Maturana Juicio Ordinario Y Resol

ACTUACIONES JUDICIALES, NOTIFICACIONES RESOLUCIONES JUDICIALES Y EL JUICIO ORDINARIO. PROYECTO NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL

CRISTIAN MATURANA MIQUEL

AGOSTO 2009

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CAPITULO I: LAS ACTUACIONES JUDICIALES. I.

REGLAMENTACION.

Las actuaciones judiciales se encuentran reglamentadas en el Título VII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, que comprende los artículos 59 a 77 de éste.1

II.

CONCEPTO

Debemos recordar que el proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. En un sentido genérico, la actuación judicial vendría a ser todo acto jurídico procesal realizado por las partes, el tribunal o terceros que conforman el proceso que ha de existir para la resolución de un conflicto. Sin embargo, en la reglamentación de las actuaciones judiciales el legislador sólo se refirió con esa denominación “a la resoluciones y demás actos de proceso en que interviene el tribunal que conozca de la causa2 y para cuya validez se exige la correspondiente autorización del funcionario llamado a dar fe o certificado de su existencia3. De acuerdo con ello, las actuaciones judiciales son los actos jurídicos procesales, más o menos solemnes, realizados por o a través de tribunal, por las partes, los terceros o auxiliares de la administración de justicia, de las cuales se deja testimonio en el expediente y que deben ser autorizadas por un ministro de fe.

III.- REQUISITOS GENERALES ACTUACIONES JUDICIALES.

DE

VALIDEZ

DE

LAS

El Código de Procedimiento Civil contempla normas especiales para la realización de determinadas actuaciones judiciales (P. Ej. Las Notificaciones se regulan en el Titulo VI del Libro I y Las Resoluciones Judiciales en el título XVII del Libro I). A falta de normas especiales para la realización de actuaciones judiciales se deben aplicar las reglas generales que se contemplan en el Título VII del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Los requisitos que deben concurrir copulativamente para la validez de una actuación judicial son los siguientes:

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En adelante, cada vez que se indique un artículo sin indicar el Código al cual pertenece se debe entender que corresponde al Código de Procedimiento Civil. 2 Ver art 70 3 Véase art. 61 inc. 3°

3 1.-Deben realizarse ante o por orden del tribunal que conoce de la causa; 2.- Deben realizarse en días y horas hábiles; 3.- Debe dejarse constancia escrita de ella en el expediente; 4.- Debe practicarse por el funcionario que indica la ley; 5.- Debe ser autorizada por el Ministro de Fe o funcionario competente. En consecuencia, pasaremos a analizar a continuación específicamente cada uno de estos requisitos generales que deben concurrir para la realización válida de una actuación judicial. 1.-Las actuaciones judiciales deben realizarse ante o por orden del tribunal que conoce de la causa; En el procedimiento le corresponde al juez dirigir el debate, por lo que todas las actuaciones que se realizan deben ser efectuadas previa orden o ante el tribunal.4 Una actuación judicial que se realiza por orden del tribunal será por ejemplo el comparendo de discusión en el juicio sumario. Por otra parte, será una actuación judicial que se realiza ante el tribunal la rendición de una prueba de testigos (art.365 del C.P.C.), la confesión judicial provocada o absolución de posiciones (Art. 388 del C.P.C.), etc. Excepcionalmente, las actuaciones no se realizan ante el juez o por orden del juez que conoce de la causa en los casos en que se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se siga el juicio. La forma en la cual el tribunal delega su competencia en otros tribunales es a través de los exhortos5, la que tiene un carácter específico dado que el tribunal exhortado no puede más que ordenar su cumplimiento en la forma que indique el exhorto, y no podrá decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente. 2.-Las actuaciones judiciales deben realizarse en días y horas hábiles; De acuerdo a lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, “las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles" "Son días hábiles los no feriados". Es decir, son días hábiles a los cuales la ley no le haya conferido el carácter de feriados (Véase la Ley 2.977 que figura en el Apéndice del Código Civil) o se encuentren comprendidos dentro del feriado judicial, 4 5

Véase arts 70, 71, 72 y 73. Véase art. 71

4 que comienza el 1º de febrero de cada año y se extiende hasta el primer día hábil de Marzo inclusive.(Art.313 del C.O.T.) "Son horas hábiles “las que median entre las ocho y las veinte horas. No obstante, dicha regla general respecto de los días y horas en que deben practicarse las actuaciones judiciales puede experimentar modificaciones a través de la habilitación de día u horas de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 del C.P.C. Según ese precepto legal, "los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábiles, cuando haya causa urgente que lo exija. Se estimarán urgentes para este caso: - Las actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a los interesados - Las actuaciones cuya dilación pueda causar grave perjuicio a la buena administración de justicia - Las actuaciones cuya dilación pueda hacer ilusoria una actuación judicial El tribunal apreciará la urgencia de la causa y resolverá sin ulterior recurso. En materia penal, no hay días ni horas inhábiles para las actuaciones del proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal 6 y 14 del Código Procesal Penal.78 Excepcionalmente, el allanamiento debe ser efectuado entre las siete y las veintiuna horas. Como contraexcepción, el allanamiento puede efectuarse en cualquier hora por decreto fundado en los lugares y circunstancias señaladas en el inciso segundo del artículo 156 del C.P.P.En el nuevo proceso penal, el artículo 14 del Código Procesal Penal prevé que todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspenderán los plazos por la interposición de días feriados. En cuanto al horario para la realización del registro, se prevé en el artículo 207 del mencionado Código que deberá hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas; pero podrá verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso público y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, procederá en casos urgentes, cuando su ejecución no admitiere demora. En este último evento, la resolución que autorizare la entrada y el registro deberá señalar expresamente el motivo de la urgencia. 6

En adelante CPP En adelante NCPP 8 En adelante, cada vez que refiriéndonos a una materia penal se indique un artículo sin indicar el Código al cual pertenece se debe entender que corresponde al Código Procesal Penal. 7

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3.De las actuaciones judiciales debe dejarse constancia escrita en el expediente; De acuerdo a lo previsto en el artículo 29 del C.P.C., el proceso se forma con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. El juez debe pronunciar la sentencia de acuerdo con el mérito del proceso según lo previsto en el artículo 160 del C.P.C., por lo que necesariamente debe dejarse constancia de las actuaciones que se practiquen en el expediente. El artículo 61 del C.P.C. se encarga de establecer la forma en que debe dejarse constancia en el proceso de las actuaciones que se realicen. Al efecto, prescribe ese precepto que “de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. “A continuación y previa lectura, firmarán todas las partes que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia". En el nuevo proceso penal, el artículo 39, titulado Reglas generales, dispone que de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de juicio oral en lo penal las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se levantará un registro en la forma señalada en el Párrafo 6 del Título II del Libro I del NCPP.. En todo caso, dispone que las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el tribunal serán registradas en su integridad. Dado que estamos ante un procedimiento oral, se dispone que el registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y la reproducción de su contenido. En el artículo 41, titulado Registro de actuaciones ante los tribunales con competencia en materia penal se dispone que las audiencias ante los jueces con competencia en materia penal sr registrarán en forma íntegra, por cualquier medio que asegure fidelidad, como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente. En el artículo 42, titulado Valor del registro del juicio oral, se prescribe que el registro del juicio oral demostrará el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 359, en lo que corresponda. La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia.

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El artículo 43, titulado, Conservación de los registros, prescribe que mientras dure la investigación o el respectivo proceso, la conservación de los registros estará a cargo del juzgado de garantía y del tribunal de juicio oral en lo penal respectivo, de conformidad a lo previsto en el Código Orgánico de Tribunales. Cuando, por cualquier causa, se viere dañado el soporte material del registro afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. En todo caso, no será necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecución. Finalmente, el artículo 44,.- Examen del registro y certificaciones, dispone que salvas las excepciones expresamente previstas en la ley, los intervinientes siempre tendrán acceso al contenido de los registros. Los registros podrán también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia. En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos. A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del tribunal expedirá copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, con sujeción a lo dispuesto en los incisos anteriores. Además dicho funcionario certificará si se hubieren deducido recursos en contra de la sentencia definitiva. 4.-Las actuaciones judiciales deben practicarse por el funcionario que indica la ley; La regla general, de acuerdo a lo previsto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, "todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa. " Excepcionalmente, las actuaciones judiciales no se realizarán ante el tribunal que conoce de la causa en los siguientes casos: - Cuando se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe.

7 Así por ejemplo, corresponde a los secretarios autorizar los poderes judiciales, autorizar la firma del juez estampada en la resolución (Art 380 Nº 2 del C.O.T.); corresponde a los Receptores practicar las notificaciones personal o por cedula en los lugares hábiles que no sean las oficinas de los secretarios, actuar en los procesos civiles como ministros de fe en la recepción de la prueba testimonial y absolución de posiciones (Art.390 del C.O.T.); etc.- Cuando se permita al tribunal delegar sus funciones. Así por ejemplo, la avaluación de las costas procesales puede ser delegada por el tribunal unipersonal en el secretario y por el tribunal colegiado en uno de sus miembros de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del articulo 140 del C.P.C.; la dictación de los decretos en los tribunales colegiados que pueden ser dictados por uno solo de sus miembros de acuerdo al art.168 del C.P.C.; la interrogación de testigos y absolución de posiciones en los tribunales colegiados puede ser delegada en uno de los ministros de acuerdo a lo previsto en los artículos 365 y 388 y 389 del C.P.C. respectivamente; etc.El tribunal sólo puede delegar las funciones para la realización de la diligencia sólo en los casos en que cuente con autorización expresa de la ley. En el nuevo proceso penal, se dispone en su artículo 35, titulado Nulidad de las actuaciones delegadas, que la delegación de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez producirá la nulidad de las mismas. - Cuando la actuación haya de prestarse fuera del lugar en que se sigue el juicio, caso en el cual se encomienda la práctica de la actuación a otro tribunal por medio de un exhorto de acuerdo a lo previsto en los artículos 71 y siguientes del C.P.C..-En el nuevo sistema procesal penal, se regulan las comunicaciones nacionales e internacionales en los artículos 20,21 y 22 del NCPP. 5.-Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el Ministro de Fe o funcionario competente. Este requisito es esencial para la validez de la actuación de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 61 del C.P.C., el cual señala expresamente al respecto que "la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación." Así por ejemplo, el secretario o receptor debe certificar haber practicado una determinada notificación (Arts. 43, 48 y 50 del C.P.C.); el secretario debe autorizar la firma que el juez estampe en una resolución (Art. 380 Nº 2 del C.O.T.); el receptor debe autorizar el acta de una información sumaria de testigos, de una prueba testimonial o de una prueba confesional o de absolución de posiciones rendidas en un procedimiento civil. (Art.390 del C.O.T.). En el nuevo sistema procesal penal debemos tener presente que no se contempla la existencia de secretarios del Tribunal, correspondiendo al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivbo juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente.9 9

Véase art. 389 G COT.

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IV.- REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ RESPECTO DE ALGUNAS ACTUACIONES JUDICIALES. Además de los requisitos generales señalados precedentemente, es necesario para la práctica de determinadas actuaciones judiciales que se dé cumplimiento a requisitos específicos para la validez de una actuación judicial, consistiendo ellos básicamente en el Juramento y la intervención de Intérprete.

IV. A.-

EL JURAMENTO.

El legislador respecto de diversas actuaciones judiciales ha establecido como trámite necesario para la validez de la actuación judicial que uno de los intervinientes preste juramento, sea acerca de decir verdad, como en el caso de los testigos (Art. 363 del C.P.C.) y de los absolventes en la confesión judicial provocada (Art. 390 del C.P.C.) o acerca de desempeñar un cargo con fidelidad, como los peritos (Art. 417 del C.P.C.). La forma y la fórmula en que se debe tomar el juramento, salvo norma especial diversa, es la contemplada en el artículo 62 del C.P.C., el cual establece al respecto: “Siempre que en una actuación haya de tomarse juramento a alguno de los concurrentes, se le interrogará por el funcionario autorizante al tener de la siguiente fórmula: "¿Juraís por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?, o bien, ¿Juraís por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os confía ?, según la naturaleza de la actuación. El interrogado deberá responder: "Si juro".En el nuevo sistema procesal penal, se contempla el juramento respecto de los testigos y peritos.10

IV. B.- INTERVENCION DE INTERPRETE. Excepcionalmente, en algunas actuaciones judiciales se requiere la intervención de un interprete, como ocurre por ejemplo con el interrogatorio de un testigo que no entiende o habla castellano de acuerdo a lo previsto en el artículo 382 del C.P.C., o en la traducción de instrumentos acompañados al proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 347 del C.P.C.Al efecto, el artículo 63 del C.P.C. establece que "cuando sea necesaria la intervención de intérprete en una actuación judicial, se recurrirá al intérprete oficial, si lo hay; y en caso contrario, al que designe el tribunal". El artículo 1º letra d) del Decreto 738 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967, establece que "el Departamento de Traductores e Interpretes de la dirección de los Servicios Centrales del Ministerio de Relaciones Exteriores tendrá a su cargo las siguientes funciones:

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Véase arts 309 y 319 NCPP.

9 d) Intervenir en todas aquellas diligencias judiciales en que sea requerida la mediación de un Intérprete Oficial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil". En todo caso, "los intérpretes deberán tener las condiciones requeridas para ser peritos y se les atribuirá el carácter de ministros de fe. Antes de practicarse la diligencia, deberá el intérprete prestar juramento para el fiel desempeño del cargo.

V.- FORMAS EN QUE SE PUEDE ORDENAR UNA ACTUACION JUDICIAL. La práctica de las actuaciones judiciales puede ser decretada de cuatro formas distintas: -

Con Audiencia

-

Con Citación

-

Con Conocimiento

-

De Plano

La distinción en cuanto a la forma en que puede decretarse la práctica de una actuación judicial tiene gran importancia para los efectos de determinar el procedimiento previo y el instante a partir del cual puede llevarse ella a cabo. En consecuencia, los dos aspectos que deben tenerse claro para diferenciar las diversas formas de decretar una actuación judicial consisten en determinar la tramitación que ha de darse a la solicitud y precisar el instante a partir del cual ella puede practicarse.

V. 1.- ACTUACION JUDICIAL DECRETADA CON AUDIENCIA. Esta forma de decretar la práctica de una actuación judicial no se encuentra expresamente contemplada en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, esta forma de decretar una actuación judicial se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, constituyendo el ejemplo clásico en esta materia el de la solicitud de aumento del término probatorio para rendir prueba fuera del territorio de la República, el cual debe ser decretado con audiencia de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 336 del C.P.C..El que la práctica de una actuación judicial se ordene con audiencia significa que el tribunal antes de decretarla debe conferir traslado por un plazo fatal de tres días a la parte que no solicitó la actuación para que exponga respecto de ella lo que estime conveniente.

10 En otras palabras, el que se ordene la realización de una actuación judicial con audiencia importa que la solicitud en la cual se solicita la práctica de la actuación judicial genera de inmediato un incidente y ella debe ser proveída "Traslado y autos". Dicha actuación judicial sólo podrá llevarse a cabo una vez que se hubiere fallado por el tribunal el incidente que generó la solicitud dando lugar a ella y sea notificada esa resolución a las partes. La apelación que se deduzca en contra de la resolución que dispone la actuación no suspende la realización de ella, puesto que ese recurso debe ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 194 Nª 2 del Código de Procedimiento Civil. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera: Solicitud de una de las partes de una actuación judicial

Traslado Tres días

Fallo Incidente

Notificación

La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con audiencia importa que a ella debe dársele la tramitación de un incidente proveyendo la solicitud “traslado”y que la actuación puede efectuarse a partir de la notificación de la resolución que falle favorablemente el incidente dando lugar a la solicitud.

V. 2.- ACTUACION JUDICIAL DECRETADA CON CITACION. A esta forma de disponer la práctica de una actuación judicial se refiere el inciso primero del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que "siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente ". En otras palabras, ello significa que presentada una solicitud de parte para la práctica de una actuación judicial que debe decretarse con citación, el tribunal debe proveer el escrito en que solicita esta "Como se pide, con citación". La contraparte tiene un plazo de tres días fatales desde la notificación de esa resolución para oponerse o deducir observaciones respecto de la actuación solicitada. Dentro del plazo de esos tres días fatales la parte contraria puede asumir dos actitudes: a).-

No oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo.

En este caso, la actuación judicial podrá llevarse a cabo inmediatamente de transcurrido el plazo de tres días contados desde la notificación de la resolución que dió lugar a su práctica al proveer la solicitud “Como se pide, con citación ".

11 b).Oponerse o deducir observaciones dentro del plazo de tres días respecto de la actuación solicitada. En este caso, la oposición u observaciones darán origen a un incidente y del escrito en que ellas se formulen deberá darse traslado a la parte que solicitó la práctica de la actuación judicial. La actuación judicial podrá llevarse a cabo en este caso sólo una vez que se haya fallado y notificado a las partes la resolución que rechace el incidente que generó el escrito de oposición u observaciones a la solicitud de la realización de la diligencia. La apelación que se deduzca en contra de la resolución que rechace el incidente a que dio lugar la oposición u observaciones formuladas respecto de la actuación solicitada no suspende la realización de ella, puesto que ese recurso debe ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artículo 194 Nª 2 del Código de Procedimiento Civil. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera: Solicitud de una de las partes de la práctica de una actuación.

a-

No oposición de la otra parte

b.-

Oposición de la otra parte.

Providencia: como se pide con citación

Notificación, instante en que empieza correr el plazo de tres días para oponerse.

Se lleva a cabo la diligencia, transcurrido el plazo de tres días desde la notificación de la resolución “Como se pide, con citación".

Providencia : Traslado

Se evacua el traslado 3 días o rebeldía.

Fallo del Incidente

Notificación.

La solicitud de una actuación judicial que debe decretarse con citación importa que ella debe ser proveída de inmediato "Como se pide, con citación"; la que puede efectuarse luego de transcurridos los tres días de notificada esa resolución si no se deducen observaciones u oposición por la otra parte, o luego de notificado el fallo que resuelve el incidente a que dan lugar las observaciones u oposición que se hubiere formulado dentro de esos tres días. Como ejemplo de esta forma de decretar una actuación judicial podemos citar el aumento del término probatorio para rendir prueba dentro del territorio de la República.(Art.336 C.P.C.).-

V.3.ACTUACION CONOCIMIENTO.

JUDICIAL

DECRETADA

CON

A esta forma de disponer la práctica de una actuación judicial se refiere el inciso segundo del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que "cuando se

12 mande proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.” En otras palabras, para la práctica de la actuación no se requiere dar tramitación alguna a la solicitud que requiere su realización proveyéndose ella "como se pide”o "como se pide con conocimiento”y se podrá llevar a cabo la actuación apenas sea notificada a las partes la resolución que la dispuso. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera: Solicitud de una de las partes de la práctica de una actuación.

Providencia: Como se pide, con conocimiento

Notificación, instante a partir del cual se puede llevar a cabo la actuación.

V. 4. ACTUACION JUDICIAL DECRETADA DE PLANO. Esta forma de decretar la práctica de una actuación judicial no se encuentra expresamente contemplada en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena o autoriza de plano una actuación, cuando el tribunal la decreta de inmediato, sin mayores formalidades ni espera de términos y notificaciones. En otras palabras, la actuación no recibe tramitación alguna y se puede llevar a cabo de inmediato una vez ordenada por el tribunal, sin requerirse siquiera la notificación a las partes de la resolución que dispuso su práctica. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera: Solicitud de una de las partes de la práctica de una actuación

Providencia: Como se pide

Debemos advertir que esta forma de decretar de plano las actuaciones judiciales no se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico y que no sería posible darle aplicación a menos de existir disposición legal expresa, puesto que las actuaciones siempre deben a los menos ser ordenadas por una resolución judicial, la que para producir efectos requiere, como regla general y salvo norma expresa especial en contrario, ser siempre notificada a las partes de acuerdo a lo previsto en el artículo 38 del C.P.C.-

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CAPITULO III. LAS NOTIFICACIONES I.- GENERALIDADES A.- REGLAMENTACION.Se rigen por las reglas del Título VI del Libro I del C.P.C. (art.38 y sgtes.) y por las disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales del Título VII del Libro I del C.P.C. En el Código Procesal Penal se regulan las notificaciones y citaciones judiciales en el párrafo 4º del Titulo II del Libro I, que comprende los artículos 24 a 33.11 A este respecto, es menester precisar que esos preceptos del Código de Procedimiento Civil regulan normas acerca del procedimiento relativas a las notificaciones, por lo que ellas son de orden público e irrenunciables. Es por ello, que las partes no pueden renunciar en un contrato ni prescindir o alterar las formalidades con las que la ley ha revestido a las notificaciones judiciales. Excepcionalmente, en los juicios arbítrales se faculta a las partes para que unánimemente acuerden otra forma de notificación distinta a la personal o por cédula. (art.629 C.P.C.). Especial importancia reviste el artículo 32 del Código Procesal Penal, según el cual en lo no previsto en dichos artículos, las notificaciones que hubieren de practicarse a los intervinientes en el procedimiento penal se regularán por las normas contempladas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Dicha regla reconoce una clara excepción en el nuevo sistema procesal penal, en el cual se contempla que cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión. ( art. 31 NCPP). Es así, como en la actualidad no es de rara ocurrencia que los abogados de los intervinientes soliciten ser notificados por correo electrónico de las resoluciones que se dictan dentro de dichos procesos.12 En consecuencia, el interviniente, con las anuencia del tribunal puede acordar otra forma de notificación (p.ej. por envió de correo por email), la que el tribunal debe aceptar si es que es suficientemente eficaz y no causa indefensión. Sin perjuicio de ello, estimamos que claramente dicha norma reconoce como limitación la imposibilidad de alterar la forma de notificación en la cual se ha contemplado la presencia personal de las partes, como ocurre por ejemplo respecto de la sentencia definitiva, respecto de la cual se contempla su lectura en presencia de las partes.( art. 346 del NCPP). Finalmente, debemos tener presente que a las personas que revisten carácter de imputados o testigos muchas veces se les solicita además de su correo electrónico, 11

En el Proyecto de Código Procesal Civil, en adelante PNCPC, se regula las notificaciones en el Título 5°del titulo X del libro I, que comprende los artículos 89 a 110. En semejante sentido art. 108 PNCPC

12

14 tambien su numero de telefono fijo o celular para practicarle notificaciones, lo que facilita enormemente la practica de la notificacion de las resoluciones que deban efectuarsele en el proceso.

B.-

CONCEPTO.-

Etimológicamente la expresión notificar proviene del latín notificare, derivado de notus, que significa conocido, y de facere, que quiere decir hacer. En consecuencia, notificar significa hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer. Dentro de la doctrina nacional podemos destacar las siguientes definiciones: La Notificación es la actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial. (Fernando Alessandri). La Notificación es la actuación judicial, efectuada en la forma establecida por la ley, que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y comunicar éstas a las partes o terceros. (Mario Mosquera Ruiz).

C.- IMPORTANCIA Las notificaciones judiciales son importantes desde un triple aspecto: 1.- Permiten materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la audiencia, puesto que al poner en conocimiento de las partes una resolución judicial les posibilita ejercer respecto de estas sus derechos; en definitiva, ejercer su posibilidad a ser oído. 2.- Permiten que las resoluciones judiciales produzcan efectos. Al efecto, el art.38 del C.P.C. prescribe que "las resoluciones judicial sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella".13 Entre las excepciones que confirman esa regla general, se señalan: a) Las medidas precautorias, que pueden decretarse y llevarse a efecto sin previa notificación (art.302 del C.P.C.). b) La resolución que declara desierta la apelación (art.201 del C.P.C.) y las resoluciones que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde (art.202 del C.P.C.), las que producen sus efectos desde que se dictan y sin requerirse notificación de ellas; y c) La resolución que ordena despachar o denegar el despacho del mandamiento de ejecución y embargo, que produce efectos sin audiencia ni notificación del demandado, aunque este se haya apersonado (comparecido) en el juicio (art.441 del C.P.C.). 13

En idéntico sentido art. 89 PNCPC.

15

d) La resolución que ordena la suspensión de una obra nueva (art. 566 C.P.C.). En el nuevo proceso penal, se contempla en el artículo 30 del Código Procesal Penal que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley a los intervinientes que hubieren asistido o debido asistir desde que ellas se pronuncian. Al efecto, dispone ese precepto que las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se dejará constancia en el estado diario, pero su omisión no invalidará la notificación. Los interesados podrán pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirán sin demora. 3º La notificación de una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes produce el desasimiento del tribunal (art.182 del C.P.C.). El desasimiento del tribunal, uno de los más importantes efectos que se producen respecto de las resoluciones judiciales, es el que impide al tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna una vez notificada a alguna de las partes. (art.182 C.P.C.)14 De lo expuesto, se desprende que para operar el desasimiento requiere: a) Que la resolución tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o interlocutoria, y b) Que se hubiere notificado la resolución a sólo una cualquiera de las partes en el proceso.

D.- REQUISITOS. Las notificaciones son una categoría especial de actuaciones judiciales y como tales, salvo norma expresa en contrario, deben aplicarse las disposiciones del Título VI del Libro I del C.P.C. Las notificaciones, son como en general la mayoría de los actos jurídicos procesales, son actos de carácter unilateral. Ello se ratifica expresamente para las notificaciones por el art.39 del C.P.C., el cual prescribe que "para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado". Al respecto, agrega el art.57 de ese Código, que "las diligencias de notificación que se estampen en los procesos, no contendrán declaración alguna del notificado, salvo que la resolución ordene, o que por su naturaleza, requiera esa declaración".15

14 15

En idéntico sentido art. 194 PNCPC. En idéntico sentido art. 89 PNCPC.

16 En consecuencia, legalmente dos serían las excepciones a la regla general de no contener la diligencia de notificación declaración alguna del notificado, a saber: 1) Cuando la resolución ordene la declaración; y 2) Cuando la resolución, por su naturaleza, requiera tal declaración. (P. Ej. art.417 inc.2º del C.P.C. designación perito; art.434 Nº4 inc.1º del C.P.C. notificación protesto de una letra de cambio, pagaré o cheque). Al respecto, cabe recordar que el art. 57 contemplaba la posibilidad de que el notificado apelase en el acto de la notificación de una resolución judicial. Sin embargo, no es posible actualmente concebir en materia civil esta situación, puesto que la apelación debe interponerse por escrito, en el cual se deben contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y formular peticiones correctas. (art. 189). En virtud de ello, la Ley 18.882 (D.O. 20-12-89) sustituyó el texto del art. 57, eliminándose la posibilidad de apelarse del fallo en el acto de la notificación. 16 En el nuevo proceso penal, en los cuales rige el principio de la oralidad para la realización de las audiencias ante el juez de garantía y del juicio oral ante el tribunal oral, debemos destacar que las resoluciones que se dictan en las audiencias judiciales se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley no sólo a los intervinentes que hubieren asistido, sino también a los que hubieren debido asistir a las mismas, las cuales deberán constar en los registros que se realizan respecto de dichas audiencias. De dichas notificaciones se deja constancia en el estado diario, pero sin que se omisión invalide la notificación.17 La carga de poseer materialmente un documento en el cual conste el contenido de la resolución es de los intervinientes, puesto que ellos pueden pedir copia de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirán sin demora conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Procesal Penal. Además, se contempla expresamente que el recurso de reposición en contra de las resoluciones pronunciadas durante las audiencias orales deberá promoverse tan pronto se dictaren y solo serán admisibles cuando no hubieren sido precedidas de debate conforme a lo previsto en el artículo 363 del NCPP.18 En cuanto a la renuncia de los recursos debemos tener presente que ellos pueden renunciarse expresamente sólo una vez notificada la resolución contra la cual procedieren según lo establecido en el inciso 1° del art. 354.19

16

En el antiguo sistema procesal penal, debemos tener presente que el art.366 inc.3º del C.P.P. establece expresamente a propósito de la notificación de la resolución que deniega la libertad provisional o fija el monto de la caución, que el reo debe apelar en el acto de la notificación. El Ministro de fe que practique la notificación de la resolución interrogará al reo sobre si se conforma o apela y de su respuesta pondrán testimonio en la diligencia. En cuanto a la notificación de la sentencia penal de primera instancia debemos tener presente que el actual inc. 2º del art. 505 del C.P.P., establece que ella debe leersele al reo, "se le dirá que tiene derecho a apelar; y el que lo notifique pondrá en la diligencia testimonio de que así lo hizo; y de si el reo apela o se reserva para deducir mas tarde el recurso, sin que éste pueda conformarse en ese acto con el fallo condenatorio. En consecuencia, en materia penal a diferencia de lo que ocurre en materia civil, el reo puede apelar de la resolución al momento de la notificación de ella acuerdo con lo prescrito en los preceptos legales citados. 17 En idéntico sentido art. 90 PNCPC. 18 En idéntico sentido art. 331 PNCPC. 19 En idéntico sentido art. 320 PNCPC

17

E.- CLASIFICACION. Las notificaciones pueden clasificarse fundamentalmente en cuanto a: 1.- La finalidad que se persigue con su practica y 2.- En cuanto a la forma en la que se practican

1.- EN CUANTO INMEDIATA.-

A

SU

OBJETIVO

O

FINALIDAD

Las notificaciones en cuanto al objetivo o finalidad inmediata que se persigue con su práctica pueden clasificarse en: l.- Notificación Citación. 2.- Notificación Emplazamiento 3.- Notificación Requerimiento 4.- Notificación propiamente tal. LA CITACION es el llamamiento que se hace por el órgano jurisdiccional a una parte o tercero a fin de que comparezca al tribunal para determinado objeto en un término determinado, bajo apercibimiento de incurrir en las sanciones que la ley establece para este caso. Ejemplo: se cita a la parte a prestar confesión judicial provocada o absolución de posiciones, se cita a la parte a comparendo para designar perito, se cita al testigo a declarar, etc. EL EMPLAZAMIENTO es la notificación que se hace a las parte para que dentro de un determinado plazo haga valer sus derechos, en especial, para que conteste la demanda o comparezca a proseguir un determinado recurso. De ahí que el emplazamiento conste de dos elementos: notificación legal y transcurso del plazo. Este plazo es fatal, por lo que su sólo transcurso genera por el solo ministerio de la ley la preclusión o extinción de la facultad. Ejemplo: La notificación de la demanda, la notificación de la resolución que concede el recurso de apelación. EL REQUERIMIENTO también es una especie de notificación; pero por medio de él, se apercibe a una parte para que en el acto haga o no haga alguna cosa, o cumpla o no cumpla con alguna prestación. Ejemplo, se requiere de pago al deudor en el juicio ejecutivo. Por último, LA NOTIFICACION PROPIAMENTE TAL es el hecho de poner en conocimiento de las partes o de un tercero, una determinada resolución judicial, nada más que con el objeto de que produzca efectos legales y sin el propósito de que comparezca o se cumpla una determinada prestación o abstención. La regla general es que las notificaciones sean propiamente tales. Por excepción, la notificación reviste el carácter de citación, de un emplazamiento o requerimiento.

2.- EN CUANTO A LA FORMA.El Título VI del Libro I del C.P.C. reglamenta las siguientes especies o formas de notificación: 1.-

Notificación personal

18 2.Notificación personal subsidiaria, notificación personal no en persona o notificación personal art. 44 del C.P.C. 3.-

Notificación por cédula.

4.-

Notificación por avisos.

5.-

Notificación por el Estado Diario.

6.-

Notificación tácita.

7.-

Notificación ficta

8.-

Notificaciones especiales.

II.- NOTIFICACION PERSONAL.II.1.- NOTIFICACION PERSONAL PROPIAMENTE TAL O EN PERSONA. A.- CONCEPTO Es aquella que consiste en entregar a quien se debe notificar, en forma personal o en persona, copia integra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. (art.40 del C.P.C.).

B.- REQUISITOS DE VALIDEZ. B.1.- REQUISITOS COMUNES A TODA ACTUACIÓN JUDICIAL.La notificación personal debe dar cumplimiento a los requisitos comunes a toda actuación judicial siguientes: 1.- Debe efectuarse en días hábiles (art.59 C.P.C.). 2.- Debe efectuarse en horas hábiles; 3. - Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art.61 inc.1º del C.P.C.), lo que se realiza mediante una certificación o acta de haber efectuado la diligencia. Pasemos a continuación a un breve análisis de dichos requisitos. La norma general contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que las actuaciones judiciales deben practicarse en días y horas hábiles; siendo días hábiles los no feriados y horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas, ha experimentado modificaciones respecto de la practica de la notificación personal mediante la dictación de la ley 19.382.-

19 1.- Debe efectuarse en días hábiles (art.59 C.P.C.). Respecto de los días hábiles para la práctica de la notificación personal debemos tener presente que en la actualidad, a partir de la reforma introducida por la Ley 19.382, publicada en el Diario Oficial de 24 de Mayo de 1995, para la practica de la notificación personal todos los días son hábiles para tal efecto, si ella se practica en lugares y recintos de libre acceso público, en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.(Artículo 41 incisos 1º y 2º del Código de Procedimiento Civil.) Sin embargo, debemos tener presente que “si la notificación se realizare en un día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente.”(Art.41 primera parte del inciso tercero del Código de Procedimiento Civil.)20 Además, si la notificación personal “se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los artículos 258 y 259 ".(Art.41 segunda parte del inciso tercero del Código de Procedimiento Civil.).En esta materia, debemos dejar constancia que de acuerdo con la historia de la ley 19.382, el propósito del legislador no fue establecer una ampliación general del termino emplazamiento para todos los procedimientos de acuerdo con lo previsto en los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Civil, sino que contemplar que la notificación en día inhábil no puede perjudicar al notificado en cuanto a la disminución del plazo para comparecer que tiene de acuerdo con las reglas generales que corresponden a cada procedimiento. Al efecto, se señaló expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesión 56 de 11 de Abril de 1995, al referirse al informe de la Comisión Mixta, las ideas centrales del proyecto sin que se demuestre de ellas mas que el propósito de mantener la duración del término de los plazos. Al efecto se señaló expresamente, que “en primer lugar, se establece que cuando la notificación se haga en días inhábiles, los plazos comenzarán a correr a contar de las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente; de manera que no se altera la duración del término de los plazos y, al mismo tiempo, no se perjudica al notificado en cuanto a que el cómputo pueda abarcar días que no son hábiles." En consecuencia, en la actualidad no cabe la habilitación de día para la práctica de la notificación de acuerdo a lo previsto en el art.60 del C.P.C., puesto que para esos efectos todos los días son hábiles a partir de la vigencia de la Ley 19.382 que modificara en tal sentido su artículo 41. Por otra parte, existe una expresa constancia que el cómputo del termino de emplazamiento no puede comprender días inhábiles, por lo que de efectuarse la notificación en día inhábil, siguiendo a éste otros días inhábiles, el plazo se comienza a computar sólo a partir del día hábil inmediatamente siguiente.

20

En idéntico sentido art. 92 PNCPC

20 El legislador, en el inciso final del artículo 41 del C.P.C., no ha señalado los días hábiles para la práctica de la notificación personal cuando ella se verifique en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. 21 En consecuencia, en los casos en que la notificación personal se verifique en alguno de estos lugares deberá aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones judiciales contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son días hábiles lo no feriados. Al efecto, se señaló expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesión 56 de 11 de Abril de 1995, que “en segundo término mantiene las normas sobre notificación en el recinto del tribunal y contempla una situación distinta cuando se haga en la casa, morada o lugar de trabajo del demandado. En este caso podrá efectuarse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas". 2.- Debe efectuarse en horas hábiles (art.59 C.P.C.). En relación a las horas hábiles para la práctica de la notificación personal, que a partir de la dictación de la Ley 19.382, que modificó el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, para determinar cuales son las horas hábiles para la práctica de la notificación personal, es preciso distinguir el lugar en que ella se verifique. b.1.Horas hábiles para la práctica de la notificación en lugares y recintos de libre acceso público. b.2.Horas hábiles para la practica de la notificación en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe; y b.3. Horas hábiles para la práctica de la notificación en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. En efecto, para determinar cuales son las horas hábiles para la práctica de la notificación personal es imprescindible referirnos en forma separada a cada uno de esos lugares. b.1.Horas hábiles para la práctica de la notificación en lugares y recintos de libre acceso público. De acuerdo a lo previsto en inciso primero del artículo 41 del C.P.C., “en los lugares y recintos de libre acceso al público, la notificación personal se podrá efectuar a cualquier hora, procurando causar la menor molestia al notificado.22 Excepcionalmente, en los juicios ejecutivos no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso al público se estará a lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 443. 21 22

En idéntico sentido art.92 inc. 4 PNCPC En idéntico sentido art. 92 inc.1° PNCPC

21

b.2.Horas hábiles para la practica de la notificación en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe; De acuerdo a lo previsto en inciso segundo del artículo 41 del C.P.C., “la notificación debe hacerse entre las seis y las veintidós horas en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.-23 La determinación de estas horas hábiles para la practica de la actuación judicial notificación personal , que difiere de las contempladas como regla general en el artículo 59 del C.P.C., es sin perjuicio de la habilitación de hora inhábil para la práctica de la notificación personal de acuerdo a lo previsto en el art.60 del C.P.C., b.3. Horas hábiles para la practica de la notificación en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. El legislador, en el inciso final del articulo 41 del C.P.C., no ha señalado ninguna hora hábil para la práctica de la notificación personal cuando ella se verifique en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. En consecuencia, en los casos en que la notificación personal se verifique en alguno de estos lugares deberá aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones judiciales contemplada en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas.24 En materia penal, debemos recordar que "no hay días ni horas inhábiles para las actuaciones del proceso, ni se suspenden los términos por la interposición de días feriados. No obstante, cuando un plazo de días concedido a las partes para recurrir o hacer uso de cualquier derecho, aunque sea término no fatal, venza en día feriado, se considerará ampliado el término hasta las doce de la noche del día siguiente hábil. (art.44 C.P.P.y 14 NCPP). 3. - Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art.61 inc.1º del C.P.C.), lo que se realiza por el Ministro de fe mediante una certificación o acta de haber efectuado la diligencia. Respecto de la notificación personal, es menester "que ella se haga constar en el proceso por diligencia que suscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia. Se expresará, además, el lugar en que se verifique el acto y la fecha con indicación de la hora, a lo menos, aproximada”(art. 43. C.P.C.).25 23

En idéntico sentido art. 92 inc.2 PNCPC En idéntico sentido arts. 92 inc. 4 y 111 PNCPC 25 En idéntico sentido art. 94 PNCPC 24

22

La Ley 19.382 sustituyó el inciso segundo de este artículo 43, disponiendo en su lugar que “la certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad de notificado." En cuanto al alcance de esta modificación, según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados, este no fue otro que sustituir el “inciso segundo del artículo 43, exigiendo que, cuando la notificación se hizo en forma personal, la certificación que se realiza en el proceso del hecho de haberse practicado, precise la manera en que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado". En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artículo 25 que la notificación deberá incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare, con la identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.

B.2.-- REQUISITOS PERSONAL.

PROPIOS

DE

LA

NOTIFICACIÓN

Los requisitos propios que deben cumplirse respecto de la notificación personal son los siguientes: 1.- Debe efectuarse en lugar hábil (art.41 del C.P.C.). 2.- Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente. 3.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley. Analicemos a continuación brevemente esos requisitos. 1.- Debe efectuarse en lugar hábil (art.41 del C.P.C.). En cuanto al lugar hábil para la práctica de la notificación personal resulta sumamente ilustrativo señalar cual fue el criterio que sobre la materia tuvieron presente los legisladores para los efectos de modificar el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados,”algunos señores integrantes de la Comisión hicieron su inquietud respecto de la conveniencia de introducir enmiendas sustanciales a las normas sobre notificaciones, específicamente en cuanto a la existencia de lugares, días y horas hábiles para realizar esa alteración judicial, que tienen relación con la privacidad de las personas y no han experimentado modificaciones, desde su entrada en vigor, salvo la de considerar horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas, en lugar de las que median entre la salida y la puesta del sol, como rezaba el primitivo artículo 59 (62) del Código de Procedimiento Civil.

23 “Frente a este planteamiento, los demás HH. señores miembros de la comisión observaron que, a comienzos de este siglo, el acto de la notificación judicial de la demanda era estimado como desdoroso para quien era emplazado, por lo cual se establecieron legalmente los lugares donde debía efectuarse. Estimaron que, hoy en día, la realidad es diferente, ya que la entrega de la copia de la demanda y de la redacción (sic resolución) en ella recaída no puede considerarse como causa de menoscabo para la persona notificada.” De acuerdo con ese criterio, los legisladores procedieron a modificar el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que son lugares hábiles para la práctica de la notificación personal los siguientes: a) Los lugares y recintos de libre acceso público. Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados, es menester tener presente que en ellos, “la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. Tratándose del juicio ejecutivo, se prohibe el requerimiento de pago en público, por lo que, en caso de haberse notificado la demanda ejecutiva en alguno de estos lugares, el ministro de fe citará al emplazado para practicar el requerimiento. “Se acordó dejar expresa constancia que puede causarse molestia al notificado, por vía de ejemplo, si se le notifica en ceremonias, matrimonios, funerales y reuniones similares, o si el receptor le da a conocer el contenido de los documentos que debe entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su naturaleza, y salvo disposición legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la entrega que el receptor hace de las copias de la resolución y de la solicitud en ella recaída, sin que esté autorizado para revelar su contenido. “Quedó constancia asimismo que, no obstante, si se practicara la notificación causándole molestias al notificado, ello no afectará la validez de la misma, sino que dará lugar para que el afectado pueda impetrar al juez la aplicación de medidas disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor en su conducta ministerial, en los términos que contempla el artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales. b) La morada del notificado, esto es, la casa en la que una persona vive. c) El lugar donde pernocta el notificado. d) El lugar donde ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesión o empleo. e) En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita acceso al ministro de fe.26

26

En ese sentido art. 92 PNCPC

24 Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados, “en relación con los lugares privados, tales como la morada o el lugar donde pernocta el notificado o donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o cualquier otro en que se permita el ingreso al ministro de fe respectivo, la notificación podrá practicarse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas." f) El oficio del secretario, esto es la oficina donde el desempeña sus funciones. g) La casa que sirve de despacho al tribunal, esto es, el edificio destinado al funcionamiento del tribunal. Excepcionalmente, los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones. h) La oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. Además, cuando la persona a quien se trata de notificar no tenga habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada, el tribunal puede autorizar que la notificación se practique en otros lugares. La circunstancia de no tener habitación conocida en el lugar, hace procedente la habilitación de lugar, lo que se debe acreditar con un certificado del ministro de fe, en el cual dejara constancia de haber hecho las indagaciones posibles para tal averiguación (art.42 del C.P.C.). Este artículo para la habilitación de lugar en el cual puede practicarse una notificación dejó de tener una real aplicación práctica, dada la amplitud de los lugares hábiles que actualmente se contemplan para la verificación de una notifica Excepcionalmente, en el proceso penal el secretario del tribunal se encuentra facultado para notificar al reo preso no solo en su oficio, sino que también en el establecimiento penal donde se halle recluido, aunque se hallare fuera de su territorio jurisdiccional.(art. 66 inc. 2º del C.P.P.). En el nuevo sistema procesal penal, se establece que las notificaciones deben ser efectuadas en los siguientes lugares: a) Al Ministerio Público: En sus oficinas, para lo cual deberá indicar su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal e informar a éste de cualquier cambio del mismo.( art. 27); b) Al imputado privado de libertad: En el establecimiento o recinto en que permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. No obstante, el tribunal, podrá disponer, por resolución fundada y de manera excepcional, que la notificación de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada en el recinto en que funcione.(art. 28)27 c) A los intervinientes: en el domicilio que hubieren fijado en su primera intervención en el procedimiento entro de los límites urbanos del tribunal.(art. 28). 27

En idéntico sentido art. 104 PNCPC

25

2.- Debe efectuarse la notificación personal por funcionario competente. Los funcionarios competentes se determinan según el lugar en que se practique la notificación y de acuerdo con ello puede señalarse que ellos son: a) El secretario del tribunal, sólo respecto de las notificaciones personales que efectúa dentro de su oficio. (art.380 Nº2 del C.O.T.); y b) El Receptor, respecto de las notificaciones personales que realice en los restantes lugares hábiles, pero nunca dentro de las oficinas del Secretario. (art.390 del C.O.T.). c) El Notario Público u Oficial de Registro Civil que exista en la localidad, en aquellos lugares en que no exista receptor judicial.(Art.58 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, incorporado por la Ley 19.382). d) Un empleado del tribunal designado por el juez como ministro de fe ad hoc Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados, que “se agrega un inciso segundo al artículo 58, para permitir que, en los lugares donde no existía receptor judicial, la notificación sea hecha por Notario Público o por Oficial de Registro Civil que exista en la localidad. Ademas, existe en todo caso la facultad del juez de designar como ministro de fe ad hoc en un empleado del tribunal para el sólo efecto de practicar dicha actuación." Al respecto, debemos tener presente además: a) El Secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero (art.58 inciso primero del C.P.C.); b) En caso que por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, los receptores judiciales no pueden practicar la notificación, el tribunal puede designar receptor (ad-hoc) a un empleado de la secretaria del mismo tribunal para el sólo efecto que practique esa determinada actuación (art.392 del C.O.T. e inciso segundo del artículo 58 del C.P.C.). c) Existen organismos públicos que cuentan con funcionarios propios para la práctica de las notificaciones (P. Ej. Consejo de Defensa del Estado). d) En algunos procedimientos especiales, se posibilita que la notificación se efectúe por personas que no revisten el carácter de ministros de fe (P.j. art.705 del C.P.C.). En el antiguo procedimiento penal, se contempla una norma excepcional en cuanto al funcionario que realiza la notificación de la resolución en forma personal, ya que cuando el detenido o preso se encuentre en un establecimiento penal ubicado fuera del lugar o de la ciudad donde se halle el tribunal que conozca del proceso y que no se tenga servicio de traslado diario a éste, se notifican por el jefe del establecimiento penal

26 las resoluciones que deniegan la libertad provisional, concede la libertad provisional bajo fianza, o conceda la apelación interpuesta en contra de la resolución que deniega la libertad provisional.(Art. 66 inc. 3º del C.P.P., agregado por la Ley 19.535 de 24.11.1997) En el nuevo proceso penal, se establece que las notificaciones de las resoluciones judiciales se realizarán por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. El tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro de fe ( art. 24)28, sin perjuicio de tener presente que las notificaciones a las personas que se encuentren privadas de libertad se practiquen por un funcionario del establecimiento en que ella se encontrare y bajo la responsabilidad derl jefe del mismo. ( art 29) . 3.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley. En la notificación personal, existe un enfrentamiento físico entre el ministro de fe y la persona a quien se debe notificar. En dicho acto, el ministro de fe debe de entregar al notificado personalmente los siguientes antecedentes: 1.- Copia integra de la resolución y 2.- Copia integra de la solicitud en que haya recaído la resolución, cuando la solicitud sea escrita (art.40 del C.P.C.).29 Además, debe dejarse constancia en el proceso por el ministro de fe de la notificación personal en la forma establecida en el art.43 del C.P.C., habiendose incorporado por la reforma introducida por la Ley 19.382 la exigencia de precisar en el certificado la manera o el medio con que el ministro de fe comprobò la identidad del notificado. En el nuevo proceso penal, se establece respecto del contenido de la notificación que ella debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se tratare, con la identificación del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.( art. 25 NCPP).

C.RESOLUCIONES PERSONALMENTE

QUE

DEBEN

NOTIFICARSE

En primer lugar, la notificación personal por ser la más completa de aquellas que establece la ley puede ser utilizada en todo caso para notificar cualquiera resolución judicial, puesto que ella es supletoria a todas las otras que contempla la 28 29

Modificado por la Ley 20.227 En idéntico sentido art. 91 PNCPC

27 ley.Al efecto, se dispone que podrá usarse la notificación personal en todo caso (art.47 inc. final del C.P.C.).30 En otras palabras, si una resolución debe notificarse en una forma de menor entidad en cuanto a sus requisitos como lo seria la notificacion por cedula o por el estado diario, no hay inconveniente que en su lugar se practique en voluntariamente en forma personal En segundo lugar, debe siempre utilizarse la notificación en los siguientes casos: a.- En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados debe hacerse personalmente (art.40 del C.P.C.). Al respecto, debemos tener presente que la ley nos habla de "la primera notificación”y no de la notificación de la demanda. En consecuencia la demanda y la resolución que en ella recaiga se notificaran personalmente al demandado sólo cuando la demanda hubiere sido la primera presentación que dio inicio al procedimiento, que será lo normal según lo previsto en el art.253 del C.P.C. No obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una medida prejudicial, ella y la resolución que sobre esta recaiga deberá ser notificada personalmente por ser la primera notificación y no la demanda que se presentara con posterioridad, la que en tal caso no se encontrará en la situación de ser la primera notificación. Por otra parte, la primera notificación es personal sólo respecto del sujeto pasivo y no respecto del actor, a quien sólo se le notifica por el Estado Diario (art.40 inc.2º del C.P.C.). b.- Cuando la ley dispone que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos (art.47 del C.P.C.) como ocurre por ejemplo, en la notificación de la cesión de un crédito nominativo (art.1.902 del Cód. Civil), notificación títulos ejecutivos a los herederos del deudor fallecido (art. 1377 del C. Civil), notificación pago por consignación (1603 inc. 1º C.Civil); etc. c.- La resolución que de lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero dentro del procedimiento incidental (art.233 inc.2º del C.O.C.). d.- Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (art.47 del C.P.C.). 31 En tercer lugar, el legislador establece que en determinados casos puede emplearse la notificación personal o por cédula: 30

En idéntico sentido art. 96 PNCPC En el antiguo proceso penal, se contempla que las notificaciones que se hagan a los representantes del Ministerio Público y al reo preso, deben efectuarse en forma personal (art.66 C.P.P.).. Excepcionalmente, al detenido o preso en establecimientos penales ubicados fuera del lugar o de la ciudad donde se halle el tribunal que conozca del proceso y que no tengan servicio de traslado diario a éste, se les notifica por el estado diario y no en forma personal, las resoluciones que les conceden la libertad incondicional, la libertad provisional sin fianza o la resolución que ordene cumplir la de la Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre una resolución concerniente a la libertad.(Art. 66 inc. 3º del C.P.P., agregado por la Ley 19.535 de 24.11.1997).- Finalmente, el cúmplase de la sentencia de segunda instancia se puede notificar personalmente indistintamente al condenado o a su representante.(Art. 505 inc. final , agregado por la Ley 19.215 de 17 de mayo de 1993). 31

28

a) Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio (testigos, peritos) o a quienes no afectan sus resultados (art.56 del C.P.C.). b) Las resoluciones que se dicten en el proceso, luego de haber estado éste paralizado y sin que se hubiere dictado resolución alguna durante un plazo superior a seis meses, deberán ser notificadas personalmente o por cédula y no se consideran como notificaciones válidas las que se hubieren hecho por el estado diario respecto de ellas. (art.52 del C.P.C.).32 En estos casos en que puede notificarse una resolución en forma personal o por cedula, lo nomal será que se emplee esta última por ser sus requisitos de menor entidad. En el nuevo proceso penal, debemos tener presente que la notificación que se realiza al Ministerio Público y los intervinientes por regla general no es personal en persona, sino que por cedula conforme a lo previsto en los artículos 26, 27 y 28. La primera notificación deberá efectuarse en forma personal, como seria la que se realiza al imputado que se encuentra en libertad de la resolución que fija la audiencia para que se formalice la investigación en su contra. Por regla general, no es necesario notificar resolución alguna al imputado preso, a menos que la ley establezca que debe ser notificado, ya que este debería contar con abogado defensor y en tal caso las notificaciones deben efectuarse al defensor o mandatario conforme a lo previsto en el art. 28 del NCPP. Sin perjuicio de ello, se regula además las citaciones judiciales, las que se refieren fundamentalmente a los terceros no interesados que deben comparecer ante el tribunal. Al efecto, dispone el artículo 33 del NCPP, titulado Citaciones judiciales, que cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia. Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva. Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya 32

En el antiguo sistema penal, dentro del Plenario el traslado de la acusación de oficio al querellante particular y a los actores civiles deberá notificarse personalmente o por cédula. De igual forma deberá notificarse al reo de los traslados respecto de la acusación de oficio, adhesión a la acusación o acusación particular del querellante y de la demanda civil (art.431 del C.P.P.).En todos estos casos, lo normal en la práctica es que dichas resoluciones se notifiquen por cédula y no personalmente por ser ésta una forma de notificación de mayor expedición y facilidad de practicar.

29 presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales. Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicará lo dispuesto en el artículo 287. Respecto de las citaciones no judiciales, esto es aquellas que practica el ministerio publico durante una investigación, dispone el artículo 22 del NCPP, que cuando el ministerio público estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo del ministerio público acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicación. Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo plazo, el que le será concedido bajo las condiciones y circunstancias previstas en el artículo 17. Conforme al artículo 23 del NCPP, cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo establece el artículo 301.33

2.-LA NOTIFICACION PERSONAL SUBSIDIARIA; PERSONAL NO EN PERSONA O DEL ART.44 DEL C.P.C. A.- PROCEDENCIA. Esta forma de notificación personal se aplica cada vez que, intentando el ministro de fe competente practicar la notificación del art.40 (personal en persona), ésta no se verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en su 33

En el antiguo proceso penal, las notificaciones que se hagan a los representantes del Ministerio Público y al reo preso, deben efectuarse en forma personal (art.66 C.P.P.). Excepcionalmente, al detenido o preso en establecimientos penales ubicados fuera del lugar o de la ciudad donde se halle el tribunal que conozca del proceso y que no tengan servicio de traslado diario a éste, se les notifica por el estado diario y no en forma personal, las resoluciones que les conceden la libertad incondicional, la libertad provisional sin fianza o la resolución que ordene cumplir la de la Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre una resolución concerniente a la libertad.(Art. 66 inc. 3º del C.P.P., agregado por la Ley 19.535 de 24.11.1997).- Finalmente, el cúmplase de la sentencia de segunda instancia se puede notificar personalmente indistintamente al condenado o a su representante.(Art. 505 inc. final , agregado por la Ley 19.215 de 17 de mayo de 1993). Dentro del Plenario el traslado de la acusación de oficio al querellante particular y a los actores civiles deberá notificarse personalmente o por cédula. De igual forma deberá notificarse al reo de los traslados respecto de la acusación de oficio, adhesión a la acusación o acusación particular del querellante y de la demanda civil (art.431 del C.P.P.).En todos estos casos, lo normal en la práctica es que dichas resoluciones se notifiquen por cédula y no personalmente por ser ésta una forma de notificación de mayor expedición y facilidad de practicar.

30 habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su profesión, industria o empleo, en dos días distintos (art.44 inc.1º del C.P.C.).34

B.- PROCEDIMIENTO. Esta notificación personal siempre se efectúa fuera del recinto del tribunal, por lo tanto, el único funcionario competente para practicarla es el receptor, y en aquellos lugares en que no exista éste, el Notario Público u Oficial de Registro Civil que exista en la localidad. Teniendo en consideración que en esta materia juega un papel importante la costumbre, el art.44 ha sido acomodado en la práctica para que ella se lleve a cabo de la siguiente manera: 1.- Búsqueda.2.- Certificación. 3.- Solicitud de notificación personal subsidiaria. 4.- Resolución del Tribunal que ordene la práctica de la notificación. 5.- Notificación. 6.- Aviso. 7.- Acta y devolución de expediente. Pasemos a continuación a analizar brevemente esos trámites.1.- Búsqueda.El Ministro de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, a lo menos en dos días distintos sin ser habida. Esto significa, que deben efectuarse dos búsquedas. Las búsquedas deben efectuarse en dos días distintos de la semana, según queda de manifiesto en la historia de la ley, puesto que puede suceder que quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar hábil precisamente los mismos días de la semana, v.gr., todos los miércoles. 2.- Certificación. El interesado debe requerir al receptor que estampe en el expediente un certificado de "búsquedas", en el que se consigna lo actuado por el ministro de fe, según lo señalado precedentemente. Además el Ministro de Fe deberá certificar los siguientes hechos: a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio. Se entiende por lugar del juicio, la ciudad donde el tribunal tiene su asiento. b) Cuál es la morada de la persona que se trata de notificar. 34

En idéntico sentido art. 95 PNCPC

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Dos eran los sentidos que se le daban a la expresión morada hasta antes de la dictación de la ley 19.382 , uno amplio y otro restringido. En su interpretación restringida, morada era sólo el lugar donde una persona vive con su familia, un lugar donde cena, duerme y convive. En su sentido amplio, morada no sólo se refiere al lugar donde uno vive o convive, sino que comprende también al lugar donde una persona ejerce su industria, profesión o empleo (oficio), y en general, a todo lugar donde la persona que se trata de notificar pase una parte considerable del día. Nuestra jurisprudencia había sido categórica al entender reiteradamente que la voz "morada” debe interpretarse en un sentido amplio. En la actualidad, el legislador contempla expresamente en el inciso segundo del artículo 44 del C.P.C. los lugares en los cuales cabe efectuar la notificación personal subsidiaria o no en persona, siendo ellos la morada o el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión u empleo. Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejó constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados, se dejó constancia que se “reemplaza el artículo 44, relativo a la notificación por cédula, disponiendo que, para acreditar que la persona se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastará con el certificado del ministro de fe respectivo, con lo cual se elimina la actual información sumaria de testigos. “Se puntualiza también que la entrega de las cédulas puede hacerse tanto en la morada del que se va a notificar como en el lugar donde ejerce su industria, profesión u empleo.” En consecuencia, en la actualidad no tiene aplicación la rendición de información sumaria. En efecto, para los efectos de llevar a cabo la notificación del artículo 44 del CPC antes de la dictación de la Ley 19.382, era menester que previamente el tribunal ordenara mediante una resolución judicial que se rindiera una información sumaria de testigos, la que era ofrecida por el demandante para ese efecto.. La información sumaria, de acuerdo al art. 818 del CPC., es la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio. Esta forma de acreditar hechos es propia de los actos judiciales no contenciosos y era aplicable en esta materia toda vez que aún no había comenzado el juicio, no hay conflicto y se trataba de la primera resolución que se trata de notificar. En la práctica, el medio de prueba de más fácil y sencilla rendición como información sumaria es la de testigos. Como en la rendición de la información sumaria

32 no es procedente la notificación e intervención de contradictor ni necesita de previo decreto judicial que fije día y hora para ella, el interesado debía concurrir con sus testigos para que declararan lo que correspondía ante el receptor. La deposición de los testigos debía referirse a dos puntos: a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio y b) Cuál es la morada de la persona que se trata de notificar. Los testigos que debían servir para acreditar el hecho de que el notificado se encuentra en el lugar del juicio debían ser "singulares", siendo tales los que están de acuerdo en el hecho principal, pero que difieren en sus circunstancias esenciales. Esta categoría de testigos se opone a la denominada "testigos contestes", que son los que están de acuerdo tanto en el hecho como en sus circunstancias esenciales. Este carácter debían revestir los testigos que debían acreditar cuál era la morada de la persona que se trataba de notificar. En caso de falsedad en los deposiciones de los testigos acerca de esos hechos, la notificación adolecía de nulidad y el demandado estaba mal emplazado (arts.80,84 y 768 Nº9 en relación con el art.795 Nº1 del CPC.). Además, se podría perseguir la responsabilidad criminal de los testigos en un proceso criminal por el delito tipificado en el art.209 del Código Penal. Al efecto, se señaló expresamente por el Senador Otero en la Sesión 55 de 19 de Abril de 1995, que “resulta útil destacar, también, que la iniciativa elimina un trámite que todo el mundo conoce como el de los "jureros” profesionales. O sea, cuando no se encuentra a una persona, hay que rendir una información sumaria de testigos para acreditar cual es su morada y si está en el área del tribunal. Ello significa que el juez debe ordenar la información y que es necesario pagar a determinadas personas - por eso se llaman “jureros"- para que hagan las declaraciones pertinentes. Todo ello se acaba con el presente proyecto. En lo futuro, las constancias serán hechas por el receptor, como ministro de fe, y contra ellas se ordenará la notificación especial por cédula". 3.- Solicitud de notificación personal subsidiaria. Es en esta parte donde la costumbre forense tiene mayor aplicación. Una vez que el receptor ha devuelto el expediente al tribunal, incluyendo en él la certificación antes indicada, el interesado debe presentar un escrito, solicitando que se ordene por el tribunal la práctica de la notificación personal subsidiaria del art.44,inc.2º del CPC. Ese escrito puede sumarse de la siguiente manera: "Se ordene la notificación del art.44, inc.2º del C.P.C., con el mérito de la certificación efectuada por el ministro de fe.". El tribunal debe proveer “Como se pide, o, practíquese la notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 del C.P.C..4.- Resolución del Tribunal que ordene la práctica de la notificación.

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El inc.2º del art.44 prescribe que establecido que el demandado se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión u empleo, ordenará el tribunal que la notificación se haga....." Del tenor de dicho precepto legal se colige claramente que para practicarse por el Ministro de Fe la notificación personal subsidiaria es menester que el tribunal previamente la ordene dictando una resolución judicial para tal efecto. Además, dado los términos imperativos del precepto legal, acreditados los supuestos que hacen procedente la notificación es obligatorio y no facultativo para el tribunal dictar la resolución ordenando la práctica de la notificación personal subsidiaria. El tribunal, si encuentra conforme la certificación del ministro de fe, ordena practicar la notificación sustitutiva del art.44,inc.2º CPC. 5.- Notificación. Señala el art.44, inc.2º del C.P.C. que una vez que se hayan acreditado los dos hechos mencionados precedentemente con el certificado del ministro de fe , "ordenará el tribunal que la notificación se haga entregando (el receptor) las copias a que se refiere el art.40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican ".De acuerdo a lo previsto en ese precepto se da por notificada a una persona que ni siquiera se le ha encontrado no existiendo en este caso un enfrentamiento físico del Ministro de Fe con una persona para que se entienda perfeccionada la notificación. La desvinculación entre el “notificado”y la persona a la que se trata de notificar, es evidente, toda vez que no es necesario notificar a la persona misma que debe serlo sino que a cualquier persona adulta que recibe del ministro de Fe las copias que el precepto indica o debe fijarla en la puerta si nadie acude a sus llamados. En el inciso final del artículo 44 se establece para facilitar la practica de esta notificación personal subsidiaria, que “en caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia." Sobre la materia y según lo informado por la Comisión Mixta, de lo cual se dejo constancia en las actas de la Sesión 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cámara de Diputados, que “por último, para evitar que le sea vedado al ministro de fe el acceso a esa morada o lugar, cuando éstos se encuentren en un edificio o recinto al que no está permitido el libre acceso, se establece que el aviso y las copias se entregarán al portero

34 o encargado del edificio o recinto, y se dejará testimonio de esta circunstancia en el proceso." El receptor debe dejar en la morada de la persona que se trata de notificar o en el lugar donde ejerce su industria, profesión u empleo o con el portero o encargado del edificio o recinto al que no está permitido el libre acceso, los siguientes documentos: 1º Copia íntegra de la solicitud; y 2º Copia integra de la resolución que sobre ella haya recaído (Art. 40 del C.P.C.).En la práctica y de acuerdo a lo sostenido por algunos autores, como la notificación personal subsidiaria requiere para ser practicada de la dictación de una resolución previa que la ordene y ésta debe ser también notificada; conjuntamente con las copias de la solicitud que se notifica y de la resolución recaída en ella se hace entrega también de copia íntegra de la solicitud de autorización para practicar la notificación personal subsidiaria y de la resolución favorable recaída en ella. En el caso que nadie haya en la morada, en la práctica, estos documentos se tiran por debajo de la puerta, si es posible. 6.- Aviso. El legislador, por la Ley 18.705, modificada por la Ley 18.804, introdujo el envío de un aviso por carta certificada para asegurarse que en la notificación del art.44; el notificado tuviera conocimiento de ella. Al respecto, se estableció que el ministro de fe deberá dar aviso de la notificación practicada al notificado conforme al art.44, dirigiéndole para tal efecto carta certificada por correo, en el plazo de dos días contados desde la fecha de la notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere efectuado en domingo o festivo. La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará impreso el nombre y domicilio del receptor y deberá indicar el tribunal, el número de ingreso de la causa y el nombre de las partes. La omisión en el envió de la carta no invalidará la notificación, pero: a) Hace responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen; y b) El tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle al Ministro de fe alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del art.532 del C.O.T. (art.46 del C.P.C.). 7.- Acta y devolución de expediente. Una vez practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones que indica el art.45: "La diligencia de notificación, en el caso del artículo

35 precedente, se extenderá en la forma que determina el art.43, siendo obligada a subscribirla la persona que recibe las copias, si puede hacerlo, dejándose testimonio de su nombre, edad, profesión y domicilio". Además, en ese testimonio deberá expresarse el hecho del envío de la carta certificada, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deberá ser pegado al expediente a continuación del testimonio". (art.46 del C.P.C.). Son excepcionalísimas las actas en que aparece la firma de la persona que ha recibido las copias indicadas. En la práctica, y por razones de evidente comodidad, se suele agregar una cláusula que ha pasado a formar parte de toda diligencia de esta clase:"... entregué las copias correspondientes a una persona adulta que no quiso firmar..." Una vez que el receptor ha puesto certificado de lo por él obrado y firmada que sea el acta respectiva, debe proceder a devolver el expediente que contendrá el acta mencionada a la secretaria del tribunal dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia (art.393 del C.O.T.).

III NOTIFICACION POR CEDULA A.- CONCEPTO Es aquella que consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del notificado de copia integra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

B.- REQUISITOS. Al respecto, debemos señalar que se aplican los requisitos comunes a toda actuación judicial y que señalamos a propósito de la notificación personal, debiendo efectuarse en día y hora hábil, puesto que para ella no rigen las modificaciones que respecto de estas materias se contemplan sólo respecto de la notificación personal; dejarse constancia en el proceso; y ser el acta autorizada y firmada por el Ministro de Fe.) Además, deben cumplir con los requisitos propios de la notificación por cédula, que son: a) Debe efectuarse en lugar hábil (art.48 del C.P.C.).35 El lugar hábil para practicar la notificación es "el domicilio del notificado". El domicilio del notificado es aquel que debe designar todo litigante en la primera gestión judicial que realice, el que debe encontrarse dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona el tribunal. Esta designación se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aunque de hecho cambie su morada".36 El inc.2º del art.49 del C.P.C. debemos entenderlo derogado orgánicamente por la eliminación de los tribunales inferiores (jueces distrito y subdelegación) efectuado por la Ley 18.776. 35 36

En idéntico sentido art. 97 PNCPC Véase art. 98 PNCPC

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La sanción para incumplimiento de la obligación de designar domicilio consiste en que las resoluciones que deben practicarse por cédula, se notificaran por el estado diario respecto de las partes que no hagan la designación de domicilio conocido y mientras ésta no se haga. Esta sanción por expresa disposición de la ley, se hace efectiva "sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del tribunal (art.53 del C.P.C.). La referida sanción no sería aplicable al litigante que no ha comparecido a juicio (rebelde), puesto que la exigencia de fijar domicilio que establece el art.49 del C.P.C. se refiere sólo a aquellos que hubieren efectuado alguna gestión en el juicio, situación en la cual no se encuentra el rebelde. Esta tesis ha sido compartida por la Jurisprudencia, pero no en forma unánime. Otro sector de la Jurisprudencia ha sostenido que esta sanción es aplicable también al rebelde, puesto que ella opera atendiendo únicamente a que no se ha fijado domicilio, puesto que la pasividad del rebelde no puede llegar a constituir un entorpecimiento para el regular desarrollo del procedimiento.37 Debemos recordar que en caso de haber designado apoderado o mandatario judicial la parte en el proceso, la notificación por cédula deberá efectuarse al primero y no a esta última. En el nuevo proceso penal, se establece en el artículo 26 que en caso de omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus cambios, o de cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones que se dictaren se notificarán por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el procedimiento deberán ser advertidos de esta circunstancia, lo que se hará constar en el acta que se levantare. El mismo apercibimiento se formulará al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados. 2.-Debe efectuarse la notificación por cédula por funcionario competente. Dado que la notificación por cédula se debe efectuar en un lugar que no es el oficio del secretario, este nunca podrá practicar esta notificación. La notificación por cédula debe ser efectuada por el receptor. En el nuevo proceso penal, son funcionarios habilitados los contemplados en el artículo 24 del Código Procesal Penal, estos es, los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, que hubieren sido designados para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal u otro ministro de fe si existiere previa orden del tribunal. 3.- Debe efectuarse la notificación en la forma que establece la ley. 37

art. 98 PNCPC

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La notificación se práctica por el ministro de fe entregando en el domicilio del notificado copia integra de la resolución y los datos para su acertada inteligencia en la forma establecida en el inc.2º del art.44. (art.48, inc.1º y 2º del C.P.C.).38 La cédula se conforma por la copia íntegra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada inteligencia. Los datos para la acertada inteligencia (el número del Rol del proceso, la identificación del proceso según la clase de juicio y nombre de las partes, el tribunal ante el cual se sigue el proceso) generalmente en la práctica son estampados por el Receptor en el margen superior izquierdo de la copia de la resolución que notifica. Con posterioridad a la notificación, el Ministro de Fe "debe poner en los autos testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega". En la práctica, los receptores certifican que se ha entregado cédula en el domicilio del notificado a una persona adulta que no quiso firmar o que se fijo en la puerta de éste al no acudir nadie a sus llamados. En la actualidad, no es necesario que en la notificación por cédula se remita carta certificada dando aviso de haberse practicado ella y que en el testimonio se deje constancia de ese hecho, puesto que la modificación que en este sentido se introdujo por la Ley 18.705, fue dejada luego sin efecto por la Ley 18.804.

C.- RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR CEDULA. En la estructura del Código las resoluciones que se notifican por cédula son: 1) La sentencia definitiva de primera o única instancia (art.48, inc.1º del C.P.C.). Las sentencias definitivas de segunda instancia se notifican por el estado Diario (art. 221 del C.P.C.). 2) La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. 1º del C.P.C.). 3) La resolución que ordena recibir la causa a prueba en el juicio (art.48, inc.1º del (C.P.C.). La resolución que recibe un incidente a prueba se notifica por el Estado Diario. (art. 323 C.P.C.). 4) Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personal o por cédula (art. 52 del (C.P.C.).

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Véase art. 97 PNCPC

38 5) Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se hará personalmente o por cédula (art.56 del (C.P.C.). 6) Cuando el tribunal lo ordene expresamente o en los casos en que la ley lo establezca (art.48, inc. final, 211, inc. 2º, 233, 442, 450, 595 y 629 del C.P.C.).

IV.- NOTIFICACION POR EL ESTADO DIARIO A. CONCEPTO. La notificación por el estado constituye una ficción legal, ya que nunca se produce un conocimiento directo de la resolución que se notifica. En los tres casos anteriores, la parte toma conocimiento directo del contenido de la resolución, porque ella íntegra la notificación; en cambio en la notificación por el Estado Diario ella se entiende practicada por el sólo hecho de incluirse en una lista la noticia de haberse dictado una resolución en un determinado proceso. Señala el art.50, inc.1º del C.P.C. que "las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría del tribunal..."39 Este inciso establece dos conclusiones de importancia: a) Que la notificación por el estado diario es la regla general dentro de la legislación nacional; y b) Que existe una ficción legal completa, porque se entiende notificada una resolución por el mero hecho de incluirse la noticia de haberse dictado ésta en la lista de notificaciones. De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que la notificación por el estado es aquella consistente en la inclusión de la noticia de haberse dictado una resolución en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones que establece la ley, el que debe formarse y fijarse diariamente en la secretaria del tribunal. B.

RESOLUCIONES QUE SE NOTIFICAN POR EL ESTADO.

Sin perjuicio de que ESTA MANERA DE NOTIFICAR CONSTITUYE LA REGLA GENERAL EN ESTA MATERIA, existen además casos en que específicamente se establece la notificación de terminadas resoluciones por esta forma, produciendo sus efectos desde que se incluyen en el estado. Así, v.gr.,: 1) La resolución que recae en la primera presentación debe notificarse por el Estado al actor (art. 40 C.P.C.). 2) Las resoluciones que, debiéndose notificar por cédula, no lo son por no haberse designado domicilio conocido (art. 53 del C.P.C.); 39

Véase art. 99 PNCPC

39

3) La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes (art.323 del C.P.C.); 4) La sentencia definitiva de segunda instancia (art.221, inc.1º del C.P.C.), etc.

C. SUJETO QUE DEBE PRACTICAR LA NOTIFICACION POR EL ESTADO. De acuerdo a lo establecido en el Nº 2 del art.380 del C.O.T., son funciones de los secretarios practicar las notificaciones por el Estado Diario. Concordante con ello, el inciso segundo del art.50 del C.P.C., establece que al estado "se agregará sello y firma del secretario. Además, de acuerdo al art.58 del C.P.C. puede practicar la notificación por el estado también el oficial primero de la secretaria, pero esa función la desempeñará bajo la responsabilidad del secretario. En tal caso el estado deberá contener la firma del oficial primero. En el nuevo sistema procesal penal, corresponde al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas del respectivo juzgado o tribunal la formación del estado diario. ( art. 389 G del COT)

D. FORMA DEL ESTADO. El Estado significa lista, rol o relación. De acuerdo con ello señala el art. 50, inc.2º y ss.: "Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, además por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregará el sello y firma del secretario.

E. TIEMPO DE FIJACION Y FORMA DE MANTENERSE. El Estado debe formarse diariamente en la secretaría de cada tribunal. Estos estados se mantendrán durante tres días en un lugar accesible al público cubiertos con vidrios o en otra forma que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden riguroso de fechas, se archivarán mensualmente. De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se pondrá testimonio en los autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarán la notificación y sólo serán sancionados con multa de media unidad tributaria mensual, a petición de parte o de oficio. La resolución se entiende notificada el día en que ella es incluida en el Estado. Finalmente, agrega el art. 51, en concordancia con el art. 169 del C.P.C., que "para los efectos del artículo precedente, a todo proceso que se inicie se asignará un

40 número de orden en la primera resolución que se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta su terminación".

F. CARTA CERTIFICADA. En la actualidad, no es necesario remitir aviso alguno por el secretario del tribunal dando cuenta de haberse practicado una notificación por el Estado, al haberse éste suprimido por la Ley 18.705.

V.- NOTIFICACION POR AVISOS.A.-CONCEPTO. La notificación por avisos es sustitutiva de la notificación personal del art.40 del C.P.C. o de la notificación por cédula, y se utiliza cuando se trata de notificar a personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia. Señala el art.54 del CPC. que "cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, podrá hacerse la notificación por medio de avisos publicados en los diarios o periódicos del lugar donde se sigue la causa cabecera de la provincia, o de la capital de Región, si allí no los hay”(inc.1º).40

B.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Los requisitos que deben concurrir para la parctica de una notificación por avisos son: 1.- La notificación que legalmente corresponde efectuar es una personal o por cédula; 2.- La concurrencia de las circunstancias que habilitan para solicitar esta forma de notificación. Estas circunstancias se reducen conforme a lo previsto por el legislador a la concurrencia de a los menos una de las dos siguientes: a) se trata de notificar a una persona cuya individualidad o residencia es difícil de determinar, o b) se trata de notificar a personas que por su número dificultan considerablemente la práctica de la diligencia. Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la notificación por avisos sólo es procedente cuando las personas a quienes haya de notificarse mediante este modo se

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Véase art. 101 PNCPC

41 encuentren residiendo en el territorio de la República atendido el lugar en que la ley ordene efectuar las publicaciones. 3.- El tribunal debe apreciar los antecedentes con conocimiento de causa. En ningún caso el tribunal puede fallar sin más y de plano la solicitud. En efecto, prescribe el art.54, inc.2º del C.P.C. que "para autorizar esta forma de notificación, y para determinar los diarios o periódicos en que haya de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el tribunal con conocimiento de causa y con audiencia del ministerio público". Este conocimiento de causa se puede adquirir a través de certificados de búsquedas; oficios a distintos servicios públicos, especialmente, a Correos, Policía Internacional, Registro Civil, etc. 4.- Con los antecedentes acompañados, el tribunal debe ordenar expresamente la práctica de la notificación. En la resolución que se dicta el tribunal debería autorizar la notificación por avisos, determinar los diarios en que haya de practicarse y establecer el número de veces que deben efectuarse las publicaciones, el cual no puede ser inferior a tres.

C.-FORMA DE REALIZARSE.La notificación por avisos se concreta en las publicaciones que exige la ley. Estas publicaciones deben realizarse por lo menos tres veces en el diario o periódico del lugar en que se sigue el juicio y, en caso de no haberlo, se publicaran en el de la cabecera de la provincia o de la capital de la Región si allí no los hay. La ley establece que los avisos publicados contienen los mismos requisitos y menciones que se exigen para la notificación personal y por cédula, pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario.(Art.54 inc.1º del C.P.C.).Agrega el art.54, inciso final que “cuando la notificación hecha por este medio sea la primera de una gestión judicial, será necesario además, para su validez, que se inserte el aviso en los números del Diario Oficial correspondiente en los días primero o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas." Debemos tener presente, no por requerimiento de la ley sino por razones de seguridad jurídica, que se debe solicitar al secretario del tribunal que deje constancia de las publicaciones realizadas a través de la certificación correspondiente, dando con ello aplicación a lo dispuesto en el artículo 61 del C.P.C.Lamentablemente, el legislador no señaló desde qué momento la notificación por aviso iba a producir sus efectos. A juicio del Sr. Mosquera, la notificación producirá sus efectos desde la publicación del último aviso, sea en el Diario oficial o en los otros diarios o periódicos.

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Finalmente, se ha sostenido que en la notificación por avisos no es procedente el aumento del término de emplazamiento, puesto que la notificación debe entenderse practicada en el lugar en que se publicaron los avisos, que será el lugar en que se sigue el juicio.

VI.- NOTIFICACION TACITA A.- CONCEPTO.La notificación tácita o presunta es aquella que suple u opera en el caso de existir una notificación defectuosa o ante la falta de toda notificación de una resolución judicial, por haberse realizado actuaciones por parte de la persona a notificar que importan un conocimiento de esa resolución, las que no tienen por objeto reclamar de la falta o el vicio que afecta a la notificación. Al tratar de esta materia, la ley aplica uno de los más importantes principios formativos del procedimiento: el de la economía procesal y el de la protección. El legislador parte de la base de que es absurdo exigir una notificación cuando quien va a ser notificado demuestra que ya ha tomado conocimiento de lo que se trata de notificarle. En esto consiste, precisamente la notificación tácita o presunta: la ley le da valor de una notificación a una actuación de parte que no es, propiamente, una notificación, pero que, por el acto realizado, la supone. No es procedente en este caso declarar la nulidad de la notificación, puesto que el notificado no ha experimentado un perjuicio con la falta de notificación o con la realización viciada de ella. Esta forma de notificación produce un sano efecto: evita la nulidad de una notificación y se aplica para suplir cualquier clase de notificación que no se hubiere efectuado o que habiéndose practicado lo haya sido en forma defectuosa. Señala el art. 55 del C.P.C. que "aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación". Esta actuación es un ejemplo de manifestación tácita de voluntad.41

B.- REQUISITOS. Estos son: 1) La existencia de una resolución que no se ha notificado o, habiéndolo sido se ha efectuado en una forma distinta a la señalada por la ley. Así, v.gr., no se ha notificado la demanda o se notifica una demanda por cédula, debiendo haberse notificado personalmente.

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Véase art. 102 PNCPC

43 2) La parte a quien afecta esa falta o esa nulidad de la notificación, ha realizado en el juicio cualquiera gestión que suponga el conocimiento de la resolución. Así, v.gr., se apela de una sentencia definitiva de primera instancia que no ha sido notificada o ha sido notificada por el estado diario; se asiste a un comparendo sin haberse practicado la notificación. 3) La parte que realiza la gestión que supone la notificación, no reclama la nulidad o falta de notificación en forma previa.

VII.- NOTIFICACION FICTA. Antes de la reforma al CPC., en la práctica si se anulaba la notificación de la demanda, se eliminaba un elemento del emplazamiento y debía notificarse nuevamente a la parte demandada. Ello no era lógico ni necesario, y aparecía como obra de un mero tecnicismo jurídico, difícil de comprender para quienes no poseen los conocimientos jurídicos para comprender la extensión de los efectos que genera la nulidad. En vista de ello, el legislador introdujo un inc.2º al art.55 del C.P.C. en el cual estableció con carácter general la oportunidad en que por el sólo ministerio de la ley debe entenderse notificada de una resolución a la parte que solicita la nulidad de su notificación cuando se da lugar a ella. Si la notificación es declarada nula por el tribunal de primera instancia, la resolución se entenderá notificada desde que se notifique la sentencia que declaró la nulidad de la notificación practicada. Si la notificación es declarada nula por el tribunal superior, la resolución se entenderá notificada desde que se notifique por el tribunal de primera instancia el "cúmplase”de la resolución pronunciada por el tribunal superior que dio lugar a la nulidad.42 Respecto de esta norma debemos tener presente: a) En primer lugar, que más que una notificación tácita se trata de una notificación ficta, puesto que la parte afectaba por la nulidad de la notificación realizó una gestión destinada a impugnar ésta, faltando por ello un elemento esencial para que nos encontramos ante una notificación tácita. b) Esta notificación ficta, opera por el sólo ministerio de la ley en las oportunidades señaladas. c) Esta notificación ficta opera respecto a toda clase de resoluciones y cualquiera haya sido la forma en que ella deba haberse notificado; d) El legislador debió haber señalado que en caso de acogerse la nulidad debía entenderse notificada no sólo "la resolución", sino que también la solicitud en que ella

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Véase art. 103 PNCPC

44 recayó, puesto que la notificación personal requiere que ésta abarque ambos antecedentes.43 En el nuevo proceso penal no se regula la notificación ficta, por lo podría sostenerse que deberían aplicarse las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil conforme a lo previsto en el artículo 32 del Código Procesal Penal.

VIII.- NOTIFICACIONES ESPECIALES A.- MUERTE PRESUNTA.- Antes de declarar muerto presunto a una persona desaparecida, es necesario que los interesados en tal declaración hayan practicado tres publicaciones en el Diario Oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (art.81, Nº2 del C.C.). B.- CAMBIO DE NOMBRE.- Señala el art.2º de la Ley 17.344 que la solicitud en que se pida el cambio de nombre "deberá publicarse en extracto en el Diario Oficial de las días 1º ó 15 de cada mes, o al día siguiente hábil si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas". (inc.2º). Los interesados tienen el plazo de treinta días fatales para oponerse a la solicitud. Ese plazo se cuenta desde la publicación. (inc.4º). C.- D.L. Nº2695.- Esta norma legal regla la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz y la constitución del dominio sobre ella. La tramitación de la solicitud no es contenciosa y se sigue por la vía administrativa. La resolución que acepta la petición debe publicarse por dos veces en un diario o periódico que la autoridad administrativa (Ministerio de Bienes Nacionales) señale, ordenando, además, fijar carteles durante 15 días en los lugares públicos que él determine. Esas publicaciones se hacen los días 1º ó 15 de cada mes, o en la edición inmediatamente siguiente si el diario o periódico no circula esos días. Los avisos y carteles deben contener en extracto la resolución y los demás requisitos del art.11, inc.2º. Los interesados pueden oponerse dentro del plazo de treinta días, contados desde la última publicación del aviso. Si no lo hacen, inmediatamente se ordena la inscripción en el Registro Conservador de Bienes Raíces. (arts.10 y ss.).

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En el antiguo sistema procesal penal , la notificación ficta ha sido regulada en el artículo 73 del C.P.P.. De acuerdo con ese precepto legal, nos encontramos respecto de la notificación ficta en materia civil, con las siguientes diferencias: a.- En caso de acogerse en primera instancia la nulidad de la notificación de una resolución, ésta se entiende practicada sólo transcurridos tres días desde que se notifique por el estado la resolución que acoge la nulidad y no con la sola notificación de esa resolución como acontece en materia civil. b.- La notificación ficta no opera respecto del reo preso y el Ministerio Público, puesto que ellos deben ser notificados nuevamente en forma personal de la resolución cuya notificación se hubiere declarado nula. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla esta forma de notificación.

45 D.- CEDULA DE ESPERA.- A ella se refiere el art.443 Nº1 del C.P.C., relativo a la notificación del requerimiento de pago: "Este requerimiento debe hacérsele personalmente (al deudor); pero si no es habido, se procederá en conformidad al art.44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministerio de fe para practicar el requerimiento". E.- JUICIO ARBITRAL.- En el procedimiento arbitral existen dos modalidades especiales de notificación. Respecto del juicio arbitral, señala el art.629 del C.P.C. que las notificaciones en los juicios arbitrales pueden ser personales o por cédula, a no ser que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación. Así, por ejemplo, se notifican por carta certificada, por simple carta, por telegrama, por teléfono, etc. En el juicio de partición de bienes, señala el art.663 del C.P.C.: "Los resultados de la partición se consignan en un Laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución". El artículo que nos interesa, para los efectos de la notificación, es el 664, que es del siguiente tenor: "Se entenderá practicada la notificación del Laudo y Ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso previsto en el art.666. Los interesados podrán imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince días". Aquí, como vemos, existe una ficción legal, cuyo fundamento o razón de existir es muy sencillo: normalmente dichas sentencias son extraordinariamente extensas, haciendo gravosa la notificación del texto íntegro a cada uno de los interesados". F.- NUEVO PROCESO PENAL. LIBERTAD DE LOS INTERVINIENTES PARA DETERMINAR FORMA DE NOTIFICACIONES. En el nuevo proceso penal, cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer por sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión. ( art. 31 NCPP). Es así, como en las Regiones en las cuales ha comenzado a regir el nuevo sistema procesal penal no es de rara ocurrencia que muchos abogados de los intervinientes han solicitado ser notificados por correo electrónico de las resoluciones que se dictan dentro de dichos procesos.

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CAPITULO IV: LAS RESOLUCIONES JUDICIALES A) CONCEPTO. La resolución judicial es el acto jurídico procesal que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los incidentes que se promueven durante el curso de él o deciden la causa o asunto sometido a su decisión.

B) CLASIFICACION. 1).SEGÚN NACIONALIDAD DEL TRIBUNAL DEL CUAL EMANAN. Se clasifican en resoluciones judiciales nacionales o extranjeras. Tiene importancia para su ejecución o cumplimiento de acuerdo a las normas previstas en el Título XIX del Libro I del C.P.C. 2).SEGÚN LA NATURALEZA DEL NEGOCIO EN QUE SE PRONUNCIAN Se clasifican en contenciosas y no contenciosas. Tiene importancia en cuanto a los requisitos de forma, recursos y efectos. 3).SEGÚN LA NATURALEZA DEL ASUNTO SOMETIDO A LA DECISIÓN TRIBUNAL. Se clasifican en civiles y penales. Tiene importancia por el distinto régimen jurídico a que se hallan sometidas. 4).SEGÚN LA INSTANCIA EN QUE SON PRONUNCIADAS Se clasifican en sentencias de única, primera o segunda instancia. Las de segunda instancia se pueden clasificar en confirmatorias, revocatorias y modificatorias. Esta clasificación tiene importancia en materia de recursos y en cuanto a los requisitos de forma que deben cumplir las resoluciones. 5).SEGÚN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRAN RESPECTO A SU CUMPLIMIENTO. Se clasifican en Sentencias Firmes o Ejecutoriadas o que causan ejecutoria.

47 Sentencias firmes o ejecutoriadas. (Art.174 del C.P.C.)44 De acuerdo a ese precepto para establecer si una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada debemos distinguir. a) Si no proceden recursos: La resolución queda firme desde el momento en que se notifica a las partes. b) Si proceden recursos se debe subdistinguir: b.1) Si se han deducido los recursos: queda firme la resolución desde que se notifique a las partes del decreto que ordena cumplirla. (cúmplase) que pronuncia el tribunal de primera instancia. b.2) Si no se han deducido recursos: queda firme la resolución desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposición. Si trata de sentencia definitiva, es necesario que el secretario del tribunal certifique el hecho de no haberse interpuesto los recursos y que el plazo para ello se encuentra vencido. La sentencia firme o ejecutoriada producirá acción para su cumplimiento y la excepción de cosa juzgada (art.175, 434 Nº1 y 231 del C.P.C.). Sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse a pesar de existir recursos pendientes deducidos en su contra (art.231 del C.P.C.). Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son aquellas respecto de la cuales se ha concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo y aquellas respecto de los cuales se ha deducido recurso de casación en la forma o en el fondo y no se encuentra en los casos excepcionales en que procede la suspensión del cumplimiento del fallo (art.774 del C.P.C.). El cumplimiento que se lleve a efecto respecto de la resolución se encuentra condicionado a que se confirme ella al fallarse del recurso. En este punto, debemos dejar en claro que nuestro legislador utiliza también en algunas ocasiones la expresión sentencia de término (P. ej. art.98 del C.P.C.). En el nuevo proceso penal, la regla general es que las sentencias causen ejecutoria dado que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. ( art. 355 NCPP) Sentencia de término es aquella que pone fin a la última instancia del juicio. Así, son sentencias de término la sentencia definitiva de única instancia y la sentencia definitiva de segunda instancia.

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Véase art. 197 PNCPC

48 Los conceptos sentencia ejecutoriada y de término pueden coincidir, pero ello no siempre es así, puesto que para efectuar la clasificación se toman puntos de referencia distintos. Así por ejemplo, la resolución dictada en segunda instancia tiene el carácter de sentencia de término, pero no se encontrará ejecutoriada si respecto de ella se deduce el recurso de casación. En el nuevo sistema procesal penal, la sentencia condenatoria del tribunal de juicio oral es una sentencia de termino porque pone fin a la única instancia, no obstante ella no se puede cumplir mientras no se encuentre ejecutoriada, lo que ocurrirá si se deduce recurso de nulidad en contra de esa resolución.( Véase artículos 355, 364, y 468 del Código Procesal Penal.) 6).SEGÚN LA FORMA EN QUE RESUELVEN EL ASUNTO. Se clasifican en sentencias definitivas parciales y totales. Sentencia definitiva total es aquella que resuelve la totalidad de las cuestiones planteadas en el proceso. Sentencia definitiva parcial son aquellas que se pronuncian sólo sobre algunas de las cuestiones planteadas en el proceso por haber llegado con antelación al estado de fallo, reservándose la resolución de las restantes hasta que ellas lleguen a ese estado (art.172 del C.P.C.).45 7).SEGÚN EL CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES. Se clasifican en: a) Sentencias de condena. Son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea sentido positivo (dar, hacer) ya sea en sentido negativo (no hacer). En la sentencia de condena hay una labor declarativa ya que el juez va a declarar el derecho, pero además se produce otro efecto cual es el de imponer una prestación, siendo este el factor que la caracteriza y distingue de otros tipos de sentencia. En otras palabras, la sentencia de condena tiene dos funciones, la de declarar el derecho, pero además se produce otro efecto cual es el de imponer una prestación, siendo este el factor que la caracteriza y distingue a la sentencia declarativa. Si no se da cumplimiento a la prestación contenida en ella, servirá de título para la ejecución forzosa de la prestación contenida en ella. Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son las de condena al pago de una indemnización de perjuicios. b) Sentencias constitutivas. Son aquellas a través de las cuales se produce la constitución, modificación o extinción de una situación jurídica.

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Véase art. 191 PNCPC

49 Lo que caracteriza a esta clase de sentencias es la producción de un estado jurídico nuevo que con anterioridad a la sentencia no existía; modifica uno existente o sustituye un estado jurídico existente por otro. Ejemplo típico de esta clase de resoluciones son las que declaran el divorcio, la nulidad de matrimonio, la separación de bienes, etc. c) Sentencia declarativas. Son aquellas que deciden acerca de la existencia o inexistencia de una situación jurídica. Lo que caracteriza a esta clase de resoluciones es que la actividad del tribunal se agota en la declaración y no produce más que ese efecto, a diferencia de las otras que además de declarar el derecho, producen otro efecto, como el constitutivo o de condena según el caso, Ejemplo de esta clase de sentencias son las que declaran la inexistencia de una obligación, la falsedad de un documento, etc. d) Sentencia cautelares. Son aquellas que no suponen un pronunciamiento sobre el fondo del derecho, sino que se dedican a declarar en vía sumaria una medida de seguridad. Su necesidad emana del hecho de que desde que se solicita la actividad del juez hasta que éste dicta sentencia media un lapso de tiempo en el cual pueden variar las circunstancias haciendo imposible o dificultoso cumplir el fallo que se dictará en el proceso, y tienen por ello como objeto conservar el estado de las cosas existentes al momento de solicitarse su dictación. No tienen en nuestro derecho una calidad de figura autónoma en cuanto a ser el fin que se persigue en un proceso, sino que aparecen injertadas dentro de él. Revisten tal carácter en nuestro derecho, en cuanto a contenido de la resolución, las sentencias que disponen una medida precautoria. Esta clasificación reviste importancia por los diferentes efectos que producen unas y otras. Las sentencias de condena dan lugar a la vía ejecutiva posterior y se constituye en mora al deudor desde la notificación de la demanda. Las sentencias declarativas no dan origen a ejecución posterior, su finalidad está en lograr su dictación y el hecho declarado existirá desde el momento en que se produjo su fuente u origen. En materia penal, las sentencias se clasifican en condenatorias y absolutorias. Se entiende por sentencia condenatoria aquella que determina la existencia de un delito y la participación en el mismo de una o mas personas, imponiéndoles por ello una determinada pena.

50 Se entiende por sentencia absolutoria la que rechaza la pretensión punitiva estatal que se ha hecho valer en contra de una persona, por no haberse acreditado en el juicio todas las condiciones necesarias para ello. 8).SEGÚN SU NATURALEZA JURÍDICA ESTABLECIDO EN EL ART.158 DEL C.P.C.

DE

ACUERDO

A

LO

A) SENTENCIA DEFINITIVA Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art.158 inc.2º del C.P.C.). Para que una resolución revista el carácter de sentencia definitiva es menester que concurran copulativamente los siguientes dos requisitos: i) Debe poner fin a la instancia; y ii) Debe resolver la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. La instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley establece para que los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su decisión con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que en ellos se suscitan. Las sentencias definitivas pueden ser de única, primera y segunda instancia. De acuerdo con esa definición, no tiene el carácter de sentencia definitiva aquella que se pronuncia sobre el recurso de casación, puesto que éste no constituye una instancia. Por otra parte, las sentencias que declaran el desistimiento de la demanda, el abandono de la instancia o la prescripción del recurso apelación en contra de la sentencia definitiva no revisten el carácter de sentencia definitiva sino que son interlocutorias, puesto que no deciden la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. B) SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS Sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes, en favor de las partes (sentencia interlocutoria de primer grado o clase ) o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (sentencia interlocutoria de segundo grado o clase ) (art.158, inc.3º del C.P.C.). Ejemplos de sentencias interlocutorias de primer grado son las resoluciones que declaran abandonado el procedimiento, aceptan el desistimiento de la demanda, etc. Ejemplos de sentencias interlocutorias de segundo grado, en materia civil, son las resoluciones que reciben la causa a prueba, la que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo, y en el nuevo proceso penal, el auto de apertura de juicio oral; etc.

51 Las sentencias interlocutorias se subclasifican en sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y sentencias interlocutorias que no producen estos efectos. Esta subclasificación se formula por el art.766 del C.P.C. para establecer la procedencia del recurso de casación, el cual puede interponerse sólo en contra de aquellas interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. (Ej. Resolución que declara el abandono del procedimiento, declara el desistimiento de la demanda). C) AUTOS46: Se encuentran definidos en el inc.4º del art.158 del C.P.C. por exclusión de los efectos que produce el fallo de un incidente respecto de las sentencias interlocutorias de primer grado. De la interpretación conjunta de los incisos 3º y 4º del art.158 del C.P.C., podemos llegar a definir los autos como "la resolución que recae en un incidente, sin establecer derechos permanentes en favor de las partes". El concepto de autos no puede hacerse extensivo a las sentencias interlocutorias de segundo grado, puesto que el requisito sine qua non de los autos es el fallo de un incidente, lo que no ocurre en esa otra clase de resoluciones que sólo se pronuncian sobre un trámite que ha de servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Ejemplo de resoluciones que revisten el carácter de autos según parte de nuestra jurisprudencia serían la que pronuncian sobre una medida precautoria, la que designa un curador interino, etc. D) DECRETO, PROVIDENCIA O PROVEÍDO Se encuentran definidos en el inc.5º del art.158 del C.P.C. Sin embargo, el inc.3º del art.70 del C.O.T. nos da una definición mas precisa respecto de ellos al señalar que "se entienden por providencia de mera sustanciación las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes". La característica de los decretos, providencias o proveídos es que son resoluciones que sólo persiguen dar curso progresivo al desarrollo del procedimiento no fallando un incidente, ni pronunciándose sobre trámite alguno que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia. Ejemplo de esta clase de resolución es la que confiere traslado de la demanda al demandado; la que confiere traslado del escrito de excepciones dilatorias al demandante, etc.

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Véase art. 185 PNCPC, según el cual no se contemplan los autos como una categoría de resoluciones.

52 Esta clasificación de las resoluciones es la que reviste mayor importancia dentro de nuestra legislación sirviendo para determinar a vía de ejemplo las siguientes materias: a) La forma de notificación de las distintas resoluciones (art.48 y 50 del C.P.C.). b) El número de Ministros que deben pronunciarlas en los tribunales colegiados (art.168 del C.P.C.). c) La forma en que deben redactarse (arts.169 a 171 del C.P.C.) d) Si gozan o no de autoridad de cosa juzgada (art.175 del CPC). e) La procedencia de los distintos recursos en su contra. f) La determinación del plazo de prescripción del recurso de apelación (art.211 del C.P.C.). Esta clasificación a pesar de su trascendencia adolece de defectos, puesto que existen resoluciones dentro de nuestra legislación que resulta imposible de encasillar en alguno de los tipos de resoluciones que ella contempla. P.ej. Resolución que se pronuncia respecto del recurso de casación; sobreseimiento definitivo; etc.

C.- FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. A) REQUISITOS COMUNES DE TODA RESOLUCIÓN De acuerdo a los arts.61 y 169 del C.P.C. toda resolución debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Expresar en letras el lugar y fecha en que se expide. ii) Llevar al pie la firma del juez o jueces que las dictaron o intervinieron en el acuerdo.47 iii) Llevar al pie la firma del secretario, autorizándolas. En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artículo 37 que las resoluciones judiciales serán suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento. No obstante lo anterior, bastará el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en ella. B) REQUISITO DE LA PRIMERA RESOLUCION JUDICIAL Fuera de los requisitos generales, la primera resolución debe asignar a la causa un número de orden, con el que figurará en el rol del tribunal hasta su terminación (art.51 del C.P.C.).48 47

Véase art. 188 PNCPC

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C) REQUISITO DE LOS DECRETOS Fuera de los requisitos generales, los decretos deben indicar el trámite que el tribunal ordena para dar curso progresivo a los autos. Así, la resolución que recae sobre la demanda debe cumplir con los requisitos comunes a toda resolución y deberá ordenar "traslado”para contestar la demanda. D) REQUISITOS INTERLOCUTORIAS

DE

LOS

AUTOS

Y

SENTENCIAS

Además de los requisitos generales, los autos y las interlocutorias de primer grado deben pronunciarse sobre la condena en costas (art. 144 del C.P.C.). Por otra parte, de acuerdo al art.171 del C.P.C. las sentencias interlocutorias y los autos, además de la decisión del asunto controvertido (elemento obligatorio), pueden en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, contener considerandos de hecho y de derecho que sirvan de fundamento al fallo (elemento voluntario) (art.171 del C.P.C.). La inclusión de consideraciones de hecho y de derecho en esta clase de resoluciones es una cuestión de hecho que queda entregada a la apreciación del tribunal, no pudiendo interponer en su contra el recurso de casación en la forma en caso de omisión. En el nuevo proceso penal, se establece con carácter obligatoria la fundamentación de todas las resoluciones, excluyéndose sólo aquellas que fueren de mero trámite. Al efecto, se establece expresamente en el artículo 36 que será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación.49 E) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE UNICA O PRIMERA INSTANCIA.50 Estas sentencias definitivas constan de tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva.

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Véase art. 100 PNCPC Véase art. 189 PNCPC 50 Véase arts. 190, 310 y 311 PNCPC 49

54 Además de los requisitos generales de toda resolución, estas deben cumplir con los requisitos establecidos en el art.170 del C.P.C. y en el Auto Acordado sobre la forma de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920 contenido en el apéndice de ese Código. Las partes de la sentencia deben contener los siguientes aspectos: a) Parte expositiva: 1.- La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio (art.170 Nº1 CPC.y Nº1 auto acordado). 2.- La enumeración breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y sus fundamentos y de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (art.170 Nos.2 y 3 del C.P.C. y Nº2 auto acordado). 3.- Si ha sido recibida o no la causa a prueba (Nº3 auto acordado). 4.- Si las partes fueron citadas a oír sentencia o no en lo casos previstos en la ley (Nº4 auto acordado). b) Parte considerativa: 1.- Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo (art.170 Nº4 del C.P.C. y Nos.5, 6 y 7 del auto acordado). 2.- Las consideraciones de derecho aplicables al caso (art.170 Nº5 del C.P.C. y Nos.8 y 9 del auto acordado). El orden en el cual deben consignarse las consideraciones de hecho y derecho es el señalado en el Nº8 del auto acordado. c) Parte resolutiva: 1.- La decisión del asunto controvertido (art.170 Nº6 y Nº11 del auto acordado). Excepcionalmente, la decisión no comprende el fallo de todas las acciones y excepciones hechas valer en el juicio en los siguientes casos: i) La sentencia definitiva puede omitir la decisión de aquellas acciones o excepciones que sean incompatibles con las ya aceptadas (art.170 Nº6 del C.P.C. y Nº11 auto acordado). ii) Las declaraciones que de oficio puede hacer el tribunal respecto de asuntos en que la ley le mande o permita proceder así (art. 160 del CPC.).P.Ej.La nulidad absoluta de acuerdo al art.1.683 del CPC. Si no existiera este precepto el fallo adolecería de ultra petita (art.788 Nº4 del C.P.C.).

55 Además dentro de la sentencia definitiva se debe contener la decisión de otras cuestiones suscitadas en el proceso, pero en esa parte resolución no tiene el carácter de sentencia definitiva, sino que el de sentencia interlocutoria de primer grado. Así por ejemplo, en ella se contendrá: i) La apreciación y resolución sobre comprobación y legalidad de las tachas deducidas en contra de los testigos que hubieran declarado en juicio (art.379 del C.P.C.). ii) Un pronunciamiento sobre la condena o absolución al pago de costas (art.144 del C.P.C.). Complementa los requisitos generales que debe contener toda resolución tratándose de la sentencia definitiva el Nº16 del auto acordado. "La sentencia terminará con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y éste expresará, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual pronuncia el fallo. En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 342 del Código Procesal Penal se encarga de regular el contenido de la sentencia definitiva en el juicio oral; y el art, 413 regula el contenido de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado; F) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA INSTANCIA CONFIRMATORIAS DE LAS DE PRIMERA. Para este efecto, debemos distinguir; 1.- La sentencia de primera instancia a confirmar cumple con todos los requisitos legales. En este caso, la sentencia confirmatoria no requiere cumplir con ningún requisito especial. Deberá solamente expresar la fecha y lugar en que se expida, la firma de los ministros que las dicten, la autorización del secretario y la declaración de que se confirma la sentencia apelada. 2.- La sentencia de primera instancia a confirmar no cumple con uno o más de los requisitos legales En este caso, nuestro legislador exige que la sentencia de segunda instancia contenga los mismos requisitos que las sentencias de única o primera instancia (art.170 inc.2º del C.P.C.). Nuestros tribunales interpretando este precepto han entendido que la sentencia definitiva de segunda instancia da cumplimiento a este requisito subsanando sólo el vicio cometido en la sentencia recurrida. Así por ejemplo, si se omite la individualización precisa de las partes litigantes en la sentencia de primera, la de segunda sólo deberá subsanar este vicio y no contener todos los requisitos contemplados en el art.170 del C.P.C.

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Sin embargo, el tribunal de segunda instancia no puede subsanar en tal forma el vicio contenido por la de primera si ésta ha dejado de fallar una excepción opuesta en tiempo y forma con arreglo a la ley. En estas situaciones el tribunal de segunda instancia puede asumir dos actitudes: 1) Casar de oficio la sentencia y proceder este tribunal acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, a dictar la sentencia que corresponde con arreglo a la ley; 2) Ordenar al tribunal de primera instancia que complete la sentencia dictando resolución sobre el punto omitido y suspender entretanto el fallo del recurso (art. 776 del C.P.C.). Excepcionalmente no recibe aplicación el art.776 del C.P.C., cuando las acciones y excepciones no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia por ser incompatibles con las aceptadas o cuando el vicio fuere cometido en la sentencia definitiva dictada en un juicio sumario, habiéndose hecho valer las acciones y excepciones en el procedimiento y existiendo solicitud de parte al tribunal de segunda para que la falle. En tales casos, el tribunal de segunda instancia se encuentra facultado para pronunciarse directamente sobre ellas. G) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA INSTANCIA MODIFICATORIAS O REVOCATORIAS DE LAS PRIMERA Para establecer la forma que deben revestir estas sentencias de segunda instancia debemos distinguir: 1.- Si la sentencia de primera instancia reúne los requisitos legales. En este caso, la sentencia de segunda instancia modificatoria o revocatoria basta que haga referencia a la parte expositiva de la de primera; exponga los considerandos de hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o revocar la de primera; y termine haciendo declaración acerca de las acciones y excepciones que constituyen el asunto controvertido (art.170 inc.final). 2.- Si la sentencia de primera instancia no reúne uno más requisitos legales. En este caso, la sentencia de segunda instancia modificatoria o revocatoria deberá reunir todos los requisitos legales, esto es, deberá constar de parte expositiva, considerativa y resolutiva. En las sentencias de segunda instancia si son pronunciadas por un tribunal colegiado deberá expresarse la opinión del o de los miembros disconformes con la mayoría y el nombre del Ministro redactor del fallo (Nº14 y 15 auto acordado). En el nuevo proceso penal, la decisión del conflicto concluido el juicio oral puede revestir de dos etapas, la que debe ser concluida dentro de plazos perentorios bajo apercibimiento legal y que opera por el solo ministerio de la ley de la nulidad del juicio,

57 siendo ellos: a) La comunicación fundada de la decisión; y b) La Redacción posterior de la sentencia definitiva y su lectura a los intervinientes. a) La comunicación fundada de la decisión. Una vez concluida la deliberación privada de los jueces luego de clausurado el debate del juicio oral, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones. Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más breve plazo posible. En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el inciso primero. No obstante, tratándose de circunstancias ajenas al hecho punible, el tribunal podrá postergar su resolución para el momento de la determinación de la pena en la sentencia, debiendo indicarlo así a las partes. b) Redacción y lectura de la sentencia definitiva. Al pronunciarse sobre la absolución o condena el tribunal podrá diferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. El transcurso de este plazo sin que hubiere tenido lugar la audiencia de lectura del fallo constituirá falta grave, que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del séptimo día desde la comunicación de la decisión sobre absolución o condena. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido de absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados. El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituirá respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada disciplinariamente. .( Art. 344) Pronunciada la decisión de condena, el tribunal podrá, si lo considerare necesario, citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena que el tribunal señalará. En todo caso,

58 la realización de esta audiencia no alterará los plazos previstos en el artículo anterior. (Art. 345) Una vez redactada la sentencia, se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entenderá notificada a todas las partes, aun cuando no asistieren a la misma.( Art. 346) Los requisitos que debe reunir la sentencia definitiva penal que se pronuncia en el juicio oral se encuentran previsto en el artículo 342 del NCPP y son los siguientes:La sentencia definitiva contendrá: a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.Dicho artículo 297 dispone que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado. La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su

59 autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención. Los requisitos previstos en el artículo 342 son plenamente aplicables al procedimiento simplificado y al procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada conforme a lo establecido en los artículos 389 y 402 del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, se regulan en forma diversa los requisitos respecto de la sentencia definitiva que se pronuncia en el procedimiento abreviado en el artículo 413. D) SANCION A LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE FORMA. Para establecer la sanción al incumplimiento de los requisitos de forma debemos distinguir la naturaleza jurídica que reviste la resolución en que se incurrió en el vicio. i) Si se trata de un decreto o auto, deberá pedirse al tribunal que dictó la resolución que subsane el vicio mediante la interposición de un recurso de reposición (art.181 del C.P.C.). ii) Si se trata de una sentencia interlocutoria se podrá pedir que se subsane el vicio mediante la interposición de un recurso de apelación, puesto que las sentencias interlocutorias no deben dar cumplimiento a los requisitos del art.170 del C.P.C. En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposición conforme a lo previsto en los artículos 363 y 363 del NCPP, y sólo cabe el recurso de apelación subsidiario a la reposición en los casos en que nos encontremos ante una de las situaciones en que se contempla este recurso ( arts 362 inc. 3º y 370 NCPP) iii) Si se trata de una sentencia definitiva se podrá pedir la anulación de la sentencia mediante la interposición del recurso de casación en la forma (art.768 Nº5 en relación con el art.170 del C.P.C). En el nuevo proceso penal, procederá el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, en el procedimiento simplificado o en el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada que no diere cumplimiento a los requisitos se contemplan respecto de la parte considerativa y resolutiva del fallo en las letras c) d) o e) del artíuclo 342.( Arts. 372, 374 letra e), 389, 399 y 405 del NCPP).Si se trata del incumplimiento de los requisitos en la sentencia definitiva pronunciada en el procedimiento abreviado, sera procedente el recurso de apelación y no el recurso de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 414 del NCPP. E) EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL. El art.182 inc.1º del C.P.C. se encarga de establecer el principio del desasimiento del tribunal.51 51

Véase art. 194 PNCPC

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Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias en virtud del cual, una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden ser modificadas o alteradas de ninguna manera por el tribunal que las pronunció. F) LA IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES El recurso es el acto jurídico procesal de parte, realizado con la intención de impugnar una determinada resolución judicial. Los recursos están íntimamente vinculados con la naturaleza de la resolución judicial que se impugna, puesto que atendiendo a este elemento es que el legislador ha establecido la procedencia de los diversos recursos en contra de las resoluciones judiciales. Por otra parte, el establecimiento de un recurso por el legislador en contra de una determinada resolución judicial nos va a permitir saber la naturaleza jurídica de ella. La impugnación, elemento esencial para la definición del recurso de acuerdo con la doctrina, puede perseguir diversos objetivos respecto de las resoluciones judiciales, siendo estos fundamentalmente los siguientes: 1.- LA ENMIENDA DE UNA RESOLUCION. Se entiende por enmienda de una resolución judicial, la modificación total o parcial de ella. La enmienda de una resolución se persigue obtener por el recurrente a través de la interposición de los recursos siguientes: 1.- El recurso de reposición. Procede en materia civil en contra de los autos y decretos. Excepcionalmente procede en contra de las sentencias interlocutorias que recibe la causa a prueba; declara prescrito o desierto un recurso de apelación, siempre que se funde en un error de hecho; y la que declara inadmisible el recurso de casación. Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que lo falle el mismo. En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposición en contra de decretos, autos y sentencias interlocutoras.( arts 362 y 363) 2.- El recurso de apelación. Procede en materia civil en forma directa en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias dictadas en primera instancia. En forma subsidiaria del recurso de reposición y para el evento de ser éste rechazado, procede en contra de los autos y decretos que ordenen trámites no establecidos en la ley o alteren la substanciación regular del juicio.- Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución, para que sea resuelto por el tribunal superior jerárquico. En el nuevo sistema procesal penal, son inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal ( art. 364). Las resoluciones dictas por el juez de garantía sólo son apelables en los siguientes casos: a) Cuando pusieren término al

61 procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días, y b) Cuando la ley lo señalare expresamente.(art. 370) 2.-

LA NULIDAD DE UNA RESOLUCION

Los recursos que persiguen en nuestro derecho la declaración de nulidad o invalidación de una resolución son: l.-El recurso de casación en la forma, persigue obtener la invalidación de ciertas resoluciones judiciales cuando éstas han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o inciden en un procedimiento viciado. Procede en contra de las sentencias definitivas y de las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución, para que sea resuelto por el tribunal superior jerárquico. Nunca procede en contra de los autos y decretos. 2.-El recurso de casación en el fondo, persigue obtener la invalidación de ciertas resoluciones judiciales dictadas con infracción de ley, habiendo influido ésta substancialmente en lo dispositivo del fallo. Procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones o tribunales arbitrales de derecho de segunda instancia, en causas que tengan la cuantía determinada por la ley. Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución para que lo resuelva en forma exclusiva y excluyente la Excma Corte Suprema. 3.- El recurso de nulidad, persigue obtener dentro del nuevo sistema procesal penal la invalidación del procedimiento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral o por el juez de garantía en un procedimiento simplificado o de acción penal privada, de parte del tribunal superior jerárquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolución con infracción substancial de los derechos y las garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, por haberse efectuado una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley. .( arts 372 a 374 ). Debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia de los recursos de casación en la forma y en el fondo. 4.-El llamado recurso de revisión, persigue obtener que se invalide una sentencia definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada que ha sido ganada injustamente en los casos expresamente señalados por la ley. Se interpone directamente ante la Corte Suprema para que lo resuelva ella misma en forma exclusiva y excluyente. En el nuevo proceso penal, cabe la acción de revisión, por las causales previstas por el legislador, en contra de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito, sin que exista plazo para su interposición. ( arts 473 y 474) 3.-

OTROS OBJETIVOS SEGUN LA NATURALEZA DEL RECURSO

62 En nuestra legislación se encuentran contemplados una serie de otros recursos que persiguen determinados objetivos de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos, a saber: 1.- El recurso de amparo, persigue con su interposición el respeto de la garantía individual de libertad personal, solicitando el término o modificación de la forma en que se ha llevado a cabo o se pretende materializar un arraigo, detención o prisión arbitraria e ilegal. Se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que lo falle en primera instancia ella misma. 2.-El recurso de protección, persigue que se adopten las medidas necesarias para brindar la adecuada protección frente a una acción u omisión arbitraria o ilegal, que constituya una amenaza, perturbación o privación de alguno de los derechos que la Constitución establece y que son procedentes de resguardar mediante éste medio. Se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que lo resuelva ella en primera instancia. 3.-El recurso de inaplicabilidad, persigue que el Tribunal Constitucional en Pleno declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal en la sentencia que se debe dictar para la resolución de un conflicto o asunto pendiente. Finalmente, tenemos el recurso de queja, el que persigue que el tribunal superior jerárquico adopte todas las medidas necesarias para poner término a la flagrante falta o abuso cometida por el tribunal inferior jerárquico en la dictación de una resolución que tenga la naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, de aquellas que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.(Art.545 del C.O.T.) El recurso de queja no tiene un objetivo específico de enmienda o invalidación de una resolución, ya sea en forma total o parcial, puesto que el superior jerárquico podrá adoptar esa o cualquier otra medida dependiendo de la falta o abuso cometida y de la medida que deba adoptarse para reparar ésta. Si bien es cierto que actualmente la procedencia del recurso se establece en atención a la naturaleza jurídica de la resolución y la improcedencia de otros recursos en su contra, la causal que lo hace procedente es haberse incurrido en una falta o abuso flagrante, la que de acogerse el recurso, debe además dar lugar a la aplicación de una sanción disciplinaria en contra del juez o jueces que la pronunciaron.

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CAPITULO V: JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTIA. V. I. GENERALIDADES. I.- REGLAMENTACIÓN. El juicio ordinario civil de mayor cuantía se encuentra regulado en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, el que comprende los artículos 253 a 433 de ese cuerpo legal. II. CONCEPTO. El juicio ordinario es el procedimiento declarativo o de cognición, de mayor cuantía, de general aplicación, supletorio respecto de los otros procedimientos, escrito, de lato conocimiento, en el cual rige la inmediación y la apreciación de la prueba conforme al sistema de la prueba legal, y está destinado a resolver en primera instancia los conflictos que dentro del mismo se promuevan. III.- CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTÍA. a) Es un procedimiento declarativo o de cognición lato sensu por oposición a un procedimiento ejecutivo. El juicio ordinario civil se aplica para resolver los conflictos mediante la declaración del derecho aplicable a un asunto determinado (procedimiento declarativo); la constitución, modificación o extinción de una situación jurídica (procedimiento constitutivo); y la imposición del cumplimiento de una prestación, ya sea sentido positivo (dar, hacer) ya sea en sentido negativo (no hacer).(procedimiento de condena). b) Es un procedimiento declarativo de mayor cuantía dado que se aplica para la solución de los conflictos de una cuantía superior a las 500 Unidades Tributarias mensuales. Los conflictos que deben ser resueltos en un procedimiento declarativo lato sensu de una cuantía inferior a 500 Unidades Tributarias mensuales y superiores a 10 Unidades Tributarias Mensuales se rigen por el procedimiento de menor cuantía, regulado en los artículos 698 a 702, que conforman el parrafo 1° del Titulo XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, los conflictos que deben ser resueltos en un procedimiento declarativo lato sensu de una cuantía que no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales se rigen por el procedimiento de miníma cuantía, regulado en los artículos 702 a 726, que se comprenden en el párrafo 2° del Titulo XIV del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

64 c) Es el procedimiento ordinario o de aplicación general, dado que todos los conflictos que deban ser resueltos en un juicio declarativo deben someterse a la tramitación dentro del procedimiento ordinario (art. 2° C.P.C.), salvo que se requiera la aplicación de un procedimiento especial, contemplado dentro o fuera del C.P.C., o fuere aplicable el procedimiento sumario por la aplicación general contemplada en el inciso 1° del artículo 680 de ese cuerpo legal.52 d) Es el procedimiento supletorio respecto a todos los procedimientos especiales contemplados en nuestra legislación conforme a lo previsto en el artículo 3° del C.P.C. Al efecto, dispone ese precepto que se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza. Así por ejemplo, los requisitos con que debe cumplir toda demanda no aparecen mencionados por el legislador al tratar cada juicio especial en particular. La demanda en todo juicio debe, pues, redactarse en la forma prescrita por el art.254 del C.P.C., ubicado en el Libro II. Las normas de la prueba testimonial del juicio ordinario se aplican en los juicios especiales, en cuanto el legislador no las haya modificado en algunos de estos últimos. De la misma manera, las medidas precautorias y prejudiciales aparecen tratadas en el Libro II – Del Juicio Ordinario- y no en cada juicio especial, las cuales, en consecuencia, se aplicarán modificadas por el procedimiento especial de que se trate.53 52

En esta materia debemos recordar las Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil contencioso, según las cuales para determinar el procedimiento aplicable debemos aplicar las siguientes reglas: a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solución del conflicto. El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solución de un conflicto. En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creación de un tribunal especial contempla también un procedimiento especial para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolución. Así por ejemplo, respecto de los juzgados de policía local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de policía local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apéndice del C.O.T. ; respecto de los juzgados laborales se contemplan los procedimientos para la tramitación de los asuntos laborales en la Ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de 3 de enero de 2006, que sustituyó el Capitulo II del Libro V del Código del Trabajo, y que comenzara a regir el 1 de marzo de 2007 ; respecto de los Tribunales de Familia se contempla los procedimientos contemplados en la Ley En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos deberán tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general aplicable según las reglas que a continuación se indican. Tratándose de los tribunales ordinarios, el legislador también ha establecido que respecto de determinados asuntos deberán aplicar el procedimiento especial que éste establece para la solución de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento especial para el cobro de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos; o como acontece en el Libro III del Código de Procedimiento por ejemplo con los interdictos posesorios, los juicios de arrendamiento, etc.- En la especie, cabe tener presente que el juicio sumario tiene una aplicación especial como procedimiento especial en los diversos numerales que contiene el artículo 680 del C.P.C..b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, debemos determinar si cabe dar la aplicación general del procedimiento sumario de acuerdo con la naturaleza de la acción deducida. En caso que no exista un procedimiento especial para la solución del conflicto, ya sea en una ley especial o en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, debemos apreciar si procede darle la aplicación general al juicio sumario contemplada en el inciso 1° del art. 680 de C.P.P.De acuerdo con ese precepto legal, “el procedimiento sumario se aplica en defecto de otra regla especial, a los casos en que la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.” c.- A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicación general al juicio sumario, deberá aplicarse el juicio ordinario de mayor cuantía para la solución del conflicto. El legislador regula en el Libro II del C.P.C. el Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía, el que debe aplicarse para la solución de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial o sea aplicable el juicio sumario de acuerdo con la naturaleza de la pretensión hecha valer por el actor. El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos que no estén sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza de conformidad a lo establecido en el artículo 3° del C.P.C... Así por ejemplo, si se desea rendir una prueba testimonial, acompañar un documento o practicar la prueba pericial en un juicio sumario, de arrendamiento o interdicto posesorio, dado que no se regula la forma de rendir dichas pruebas en esos procedimientos, se deberán aplicar las normas que sobre la materia se contemplan en el juicio ordinario. 53 Darío Benavente. Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales. Tercera edición revisada y actualizada por Juan Colombo Campbell. Págs. 11 y 12. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición.1989.

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Las normas del juicio ordinario se aplican siempre que no se opongan a las disposiciones que rigen a los juicios especiales; porque al reglamentarlo la ley sólo le ha dado la estructura adecuada a la cuestión que se ventila, dejando que se tramiten por las formas comunes las que no requieran alguna tramitación especial. Así, verbigracia, en el juicio ejecutivo el Código de Procedimiento Civil reglamenta los títulos ejecutivos, el plazo para oponer excepciones, las excepciones que pueden oponerse, etc., pero no reglamenta los medios de prueba, los requisitos que debe contener la demanda ejecutiva, la manera como debe rendirse la prueba testimonial, etc., todo lo cual debe hacerse en la forma establecida para el procedimiento ordinario. Este carácter supletorio del juicio ordinario se extiende aún respecto al procedimiento penal por crimen o simple delito de acción penal pública, en el cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 489 del Código de Procedimiento Penal, " regirán en las causas criminales las disposiciones contenidas en el Título V Del Termino Probatorio del Libro II del Código de Procedimiento Civil. En el Código Procesal Penal no existe una remisión a las normas que rigen el término probatorio contenidas en el Título del Termino Probatorio del Libro II del Código de Procedimiento Civil, atendida la diversidad que presenta el juicio oral, que se rige por los principios de la oralidad, concentración, continuatividad e inmediación, los que no reciben aplicación en el juicio ordinario civil. Sin embargo, tratándose de la demanda civil que puede ser presentada dentro del nuevo proceso penal existe una remisión a los requisitos exigidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (art. 60 Código Procesal Penal); y para determinar la procedencia y tramitación de las medidas cautelares reales en el nuevo proceso penal existe una remisión a las normas contenidas en los Títulos IV y V del Código de Procedimiento Civil. ( art. 157 Código Procesal Penal).54 Como hemos visto la aplicación supletoria se ha ido reduciendo, dado que ella sólo cabe de ser materializada cuando nos encontremos ante procedimiento de una misma naturaleza, y no será posible en algunas materias en los cuales la regulación de un procedimiento escrito es diversa a la que se da en un procedimiento oral, rigiéndose los procedimientos por ello por diversos principios. Así por ejemplo, el procedimiento ordinario antes los juzgados de familia es el que tiene una aplicación de carácter supletoria respecto de los procedimientos especiales que se contempla en la ley 19.96855, que crea los tribunales de familia.(Art. 55 Ley 19.968) La imposibilidad de aplicación supletoria de normas de procedimientos escritos a procedimientos orales tiene un reconocimiento expreso en diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Al efecto, el artículo 27 de la Ley 19.968, dispone que en todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la 54

Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. Publicado en D. Of. de 30/8/2004

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66 naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la actuación. Por otra parte, el artículo 432 del Código del Trabajo, introducido por la Ley 20.087, que contempla el nuevo procedimiento oral en materia laboral, dispone que en todo lo no regulado en este Código o en leyes especiales, serán aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que informan este procedimiento. En tal caso, el tribunal dispondrá la forma en que se practicará la actuación respectiva. No obstante, respecto de los procedimientos especiales establecidos en los Párrafos 6° y 7° de este Capítulo II, se aplicarán supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicación general contenidas en su Párrafo 3°. En consecuencia, resulta indesmentible que se ha visto mermada la aplicación supletoria del juicio ordinario civil, dado que las normas de ese procedimiento escrito, aun cuando sea de aplicación general, no pueden ser aplicadas en procedimientos orales en materias en los cuales muchos de sus actuaciones y trámites se rigen por diversos principios. Lo anterior hace necesario que se dicte un nuevo procedimiento ordinario civil regido por el principio de la oralidad y con ello sea posible retornar a la plena aplicación supletoria a los trámites de los procedimientos orales especiales que no se hayan regulado específicamente por el legislador, por poder reconocer y declarar que nuestros procedimientos han pasado a ser regidos por procedimientos ordinarios y extraordinarios regidos por los mismos principios. e) Es por esencia un procedimiento escrito, de lato conocimiento y no concentrado. Por regla general las actuaciones deben constar por escrito en el proceso, y la forma de comunicarse con el tribunal es mediante la presentación de escritos, que deben cumplir con las formalidades del caso, según la naturaleza del trámite, actuación o diligencia de que se trate. Además, es un procedimiento que no reviste un carácter concentrado y que se tramite en audiencias, sino que sus actuaciones y trámites se realizan separadamente y fuera de audiencias, contemplándose una gran variedad de posibilidades para efectuar presentaciones durante su transcurso y extensos plazos para que se hagan valer. f) En cuanto a los principios formativos del procedimiento, reciben aplicación el principio dispositivo y de aportación de parte, que conllevan a concentrar en las partes el impulso para el avance del proceso con la consiguiente pasividad del tribunal en la conducción del proceso, permitiéndose en la practica que rija el principio de la mediación y que las pruebas que se rinden durante su desarrollo se aprecien preferentemente conforme al sistema de la prueba legal o tasada. g) Es un procedimiento de primera instancia, porque se contempla la procedencia del recurso de apelación respecto de la sentencia definitiva de primera instancia y de todas

67 las sentencias interlocutorias que se dictan durante la tramitación del procedimiento, salvo regla especial diversa.(art. 45 N° 2 letra a del C.O.T.56 y 187 del C.P.C.) Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil, resulta que los procesos son capaces de alcanzar una gran duración, incluso respetando los plazos regulares que contempla la legislación. Sencillamente lo que sucede es que este procedimiento contempla trámites y plazos, incluyendo recursos, que determinan una extensión en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la celeridad con que se toman actualmente las decisiones en los demás ámbitos de la actividad social económica.57 Actualmente se encuentra en tramitación un Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil ante el Congreso Nacional, en el cual se contemplan procedimientos orales para permitir la resolución de los conflictos civiles con la celeridad y eficacia que requieren los tiempos modernos. Dichos procedimientos se rigen por el principio de contradictorio o bilateralidad de la audiencia, dispositivo, impulso del tribunal, primacia de la presentación de partes, oralidad, publicidad, inmediacion, concentración, continuidad, sistema de sana critíca y fundamentación de las sentencias Una vez que se logre la aprobación de semejantes procedimientos será verdadera y sistemicamente posible seguir considerando semejante procedimiento ordinario oral civil como supletorio de todos aquellos otros nuevos procedimiento orales que últimamente se han contemplado en materia penal, familia y laboral. IV. ESTRUCTURA DEL JUICIO ORDINARIO. El juicio ordinario como procedimiento escrito y de lato conocimiento, no se tramita en audiencias que comprendan los diversos objetivos del proceso, sino que en diversas fases o periodos, que se componen de diversos trámites. En el juicio ordinario es posible distinguir las siguientes fases o periodos: a.- Periodo de discusión; b.- Periodo de Conciliación obligatoria. c.- Período de Prueba d.- Periodo de Sentencia. El periodo de discusión comprende los trámites de presentación de la demanda, pudiendo iniciarse en forma previa por una medida prejudicial, ya sea de carácter preparatoria, probatoria o precautoria según el objetivo que persiga. La notificación de la demanda. El transcurso del término de emplazamiento. La Contestación de la demanda, sin perjuicio de poderse oponer y tenerse que tramitar en forma previa las excepciones dilatorias. Replica. Duplica. Si se deduce reconvención en la contestación de la demanda, se agrega al periodo de discusión un trámite más como es la Duplica de la Reconvención.58 56

Art. 45. Los jueces de letras conocerán: 2. En primera instancia: a) De las causas civiles y de comercio cuya cuantía exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales. Alex Caroca Pérez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pág 6. Lexis Nexos. 2003. 58 En el juicio ordinario del Proyecto de Código Procesal Civil se contemplan los trámites de demanda (arts. 230 y 231) y contestación de la demanda (arts 245 y 247), reconvención (art. 247 y 251) y contestación reconvención(art. 251), sin que existan los trámites de la réplica y la dúplica.Todos esos trámites se deben verificar por escrito(arts. 230,247 y 251). 57

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El periodo de conciliación obligatoria. Terminado el periodo de discusión, si es admisible la transacción, no nos encontramos ante un procedimiento ordinario que revista los caracteres de Juicio de Hacienda, y no existe un allanamiento a la demanda o aceptación de los hechos, el tribunal debe llamar obligatoriamente a las partes para que asistan a una audiencia, en el cual le propondrá las bases de arreglo para que alcancen una conciliación, total o parcial respecto del conflicto. El periodo de prueba. No habiéndose alcanzado la conciliación total respecto del conflicto promovido, este período se inicia con la dictación por parte del tribunal de la resolución en la que recibe la causa a prueba y fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deberá rendirse la prueba. Desde la última notificación a las partes de la resolución que recibe la causa a prueba, si no hubiere deducido recurso de reposición en su contra; o notificada la resolución que falla la última reposición respecto de la resolución que recibe la causa a prueba, si se hubiere deducido ese recurso, comienza a correr el término ordinario de prueba. 59 Es posible que existan términos extraordinarios de prueba, ya sea para rendir prueba fuera del territorio de la República, o dentro de la República pero fuera del territorio del tribunal que conoce del juicio. Además se contempla la existencia de términos probatorios especiales, a los cuales debe dar lugar el tribunal en las casos especiales previstos por el legislador. Terminado el término probatorio, sea ordinario, extraordinario, o especial, empieza a correr el plazo para que las partes formulen por escrito observaciones a la prueba rendida. Vencido este término, se hayan o no presentado escritos de observaciones a la prueba, el tribunal, a petición de parte o de oficio, citará para oír sentencia. Periodo de Sentencia. Se inicia con la dictación y notificación de la resolución de Citación para oír sentencia. El juez, dentro del plazo previsto por la ley, puede decretar una o más de las medidas para mejor resolver que contempla la ley. Transcurrido ese plazo, el juez debe dictar la sentencia en el plazo de 60 días y contra ella proceden los recursos legales.60

V. II.- PERIODO DE DISCUSION 59

En el juicio ordinario, terminado el periodo de discusión, debe celebrarse la audiencia preliminar, la que tiene como objetivos sanear los vicios procesales, llamar conciliación, determinar el objeto del litigio, fuijando los hechos sustanciales, pertienentes y controvertidos, determinar las pruebas que deben rendirse en audiencia de juicio, con la exclusion de prueba y recepción de la prueba anticipada que sea pertinente, decretar medidas cautelares que procesdan, fallar los incidentes y fijar la audiencia de juicio.(art. 254). Con posterioridad, se debe celebrar la audiencia de juicio, que debe regirse por los principios de bilateralidad de la audiencia, dirección de oficio por el tribunal, oralidad, publicidad, inmediación, concentración y continuidad.(art. 259) 60 En los procedimientos orales las fases que se distinguen son: a.- Periodo de discusión, en el cual se presenta la demanda. b.- Audiencia preparatoria o preliminar. En ellas se deben resolver todas las excepciones dilatorias e incidencias de nulidad; proponer bases de conciliación; pronunciarse sobre la admisibilidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas, celebrar las convenciones probatorias; fijar los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos sobre los cuales deberá rendirse la prueba, y determinar las pruebas ofrecidas por las partes que deberán ser rendidas en la audiencia de juicio. c.- Audiencia de juicio, en la cual se deben rendir las pruebas ofrecidas por las partes y determinada la procedencia de su rendición en la audiencia preliminar, debiendo la sentencia fundarse en ellas. d.- Sentencia.

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1.- MANERA DE INICIAR EL JUICIO. El juicio ordinario de mayor cuantía puede iniciarse por medio de una medida prejudicial o directamente por medio de demanda, la que nunca puede faltar, ya que es la forma de hacer valer la pretensión que configura de parte del actor el conflicto que debe ser resuelto por el tribunal. Al efecto, dispone el artículo 253 del C.P.C., que todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro.61

2.- LA DEMANDA. 2.1. CONCEPTO. La demanda es el acto jurídico procesal del actor, en el cual hace valer la pretensión que solicita le sea satisfecha por el demandado y que configura de su parte el conflicto cuya resolución solicita al tribunal. La demanda se ha definido como la presentación formal que el actor hace ante el tribunal para que éste se pronuncie sobre la acción y las pretensiones que está ejercitando. 62 El notable procesalita uruguayo Couture define la demanda como "el acto procesal introductivo de instancia por virtud de la cual el actor somete su pretensión al juez, con las formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable en su interés." En esta materia es menester distinguir claramente cuatro conceptos procesales distintos, pero que guardan relación entre sí, como son la acción, la demanda, el libelo y la pretensión procesal. La acción es la facultad de recurrir a la jurisdicción, es el poder de provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales del Estado; por lo tanto, es un concepto previo al proceso, más amplio que él y se sitúa fuera de su ámbito. Se trata de un supuesto de la actividad procesal cuya materialización práctica se verifica con la presentación de la demanda. La demanda es sólo el acto material que da nacimiento a un proceso. Es la actividad procesal de iniciación que no sólo marca el comienzo cronólogico del proceso, sino que encierra dentro de sí a la pretensión procesal. La pretensión procesal es la petición fundada que formula el actor solicitando del órgano jurisdiccional una actuación frente a una determinada persona y constituye el fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la que recae y en torno a la cual gira el complejo de elementos que lo integran. La manera en que se plantea es contenida dentro de la demanda, que le sirve como vehículo para introducirse en el proceso. Por otra parte, la pretensión es un acto y no un derecho; en consecuencia, se diferencia

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Véase art. 230 PNCPC Benavente, El Juicio Ordinario, pág. 13.

70 claramente del derecho subjetivo material que puede servirle de fundamento y de la acción como derecho subjetivo autónomo distinto del anterior.63 El libelo era la denominación dada antiguamente al escrito de demanda. La demanda siendo escrita, se puede llamar libelo.64 En consecuencia, en un procedimiento escrito se confunde la demanda con el libelo, dado que este último no es más que el escrito en el cual consta la demanda. En este sentido se emplea la expresión en el art. 303 N° 4 al señalarnos que sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 4° La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda. En cambio, en un procedimiento oral, en que la demanda se formula de esa manera resulta impropio hablar de libelo, dado que no existe constancia escrita de la demanda. 2.2. REQUISITOS DE LA DEMANDA. La demanda debe cumplir con los requisitos y estar revestida de las formalidades que contempla la ley. La demanda al tener que presentarse por escrito debe dar cumplimiento a los requisitos de todo escrito65, sin perjuicio de contener adicionalmente las menciones requeridas para dar cumplimiento a la totalidad de los requisitos contemplados en el artículo 254. Los requisitos especiales que debe cumplir la demanda son los siguientes: a.- Requisitos especiales de la demanda que debe ser presentada a distribución de causas. Por auto acordado de 19 de diciembre de 1988, de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por auto acordado de 29 de Octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 3 de Noviembre de 1993, dispuso que a partir del 1º de enero de 1989, en las demandas y gestiones judiciales que se presenten a esa Iltma. Corte para su distribución a los Juzgados Civiles y del Trabajo de la jurisdicción, se debe anteponer al texto de la suma los siguientes datos: 1) Tipo de procedimiento que corresponda al juicio. 2) Materia del pleito. 3) Nombre completo del o de los demandantes con el número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno. 4) Nombre completo del abogado patrocinante, con su número de RUT. 5) Nombre del o de los apoderados, con el número de RUT o Cedula de Identidad Nacional de cada uno. 63

Velasco S., Rodrigo . La pretensión en el proceso civil chileno. Couture. Vocabulario Jurídico. Pág. 383. Desalma. 2ª reimpresión. Buenos Aires. 1983. Los requisitos comunes a todo escrito son los indicados en los artículos 30, 31 y 32 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ellos, la demanda se debe encabezar con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata, en este caso, "demanda" (art. 30). Por regla general, dado que la demanda y la resolución recaída en ella deberá ser usualmente la primera notificación al demandado, no es necesario acompañar copia de ella. Finalmente, la demanda si es la primera presentación del actor deberá ser patrocinada por un abogado habilitado en el ejercicio de la profesión y, además, deberá designarse apoderado habilitado para que lo represente en el juicio.

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71 6) Nombre completo del o de los demandados con el número de RUT o Cédula de identidad si fuere conocido. b) Requisitos especiales contemplados en el artículo 254. El artículo 254 establece los requisitos que debe contener toda demanda que se presenta en juicio ordinario. 66 Atendido el carácter ordinario, de aplicación general y supletorio del juicio ordinario, si no se indica en procedimientos especiales otros requisitos, la demanda que se presente en ellos deberá dar cumplimiento a estas menciones. Las menciones que la demanda debe contener son las siguientes: 1º La designación del tribunal ante quien se entabla la demanda. Conforme al tratamiento que debe darse a los tribunales y teniendo presente su jerarquía, deberemos dirigirnos a ellos como S. J. L." (Señor Juez Letrado), "Iltma.Corte." (Ilustrísima Corte), o "Excma. Corte" (Excelentísima Corte), etc. 2º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación. El legislador exige la individualización precisa del actor, ls que se cumple con la indicación de tres elementos: nombre, domicilio y profesión u oficio. Si el actor es una persona jurídica, o un incapaz, deberá ademas individualizarse con esas tres menciones a su representante, y debe indicarse el título de la representación en virtud de la cual comparece, esto es, si ella es legal o convencional. Con la alusión al nombre que se efectúa en el Código de Procedimiento Civil se comprende el nombre propiamente dicho, stricto sensu o nombre de familia o apellidos, y el nombre propio, individual o de "pila. Debe indicarse, pues, el nombre completo del demandante y de su representante, si lo hay. La designación del nombre tiene importancia para que el demandado sepa quién le demanda y pueda oponer las excepciones y defensas que procedan, y también para los efectos de la cosa juzgada, ya que es uno de los elementos debemos tener presente para determinar la concurrencia de la identidad legal de parte.67 La designación del domicilio del demandante tiene importancia y lo exige entonces el artículo 254, Nº 2º, para los efectos de las notificaciones. Actualmente, esta mención no resulta tan trascendente para tal efecto, dado que la notificación personal puede ser efectuada en cualquier lugar o recinto de libre acceso público.68 3º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado, es decir, la individualización de éste.

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Véase art. 231 PNCPC Ver art. 177 Ver art. 41

72 El nombre completo del demandado es indispensable, como en el caso del actor, para saber contra quién se dirige la demanda, para determinar su capacidad, para establecer la competencia relativa del tribunal y para apreciar los efectos de la cosa juzgada. De acuerdo con ello, si se está demandando a una persona incapaz que desea ser emplazada a través de su representante, o a una persona jurídica, resulta indispensable señalar la individualización del representante y el título de la personería, aún cuando no se exija ello en este caso por el legislador. El señalamiento del domicilio real del demandado resulta trascendente para los efectos de facilitar la notificación personal del demandado y especialmente para determinar la competencia relativa del tribunal69, porque si él se encuentra fuera de su territorio jurisdiccional, se podrá oponer la excepción dilatoria de incompetencia, que resultaría acreditada por la confesión expresa del actor conforme a lo expresado en su demanda. Si el juicio ordinario se ha iniciado por una medida prejudicial no sería necesario volver a individualizarlo nuevamente al demandado en la demanda. Sin embargo, para evitar dificultades es preferible individualizarlo nuevamente. 4º La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Este requisito se refiere a la relación misma del pleito, puesto que está destinado a determinar los elementos configurativos de la pretensión. En primer lugar, el actor debe efectuar una exposición clara de los hechos que configuran la pretensión. El cumplimiento de este requisito es de vital trascendencia, puesto que permite: a) b)

c) d) e)

calificar la pretensión que se ha deducido y determinar la competencia del tribunal para conocer de ella; establecer si los hechos tienen o no el carácter de controvertidos según el reconocimiento que haga el demandado durante el curso del periodo de discusión, no siendo ellos objeto de prueba en este último caso; facilita que el tribunal al recibir la causa a prueba pueda resolver acerca de la admisibilidad, pertinencia e idoneidad de la prueba ofrecida por las partes facilita al tribunal la determinación de los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos sobre los cuales ha de recaer la prueba en el periodo probatorio, y finalmente, facilita al tribunal la labor de establecimiento de los hechos que debe efectuar en la sentencia mediante la apreciación de la prueba que se hubiere rendido en el proceso.

Los hechos que configuran mediante su afirmación al pretensión es siempre acto resolución que recibe la 69

la pretensión solo le corresponde introducirlos al proceso actor y jamás al juez, por lo que la configuración de la de parte; y por otro lado, solo se deberán contener en la causa a prueba los hechos sustanciales, pertinentes y

Si es que no se debe aplicar la regla general por no existir prorroga o no existir una regla especial diversa.

73 controvertidos que se afirmen en los escritos del periodo de discusión, por lo que no podrá llegar a ser acreditado un hecho no afirmado por las partes. En consecuencia quien no afirma un hecho necesario para la eficaz configuración de una pretensión y que permita ser acogida de acuerdo con el derecho, comienza a perder el juicio con la demanda que presenta. En segundo lugar, el actor debe indicar claramente los fundamentos de derecho y las leyes y artículos, en que se apoyan las pretensiones que se someten a la decisión del tribunal, lo que tiene por objeto facilitar al juez la calificación jurídica de la acción. Esta exigencia se cumple expresando únicamente el actor las razones de orden jurídico que, a su juicio, justifican la declaración del derecho sustancial reclamado. No necesita individualizar la acción por su nombre ni indicar los preceptos legales aplicables; pues esta labor la efectuará el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y marcha del proceso es conveniente hacerlo.70 El profesor don Hugo Pereira enseña que "no es indispensable citar artículos de textos legales; basta señalar los fundamentos de derecho. Si se cobra un crédito, indicar, por ejemplo, su origen (saldo de precio de compraventa, renta insoluta de arrendamiento, préstamo, etc.), pero no es indispensable, repetimos, indicar textos. Al respecto cabe observar la diferencia de redacción entre el Nº 4º del art. 254 con el Nº 5º del art. 170 del C.P.C. Este último sí que exige para la sentencia la indicación de los textos legales, artículos, incisos y números de leyes o códigos en que se fundamenta la sentencia". 71 La razón de esta menor exigencia radica en la aplicación del viejo aforismo romano, que nos señala por los jueces: Dame los hechos, que yo te daré el derecho. Sin embargo, considero de real trascendencia una adecuada y máxima precisión de los fundamentos de derecho, porque con ello los abogados colaboramos con la más justa y pronta solución del conflicto. Si con esa labor cumplimos adecuadamente, se verá facilitada la tarea de los jueces quienes no tendrían que investigar mayormente acerca del derecho, las normas, doctrina y jurisprudencia existente respecto del conflicto, limitándose solo a darle la razón a quien considere que la tiene. 5º La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. En primer lugar, en cuanto a la forma en la cual puede efectuarse la petición en la demanda, debemos recordar que el actor se encuentra facultado para formular no una petición, sino que puede hacer valer una pluralidad de pretensiones al tribunal. Esta pluralidad puede ser hecha valer de diversas maneras: La pluralidad simple es aquella en que las diversas pretensiones reunidas se reclaman todas de modo concurrente, o sea que, para satisfacer al titular de la pretensión, debería el órgano jurisdiccional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de la misma. 70

Casarino Viterbo, Mario. Derecho Procesal civil tomo IV. Pág. 29. Quinta edición 1997. Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 30. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. 71

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La pluralidad alternativa es, por el contrario, aquella en que el titular, si bien reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que sean realizadas una y otra, sino que la verificación de cualquiera de ellas basta para satisfacerle. El Juez o Tribunal no podrá entonces, por lo tanto, sin incurrir en incongruencia (ultrapetita), condenar al demandado, a la realización de todas las prestaciones debidas. La pluralidad eventual o subsidiaria es, finalmente, aquella en que el actor pide al órgano jurisdiccional, en primer término, una sola actuación; pero en segundo lugar, subordinadamente, para el caso que la primera petición sea denegada, formula otra pretensión. Por la aparente contradicción de este planteamiento, ya que es el mismo pretendiente el que comienza imaginando su propio vencimiento, se comprenden las dudas abrigadas en torno a este caso de pluralidad. Pero realmente debe ser admitido sin vacilación, como un correctivo al principio de preclusión procesal, que obliga a formular dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que haya de decidir el órgano jurisdiccional, sin posibilidades utilizables de rectificación posterior.72 La pluralidad inicial de pretensiones se contempla expresamente en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 17 de nuestro Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “en un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles. Sin embargo, podrá proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra”. El hecho que justifica la acumulación inicial de pretensiones es la sola identidad de partes entre las dos o más pretensiones formuladas en la demanda, sin que se exija que exista además una conexión causal entre ellas. En nuestra legislación, se permite la formulación de diversas pretensiones en una misma demanda, con la sola limitación que no sean incompatibles entre sí. Se estima que son incompatibles entre sí todas las pretensiones que no son contradictorias entre sí, esto es, que pueden ser cumplidas en forma simultánea. Dos o más pretensiones son materialmente incompatibles cuando los efectos jurídicos o los simples efectos económicos que tienden a producir no pueden subsistir simultáneamente, sino que se oponen entre sí. Así son incompatibles las pretensiones en que un vendedor pide la resolución del contrato y el pago del precio. Pero es evidente que este supuesto de incompatibilidad se refiere tan sólo a la acumulación simple, no a la alternativa, ni mucho menos a la eventual o subsidiaria, donde puede existir perfectamente esta posibilidad de simultanear. 73Si las pretensiones son incompatibles materialmente entre sí, ella puede ser salvada si la petición se formula respecto de ellas en la demanda en forma subsidiaria. Sin embargo, es menester tener presente que la pluralidad de pretensiones exige para que puedan hacerse valer simultáneamente en una misma demanda que el tribunal sea competente para conocer de todas ellas y que las pretensiones deban hacerse valer y 72 73

Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 228. Civitas.4ª edición.1998. Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 231. Civitas.4ª edición.1998.

75 tramitarse de acuerdo a un mismo procedimiento y no una de acuerdo con un procedimiento y las otras de acuerdo con otro procedimiento. Si no concurre la competencia del tribunal y la identidad del procedimiento a aplicarse para la tramitación de todas las pretensiones, ellas no podrán hacerse valer en forma simultánea, presentándose en este caso una incompatibilidad procesal de carácter insalvable. En segundo lugar, debemos afirmar categóricamente que es la parte petitoria de la demanda en la que se contiene la pretensión que el actor hace valer ante el Tribunal y que solicita le sea satisfecha por el demandado. Las peticiones concretas de la demanda, junto con las excepciones perentorias que se opongan por el demandado en la contestación de la demanda, determinan la competencia específica del tribunal para la solución del asunto, ya que sólo puede pronunciarse en la sentencia definitiva sobre ellas, a menos que una disposición especial le faculte para proceder de oficio. El tribunal tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia definitiva acerca de las pretensiones que el actor hace valer en la parte petitoria de la demanda. El artículo 170 nos señala en su N° 6 que en la parte resolutiva o dispositiva del fallo se debe contener la decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas. La omisión del tribunal de fallar en la sentencia definitiva alguna de las pretensiones hechas valer por el actor, sin que se encuentre facultado para omitir su decisión como acontece con las que son incompatibles con las aceptadas, importa un incumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 170, y permite por ello deducir en contra de la sentencia el recurso de casación en la forma basado en la causal contemplada en el N° 5 del artículo 768. Además, debemos tener presente que la parte petitoria de la demanda tiene una gran trascendencia porque en ella se comprenden las pretensiones del actor y limita los poderes del juez: el juez no puede conceder más o fuera de lo pedido en ella, dado que en tal caso la sentencia sería nula por adolecer de falta de congruencia dando lugar al vicio de ultra petita (art. 768, Nº 4º). En otras palabras, el tribunal debe respetar la congruencia de lo debatido en el proceso y por ello no puede pronunciar una sentencia definitiva que se aparte del mérito del proceso. Este principio se encuentra claramente establecido en el artículo 160, conforme con el cual las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Finalmente, debemos señalar que no es obligatorio que la demanda se presente con los documentos en que se funda, al haberse derogado el inciso 1° del artículo 255 que establecía esta obligación respecto de los documentos fundantes.

76 Sin embargo, si el actor acompaña en forma voluntaria cualquier documento a su demanda, el plazo que tendrá el demandado para impugnarlo será el término de emplazamiento. Al efecto, establece actualmente el artículo 255 que los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza.74 2.3. PROVIDENCIA QUE RECAE EN LA DEMANDA. El juez frente a la demanda presentada puede no darle curso o acogerla a tramitación si cumple con los requisitos legales. a.- Casos en que el juez puede de oficio no dar curso a la demanda.El tribunal se encuentra facultado para no dar curso a la demanda si no cumple con algunos de los requisitos de la demanda que señala el legislador. Al efecto, establece el artículo 256 que puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece". Los tres primeros números del art. 254 se refieren solamente a la designación del tribunal y la individualización de las partes. Si el tribunal ejerce esta facultad, deberá el actor deberá cumplir con lo ordenado por el tribunal, presentando un escrito complementario de la demanda en el cual corrija o complemente el error u omisión en que hubiere incurrido. Si los errores u omisiones de la demanda se refieren a los números 4º y 5º del artículo 254, esto es, estamos ante errores, omisiones o inexactitudes en la relación con los hechos o los fundamentos de derecho que sirven de base a la demanda, o su parte petitoria, el tribunal no se encuentra autorizado para, de oficio, no dar curso a la demanda. En estos casos, la petición sólo puede hacerla el demandado oponiendo la excepción dilatoria de ineptitud del libelo. Existen otros casos en los cuales el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda, como son aquellos en los cuales declara su incompetencia absoluta para conocer de ella, disponiendo que debe ocurrirse en tal caso ante el tribunal que corresponda; o si no han dado cumplimiento a los requisitos del patrocinio y poder por se la primera presentación, en cuyo caso la tendrá por no presentada o dispondrá que se constituya en forma el poder en el plazo que disponga bajo apercibimiento de tener la por no presentada.75 Como puede apreciarse, el control de admisibilidad de la demanda se refiere más bien a aspectos formales, lo cual se aleja de las tendencias del derecho comparado que

74 En el juicio ordinario del PNCPC es necesario en la demanda acompañar la prueba documental y ofrecer la prueba testimonial, pericial y de otros medios de prueba. (arts 232,233 y 234) 75 Arts 1° y 2° de la Ley 18.120.

77 autorizan al juez para negar lugar a las demandas manifiestamente improponibles. Así por ejemplo, en el Código modelo para Iberoamérica. Una posible manifestación de este examen de fondo de los jueces se puede encontrar en el recurso de casación en el cual la Corte Cuprema puede declarar inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamento (artículo 782 inc.2°).76 En el derecho comparado, nos señala Manuel Ortells que la inadmisión de la demanda por razones referidas a la previsible falta de éxito de la pretensión procesal que se interpone en la misma, no parece, de entrada razonable. En efecto, si de ese modo, se impide el acceso al proceso, se corta la posibilidad de que pueda ser reconocida la razón del actor en cuanto al fondo del asunto que plantea. No obstante, esta clase de presupuesto de inadmisión - que tiene gran importancia en el derecho administrativo- (Art.51.2. y 3 LJCA) se dan también en el proceso civil.77 b.- Providencia que recae en la demanda para darle curso dentro del juicio ordinario. La demanda debe ser proveída por el tribunal mediante la dictación de una resolución de mero trámite, la que solo tiene por objeto dar curso progresivo al procedimiento. Ese decreto, providencia o proveído debe contener las siguientes enunciaciones: 1º lugar y fecha exacta; 2º a la petición principal, por interpuesta la demanda, traslado, o simplemente traslado, 3º se proveerán como correspondan los demás otrosíes78; 4º "deben señalarse el número de ingreso que se le asigna a la causa y la cuantía del juicio; y 5º debe llevar la firma del juez y del secretario. Establece el artículo 257 que admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste. El traslado no es otra cosa que la comunicación que se da a una de las partes litigantes de las peticiones o presentaciones de la otra para ser oída y exponer lo que estime conveniente a sus intereses dentro del plazo legal. 2.4. CASOS EN QUE LA PRESENTACIÓN DE UNA DEMANDA ES OBLIGATORIA PARA EL ACTOR. En el procedimiento civil, regido por el principio dispositivo, la regla general está constituida porque nadie está obligado a demandar, siendo un acto discrecional para un actor determinar si presenta una demanda y la oportunidad en que ejercerá ese derecho de accionar. Excepcionalmente, en nuestra legislación se presentan algunos casos en que es necesario presentar una demanda (demandas obligatoria), dado que si el actor no lo hace se encuentra expuesto a experimentar las consecuencias jurídicas adversas que prevé el legislador. Estos casos son: 1.- Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. 2.- La 76

Claudio Díaz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pág. 29.Lexis Nexis. 2004. Véase art. 236 NCPC El otrosí sobre patrocinio y poder será proveído con un "téngase presente"; el otrosí en que se acompaña el instrumento público se proveerá Téngase por acompañado, con citación; etc.

77 78

78 jactancia. (Artículos 269 y siguientes). 3.- Citación de evicción. 4. Medida prejudicial precautoria.5º Reserva de acciones en el juicio ejecutivo. A ellos nos referiremos brevemente a continuación. 1.- Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. El referido precepto legal establece que “si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella." “Si dichas personas adhieren a la demanda se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13 ; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio; pero respetando todo lo obrado con anterioridad." Este precepto legal se refiere a la circunstancia en que una determinada acción interpuesta en el proceso corresponda también a otras personas distintas a la persona que ha demandado. Este es un derecho que el legislador contempla sólo en favor del demandado para que otras personas comparezcan al juicio como demandantes y reviste para él un carácter facultativo, puesto que puede hacer uso discrecionalmente de él. El fundamento de este precepto es que el demandado no tenga que sufrir la interposición de diversas y sucesivas demandas sobre una misma materia y evitar que se dicten sentencias contradictorias. Esta solicitud del demandado de ponerse la demanda en conocimiento de las otras personas que no hubieren demandado deberá formularse en el término para contestar la demanda y antes de evacuar ese trámite. Esta solicitud podría ser una forma de excepción dilatoria, pero no es posible otorgarle esa naturaleza al ser válido el procedimiento que se sigue contra el demandado. Simplemente es una facultad procesal que debe ejercitarse previamente a cualquier defensa sobre el fondo del asunto. Dicha petición debe ser tramitada como un incidente de previo y especial pronunciamiento, por lo que se tramitará en el cuaderno principal y se suspenderá el procedimiento mientras el tribunal no se pronuncie acerca de la solicitud. Accediéndose por el tribunal a la solicitud del demandado, ella debe ser puesta en conocimiento de las personas a quienes les corresponde la acción y no hubieren demandado, suspendiéndose el procedimiento hasta que la demanda sea notificada a los demás titulares de la acción para que se adhieran a la demanda dentro del término de emplazamiento. Las actitudes que pueden asumir los notificados de la demanda dentro del término de emplazamiento pueden ser las siguientes:

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1.-

Declarar que adhieren a la demanda.

En este caso pasan a adquirir el carácter de demandantes y estaremos en presencia de un litisconsorcio activo de partes, debiendo aplicarse las normas sobre designación de procurador común contempladas en los artículos 12 y 13 del C.P.C..2.-

Declarar que no se adhieren a la demanda.

En este caso caducarán los derechos del potencial demandante y se demanda con posterioridad se opondrá a esa demanda la excepción de cosa juzgada. Esta resolución de no adherirse a la demanda importa un verdadero desistimiento a la demanda. 3.-

Dejar transcurrir el término de emplazamiento sin manifestar voluntad alguna.

En este caso, los notificados no adquieren el carácter de parte, pero tampoco pierden el derecho de comparecer posteriormente en el juicio, pero respetando todo lo obrado con posterioridad. En todo caso, sea que comparezcan o no con posterioridad durante el curso del juicio, les afectará el resultado del proceso sin nueva notificación, por lo que la sentencia que se dicte producirá respecto de ellos cosa juzgada, la que se podrá oponer en el juicio posterior que ellos pretendieren iniciar mediante la interposición de una nueva demanda. El término de emplazamiento contemplado en el precepto legal es el del juicio ordinario civil de mayor cuantía, cualquiera sea el procedimiento en que el demandado pretendiera ejercer este derecho. 2.- La jactancia. (Artículos 269 y siguientes). La Jactancia puede ser definida como la acción y efecto de atribuirse, por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro, o asegurar ser su acreedor. (Couture). Es la situación en que se encuentra una persona que dice tener derecho del que no esta gozando, es decir, cuando una persona se atribuye tener un determinado derecho puede ser obligado por aquel a quien la jactancia afecta a interponer la demanda correspondiente a los derechos de que se jacta. De acuerdo a lo previsto en el artículo 270 del C.P.C. se puede deducir demanda de jactancia en los siguientes casos: - Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito. - Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo menos, delante de dos personas hábiles para dar testimonio en juicio civil - Cuando una persona haya gestionado como parte un proceso criminal del cual puedan emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de esas acciones.

80 Aquel a quien la jactancia puede afectar, puede deducir una demanda en contra del jactancioso para que se declare la obligación de éste de demandar el derecho que dice poseer y que no está gozando. Esta acción de jactancia prescribe en el plazo de 6 meses, contados desde que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 272 del C.P.C..Dicha demanda que se deduce en contra del jactancioso se debe someter a los trámites establecidos para el juicio sumario.(Art. 271 inc.1º del C.P.C.).En dicho procedimiento sumario, la sentencia que se dicte puede resolver dar lugar a la demanda de jactancia, en cuyo caso el jactancioso tiene el plazo de 10 días para entablar la demanda, plazo que puede ampliarse por el tribunal hasta 30 días por motivo fundado. Si el jactancioso entabla la demanda dentro del plazo, se inicia el juicio correspondiente, que se tramitará de acuerdo al procedimiento que corresponda aplicar según la naturaleza del derecho que se haya atribuido el jactancioso. Si el jactancioso no deduce la demanda dentro de ese plazo, debe la parte interesada solicitar al tribunal declarar que el jactancioso no será oído después sobre el derecho que se jactaba. Esta solicitud del interesado se tramita como incidente de acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del artículo 271. Una vez que el tribunal dicte la sentencia que declara que el jactancioso ha incurrido en el apercibimiento legal, no puede éste deducir demanda sobre el derecho que se jactaba con posterioridad. 3.- Citación de evicción. Uno de los elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación de saneamiento del vendedor, la que comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. En el contrato de compraventa, una de las obligaciones de la naturaleza es la de saneamiento de la evicción por parte del vendedor, que es la privación de la cosa vendida, por sentencia judicial, en virtud de causa anterior a la venta. Dado que el vendedor tiene la obligación de la naturaleza de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, debe citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta facultad del comprador de citar al vendedor para que comparezca en el juicio a defenderlo respecto de las acciones judiciales deducidas en su contra destinados a privarlo de la cosa vendida por causa anterior a la venta, es la denominada citación de evicción que se regula en los artículos 1843 y 1844 del código Civil y 584 del C.P.C. y que da lugar a la intervención forzada de parte.-

81 El comprador para hacer efectiva la obligación de saneamiento debe citar al vendedor para que comparezca en el juicio a defender la cosa, la que debe efectuarse antes de la contestación de la demanda. Si el comprador no cita al vendedor, este no responderá por la evicción que se produzca. Si el comprador cita al vendedor y concurre éste al juicio, el proceso se sigue con él como parte demandada, pero conservando el comprador el derecho a intervenir en el juicio para defender sus derechos sobre la cosa. Si el vendedor citado no comparece, es responsable de la evicción, salvo que el comprador haya dejado de oponer una defensa o excepción propia y en virtud de ello, la sentencia fuere desfavorable y la cosa evicta. 4. Medida prejudicial precautoria. El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria se encuentra obligado a deducir se demanda en el término de 10 días, ampliable por el tribunal hasta 30 días por motivos fundados, contados desde que le es notificada la resolución que se la concede La sanción que se contempla para el caso de no presentarse la demanda oportunamente consiste en el alzamiento de la medida y adicionalmente queda responsable de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento (art. 280); 5º Reserva de acciones en el juicio ejecutivo. En caso que el deudor en la oportunidad que tiene para oponer excepciones hubiere efectuado una reserva de derecho en el juicio ejecutivo se encuentra obligado a deducir demanda ordinaria en el término de 15 días, contados desde la fecha en que se le notifique la sentencia definitiva. La sanción consiste en que puede procederse a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se ha otorgado (arts. 473 y 474). 2.5. EL RETIRO, LA MODIFICACIÓN Y EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. En cuanto a la oportunidad y la forma de ejercer la facultad del actor de retirar, modificar o desistirse de la demanda presentada debemos distinguir tres estados: 1º Presentada la demanda y hasta antes que ella sea notificada al demandado; 2º Notificada la demanda y hasta antes de su contestación y 3º Luego de contestada la demanda. El ejercicio de la facultad para retirar o efectuar modificaciones a la demanda y los trámites y consecuencias que ello genera depende de los estadios o etapas en que ella se ejerza como veremos a continuación. a) 1º Presentada la demanda y hasta antes que ella sea notificada al demandado.

82 El actor puede retirar la demanda sin necesidad de presentar escrito alguno y se considerará, en este caso, como no presentada (art. 148, 1ª parte). 79 El retiro de la demanda es un mero acto material en el cual el actor procede a comunicar al Secretario del Tribunal procederá a llevarse el libelo, dejándose constancia de ello en el libro de ingreso del tribunal por la parte o su mandatario judicial En consecuencia, hasta antes que la demanda sea notificada al demandado, puede el actor modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitación alguna, mediante un nuevo escrito. Si hubiese retirado materialmente la demanda, no existe ningún inconveniente en que presente con posterioridad una nueva demanda para hacer valer su pretensión. b). Notificada la demanda y hasta antes de su contestación "Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda" (art. 261).80 De acuerdo con esa norma, notificada la demanda y hasta antes de su contestación, debemos concluir: 1°.- Que el actor puede modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitación alguna. 2°.- Que este escrito de modificación se considera como una nueva demanda para los efectos de su notificación, lo que importa que si la demanda original se notificó personalmente, la nueva presentación en que se modifica la demanda y la resolución recaida en ella deberá ser también notificada personalmente. 3°.- Que el termino de emplazamiento comienza a correr para contestar la demanda originas y la modificación, desde que todas esas presentaciones y las resoluciones recaídas en ellas sean notificadas al demandado. A partir de la notificación de la demanda, el actor puede presentar un escrito desistiéndose de ella. Sin embargo, la sola presentación del escrito de desistimiento no pone termino al juicio, dado que debe ser tramitado como incidente, debiendo el tribunal luego de concluida su tramitación pronunciar una resolución acogiendo la solicitud de desistimiento presentada. Dicha resolución es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio y produce efecto de cosa juzgada. De acuerdo con ello, se debe distinguir claramente el retiro del desistimiento de la demanda. 79

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No se contempla el retiro de la demanda. Véase art.237 NCPC. Véase art.235 inc. 1° NCPC

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El retiro de la demanda es un acto meramente material, que no produce ningún efecto jurídico, entendiéndose como si la demanda no se hubiera presentado jamás, permaneciendo plenamente vigente la pretensión que se hubiere hecho valer. No se requieren facultades especiales del mandatario judicial, al no considerarse un acto de disposición. El desistimiento de la demanda es un acto jurídico de disposición del actor respecto de la pretensión, que requiere ser tramitada como incidente y ser acogida mediante una resolución del tribunal, que produce el término del juicio, produce efecto de cosa juzgada y extingue la pretensión. Requiere facultades especiales el mandatario judicial para desistirse, al considerarse un acto de disposición. c) Luego de contestada la demanda. La regla general, es que después de contestada la demanda, el actor no puede modificarla en forma alguna, y sólo podrá desistirse de ella en las condiciones y forma que establece el Título XV del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Excepcionalmente, el actor se encuentra facultado, en el escrito de replica, para ampliar, adicionar o modificar la demanda, pero con las limitaciones establecidas en el artículo 312, esto es, sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.81 2.6. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Por el solo hecho de su interposición la demanda produce los siguientes efectos: 1º Queda abierta la instancia y el juez está obligado a conocer las peticiones del actor e instruir el proceso, incurriendo, en caso de no hacerlo, en responsabilidad de carácter disciplinario, civil y criminal, y específicamente incurre en el delito de denegación de justicia.82 2º Coloca al juez en la necesidad de conocer de la demanda pudiendo de oficio no dar curso a ella cuando no contenga las indicaciones ordenadas por la ley (art. 256); puede el juez pronunciarse sobre su competencia (art. 10, inc. 2º, del C.O.T.), y a juzgar oportunamente en la sentencia la acción (pretensión) deducida (art. 170, Nº 6º). 3º Se entiende que el actor prorroga tácitamente la competencia, en los casos que esta prórroga proceda (art. 187, Nº 1º, del C.O.T.) y queda fijada la competencia del juez con relación al actor. 4º Fija la extensión del juicio, determinando las defensas del demandado (que no pueden referirse sino a ella), salvo el caso de reconvención; y limita los poderes del juez, que en la sentencia sólo podrá referirse a lo expuesto en la demanda. 5º El actor no puede interponer nueva demanda en contra del demandado por la que persiga el mismo objeto pedido con la misma causa de pedir, pues con la presentación y 81 82

Véase art.235 inc. 2°. NCPC Vid arts. 224, Nº 3º, y 225, Nº 3º, del C.P. y art. 324 del C.O.T.

84 notificación de la primera demanda nace el estado de litispendencia, que autoriza la excepción dilatoria del igual nombre respecto de la demanda posterior. 6º Produce efectos respecto al derecho. Así por ejemplo en los juicios sobre alimentos se deben éstos desde la presentación de la demanda (art. 331 del C.C.); en el caso de las obligaciones alternativas la demanda individualiza la cosa debida cuando la elección es del acreedor (art. 1.502, inc. 2º, del C.C.); etc.83 Se ha sostenido por algunos que la pendencia del juicio se produce desde la presentación de la demanda.84 Si consideramos que el proceso es una relación jurídica procesal que se traba entre demandante, demandado y tribunal no podemos aceptar esta teoría, sin perjuicio que la presentación de la demanda produzca los efectos jurídicos antes señalados, pero todo ello sometido a la condición que el acto no retire su demanda, dado que en tal caso ellos no se producirán efecto alguno conforme al mandato legal contenido en el artículo 148 antes citado Como veremos luego, es el emplazamiento considerado como requisito de existencia, más que de validez, el que permite determinar el instante a partir del cual se perfecciona la existencia de la relación jurídica procesal.

3.- EL EMPLAZAMIENTO 3.1. CONCEPTO El emplazamiento se compone de dos elementos85: a.- La notificación efectuada en forma legal de una resolución judicial, recaída en un acto de postulación de parte, en la que se contiene un mandato para que se comparezca a hacer valer sus derechos ante el tribunal y b .- El transcurso de un termino para que se materialice esa comparecencia. No es lo mismo, ni en doctrina ni en nuestra legislación procesal, citación y emplazamiento, a pesar de que algunas legislaciones extranjeras les dan idéntico significado. "En el antiguo derecho romano, el emplazamiento era la in ius vocatio, o sea la intimidación que el actor hacía al demandado para que compareciera ante el magistrado; la citación era el llamado que el juez hacía a las partes o a los testigos durante el término de prueba" 86 3.2. ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO. El emplazamiento en la primera instancia consta de dos elementos: 83

Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 24 y 25. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. 84 Alex Caroca Pérez. Manual de Derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Págs 88 y sgtes. Lexis Nexos. 2003. 85 Véase art.238 NCPC 86

Alsina, Hugo. Tratado teórico- práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, pág. 67.

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a.-La notificación válida de la demanda y de la resolución recaída en ella; y b.- El transcurso del término que la ley establece para que el demandado comparezca para efectuar su defensa ante el tribunal. En la segunda instancia, los elementos del emplazamiento son: a.-La notificación válida de la resolución del tribunal de primera instancia que concede el recurso de apelación para ante el tribunal de segunda instancia; y b.- El transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de segunda instancia, y que se cuenta desde el certificado de ingreso del recurso de apelación ante el tribunal de alzada. 3.3. NOTIFICACIÓN VALIDA DE LA DEMANDA 3.3.1 Forma de efectuarse. Presentada que sea la demanda, ella debe ser proveída por el tribunal, acogiéndola a tramitación. La demanda, como la resolución recaída en ella, debe ser notificada a las partes. Al demandante, la resolución recaída en la demanda, se le debe notificar siempre por el Estado Diario, sin distinguir si nos encontramos o no ante la notificación de la primera gestión recaída en juicio. Al efecto, dispone el inciso 2° del art. 40 que esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50. Al demandado: Debemos distinguir si nos encontramos ante la primera notificación de una resolución recaída en una gestión realizada en el juicio o no. a) Al demandado, la demanda y la providencia recaída en ella debe ser notificada generalmente en forma personal, si nos encontrarnos ante la primera gestión recaída en juicio. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 40 que en toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita. b) Al demandado, la demanda y la providencia recaída en ella debe ser notificada por el Estado Diario, si no nos encontrarnos ante la notificación de la resolución recaída en la primera gestión recaída en juicio. En esta caso es aplicable la notificación por el Estado Diario que constituye la regla general conforme a lo previsto en el artículo 50, conforme con el cual las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa. Sin perjuicio de ello, el tribunal puede disponer la notificación personal de la resolución recaída en la demanda, aun cuando no estemos ante una resolución recaída

86 en una primera gestión realizada en juicio. Al efecto, dispone el artículo 47, conforme con el cual la forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Además, debemos recordar que aun cuando el tribunal no lo haya ordenado, siempre puede emplearse la notificación personal conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 47, según el cual ella podrá, además, usarse en todo caso. La notificación de la resolución recaída en la demanda reviste especial trascendencia, y por ello debe ser notificada en forma legal, para que se constituya la relación jurídica procesal que explica la naturaleza del proceso. Al efecto, nos ha señalado nuestra Excma Corte Suprema que existe juicio, relación procesal entre las partes, desde que la demanda, presentada ante tribunal competente, ha sido válidamente notificada al demandado. Desde ese momento nacen relaciones jurídicas de carácter procesal que vinculan a las partes entre sí y a ellas con el tribunal, obligando a éste a tramitar y fallar la causa y a aquéllas a aceptar y acatar todos los pronunciamientos y resoluciones emanados del juez. "Esa relación procesal produce múltiples y complejos efectos, tanto en lo substantivo como en lo procesal; pero los efectos de este orden que se han señalado precedentemente, tienden a destacar la función trascendental que en la litis desempeña la notificación del demandado, pues hace nacer el vínculo que lo liga con el actor y el tribunal, el que, con respecto del demandante y el tribunal, ya se había producido con la interposición de la demanda".8788 3.3.2. EFECTOS QUE GENERAL LA NOTIFICACION VALIDA DE LA DEMANDA. A partir de la notificación válida de la demanda se configura el primer elemento del emplazamiento, y con ella se generan importantes efectos de carácter procesal y civil. 1.- De carácter procesal. a) El proceso pasa a tener existencia legal, creándose un vínculo de las partes entre sí y de estas con el tribunal. De acuerdo con ello, las partes permanecen ligadas ante ese tribunal para la resolución del conflicto y el tribunal se encuentra obligado a dictar sentencia para su resolución, a menos de producirse un término anormal del procedimiento durante su tramitación. b) A partir de la notificación de la demanda se produce la radicación de la competencia para el conocimiento del asunto ante el tribunal. c) A partir de la notificación de la demanda precluye la facultad del demandante de retirar materialmente la demanda deducida ante el tribunal.

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Corte Suprema. R.D.J. Rev. Tomo XLII- II-1ª- Pág 113 Véase art.239 NCPC

87 El demandante, a partir de la notificación de la demanda, sólo puede desistirse de la demanda, y la resolución que acoge el desistimiento extingue la pretensión hecha valer, pudiendo oponerse la cosa juzgada respecto de cualquier otro proceso posterior en el cual se quiera hacer valer la pretensión desistida. d) Las partes tienen la obligación de realizar las actuaciones necesarias para que el procedimiento avance. Si las partes del proceso civil permanecen inactivas sin realizar actuaciones útiles para darle curso al procedimiento por más de seis meses contados desde la última resolución recaída en una gestión útil, el demandado podrá solicitarle al tribunal que declare el abandono del procedimiento. El abandono del procedimiento no extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer dentro de él, pero genera la pérdida de todo lo obrado en el procedimiento, incluida la notificación de la demanda con las trascendentales consecuencias que ello puede tener para la interrupción civil de la prescripción. e) La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda. La sentencia constitutiva produce efectos erga omnes desde que se notifica la sentencia misma. f) A partir de la notificación de la demanda se genera el estado de litis pendencia, pudiendo el demandado oponer la excepción dilatoria del mismo nombre en caso que el demandante pretenda con posterioridad iniciar un nuevo proceso respecto del cual concurra la triple identidad respecto de aquel que se encuentra pendiente. g) A partir de la notificación de la demanda se generan efectos dentro del proceso, como son: 1.-La carga del demandante de llevar adelante el procedimiento so pena de que su inactividad pueda dar lugar al abandono del procedimiento a petición del demandado; 2.-Comienza a correr el termino de emplazamiento, generándose para el demandado la carga de la defensa, la que debe ejercer dentro de los plazos fatales que establece la ley so pena de quedar en rebeldía y disminuir sus posibilidades de ganar el juicio. 3.-Se genera la carga de la prueba, la que en general debe ser soportada por quien sostiene posiciones positivas. 4.-El tribunal, debe dictar las providencias para dar curso al procedimiento y una vez terminada su tramitación proceder a dictar sentencia para la resolución del conflicto dentro de los plazos legales. El incumplimiento de estas obligaciones posibilita la interposición de una queja disciplinaria en contra del juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 545 del C.O.T..2.- De carácter civil. A partir de la notificación de la demanda, se han contemplado en el Código Civil los siguientes efectos:

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a.- Se constituye en mora al deudor, puesto que la notificación de la demanda es la interpelación necesaria que se contempla al efecto en el artículo 1551 Nº 3 del C. Civ. b.- Se transforman en litigiosos los derechos para los efectos de su cesión de acuerdo a lo previsto en el artículo 1911 del C.Civ. c.- Se interrumpe civilmente la prescripción adquisitiva y extintiva de acuerdo a lo establecido en los artículos 2.503 y 2.518 del C. Civil. d.- La prescripción extintiva de corto tiempo se transforma en prescripción de largo tiempo conforme a lo previsto en el artículo 2.523 del C. Civil. e.- Impide que el pago por consignación sea calificado de suficiente por el tribunal en la gestión voluntaria, debiendo ella efectuarse en el juicio que se hubiere iniciado o se encontrare pendiente al efecto de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.603 del C. Civil. 3.4. TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO. 3.4.1. Regulación y Naturaleza El término de emplazamiento en el juicio ordinario se encuentra regulado en los artículos 258, 259 y 260.89 El término de emplazamiento se caracteriza por ser un plazo: a.- legal, al encontrarse establecido en la ley; b.- fatal, por estar contemplado en el Código de Procedimiento Civil en favor de las partes y no del tribunal ( art.64); c.- improrrogable, por encontrarse establecido en la ley y contemplarse la prorroga solo respecto de los plazos judiciales ( arts. 67 y 68), d.- común, porque corren para todos los demandados a la vez hasta que expire el último término parcial que corresponde a los notificados (art 260), e.- discontinuos, porque son plazos de días establecidos en el Código de Procedimiento Civil, entendiéndose suspendidos durante los feriados (art.66). 3.4.2. Extensión del término de emplazamiento. El término de emplazamiento se debe determinar de acuerdo con el lugar en el cual el demandado es notificado de la demanda y no a aquel en el cual tenga su domicilio, residencia o morada.

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Véase art.240 NCPC

89 Para determinar la extensión del término de emplazamiento debemos distinguir tres situaciones, de acuerdo con el lugar en el cual el demandado es notificado de la demanda, a saber: a) Término de emplazamiento para el demandado que es notificado dentro de la comuna en que funciona el tribunal Al efecto establece el artículo 258 que el término de emplazamiento para contestar la demanda será de quince días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal. Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de Santiago y el demandado es notificado en la calle Huérfanos 1160 Oficina 780 de la Comuna de Santiago. b) Término de emplazamiento para el demandado que es notificado dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna en que funciona el tribunal Al efecto, establece el artículo 258 que se aumentará este término en tres días más si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal. En consecuencia, el término de emplazamiento para contestar la demanda será de dieciocho días si el demandado es notificado en fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal. Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de Santiago y el demandado es notificado en la calle Santa Maria N°01 de la Comuna de Providencia. c) Término de emplazamiento para el demandado que es notificado fuera del territorio jurisdiccional que sirve de asiento al tribunal que conoce de la causa. Al efecto, establece el artículo 259 que si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda será de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones. Esta tabla se formará en el mes de noviembre del año que preceda al de vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1º de marzo siguiente; se publicará en el Diario Oficial, y se fijará a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Corte y Juzgados de Letras". Por acuerdo del Pleno de la Excma Corte Suprema de 6 de Abril de 2004, publicado en el Diario Oficial de 20 de Mayo de este año, se determinó la actual Tabla de Término de Emplazamiento que debe regir hasta el último día del mes de febrero de 2009.

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En consecuencia, el término de emplazamiento para contestar la demanda será de dieciocho días mas X (número de días que indique la tabla de emplazamiento) si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional distinto al del tribunal que conoce el juicio dentro del país o fuera del territorio de la República. En estos casos la notificación debe practicarse por medio de exhorto nacional o carta rogatoria internacional según el caso, a través del tribunal nacional o extranjero correspondiente. Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de Santiago y el demandado es notificado en la calle Avda Del Mar N° 1402 en la Comuna de La Serena en la IV Región o en la calle la Gran Vía N° 1205 en la ciudad de Madrid en España. 3.4.3.- CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO CUANDO EXISTEN VARIOS DEMANDADOS. Dispone sobre la materia el artículo 260 que si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados". La regla legal para el caso que existan varios demandados nos indica: a.- Que se trata de un término común, y en consecuencia, corre para todos a la vez b.- Que se extiende hasta que expire el último término parcial que corresponde a los notificados. De acuerdo con ello, el plazo comienza a correr individualmente para cada uno desde que es notificado, pero para todos los demandados se extiende el término de emplazamiento hasta que termina el computo del plazo mas largo. Así por ejemplo, si respecto de una demanda que conoce el Juez de Letras de Santiago, se notifican en el mismo día una persona en la Comuna de Santiago, otra en la Comuna de Providencia, y otra es notificada en Isla de Pascua, los tres demandados tendrán para contestar la demanda 18 días, más los 16 días contemplados en la tabla de emplazamiento.90 3.4.4. EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO. El principal efecto del transcurso del término de emplazamiento es que permite que se tenga por cumplido un trámite que esencial para la validez del proceso. La notificación válida de la demanda genera la existencia de la relación procesal, pero para que ella sea válida requiere adicionalmente que se le otorgue al demandado el término necesario para que comparezca a defenderse. 90

Véase art.241 NCPC

91

Es por ello, que el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley constituye el primer trámite esencial de la primera o única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales conforme a lo prescrito en el artículo 795 N° 1.91 La sanción a la infracción al incumplimiento de los elementos del emplazamiento, que hayan causado un perjuicio al demandado, es la nulidad. De ella se puede reclamar por la vía de oponer una excepción dilatoria (Art. 303 N° 6), un incidente de nulidad ( art. 83) y se llega a dictar sentencia definitiva, mediante la interposición de un recurso de casación en la forma. ( art. 768 N° 9 en relación con el art. 795 N° 1), si es que se hubiere preparado el recurso. ( art. 769) De acuerdo con ello, se puede afirmar que notificada la demanda al demandado y transcurrido el término de emplazamiento, sea que dentro de él se haya producido la contestación efectiva o ficta de la demanda por la rebeldía del demandado, queda constituida válidamente la relación procesal. La notificación de la demanda crea para el demandado la carga de la defensa, pudiendo dentro del término de emplazamiento asumir la actitud de no comparecer o de rebeldía o bien reaccionar frente a la demanda compareciendo dentro del plazo legal, lo que podrá hacer allanándose a la demanda; defendiéndose y deduciendo una reconvención. A continuación nos referiremos a las diversas formas en las cuales puede el demandado asumir o no la carga de la defensa en el proceso.

4.- LA DEFENSA DEL DEMANDADO. 4.1.- CONCEPTO. En sentido lato, la defensa del demandado no es más el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdicccional. Tanto el actor, mediante la acción, como el demandado mediante la excepción o defensa, tiene un derecho al proceso. El derecho de excepcionarse o defenderse genéricamente entendido corresponde a un derecho de acción genéricamente entendido.

4.2. LA DEFENSA DEL DEMANDADO. Ante la acción ejercitada por el demandante, formulando una pretensión mediante la interposición de la demanda, el sujeto pasivo o demandado puede inaccionar o reaccionar. 91

El emplazamiento en la segunda instancia también constituye un trámite esencial conforme a lo previsto en el N° 1 del art. 800.

92 El sujeto pasivo frente a la demanda deducida en su contra haciéndose valer en ella una pretensión, puede adoptar las siguientes actitudes: 1.- Rebeldía o contumacia. 2.Reacción: La reacción puede verificarse mediante el allanamiento a la demanda, la oposición a la pretensión y la reconvención. La oposición a la pretensión puede efectuarse asumiendo una defensa negativa o bien oponiendo excepciones. Las excepciones se clasifican en dilatorias, perentorias, mixtas y anómalas. Lo anterior lo podemos graficar de la siguiente forma: 1.- Rebeldía o contumacia. 2.- Reacción: 2.1. El Allanamiento a la demanda 2.2.-Oposición a la pretensión. 2.2.1 La defensa negativa. 2.2.2. Las excepciones. a. Excepciones dilatoria b. Excepciones perentorias. c. Excepciones mixtas. d . Excepciones anómalas. 2.3. La Reconvención. 4.2.1. LA REBELDÍA O CONTUMACIA. La rebeldía o contumacia es aquella situación que se produce cuando el demandado asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo sin comparecer en el proceso. La rebeldía no importa una aceptación por parte del demandado de la pretensión hecha valer por el actor en su demanda, sino que por el contrario, implica una contestación ficta de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de la pretensión. Si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo fatal que establece la ley, denominado término de emplazamiento, por el solo ministerio de la ley a su transcurso precluirá o se extinguirá su derecho. El tribunal, de oficio o a petición de parte, procederá a declarar precluido el derecho del demandado de contestar la demanda y conferirá traslado al actor para replicar, sin necesidad de certificado previo. El término para contestar la demanda es un plazo fatal; por consiguiente, expira este derecho por el simple transcurso del tiempo y por el solo ministerio de la ley, sin que se requiera la declaración de rebeldía respecto de ese trámite. La preclusión de la facultad de contestar la demanda, no produce otro efecto, según nuestra legislación procesal, que el dar por evacuado el trámite de la contestación.

93 Ello en ningún caso significa que el demandado se allana a la demanda, como ocurre en otras legislaciones, especialmente de raíces germánicas y canónicas, sino que, sencillamente, el demandado no dice nada. El juicio debe continuar en todos sus demás trámites y sólo se dará lugar a la demanda si el actor justifica, tanto en el hecho como en el derecho, sus pretensiones. De acuerdo con ello, la inactividad del demandado importa que el actor deberá necesariamente probar los hechos en que funda su pretensión. El artículo 318 del C.P.C., reconoce en su inciso primero está situación al señalarnos que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer”.92 En la primera instancia, el demandado rebelde debe ser considerado respecto de todos los trámites, notificándole las diversas resoluciones que se dicten, y debe acusársele las rebeldías respecto de cada trámite cuando ello sea procedente por contemplarse plazos no fatales para que realice sus actuaciones. El demandado rebelde conserva el derecho de comparecer en cualquier momento a la instancia, pero con una grave limitación, pues debe aceptar todo lo obrado con anterioridad a su comparecencia, salvo que formule un incidente de nulidad de todo lo obrado por vicio de falta de emplazamiento en el procedimiento y éste se acoja, en cuyo caso el proceso comenzaría a tramitarse nuevamente. En este evento debe tenerse presente que operará la notificación de la demanda de acuerdo a lo previsto en el artículo 55 si es acogida la nulidad. En cambio, en segunda instancia, el apelado rebelde adquiere esta situación por el sólo ministerio de la ley si no comparece ante el tribunal de alzada dentro del plazo contemplado para ese efecto, no siendo necesario notificarle de las resoluciones que se dicten, las cuales producen sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. Sin perjuicio de ello, el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, pero ya no en forma personal, sino que representado por un procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. (Arts. 202 del C.P.C. y 398 inc.2º del C.O.T.) . La extinción o preclusión del derecho a contestar la demanda por no haberse efectuado dentro del término de emplazamiento produce lo que los tratadistas llaman la contestación ficta de la demanda. 4.2.2.- REACCIÓN. En cambio, si el demandado comparece al proceso puede asumir respecto de la pretensión hecha valer en su contra en la demanda alguna de las siguientes actitudes: allanarse a la demanda; oponerse a la pretensión y reconvenir.

4.2.2.A. EL ALLANAMIENTO. 92

Véase art.242 NCPC

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El allanamiento importa un reconocimiento, aceptación o adhesión que presta expresamente el demandado a la pretensión que ha hecho valer el actor en su demanda . Para que un mandatario judicial se allane a la demanda requiere de contar con un poder con facultad especial para ese efecto de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del art.7º del C.P.C., al señalarnos que “no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, la facultad de aceptar la demanda contraria”.El allanamiento, cuando es total, esto es, importa la aceptación de todos los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión contenida en la demanda, no importa la terminación del proceso en nuestro derecho, sino que sólo libera al tribunal de la obligación de recibir la causa a prueba, luego de concluido el periodo de discusión del juicio, de conformidad a lo establecido en el art.313 del C.P.P..Excepcionalmente sin embargo, en los casos en que se encuentra comprometido en el proceso un interés público indisponible para las partes, el allanamiento no produce el efecto de generar la omisión de los trámites de la recepción de la causa a prueba, del término probatorio y de las observaciones a la prueba, como sucede v.gr. en los juicios sobre estado civil de las personal, de nulidad de matrimonio, divorcio perpetuo, etc. Sin embargo, compartimos el criterio en cuanto a que es válido el allanamiento en los efectos patrimoniales en esta clase de juicios.93 Cuando el allanamiento es parcial, sólo se genera la omisión de la prueba respecto de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda que son aceptados, debiendo recibirse la causa a prueba respecto del resto de los hechos sobre los cuales no hubiere recaído el allanamiento del demandado. El allanamiento a la demanda puede ser expreso o tácito; lo primero ocurre cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho invocado en la demanda; lo segundo, cuando el demandado, sin contestar la demanda, deposita la cosa o ejecuta el acto de que se le reclama.94 El allanamiento a la demanda no debe confundirse con la situación en la cual el demandado no contradice los hechos En efecto, el demandado en la contestación de la demanda puede reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda, pero desconozca las consecuencias jurídicas y en beneficio jurídico que pretende basado en el derecho. Esta es una situación distinta al allanamiento, dado que en él se reconocen los hechos y el derecho aplicable a aquellos hechos. El reconocimiento del hecho constitutivo de la demanda no significa que la norma jurídica que invoca como fundamento de su pretensión sea la que corresponda aplicar o que tenga ella el alcance que el actor pretende. El demandado reconoce entonces el hecho, pero atribuyéndole una significación jurídica distinta. Esta situación 93

Alex Caroca Pérez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pág 103. Lexis Nexos. 2003. Alsina, ob.cit, tomo II, págs. 141 y 166. Sentis Melendo, Santiago. El allanamiento a la demanda. En Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Ediar. Soc.Anón.Editores., considera que el allanamiento debe ser siempre expreso, pág. 638 94

95 también está contemplada en el artículo 313: "....si en sus escritos (refiriéndose a los del demandado) no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica".95 Tanto en el allanamiento a la demanda como cuando existe sólo un reconocimiento de los hechos, de la contestación de la demanda, se confiere traslado al demandante para que replique; una vez evacuado este trámite de la replica se confiere traslado al demandado para la dúplica, y evacuado el trámite de la dúplica, el tribunal debe citar inmediatamente a las partes para oír sentencia definitiva. En consecuencia se omiten en este caso, los trámites de la prueba. En este caso, procede en contra de la resolución que cita a las partes para oír sentencia por estimar erradamente que existe allanamiento o aceptación de los hechos, el recurso de apelación conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 326.

2.2.2. B.-OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN. La oposición a la pretensión consiste en la declaración de voluntad del demandado por la que se reclama del órgano jurisdiccional frente al actor la no actuación de la pretensión formulada por éste. En la oposición a la pretensión, el demandado solicita la desestimación por parte del tribunal de la actuación de la pretensión hecha valer por el actor. La oposición a la pretensión puede revestir las siguientes formas:

A.- LA DEFENSA NEGATIVA. En un sentido estricto, la defensa consiste en la contestación de la pretensión que hace el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho o de derecho que sirve de fundamento a la pretensión. Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmación respecto de un hecho nuevo. La alegación o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio. 96 La contestación de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras alegaciones o defensas y no a hacer valer excepciones en relación con la pretensión formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en la parte demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensión hecha valer. Además, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su resolución en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por parte del tribunal en la parte considerativa de éste. 95 96

Véase art.244 NCPC Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.

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B. LAS EXCEPCIONES. Las excepciones son aquellas peticiones que formula el demandado, basadas en elementos de hecho y de derecho que tienen por objeto corregir vicios del procedimiento o provocar una eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Las excepciones se clasifican en nuestro derecho en: B.1.- EXCEPCIONES DILATORIAS. b.1.1. Concepto. Las excepciones dilatorias son aquellas que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida, de conformidad a lo prescrito en el Nº 3 del artículo 303 del C.P.C..Las excepciones dilatorias son aquellas que versan sobre vicios del procedimiento y no se refieren a la pretensión que se ha hecho valer por parte del actor. Las excepciones dilatorias entonces son las que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida (art. 303, Nº 6º). También se podría decir que son las defensas de forma del demandado. Mediante ellas el demandado se abstiene de contestar la demanda, no entra al fondo de la cuestión, sino que solicita previamente que se corrijan los vicios de que a su juicio adolece el procedimiento. Es por ello que la Corte Suprema ha dicho que "las excepciones dilatorias, como su nombre lo indica, retrasan la entrada misma al pleito mientras no se subsane el defecto, pero no enerva el derecho del actor" 24 97 b.1.2.Enumeración. Las excepciones dilatorias tienen un carácter taxativo, puesto que ellas se encuentran enumeradas en el art. 303 del C.P.C., siendo las excepciones dilatorias que específicamente indica la incompetencia, la incapacidad, falta de personería o representación legal del demandante, la litispendencia, la ineptitud del libelo y el beneficio de excusión, pero genérico, atendido a que se pueden comprender en el número 6 de ese precepto legal todos los vicios del procedimiento cuya corrección es posible solicitar del tribunal por esta vía, los cuales no se especifican. Al efecto, dispone ese precepto sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 6 En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. Así por ejemplo, como los casos mas comunes que se encuadran dentro de la excepción dilatoria genérica se han señalado los de interponer una demanda de conformidad a un procedimiento distinto al que corresponde legalmente; notificar la demanda a un mandatario que carezca de la facultad de poder contestarla; falta de notificación en la

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C. Sup., Rev. XXXI-1ª-80.

97 cesión de un crédito; defectos en la notificación de la demanda; incapacidad del demandado98; etc 99 B.1.3. EXCEPCIONES DILATORIAS QUE REGULA ESPECÍFICAMENTE EL LEGISLADOR. B.1.3.1. LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Se contempla en el Nº 1º del artículo 303, al indicarnos que : "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 1º La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda". La competencia del tribunal es un presupuesto o requisito procesal de validez del proceso, razón por la cual se permite alegar de este vicio antes de contestarse la demanda, siendo necesario siempre que se pronuncie el tribunal a su respecto antes que las otras excepciones que se hubieren hecho valer. La incompetencia del tribunal que puede hacerse valer por esta vía puede generarse por la infracción de las reglas de la competencia absoluta y relativa, así como las infracciones que se producen respecto de las reglas generales de la competencia. La incompetencia absoluta se genera por la infracción a las normas que regulan la cuantía, materia y fuero, que son las que determinan la jerarquía del tribunal que debe conocer del asunto, revistiendo la naturaleza de orden público, irrenunciables, no siendo procedente a su respecto la prorroga de la competencia. La incompetencia relativa se genera por la infracción a las normas que regulan el elemento territorio, que determina cual tribunal dentro de la jerarquía determinada por las reglas de la competencia absoluta debe conocer del asunto. Dichas normas en la primera instancia, de los asuntos civiles contenciosos y entre tribunales de igual jerarquía, tienen la naturaleza de orden privado, siendo por ello renunciables por medio de la prorroga expresa o tácita de la competencia. No obstante que mediante la excepción dilatoria se puede reclamar tanto de incompetencia absoluta como de la relativa, existe una importante diferencia en cuanto a la regulación de ella respecto de la actuación de oficio por parte del tribunal. En el caso de la incompetencia absoluta, el tribunal, de oficio, puede declararse incompetente para conocer de un proceso. Conforme a lo previsto en el inciso 4º del artículo 84, el tribunal tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento; sin perjuicio que las partes pueden alegar en cualquier tiempo, por la vía de un incidente, de la incompetencia absoluta según lo previsto en el inciso 2° del artículo 83. En cambio, en el caso de incompetencia relativa, el tribunal no puede de oficio declarar su incompetencia dado que el Código Orgánico de Tribunales facultan a las partes para prorrogar la competencia al tribunal relativamente incompetente, esto es, para conferirle voluntariamente en forma expresa o tácita competencia al tribunal que naturalmente no 98

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Claudio Díaz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pág. 29.Lexis Nexis. 2004 Véase art.245 PNCPC

98 tiene (arts. 181 y sigs del C.O.T.).Adicionalmente, solo el demandado puede alegar la incompetencia relativa del tribunal como excepción dilatoria, dado que si no lo hace se produce la prorroga tácita de la competencia, saneándose con ello el vicio del cual adolecía el proceso. Se ha estimado que la excepción de incompetencia se puede fundar en el hecho de no haberse designado previamente el juzgado por la Corte de Apelaciones respectiva en los casos que proceda la distribución de causas. Para ello se ha tenido presente que las reglas de distribución de causas son reglas de competencia relativa, puesto que determinan el tribunal que deba conocer de un asunto en los lugares que existan dos o más jueces de la misma jurisdicción y que sean asiento de Corte, y están incluidas en el Título VII del Código Orgánico de Tribunales, que trata de "La Competencia". Nosotros consideramos que las normas de distribución de causas tienen una naturaleza económica administrativa y no revisten el carácter de normas de competencia, por lo que su infracción puede ser fundada en el N° 6 del artículo 303 y no en el N° 1 de ese precepto. 100 En cuanto a si la falta de jurisdicción del tribunal para conocer del proceso puede entenderse comprendida en el Nº 1º del artículo 303, se ha señalado que ello no es posible dado que la incompetencia absoluta o relativa del tribunal es una cosa muy diversa a la falta de jurisdicción de éste. Es indudable que el artículo 303, Nº 1º, al señalar la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal no se ha referido, además, a la falta de jurisdicción; porque esta excepción -la falta de jurisdicción- no puede tener por objeto corregir vicios de procedimiento, sino que va al fondo mismo del asunto. Si se acepta en un caso determinado la falta de jurisdicción de los tribunales chilenos, ello significa que no puede fallarse ese caso en Chile, que los tribunales ordinarios no pueden volver a conocer de ese asunto. ¿Y ello podría considerarse como un vicio de procedimiento, que no afectaría el fondo de la acción deducida? Indudablemente que no. La oportunidad procesal para oponer la excepción de falta de jurisdicción es al contestar la demanda. La falta de jurisdicción mira al fondo del asunto, a la materia misma, a la naturaleza del derecho que se ejercita y tiene como finalidad el rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el actor para presentarse ante los tribunales ordinarios de justicia. Es ella una excepción de carácter perentorio que debe basarse en el artículo 1º. La Corte Suprema ha aclarado esta cuestión al establecer: "La excepción opuesta a una demanda fundada en la falta de jurisdicción de los tribunales chilenos para conocer de ella, es una excepción perentoria, puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepción dilatoria de incompetencia, o simple declinatoria de jurisdicción, sólo tiene por objeto desconocer la facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se trata pretendiendo llevar por este medio al conocimiento de la causa ante otro tribunal que se estima competente". 101 No obstante lo señalado por el autor, sobre esta materia es menester tener especialmente presente un fallo pronunciado por la Excma Corte Suprema en el cual, analizando la falta de jurisdicción, sostiene: " Entre los derechos fundamentales de los Estados 100 Sobre la materia Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 44. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. 101 C. Sup., Rev. IV-II-1ª-581.

99 destaca el de su igualdad, y de esta igualdad deriva, a su vez, la necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdicción de cualquier otro. Es en razón de la anotada característica, elevada a la categoría de principio de derecho internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los distintos Estados se ha establecido como límite impuesto a ella, en relación con los sujetos, el que determina que un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro. Esta exención de los Estados extranjeros de la jurisdicción nacional se encuentra expresamente establecida en el ámbito del derecho vigente en nuestro país, por el artículo 333 del Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de Bustamante, que dispone que los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes, salvo el caso de ciertas excepciones ninguna de las cuales guarda relación con el asunto en estudio. Que estos mismos principios restrictivos a que se ha hecho referencia, informan también el contenido de los artículos 22 y 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas suscrita el 18 de abril de 1961, promulgada como ley de la República por Decreto Supremo N° 666, de 9 de noviembre de 1967 y publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968 que establecen, respectivamente, la inviolabilidad de los locales de una misión y la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos. Que la demanda instaurada por el señor Abraham Senerman en los autos tramitados ante el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Santiago aparece, según ya se ha visto, incuestionablemente dirigida contra el Estado de la República de Cuba y con el preciso objeto de obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble que para dicha República adquirió, quien la representaba en calidad de Embajador ante nuestro país, y esta sola circunstancia, al margen de todo otro tipo de consideraciones, permite concluir que el juez del mencionado Quinto Juzgado ha carecido de jurisdicción para conocer de la aludida demanda y para pronunciar la sentencia de 16 de enero último. De acuerdo, además, con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política del Estado y 537, 540 y 541 del Código Orgánico de Tribunales, se resuelve: A) Procediendo esta Corte de oficio se deja sin efecto la sentencia definitiva de 16 de enero del año en curso, escrita a fojas 29, y todo lo actuado en el juicio rol N? 3397-74 del Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Santiago seguido por don Abraham Senerman Rapaport contra don Mario García Incháustegui, por haber carecido ese tribunal de jurisdicción para tramitar y fallar dicho pleito" ( Queja, 2.6.1975. R.D.J, tomo LXXII,2a parte, sec. 1ª, págs. 55 y 56). De acuerdo con ello, se ha sostenido por la doctrina que la falta de jurisdicción acarrea la inexistencia del acto, reclamable en cualquier tiempo, por la vía de la simple queja ( C.P.E. art. 7º; C.O.T. art. 536), incluso directamente ante la Corte Suprema. No se sanea por la ejecutoriedad del fallo que no existe, y tan sólo pasa en autoridad de cosa juzgada aparente.(Francisco Hoyos H., Ob.cit.,pág 65.)102 En consecuencia, consideramos que la falta de jurisdicción constituye un vicio que afecta al procedimiento en cuanto a su existencia, y por ello puede ser reclamado dentro del N° 6 del artículo 303, dado que atenta en contra de la pronta y debida solución de un conflicto pretender que deba ser resuelto en la sentencia definitiva, en donde no existirá un pronunciamiento sobre el conflicto planteado de acogerse esta excepción procesal de falta de jurisdicción. 102

Sobre la materia Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 45 a 47. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005.

100

B.1.3.2.LA INCAPACIDAD Y FALTA DE REPRESENTACIÓN LEGAL DEL DEMANDANTE.

PERSONERÍA

O

Se contempla en el Nº 2º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 2º La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre". En dicha normas se contemplan tres situaciones: 1º La Falta de capacidad, que puede ser absoluta, relativa o especial según la regulación de ella en las normas del derecho común. 2º La insuficiencia o falta de representación convencional o personería del actor, los que acontece por ejemplo cuando alguien comparece en la demanda en presentación de otro sin poder o con un poder insuficiente; si un socio demanda por la sociedad sin que posea el uso de la razón social y administración según los estatutos sociales. 3º La falta de representación legal del actor, como la que tiene el padre sobre el hijo no emancipado, el curador del demente sobre este último, etc. La capacidad del actor, al igual que una suficiente representación legal o convencional, en los casos que sea necesario, son requisitos fundamentales para que pueda producirse una relación procesal válida. Si el actor es incapaz o carece de personería o representación legal suficiente, la relación procesal que se produzca con el demandado será nula, y la sentencia que se dicte carecerá de eficacia. Por esta razón la ley autoriza al demandado para que oponga la correspondiente excepción dilatoria consignada en el artículo 303, Nº 2º. También puede solicitar la nulidad de todo lo obrado por existir un vicio en la constitución misma del proceso, pero en este caso deberá observar lo dispuesto en los artículos 83, 84, 85 y 86, que reglamentan estos incidentes de nulidad procesal. La sentencia que niega lugar a la excepción dilatoria de falta de personería es interlocutoria y produce los efectos de cosa juzgada, por lo que no puede el tribunal acoger la misma excepción opuesta posteriormente como defensa Si se opone como dilatoria la excepción de falta de personería basada no en la capacidad procesal del actor, sino en la calidad con que obra (es decir, se ataca uno de los elementos de la propia acción del demandante), ésta debe rechazarse porque no es dilatoria sino de fondo. Pondremos un ejemplo para aclarar estos conceptos: A demanda a B cobrándole alimentos, basado en su calidad de hijo ilegítimo. B opone como dilatoria la de falta de personería, basándose en que A no es hijo suyo, o sea, le niega la calidad de obrar, pero no su capacidad para estar en juicio. Sin embargo, nada obsta que rechazada como excepción dilatoria, por no ser tal, pueda oponerse posteriormente como perentoria, al contestarse la demanda 103

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C. Sup, Rev. XXXI-II-1ª-370.

101 Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que la falta de legitimación es una excepción de carácter perentoria y debe por ello hacerse valer en la contestación de la demanda. En nuestro derecho, se ha sostenido por el profesor Juan Agustín Figueroa Y. que la falta de legitimación activa, en atención a que si ella es acogida en la sentencia definitiva no puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de economía procesal, dado que no tendría sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva en definitiva el conflicto promovido, sería procedente que ella se hiciera valer como una excepción dilatoria. La falta de legitimación activa configuraría según su parecer las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal (art. 303 Nº 1 del C.P.C.) , porque si se excusa el tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimación para obrar, está reconociendo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303 Nº 2 del C.P.C.), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer una pretensión, la que no concurre en el caso de la falta de legitimación; y la dilatoria genérica del Nª6 del art. 303 del C.P.C., puesto que es defectuoso un procedimiento en el cual no concurre un presupuesto procesal de la acción o de la pretensión según la posición doctrinaria que se adopte. 104 En el derecho comparado se ha señalado que “la falta de legitimación no funciona en la mayoría de los regímenes procesales como una cuestión previa (como una excepción dilatoria) que hay que resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el momento de la sentencia final (de mérito), pero antes de entrar al fondo. Por excepción en algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como una cuestión previa. “En nuestro sistema, que sigue el de la mayoría, la falta de capacidad o de representación da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimación es una defensa de fondo y se tramita y se resuelve con las demás excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia definitiva. Aunque el juez, desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta cuestión, y si las partes – o alguna de ellas- carece de la necesaria legitimación, no efectuará pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya señalado. “Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente, podrá ser favorable o desfavorable.”.105 Actualmente en la moderna doctrina procesal española, se nos ha señalado por uno de sus más destacados autores Manuel Ortells Ramos, que “ se mantienen tesis diferentes acerca de la naturaleza jurídica de la legitimación. Unos autores mantienen su naturaleza procesal, principalmente por la razón de que si el proceso se sigue entre partes no legitimadas y el juez lo entiende así, la sentencia no afectará a la relación material, no será de fondo sino meramente procesal.

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¿ En qué momento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa? .Juan Agustín Figueroa Y. Departamento de Derecho Procesal. Revista de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Nº 19. Año 1997. Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág. 197.1984.Editorial Temis.

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102 Otros autores – cuya opinión comparto – estiman que es un requisito de fondo, que integra uno de los presupuestos de la acción como derecho concreto (a una sentencia favorable), o, de otro modo dicho, es uno de los presupuestos de la estimación de la pretensión.106 En cuanto a su tratamiento procesal se nos indica que “es posible y útil un tratamiento previo si de las propias afirmaciones y peticiones de la demanda y atendidas las normas legitimantes, cabe concluir que aquella no podrá prosperar por falta de legitimación. De otro modo: objeto de tratamiento “a limine” solo puede serlo la legitimación en cuanto afirmada, pero no en cuanto existente. Aun de otro modo dicho: una demanda podría ser rechazada “ a limine” por falta de legitimación si no fuera concluyente en la afirmación de la posición legitimante.”107 B.1.3.3. LA LITISPENDENCIA Se contempla en el Nº 3º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 3º La litispendencia". Para que proceda la litispendencia es necesario que haya otro juicio, seguido entre las mismas partes y persiguiendo la misma causa y objeto. Cuatro son los requisitos o presupuestos de la litispendencia: 1º que exista un juicio pendiente, sea ante el mismo tribunal o ante otro; 2º identidad legal de personas; 3º identidad de objeto, y 4º identidad de causa de pedir. 1°.- Que exista un juicio pendiente. Para que exista un juicio pendiente no es necesario que se haya trabado la litis; basta con la notificación de la demanda, porque desde ese momento se produce la relación procesal. La notificación de la demanda es en todo caso un requisito fundamental. No es suficiente una simple petición incidental en otro juicio, sino que se requiere una demanda formal; por consiguiente, no procede fundar la excepción de litispendencia en la existencia de un incidente sobre medidas prejudiciales.108 No hay juicio pendiente por ende, no procede la litispendencia fundada en el mismo- si el juicio ha concluido por sentencia firme, aunque esté pendiente la liquidación de las costas; tampoco lo hay cuando ésta ha concluido por conciliación, por desistimiento de la demanda, por abandono del procedimiento o por transacción. Algunas legislaciones extranjeras -y antiguamente la nuestra- exigen que el juicio pendiente debe tramitarse ante otro tribunal. Si embargo, ello no es necesario en nuestra legislación ahora vigente, por las siguientes razones: en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil del año 1893 aparecía redactado el Nº 3º del articulo 293, que corresponde al 303 actual, en esta forma: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 3º La litispendencia en otro tribunal competente". La Comisión Revisora suprimió la frase "en otro tribunal competente", dejando solamente "la litispendencia", como aparece actualmente, y se dejó constancia en las Actas que esta excepción procede tanto en el caso que el demandado o demandante deduzcan sus demandas ante otro tribunal o ante el mismo. Sin embargo, tratándose del juicio ejecutivo el artículo 464 106 107 108

Manuel Ortells Ramos. Derecho Procesal Civil. Pág 153. Editorial Aranzadi. 6ª Edición. Septiembre 2005. Navarra. España. Manuel Ortells Ramos. Derecho Procesal Civil. Pág 155. Editorial Aranzadi. 6ª Edición. Septiembre 2005. Navarra. España. C. Sup, Rev. XXVI-II-1ª-214.

103 Nº3º, contempla esta excepción estableciendo la procedencia de " la litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o reconvención". 2º Identidad legal de personas. No basta que se trate de la identidad de las personas, sino que debe tratarse de una identidad legal o jurídica. No es suficiente la identidad física, ya que una persona física puede constituir, desde el punto de vista legal, dos o más personas legales diversas; y, a la inversa, dos personas físicas pueden constituir una sola persona legal. 3º Identidad de la cosa pedida. Cuando se habla de la cosa pedida no se trata del objeto material, sino del beneficio jurídico perseguido en el juicio. 4°.- Identidad de causa de pedir. Esta identidad está constituida por las razones o motivos, hechos o fundamentos que inducen a reclamar un derecho. Es el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama.109 En caso que no se de una relación de identidad, sino que de conexión entre los elementos de dos procesos pendientes, podrá caber pedir la acumulación de autos conforme a lo previsto en el art.92. B.1.3.4. LA INEPTITUD DEL LIBELO Se contempla en el Nº 4º del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:……. 4º La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda". El artículo 254 nos señala los requisitos comunes que debe cumplir toda demanda. Si la demanda no cumple con las menciones de designación del tribunal y la individualización de las partes, el juez puede no acogerla a tramitación. Si el juez no adopta esa actitud o bien la demanda no cumple con los demás requisitos que contempla el art. 254, cabe oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo. Para que esta excepción proceda, la demanda debe ser vaga, ininteligible, falta de precisión en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas, etc.; en fin debe faltarle algunas de las menciones del artículo 254 o estar éstas mal expuestas. Para que proceda la excepción en estudio, por falta de designación de la persona del demandado, es menester que la identificación de éste falte de una manera absoluta o de tal modo que haga imposible su determinación con precisión. 110 109

Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 49 a 51. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. C. de Concepción, G.T. 1921, 1º, s. 202, pág. 875.

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Aceptada la excepción de ineptitud del libelo, el juez no puede pronunciarse sobre las excepciones de fondo opuestas, que tienen el carácter de incompatibles con la aceptación de la primera.111 B.1.3.5. BENEFICIO DE EXCUSIÓN Se contempla en el Nº 5 del artículo 303, al indicarnos que: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:……. 5º El beneficio de excusión ". El beneficio de excusión es el derecho del fiador en virtud del cual puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda (art. 2.357 del C.C.). B.1.3.6. EXCEPCIONES MIXTAS O EXCEPCIONES PERENTORIAS QUE PUEDEN OPONERSE COMO DILATORIAS Son aquellas excepciones que no obstante tener el carácter de perentorias, el legislador posibilita al demandado hacerlas valer como excepciones dilatorias antes de la contestación de la demanda. Las excepciones de carácter perentorio que el legislador posibilita hacerlas valer como excepciones dilatorias son las de cosa juzgada y transacción. Formuladas las excepciones de cosa juzgada y transacción como dilatorias el tribunal puede: a). Fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que ellas generan, o b) Estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva. (Art. 304 Del C.P.C.). La razón de esta disposición radica en una aplicación del principio de la economía procesal. No tiene sentido seguir adelante con todo un proceso cuando se sabe que la demanda debe ser rechazada, pues el demandado ha opuesto las excepciones de cosa juzgada o transacción. Es preferible permitir que se oponga antes de entrar al fondo del asunto in limite litis, para que el juez concrete el examen del proceso a esas excepciones y evite el desgaste de la actividad jurisdiccional que importaria su resolución al termino del proceso. No obstante, se faculta al juez para reservar el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva y mandar contestar sobre el fondo, asl disponer el artículo 304 en su parte final dispone: "pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva".

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C. Sup, Rev. XXVI-II-1ª-155.

105 No es obligatorio que el demandado oponga estas excepciones in limite litis, puede oponerlas en el escrito de contestación, pues estas excepciones son por naturaleza de fondo, y es, precisamente, en este escrito donde deben oponerse tales excepciones.112 B.1.3.6. EXCEPCIONES DILATORIAS QUE PUEDEN OPONERSE EN SEGUNDA INSTANCIA Pueden oponerse en segunda instancia las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia, en forma de incidente (art. 305, inciso final). La jurisprudencia ha estimado que estas excepciones pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidente, que debe ser considerado y fallado por medio de un simple auto, antes de la sentencia definitiva.113 B.1.3.7.FORMA Y OPORTUNIDAD PARA HACERLAS VALER. Las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas en un mismo escrito, antes de la contestación de la demanda y dentro del término de emplazamiento. 114 Todas en un mismo escrito, significa que si se desean formular tres excepciones dilatorias de las contempladas en el art.303, todas ellas se deben hacer valer conjuntamente, dado que si así no se hiciere con la formulación de una planteada en el primer escrito precluirá el derecho de hacer valer las restantes. Antes de la contestación de la demanda, significa que la facultad de hacer valer las excepciones dilatorias precluira si se presenta la demanda, encontrándonos en este caso con la extinción de la facultad por la realización de un acto incompatible con el ejercicio del derecho. Dentro del termino de emplazamiento, significa que la excepción dilatoria debe formularse no solo antes de contestar la demanda, sino que dentro del termino de emplazamiento, dado que atendido su carácter de fatal a su solo transcurso genera la extinción de la facultad por el sólo ministerio de la ley. B.1.3.8. TRAMITACIÓN. Las excepciones dilatorias se tramitan como incidente, de los que revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento, tramitándose por ello en el cuaderno principal y no en cuaderno separado, suspendiendo la tramitación del juicio hasta su resolución. 115 En consecuencia, hecha valer las excepciones dilatorias por el demandado, se debe conferir traslado de ellas por tres días al demandante para que responda. Vencido ese plazo, se haya o no evacuado el trámite, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. Si ella es necesaria, debe abrirse un término de ocho días para que dentro de él se rinda la prueba y transcurrido éste se dicta resolución. (arts. 89, 90 y 91.) 112

Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 53 y 54. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. 113 C. Sup, Rev. XIII-II-1ª-403. 114 Véase art.245 NCPC 115 Véase art.254 N°4 NCPC

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Las excepciones dilatorias opuestas conjuntamente deben fallarse todas a la vez, pero si entre ellas figura la de incompetencia del tribunal y se acoge, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás, lo cual se entiende sin perjuicio de que el tribunal de alzada, conociendo de la apelación de la resolución que dio lugar a la excepción de incompetencia, pueda fallar las otras sin necesidad de nuevo pronunciamiento del tribunal inferior para el caso de que no dé lugar a la incompetencia (art. 306 en concordancia con el 208).116 La resolución que se pronuncia acerca de las excepciones dilatorias puede: 1º Desechar las excepciones dilatorias por ser improcedentes. En este caso, el demandado tiene el término de 10 días desde la notificación de la resolución, para contestar la demanda, el que no puede ampliarse, desde la notificación por el Estado Diario de la resolución conforme a las reglas generales. 2º Acoger las excepciones dilatorias. En este caso debemos distinguir: 2.1. Se puede subsanar el vicio. En este caso, el demandante debe subsanar los defectos de la demanda o el vicio que se declaro para acoger la excepción dilatoria, y desde el momento que se pronuncia la resolución del tribunal en que se tienen ellos por subsanados el demandado tiene el mismo plazo de 10 días para contestarla. 2.2. No se puede subsanar el vicio. Se acoja una excepción dilatoria de aquellas que no pueden ser subsanadas por el demandante, como es la incompetencia del tribunal, en cuyo caso la resolución pone término al procedimiento. En contra de la resolución que falla las excepciones dilatorias procede el recurso de apelación, porque se trata de una sentencia interlocutoria (art. 159, inc. 3º), y la regla general es que estas resoluciones son apelables (art. 187), la que debe concederse en el solo efecto devolutivo conforme al N° 2 del art. 194. En consecuencia, al concederse siempre en el solo efecto devolutivo la apelación en contra de la resolución que falla una excepción dilatoria, el juicio se debe seguir tramitando en primera instancia. Esta nueva forma de conceder la apelación respecto de una resolución que acoja una excepción dilatoria no resulta muy comprensible respecto de aquellas dilatorias que importan el término del procedimiento, puesto que carece de objeto mantener la competencia del tribunal de primera instancia en virtud del efecto devolutivo para seguir conociendo de un proceso, que se encuentra terminado en virtud de la excepción acogida por la resolución impugnada.

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Véase art.246 NCPC

107 La resolución que falla las excepciones opuestas con el carácter de dilatorias, produce una vez ejecutoriada el efecto de cosa juzgada, por lo que una vez rechazadas, no pueden renovarse por vía de defensa o servir de base a una nulidad procesal, por impedírselo la excepción de cosa juzgada. Aceptando este principio la Corte Suprema ha establecido que desechada la incompetencia como excepción dilatoria, no cabe renovarla como defensa .117 B.1.3.9. LA EXCEPCIÓN DILATORIA Y EL INCIDENTE DE NULIDAD Las excepciones dilatorias pueden hacerse valer, como tales excepciones, dentro del término de emplazamiento para contestar la demanda conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 305. Al efecto, dispone ese precepto, que las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260. Sin embargo, ésta no es la única oportunidad en que ellas se pueden hacer valer, ya que el inciso 2º del artículo 305, al remitirse a los artículos 85 y 86, está aceptando expresamente que las excepciones enumeradas en el artículo 303 puedan servir de base para plantear incidentes de la nulidad de todo lo obrado en el proceso. Al efecto, dispone el inciso 2° del art. 305, que si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. Examinemos esta situación. Para que la sentencia que dicte el juez obligue a las partes, o sea, produzca los efectos de la cosa juzgada, es preciso que haya sido dictada por un juez que tenga jurisdicción y competencia para ello y que las partes que intervienen en el proceso se hayan sometido a su potestad, y se entiende esto último, desde que queda formada la relación procesal. En consecuencia, los elementos que intervienen en la formación de la relación procesal válida son tres: el juez, las partes -que son los sujetos de la relación procesal- y los actos procesales constitutivos de ella. El juez no sólo debe tener jurisdicción, sino que también debe ser competente; si no lo es no puede haber relación procesal válida, y por ende todo lo actuado ante él será nulo. Las partes deben ser capaces para comparecer en juicio y si no lo son deben llenar los requisitos exigidos por las leyes para la comparecencia de incapaces: la intervención de incapaces en la relación procesal la vicia de nulidad. Y, finalmente, el tercer elemento que interviene en la formación de la relación procesal son los actos procesales constitutivos de ella y que son tres, a saber: la demanda, la resolución del juez que ordena tenerla por presentada y que confiere traslado al demandado, y el emplazamiento, que según lo hemos visto, está constituido por la notificación válida de la resolución que recae sobre la demanda y el término de emplazamiento. Si falta cualquiera de los elementos que hemos indicado, no puede haber relación procesal válida. Si comparamos las excepciones dilatorias comprendidas en los cuatro primeros números del artículo 303, veremos que ellas corresponden exactamente a los elementos o presupuestos de la relación procesal. Así, si el tribunal ante el cual se presenta la demanda es incompetente (excepción dilatoria comprendida en el Nº 1º), o si el demandante es incapaz o la persona que comparece a su nombre no tiene personería o representación legal suficiente (excepción comprendida en el Nº 2º), o si a la demanda 117

C. Sup. Rev. XXXII-II-1ª-167.

108 le falta algún requisito legal (excepción comprendida en el Nº 4º), no puede haber, en ninguno de estos casos, relación procesal válida y, por consiguiente, todo lo que se haya actuado en el proceso podrá ser anulado; y, en este evento, esas excepciones dilatorias -la de incompetencia, falta de capacidad y personería y la de ineptitud del libeloservirán de base del incidente que se plantee para anular todo lo obrado. 118 En la actualidad, la posibilidad de alegar con posterioridad una excepción dilatoria como incidente de nulidad es bastante limitada, puesto que el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por la Ley 18.705, de 24 de mayo de 1988, estableciendo actualmente que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

B.1.4. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. B.1.4.1.CONCEPTO. La contestación de la demanda es el escrito en el cual el demandado hacer valer su defensa respecto de la pretensión hecha valer por el demandante en su contra. La contestación de la demanda se puede presentar dentro del termino de emplazamiento derechamente, sin haber el demandado hecho valer con anterioridad excepciones dilatorias. Sin embargo, si el demandado no ha hecho valer excepciones dilatorias, la contestación de la demanda deberá ser presentada una vez desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos que adolecía la demanda en caso de haberse acogido las excepciones dilatorias. En este caso, el plazo para contestar la demanda será de diez días desde la notificación de la resolución que rechaza las excepciones dilatorias o se tienen por subsanados los defectos de ella. La contestación de la demanda tiene mucha importancia, porque el conflicto se configura con las pretensiones hechas valer por el actor y las excepciones hechas valer por el demandado. El tribunal debe recibir la causa a prueba y fijar como hechos sustanciales y pertinentes aquellos que configuran la excepción si ellos hubieren sido controvertidos o pudieren serlo por el actor. Finalmente, al configurarse el conflicto con las excepciones que hace valer el demandado el tribunal se encuentra obligado a pronunciarse respecto de ellas en la sentencia definitiva. B.1.4.2. FORMA Y CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN. La contestación, al igual que la demanda, debe reunir los requisitos generales de todo escrito y los especiales contemplados expresamente en el artículo 309. Finalmente, dado 118

Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 58 y 59. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005.

109 que generalmente será la contestación de la demanda la primera presentación que se haga en el juicio por el demandado, a menos que haya opuesto previamente excepciones dilatorias, deberá dar cumplimiento a la constitución del patrocinio y poder según lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio y 7 del C.P.C La contestación de la demanda debe presentarse por escrito, en cual debe darse cumplimiento a los requisitos especiales señalados en el artículo 309, y que son119: 1º La designación del tribunal ante quien se presenta. 2º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; esto es, debe individualizarse. Tiene importancia esta individualización del demandado, al igual que como vimos en la demanda la del actor, para los efectos de las notificaciones y de la cosa juzgada. Respecto a las notificaciones debe tenerse en cuenta que el artículo 49 dispone que todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y si no lo hace incurre en la sanción del artículo 53, es decir, todas las resoluciones que deben notificarse por cédula se harán por el estado diario. Este requisito debe ser cumplido por el mandatario judicial, dado que las notificaciones por cedula deben serle efectuada a él. 3º Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan. Esta disposición, al igual que la del artículo 312, al usar la palabra "excepciones", se refiere tanto a ellas, a las excepciones strictu sensu, como a las defensas, conceptos que en substancia son diferentes. 4º La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal Este artículo 309 es sólo ordenatorio de la litis por lo cual no procede fundar en su infracción un recurso de casación en el fondo, ya que carece de influencia en lo dispositivo del fallo. Con la contestación de la demanda no es obligatorio que se presenten los documentos que le sirven de fundamento. El inciso final del artículo 309 decía que : "Son también aplicables a la contestación de la demanda y al demandado las disposiciones del artículo 255". Este artículo, según lo vimos, se refería a la obligación que tenía el actor de acompañar los documentos que sirven de base a sus pretensiones. El demandado, según resultaba de la disposición transcrita, tenía idéntica obligación, respecto de los instrumentos que le sirven de apoyo a su defensa, o sea, los documentos justificativos de la contestación de la demanda.

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Véase arts.248 y 249 NCPC

110 En virtud de la Ley Nº 18.705 se suprimió el inciso final del artículo 309, por lo que en la actualidad el demandado no tiene ninguna obligación de acompañar en la contestación de la demanda los documentos en los cuales ella se funda.120 121 B.1.4.3. CONCEPTO EXCEPCIONES.

DE

DEFENSA.

ALEGACIONES,

DEFENSAS

Y

El contenido de la contestación se refiere a las alegaciones o defensas y a las excepciones que puede oponer el demandado a la acción del actor. Adicionalmente, también el demandado se puede defender atacando a su vez al demandante, mediante la reconvención. Entre las excepciones y las defensas existen estrechas relaciones, de especie a género, pero que en ningún caso llegan a identificarlas. La similitud que entre ellas existe ha provocado cierta confusión tanto entre legisladores como tratadistas. Algunos han creído acertadamente según nuestro parecer que se trata de términos distintos y otros, por el contrario, de conceptos idénticos. En nuestra legislación hay disposiciones que emplean indistintamente uno u otro término y otras que dan a cada uno un significado especial. Entre las primeras podemos citar la del artículo 170, Nº 3º del Código de Procedimiento Civil, que dice: Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: ...3º Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado. Igual cosa sucede con el auto acordado sobre la forma de las sentencias, dictado por la Corte Suprema el 30 de septiembre de 1920, que dice: La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante e igual enunciación de la excepciones o defensas alegadas por el demandado. Entre las disposiciones que dan a cada término un empleo específico se cuenta el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: "La contestación a la demanda debe contener:...3º las excepciones que se oponen a la demanda...". Otro ejemplo en igual sentido es el artículo 464 del mismo cuerpo de leyes, que dice: La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes". Pertenece también a la segunda categoría de disposiciones a que nos hemos referido la del artículo 640 del Código antes citado: "La sentencia del árbitro arbitrador contendrá:...3º La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado".

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Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 73. Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. 121 En el juicio ordinario del PNCPC es necesario en la contestación de la demanda acompañar la prueba documental y ofrecer la prueba testimonial, pericial y de otros medios de prueba. (arts 250)

111 Por último, citaremos la disposición del artículo 725 del mismo Código, que dice: La sentencia definitiva deberá expresar:...2º La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y de sus fundamentos respectivos".122 Como puede verse, nuestro legislador empleó indistintamente los términos excepción y defensa. 123 Sin embargo, como vimos en un sentido estricto, la defensa consiste en la contestación de la pretensión que hace el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho ( alegación) o de derecho que sirve de fundamento a la pretensión ( defensa). Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmación respecto de un hecho nuevo. La alegación o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio. 124 La contestación de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras alegaciones o defensas y no a hacer valer excepciones en relación con la pretensión formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en la parte demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensión hecha valer.125 Además, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su resolución en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por parte del tribunal en la parte considerativa de éste. En cambio, la excepción es aquel medio de defensa en la cual el demandado introduce al proceso un hecho nuevo destinado a excluir la pretensión, por tener respecto de ellas un efecto invalidativo, modificativo o extintivo. La excepción supone que ha existido o existe la pretensión hecha valer por el actor, pero sostiene que ella es nula, se ha extinguido o se ha modificado, en todo o en parte, y por ello no debe ser satisfecha en la forma solicitada por el actor. De acuerdo con lo anterior, las excepciones dan por supuesta la existencia de la pretensión que se hecho valer en la demanda, pero le agregan un hecho invalidativo, impeditivo o extintivo. Tal es lo que acontecería por ejemplo, si el demandado, en lugar de negar simplemente su calidad de deudor, dice que pagó la suma que se le cobra. En este caso reconoce la existencia de la obligación y la de un hecho posterior que la hace ineficaz, reconocimiento que lo obliga a probar la veracidad de su aserto. La Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no deben confundirse los conceptos jurídicos excepción y defensa, ya que si toda excepción es defensa, no toda defensa es excepción. 122

Méndez Eyssautier, Héctor, De la Alegación de la Prescripción, publicado en la Rev. XLIII-I-100. Ignacio Rodríguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Séptima Edición. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 65 y 66 . Editorial Jurídica de Chile. Mayo 2005. 124 Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252. 125 Véase art 249 PNCPC 123

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"La excepción se funda particularmente en una situación de hecho, ignorada del juez, en que se coloca el demandado para enervar la acción, y es por eso que para evitar sorpresas y desigualdades en la prueba judicial, ha de ser invocada en cierto estado del juicio, que permitiendo la discusión, dé al mismo tiempo oportunas bases para la prueba que, según el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, ha de recaer sobre los hechos convertidos, en tanto que la defensa que mira a los requisitos de la acción, se apoya en el derecho que el juez debe conocer y tener presente para el fallo, ya que administrar justicia es aplicar la ley solamente. 126 La excepción es la formulación de cualquier hecho jurídico que afecte al ejercicio de la acción - excepciones dilatorias - o a la vida misma de ella - excepciones perentorias. "De consiguiente, bien puede decirse que la excepción es la formulación por el demandado de un hecho jurídico que tiene la virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la acción, de producir la extinción del mismo o de impedir el curso de la acción. En cambio, las alegaciones o defensas consisten en la negación del derecho del actor, acudiendo por ejemplo a razonamientos jurídicos; pero tanto las excepciones como las alegaciones constituyen las defensas del demandado; pero no toda defensa constituye una excepción, en cambio toda excepción constituye una defensa. Y coincidiendo con este planteamiento, Adolfo Schönke dice: " El demandado también puede, para su defensa, hacer manifestaciones jurídicas, pudiendo limitarse a ellas, y declarar por ejemplo, que según su opinión, con la entrega de la carta a la portería, no había llegado a su conocimiento todavía la declaración de voluntad en ella contenida. Semejantes manifestaciones jurídicas no obligan al Tribunal, ni lo limitan tampoco en el examen jurídico; son meras sugerencias para que se examine la situación de hecho desde el punto de vista puesto de relieve por el demandado ( Cas. forma y fondo, 25.6.1974, R.D.J.,tomo LXXI, 2a parte,sec.1a,pág 99) Entre la defensa y la excepción se pueden anotar las siguientes diferencias principales: a) La alegación o defensa es la total negación de los hechos o de los fundamentos de derecho de la pretensión; la excepción reconoce la existencia de la pretensión, pero se niega a satisfacerla total o parcialmente atendida la existencia de un hecho invalidativo, impeditivo o extintivo; b) La alegación o defensa no introduce un hecho nuevo al proceso; la excepción introduce un hecho nuevo al proceso respecto de los alegados por el actor para fundamentar su pretensión ; c) La defensa se funda en la negación de los requisitos de hecho o de derecho alegados por el actor para fundamentar su pretensión, los que el juez conoce por haber sido ya

126 C. de Santiago, Rev. XXVIII-II-2ª-29; citada por Méndez. En el mismo sentido, jurisprudencia de la C. Suprema: Rev. XXXI-II1ª-426; XXXVI-II-1ª-330; XXXVII-II-1ª-64; G.T. 1920, 2º, s. 42, pág. 181; 1925, s. 27, pág. 180; todas citadas por Méndez.C. Sup. Rev.XLIII-II-18.

113 alegados por el actor; la excepción se funda en una situación de hecho nueva que el juez desconoce; d) La defensa niega los fundamentos de hecho o de derecho de la pretensión; la excepción afirma la existencia de hechos nuevos invalidativos, extintivos o impeditivos de la pretensión; e) Si el demandado formula una alegación o defensa nada tiene que probar. La carga de la prueba le corresponde al demandante, dado que no se introduce un hecho nuevo al proceso y dado que existencia de los vínculos jurídicos es excepcional y es afirmada por el actor, a éste le corresponde probar los hechos. Si el demandado formula una excepción, le corresponde al demandado la carga de la prueba, atendido a que afirma la existencia de hechos nuevos invalidativos, extintivos o impeditivos de la pretensión, que importa un reconocimiento de la existencia de la pretensión, pero respecto de la cual se ha experimentado una modificación posterior. f) Finalmente, el tribunal no tiene la obligación de pronunciarse acerca de las alegaciones o defensas hechas valer por el demandado en la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia definitiva.(Art. 170 Nº 6 del C.P.C.). En cambio, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, ya sea acogiendo o rechazándolas, total o parcialmente, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir ese pronunciamiento.(Art. 170 Nº 6 del C.P.C.) B.1.4.4.- EXCEPCIONES PERENTORIAS. Son aquellas que tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción al proceso de un hecho nuevo de carácter invalidativo impeditivo, o extintivo de la pretensión del actor. Nuestra Jurisprudencia ha definido la excepción perentoria como todo título o motivo jurídico que el demandado invoca para destruir, enervar y, más propiamente dicho, para hacer ineficaz la acción del actor, como por ejemplo, la prescripción, el pago de la deuda, etc. 127 Las excepciones perentorias normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones que se nos señalan en el Código Civil, sin perjuicio de tener presente que nuestra jurisprudencia ha otorgado también ese carácter a excepciones de carácter procesal como sucede con la falta de jurisdicción, la falta de legitimación para obrar, la cosa juzgada, etc. Las excepciones perentorias no suspenden la tramitación del proceso y ellas deben hacerse valer por parte del demandado en su escrito de contestación de la demanda.(Art.309 del C.P.C.) La contestación de la demanda en la que el demandado formula excepciones en relación con la pretensión formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba 127

Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.

114 recaerá en el demandado y no el demandante (reus in exceptione actor fit), puesto que con ellas el sujeto pasivo introduce en el proceso un hecho nuevo de carácter impeditivo, modificativo o extintivo que tiene por objeto destruir la pretensión hecha valer. Finalmente, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir ese pronunciamiento.(Art. 170 Nº 6 del C.P.C.) B.1.4.5.- EXCEPCIONES ANÓMALAS. Son aquellas excepciones perentorias que el legislador posibilita al demandado para deducirlas por escrito con posterioridad a la contestación de la demanda durante todo el curso del juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. (Art. 309.).128 Revisten el carácter de excepciones perentorias que anómalamente se pueden hacer valer durante el curso del juicio con posterioridad a la contestación de la demanda las siguientes excepciones: 1.- Prescripción (extintiva), 2.- Cosa juzgada (excepción de), 3.- Transacción, y 4.- Pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito. En relación a la prescripción, debemos señalar que a primera vista, al no distinguir el legislador, habría que comprender a ambos tipos de prescripción. Sin embargo, la jurisprudencia parece haberse inclinado definitivamente por considerar que sólo se incluye a la prescripción extintiva. Esto significa que la única forma como el demandado podría hacer valer su prescripción adquisitiva, al ser una acción propia del demandado, sería a través de una demanda propiamente tal o de una demanda reconvencional.129 Debe tenerse en cuenta que la ley sólo autoriza para alegar en cualquier estado de la causa la prescripción, la cosa juzgada y la transacción como excepciones, a objeto de enervar o extinguir el derecho que se ejercita en la demanda, pero no como acción, para adquirir por ese medio un título de dominio; en esta última situación -cuando se hacen valer como acción- sólo puede representarlas en su demanda o ampliación.130 En cuanto a la excepción de pago, ella puede hacerse valer como excepción anómala siempre que se funde en un antecedente escrito. En consecuencia, para que pueda ser admitida a tramitación debe acompañarse un recibo o un escrito que de cuenta o permita acreditar el pago. Si el demandado no dispone de ese antecedente escrito, deberá deducir la excepción en la contestación de la demanda, oportunidad en la cual no se contempla este requisito de admisibilidad para hacerla valer. 128

No se contemplan en el PNCPC Alex Caroca Pérez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pág 126 y 127. Lexis Nexos. 2003. 130 C. Sup, Rev. XXVII-I-1ª-819; XVI-II-1ª-216; VIII-II-1ª-80; XXXII-II-1ª-138; G.T. 1920, 1º, pág. 207. 129

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Estas excepciones anómalas si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. A contrario sensu, si se oponen antes de recibirse la causa a prueba, se tramitan en igual forma que todas las excepciones, aun cuando no hayan sido opuestas en la contestación. Si se deducen en segunda instancia, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia. El tribunal tiene amplia facultad para recibir o no a prueba los incidentes que den lugar a presentación de tales excepciones, dados los términos claros de ese artículo; por consiguiente, la omisión de ese trámite no puede dar lugar a un recurso de casación en la forma fundado en los artículos 795, Nº2 y 800, Nº 5. 79. En caso de estimar el tribunal necesaria la prueba, concederá un termino especial de prueba que se regirá por las normas del artículo 90 limitándose a 15 días el plazo total que establece en su inciso 3º y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 431 ( art. 327, inc. 2º) B.1.4.6.- LA RECONVENCION. B.1.4.6.a.- Concepto. La reconvención es una contrademanda del demandado frente al demandante, que se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa de este último. En términos más simples, se dice que la reconvención es la demanda del demandado en contra del demandante, deducida en el mismo proceso, en el escrito de contestación de la demanda. El demandado puede en el proceso no solo adoptar una actitud defensiva para los efectos de obtener el rechazo de la satisfacción de la pretensión hecha valer frente a él, sino que además puede adoptar una actitud agresiva haciendo valer el demandado una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. Si el demandado deduce una reconvención amplia el ámbito objetivo del proceso, puesto que introduce una nueva pretensión en el mismo. La razón por la cual se permite al demandado deducir la reconvención obedece a un principio de economía procesal, puesto que se permite que mediante un mismo procedimiento se resuelva tanto la pretensión del demandante hecha valer en su demanda como la pretensión del demandado hecha valer en su reconvención.B.1.4.6.b.- Oportunidad. La oportunidad en la cual el demandado debe deducir su reconvención es en el escrito de contestación de la demanda.(art. 314 del C.P.C.) De acuerdo con ello, dicho escrito se sumará: En lo principal : Contesta la demanda. En el Primer otrosí: Deduce demanda reconvencional.

116 B.1.4.6.c.- Requisitos de admisibilidad. Los requisitos que se contemplan para que el demandado pueda deducir su reconvención en contra del demandante en nuestro Código de Procedimiento Civil son: a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda.(Art. 315 del C.P.C. y 111 y 124 del C.O.T.) b.- Que la contrapretensión se encuentre sometida en su tramitación al mismo procedimiento de la demanda y que se admita la formulación de ella de acuerdo con el procedimiento según el cual se tramita la demanda. Cabe hacer notar que esta segunda condición no está establecida en forma expresa por la ley, pero ella es obvia, y ha sido aceptada plenamente por la jurisprudencia. 131 y además de la orden de que se sustancien y fallen conjuntamente ( art. 316 inc. 1°).132 Para los efectos de deducir la reconvención no se ha contemplado por parte de nuestro legislador en el Código de Procedimiento Civil un vinculo de conexión entre la demanda y contestación de la demanda diferente a la conexión subjetiva, en cuanto a que la reconvención sólo puede ser deducida por el demandado en contra del demandante y no de un tercero.133 B.1.4.6.d. Requisitos de forma de la reconvención Ellos están contemplados en el artículo 314, al señalarnos que si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de contestación, sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se considerará, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvención". Del acuerdo con ello, debemos señalar que la reconvención debe presentarse en el mismo escrito de la contestación, y debe cumplir con los requisitos especiales de toda demanda contemplados en el artículo art. 254, pudiendo ser ampliada o rectificada en los términos del artículo 261. 93 134 Mediante la dictación de la Ley Nº 18.882 se elimina del artículo 314 la remisión al artículo 255, por lo que el demandado al reconvenir, al igual que el actor al deducir su demanda, no se encuentra obligado a acompañar los documentos fundantes de ella. B.1.4.e. Sujetos de la reconvención. La facultad de reconvenir le corresponde a todo demandado en contra de su demandante. En consecuencia, no se puede reconvenir por el demandado a un codemandado o a un tercero. 131

C. de Santiago, Rev. I-II-2ª-282. Alex Caroca Pérez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pág 130. Lexis Nexos. 2003. Véase art. 251 inc. 2° PNCPC. 134 Véase art. 251 inc. 1° PNCPC 132 133

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B.1.4.6.e.- Tramitación. La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal (art. 316 del C.P.C.), por lo que ella deberá ser notificada al demandante, quien podrá asumir respecto de la reconvención las mismas actitudes que el demandado respecto de la demanda. Se pueden oponer contra ella las excepciones dilatorias indicadas en el artículo 303, las que deben proponerse dentro del término de seis días y todas ellas en un mismo escrito ( art. 317). Si no se oponen en ese plazo, pueden hacerse valer posteriormente sólo por vía de alegaciones o defensas y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. En general, se le aplican las reglas que hemos visto anteriormente al referirnos a las excepciones dilatorias. Sin embargo rige una norma especial prevista en el inciso 2º del artículo 317 agregado por la Ley Nº 18.705, la que nos señala que acogida una excepción dilatoria (opuesta por el demandante respecto de la reconvención), el demandante reconvencional (demandado) deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley" Con esta norma se está sancionando al demandado que ha introducido al proceso una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que la afectan, impidiéndose que con semejante omisión se pueda obtener la paralización del procedimiento. La sanción es sumamente drástica, puesto que si el demandado no subsana los vicios que afecten a su reconvención dentro de ese plazo legal y fatal de 10 días, se tiene ésta por no presentada para todos los efectos legales. Si de deduce reconvención, el proceso sólo experimenta la ampliación de un trámite dentro del periodo de discusión, dado que evacuada la dúplica respecto de la demanda y la replica de la reconvención, debe conferirse traslado para la dúplica de la reconvención. Al efecto, el artículo 316 dispone que la reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172. De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días. No se concederá, sin embargo, en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal.

5. LA REPLICA 1.- Oportunidad. De acuerdo con el artículo 311, a la contestación, sea pura o simple o vaya acompañada de reconvención, se provee "traslado". Esta resolución debe notificarse por el estado diario.

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2.- Plazo para replicar El actor tiene el plazo fatal de seis días para replicar y hacer observaciones a la reconvención, si la ha habido (art. 311). Transcurrido ese plazo sin que replique, se entenderá precluido por el solo ministerio de la ley el derecho de replicar, y el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará extinguido ese derecho y conferirá traslado al demandado para duplicar, sin necesidad de certificado previo. 3.- Contenido del escrito de réplica En el escrito de réplica el actor puede ampliar, adicionar o modificar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312). La jurisprudencia ha resuelto al respecto: 1º que la rectificación que se hace en el escrito de réplica respecto a la forma en que ocurrió un accidente que ocasiona el derecho para solicitar indemnización, está ajustada a la ley, si no modifica la acción deducida ni los fundamentos de esa acción;135. 2º que la acción se altera cuando se cambia por otra y para operar tal cambio es menester que se abandone la anterior y se substituya por una nueva; pero si mantiene ambas, promoviéndose una como subsidiaria de la otra, tendiendo ambas al mismo fin perseguido en la demanda, no puede decirse que haya variación y, por consiguiente, que no pueda ser materia de la réplica; 1363º que no hay inconveniente en que, habiéndose calificado un hecho jurídico en la demanda en un sentido determinado, se cambie esta calificación jurídica en el escrito de réplica. 137 4°"La circunstancia de que en la réplica se diga que se incurrió en un error en la demanda al calificar como sociedad mercantil el contrato a virtud del cual se cobra una participación, siendo que se trataba de una sociedad civil o por lo menos de otro contrato, cualquiera que sea su calificación, por lo cual adiciona la demanda en ese sentido, no importa una modificación que implique cambio alguno en la acción deducida, porque, permaneciendo unas mismas la cosa pedida y las personas que intervinieron en la litis, las acciones se caracterizan, individualizan o identifican por los hechos que le sirven de fundamento o causa de pedir, y tales hechos no resultan alterados o modificados por la sola circunstancia de que el actor los califique jurídicamente en la réplica en forma distinta de como los apreció en la demanda".138 4.- Providencia y notificación El escrito de réplica se provee "traslado para duplicar" (art. 311) y esta resolución se notifica por el estado diario.

6.- LA DÚPLICA 1.- Oportunidad. 135

C. Sup., Rev. V-II-1ª-144 C. Sup., Rev. XXXVIII-II-1ª-223. 100 C. Sup., G.T. 1939, 2º, s. 149, pág. 625.. C. de Santiago., Rev. XXXIX-II-1ª-41; G.T. 1930, 1º, s. 72. 138 C. Suprema Rev. XXIX-II-1ª-167 136 137

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El demandado tiene el plazo fatal de seis días para duplicar y para hacer valer en el mismo escrito la réplica de la reconvención, formulando sus observaciones a la contestación de la reconvención que el demandante haya hecho, si la ha habido. 2.- Contenido del escrito de dúplica. El demandado, en la dúplica, podrá ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya formulado en la contestación, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312). Ante la disposición indicada, la jurisprudencia ha estimado que en el escrito de dúplica se pueden adicionar y ampliar las excepciones y defensas hechas valer en el escrito de contestación,139 pero no se pueden oponer excepciones que tiendan a enervar o a destruir la acción deducida, porque éstas deben formularse antes de la contestación de la demanda o en la contestación misma, salvo las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, que pueden oponerse en cualquier momento.140 3.- Providencia y notificación. Con estos cuatro escritos fundamentales que hemos estudiado - demanda, contestación, réplica y dúplica - se pone término al primer período del juicio ordinario, es decir, el período de discusión. Esto es para el caso que el escrito de contestación haya sido puro y simple; pero en el caso que haya habido demanda reconvencional, aunque el Código de Procedimiento Civil no lo dice, debe darse traslado al demandante para que evacue el trámite de la dúplica de la reconvención (art. 316, inc. 2º).Al efecto, dispone ese precepto que de la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.

V. III.- TRAMITE O PERIODO DE LLAMADO OBLIGATORIO O NECESARIO A CONCILIACIÓN. 1.- Oportunidad. Mediante la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de Octubre de 1994, se introdujo a continuación del período de discusión y antes de la recepción de la causa a prueba, el trámite obligatorio o necesario del llamado a las partes a conciliación. En la actualidad el trámite del llamado a las partes a conciliación es obligatorio o necesario en casi todos nuestros procedimientos civiles, habiéndose para tal efecto modificado por la mencionada ley los artículos 262, 264, 267, 698, 788 y 795 del Código de Procedimiento Civil.

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C. Sup., G.T. 1933, 2º, s. 23, pág. 85. C. Sup., Rev. XXXI-II-1ª-29; G.T. 1932, 2º, s. 59, pág. 252.

120 Al efecto establece el artículo 262 que " en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo." “Para tal efecto, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite." “El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de la contestación de la demanda". 2.- Requisitos para que sea procedente el tramite obligatorio de llamado a conciliación. Para que proceda este trámite obligatorio o necesario del llamado a conciliación en un juicio civil es menester que concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un juicio civil. En general, procede el trámite obligatorio del llamado a conciliación en todo juicio civil. Excepcionalmente, no procede el llamado a conciliación en los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I ( Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar), II ( Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer), III ( Derecho Legal de retención), V ( Citación de evicción) y XVI ( Juicios de Hacienda) del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que se contempla el trámite obligatorio o necesario del llamado a conciliación en el procedimiento laboral ( art. 442 del Código del Trabajo) y en el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada por injuria o calumnia ( art.574 del Código de Procedimiento Penal). 2) Que en el juicio civil sea legalmente admisible la transacción. En general, se ha señalado que son susceptibles de transacción todos los derechos o relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposición. De lo anterior, y por el contrario fluye que no se puede transigir sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del sujeto y sustraídos a su poder dispositivo; tales son: a) los derechos que por su naturaleza no pueden concebirse sino en relación a un sólo determinado sujeto ( derechos de la personalidad, de familia, etc) y b) aquellos derechos que independientemente de su naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto por una norma legal

121 inderogable, de manera que sea prohibido al sujeto mismo disponer de ellos. Tampoco pueden ser objeto de transacción bienes o derechos que por diversas razones la ley taxativamente los considera ineptos para tal efecto. 141 Los artículos 2449 a 2455 del Código Civil se encargan de establecer algunos de los casos en los cuales no es admisible la transacción. 3) Que no se trate de los casos en que no deba recibirse la causa a prueba en el procedimiento. Los casos mencionados en el artículo 313 en que no es procedente el trámite obligatorio del llamado a conciliación para el juez son: a) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, b) si el demandado no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, y c) si las partes piden que se falle el pleito sin más trámite. 3.- Procedimiento del trámite obligatorio de llamado a conciliación. El juez debe en un juicio ordinario civil en que concurran los requisitos anteriores, evacuados los trámites del período de discusión, citar a las partes a una audiencia de conciliación para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. Dicha resolución que cita a las partes a la audiencia de conciliación debe ser notificada por cédula, puesto que ordena la comparecencia personal de las partes. ( art. 48 ). A la audiencia de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por apoderados. No obstante, el juez podrá exigir la comparecencia personal, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la acuerden y continuará el juicio con las que no hubieren concuurrido o no hubieren aceptado la conciliación ( art.264). En la audiencia, el juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio ( art 263). Para tal efecto, el juez debe proponerles a las partes las bases de arreglo ( art.262 inc.1?) y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa (art.263). Si las partes lo piden la audiencia se suspenderá hasta por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario postergará la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejará de ello constancia. A la nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva notificación (art.265). De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. 141

Antonio Vodanovic H. Contrato de Transacción. Página 81. Editorial Ediar - Conosur Ltda.1985.

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Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario certificará este hecho de inmediato, y entregará los autos al juez para que éste, examinándolos por sí mismo, proceda en seguida a dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 318 ( art.268). El fracaso del llamado del juez a la conciliación necesaria no obsta a que éste pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria (art.262 inc. final). El llamado a conciliación es en este caso facultativo para el tribunal, el que puede efectuarlo en cualquier estado de la causa, luego de evacuado el trámite de contestación de la demanda. El llamado a conciliación, en los casos que sea obligatorio de acuerdo a la ley, constituye un trámite o diligencia esencial en la primera o en la única instancia de los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, cuya omisión genera la nulidad conforme a lo prescrito en los artículos 768 N° 9 y 795 N°2.d) Terminado el período de la discusión y el trámite del llamado a conciliación obligatorio en los casos en que es procedente de acuerdo a la ley, sigue el periodo de prueba.

V.IV. PERIODO DE LA PRUEBA 1.- RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA. De acuerdo a lo previsto en el artículo 318, terminado el periodo de discusión, y efectuado el llamado obligatorio a conciliación en los casos en que este trámite es procedente, el tribunal procede a examinar personalmente el proceso y conforme con ello puede determinar: a.- Citar a las partes para oír sentencia. El tribunal dictará la resolución citando a las partes para oír sentencia, la que es notificada a las partes por el Estado Diario, sin que proceda la recepción de la causa a prueba y luego de terminado el periodo de discusión al no proceder el trámite del llamado obligatorio a conciliación, en los siguientes casos: a.- Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, ( art. 313 inc. 1°). b.- Si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio. ( art. 313 inc. 1°). En estos dos casos, no procede la recepción de la causa a prueba porque en ellos no existen hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Para que se presente esta situación debemos encontrarnos ante un allanamiento o aceptación total de los hechos, puesto que si fuera solamente parcial, deberá recibirse la

123 causa a prueba respecto de la parte no cubierta por el allanamiento o aceptación y respecto de la cual pueden presentarse hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. c.- Cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite. ( art. 313 inc. 2°).142 En este caso, el tribunal cita a las partes con el mérito de la petición de las partes, independientemente que existan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. La resolución que dicte el tribunal citando a las partes para oír sentencia en este caso no es apelable por el mandato expreso de la ley contenido en la primera parte del inciso 1° del el artículo 326, lo que resulta plenamente justificable atendido a que no puede existir un agravio o perjuicio para las partes en este caso. En cambio, en las otras dos situaciones es posible que se deduzca el recurso de apelación, puesto que el tribunal puede estimar erradamente que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos y, como consecuencia de ello, omita el trámite de la recepción de la causa a prueba. Al efecto, dispone la primera parte del inciso 1° del artículo 326 que es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso segundo del artículo 313". La apelación deberá ser concedida en el solo efecto devolutivo conforme a la regla general contemplada en el N° 2 del artículo 194, sin perjuicio de poder solicitarse la orden de no innovar por el apelante al tribunal de alzada según lo previsto en el inciso segundo del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil. Se ha señalado que en este caso no procede el recurso de reposición porque se trata de una sentencia interlocutoria.143 b.- Recibir la causa a prueba.144 b.1. Procedencia. Luego de agotado el periodo de discusión y de haberse verificado el trámite del llamado obligatorio a conciliación, si el juez estima que hay o pueden haber hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, debe dictar una resolución en la cual ordena recibir la causa a prueba y fija los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba (art. 318, inc. 1º). b.2.- Naturaleza jurídica. En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe la causa a prueba, debemos tener presente que en la práctica se la mal denominado “auto de prueba”; puesto que jurídicamente se trata de una sentencia interlocutoria de la segunda clase, porque resuelve sobre un trámite que va a servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva (art. 158, inc. 3º).

142

Véase art. 251 inc. final PNCPC Casarino Viterbo Mario. Manual Derecho Procesal N° 24. pág 81. Editorial Jurídica de Chile. 144 Véase art. 254 PNCPC 143

124 b.3. Contenido de la resolución que recibe la causa a prueba. En cuanto a su contenido, la resolución que recibe la causa a prueba tiene menciones esenciales, de la naturaleza y accidentales. Las menciones esenciales de la resolución que recibe la causa a prueba son dos: a.- La recepción de la causa a prueba; y b.- La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales se debe rendir la prueba145. La primera mención de la resolución en que se ordena la recepción de la causa a prueba es muy importante con ello se da cumplimiento al disponer la existencia del trámite esencial, cuya omisión general la nulidad del procedimiento.( art. 768 N° 9 en relación con el artículo 795 N° 3. La segunda mención esencial consisten en fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, los que el tribunal debe extraer de los escritos que las partes han presentado durante el periodo de discusión y en los cuales han señalado los hechos que configuran las pretensiones, alegaciones o defensas, excepciones y contrapretensiones. Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba debe fijarlos o mencionarlos el tribunal en la resolución, no siendo posible que se cumpla con esta mención mediante la referencia a los escritos que las partes hubieren presentado durante el periodo de discusión. El objeto de la prueba, dentro del Código de Procedimiento Civil está claramente establecido en el artículo 318 de ese cuerpo legal: "Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla" En consecuencia, la prueba que se rinda en el proceso deberá recaer sobre los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. El objeto de la prueba se genera a través de los escritos que, las partes deben presentar durante el período de discusión El hecho de que el objeto de la prueba se genere de los escritos presentados se comprueba del análisis del artículo 318 del CPC, según el cual el tribunal debe examinar los autos, expresión esta que debe tomarse como sinónima de "expediente", momento en que el examen del tribunal sólo recae en los escritos del periodo de discusión, esto es, de la demanda, de la contestación de la demanda y de los otros dos escritos (réplica y duplica), además de los relativos a la reconvención si se hubiere ella deducido. 145

Véase art. 254 N°6 PNCPC

125

Excepcionalmente el legislador acepta que la prueba se rinda sobre hechos acaecidos con posterioridad al período de discusión, en cuyo caso también es trascendental la intervención de las partes. Dice el artículo 321 del CPC: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. Será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento" Luego, como regla general los hechos que generan el objeto de la prueba son introducidos al proceso por las partes en los escritos que configuran el período de discusión. Según el artículo 318 del CPC es claro que el objeto de la prueba está constituido por los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La legislación nacional no los ha definido, cosa que, sin embargo, ha hecho la jurisprudencia: a) Hecho substancial: es aquel que integra en forma tan esencial el conflicto que sin su prueba no se puede adoptar resolución alguna. b) Hecho pertinente: es aquel que, sin integrar esencialmente el conflicto, se vincula a él y es necesario para la resolución del órgano jurisdiccional. La prueba de este hecho no es esencial para fallar el asunto, pero su prueba coadyuva a la dictación del fallo. Lo normal es que la substancialidad y la pertinencia vayan unidas teniendo sólo importancia efectuar esta distinción cuando el hecho pertinente no revista el carácter de hecho substancial. c) Hecho controvertido: es aquel respecto del cual existe discrepancia entre las partes acerca de la existencia o de la forma en que él ha acaecido. Finalmente, debemos resaltar que si el juicio se ha seguido en rebeldía del demandado el juez debe recibir la causa a prueba, pues el actor debe acreditar sus pretensiones; y aún más, se ha estimado que la rebeldía para los efectos de los artículos 318 y 320 importa una contestación ficta de la demanda entendiéndose que el rebelde no acepta los hechos afirmados por el actor; debiendo por ello el juez recibir la causa a prueba y fijar los hechos sobre los cuales deberá rendirse la prueba, cuya carga recae en este caso en el actor.146 Como consigna Couture, prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de determinación. Una prueba sobre un hecho no articulado en la demanda o en la réplica por el actor, o en la contestación y en la dúplica por el demandado, es prueba 146

Véase art 242 PNCPC

126 impertinente. También lo es la que versa sobre hechos que han sido aceptados por el adversario. En este caso, el tribunal no debe permitir que se rinda la prueba, porque en definitiva no se encuentra autorizada por la resolución que recibe la causa a prueba. La mención de la naturaleza está representada por la expresión contenida en la resolución en la que se señala que se recibe la causa a prueba por el termino establecido en la ley. Dicha mención puede ser omitida, dado que la duración del término probatorio ordinario se encuentra contemplado expresamente por el legislador. La mención accidental está representada por la indicación que realiza en la resolución que recibe la causa a prueba respecto de los días en que se va a recibir la prueba testimonial. Esta mención es accidental, dado que si no se contiene, ello no constituirá un vicio de ella, pero deben las partes efectuar al tribunal la petición de que se señale día y hora para tal efecto, puesto que adolecerá de nulidad la prueba testimonial que se rindiere sin que exista fijación de día y hora para tal efecto. b.4. Notificación de la resolución que recibe la causa a prueba La resolución que recibe la causa a prueba se debe notificar por cédula a las partes, conforme a lo previsto en el artículo 48. La resolución que falla la o las reposiciones deducidas en contra de la resolución que recibe la causa a prueba se notifica según las reglas generales, siendo lo usual que ella se notifique por el Estado Diario. Sin embargo, la resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el Estado Diario a las partes, conforme a la norma especial contenida en el inciso 2° del artículo 323. Al efecto, dispone ese artículo 323 que cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal. La referida resolución se notificará por el estado. Si las partes no impugnan el auto de prueba mediante los recursos que la ley establece, debe tenerse por aceptado y consentido por ellas con los errores y omisiones que pueda contener. b.5. Recursos que proceden contra la resolución que recibe la causa a prueba El juez, en la sentencia interlocutoria que ordena recibir la causa a prueba, puede incurrir en diversos errores u omisiones según el parecer de una o más partes del proceso; como seria fijar como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los que en realidad no lo son; omitir otros hechos que por revestir esos caracteres debía señalar; o fijar un hecho en forma incompleta, equivoca o ininteligible.

127 Los artículos 319 y 326 se encargan de regular especialmente los recursos que autorizan a las partes para deducir en contra de la resolución que recibe la causa a prueba y del fallo de la reposición que puedan deducir. a.- En contra de la resolución que cita a las partes para oir sentencia, luego del periodo de discusión o del llamado a conciliación, procede como hemos visto el recurso de apelación, por encontramos ante un caso en que implícitamente se esta negando el trámite de reopción de la causa a prueba.( art. 326) Excepcionalmente, no procederá el recurso de apelación si no se hubiere recibido la causa a prueba por haberlo solicitado las partes. b.- En contra de la resolución que recibe la causa a prueba, procede el recurso de reposición con apelación subsidiaria. El objetivo que se persigue con el recurso de reposición puede ser que se: 1º Agreguen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que no han sido contemplados por el tribunal en su resolución (art. 319, inc. 1º, 2a. parte). 2°.- Eliminen uno o mas de los hechos incluidos en la resolución, por no revestir el carácter de sustanciales, pertinentes y controvertidos; y 3°.-Modifiquen sustanciales, pertinentes y controvertidos contemplados por el tribunal en su resolución.( art. 319 inc. 1°). Este recurso de reposición presenta características especiales, que lo diferencian de las reglas generales que se contemplan respecto del recurso de reposición en el artículo 181, por cuanto:1º Procede en contra de una sentencia interlocutoria, en circunstancias que el recurso de reposición procede en materia civil como regla general solo contra los autos y decretos; y 2º Debe ser deducido dentro de tercero día, en circunstancias que la regla general es que el plazo para pedir reposición es dentro del quinto día de notificada la resolución contra la cual se recurre, si no se hacen valer nuevos antecedentes (art. 181); En contra de la resolución que recibe la causa a prueba procede también el recurso de apelación, pero jamás en forma directa, sino que sólo en subsidio de la reposición y para el caso que se haya rechazado lo solicitado en ella. Esta apelación como se deduce en subsidio de un recurso de reposición, no es necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (Art. 189, inc. 3º). El recurso de apelación sólo se concede en el efecto devolutivo (art. 319, inc.3º), norma que actualmente resulta superflua y se presta a equívocos, dado que hoy esa es la regla general de concesión conforme a lo previsto en N° 2 del artículo 194. El recurso de reposición debe tramitarse en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 319. Conforme a ese precepto el tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente.

128 El tribunal concederá el recurso de apelación subsidiario solo en el evento en que no se haya acogido el recurso de reposición, eliminado el agravio invocado al impugnar la resolución que recibe la causa a prueba. No existirá agravio cuando al fallarse el recurso de reposición se satisface íntegramente el objetivo perseguido por el recurrente en su reposición. Además, debemos tener presente que cabe deducir recurso de apelación directo en contra de la resolución que acoge el recurso de reposición. Al efecto, en la segunda parte del inciso 1° del artículo 326 se dispone que es apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la reposición a que se refiere el artículo 319. 147 Si el tribunal concede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo en los casos antes señalados, como la causa continua tramitándose en primera instancia, al fallarse el recurso de apelación por el tribunal de alzada nos podemos encontrar con las siguientes situaciones: 1°.- El tribunal de alzada, rechaza el recurso de apelación y confirma la resolución apelada, sin que por ello se modifique en manera alguna la resolución que recibe la causa a prueba. En este caso no se presenta problema alguno, y todo lo actuado en primera instancia será plenamente válido y no será necesario rendir ninguna nueva prueba por este hecho. 2º El tribunal superior modifica o agrega hechos substanciales, pertinentes y controvertidos nuevos. En este caso nos encontraremos en dificultades, puesto que en primera instancia el término probatorio puede haber vencido y no podría rendirse prueba sobre esos hechos. Lo que procederá será la fijar un término especial de prueba, que el tribunal debe abrir por un tiempo prudencial, el que de ningún modo podrá exceder de ocho días (art. 339, inc. 4º). No hay que confundir este término especial de prueba con la ampliación que las partes pueden pedir del término probatorio, materia reglamentada en los arts. 321 y 322. Esta última materia es independiente de la variación que en el término probatorio pueda experimentar como consecuencia de concederse el recurso de apelación modificando o agregando hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

2. AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA. a.- Procedencia. El objeto de la prueba establecido en la resolución que recibe la causa a prueba puede ampliarse:

147 Actualmente resulta innecesario establecer la concesión de la apelación en el efecto devolutivo, dado que ello es procedente según la regla general introducida por la Ley Nº 18.705 en el Nº 2º del artículo 194 respecto de todas las sentencias interlocutorias.

129 1°. A hechos nuevos substanciales ocurridos durante el probatorio y que tengan relación con el asunto controvertido. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 321 que es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. 2°.- A hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, siempre que quien los aduce proceda a jurar que sólo entonces han llegado a su conocimiento. Al efecto, dispone el inciso 2° del artículo 321 que será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento. La ampliación de la prueba por la ocurrencia de hechos nuevos, prevista en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se refiere sólo a aquellos que ocurran en primera instancia, dentro del término probatorio, y a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba 148 b.- Tramitación. La ampliación de la prueba debe ser promovida por una parte efectuando la solicitud respectiva, la que se tramita conforme a las reglas de los incidentes, el que no reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se tramita en cuaderno separado, sin que por ello la solicitud suspenda el término probatorio (art. 322, inc.2º). Todos estos incidentes en lo que se persiga la ampliación de la prueba y cuyas causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez. Si así no fuere, la parte que los promueve después, deberá ver su solicitud rechazada de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para el fallo del juicio (art. 322, inc. 3º, en relación con el 84, inc. 2º, y el 86).En otras palabras, la parte debe pedir la ampliación de la prueba inmediatamente que tenga conocimiento de los hechos nuevos y sobre todos ellos simultáneamente. Al responder al traslado de la solicitud de ampliación, la otra parte puede también alegar hechos nuevos, pero siempre que reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en la solicitud de ampliación se mencionan (art. 322, inc. 1º). La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio es inapelable (art. 326, inc. 2º). c.- Efectos del acogimiento de solicitud de ampliación. En los casos de los artículos 321 y 322, el tribunal, de estimar procedente la ampliación de prueba, debe conceder un término especial de prueba que se regirá por las normas del artículo 90, limitándose a 15 días el plazo total que establece en su inciso 3º y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 431 (art. 327).

148

Cas. forma 17.4.1975, R.D.J.,tomo LXXII, 2a. parte., Sec. 1a., pág. 39

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3.- REQUISITOS PARA LA PRÁCTICA DE UNA DILIGENCIA PROBATORIA. Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324). La resolución que dispone la práctica de una diligencia probatoria es inapelable (art. 326, inc. 2º). Debemos resaltar la importancia de esta norma, dado que en ella se encuentra, como se nos ha acertadamente señalado, una importante manifestación del principio de contradicción o bilateralidad, ya que cada medio de prueba que produzca una parte puede ser fiscalizada por la otra parte.149

4.- TÉRMINO PROBATORIO A.- CONCEPTO El término probatorio es el periodo o espacio de tiempo que la ley señala a las partes para rendir prueba en el juicio y, particularmente, para rendir la prueba testimonial, como para ofrecer las pruebas si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciación. La principal característica del término probatorio es su fatalidad para los efectos de ofrecer y rendir la prueba testimonial, la cual sólo puede practicarse dentro de él ( Art. 340). En cambio, los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio en primera instancia hasta el vencimiento del termino probatorio (art. 348). Concerniente a las demás pruebas, ellas sólo deberán solicitarse en primera instancia dentro del término probatorio si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciación (art 327, inc 1º). Coincidente con ello, el artículo 385 establece respecto de la absolución de posiciones o confesión provocada que "esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ello el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda". Por otra parte, el artículo 412 dispone que el reconocimiento pericial "podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio". B.- CARACTERÍSTICAS DEL TÉRMINO PROBATORIO 1.- Es un término legal, dado su duración se encuentra establecida en la ley. Es así, como el legislador establece la duración de 20 días del termino probatorio ordinario. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 328 que para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrán las partes el término de veinte días.

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Claudio Díaz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pág. 87.Lexis Nexis. 2004

131 Sin embargo, también puede ser judicial, pues el juez está facultado en ciertos casos para señalar un término especial de prueba. Finalmente, puede ser convencional, pues se faculta a las partes para que de común acuerdo restrinjan el término probatorio ordinario. Al efecto, dispone el inciso 2° del artículo 328 que podrá, sin embargo, reducirse este término por acuerdo unánime de las partes. 2.- Es un término común. En cuanto al momento que empieza a correr, el término probatorio es un término común, puesto que corre para todas las partes a la vez. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 327 que todo término probatorio es común para las partes 3º Es un término fatal. El término probatorio ordinario es fatal para ofrecer y rendir la prueba testimonial, para acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras diligencias probatorias. Al efecto, dispone el inciso 1° del artículo 327 que todo término probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación. C.- CLASIFICACIÓN De acuerdo a la regulación contemplada en nuestro Código de Procedimiento civil podemos distinguir tres categorías o especies de término probatorio: El Código de Procedimiento Civil establece tres especies de término probatorio, a saber: a) Término probatorio ordinario. Constituye la regla general y está establecido por el artículo 328, inciso 1º. Tiene una duración de 20 días, salvo que las partes de común acuerdo convengan en reducirlo (inc. 2º). b) Término probatorio extraordinario. Este término probatorio puede subclasificarse en: b.1. Termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, b.2. Termino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República. c. Término probatorio especial o término especial de prueba. en las situaciones excepcionales que especialmente se señalan.

132 En las situaciones excepcionales que especialmente se prevén por el legislador, contenidas en diversos artículos del CPC, se contempla la posibilidad de establecer términos adicionales para rendir prueba.

D.- TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO Constituye la regla general, está establecido por el artículo 328, inciso 1º, teniendo una duración de 20 días, salvo que las partes de común acuerdo convengan en reducirlo (inc. 2º). Las partes en relación con el término probatorio ordinario tienen la facultad, de común acuerdo, para: a) Reducir el plazo ( art. 328 inc. 1°) b) Renunciar a él ( art. 313 inc. 2°) c) Diferir su inicio o suspenderlo ( art. 339 )150 Durante el término probatorio ordinario puede rendirse toda clase de pruebas, ya sea en el territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio como fuera de él y en cualquier parte fuera del territorio de la República. Al efecto, dispone el artículo 334 que "se puede, durante el término ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella" .En todo caso, para rendir prueba ante otro tribunal es necesario un exhorto( arts 328, 334 y 70 y sgtes).151 Como en la mayoría de los casos es insuficiente el término probatorio ordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio se ha contemplado la existencia del término probatorio extraordinario. El instante a partir del cual comienza a correr el término probatorio ordinario depende si las partes han deducido o no recurso de reposición en contra de la resolución que recibe la causa a prueba: a.- Si las partes no deducen recurso de reposición en contra de la resolución que recibe la causa a prueba. En este caso, el término probatorio comienza a correr desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Esta notificación normalmente debe ser efectuada por cedula. b. Si las partes deducen recurso de reposición en contra de la resolución que recibe la causa a prueba. En este caso, el término probatorio comienza a correr desde la notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la última reposición si ella se hubiere deducido por las partes. Esta notificación normalmente es efectuada por el Estado diario.

150 151

Claudio Díaz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pág. 93.Lexis Nexis. 2004 Claudio Díaz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pág. 93.Lexis Nexis. 2004

133 La parte que quiera rendir prueba testimonial en el proceso, dentro de los cinco días siguientes a la resolución que recibe la causa a prueba, deberá presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión, y una nómina de los testigos de que piensa valerse, debidamente individualizados. Si se ha interpuesto recurso de reposición, este plazo de cinco días comienza a correr desde que se notifica por el estado diario a las partes la resolución recaída sobre el último recurso conforme a lo previsto en el artículo 320. Este plazo de cinco días es fatal en lo que se refiere a la lista de testigos; pues si ésta no se presenta en ese plazo, la parte pierde el derecho de rendir prueba testimonial, conforme lo dispone el artículo 372, inciso 2º. La jurisprudencia ha estimado reiteradamente que si no se presenta la minuta de puntos de prueba, no hay sanción alguna, porque en este caso los testigos serán interrogados al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal en la resolución que recibe la causa a prueba. La minuta de puntos de prueba consiste en la enumeración de las preguntas concretas y precisas que se dirigen a los testigos por la parte que los presenta. La prueba, sin embargo, debe rendirse al tenor de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal en la respectiva resolución y las minutas que deben presentar las partes únicamente tienen por objeto detallar y concretar tales hechos fijados por el tribunal. La lista o nómina de testigos debe expresar el nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio; o sea, los testigos deben ser individualizados debidamente. Sobre la indicación del domicilio, la jurisprudencia ha establecido que "no es aceptable la oposición al examen de un testigo fundada en que no se indicó en la lista respectiva el número de la calle en que vivía, si no consta que con esa omisión fuera difícil o imposible su identificación";que tratándose de testigos que residen en lugares rurales, no es necesario indicar con precisión su morada y es bastante expresar la subdelegación en que habitan, y que la designación del domicilio de los testigos debe hacerse con las indicaciones suficientes para identificarlos a fin de que la parte contra quien se presentan pueda tener conocimiento de si les afecta o no alguna tacha legal. Sobre la indicación de la profesión hay jurisprudencia en el sentido de que si no hay duda sobre la identidad del testigo, puede examinarse no obstante haberse omitido su profesión en la lista respectiva. No hay inconveniente alguno que las partes presenten la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba antes que el auto de prueba les haya sido notificado por cédula, pues en este caso se estarían notificando tácitamente de esa resolución, dado lo dispuesto en el artículo 55; pero no tienen valor alguno la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba que han sido presentadas antes de recibirse la causa a prueba.

E.- TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

134 E.1. CLASIFICACIÓN Y DURACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO. El término probatorio extraordinario se regula en los artículos 329 y siguientes. Este término probatorio se clasifica en dos especies: 1) Termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio; y 2) Termino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República. Esta distinción debe ser efectuada para determinar la manera de tramitar la solicitud para su otorgamiento como la caución que debe rendirse, dado que ellas son diversas respecto de ellas. El término probatorio extraordinario corresponde al aumento de la tabla de emplazamiento, y corre inmediatamente a continuación del término probatorio ordinario. Este aumento es distinto según la distancia existente entre el lugar en donde va a rendirse la prueba en relación con el lugar en que se encuentra ubicado el tribunal ante el cual se sigue el juicio. Al efecto, dispone el artículo 333, que todo aumento del término ordinario continuará corriendo después de éste sin interrupción y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva. En consecuencia, para el cómputo del termino probatorio extraordinario se cuentan los 20 días del término probatorio ordinario, y a continuación, sin solución de continuidad, se le agregan con termino probatorio extraordinario los días que corresponden según la tabla de emplazamiento de acuerdo al lugar en que se haya de rendir la diligencia de prueba respectiva. Acogida la solicitud de término probatorio extraordinario, solamente podrá rendirse prueba en aquellas localidades para las cuales ha sido concedido. Al efecto, dispone el artículo 335 que vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término. B.- JUICIOS EN QUE EXTRAORDINARIO.

PROCEDE

EL

TÉRMINO

PROBATORIO

Se contempla la procedencia del término probatorio extraordinario respecto del juicio ordinario de mayor cuantía en los artículos 329 y siguientes. Teniendo presente que el término ordinario es legal, y por ello improrrogable, solo podrá preverse la existencia del termino extraordinario para los procedimientos en los cuales el legislador haya previsto expresamente su procedencia.

135 De acuerdo con ello, el término probatorio extraordinario es improcedente en todo procedimiento especial o extraordinario respecto del cual no se haya previsto expresamente su existencia por parte del legislador. Los procedimientos especiales en los cuales entendemos que se ha previsto la existencia del término probatorio extraordinario son los siguientes: 1º En el juicio ordinario de menor cuantía. En este procedimiento se prevé que el término probatorio extraordinario no podrá ser superior en total a 20 días (art. 698, Nº 4 en relación con el N° 2º); 2°.- En los incidentes. En los incidentes, se prevé que cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba. Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artículo son inapelables. 3º En el juicio sumario. En este procedimiento, por aplicarse las normas de prueba de los incidentes, se prevé que el término probatorio extraordinario no puede exceder de 30 días (arts. 686 y 90).; 4º En los juicios de hacienda. Procede el término probatorio extraordinario, siempre que el juicio de hacienda se tramiten conforme a un procedimiento en que proceda este término. (art. 748); 5º En los juicios sobre cuentas (art. 693); 6º En los juicios sobre pago de ciertos honorarios (art. 697); 7º En los juicios seguidos ante árbitros de derecho, cuando estén conociendo de cuestiones que puedan o deban ser objeto de arbitraje y que se tramiten conforme a las reglas de los juicios en que proceda el aumento extraordinario (arts. 223, inc. 2º, del C.O.T. y 628) y 8º En el juicio ejecutivo, pero el aumento no podrá exceder en total de 20 días y siempre que lo pida el ejecutante (art. 468). C.- TRAMITACIÓN EXTRAORDINARIO.

DE

SOLICITUD

c.1. Oportunidad para presentar solicitud.

DE

TÉRMINO

PROBATORIO

136 "El aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse"(Art. 332). c.2. Forma de tramitar la solicitud y caución. La diferenciación entre el termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio; y la del termino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República se justifica atendida a que los requisitos de admisibilidad, tramitación y caución a rendirse son distintas en uno y otro caso. 1.- Requisitos de solicitud. La solicitud de termino extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, lo concede el juez por el solo hecho de que se pida, "salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio" (art. 330); En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República no se concede por el solo hecho de pedirlo, sino que hay que acompañar al tribunal antecedentes que hagan verosímil la existencia de medios probatorios en el extranjero o la existencia de testigos que puedan deponer sobre el asunto controvertido. Al respecto establece el artículo 331: "No se decretará el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República sino cuando concurran las circunstancias siguientes: "1ª Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deban practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretende obtener; "2ª Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y "3ª Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones". 2.- Providencia y tramitación que recae en la solicitud de termino extraordinario. El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República, pero fuera del territorio jurisdicional del tribunal en que se sigue el juicio, se concede con citación. En otras palabras, la parte contraria puede oponerse dentro del término de la citación, en cuyo caso se genera un incidente; y si no se opone, se rinde la prueba en el término extraordinario concedido por el tribunal (art. 336, inc. 1º, 1a. parte). En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolución fallando el incidente para que se origine el término probatorio extraordinario, sólo cuando haya existido oposición de la parte contraria. Si la otra parte se opone al aumento, dentro de la citación, se

137 produce el incidente correspondiente, el que debe tramitarse en pieza separada, sin que se suspenda por ello el término probatorio (art. 336, inc. 2º); pero no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (art.336, inc. 3º). El aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concede con audiencia (art. 336, inc. 1º, 2ª parte); es decir, se genera un incidente con la sola presentación de la solicitud, debiendo por ello el tribunal dar traslado de la solicitud en que se pida el nuevo término a la parte contraria. En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolución fallando el incidente para que se origine el término probatorio extraordinario, haya existido o no oposición de la parte contraria. ) Cuando se solicita aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República, siempre se producirá un incidente; y por consiguiente, no se suspenda por ello el término probatorio; pero no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (art. 336, incs. 2º y 3º). 3.- Otorgamiento de caución. Si se solicita el término extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, no se le exige al solicitante acompañar caución de ninguna especie para indemnizar posibles perjuicios a la contraparte. En cambio, para conceder el término extraordinario para rendir prueba fuera de la República, "exigirá el tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en arcas fiscales una cantidad, que no baje de medio sueldo vital ni sea superior a dos sueldos vitales, para que sirva de caución" (art. 338, inc. 1º). 4.- Sanción en que incurre el litigante temerario El inciso 2º del artículo 338 dispone que la parte que ha obtenido aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República perderá la cantidad consignada, que se mandará aplicar al Fisco, si resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes: 1º que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2º que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos, y 3º que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen la diligencias probatorias. Además de esta sanción, existe otra contemplada en el artículo 337, aplicable a ambos términos extraordinarios: si la parte no rinde la prueba o rinde una impertinente, será obligada a pagar a la otra los gastos en que ésta haya incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta condenación se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados.

3º TÉRMINO PROBATORIO ESPECIAL O ESPECIAL DE PRUEBA.

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1.- Generalidades. La regla general es que el término probatorio corra ininterrumpidamente y no se suspenda en caso alguno; salvo que todas las partes de común acuerdo lo soliciten al tribunal (art. 339, inc. 1º, 1a. parte). Sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones en que no sea posible rendir la prueba sin culpa de las partes, contemplándose diversas situaciones en las cuales el tribunal puede dar lugar a términos especiales de prueba. 2.- Termino especial de prueba del artículo 339 inciso 2°. Si durante el término probatorio ocurre un entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2º). No puede usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes (art. 339, inc. 3º). La importancia de esta norma es que constituye la regla general, y puede ser aplicado en cualquier caso en que ocurra un entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, y se solicite oportunamente. El término especial de prueba es un término supletorio, pues dura el número de días que dure el entorpecimiento. Si el entorpecimiento que ha impedido rendir la prueba no puede atribuirse a culpa del que solicita término especial y tal entorpecimiento fue reclamado oportunamente, debe concederse dicho término especial. Un caso que imposibilitaría absolutamente la recepción de la prueba sería la recusación del juez de la causa; y habría entorpecimiento en cuanto a un lugar determinado por una incomunicación debida a una revolución armada, un temporal u otro impedimento de igual gravedad. La jurisprudencia ha estimado que no se considera impedimento la dificultad para obtener copias de unos documentos. El incidente que da lugar al término especial se tramita en cuaderno separado (art. 339, inc. 1º, 2a. parte). 3.- Termino especial de prueba del artículo 339 inciso final. (Acogimiento de apelación subsidiaria que recibe la causa a prueba y que agrega o modifica uno o mas hechos fijados por ella). Las partes pueden impugnar la resolución que recibe la causa a prueba deduciendo una reposición con apelación subsidiaria, porque el tribunal había omitido incluir en la

139 resolución que recibe la causa a prueba ciertos hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. Si el tribunal de primera instancia rechaza la reposición, pero que el superior acoge la apelación subsidiaria y ordena agregar otros hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, puede suceder que a ese momento haya transcurrido el término probatorio ordinario. El legislador dispone que en este caso el juez deberá conceder un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente, pero que no podrá exceder de ocho. Este término especial tiene la particularidad de que no es necesario que la parte reclame el entorpecimiento. Con respecto a la prueba ya producida y que no está afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno valor (art. 339, inc. final).42 4.- Termino especial de prueba del artículo 340 inciso segundo.(Termino especial para rendición prueba de testigos iniciada oportunamente). Este termino especial se presenta en la prueba testimonial, la que como debe rendirse dentro del término probatorio, para cuyos efectos es un plazo fatal, puede suceder que el examen de los testigos se haya iniciado en tiempo hábil, pero que él no haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de la parte afectada. En este caso procede solicitar un término especial a objeto de examinar a los testigos que no alcanzaron a serlo en el término ordinario. El plazo especial debe ser breve y su duración queda entregada al criterio del tribunal que lo debe fijar por una sola vez. La petición para estos efectos debe hacerse durante el probatorio o dentro de los tres días siguientes a su vencimiento. 5.- Termino especial de prueba del artículo 340 inciso final.(Termino especial por inasistencia del juez de la causa) Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba". En este caso el juez debe proceder de oficio para fijar nuevo día y hora para rendir la prueba. 6.- Termino especial de prueba del artículo 376.(Prueba de tachas). La prueba de tacha de testigos, por regla general, se rinde dentro del término concedido para la cuestión principal. Sin embargo, según lo dispone el artículo 376, si éste está vencido o lo que resta de él es insuficiente, el tribunal debe conceder un término especial para el solo efecto de rendir la prueba de tachas, término que no puede exceder de 10 días, pero al cual puede

140 agregársele el aumento extraordinario que concede el artículo 329 (tabla de emplazamiento) en los casos a que él se refiere. 7.- Termino especial de prueba contemplado en los incisos 2º y 3º del artículo 402. (Prueba de error para fundamentar retractación de confesión) La parte que ha prestado confesión en el juicio sobre hechos personales de ella, puede revocarla, si ha padecido error de hecho y ofrece justificar esa circunstancia. También puede revocarla, aun cuando no haya padecido error de hecho, si los hechos confesados no son personales del confesante. En ambos casos, para acreditar esas circunstancias, el tribunal puede abrir un término especial de prueba, si lo estima conveniente y ha expirado el probatorio de la causa. 8.- Termino especial de prueba del artículo 159, inciso 3º. ( Medidas mejor resolver) El artículo 159 autoriza al tribunal para que, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, disponga de oficio, como medidas para mejor resolver, determinadas pruebas o ciertas diligencias. Las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de 20 días contados desde la notificación por el estado diario de la resolución que las decreta. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite. Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento se aplicará lo establecido en el inciso 2º del artículo 90. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. La resolución que abre el término especial de prueba será apelable en el solo efecto devolutivo.

V.V. LOS MEDIOS DE PRUEBA SECCION I. LOS MEDIOS DE PRUEBA 1º. GENERALIDADES. A. CONCEPTO Desde un punto de vista amplio, medio de prueba es todo elemento que se aporta al proceso, por las partes o el tribunal actuando de oficio, y que sirve para convencer al juez de la existencia de un dato procesal. También puede concebirse el medio de prueba como los instrumentos, cosas o circunstancias existentes en el proceso en las cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes.

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En esta materia debemos tener presente, "que se ha hablado con toda razón de un "caos terminológico" con referencia a la prueba, y para comprobarlo basta advertir que se viene hablando de elementos, fuentes, medios, materia, tema, resultado, argumentos, razones, fundamentos, etc., y que cada autor da a cada una de esas palabras un sentido diverso, de modo que al final es imposible entenderse, pues pareciera como si se estuviera hablando de idiomas diferentes”. Uno de los temas que requiere de mayor clarificación es la distinción entre el concepto de medio de prueba y de fuente de prueba. "Todas las pruebas tienen algo de extraprocesal y procesal, dado que en todas ellas existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso (el medio), de modo que no puede existir medio de prueba si antes no hay fuente de prueba. “Las partes en sus actos de alegación realizan afirmaciones de hechos y la prueba de esas afirmaciones no podrá lograrse sino contando con algo que, preexistiendo al proceso, se introduce en éste. Conceptualmente hay que distinguir, pues, entre lo que ya existe en la realidad (fuente) y el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador. Desde esta perspectiva y como decía SENTÍS: 1) Fuente es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo; mientras que medio es un concepto jurídico y, más específicamente, procesal. 2) La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso, si bien si éste no se produce no tendrá repercusiones procesales, aunque pueda tenerlas materiales; el medio se forma en el proceso, en un proceso concreto, y siempre producirá efectos de esta naturaleza. 3) Las partes, antes de iniciar el proceso, buscarán las fuentes de prueba mediante una actividad de investigación y, contando con ellas, incoarán el proceso proponiendo en él los medios para incorporar las fuentes, de modo que en éste se realiza sólo una labor de verificación. 4) Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en éste sólo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no proceso. 5) La fuente es lo sustantivo y material; el medio es actividad. La distinción conceptual entre fuentes y medios arranca de la constatación de que en el proceso se realiza una actividad de verificación, y de que para que ésta sea posible tiene que existir algo con lo que verificar; ese algo no puede crearse desde la nada en el proceso, sino que tiene que preexistir al mismo. El medio de prueba es así esencialmente actividad, actuación procesal por la que una fuente se introduce en el proceso. La distinción conceptual entre fuentes y medios tiene su reflejo en cada una de las pruebas, de modo que en todas ellas algo preexiste al proceso (fuente) y algo se realiza en el proceso (medio).

142 En concreto: 1) En el interrogatorio de parte o en la confesión judicial: La fuente es la persona y su conocimiento de los hechos, mientras que el medio es su declaración en el proceso contestando las preguntas o absolviendo las posiciones que formula la parte contraria, pero precisamente en la forma regulada en el procedimiento y no de otra manera. 2) En la prueba documental: El documento es la fuente, y el mismo deberá aportarse al proceso mediante la actividad establecida legalmente, es decir, por el medio. Esta actividad puede ser más o menos compleja, pues cabe que consista simplemente en presentar el documento con la demanda o con la contestación, pero también es posible que, si la parte contraria impugna la autenticidad del documento, se tenga que proceder a establecer la autenticidad del mismo por toda una serie de actos que son los que integran el medio. 3) En la prueba testifical: El testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente y el testimonio, es decir, su declaración en el proceso según una actividad determinada por la ley es el medio. Con el testigo y el testimonio se aprecia, con mayor claridad si cabe, lo que decimos de que carece de sentido la distinción entre prueba preconstituida y prueba simple. Una persona puede tener conocimiento de un hecho, bien porque lo presenció casualmente, bien porque un determinado acto se realizó en su presencia a propósito, con el fin de que pudiera testificar en un futuro proceso si éste llegaba a realizarse, pero para los efectos del proceso lo importante es que no es el proceso mismo el que crea al testigo y su conocimiento, sino que uno y otro preexisten, de modo que incluso en esta prueba hay algo anterior al proceso. 4) En la prueba pericial: La fuente no es el perito, sino la cosa, materia o persona que se somete a la pericia, mientras que el medio es la actividad pericial y el informe. Como decía CARNELUTTI el testigo es examinado, mientras que el perito examina; o parafraseando a HÉLIE, el testigo es creado por la realidad de los hechos, mientras que el perito es designado en el proceso. Con todo, el de la prueba pericial es el caso menos claro de la distinción entre fuentes y medios de prueba, y lo es porque la actividad pericial no consiste realmente en introducir una fuente en el proceso, sino en conocer y apreciar una fuente que ha sido introducida en el proceso por otro medio. En la pericia existe, sí, y de modo previo al proceso, la cosa, materia, lugar o persona que ha de ser examinada por el perito en el curso del proceso, pero la misma, en cuanto fuente de prueba, ha debido ser introducida en él por otro medio de prueba. Si el perito tiene que dictaminar sobre si la letra de un documento corresponde a una persona, es porque ese documento se introdujo por la prueba documental; si el perito debe dictaminar sobre la superficie de un piso, la fuente de prueba que es el piso, no es que haya sido introducida en el proceso, es que sobre él, en cuanto materialidad, recae el examen pericial. 5) En la prueba de reconocimiento judicial: La fuente es el lugar, cosa o persona reconocida, mientras que el medio es la actividad del reconocimiento.

143 Resulta así que en toda prueba hay un elemento que es la fuente y otro que es el medio, de modo que si bien pueden existir fuentes que no llegarán a aportarse a un proceso, no puede haber medios que no supongan la aportación de una fuente al proceso o, al menos, su apreciación.152

B. CLASIFICACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 1. EN CUANTO AL CONTACTO DEL JUEZ CON LA PRUEBA A SU GENERACIÓN: a. PRUEBAS DIRECTAS son aquellas que permiten al tribunal formarse su convicción por la observación propia y directa del hecho. En ellos prima el principio formativo de la Inmediación, al existir un contacto directo entre el Tribunal y el hecho. El único caso en Chile de prueba directa se produce en la práctica de la inspección del Tribunal. b. PRUEBAS INDIRECTAS O MEDIATAS son aquellas en que el tribunal no se forma su convicción por la observación propia y directa del hecho, sino que a través de otros hechos o terceros. Ej. prueba instrumenta, testimonial l y el informe de peritos. 2. EN CUANTO AL MOMENTO EN QUE SE ORIGINAN. a. PRUEBAS PRECONSTITUIDAS son aquellas que existen antes del juicio y que tienen en consecuencia una eficacia jurídica potencial. Ej. La prueba instrumental. b. PRUEBA CIRCUNSTANCIAL es aquella que nace o se produce durante el juicio. Ej. Prueba Testimonial. 3. DE ACUERDO A SU EFICACIA. a. PRUEBA PLENA es aquella que por si sola reuniendo los requisitos legales, sirve para acreditar los hechos. Ej. Confesión prestada acerca de hechos personales del confesante. b. PRUEBA SEMI PLENA es aquella que por si sola no basta acreditar los hechos; requiriendo para ello de otras pruebas. Ej. Todas aquellas que sirven de base para una presunción judicial. 4. EN CUANTO A SU RELACIÓN CON EL CONFLICTO.

152 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Páginas 84 a 86. Editorial Civitas. 1996.. La prueba en el proceso civil. Páginas 109 a 110. Editorial Civitas. 2002.

144 a. PRUEBAS PERTINENTES son aquellas que guardan relación con los hechos que configuran el conflicto que debe resolverse en el proceso y sobre los cuales debe recaer prueba en caso de haber sido ellos controvertidos por las partes. b. PRUEBAS IMPERTINENTES son aquellas que no dicen relación con los hechos que configuran el conflicto que debe resolverse en el proceso, y sobre los cuales no debe rendirse prueba en el proceso. 5. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS EFECTOS QUE PRODUCEN EN EL TRIBUNAL a. PRUEBAS IDONEAS son aquellas que producen en el Tribunal la condición de certeza respecto de los hechos que configuran el conflicto que debe resolver el tribunal. b. PRUEBAS INEFICACES son aquellas que no producen en el Tribunal la condición de certeza respecto de los hechos que configuran el conflicto que debe resolver el tribunal.

C. DOCTRINA ACERCA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Los textos legales enumeran habitualmente los medios de prueba: instrumentos, testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones. Otro sistema que puede ser utilizado es no enumerar los medios de prueba , sino que dejar entregada su utilización al tribunal, correspondiendo a éste determinar no solo la procedencia de ella, sino que determinar también su valor probatorio. En consecuencia, existen respecto de los medios de prueba diferentes posturas o corrientes que se pueden clasificar en dos: Número cerrado medios de prueba y número abierto de los medios de prueba. Las corrientes que existen acerca de los medios de prueba son las doctrinas legalistas, analógica y discrecional. Estas doctrinas tienen por objeto resolver el problema consistente en saber si los medios de prueba que enumera el legislador pueden ser ampliados con otros que no se han contemplado por éste, pero que responden a los avances que día a día nos ofrece la ciencia creando nuevos medios destinados a facilitar la demostración e investigación de los hechos que configuran el conflicto en el proceso. 1. DOCTRINA LEGALISTA O DE LA PRUEBA LEGAL. En ella, el legislador procede a través de las leyes reguladoras de la prueba a establecer en forma taxativa los medios de prueba que pueden las partes utilizar en el proceso para acreditar las afirmaciones fácticas que fundamentan la pretensión.

145 "En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueba utilizables en el proceso, pues de otra manera no se podría fijar de antemano el mérito de cada uno; en este caso, el juez sólo puede servirse de percepciones obtenidas de determinado modo y luego debe utilizarlas según reglas determinadas. De este modo se produce la acumulación de dos sistemas vinculados entre sí, pero de diferente contenido: el de tarifa legal para la apreciación de las pruebas y el de las pruebas legales, que fija taxativamente los medios admisibles en el proceso; es frecuente confundirlos y darle al primero la segunda denominación, pero fácilmente se comprende que contemplan aspectos diversos: la regulación del mérito de la convicción de los medios de prueba y las clases de medios que pueden emplearse. Por este motivo es posible que en un sistema coincida el sistema de libre apreciación, también llamado de sana crítica o apreciación razonada, con el de pruebas legales que limita los medios admisibles, como en efecto ocurre en la mayoría de los países que han consagrado aquél para el proceso civil, e inclusive en el penal. “153 Quienes sustentan esta posición sostienen que la institución de los medios de prueba es un atributo exclusivo del legislador, y que fuera de él, nadie puede introducir dentro del sistema otros medios de demostración de los hechos. En Chile, los artículos 1698 del Código Civil; 341 del C.P.C.; 110, 111, 456 y 457 del C.P.P. señalan taxativamente los medios de prueba que pueden ser utilizados dentro del proceso, con lo cual se excluye la utilización de cualquier otro medio que no esté establecido en la ley. La aparición de nuevos medios por los avances tecnológicos importa la existencia de una realidad que requiere ser reconocida por el legislador a través de la modificación de los textos legales que contemplan los medios de prueba, pero aquellos no podrían ser reconocidos por los jueces sin que exista una reforma legal previa, al incurrirse en ese evento en una infracción de ley. Esta situación ha experimentado una evolución en materia penal, puesto que el legislador ha establecido en el artículo 113 bis del Código de Procedimiento Penal , agregado por la Ley 18.857 de 6 de Diciembre de 1989, que "podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías y otros sistemas de reproducción de la imagen y del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.”154 No obstante, aún respecto de estos medios se ha establecido el sistema de la tarifa legal, puesto que el referido precepto legal establece que "estos medios podrán servir de base a presunciones o indicios.”. 155En consecuencia, en el proceso penal es posible admitir los modernos medios de prueba por parte del tribunal, pero ellos nunca podrán servir por sí solos para dar por acreditado un hecho al establecerse que sólo podrán constituir una base sobre la cual se debe construir una presunción o indicio. 2. SISTEMA ANALÓGICO.

153 154

Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Página 553. Zavalia Editor. 1988 Véase art. 260 PNCPC Véase art. 266 PNCPC

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146 De acuerdo con este sistema, se sostiene que la enumeración que se efectúa por el legislador respecto de los medios de prueba es taxativa en cuanto al genero, pero no en cuanto a la especie. Es por ello, que los medios de prueba creados por el avance tecnológico serán admisibles si ellos guardan analogía o son, asimilables a los señalados por el legislador. Así se señala que será documento una fotografía, una radiografía y eventualmente una grabación fonográfica. Los que sustentan esta doctrina, señalan que no es necesario que se modifique la legislación para la incorporación como medio de prueba de aquellos elementos creados por el avance tecnológico, sino que ello puede realizarse a través de una interpretación progresiva y analógica. Al respecto, el destacado procesalista uruguayo Eduardo Couture ha señalado que "la impresión dactiloscópica para suscribir documentos de alfabetos, el análisis de la sangre en la investigación de la paternidad, la radiografía en materia de accidentes en general y del trabajo en particular, la autopsia en los casos de envenenamiento o muerte violenta, el registro de la voz en los actos de transmisión radiotelefónica, la fotografía, la autopsia, etc, son otros tantos medios de prueba no previstos y algunos ni siquiera previsibles en el período de nuestra codificación procesal. Y todos ellos han sido acogidos por la jurisprudencia porque su valor de convicción es excepcional, justamente en los casos en que los otros medios de prueba ofrecen muy exiguos resultados. "Ante esta aparente contradicción entre la doctrina y la vida del derecho, no parece necesaria una larga reflexión. Cuando los jueces dan ingreso a medios de prueba no previstos, a pesar del supuesto principio de indisponibilidad de ellos, es porque razones más fuertes instan a su aceptación. Ninguna regla positiva ni ningún principio de lógica jurídica, brindan apoyo a la afirmación de que el juez no puede contar con más elementos de convicción que los que pudo conocer el legislador en el tiempo y en el lugar en que redactó sus textos. Por el contrario, lo jurídico, lo lógico y hasta lo humano es lo contrario: que el juez no cierre los ojos a las nuevas ciencias de observación que la ciencia pone, con imaginación siempre renovada ante él. El progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho. "Cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos. Así, la impresión dactiloscópica, la fotografía, la radiografía, se rigen por los principios de la prueba documental; es asimismo, un documento en sentido amplio, el disco sensible en que se ha grabado una voz, un ruido o un sonido musical; la prueba hematológica, la autopsia y la misma radiografía (en cuanto representaciones a interpretar), caen dentro del campo de la prueba pericial, etc. "Puede admitirse, pues, en conclusión, que la enumeración de los medios de prueba no es taxativa, sino enunciativa, y que nada prohíbe al juez ni a las partes acudir a medios de prueba no especialmente previstos, siempre que los sometan a las garantías generales que son características del sistema probatorio."156 156

Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 262 y 263. Ediciones Depalma. Buenos Aires

147 3. SISTEMA DE LA PRUEBA LIBRE O DISCRECIONAL De acuerdo con este sistema, la enumeración de los medios de prueba se efectúa sólo con un carácter referencial. En este sistema se deja al juez en libertad para admitir u ordenar los que considere aptos para la formación de su convencimiento.157 158 En consecuencia, se debe aceptar la utilización de todo nuevo medio de prueba, no por tenerse que asimilar por una interpretación analógica a los ya existentes, sino porque se adopta una apertura dentro del sistema que permite su incorporación en forma libre y discrecional para acreditar los hechos. En este sistema, se mantiene eso si la prohibición de utilizar algunos medios por razones de legalidad, moral y de libertad personal. En cuanto a su forma de rendición, se aplican analógicamente aquellas formas de producción establecidas por la ley o se entrega al Tribunal la regulación de la forma en que ella deberá materializarse. Finalmente, la apreciación en cuanto al valor de estos medios de prueba queda entregada al tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica.159 Al respecto, debemos tener presente que sobre esta materia se ha señalado que "toda esta discusión doctrinal y jurisprudencial, se basa en el error de no distinguir entre fuentes y medios de prueba, lo que ha obligado a hacer esfuerzos inútiles para hacer que la ley diga lo que no puede decir y para evitar que diga lo que nunca pretendió decir. La inutilidad proviene de que no se ha comprendido que las enumeraciones legales lo son de medios de prueba, pero no de fuentes de prueba. “Si los medios de prueba son fundamentalmente actividad, esto es, si en ellos se regula la actividad que es preciso realizar para incorporar una fuente al proceso, dicho está que los medios tienen que ser siempre y necesariamente numerus clausus, por la consideración elemental de que las únicas actividades posibles en el proceso son las reguladas en la ley, dado que la actividad jurisdiccional está sujeta al principio de legalidad, como se desprende inequívocamente del artículo 1 de la LEC. No cabe ni aún imaginar cómo podría el juez realizar una actividad no prevista en la ley y, mucho menos, atribuirle facultades discrecionales para conformar el proceso según le pareciera conveniente. Los medios de prueba son, pues, los regulados por la ley, y no hay otros. “Si las fuentes de prueba son algo extrajurídico, que existe independientemente del proceso, la consecuencia ineludible es que las leyes no pueden abarcarlas todas. La pretensión del legislador de realizar una enumeración taxativa de las fuentes de prueba sería absurda, por cuanto equivaldría a pretender detener el paso del tiempo. Cada día se inventan o se descubren nuevas fuentes y no cabe realizar de ellas una enumeración 157

Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Página 553. Zavalia Editor. 1988 Véase art. 260 PNCPC 159 Véase art. 266 PNCPC 158

148 cerrada que deba ser válida para todos los tiempos; las fuentes por su propia naturaleza son indeterminadas, y si algunas de ellas han permanecido durante siglos otras han tenido una vida efímera. “Los documentos, entendidos como escrito incorporado a un papel, tiene una larga historia y parece que va a tener todavía algún futuro, pero el télex, por ejemplo, surgió hace unos pocos años y hoy prácticamente ha desaparecido, sustituido por el fax o por el correo electrónico, y no sabemos qué nos depararan los años venideros. “El verdadero problema no es, por tanto, el de saber si los medios y las fuentes son numerus clausus o apertus; lo problemático es cómo se introduce una nueva fuente en el proceso por alguno de los medios regulados en la ley. Si la regulación de un medio se hace legalmente pensando en una única fuente, puede que surjan dificultades procedimentales para incorporar al proceso una nueva fuente, por lo que sería conveniente en ocasiones regular algunos medios de modo más general."160

D. LEGISLACION POSITIVA CHILENA EN RELACION CON LOS MEDIOS DE PRUEBA Nuestra legislación se ha encargado de regular los diversos aspectos que dicen relación con los medios de prueba. Es así como: 1. Se designa taxativamente los medios de prueba.(Arts 1698 del C.C., 341 del C.P.C. y 108, 110, 111 y 457 del C.P.P.)., con la excepción contemplada en los artículos 113 y 113 bis del C.P.P..161 2. En algunos casos se establece la concurrencia obligatoria de algún medio de prueba (Art.1701 del C.Civ); y en otros se excluyen algunos medios de prueba respecto de ciertos hechos o actos.(Art.1708 C.Civ y 110 del C.P.P.)162 3. Se señala el valor probatorio de cada medio de prueba (Arts 1700 y 1706 C.Civ; 357 N* 1, 383 y 384 C.P.C.; Arts 1703 C.Civ y 399 del C.P.C.; Art 408 C.P.C.; art 425 C.P.C. ;y art.426 C.P.C. En materia penal, se señalan los valores probatorios de cada medio de prueba en los artículos 459, 464, 470, 472, 473, 474, 475, 476, 477, 478, 479, 480, 481, 484, 487, y 488 del C.P.P..) 4. Establece la forma de apreciar comparativamente la prueba por parte del tribunal en los casos contemplados en los arts.428 del CPC. y 456 del CPP.Ello no procede si es que se contempla un sistema de la sana crítica. 5. En materia civil, respecto de los medios probatorios no contemplados por el legislador en su enumeración se incorporan dentro de los medios de prueba por aquel establecidos. Así por ejemplo una fotografía puede formar parte de un informe de peritos si se incorpora dentro de éste, o tener carácter testimonial si se reconoce por un testigo en el proceso, de confesión si se reconoce en una absolución de posiciones; 160

Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Páginas 87 y 88. Editorial Civitas. 1996 Véase art. 260 PNCPC 162 Véase art. 266 inc. 2 y 3 PNCPC 161

149 etc.163 Ello no procede si es que se contempla un sistema de libertad de medios de prueba y de sana crítica como ocurre en el nuevo sistema procesal civil contemplado en el PNCPC.

SECCION II. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR 1º. PRUEBA INSTRUMENTAL A. GENERALIDADES 1. REGLAMENTACIÓN Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Código Civil: Se refieren a esta materia los artículos 17 que establece los requisitos que debe reunir el instrumento público otorgado en el extranjero para tener valor en Chile; 1699 que define al instrumento público y la escritura pública; 1700 y 1706 que se refieren al valor probatorio del instrumento público; 1701 que establece la forma de probar el contrato solemne; y 1702 a 1709 que se refieren a los instrumentos privados. b. Código de Procedimiento Civil: Los arts. 342 a 355; 768 N*9 en relación con los arts.795 N* 4 y 800 N* 2, se encargan de reglamentar los diversos aspectos procedimentales de este medio de prueba en el procedimiento civil; c. Código de Procedimiento Penal: Los arts.184 a 188 se encargan de regular la forma en que se deben acompañar los documentos al procedimiento penal y los arts.477 a 480 se refieren al valor probatorio de los instrumentos públicos y al cotejo. d.- Código Procesal Penal: El art. 19 se refiere a la información y documentos que deben ser proporcionados al Ministerio Público durante la investigación; los arts 39 a 44 se refieren al registro de las actuaciones judiciales; el art. 187 se refiere a los objetos, documentos e instrumentos que hubieren servido o hubieren estado destinados a la 163 En el nuevo sistema procesal penal, se ha establecido el sistema de la prueba libre o discrecional. En este sentido, se ha señalado respecto del nuevo sistema procesal penal, que “ el sistema de prueba contemplado es el de completa libertad probatoria, lo que significa como regla general que todo hecho puede ser probado por cualquier medio de prueba.”163 Al efecto, se establece expresamente al efecto el artículo 295 del NCPP, titulado libertad de prueba, que “todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley; y el artículo 323 denominado medios de prueba no regulados expresamente establece que “podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El tribunal determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo. De acuerdo con este sistema, la enumeración de los medios de prueba que se efectúa implícitamente en el NCPPP al regular algunos de ellos en cuanto a la forma de rendirlos, tiene sólo con un carácter referencial. De acuerdo con esos preceptos, en el nuevo proceso penal se deja al juez en libertad para admitir la utilización de los medios de prueba por las partes que considere aptos para la formación de su convencimiento, debiendo determinar la forma de su incorporación al procedimiento de los nos regulados por el legislador, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo. En el nuevo sistema procesal penal, en el artículo 276 del NCPP se contempla expresamente la prohibición de utilizar algunos medios por razones de legalidad, moral y de libertad personal. Finalmente, la apreciación en cuanto al valor de todos los medios de prueba queda entregada al tribunal según el sistema de la sana crítica, conforme a lo previsto en el artículo 297 del NCPP.

150 comisión del delito: el art. 203 se refiere a las pruebas caligráficas; el art 215 se refiere a los documentos u objetos encontrados en un allanamiento sobre un hecho punible distinto del investigado; el art. 217 regula la incautación de documentos y objetos; el art. 218 regula la retención e incautación de correspondencia; el art. 220 se refiere a los objetos y documentos no sometidos a incautación; los arts 227 y 228 regulan los registros de actuaciones del ministerio público y la policía; los arts 259 y 263 señalan la oportunidad para señalar la prueba que se utilizará en el juicio oral; art. 279 regula la devolución de documentos de la investigación; el art.296 regula la oportunidad para rendir la prueba en el juicio oral; el art, 315 regula el escrito de informa pericial; el art.331 regula la lectura de declaraciones anteriores en el juicio oral; el art. 332 regula la lectura de apoyo de memoria en el juicio oral; el art. 333regula la lectura o exhibición de documentos, objetos y otros medios en el juicio oral; y el art. 334 regula la prohibición de lecturas de registros y documentos en el juicio oral; y .el art. 473 letra c) contempla como causal de revisión de la sentencia ejecutoriada la fundamentación de ella en documentos que hubieren sido declarados falsos en una causa criminal. e. Código Orgánico de Tribunales: Los arts.403 a 414 se refieren a las escrituras pública; 415 a 420 se refieren a la protocolización; arts.421 a 425 se refieren a las copias, y autorización firma en instrumentos privados; 426 a 428 se refieren a la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales; los arts. 429 a 439 a los libros que deben llevar los notarios y los arts.440 a 445 a las infracciones y sanciones a los Notarios; y f. Leyes especiales: Que regulan específicamente la forma en que deben ser otorgados determinados documentos y el funcionario competente para ello. P.Ej. La Ley de Registro Civil regula la forma de otorgamiento de los certificados de nacimiento, matrimonio y defunción.164 2. CONCEPTO165 En un sentido amplio, Documento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.(Couture) Documento, en sentido amplio, es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamente. Como el medio común de representación material es la escritura, los documentos más importantes son las escrituras (Chiovenda). 164

Véase arts 232,234,250,267 a 275,307 PNCPC En esta materia se ha señalado, que si ha podido decirse con razón que el proceso civil es el reino del documento, mientras que el proceso penal lo es del testigo, hay que reconocer a continuación que lo paradójico es que no se sabe con exactitud lo que sea el documento o, por lo menos, que desde nuestro derecho positivo no es fácil precisar las fuentes de prueba que deben incorporarse al proceso por el medio de prueba que se denomina documental. Puede hacerse mención de tres concepciones en torno a lo que sea documento: 1º.- La concepción más amplia es la que hace coincidir documento con cosa mueble, y así documento es todo objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez. Se distingue, por tanto, entre documento, igual a cosa mueble, y monumento, o cosa que pudiendo tener utilidad probatoria no puede ser trasladada ante el juez ( Guasp). 2º.La más estricta es la que se atiende al tenor literal de la ley y exige para que pueda hablarse de documento la escritura, de modo que por documento se entiende la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales bien convencionales, independientemente de la materia o soporte en que estén extendidos los signos escritos ( Gómez Orbaneja) 3º.- La concepción intermedia considera como documento todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, representación que puede obtenerse bien mediante escritura, bien por todos los demás medios representativos (fotografía , fonografía, cinematografía, planos, disquetes, etc) siendo lo importante no la grafía sino la representación (Carnelutti y en España Serra). Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Páginas 167 y 168. Editorial Civitas. 1996.

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151 En consecuencia, para los que otorgan un sentido amplio al concepto de documento, este sería toda representación material destinada a reproducir una manifestación del pensamiento, dentro de la cual no sólo caben las representaciones escritas denominadas instrumentos que no son más que una especie de los documentos , sino que también los otros documentos de carácter no instrumental como son las fotografías, películas, cintas magnetofónicas, discos, radiografías, electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos etc,. Es por ello que se ha señalado que constituye "un error identificar los documentos como los instrumentos como lo hacen ciertos autores como consecuencia de que los Códigos de sus países contemplan solamente los segundos (así ocurre en el C.C. de Napoleón y los que se basaron en éste, como el colombiano, el chileno, el español, los anteriores italiano y venezolano, etc; e inclusive en algunos Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.)"166 Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de documento es sinónimo al de instrumento, puesto que sólo se encarga nuestro legislador, por los antecedentes históricos mencionados, de regular sólo los documentos como representaciones escritas, y no se le otorga este carácter documental a las otras formas de representaciones del pensamiento. Es así, como en el artículo 113 bis del Código de Procedimiento Penal los documentos consistentes en representaciones no escritas no se regulan dentro de la prueba instrumental, sino que como medios de prueba no contemplados en la ley y que siempre llegan a tener un valor probatorio inferior a los instrumentos al servir sólo de base de una presunción judicial. Lo mismo acontece en el art. 323 del NCPP que se refiere a los medios de prueba no regulados expresamente, sin perjuicio de regir respecto de su apreciación el sistema de la sana crítica. Por otra parte, nuestro legislador utiliza como sinónimos las expresiones de documentos e instrumentos. Es así, como por ejemplo dentro del párrafo 4 "De los documentos" del Título III del Libro II Primera Parte del Código de Procedimiento Penal, sólo se encarga de reglamentar los instrumentos públicos y privados en cuanto a su forma de acompañarse al proceso para que tengan eficacia; y en el párrafo 5 "De la prueba instrumental" del Titulo IV del Libro II Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal regula el valor probatorio de los instrumentos públicos y privados . En consecuencia, considerado desde un punto de vista restrictivo el documento, éste pasa a ser sinónimo del concepto de instrumento. Desde este punto de vista restrictivo, Documento o Instrumento es todo escrito en que se consigna algo. La prueba instrumental es de gran importancia porque no merece los reparos de la prueba testimonial. Este criterio se refleja en el dicho formulado por Montesquieu: "La escritura es un testigo que difícilmente se corrompe ".

166

Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. Pág. 542

152 "Los documentos suministran una representación permanente y relativamente segura de los hechos que pueden interesar más tarde a un proceso o que suelen hacerse valer en las relaciones de sociedad extraprocesalmente, por lo cual es enorme su importancia como instrumento de certeza jurídica, de realización espontánea y pacífica de los derechos. De ahí la tendencia inmemorial a exigir el escrito como prueba de ciertos actos jurídicos e inclusive como requisito para su nacimiento y validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo primero y se ha acentuado para lo segundo. Las importancia del documento es consecuencia lógica de sus múltiples funciones." 167 Por otra parte, este medio de prueba es normalmente escaso porque generalmente los conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el que se requiere como presupuesto la existencia de un título. 3. CARACTERÍSTICAS La prueba documental se caracteriza por ser un medio de prueba preconstituído, indirecto, y que produce generalmente plena prueba si se reúnen los requisitos que el legislador establece al efecto. Si consideramos que en la actualidad rige el sistema de la prueba legal atenuada respecto del sistema procesal civil y antiguo proceso penal, y de la sana crítica respecto del nuevo sistema procesal penal, para comprender ambos sistemas podríamos definir a los documentos como el medio de prueba preconstituído, indirecto, y que produce generalmente certeza respecto de las declaraciones escritas que en él se consignan, si se han otorgado con las solemnidades legales en el caso del instrumento público, o ha sido reconocido en el caso del instrumento privado. 4. CLASIFICACIÓN Se clasifican desde diversos puntos de vista:

a. Motivos otorgamiento a.1. Otorgado por Vía Prueba (ad-probationem) es aquel que es otorgado con el sólo objeto de dar cuenta de la existencia de un acto. a.2. Otorgado por Vía solemnidad (ad-solemnitatem) es aquel otorgado por las partes para generar validamente un acto o contrato. Los documentos otorgados por vía de solemnidad son elementos de la esencia de los actos jurídicos. Esta clasificación tiene gran trascendencia, puesto que la falta del documento otorgado por vía de prueba no genera la nulidad del acto, sino que tan sólo genera la inexistencia de este medio de prueba para acreditarlo, lo cual puede verificarse a través de los otros medios que establece la ley. En cambio, la inexistencia o nulidad del documento otorgado por vía de solemnidad no sólo afecta al medio de prueba, sino que genera la nulidad del acto o contrato, el que no podrá ser acreditado por ninguna de los otros establecidos por la ley (art.1701 C. Civil). 167

Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. Págs. 511 y 512.

153 De allí, que se ha señalado por nuestra Jurisprudencia, que el acto y el instrumento se confunden cuando este es exigido por vía de solemnidad.

b. En cuanto a su relación con el acto o contrato b.1. Documentos fundantes son aquellos de los cuales emana la pretensión. Son aquellos que dejan constancia de las razones o motivos jurídicos que sirven de fundamento inmediato a las acciones y excepciones ejercitadas. (M. Mosquera). b.2. Documentos probatorios son aquellos que no acreditan las razones o motivos inmediatos de la pretensión o excepción hecha valer, sino que solo pretenden justificar su existencia. A partir de la modificación de los artículos 255 y 309 del C.P.C., esta clasificación carece actualmente de trascendencia, puesto que todos los documentos pueden ser acompañados por las partes dentro de una misma oportunidad legal. En consecuencia, no existe en la actualidad la obligación para el demandante y demandado de acompañar los documentos fundantes de sus acciones (pretensiones) y excepciones con la demanda y contestación de la demanda respectivamente y la contraparte carece del derecho de forzarlo a ello en razón de la vinculación que el documento posee con respecto a aquellas.

c. En cuanto a su naturaleza jurídica Se clasifican en instrumentos públicos y privados. c.1. Los instrumentos públicos o auténticos son los autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario. (art.1699 Cód. Civil). c.2. Los instrumentos privados son todos los demás documentos escritos, en los cuales no concurre solemnidad alguna. Esta clasificación reviste gran importancia desde diversos puntos de vista, siendo los de mayor trascendencia los siguientes: i) En cuanto a su valor probatorio El instrumento público conlleva en si una presunción de autenticidad, por lo que corresponde la carga de la prueba para destruir su valor probatorio a la parte contra la cual se hace este valer. En cambio, los instrumentos privados no conllevan en si una presunción de autenticidad, por lo que para tener valor probatorio se requiere que ellos sean reconocidos por la parte que lo otorgó, ya sea en forma expresa o tácita, o en su defecto, que éste se verifique judicialmente. ii) En cuanto a la forma en que se acompañan al proceso

154 El legislador establece una distinta forma de acompañar los instrumentos públicos y privados al proceso de acuerdo a lo establecido en los arts. 342 y 346 del C.P.C.

B. EL INSTRUMENTO PÚBLICO 1. CONCEPTO Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art.1699 inc.1ºC.C). 2. REQUISITOS Para que nos encontremos ante un instrumento público es menester que concurra, de acuerdo a la definición legal de éste, los siguientes requisitos:

a. Debe encontrarse autorizado por funcionario público Respecto a este requisito debemos tener presente que no reviste el carácter de funcionario público aquel que se encuentra inhabilitado o suspendido en el ejercicio de sus funciones, adoleciendo los instrumentos públicos que ellos otorguen de nulidad. Sin embargo, nuestra doctrina y jurisprudencia en virtud de la aplicación del principio que el error común constituye derecho (error comunis facit ius), ha sostenido que la actuación de un funcionario público inhábil designado por la autoridad y que de hecho ejerce su cargo teniendo un título que así lo atestigua, no vicia de nulidad los instrumentos públicos que él haya otorgado 168

b. El funcionario público que lo otorga debe ser competente El funcionario público es competente para otorgar un instrumento público siempre que concurran los siguientes requisitos: b.1. Sea aquel determinado por la ley para autorizar o dar fe de instrumento público. Es así, como no concurrirá este requisito si un Notario otorga una partida de nacimiento, puesto que esta misión se encuentra entregada por la ley al Oficial de Registro Civil. b.2. El funcionario debe actuar dentro del territorio que la ley le hubiere fijado para desempeñar sus funciones. Así por ejemplo, se ha señalado que no es competente el oficial de Registro Civil de la comuna de Providencia para autorizar matrimonios en la oficina de Quinta Normal.

c. Debe ser otorgado con las solemnidades legales

168

Corte Suprema 3. 1. 44 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 41 Secc. 1ª pág. 547

155 El legislador no ha establecido una regulación uniforme respecto a las solemnidades legales para todos los instrumentos públicos, sino que ellas varían de acuerdo a la diversa naturaleza de éstos. Es así, como difieren las solemnidades legales que deben cumplirse respecto a un decreto, una resolución judicial, una partida de nacimiento, una escritura pública, etc. 3. ALGUNAS ESPECIES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS. De acuerdo con nuestra Jurisprudencia, se ha señalado que son instrumentos que tienen el carácter de público los siguientes: a.

Las copias autorizadas por el Secretario Municipal de documentos del archivo municipal;

b.

Los certificados de dominio vigente, de hipoteca y gravámenes y de prohibiciones e interdicciones que otorga el Conservador de Bienes Raíces.

c.

La copia de la demanda que el Receptor entrega al notificarla;

d.

La escritura pública otorgada por Notario u Oficial de Registro Civil competente con las solemnidades legales;

e.

Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defunción que otorga el Oficial de Registro Civil;

Dentro de la categoría de instrumentos públicos se encuentra una especie de él, como es la escritura pública, la que por su significación y especial regulación la trataremos en forma separada.

C. LA ESCRITURA PÚBLICA 1. CONCEPTO La escritura pública es el instrumento público o autentico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente Notario, e incorporado a su protocolo o registro público (art.403 del C.O.T.). Igual concepto se da por el art.1699 inc.2º del Código Civil. 2. REQUISITOS Para que nos encontremos en presencia de una escritura pública es menester que concurran copulativamente tres requisitos:

a. Que sea otorgada por Notario competente Los Notarios son funcionarios auxiliares de la administración de justicia, debiendo existir a lo menos uno en cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de un juzgado de letras.

156 El decreto que los nombra establece la comuna o agrupación de comunas para las cuales es designado. En este último caso, los Notarios pueden ejercer sus funciones dentro de todo el territorio del juzgado de letras en lo civil que corresponda. Ningún Notario podrá ejercer funciones fuera de su respectivo territorio. (art.400 del C.O.T.). Constituye la primera función de los Notarios la de extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes. (art.401 Nº1 del C.O.T.). El art.426 Nº1 del C.O.T. establece que no se considerará pública o autentica la escritura pública que no fuere autorizada por persona que no fuere notario o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal (art.426 del C.O.T.). Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que afecta al notario que ejerciere funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado, el cual sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados. (art.442 del C.O.T.). Finalmente, es menester tener presente que el Notario no puede intervenir autorizando las escrituras públicas que contengan disposiciones o estipulaciones en favor suyo, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La escritura pública que hubiere sido autorizada con este vicio adolecerá de nulidad.(Art.412 Nº1 del COT).

b. Que sea otorgada con las solemnidades legales Los arts.404 a 414 del C.O.T. se encargan de establecer las diversas solemnidades que deben ser cumplidas por el Notario para extender válidamente una escritura pública. La falta de cumplimiento de esos requisitos afecta la validez de la escritura pública de acuerdo a lo establecido en los arts.412 y 426 Nos.3 a 6 del C.O.T.

c. La escritura pública debe ser incorporada al protocolo o registro público del Notario que la extiende. El protocolo es el libro o registro público que debe llevar todo Notario, el que se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les hubiere correspondido en el repertorio. Además, a continuación de las escrituras, se agregan los documentos protocolizados, también conforme al orden numérico que les hubiere sido asignado en el repertorio. Respecto de la escritura pública, se debe distinguir la matriz y las copias. La matriz es el documento original en el cual han estampado su firma las partes y el Notario autorizante, siendo agregado al protocolo. Además de ello, el Notario puede otorgar a las partes tantas copias cuantas se soliciten de la escritura que se haya otorgado, pudiendo ellas ser manuscritos, dactilografiadas, impresas, fotocopias, litografías o fotograbadas.

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En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevaran la fecha, firma y sello del funcionario autorizante. (art.422 del C.O.T.). No se considerara pública o auténtica la escritura pública que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al Notario autorizante o al de quien está subrogando legalmente. (art.426 Nº2 del C.O.T.). En la actualidad, debemos recordar que el título ejecutivo lo constituye cualquier copia autorizada de escritura pública y no la primera copia de ella como se establecía con anterioridad (art.434 Nº2 C.P.C.), no existiendo además la distinción entre primeras y segundas copias como antes se efectuaba.

D. DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS E INSTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS ANTE NOTARIO. A continuación, nos referiremos brevemente a estas dos clases de instrumentos con el fin de dejar claramente establecido que la sola intervención del Notario que ocurre respecto de ellos no permite otorgarle a éstos el carácter de escrituras públicas, puesto que no se dan en ellos cumplimiento a todos los requisitos señalados precedentemente para que nos encontremos en presencia de una escritura pública. 1. DOCUMENTOS O INSTRUMENTOS PROTOCOLIZADOS. El art.415 del C.O.T. define la protocolización como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quién lo solicite. La protocolización de un instrumento privado no lo transforma en instrumento público. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado expresamente que "el instrumento privado agregado o protocolizado en una Notaría con posterioridad a su otorgamiento no adquiere por esta circunstancia el valor de instrumento público. 169 En la práctica, la protocolización se realiza levantando un acta que firma el solicitante y el notario en la que se indica el contenido del documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento público porque ha sido otorgado por un funcionario público; pero el instrumento privado sigue siendo privado. Mediante la protocolización del instrumento privado se adquiere la ventaja que éste adquiere fecha cierta (art.419 del C.O.T. y 1703 del Cód. Civil). Además, los instrumentos relacionados en el art.420 del C.O.T. pasan a valer como instrumentos públicos una vez protocolizados. Finalmente sirve para conservar los documentos, puesto que una vez protocolizado sólo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.(art.418 del COT)

169

Corte de Apelaciones de Santiago. 30. 08. 13 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 11. Sec. 2 Pág. 45.

158 2. INSTRUMENTO PRIVADO AUTORIZADO POR EL NOTARIO El hecho de estar facultados los notarios para autorizar la firma que en un documento privado se estampa no lo transforma en público, sino que éste sigue siendo privado. Solo nos encontramos con que el notario abona con un certificado público el hecho de haber autorizado la firma de la persona que indica. (art.401 Nº10 y 425 del C.O.T.). Nuestra Jurisprudencia ha declarado al respecto que "el hecho de que un instrumento privado esté autorizado por un notario no le quita el carácter de simple instrumento privado” 170 y que "el certificado médico agregado por el incidentista para acreditar la enfermedad que le impidió concurrir a la audiencia, no tiene valor probatorio desde que se trata de un instrumento privado que no emana de la parte contra quien se hace valer, ni ha sido reconocido en juicio por el otorgante, sin que obste a ello que la firma aparezca autorizada por un notario, puesto que esa circunstancia no lo transforma en instrumento público. 171 En las Actas de la Comisión Mixta que revisó el Proyecto del Código de Procedimiento Civil, al tratarse el art.342 (335) se señaló que dicha intervención notarial no convertía al instrumento en público y que el notario en tal caso no es más que un testigo calificado respecto a su otorgamiento. No obstante, es menester destacar que en ciertos documentos la autorización de la firma del otorgante en un instrumento privado autorizado por notario produce el efecto importante que la ley le otorga mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo (P.Ej. Art.434 Nº4 inc.2º del C.P.C. Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado al pago estuviere autorizada ante Notario; contrato prenda compraventa cosas muebles a plazo art.2 Ley 4.702 y contrato prenda industrial art.27 Ley 5.687).

E. ASPECTOS PROCEDIMENTALES 1. INICIATIVA EN LA PRUEBA INSTRUMENTAL La iniciativa para rendir la prueba instrumental puede ser forzada) y del Tribunal.

de parte (voluntaria o

a. Iniciativa de parte. Se clasifica en: a.1. Voluntaria:

Las partes en forma libre y discrecional deciden acompañar sus documentos en la oportunidad que señala la ley. a.2.Iniciativa Forzada:

170 171

Corte de Apelaciones de Santiago. 18. 08. 51 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 48 Sec. 2. Pág 63. Corte de Apelaciones de Concepción 16. 12. 66 T. 63. Sec. 2 Pág 171.

159 Ella se traduce en ciertos casos en que las partes soportan la carga de aportar su prueba instrumental bajo pena de producirse los efectos que la ley señala, por haber sido requeridos para ello por el tribunal, a petición de la contraria. Los casos de iniciativa forzada de parte son: 1. Hay documentos que se han de exhibir dentro de la gestión de una medida prejudicial propiamente tal (art.273 Nos.3, 4 y 5 del C.P.C.). 2. Existe la posibilidad de una parte de exigir dentro del juicio de la contraparte o un tercero la exhibición de documentos que se encuentran en su poder siempre y cuando tengan relación directa con la cuestión debatida y no sean secretos y confidenciales. a.2.1. Iniciativa Forzada de Parte como Medida Prejudicial Al respecto establece el Art.273: El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda: Nº3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza pueden interesar a diversas personas. Nº4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.42 y 43 Código de Comercio. Nº5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.172 La medida prejudicial contemplada en el Nº3 persigue preparar la demanda mediante la exhibición de ciertos documentos públicos o privados del futuro demandado que los tiene en su poder. La iniciativa es del futuro demandante; se dirige contra el futuro demandado y se decreta cuando a criterio del tribunal es indispensable para que el demandante pueda entrar a demandar. Esta medida se desarrolla así: se cita a Audiencia por el Tribunal para que se realice esta exhibición; si concurre y hay exhibición el demandante puede pedir que se le den copias (art.283 del C.P.C.) con lo cual esta en situación de demandar. Si no concurre o se niega a exhibir los documentos el C.P.C. establece sanciones que son: *Respecto del medio de prueba no exhibido la parte pierde el derecho de hacerlo valer con posterioridad, salvo que: 1. La contraparte las haga valer en su defensa; 2. Se justifica o aparece manifiesto que no pudieron exhibirse antes; o 3. Si los documentos se refieren sobre hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. **Además, se respecto al sujeto rebelde en efectuar la exhibición se pueden solicitar los apremios que establece el art.276 del C.P.C. La medida del Art.273 Nº4 corresponde sólo al futuro demandante, se dirige contra el futuro demandado y no contra terceros, siempre que el Tribunal la estime indispensable para que el demandante pueda iniciar su acción.

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Véase art 160 PNCPC

160 Se refiere a los libros de contabilidad y a los negocios en que tenga parte el solicitante, y el Cód. de Comercio sólo permite la exhibición parcial de los libros de contabilidad relativa a las partidas señaladas y sólo en el lugar donde se lleva la contabilidad. Los libros de contabilidad constituyen plena prueba entre comerciantes. Las sanciones, por la no exhibición de las partidas en que tenga negocio el solicitante, son: 1. Multas, arrestos, allanamientos 2. Siendo los libros de contabilidad instrumentos tenemos también que se le niega la posibilidad exhibirlos con posterioridad, si no los presenta a la solicitud, salvo los 3 casos del art.277.3.- El comerciante renuente en la exhibición será juzgado por lo que digan o establezcan los libros de su colitigante siempre que, estos estén bien llevados, sin admitirles prueba en contrario. (art.33 Cód. de Comercio). Tratándose del reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado (Art.273 Nº5), como medida prejudicial tiene las siguientes características: i)Es común para los futuros demandados y demandantes (Arts. 273-288). ii) Se decreta a petición de partes siempre, sin intervención del Tribunal para calificar la procedencia de la solicitud. iii) Se refiere exclusivamente a la firma puesta en instrumento privado. En este caso el Tribunal cita a la persona que debe reconocer o negar su firma a una audiencia en la que primero prestará juramento y después procederá al reconocimiento o denegación de la firma. Puede ocurrir que se niegue la firma terminando allí la medida prejudicial sin producir ningún efecto. Si se reconoce, el documento privado hace las veces de instrumento público en cuanto a su valor probatorio. El citado puede no comparecer o dar respuestas evasivas, teniéndosele en tal caso por reconocida la firma a petición de parte. El Código de Procedimiento Civil hace aplicable la gestión preparatoria de reconocimiento de firma del procedimiento ejecutivo para llevar a cabo esta medida prejudicial, pero no en cuanto a los efectos que ella genera. a.2.2.. Iniciativa Forzada de Parte o Tercero dentro del juicio El art.349 del C.P.C. contempla esta situación y ella se refiere a la facultad de una parte para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte o de un tercero, siempre que digan relación directa con la cuestión debatida y no revistan el carácter de secretos o confidenciales.173 Los gastos de exhibición son de parte del que la pide, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de las costas. Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, la sanción para la parte, es no poderlo hacerlo valer, sin perjuicio de multas, arrestos o allanamientos. Si el que se rehúsa a exhibirlo es un tercero se le aplican multas o arrestos. Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá este exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fé.

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Véase arts 269 y 270 PNCPC

161 Sobre esta oportunidad, se ha señalado por la Jurisprudencia que previamente a decretar la exhibición de instrumentos en juicio, es fundamental establecer el hecho material de la existencia del documento en poder de quien se trata de obligar a exhibirlo, para lo cual ha debido conferir traslado a la parte y, según cual fuese su respuesta, recibir o no el incidente a prueba. Ni aún reconociendo que el instrumento obra en poder de la parte, puede aceptarse de plano la solicitud, porque hay que dar oportunidad a que se manifieste y pruebe una justa causa para rehusar la exhibición. 174

b. Iniciativa de carácter judicial Se manifiestan a través de las medidas para mejor resolver que son actuaciones judiciales que pueden realizar o disponer que se realicen el Tribunal de una causa cuando estima que son necesarias para la mejor resolución de un asunto, dentro del plazo que se tiene para dictar sentencia definitiva, luego de citadas las partes para oír sentencia.175 Características Generales 1. Las medidas para mejor resolver constituyen uno de los casos más claros de aplicación del principio de la oficialidad en materia civil. El Tribunal las decreta de oficio, sin necesidad de petición de parte. 2. El art.159 del C.P.C. que las contempla sirve de base para estimar que el juez es un sujeto de la relación jurídica procesal por cuanto asume el papel de una de las partes remisas, para aclarar pruebas rendidas que no hubieren sido suficientemente categóricas para establecer los hechos. 3. Las medidas para mejor resolver sólo pueden decretarse una vez que el juicio se encuentre en Estado de sentencia y dentro del plazo que posee para dictar ésta. Ellas no pueden decretarse con anterioridad a esa oportunidad, ni tampoco luego de transcurrido el plazo para dictar sentencia, puesto que las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. 4. Las medidas para mejor resolver al constituir una excepción, el legislador las ha enumerado taxativamente en el art.159 del C.P.C. En la práctica el Tribunal decreta una o varias medidas para mejor resolver de oficio; y a pesar de decretarlas de oficio no pueden cumplirse éstas sin previo conocimiento de las partes, aunque no requieran de su intervención. Son actuaciones judiciales que se decretan con conocimiento y normalmente se notifica por el Estado Diario. Respecto de la prueba instrumental, las medidas para mejor resolver se encuentran en el art.159 Nº1 y 6. “Art.159 Nº1 del C.P.C. Los Tribunales, sólo dentro del plazo para dictar las sentencias, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Los que se dicten

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Corte de Apelaciones de Santiago. 15. 3. 57 Rev. T. 54 Secc. 2ª Pág. 1

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No se contemplan medidas para mejor resolver en el PNCPC.

162 fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inc.1º del art.431, podrán dictar: Nº1 La agregación de cualquier documentos que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes”. Los términos son bastantes amplios y se refiere a la agregación de cualquier documento, sean públicos o privados. Pero respecto de los privados comprende sólo los que emanan de las partes y no de terceros, pues estos son inoponibles a las partes en el proceso. Esta facultad de decretar la agregación de cualquier documento debe entenderse, que se ejercerá sin vulnerar los derechos adquiridos por las partes en el curso del proceso. Mediante las medidas para mejor resolver no se puede perjudicar el efecto de preclusión que han producido algunas resoluciones y pretender sanearse actuaciones cuyo plazo de ejercicio se encuentra vencido. Ello sucedería en el caso de los documentos no acompañados en su oportunidad a pesar del apercibimiento que ha operado a requerimiento de una de las partes de acuerdo al art.349. En este caso, no podrá el Tribunal traerlos a la vista como medida para mejor resolver, puesto que estaría desconociendo el apercibimiento que operó durante el proceso en virtud de esa disposición legal. "Art.159 Nº6 del C.P.C. "la presentación de cualquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá en conformidad a lo establecido en el inc.3º del art.37 “. Debemos recordar que de acuerdo al inc.3º del art.37 esta diligencia deberá cumplirse remitiendo fotocopia autorizada. No obstante, se podrá remitir el expediente original por tratarse de casos urgentes, cuanto el tribunal lo estime necesario por resolución fundada o cuando el expediente tenga más de doscientos cincuenta fojas”. "En este último caso, no quedarán los autos presentados en poder del Tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días si se trata de autos pendientes”. La expresión "autos "se refiere a expedientes. Aquí se habla de presentación a diferencia de la expresión agregación utilizada en el Nº1. Los expedientes son instrumentos, pero el legislador ha dado respecto de ellos una norma específica por tener ellos vida propia y por lo tanto su estadía ante los tribunales que no llevan la causa debe ser transitoria y lo mas breve posible para cumplir con la medida para mejor resolver. Es así como expedientes originales en tramitación no pueden permanecer más de 8 días en poder del Tribunal requirente. Los expedientes que se encuentran afinados tienen un plazo prudencial que lo determina el tribunal requirente.176 176 En materia penal, en el antiguo proceso penal, el juez puede disponer la agregación de los instrumentos al proceso no sólo en la etapa de Plenario como medida para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en el artículo 499 del C.P.P.; sino que dada la primacía del principio inquisitivo en el sumario criminal, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener que se incorporen al

163 2. LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL. En materia civil, se contemplan como oportunidad para rendir prueba instrumental las siguientes: a. En algunas ocasiones las partes pueden verse obligadas o constreñidas a presentar los instrumentos con anterioridad a la iniciación del proceso. Estos son los casos analizados de documentos acompañados o solicitados como medidas prejudiciales art.273 Nos.3, 4 y 5. b. El actor puede acompañar los documentos a la demanda, y en tal caso se tendrá para objetarlos el término de emplazamiento. (art. 255 C.P.C.) c. La regla general, es que los documentos de cualquier especie pueden acompañarse durante el curso del juicio en cualquier estado de él, hasta el vencimiento del término

proceso todos los instrumentos que tengan por objeto acreditar los objetivos del sumario criminal conforme a las normas establecidas en el párrafo 3ª del Título III De la Comprobación del Hecho Punible y la Averiguación del Delincuente de la Primera Parte del Libro II del Código de Procedimiento Penal. Respecto de las partes, ellas pueden en el Sumario Criminal, acompañar dentro de él todos los documentos para acreditar los hechos en que basen su pretensión punitiva o defensa. En el Plenario Criminal, las partes pueden acompañar dentro del término probatorio todos los documentos conforme a lo previsto en el artículo 490 del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigación, la audiencia de preparación del juicio oral y el juicio oral. a.- En la etapa de investigación, le corresponde al fiscal la dirección de la investigación y para tal efecto podrá requerir de las autoridades toda la información o documentos de conformidad a lo previsto en el art. 19 del NCPP. Respecto de los documentos que se encuentren en poder del imputado o de terceros podrá el Fiscal recogerlos en la forma prevista en el art. 187 o proceder a su incautación de conformidad a lo previsto en el art. 217, para lo cual se requiere de orden judicial expresa y previa del juez de garantía por mandato específico de este ultimo precepto, que no constituye más que una aplicación del principio general contenido en el art. 9 del NCPP. Los otros intervinientes (art. 12NCPP)176 pueden solicitar al Fiscal que incaute determinados documentos que puedan ser de interés para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal, contemplándose expresa y especificamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c) y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP. En caso que el Ministerio Público no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos intervinientes se estaría infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos funcionarios dirigir la investigación, consagrado en los arts 77 del NCPP y 3º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y cabría reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts 183 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la L.O.M..P. Al juez de garantía no le corresponde decretar diligencias de investigación, y en particular, ordenar que se le acompañen documentos por parte de un interviniente o de un tercero, sino tan solo autorizar las solicitudes de incautación que le formule el Fiscal de conformidad a lo previsto en los arts. 9, 70, 183 y 217 del NCPP176. La diligencia de incautación de documentos se verificará por el Fiscal a través de la Policía, una vez que se cuente con la autorización del juez de garantía, conforme a lo previsto en el art. 79 del NCPP, en relación con los arts. 187 y 217 del NCPP. El art. 320 del NCPP demuestra el derecho de intervenir durante la investigación los intervinientes en relación con la prueba documental, al establecer que el juez de garantía puede durante la investigación dar acceso a los peritos de los intervinientes a los documentos sobre los cuales ellos deberán evacuar su informe. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta. En todo caso, los documentos que se recojan por parte del Fiscal durante la investigación no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296 y 340 inc.2º del N.C.P.P. b.- En la audiencia de preparación del juicio oral, que se realiza ante el juez de garantía y en la cual deben participar el Fiscal, quien formula la acusación, el querellante que se hubiere adherido o formulado acusación particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompañarse como prueba durante el juicio oral. ( arts 276 y 277 letra e) del NCPP). El ofrecimiento de rendición de prueba documental para el juicio oral debe efectuarse oportunamente y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusación ( art259 letra f)), por el querellante en su adhesión a la acusación o adhesión a la acusación ( art.261 letra c)), por el actor civil en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba documental hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia , en forma oral (art. 263 letra c). c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba documental mediante la lectura o exhibición de documentos en la forma prevista en el art. 333 del NCPP. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba documental no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relación con ningún medio de prueba.

164 probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia. (art.348 inc.1º). Al respecto, debe tenerse presente también lo establecido en el inc.1º del art.433 del C.P.C.: "Los plazos establecidos en los arts.342 Nº3; 346 Nº3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuaran corriendo sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.431”. Si los documentos se acompañan en segunda instancia en el momento preciso de ser vista la causa, esta no se suspende. Sin embargo, el tribunal no puede fallarla mientras no se ha vencido plazo que tiene la contraparte para formular observaciones a esos documentos. Art.348 del C.P.C. Al efecto, el inc.2º del art.348 establece que la agregación de los que se presenten en segunda instancia, no suspenderán en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella”. Se ha señalado sobre la materia, que los documentos entregados en la secretaría de la corte el mismo día en que se iniciaba la vista de la causa, se acompañaron en tiempo hábil.177 d. Hay casos en que pueden acompañarse documentos con posterioridad a la citación para oír sentencia en primera instancia y a la vista de la causa en segunda instancia, como son aquellos en que el Tribunal lo decreta como medida para mejor resolver.178 3. DOCUMENTOS EN LENGUA EXTRANJERA Puede ocurrir que una de las partes disponga de documentos extendidos en lengua extranjera y para acompañarlos al proceso puede optar por una de estas dos alternativas: 177

Corte de Apelaciones de Sup. 17. 05. 63 Revista de Derecho y Jurisprudencia 60. SEC. 1 PAG. 87 En materia penal, en el antiguo proceso penal, la prueba instrumental puede ser acompañada durante toda la etapa del Sumario Criminal. Asimismo, las partes pueden acompañar o solicitar que se mande agregar al proceso la prueba instrumental dentro del período probatorio del Plenario Criminal.(Arts. 479 y 490 del C.P.P.) En el nuevo proceso penal, durante la etapa de investigación, el Fiscal puede recopilar antecedentes de oficio, o a requerimiento de los intervinientes durante todo el curso de la investigación, previa autorización del juez de garantía si para ello debiere procederse a la incautación. Durante la audiencia de preparación del juicio oral, se determinará los documentos que deben ser presentados al juicio oral, según el ofrecimiento que debe haberse efectuado por el Ministerio Público en el escrito de acusación, por el querellante en su escrito de adhesión a la acusación o acusación particular, por el actor civil en su demanda y por el acusado en forma ecrita hasta antes de la audiencia o oralmente durante ella. El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba documental mediante la lectura o exhibición de documentos en la forma prevista en el art. 333 del NCPP. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba documental no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relación con ningún medio de prueba. En cuanto al orden en que deben rendirse las pruebas en el juicio oral, se prevé por el artículo 328 del NCPP que “cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.” Respecto del recurso de nulidad, se contempla que “ en el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso. Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia. 178

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a. Acompañarlos sin la correspondiente traducción, en cuyo caso el tribunal deberá disponer que el instrumento se traduzca por el perito que él designe, a costa del que lo presente, sin perjuicio de lo que se resuelva a propósito de costas en la sentencia. b. Acompañarlos con su traducción, caso en el cual esta valdrá, salvo que la contraparte exija que sea revisada la traducción dentro del plazo legal que se establece al efecto. Dispone al respecto el art.347 del C.P.C. "Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente sin perjuicio de los que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá esta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.179 4. INSTRUMENTOS QUE DEBEN SER CONSIDERADOS PUBLICOS EN JUICIO La ley no sólo les da valor a los originales de los instrumentos sino que también a las copias de ellos de acuerdo a lo establecido en el art.342 del C.P.C. El art.342 del C.P.C. en sus cinco números se encarga de señalar los diversos casos en que los documentos deben ser considerados instrumentos públicos en juicio. Art.342 Nº1 Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter: 1º Los documentos originales Son aquellos que corresponden al otorgamiento y que son suscritos por las partes y/o el funcionario público. 2º Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hace valer.” Si se acompaña una copia y el registro o matriz ha desaparecido se puede presentar una duda acerca de la autenticidad del instrumento. Para este caso el legislador contempló el llamado Cotejo. 179

En materia penal, el artículo 186 del C.P.P. se encarga de regular la forma en que deben acompañarse los instrumentos extendidos en idioma extranjero. En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta materia. Sin embargo, creemos que puede utilizarse para la traducción del documento extendido en idioma extranjero las normas de los peritos, y llegar a establecer una convención probatoria durante la audiencia de preparación del juicio oral en caso que no hubiere reparos respecto de la traducción efectuada por el perito durante la investigación. En este caso, creemos que no es aplicable la norma del art. 63 del C.P.C.no obstante la remisión genérica del artículo 52 del NCPP a a las disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del C.P.C., porque ellas pugnan con el sistema de peritos que regula en nuevo sistema procesal penal.

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La expresión “cotejo" tiene un doble significado, por una parte significa la confrontación de un instrumento público con sus matrices o registros; y de otra supone una prueba caligráfica cuando se ha impugnado un instrumento privado por falta de autenticidad o un instrumento público que carezca de matriz o registro no pueda ser reconocido por el funcionario que lo expidió. En el primer caso hablamos de COTEJO INSTRUMENTAL art.344 del C.P.C. y en el segundo de COTEJO DE LETRAS (art.350, 351, 352, 353 y 354 del C.P.C.). 3º Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas”. Cuando el instrumento público consta en una copia sin mayores formalidades debe notificársele a la contraparte el hecho de su presentación para que formule sus observaciones dentro del plazo fatal de 3 días. Si no lo objeta dentro de este plazo, la copia adquiere valor de instrumento público en juicio. 4º Las copias que objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras que hagan fe respecto de la parte contraria; ”. La copia objetada adquiere valor de instrumento público si una vez realizado el Cotejo Instrumental se encuentra ella conforme con el original. El Cotejo lo realiza el funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, el secretario del tribunal o cualquier otro ministro de fe que el tribunal designe.(Art.344 C.P.C.). 5º Los testimonios que el Tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior”. 6.- Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.180 La expresión testimonio esta usada en el sentido de copia. El art.342 se complementa con los arts.343 y 344 del C.P.C. El art.343 señala la forma de completar los instrumentos públicos acompañados en juicio en forma parcial. Art.343. "Cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del instrumento original cualquiera de los interesados podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de costas”.181 180 Este número fue agregado por el artículo 1 N°1 de la Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007.Debe consultarse documentos electronicos que se trata al final del juicio ordinario. 181 En materia penal, el artículo 184 del C.P.P. se encarga de establecer los trámites que deben cumplirse para que sea eficaz un instrumento público en el juicio. En el nuevo proceso penal no se regula esta materia. Sin perjuicio de ello, estimamos que si cuestiona la autenticidad del documento por medio de las pruebas que se ofrecerán en la audiencia de preparación del juicio oral, deberían ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones para que los reconocieren o se refirieren a su contenido conforme a lo previsto en el art.333 del NCPP.

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5. INSTRUMENTOS PUBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN CHILE El art.17 del Código Civil establece que "la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará además según las reglas establecidas por el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y de la manera que en tales instrumentos se expresa.”. En ese precepto legal se consagra el principio "lex locus regit actum "(la ley del lugar rige el acto). De acuerdo con esa regla legal para que los documentos otorgados en el extranjero tengan valor en Chile es menester que concurran dos requisitos: a. Que la forma de ellos se ajuste a la legislación del país donde se otorgó; y b. Que se acredite la autenticidad del instrumento, esto es, el hecho de haber sido otorgado, autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa. El legislador ha establecido tres trámites sucesivos que deben cumplirse para que los instrumentos públicos otorgados en el extranjero tengan efecto en Chile. Estos son: 1. Legalización (art.345 del C.P.C). 2. Traducción 3. Protocolización (art.420 del C.O.T).

a. La legalización Es el trámite mediante el cual se establece la autenticidad del documento otorgado en el extranjero. Recae la legalización en los siguientes puntos: 1. Que en los documentos conste el carácter de públicos 2. Que conste la verdad de las firmas de las personas que los hayan autorizado. La legalización se obtiene mediante el atestado de alguno de los funcionarios que señala el art.345 del C.P.C. La expresión “atestado" es sinónimo de testimonio prestado por altas autoridades. La Legalización puede realizarse:

168 a.1. Directamente en el momento de otorgarse el instrumento en el Extranjero “. Art.345 Nº1 La legislación se verifica mediante “el atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores”. a.2. A posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile”. Art.345 Nº3 "El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministro de Relaciones Exteriores de la República”. a.3. El Nº2 contempla un caso en que no existe representación diplomática entre ambos países. "El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto el Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos.” Al respecto, se ha señalado que “los instrumentos públicos otorgados en el extranjero y que no han sido debidamente legalizados no pueden considerarse como prueba en juicio. No desvirtúa este principio el hecho de que hayan sido compulsados del archivo del Gobierno de Chile y de que su autenticidad no se desconociera por la parte contraria, porque el tribunal debe aplicar estrictamente los arts.342 y 345 del C.P.C.,que son preceptos de orden público en lo pertinente a la comprobación de autenticidad de los instrumentos públicos. 182

b. Traducción. Se vierte al castellano el instrumento otorgado en lengua extranjera, normalmente a través del intérprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

c. Protocolización Art.420 Nº5 del COT. "Una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos: Nº5 "Los instrumentos otorgados en el extranjero, las trascripciones y traducciones efectuadas por el interprete oficial o peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas que hayan servido para otorgar escrituras en Chile”. La protocolización, se desprende de este artículo que es el trámite necesario para que los instrumentos, sin distinguir, otorgados en el extranjero produzcan efecto en Chile.

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Corte Suprema3. 05. 24. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 22 Sec. 1 Pág 953

169 Sin embargo, en fallo del 20 de agosto de 1970 de la Corte Suprema183 respecto a un recurso de casación en el fondo por infracción a leyes reguladoras de la prueba, estableció: 1. Que para que un instrumento público otorgado en el extranjero produjera efectos en Chile no se requiere de protocolización. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile, una vez legalizados, no exigen ninguna otra condición formal para que hagan fe en juicio. 2. Aceptó la fotocopia autorizada como medio de prueba. 3. Otorgó el recurso de casación en el fondo por infracción de las leyes reguladoras de la prueba. En ciertas circunstancias se puede otorgar instrumentos públicos en el extranjero ante el cónsul chileno que hace las veces de Ministro de Fe al actuar como Notario. En estos casos no se requiere traducción y legalización, y es discutible si se requiere o no de protocolización. 6.1. FORMA DE ACOMPAÑAR LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS AL JUICIO Los instrumentos públicos se acompañan por las partes y se deben tener por acompañados en juicio por el tribunal con citación de la parte contra quien se presente. Art.69 del C.P.C. No existe norma expresa que así lo señale, pero se deduce de las siguientes disposiciones: a. Art.795 Nº5 Que señala los trámites esenciales de primera o única instancia, respecto de los documentos señala que el trámite esencial consiste en "La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación. b. Art.800 Nº2 Que señala trámites esenciales de segunda instancia, respecto de los documentos señala que el trámite consiste en "La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con citación.”. Ambos artículos deben relacionarse con el art.768 Nº9 que señala la causal de procedencia del recurso de casación en la forma por la omisión de trámites esenciales. c. Art.342 Nº 3, el cual prescribe que deben considerarse instrumento público en juicio las copias simples, que no sean objetadas por la parte contraria como inexactas dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. d. Art.348 inc.2º, el cual prescribe que la agregación de documentos en segunda instancia no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla sino después de vencido el termino de citación, cuando haya lugar a ella. En consecuencia, para los efectos que se tenga por acompañado un instrumento público al proceso es menester que la parte presente un escrito que se sumara: Acompaña 183

Corte Suprema Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67. SEC. 1 PAG 326.

170 documento, con citación. El tribunal deberá dictar una resolución disponiendo que se tenga por acompañado el documento, con citación. Si el tribunal omite tener por agregados al proceso los instrumentos acompañados por la parte o si los tiene por agregados sin la citación que contempla la ley para que la contraria los pueda objetar, la sentencia que se dicte adolecerá de un vicio de nulidad y podrá ser atacada por medio del recurso de casación en la forma por la omisión de un trámite esencial.184 6.2 FORMA DE ACOMPAÑAR LOS INSTRUMENTOS ELECTRONICOS AL JUICIO Presentado un documento electronico, el Tribunal citará para el 6° días a todas las partes a una audiencia de percepción documental. (Art. 348 bis inc. 1° del C.P.C.)185 El legislador no distingue, por lo que la audiencia será procedente nos encontremos ante un documento electrónico público o privado. En caso de no contar con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios. (art. 348 bis inc. 2° del C.P.C.) En consecuencia, la resolución en el escrito en el cual se acompañe un documento electronico, debe ser “Vengan las partes a una audiencia de percepción documental respecto del documento acompañado a fojas … dentro de 6° día, debiendo la parte que presentó el documento concurrir a dicha audiencia con los medios para proceder en esa audiencia a la adecuada percepción del documento, bajo el apercibimiento legal contemplado en el inciso 2° del art. 348 bis del C.P.C. Si la parte que presentó el documento electrónico no concurre a la audiencia o no asiste con los los medios para proceder en esa audiencia a la adecuada percepción del documento, la otra parte podrá solicitar al tribunal que haga efectivo el apercibimiento legal, teniendo por no presentado el documento. En cuanto al lugar en que debe celebrarse la audiencia de percepción, lo normal será que ella se realice en el tribunal. Sin embargo, es posible que tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tenga lugar donde estos se encuentren, a costa de la parte que los presente. (art. 348 bis inc. 3° del C.P.C.). La parte que no ha presentado el documento pueden ser objetados por falta de autenticidad e integridad.

184 En materia penal, los documentos deben ser acompañados con conocimiento de acuerdo a lo previsto en el Nº1 del artículo 184 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, no existe mayor formalidad para acompañar los documentos durante la etapa de investigación que dirige el Ministerio Público. Sin perjuicio de ello, el Fiscal y los intervinientes pueden realizar todas las diligencias que estimen pertinentes respecto de ellos durante la etapa de investigación. Para la realización de estas diligencias, se prevé expresamente por el artículo 203 del NCPP que “ el fiscal podrá solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases, a objeto de practicar las pericias caligráficas que considerare necesarias para la investigación. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la autorización correspondiente. 185 Este artículo fue agregado por el artículo 1° N° 2 de la Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007.

171 La ley no es clara en cuanto a la oportunidad de objetar un documento electronico público, como si lo es respecto del documento electronico privado. Tratándose del documento electronico privado, para los efectos del artículo 346 N°3, se entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción. En consecuencia, la parte contraria debe ser apercibida de tener por reconocido el documento electronico en la audiencia de percepcion del documento en caso que no lo impugne por falta de autencidad o integridad dentro de 6° día a contar de esa fecha, conforme a lo previsto en el artículo 346 N°3 en relación con el inciso final del artículo 348 bis del C.P.C. Tratándose del instrumento electronico público, por analogía debería entenderse que la oportunidad para objetarlo es dentro de tercero día desde la audencia, porque la fecha real de percepción se verificaria en esa oportunidad y es en ella en que cabria tenerlo por acompañado con citación, conforme con las reglas generales de conformidad a lo previsto en el inciso tercero del artículo 348 bis..De la historia de la ley queda claro que la oportunidad para objetar el documento nace el día en que verifica la audiencia de de percepcion del documento, y que es donde debe tenerse por acompañado al proceso en forma legal, generandose la oportunidad de objetarlo según la naturaleza del documento. En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad,186 a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de las costas. Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos proceerán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 423. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda. 7. VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS. Respecto del procedimiento civil, esta materia se encuentra reglamentada por los arts. 1700 y 1706 del Código Civil, los cuales prescriben al efecto: “Art.1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

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Aunque el legislador no lo diga podría ser de integridad del documento electrónico

172 Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos por título universal o singular “. “Art.1706. El instrumento público o privado hace plena fe entre las partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato “. Para los efectos de determinar el valor probatorio del instrumento público debemos distinguir si éste se hace valer respecto de uno de los otorgantes o respecto de un tercero y las materias que mediante el instrumento pretenden ser acreditadas.

a. Valor probatorio del instrumento publico respecto de los otorgantes. Para los efectos de determinar este valor probatorio es menester que nos refiramos en forma separada a los diversos elementos que respecto de él se pueden apreciar. a.1. El hecho de haberse otorgado el instrumento. El instrumento público hace plena fe entre las partes respecto del hecho de haberse otorgado de acuerdo a lo previsto expresamente por el mencionado art.1700 del C.Civ. a.2. La fecha del instrumento público. El instrumento público hace plena fe, tanto respecto de las partes como de terceros, respecto de la fecha de su otorgamiento. (Art.1700 C.Civ) a.3. El hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el instrumento público aparecen por el funcionario público y las partes. El instrumento hace plena prueba respecto de esta materia, porque ello esta atestiguado en éste por un funcionario público. Por otra parte, el hecho de haberse otorgado el instrumento se confunde con el hecho de haber efectuado sus otorgantes las declaraciones que en él se contienen y haberlas efectuado en la forma que en él mismo se expresa. Ello se confirma además por lo establecido en el art. 477 del C.P.P. al establecer que "el instrumento público constituye prueba completa de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas”, mérito que debe tener no sólo en materia penal, sino que también en lo civil. a.4. Veracidad de las Declaraciones Contenidas en el Instrumento Para los efectos de determinar el valor de las declaraciones contenidas en el documento es menester distinguir si ellas se efectúan por el funcionario público o por las partes y las materias a las que ellas se refieren. a.4.1. Veracidad de las declaraciones del funcionario público.

173 Las declaraciones de funcionario público pueden versar sobre los siguientes aspectos: a.4.1.1. Declaraciones del funcionario público acerca de hechos propios. En este aspecto esas declaraciones producen plena fe por cuanto se refieren a hechos provenientes del funcionario público. Ejemplo: Declaración del Notario de haber dado lectura al testamento abierto. a.4.1.2. Declaraciones del funcionario público referente a hechos que percibe por sus propios sentidos. También producen plena fe las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Ejemplo: Declaración del Notario de haber firmado las partes en presencia suya o que el precio fué pagado en el acto de otorgarse la escritura; el testimonio del oficial de registro civil de haber pactado separación total de bienes los contrayentes en el acto del matrimonio. a.4.1.3. Declaraciones del funcionario público, que corresponden a hechos que no son suyos ni los ha percibido él mismo, pero los ha comprobado por los medios que la ley le suministra. El Oficial de Registro Civil debe certificar la identidad del padre que recaba la inscripción de nacimiento de un menor para reconocerlo como hijo natural de acuerdo a lo establecido en los arts 271 N*1 del C.Civ y 32 de la Ley de Registro Civil. Dicha identidad la atestigua el oficial de Registro Civil no por ser un hecho suyo y que haya podido apreciar por sus sentidos, sino porque lo debe comprobar requiriendo la cedula de identidad al requirente. a.4.1.4. Declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas. Las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas no producen plena prueba. Tales serán por ejemplo las relativas a la edad, al estado civil o la nacionalidad de las partes. a.4.1.5. Declaraciones que el funcionario hace y que importan meras apreciaciones. Tampoco hacen fe plena las declaraciones del funcionario que importan meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Ejemplo: la declaración del notario en que dice que el testador compareció ante él estando en su sano juicio. Todas estas aseveraciones formuladas respecto de las declaraciones del funcionario en el Libro sobre Curso de Derecho Civil basado en las Clases de don Arturo Alessandri R. y don Manuel Somarriva U., redactadas y ampliadas por don Antonio Vodanovic, han sido compartidas por nuestra Jurisprudencia.

174 Así se ha declarado que "la fe pública documentaria sólo puede abarcar las declaraciones del funcionario otorgante, sea en cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento y las modalidades en él observadas, sea a las declaraciones sobre hechos propios del funcionario o a los que haya podido apreciar por sus propios sentidos o que ha podido comprobar por los medios que la ley le suministra, como es la identidad personal establecida mediante la cedula de identidad. Pero la fe pública documentaria no puede comprender las apreciaciones del funcionario otorgante, como sería por ejemplo, la de que el testador se encuentra en su sano juicio; ni tampoco puede comprender las declaraciones funcionarias por las que el otorgante hace fe, a su vez, en el dicho de terceras personas, por mas que tales dichos se refieran a la nacionalidad, estado civil o domicilio de las partes. El instrumento público hace plena fe en cuanto a haberse efectuado las declaraciones de las partes, lo que el funcionario pudo percibir por sus propios sentidos y en cuanto a su fecha y sobre el hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en ellos se expresa; pero la fe funcionaria no puede abarcar la validez de las declaraciones de las partes que necesariamente quedan fuera de ella, y por consiguiente, al faltar aquellas a la verdad en sus declaraciones en instrumentos públicos, no pueden violar la fé pública.187 Ello se refuerza al señalarse que "la fuerza probatoria del instrumento auténtico no es la misma con respecto a todo su contenido; hay que distinguir entre las comprobaciones hechas por el funcionario público que lo autoriza y la verdad intrínseca de las declaraciones vertidas en él por las partes. De lo primero no puede dudarse, a menos de demostrarse que el notario es un falsario; pero puede ponerse en duda la verdad de lo segundo con solo demostrar que al notario le dijeron o hicieron creer cosas no efectivas. Para impugnar el atestado del notario sobre hechos propios o sabidos de ciencia cierta, hay que probar su falsedad; basta, en cambio, la sola prueba contraria, por los medios ordinarios, para impugnar la verdad de lo referido al notario bajo la fe ajena o de credulitatis.188 a.4.2. Veracidad de las declaraciones de las partes. En todo instrumento público se distinguen las declaraciones dispositivas y las simples enunciaciones. Lo dispositivo, dice Pothier, es lo que las partes han tenido en mira y lo que ha constituido el objeto del acto. Es la parte del instrumento en que se deja constancia de los elementos esenciales del hecho jurídico de que se ha querido proporcionarse prueba escrita, de suerte que no se podría suprimir algo sin destruirlo o a lo menos desnaturalizarlo. Así por ejemplo serán declaraciones dispositivas en un contrato de compraventa aquellas en las cuales se manifiesta la voluntad de celebrar ese contrato, se determina la cosa, se fija el precio y su forma de pago. Las declaraciones simplemente enunciativas son las que, haciendo referencia a acontecimientos anteriores, constituyen elementos accidentales del hecho jurídico que el instrumento tiene por objeto acreditar y que por lo mismo pueden ser suprimidas sin que se modifique la sustancia del hecho jurídico. Se señala en la escritura de compraventa 187 188

Corte de Apelaciones de Concepción. 1. 12. 54. RDJ T. 54 Sec. 4 P. 258 Corte de Apelaciones de Santiago. 11. 09. 58. RDJ T 58. Sec. 2 Pág. 21

175 que el precio fue pagado por el comprador con dineros entregados por un tercero, declaración que no interesará en cuanto a la procedencia de los dineros al vendedor. Finalmente, es menester señalar que dentro de las declaraciones enunciativas es menester distinguir aquellas directamente relacionadas con lo dispositivo y aquellas enunciaciones que no guardan dicha vinculación. Esta diferenciación se reconoce en el art. 1706 Cód. Civil, al señalarnos que el instrumento público hace fe respecto de las partes aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación con lo dispositivo del acto o contrato. Se señala que las enunciativas tienen relación directa con las declaraciones dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaración dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de ésta. Ejemplo de declaración enunciativa relacionada directamente con lo dispositivo del acto es aquella que se formula en la compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente. El instrumento público hace fe del hecho de haberse formulado las declaraciones que en él se contienen, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones formuladas salvo norma expresa en contrario. Este principio la doctrina lo ha precisado señalando que el instrumento público hace plena fe en lo material del acto (hechos percibidos por el funcionario); pero no en lo moral (sinceridad de las declaraciones de las partes). Respecto de las declaraciones dispositivas, la Jurisprudencia ha señalado siguiendo ese criterio que el instrumento público en la parte dispositiva de su contenido sólo hace fe en cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones de los interesados que lo suscriben, pero no hace fe respecto de la verdad o sinceridad de las mismas, no obstante presumirse su veracidad de acuerdo con las reglas del onus probandi; es decir, que esta presunción de verdad dura mientras no se pruebe lo contrario.189 No obstante, parte de la doctrina no concuerda con dicho criterio, puesto que las declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento público no se presumen verdaderas, sino que ellas constituyen plena prueba respecto de los declarantes en cuanto a su contenido, sea que se invoque la declaración por una parte contra la otra, o que la haga valer un tercero contra el declarante. Para ello se basan en el art.1700 del C.Civ, el cual prescribe que “el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.” La razón por la cual se le otorga plena prueba a la sinceridad de las declaraciones dispositivas obedece a que son a ellas a las cuales prestan las partes su máxima atención al otorgar un instrumento, dado que constituyen el medio para configurar el acto jurídico que pretendieron celebrar y respecto del cual se están proveyendo de una prueba literal para su posterior prueba. 189

Corte Suprema20. 03. 57 Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 54 SEC 1 PAG 19; Corte Suprema17. 7. 35. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 32. SEC 1. PAG. 252

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Respecto de las declaraciones enunciativas que tengan relación directa con el acto o contrato, ellas hacen plena fe entre las partes de acuerdo al art.1706 del C.Civ. Finalmente, las declaraciones meramente enunciativas que no guarden relación directa con el acto o contrato, ellas no hace plena prueba entre las partes. No obstante, contra la parte que la emite ella constituye una confesión extrajudicial de conformidad al art.398 del C.P.C., que reviste el carácter de presunción grave por haber sido prestada en presencia de la parte que la invoca. La declaración enunciativa no puede constituir prueba en favor de quien la emite, puesto que nadie puede transformar sus propios dichos en un medio de prueba en su favor.190

b. Valor probatorio del instrumento publico respecto de terceros. El instrumento público tiene una fuerza probatoria absoluta en cuanto a la materialidad, puesto que sería absurdo que un solo y mismo instrumento fuese autentico para las partes y no autentico para los terceros. Es por ello que el art.1700 establece respecto al hecho de haberse otorgado, haberse formulado las declaraciones y la fecha del instrumento público el mérito de hacer fe respecto de todo el mundo, erga omnes, no así en cuanto a la verdad de las declaraciones que aparecen los interesados haciendo en el instrumento. Lo mismo acontece con las declaraciones que formula el funcionario público respecto de hechos propios, los hechos ajenos que él haya constatado con sus propios sentidos y los acreditados con los medios que establece la ley que consten en la escritura, porque en definitiva ellos forman parte de su otorgamiento. En lo que dice relación con las declaraciones dispositivas, ellas se presumen verdaderas respecto de terceros. Ello se establece en virtud de los principios que regulan la carga de la prueba. Dado que lo normal se presume y ello es que las declaraciones que se formulen en un instrumento sean sinceras, lo excepcional es lo que requiere ser acreditado, en este caso, la simulación en el otorgamiento del instrumento que sería lo que deberían invocar los tercero para restarle valor al instrumento en caso de falta de veracidad. El art.1700 al referirse a que el instrumento público no hace plena prueba respecto de los interesados, sino que sólo respecto de los declarantes confundió el efecto obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento. No podría interpretarse ese precepto legal en el sentido de privar al instrumento publico de todo valor probatorio respecto de terceros, puesto que ello llevaría al absurdo de no

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En materia penal, el artículo 477 del C.P.P. establece que todo instrumento público constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas. En el nuevo proceso penal, no se contempla un valor probatorio de los instrumentos públicos, debiendo este ser determinado por el tribunal conforme al sistema de la sana critica que rige en el nuevo sistema procesal penal conforme a lo previsto en los artículos 297, 340 y 342 letra c).

177 poder las partes probar respecto de éstos los actos y contratos solemnes de acuerdo a lo establecido en el art.1701 del C.Civ. En cuanto a las declaraciones enunciativas directamente ligadas con lo dispositivo también deben presumirse verdaderas respecto de terceros. En efecto, si dichas declaraciones se incorporan a la declaración dispositiva que se presume verdadera, la presunción de verdad que favorece a ésta debe favorecer a aquella dada la unión que existe entre ambas. La declaración simplemente enunciativa nunca puede tener valor probatorio en contra de un tercero. La parte que la formuló no puede invocarla respecto del tercero, desde el momento que nadie puede con su dichos fabricar su propia prueba. Un tercero u otro otorgante de la escritura distinta a la parte que formuló la declaración tampoco podría invocarla en contra del tercero, puesto que se trataría de una declaración testimonial prestada fuera del proceso que carece de todo valor probatorio. Sin embargo, un tercero si podría invocar en contra del otorgante de la escritura la declaración enunciativa, la que en tal caso como confesión extrajudicial serviría de base a una presunción judicial para acreditar los hechos confesados de acuerdo al artículo 398 del C.P.C. 8. PRESUNCION DE AUTENTICIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO. El instrumento público por su propia definición, dada la intervención de un funcionario competente en su otorgamiento, podemos decir, que lleva envuelta una verdadera presunción de autenticidad. Elementos de la Autenticidad Un instrumento público será autentico cuando a su respecto concurran los siguientes elementos: 1. Que se haya otorgado realmente el instrumento por las personas que allí aparecen. 2. Que se haya sido autorizado por el funcionario que se señala en el instrumento; y 3. Que las declaraciones que hubieren prestado las partes a su otorgamiento sean las que el instrumento consigna. En virtud de la presunción de autenticidad si se acompaña al juicio instrumento público, la contraparte para destruirlo debe tener un papel activo. 9. LA IMPUGNACION DEL INSTRUMENTO PÚBLICO La impugnación de los instrumentos públicos es la actividad destinada a lograr la destrucción o refutación de la fe probatoria de éstos.

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Los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres causas: a. La nulidad del instrumento; b. La falta de autenticidad o falsedad material de éste; y c. La falsedad ideológica o falta a la verdad en las declaraciones que él contiene.

a. Nulidad del Instrumento. Es la sanción en que se incurre por la infracción a alguno de los requisitos previstos para su otorgamiento por el artículo 1699 del C.Civ. En consecuencia, un instrumento público puede ser nulo por deficiencias en cuanto a la intervención del funcionario competente o por omisión de alguna de las formalidades previstas por la ley en su otorgamiento. Respecto de la especie de instrumento público como es la escritura pública, debemos recordar que de acuerdo a lo previsto en los artículos 1.699 del C.Civ y 403 del COT, los requisitos para su válido otorgamiento consisten en ser otorgado por Notario competente, con las solemnidades legales e incorporado a su protocolo o registro. La omisión de cualquiera de esos requisitos genera la nulidad de la escritura de acuerdo a lo establecido en los arts.412 y 426 del COT. La omisión de cualquiera de los requisitos establecidos por la ley para el otorgamiento del instrumento público y de la escritura pública se encuentra sancionada con la nulidad absoluta de éste. (Art.1.682 del C.Civ), la que una vez declarada importará privar de todo valor probatorio al instrumento, a menos que este se encuentre firmado por las partes y no constituya la solemnidad del acto o contrato. Para los efectos de probar los hechos materiales que conducen a declarar la nulidad del instrumento las partes pueden valerse de todos los medios de prueba establecidos por la ley, inclusive la prueba de testigos. Respecto de la prueba de testigos no rigen las limitaciones de los arts 1708 a 1711 del C.Civ. por tratarse de acreditar en la especie hechos materiales y no actos y contratos; y por otra parte, tampoco es aplicable la limitación del art.429 del C.P.C. por estar establecida ella para acreditar la falta de autenticidad de la escritura pública y no la nulidad del instrumento público. En todo caso es menester distinguir entre el instrumento mismo y el acto que contiene. El acto jurídico es algo abstracto que resulta de la voluntad de los otorgantes y el instrumento es lo concreto, la forma en que se materializa esa voluntad de las partes y las cosas o declaraciones sobre que versa.

179 Sin embargo, el acto y el instrumento se confunden cuando éste es exigido por vía de solemnidad.191 De allí, que si el instrumento público es solemnidad del acto y contrato, la nulidad de aquel traerá consigo también la nulidad de éste. El art.1701 del C.Civ. dispone que el acto o contrato solemne sólo puede probarse por su solemnidad. No obstante, en el caso de los contratos consensuales o reales el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

b. Por Falsedad o Falta de Autenticidad. Instrumento público no autentico o falso es el que no ha sido realmente otorgado; no ha sido autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que en él se expresa; o las declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas por las partes al otorgarse el instrumento. Esta definición de documento no auténtico o falso se formula a contrario sensu a lo prescrito por el inc.2 del art.17 del C.Civ. respecto a los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos en presencia de la autenticidad de un instrumento. La situación del instrumento falso o no autentico es distinta a la del instrumento nulo. Es por ello que es posible encontrarse en presencia de un instrumento público autentico pero nulo como ocurriría por ejemplo con la escritura pública otorgada por un Notario incompetente. Esta diferencia entre el documento público nulo y no autentico esta contemplada en los arts.704 N* 1 y 3 y 1876 del C.Civ. y 464 N* 6 y 14 del C.P.C. Al respecto, se ha señalado por nuestra Jurisprudencia que "por la sinonimia señalada no puede sostenerse que la falta de autenticidad de un documento equivalga la falsedad del mismo. Un instrumento público o auténtico puede ser falso, sin dejar por ello de ser documento público o auténtico, aunque falsificado, en caso de que haya sido materia de alguna de las falsedades que designan los artículos 193 y 194 del Código Penal; y a la inversa, un instrumento privado puede ser verdadero, a pesar de no haber sido reconocido o autentificado, si no se ha cometido en él ninguna falsedad.192 Las partes para acreditar en el proceso la falta de autenticidad de un instrumento público pueden valerse de todos los medios de prueba establecido en la ley, incluida la prueba testimonial respecto de la cual no rigen las limitaciones de los arts.1708 y siguientes del Código Civil por no recaer en la especie ese medio de prueba sobre actos y contratos. No obstante, tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de una escritura pública, el legislador ha establecido una especial reglamentación respecto de la prueba testimonial en el art.429 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ese precepto legal, para que pueda invalidarse por falta de autenticidad una escritura pública en virtud de una prueba testimonial es menester que concurran los siguientes requisitos:

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Corte Suprema29. 8. 58 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 55. SEC. 1 PAG 320 Corte Suprema 27. 12. 1945. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 43. Sec. 1 Pág. 337

180 1. La declaración de cinco testigos; 2. Que todos los testigos estén contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razón de sus dichos y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario; 3. Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes. Esta prueba será apreciada por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Este artículo sólo se aplica a la escritura pública y no al instrumento público; se refiere a la falta de autenticidad y no a la nulidad o a la impugnación de la sinceridad de las declaraciones contenidas en la escritura; y por regla general no existen en la actualidad testigos instrumentales para el otorgamiento de la escritura pública, salvo norma especial en contrario, como ocurre por ejemplo respecto al otorgamiento de un testamento abierto ante Notario.

c. La falta de veracidad de las declaraciones de las partes. En este caso no nos encontramos ante una impugnación del instrumento público, puesto que éste ha sido otorgado dando cumplimiento a todos los requisitos de validez y se reúne todas las condiciones para considerarlo auténtico. Debemos recordar que la fé publica que emana del instrumento se refiere a lo material de éste y no a la verdad de las declaraciones prestadas por las partes. Cuando se impugna la verdad de las declaraciones de las partes, no se pretende sostener que ellas no se formularon, sino que aquellas contenidas en el instrumento no corresponden a la voluntad real de los otorgantes sea por error, dolo o simulación. Los terceros que no han celebrado el acto o contrato contenido en el instrumento público pueden atacarlo por falsedad en las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con lo dispositivo que contiene y que se presumen verdaderas a su respecto, y para acreditarla se pueden valer de todos los medios de prueba establecidos en la ley. Respecto de las declaraciones meramente enunciativas formuladas por las partes pensamos que los terceros no tienen ningún interés en su objeción por falsedad al no tener ellas valor probatorio a su respecto. Las partes que hubieren participado en el otorgamiento del instrumento público pueden formular impugnación por falsedad las declaraciones dispositivas y enunciativas que guardan relación con lo dispositivo contenidas en el instrumento, a pesar de producir ellas plena prueba en su contra. Para ello las partes deberán rendir en el proceso otras pruebas que produzcan plena prueba y que destruyan las declaraciones contenidas en el instrumento; y así será el juez quien apreciando comparativamente las pruebas rendidas podrá llegar a restar valor a las declaraciones contenidas en el

181 instrumento. Es así como la Jurisprudencia ha señalado que "el acta de matrimonio, si bien constituye un instrumento público, no garantiza la veracidad de lo declarado en ella por los contrayentes y los testigos de información, por lo cual perfectamente puede desvirtuarse lo aseverado en dicho documento mediante prueba en contrario.193 194 195 (en general, todos los fallos que dan lugar a la nulidad de matrimonio por incompetencia el oficial de Registro civil). Un caso muy trascendente es el que se refiere al art.1876 del C.Civ., el cual prescribe al efecto: "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los arts. 1490 y 1491 . Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad y falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.” El art.1876 citado se refiere a la acción resolutoria por falta de pago frente a terceros y sólo en los casos de enajenación de una cosa mueble bajo condición suspensiva o resolutoria y de un inmueble en que consta la condición en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, habrá derecho a acción contra terceros poseedores. Pero si se da en la escritura pública por pagado el precio de venta de un inmueble, no es admisible prueba alguna para destruir esa declaración, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes quedan a salvo de toda acción real en el caso de que se trata; pero esto no significa que las partes contratantes no puedan, entre ellas, probar su falta de veracidad, como podría suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago. El art.1876 está destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al comprador de ella. 196 "Sin duda que la doctrina del presente fallo fija el verdadero alcance de esta inadmisibilidad probatoria, ya que el inc.2 del art.1876 no es una excepción al art.1700 sobre el valor probatorio del instrumento público en cuanto a la sinceridad de las declaraciones en él contenidas y, por lo tanto, entre las partes como por terceros puede probarse la simulación o falta de pago del precio y accionarse, entonces, para resolver el contrato si quien lo pide es una de las partes. Una plena prueba puede destruirse con otra plena prueba. Lo que acontece, eso sí, es que la inadmisibilidad tiene un alcance bien preciso: no puede probarse contra la declaración de haberse pagado el precio, con el objeto de accionar posteriormente a la resolución contra terceros poseedores; pero entre las partes nada lo impide. Los terceros están a cubierto de la simulación, salvo que se pruebe la nulidad o falsificación de la escritura, y no puede ser de otra manera toda vez que la presunción de

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Corte de Apelaciones de Concepción 27. 3. 62. Rev. Der. U. Concep. Nº120 Pág. 79. Corte de Apelaciones de Valpo 13. 7. 54. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Sec. 2. Pág. 59 Corte Suprema17. 5. 67. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 64. Sec 1. pág. 127 196 Corte de Apelaciones de Santiago. 11. 9. 58. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 58. sec. 2. Pág. 21 194 195

182 buena fe que establece el art.1491 en su favor es de derecho y su corolario lógico es el inc.2 del art.1876 del Código Civil.197 Con respecto a la declaración meramente enunciativa que hayan hecho las partes en el instrumento público ellas también pueden impugnarlas por falsas, pero en tal caso para desvirtuarlas no será necesario rendir plena prueba al tener aquellas solo el carácter de una confesión extrajudicial. (Art.398 C.P.C.) Es importante desde el punto de vista procesal esta triple distinción, porque habitualmente se sostiene que dentro del plazo de 3 días fatales que dispone la contraparte para formular sus observaciones podría hacerlo por cualquiera de estas tres causas. A nuestro juicio dentro del termino de citación sólo se puede impugnar el instrumento por falta de autenticidad; La nulidad y simulación se pueden impugnar a través de un juicio ordinario de lato conocimiento y no en un procedimiento incidental. 10. PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO Existen 2 vías:

a. Por Vía Principal En este caso se inicia un juicio completo que recae sobre la nulidad; falsedad o simulación del instrumento.

b. Por Vía Incidental Se produce cuando en el curso de un juicio se acompaña un instrumento público cualquiera en la forma señalada por la ley. P.Ej. escritura pública con citación. Dentro del plazo de 3 días la contraparte deberá impugnarla, si no lo hace no podrá hacerlo después. Si lo impugna se promueve un incidente. Con esto posibilita el legislador la impugnación por cualquiera de los tres motivos. A nuestro juicio no; sólo podrá impugnar por la vía incidental la falta de autenticidad del instrumento público. Respecto de la impugnación por simulación o nulidad instrumento se deberá hacerlo en un juicio de lato conocimiento.198199

F. LOS INSTRUMENTO PRIVADOS

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Emilio Rioseco Enríquez. La Prueba ante la Jurisprudencia. Instrumentos Públicos y Privados. Ed. Jur. 1986. Págs. 116 a 118. En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta materia, pero claramente puede ser cuestionada y rendida una prueba para cuestionara la autenticidad del instrumento público o las declaraciones contenidas en él, y se apreciará el mérito de ella conforme a las reglas de la sana crítica.

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Respecto del valor probatorio del los documentos solo se establece regla del inciso 2 del art. 266 en el PNCPC, siendo la regla general la sana critica.Las normas que rigen los instrumentos públicos deberán ser tartadas en las leyes adecuatorias al Código Civil y Código Orgánico de Tribunales.

183 1. CONCEPTO "Es todo escrito que deja constancia de un hecho, otorgado por los particulares sin la intervención de funcionario público en el carácter de tal “. Por regla general se requiere que esté suscrito, es decir, sea firmado por el otorgante, para que revista el carácter de documento y tenga valor en juicio. Los arts.1701 inc.2, 1702 y 1703 del Código Civil regulan el instrumento privado teniendo como presupuesto para ello el hecho de encontrarse éste firmado. Es así como se ha declarado por la Jurisprudencia que "un instrumento privado para que sea tal debe, por lo menos, ser firmado por el otorgante." 200 y que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido." 201 Según Ricci202, refuerza la doctrina de que el instrumento privado, para ser tal, debe estar firmado por el o los otorgantes, el inciso 2 del art.1701. Conforme a éste, el instrumento que es nulo como público vale como privado si estuviere firmado por las partes; ahora bien, si el documento público, a pesar de la intervención del funcionario público y de los testigos, no puede tener valor como escritura privada por no estar firmado por las partes, evidente es la conclusión que tales firmas constituyen una formalidad esencial de la escritura privada. No obstante, los arts. 346 Nos 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil en relación con el art.352 N*3 dan a entender que la firma no sería una exigencia esencial, bastando texto escrito. Para tal efecto es menester tener presente, que al discutirse el art.340 del Proyecto de C.P.C. del año 1893 que corresponde al art.346 actual (que trata del reconocimiento de instrumentos privados en juicio) se dejó constancia en las actas de la sesión 18 de la Comisión Mixta, que debía entenderse que eran instrumentos privados incluso los comprendidos en la enumeración del art.1704 del C.C. que trata de varios casos de documentos privados que no necesitan de firma. En todo caso, existen excepcionalmente ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados, aún cuando no estén firmados por las partes, siendo ellos los enumerados en los arts.1704 y 1705 del C.Civ. Finalmente, aún en el caso de aceptarse la tesis de no ser de la esencia la firma del documento privado para que tenga éste tal carácter, existen claramente instrumentos privados en que su suscripción es de la esencia para que tengan ellos existencia y validez.(P.Ej.Letra de cambio, pagaré y cheque.). 2. AUTENTICIDAD Los instrumentos privados a diferencia de los instrumentos públicos no llevan envuelta la presunción de autenticidad. Al contrario, la situación aquí es inversa, puesto que la parte que pretende valerse de un instrumento privado para acreditar un hecho debe probar que es auténtico. El instrumento privado no hace fe por sí mismo, siendo necesario para que este tenga algún valor probatorio que sea reconocido por la parte que 200 201

Corte de Apelaciones de Santiago. 12. 8. 42. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 40 Sec. 2 Pág. 33 Corte Suprema 29. 11. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35. Sec. 1 Pág. 225

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Ricci .Tratado de las pruebas Tomo1 Nº 95 pag.249

184 lo otorgó o que este reconocimiento se produzca judicialmente. Mientras no sea reconocido o se pruebe que es autentico, el instrumento privado carece de todo valor probatorio. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "ningún instrumento privado, ni aun agregado por un notario al final de su protocolo con posterioridad a su otorgamiento, hace fe, ni tiene valor mientras no sea reconocido por la parte contra quien se presenta, o se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley.203 3. RECONOCIMIENTO El instrumento privado adquiere valor probatorio una vez reconocido o mandado a tener por reconocido por la parte contra quien se hace valer. El art.346 del C.P.C. distingue tres clases de reconocimiento: a. Reconocimiento Expreso. b. Reconocimiento Tácito. c. Reconocimiento Judicial.

a. Reconocimiento Expreso. Se produce cuando el otorgante del instrumento privado declara en un mismo juicio, en otro juicio o en un instrumento público que el instrumento privado ha emanado de él. El reconocimiento expreso se encuentra contemplado en los Nos.1 y 2 del art.346 del C.P.C. "Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos: Nº1 "Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. Nº2 Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso”.

b. Reconocimiento Tácito. Es una forma de tener por reconocido un instrumento privado en un juicio desde un punto de vista práctico, y consiste en el efecto que se produce respecto de ese instrumento cuando habiendo sido puesto en conocimiento de la parte contra quién se opone, esta deja transcurrir el plazo que la ley señala, sin formular observaciones al instrumento. Art.346 Nº3: Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro 203

Corte de Apelaciones de Santiago. 30. 08. 1913. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 11 sec. 2. Pág. 65

185 de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”. Los motivos para objetar el documento privado son la falta de autenticidad o falsedad, la que existirá si se crea un documento privado que no existe o se altera uno ya existente; y la falta de integridad, la que existirá respecto a aquellos documentos a los cuales le falte alguna de sus partes. Para que juegue este apercibimiento es menester que en el escrito que se presente se solicite en forma clara y expresa que se tenga por acompañado el documento y se tenga por reconocido si no fuere objetado de falso o falta de integridad dentro de sexto día. El tribunal deberá proveer el escrito teniendo por acompañado el documento bajo el apercibimiento legal, puesto que si no indica éste no podrá tenerse tácitamente por reconocido el documento. Si el documento se acompaña bajo el apercibimiento legal conjuntamente con la demanda, se tendrá en ese caso para objetarlo todo el término de emplazamiento de acuerdo a lo establecido en el art.255 del C.P.C. Si se hubiere citado a las partes a oír sentencia en primera instancia o se hubiere visto la causa, ello no impide que se puedan presentar escritos impugnando los instrumentos privados si estuviere pendiente el plazo para ello de acuerdo a lo previsto en los arts.433 inc.2 y 348 inc 2º respectivamente. Si la contraparte objeta el documento se generará el incidente correspondiente y será el juez quien deberá resolver en definitiva si es auténtico o no. El reconocimiento tácito no se aplica nunca respecto del instrumento privado emanado de tercero, sino que sólo respecto del instrumento privado emanado de parte. El reconocimiento expreso del instrumento privado emanado de terceros se produce mediante la concurrencia al juicio de su otorgante en calidad de testigo, reconociendo allí la integridad y autenticidad del instrumento documento privado.204 204

En materia penal, sólo se contempla el reconocimiento expreso y el judicial respecto de los instrumentos privados, pero no opera respecto de ellos el reconocimiento tácito. Al efecto, establece el artículo 187 del C.P.P. respecto del reconocimiento expreso, que "los instrumentos privados deben ser reconocidos por las personas que los han escrito o firmado. Este reconocimiento se efectuará en la forma de una confesión o de una declaración de testigos, según emanare de alguna de las partes o de otra persona. Empero, si pareciere que la exhibición de estos instrumentos a tales personas hubiere de fustrar las diligencias del sumario, se podrá entretanto establecer la procedencia u origen de dichos instrumentos por declaraciones de testigos o por cualquier otro medio probatorio.” Respecto del reconocimiento judicial, el artículo 188 del C.P.P. establece que "si se negare o pusiere en duda la autenticidad de un instrumento privado, el juez nombrará dos peritos calígrafos para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que sea realmente de la persona a quien se atribuya.” En el nuevo proceso penal, se desprende de lo previsto en la ultima parte del art. 333 del NCPP que los instrumentos privados deberían ser reconocidos durante el juicio oral por el acusado, los terceros como testigos o por un perito si se hubiere acudido a él para verificar su autenticidad. Al respecto se ha señalado que “ todos estos medios probatorios – objetos, documentos y los demás medios- deben ser “ exhibidos” en el juicio a alguien – algún testigo, perito o alguna de las partes- para que diga que efectivamente “ lo exhibido es aquello que se pretende que es” y para que dé cuenta de cómo sabe aquello. No basta que el fiscal se pare y diga “ aquí le voy a mostrar el arma recogida en el sitio del suceso” o que la defensa diga “ aquí tengo un diagrama del lugar”. El tribunal y la contraparte no tienen por qué aceptar que esa es el arma hallada en el sitio del suceso ni que ese diagrama refleja fielmente el sitio del suceso. La fiscalía necesita que alguien idóneo –por ejemplo el policía que recogió el arma e el sitio del crimen- la reconozca en el juicio y explique cómo exactamente la reconoce ( por ejemplo porque la puso en una bolsa sellada de evidencia tras lo cual la rotuló con las señales que la bolsa exhibe hoy en la audiencia). Así también la defensa: deberá pedir a algún testigo idóneo para hablar sobre el sitio diagramado que le diga al tribunal si el dibujo representa adecuada y fielmente el lugar en cuestión. Sólo una vez que ello ocurra las

186 4. ACOMPAÑAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS AL JUICIO La ley no señala disposiciones expresas que indiquen como se acompañan los instrumentos al juicio. En los documentos privados hay que distinguir: a. El instrumento privado emanado de tercero se acompaña con citación, lo que se desprende de los arts.795 Nº4, 800 Nº3 y 348 inc.2º, que señalan los trámites esenciales respecto de la procedencia recurso de casación en la forma en primera y segunda instancia y la forma de acompañar los documentos. b. El instrumento privado emanado de las partes se acompaña con conocimiento y bajo apercibimiento señalado por el art.346 Nº3 pero pareciera que la ley hubiere incurrido en error pues la expresión "puesto en conocimiento"es sinónimo de notificación, debiendo ser la expresión correcta con citación y puesto en conocimiento. Más dudoso aún es si recordamos la clasificación de las notificaciones en las que existía la notificación con citación. La jurisprudencia ha aceptado que los instrumentos privados se acompañen con conocimiento y bajo el apercibimiento legal contemplado en el art.346 Nº3 del C.P.C.. EL APERCIBIMIENTO La parte dispone de un plazo de seis días, que es fatal, para formular observaciones al documento acompañado. Si dentro del plazo de seis días no formula observaciones opera el reconocimiento tácito, quedando reconocido el documento por el sólo ministerio de la ley sin necesidad que se dicte resolución alguna para tal efecto.205

partes podrán utilizar dichos elementos como lo que alegan que son e incorporarlos al debate como prueba. Desde luego, hay documentos cuyo origen es suficientemente público o institucionalizado como para que no sea necesaria mayor acreditación, por ejemplo una página de un diario conocido o un mapa de la guía de telefónos. Una vez que el origen del objeto o documento ha sido acreditado, las partes no solo podrán manipularlos durante el interrogatorio a los testigos y peritos, sino que podrán además incorporarlos formalmente como prueba. Dicha incorporación puede ser realizada prácticamente en cualquier momento; inmediatamente de establecido el origen, al terminar la parte de presentar todo su caso o bien terminada la prueba testimonial y pericial y antes de los alegatos finales.204 205 En materia penal, no se contempla una determinada ritualidad procesal para acompañar los instrumentos privados, puesto que quien los presente deberá requerir que se realicen las diligencias necesarias para transformarlos en prueba testimonial o confesional de acuerdo con la calidad de la persona de quien emane el documento. En el nuevo proceso penal no se contempla ninguna ritualidad, salvo que ellos deberán ser exhibidos o leidos en la audiencia del juicio oral en la forma prevista en el art. 333 y reconocidos por el acusado, los testigos o peritos. “Respecto de las evidencias cuyas características impidan su presentación material en una audiencia del juicio oral, el fiscal a cargo de la investigación, constituido en el lugar en que tal evidencia se encontrare, podrá disponer se la fotografíe o se capture su imagen mediante cualquier otro medio de reproducción de la realidad, para presentarla al juicio como prueba, respaldando tal presentación, si fuere del caso, con declaraciones periciales o testimoniales, solución, además idéntica a la del Código italiano que, como se recordó autoriza la presentación de documentos “ que representen hechos, personas o cosas mediante la fotografía, la cinematografía, la fonografía o cualquier otro medio...” Todavía más, podrá el fiscal solicitar al tribunal que se constituya en el lugar en que la evidencia se encuentra (por ejemplo, en el lugar en que están los restos de la casa destruida por un acto criminal). Conclusivamente, entonces, hemos de resumir afirmando que si bien el ordenamiento procedimental exige que toda la evidencia se acompañe materialmente al juicio oral, como condición para que sobre ella pueda fundarse la sentencia, es también posible que objetos, lugares o cosas sean capturados por los medios idóneos adecuados para reproducir imágenes y sean expuestos, de esa forma ante el tribunal, órgano al que además, en el evento de ser necesario, podrá constituirse en el lugar en que los hechos ocurrieron o las cosas se encuentran”205

187 5. CAUSALES DE IMPUGNACION DEL DOCUMENTO PRIVADO206 Son dos las causales de impugnación: 1. Por falta de autenticidad, es decir por no ser otorgados en la forma y por quien aparece otorgándolos. Art.17 del Cód. Civil. 2. Por falta de integridad, es decir, por no ser completos. Art.346 del C.P.C. Son las dos únicos causales de impugnación desde el punto de vista procesal. Al efecto, se ha señalado que "impugnar un documento afirmando que las firmas que contiene no corresponden a las personas autorizadas legalmente para representar y comprometer a una sociedad, significa que no se tacha de falso dicho documento, sino que se impugna su valor o alcance. 207 La referida objeción dice relación no con la autenticidad del documento, sino que con el efecto obligatorio de un acto y contrato y su efecto probatorio, lo que deberá ser resuelto por el tribunal al momento de apreciar la prueba en la sentencia definitiva para dar por establecidos los hechos. Se entiende por algunos sectores de la doctrina, que una vez transcurrido el plazo de 6 días a petición de parte, el Tribunal debería dictar una resolución dando por reconocido el instrumento privado. Para estas personas el apercibimiento no produciría efecto por sí mismo, requiriendo de una resolución judicial posterior. A nuestro juicio esto no es así, por cuanto el plazo es fatal y legal. Si la parte no objeta dentro de ese plazo el instrumento, este es considerado autentico e integro por el sólo ministerio de la ley. Si así no fuera se estaría agregando un nuevo requisito para el reconocimiento tácito que la ley, ni su contexto contempla, y además no estaríamos frente a un reconocimiento tácito, sino judicial. Sin embargo, nada obsta para que se dicte la declaración judicial que tenga por reconocido el documento, a petición de parte, la que sólo tendrá un carácter meramente declarativo. 6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL Es aquel en que se manda por tener reconocido un instrumento privado en virtud de una resolución judicial, fallando el incidente que se ha generado como consecuencia de su objeción por falta de autenticidad o integridad. Art.364 Nº4 Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos; cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial

206 207

Véase art. 249 NCPC.

Corte de Apelaciones de Concepción. 15. 10. 79 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 76 Sec. 2 Pág. 288

188 Se produce el reconocimiento judicial cuando habiendo sido objetado por falso un documento privado acompañado, el Tribunal por una resolución posterior establece que el instrumento es auténtico. Se produce cuando acompañando instrumento privado, es objetado como falso por la contraparte, tramitándose esta objeción como incidente. Si la resolución establece que el instrumento no es autentico se termina la prueba instrumental, no tiene valor probatorio el instrumento. Si al contrario se establece que el instrumento es autentico nos encontramos frente al caso del reconocimiento judicial, contemplando en el art.364 Nº4. Al efecto, debemos recordar que en la especie lo que debe acreditarse es la autenticidad del instrumento privado y que tiene la carga de la prueba la parte que presenta el instrumento privado y no aquella que lo objeta por falsedad. De allí que nuestra Jurisprudencia ha declarado que "se infringe el art.1698 del C.Civ. al establecer la doctrina de que corresponde probar la falsedad de un documento privado a la parte contra quien se presenta, aunque ella no lo haya escrito o firmado.208 El art.364 Nº4 se refiere solo al caso de ser objetado el instrumento por falta de autenticidad y no a la integridad. Si el instrumento se objeta por falta de integridad, no es posible que desaparezca, pero se requerirá para tenerlo reconocido si se hubiere objetado por falta de integridad que se falle el incidente que ella genere de acuerdo con las reglas generales de ellos. 7. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO Para los efectos de establecer el valor probatorio de los instrumentos privados debemos distinguir entre aquellos que emanan de parte y aquellos que emanan de tercero.

a. Valor probatorio de los instrumentos que emanan de parte. Si el instrumento privado emanado de parte no es reconocido o mandado tener por reconocido por alguna de las vías del art.346, no tiene valor alguno. El instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido emanado de parte tiene el mismo valor probatorio que el instrumento público respecto de las partes que lo hubieren reconocido o se ha mandado tener por reconocido. Al efecto, el art.1702 del C.Civ prescribe que “el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos.” Al hablar el art.1702 del C.Civ del valor del documento privado reconocido o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, se 208

Corte Suprema3. 11. 1920 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 19. Sec. 1 Pág 500

189 refiere manifiestamente con estas últimas palabras a la ley de procedimiento civil, ya que es esta ley la que determina, por ser materia propia de su ramo, los casos en que se debe mandar tener por reconocido el instrumento o los requisitos o circunstancias que deben concurrir al efecto. 209 Sobre la materia se ha señalado que "el documento privado judicialmente reconocido tiene igual mérito probatorio que el instrumento público, es decir, plena prueba entre las partes tocante al hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa, como en cuanto a la verdad de las declaraciones, pero no garantiza la sinceridad. No obstante, hay una presunción de sinceridad de las declaraciones dispositivas, como resulta el art.429 del C.P.C.; y en cuanto a las declaraciones enunciativas hace plena prueba de su formulación, y se asimilan a las dispositivas en el caso que señala el art.1706 del Código Civil, porque se refieren a hechos que contribuyen a precisar el objeto y la causa de las disposiciones, o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de ésta.210 Con respecto a terceros, algunos sostienen que el instrumento privado carece de todo mérito probatorio, puesto que el art.1702 se refiere sólo a su valor respecto de las partes; y en consecuencia respecto de los terceros carecería de valor. Don Luis Claro Solar y A.Vodanovic piensan los contrario, puesto que establecida la autenticidad del instrumento privado su valor es el mismo respecto de las partes que terceros, sin perjuicio que éstos pueden rendir prueba en contrario.

b. Valor probatorio del instrumento emanado de tercero. Al respecto, se ha establecido por nuestra Jurisprudencia que "para que los documentos privados emanados de terceros tengan valor probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han emitido declaren como testigos en el juicio mismo, reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. De esta manera el documento pasa a formar parte de la declaración testimonial y tiene el valor que la ley atribuye a dicha prueba. Pero si no son ratificados por el otorgante en la forma señalada, carecen de todo valor probatorio.211 212 8. FECHA DEL INSTRUMENTO PRIVADO. Para establecer la fecha del instrumento privado hay que distinguir en cuanto a si ella se quiere precisar respecto de las partes o de terceros.

209

Corte Suprema 20. 5. 05. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 2 Sec. 1 Pág. 401 Corte de Apelaciones de Concepción. 4. 10. 63. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 61. Sec. 2. Pág 1 Corte de Apelaciones de Santiago. 5. 12. 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 77. Sec. 2. Pág. 154 212 En materia penal, el instrumento privado reconocido por la parte que lo otorgó tiene el carácter de prueba testimonial o confesional según el caso de acuerdo a lo establecido en el artículo 478 del C.P.P.. Establece al efecto dicho precepto legal, que "los escritos privados reconocidos por el que los hizo o firmó, tienen, respecto de los puntos contenidos en el artículo (el hecho de haber sido otorgado, su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones en él consignadas), la misma fuerza probatoria que la confesión, si el reconocimiento es efectuado por el reo; o que la declaración de testigos, en los demás casos”. En el nuevo proceso penal, no se contempla un valor probatorio de los instrumentos privados, debiendo este ser determinado por el tribunal conforme al sistema de la sana critica que rige en el nuevo sistema procesal penal conforme a lo previsto en los artículos 297, 340 y 342 letra c). 210 211

190 Respecto de las partes, el instrumento privado tiene la fecha que en él se indica, pero sólo cuando se ha reconocido o mandado tener por reconocido. Respecto de terceros, el instrumento privado tendrá fecha cierta desde que se produzcan algunas de las circunstancias que el art.1703 del C.Civ. establece: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él, o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”. Debemos recordar al respecto, que el art.419 del COT, ubicado dentro del párrafo de las protocolizaciones, establece al efecto que “sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento se contará respecto de terceros desde su anotación en el Repertorio con arreglo al presente Código” 9. EL COTEJO DE LETRAS.213

a. Reglamentación. El cotejo de letras se reglamenta en los artículos 350 a 355 del Código de Procedimiento Civil.

b. Concepto. El cotejo de letras consiste en comprobar si la letra del documento que se pone en duda es la misma que la de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del cual no hay la menor duda de que es auténtico.

c. Procedencia. El cotejo de letras procede siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento privado o la de cualquier instrumento público que carezca de matriz. Si el instrumento público posee matriz lo que procederá será el cotejo instrumental de acuerdo a lo previsto en el art.344 del C.P.C.

d. Procedimiento. Si se objeta un documento privado emanado de parte por falta de autenticidad, es menester que la parte que lo presenta proceda a probar su autenticidad. En cambio, si se objeta un instrumento público que carece de matriz de falta de autenticidad, la parte que formula la objeción y no aquella que presenta el instrumento público deberá solicitar el cotejo, porque a ella le corresponderá probar la falsedad del instrumento. Para tal efecto podrá pedir que se lleve a cabo un cotejo de letras mediante la presentación del escrito respectivo, en el cual deberá indicar el o los instrumentos indubitados con que debe éste hacerse.(Art. 351 del C.P.C.) 213

Véase art. 274 PNCPC.

191 De acuerdo a lo previsto en el art.352 del C.P.C., "se consideraran documentos indubitados para el cotejo: 1. Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo; 2. Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y 3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida conforme a los números 1 y 2 del art.346. “ En consecuencia, de acuerdo con este último número para el cotejo de letras sólo pueden designarse los documentos privados emanados de parte reconocidos expresamente y no aquellos respecto de los cuales se hubiere verificado el reconocimiento tácito de parte o judicial de acuerdo a los Nos.3 y 4 del art.346. Para los efectos de llevar a cabo el cotejo de letras se debe proceder a designar los peritos de acuerdo con las reglas generales.(350 inc.2.), los que generalmente deberán tener la especialidad de calígrafos. Además del peritaje, el tribunal debe proceder por sí mismo a la comprobación después de oír a los peritos revisores y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos.(Art.353 del C.P.C.). De acuerdo con la Jurisprudencia el cotejo de letras practicado por los peritos carece de fuerza probatoria si el tribunal no practica, además por sí mismo, la comprobación ordenada por el art.353. 214 En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios tanto el cotejo de letras como todos los demás medios probatorios que las leyes autoricen para acreditar el fraude.(Art.355 inc.1) El cotejo de letras no constituye por sí prueba suficiente; pero podrá servir de base para una presunción judicial.(Art.354) En consecuencia, el tribunal apreciará el cotejo de letras y los demás medios de prueba que se hubieren rendido aplicando las reglas sobre apreciación comparativa de los medios de prueba.(Art.355 inc.2).215 10. ESPECIES DE INSTRUMENTOS PRIVADOS EN EL CODIGO CIVIL. Dentro del Código Civil se contempla la regulación de los siguientes instrumentos privados:

a. Los asientos, registros y papeles domésticos. Son todos aquellos papeles, apuntes, cuentas, etc, que sin ser constitutivos de obligaciones, ni ser instrumentos privados en el verdadero sentido jurídico, porque no 214

Corte de Apelaciones de Talca. 17. 10. 1910. Gaceta 1910 . 2 sem. N* 987 Pág. 571 En materia penal, se refiere al cotejo de letras el artículo 188 del C.P.P., el que nos señala que "si se negare o pusiere en duda la autenticidad de un instrumento privado, el juez nombrará dos peritos calígrafos para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que sea realmente de la persona a quien se atribuya”. En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente el cotejo, sin perjuicio de poder realizarse éste durante la investigación o generarse durante la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en los arts. 183, 203 y 320 del NCPP.

215

192 están destinados a actuar en la órbita de los negocios jurídicos, se caracterizan por dirigirse a la propia información y uso privado de su dueño para llevar el curso de los negocios.216 Dichos documentos se caracterizan porque interviene en ellos una sola persona, la que los firma o escribe. De acuerdo a la regulación que efectúa de ellos el art.1704 del C.Civil, ellos se caracterizan en cuanto a su valor probatorio en que: 1. Ellos están destinados a hacer prueba en contra de las personas que los lleva y no a favor de ésta; 2. Para que se produzca esta prueba es menester que ella se haga valer por una persona distinta a aquella que lleva esos documentos; 3. Estos documentos hacen prueba sólo respecto de los hechos que aparezcan con toda claridad en ellos ; y 4. El mérito probatorio es indivisible, puesto que ellos harán fe tanto en lo que favorece a la persona que los hace valer en su favor como en lo que sea desfavorable a ella, favoreciendo a la persona que los lleva. Estos documentos se acompañan al juicio y para que tengan valor probatorio es menester que sean reconocidos en algunas de las formas que prevé el art.346 del C.P.C.

b. Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura. El art.1705 del C.Civ se encarga de reglamentar este tipo de instrumento privado, que tampoco requiere estar firmado para que tenga valor probatorio, el cual puede consistir: a. En una nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder; o b. En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Al igual que respecto al documento anterior es menester que para que dicha nota tenga valor en juicio sea reconocida por el acreedor y deberá ser acompañada al proceso en la forma prevista en el art.346 del C.P.C. Dichas notas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor, una vez que se haya reconocido ella por éste. El valor probatorio de esas notas tiene un carácter indivisible, puesto que el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable.

G. LAS CONTRAESCRITURAS.

216

Corte Suprema 16. 1. 56 Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 53. Sec. 1 Pág. 24

193 1. CONCEPTO. Esta materia se encuentra reglamentada en el art.1707 del C.Civ, el cual prescribe al efecto: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud a obrado el tercero”. Respecto al alcance de la contraescritura se han planteado en nuestro Derecho dos teorías, una que conceptualiza ésta en un sentido restringido y otra que lo hace en un sentido amplio.

a. Sentido Restringido. De acuerdo con esta tesis, sería contraescritura todo escrito destinado a permanecer secreto entre las partes y que contradice a estipulaciones anteriores realizadas entre ellas de una manera ostensible. Las contraescrituras serían el medio que tendrían las partes de demostrar su real intención respecto a otro acto que se ha otorgado en forma simulada. En consecuencia, solo podrán ser consideradas contraescrituras los instrumentos respecto de los cuales concurran dos requisitos: 1. Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulación total o parcial de un acto o convención ostensible. Ello sucede cuando las partes por redactar un escrito destinado a ser mostrado al público y que les da una falsa situación que oculta sus verdaderas intenciones; y para constatar esta falta de sinceridad y proporcionarse una prueba de la realidad de las cosas, otorgan de una manera lo más a menudo clandestina un segundo acto o convención, que se llama contraescritura precisamente, porque es contraria a la escritura anterior. Por consiguiente, la contraescritura tiene por objeto reestablecer el verdadero precio de una compraventa; o bien la contraescritura tiene por objeto probar que la compraventa efectuada entre dos personas no es seria; o que se ha dado la forma de compraventa a una donación por ejemplo. 2. La contraescritura no expresa una convención nueva. La contraescritura para ser tal debe formar un solo todo con el acto aparente o simulado cuya falsedad establece, restableciendo su verdadero carácter y sus verdaderas cláusulas. No habría, por lo mismo, contraescritura en un acto adicional en que las partes cambiaran o modificaran un acto sincero y verdadero que hubieran celebrado antes; sería en tal caso una nueva convención que sucedería a la primera; habría ,en realidad, dos operaciones perfectamente distintas. Pedro, ha vendido a Juan por ejemplo, una

194 pareja de caballos de tiro; y resultando los caballos poco diestros, convienen por un segundo instrumento en reducir el precio a la mitad. No habría aquí una contraescritura, sino la escritura de un convenio diverso. Ordinariamente en la práctica, cuando un instrumento es modificado por otro, se ve, por la manera como las partes han calificado la convención que en él se contiene si han hecho una contraescritura o una convención adicional. Pero en el caso de controversia sobre el punto de saber si un escrito constituye o no una contraescritura , corresponde a los jueces del pleito resolver soberanamente esta cuestión ; puesto que para resolver la dificultad es preciso apreciar la intención de las partes y por consiguiente se trata de una simple cuestión de hecho que escapa al control de la Corte de casación.217

b. Sentido Amplio. Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que, al revés de la legislación francesa, la chilena considera la palabra "contraescritura "en su acepción amplia, pues el artículo 1707 no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, quedan incluidas en el concepto de contraescritura toda escritura o instrumento en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaciones substanciales o de detalle. Esta opinión se sustenta también en antecedentes históricos, los que son analizados en el Libro sobre Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos de Derecho. Basado en las Clases de don Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva U.,redactadas y ampliadas por Antonio Vodanovic. H. Segunda Parte. Págs 72 a 75. La tendencia jurisprudencial se inclina preferentemente hacia una interpretación amplia del art.1707 y no restringida a los casos de simulación, pudiendo al efecto consultarse La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Instrumentos Públicos y Privados. 218 2. VALOR PROBATORIO DE LAS CONTRAESCRITURAS. Como instrumentos que son, las contraescrituras se rigen por las normas generales que rigen a los instrumentos. En consecuencia, si ella consta en una escritura pública tendrá el carácter de tal y si se extiende en un instrumento privado, ella tendrá valor sólo si es reconocida en algunas de las formas previstas por la ley. En cuanto a sus efectos, debemos distinguir entre las partes y los terceros. Respecto de las partes, las contraescrituras producen pleno valor probatorio y las partes deberán regirse por lo que en ellas se establece por tener que primar la real intención contractual de acuerdo a los arts.1545 y 1560 del C.Civ., a menos que ellas adolezcan de ilicitud por concurrir alguna causal de nulidad. 217 218

Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo VI Págs. 687 a 689 Emilio Rioseco Enríquez. Págs. 139 y sgtes

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Respecto de terceros, las contraescrituras no producen efectos como regla general. Excepcionalmente, las contraescritura producirán efectos respecto de terceros si concurren los presupuestos que contempla el art.1707. Al efecto, debemos distinguir: a. Las contraescrituras que constan en un instrumento privado destinadas a alterar lo establecido en un instrumento público, no producirán efecto contra terceros; b. Las contraescrituras que constan en un instrumento público destinadas a alterar lo establecido en otro instrumento público, producirán efecto respecto de terceros siempre que concurran dos requisitos: 1. Debe tomarse nota de la contraescritura al margen de la matriz de la escritura pública que se altera con el otorgamiento de aquella; y 2. Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia de la escritura pública que se altera y en cuya virtud ha actuado el tercero. No obstante, si bien es cierto que los terceros no pueden ser afectados por la contraescritura, ello no importa que éstos no puedan aprovecharse de ella haciéndola valer en el caso que pueda producir efectos en su favor.

2º. LA PRUEBA DE CONFESION219 A. GENERALIDADES 1. REGLAMENTACION.

219

En los procedimientos orales se habla mas bien de declaración de parte, no obstante que el resultado de la deposición efectuada por una parte a través de preguntas formuladas en audiencia y no a traves de pliegos de posiciones o preguntas, puede conducir si existe en esas declaracuiones un reconocimiento de hechos que le perjudican a encontrarnos en tal caso en presencia de una confesión. Por otra parte, la vida muestra ejemplos en los cuales la confesión no coincide con la verdad.- Muchas veces - en rigor, más de las que podemos inmaginar- un padre confiesa haber cometido el delito imputado a un hijo. Si bien se mira, ¡se trata de noble actitud fundada en el amor filial! Pero que, a la postre, proclama que lo confesado puede no coincidir con la realidad.El problema no se detiene allí: la historia reciente muestra que en la época dorada de la mafia conocida como cosa nostra, había personas que – por dinero- confesaban haber cometido los delitos imputados al capo mafiosi. Y esto no se presenta como hecho noble y amoroso sino como vil negocio. (La prueba judicial. Adolfo Alvarado Velloso. Pág 88 Librotecnia. julio 2009.) En consecuencia, la declaracion de parte más que ser considerada como un medio para conducir a la verdad es apreciada como un un antecedente más del proceso que debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas, sin que tenga una primacía respecto de los otros medios de prueba.La declaración de parte es una oportunidad para colaborar con el tribunal para esclarecer los hechos, pudiendo por ello ser prestada por quien esté en mejor posición de proporcionar esos antecedentes por la parte y no ser entendida como una preuba de resistencia que solo puede beneficiar siempre a la contraparte.Finalmente, dado que es prestada en audiencias donde prima la oralidad, publicidad, inmediación, concentración y sana critica, no cabe mas que un interrogatorio oral sobre los hechos del juicio, sin que sea posible concebir existencias de pliegos de preguntas escritas que estan en pugna con esos principios y la falta de formalidad que debe regir en las audiencias orales. Véase arts 294, 295 y 305 PNCPC.

196 Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Código Civil: Artículo 1713, que se refiere a su valor probatorio. b. Código de Procedimiento Civil: Los artículos 7 inc.2; y 385 a 402 se encargan de reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en materia civil; c. Código de Procedimiento Penal: El art.110, se refiere a su valor para acreditar el delito y la participación; los arts 318 a 341, ubicados dentro del Sumario, se encargan de reglamentar las oportunidades, deberes y procedimiento con el cual se debe llevar ella a cabo; y los arts 481 a 484 bis A, ubicados dentro del Plenario, se refieren a los requisitos que ella debe reunir para tener valor probatorio, la divisibilidad y retractación, y la exclusión de la confesión ficta en materia penal. d.- Código Procesal Penal.: art. 91 Declaraciones del imputado ante la policía; Derechos del imputado de prestar declaración ante juez de garantía sobre los hechos materia de la investigación ( art.93 Letra d , guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración , a no hacerlo bajo juramento ( art. 93 letra g); y no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ( art 93 letra h); art. 98 Declaración del imputado como medio de defensa; art. 135 información al detenido; art. 160 Presunción de derecho del perjuicio; art. 179 Autodenuncia; art. 193 Comparecencia del imputado ante el Ministerio Público; art. 194 Declaración voluntaria del imputado; art. 195 Métodos prohibidos; art. 196 Prolongación excesiva de la declaración; arts 197 y 198 Exámenes corporales; art. 220 Objetos y documentos no sometidos a incautación; art. 222 Interceptación de comunicaciones telefónicas; art. 225 Prohibición de utilización; art. 236 Autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado; art. 237 Suspensión condicional del procedimiento; art. 241 Procedencia de acuerdos reparatorios; art. 275 Convenciones probatorias; art.305 Principio de no autoincriminación; art. 326 Defensa y declaración del acusado; art. 330 Métodos de interrogación; art. 338 Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral; art. 340 Prohibición de condenar a una persona con el sólo mérito de su propia declaración; art. 373 letra a) Causal de recurso de nulidad; art. 392 Procedimiento monitorio; art 395 Resolución inmediata de procedimiento simplificado; art. 406 Procedimiento Abreviado; art. 454 Extradición pasiva simplificada; art. 473 letra d)Revisión de sentencia firme.220221 2. CONCEPTO. La confesión como medio de prueba es el reconocimiento expreso o tácito que hace una de las partes en su perjuicio respecto de hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. 220 El NCPP no utiliza la expresión confesión en ninguna parte del mismo, seguramente con el fin de poner énfasis que la declaración del imputado es considerada como un medio que depende exclusivamente de la voluntad de éste y puede ser considerada como el ejercicio de una facultad de su parte para colaborar con el pronto termino de la investigación que con un criterio objetivo debe ser desarrollada por el Ministerio Público La confesión no constituye un fin del proceso penal como ocurre en aquellos que se desarrollan conforme a un procedimiento inquisitivo, en el cual se pretende obtenerla por cualquier medio, para los efectos de obtener la “ verdad o certeza histórico judicial ” acerca de la responsabilidad del imputado en los hechos. Teniéndose presente esta diversidad de concepción, es que difiere en gran forma la regulación de la confesión en un procedimiento acusatorio en relación con un procedimiento inquisitivo. 221 Respecto de la confesión en el nuevo proceso penal, compartimos la afirmación que “ el nuevo sistema procesal penal ha introducido un cuadro normativo tendiente a reforzar la idea de entender la declaración del imputado como un medio de defensa, sin que ello signifique excluir la confesión como un medio apto para producir fe. Es decir, esta reina, si bien ha perdido su trono, sigue gozando de buena salud.” La Confesión en el nuevo sistema procesal penal ¿ Una reina que perdió su trono? María Francisca Zapata Garcia. Juez de garantía de Vicuña.Gaceta Jurídica. Año 2001. Junio Nº 252. Pág 19.

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Acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera de juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración. (Couture) Es la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por el adversario y favorables a éste. (Chiovenda) Es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso.222 3. REQUISITOS. Los elementos o requisitos que deben concurrir para que nos encontremos en presencia de la confesión como medio de prueba son los siguientes: a. Declaración unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de una de las partes del proceso. b. El reconocimiento debe recaer sobre hechos precisos y determinados, que sean trascendentes para la resolución del conflicto; c. El reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que formula la declaración; d. El reconocimiento debe efectuarse con la intención consciente y dirigida del confesante de reconocer un hecho que le perjudica. 4. ANALISIS DE LOS REQUISITOS. PRIMER REQUISITO: La confesión es un acto jurídico procesal unilateral, exento de vicios, y que emana de una parte del proceso que posee capacidad para materializarlo dentro de él. La confesión es un acto jurídico unilateral, y como tal, dicha manifestación de voluntad debe estar exenta de todo vicio para que produzca efectos en contra de la parte que la formula. En consecuencia, por las normas generales del Derecho Civil, que rigen a todo acto jurídico salvo norma expresa en contrario, adolecerá de nulidad la confesión que se hubiere prestado con error, fuerza o dolo.

222

Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba . Tomo I . Página 667

198 En el Código de Procedimiento Civil, sólo se ha tratado específicamente el error de hecho como un vicio que afecta a la confesión y que permite su revocación en el art.402 del C.P.C. No obstante ello, no existe inconveniente en que la confesión sea anulada en caso de acreditarse la concurrencia del dolo o de la fuerza, y para ello no habrá más que darse aplicación a las normas sobre la nulidad procesal, la que contempla su procedencia con una causal de carácter genérico dentro de la cual es posible subsumir estos dos vicios que pudieren afectar a la declaración unilateral de voluntad. En todo caso, debemos hacer presente que en el antiguo Código de Procedimiento Penal, se contempla expresamente: a. La prohibición del empleo de la fuerza como medio para obtener la confesión en el art.481 Nº3 al requerir para que ella constituya prueba que sea prestada libre y concientemente y en el art.483 al permitir la retractación de la confesión por comprobarse que ella se prestó por apremio o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de la razón en el momento de practicarse la diligencia; b. El error como vicio de la confesión se contempla al permitirse la retractación de la confesión si se comprueba inequívocamente que ella se prestó por error en el art.483 citado; y c. Finalmente, se excluye el dolo y la fuerza moral como medio de obtener la confesión al prohibirse absolutamente el empleo de promesas, coacción o amenazas para obtener que el inculpado declare la verdad, sino también toda pregunta capciosa o sugestiva, como sería la que tienda a suponer reconocido un hecho que el inculpado no hubiera verdaderamente reconocido.(Art.323 C.P.P.). En cuanto al dolo, se establece que no se dará valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante la intercepción de comunicaciones telefónicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes.(Art.484 inc. final. C.P.P.) Además de la declaración unilateral exenta de vicios, para que nos encontremos en presencia de la confesión es requisito sine qua non que ella emane de una de las partes en el proceso o de sus apoderados. Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la confesión judicial sólo puede exigirse al litigante o a su procurador, en los casos y en la forma determinados por la ley. Por tanto, si una persona no es parte en un juicio, no puede obligársela a prestar confesión. 223 y que “la absolución de posiciones, que el Código de Procedimiento Civil también denominada confesión de parte, sólo es susceptible de utilizarse o admitirse exclusivamente entre litigantes. Es improcedente que se llame al testigo a prestar confesión sobre los hechos en que se pretende fundar una tacha. 224 De allí, se ha señalado por la doctrina que “los terceros, que no son parte en el juicio, declaran como testigos; no confiesan. Pero es eficaz y procede la confesión espontánea o provocada del tercero coadyuvante (art.23 C.P.C.); excluyente (art.22 del mismo

223 224

Corte de Apelaciones de Concepción. 26. 10. 1908. Gaceta. 1908. T. 2. N*200. Pág. 350 Corte Suprema. Queja. 9. 5. 1985. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 82 Sec. 3. Pág. 57

199 Código) o independiente (Art.23 inc 3), los cuales también pueden exigir absolución de posiciones a las partes.225 226 En antiguo proceso penal, debemos recordar que revisten especial importancia “las declaraciones del ofendido y de los copartícipes en la acción punible, dada su mejor información acerca de lo ocurrido. Por eso el artículo 206 - que está dentro del párrafo que trata de las declaraciones de los testigos - dispone que se comenzará el examen por aquellos a quienes se presuma sabedores del hecho, entre los que deben contarse el ofendido, las personas de su familia y aquellas que dieron parte del delito."Y el artículo 460 coloca entre los testigos inhábiles a los "procesados por crimen o simple delito..... (n° 2 ), "los cómplices del delito "(n°7), "los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener interés directo o indirecto"(n°8) y "los denunciantes a quienes afecte directamente el hecho sobre que declaren, a menos de prestar la declaración a solicitud del reo y en interés de su defensa"(n°11). Estas disposiciones posiciones demuestran inequívocamente que el Código da el nombre de testigos a esas personas que no son ajenas a los resultados de la litis y que pueden ser partes de ellas (el ofendido si interpone querella, y el inculpado que es declarado reo.)227 Finalmente, la confesión debe ser prestada por una persona capaz. Al efecto, debemos recordar que a los actos jurídicos procesales se les aplican las disposiciones que regulan los actos jurídicos del derecho común, luego la capacidad de la persona que presta la declaración deberá determinarse a través de la aplicación de las normas que regulan la capacidad de goce y de ejercicio. Es así como a título meramente ejemplar podemos señalar haberse declarado que “la citación al deudor a confesar deuda o a reconocer la firma en su caso, debe hacerse conforme a las reglas generales al personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio, o a su representante en caso contrario, ya que la ley no limita el derecho de pedir esta comparecencia a las personas capaces de comparecer en juicio únicamente 228 y "que “un menor de edad no está obligado a prestar confesión en litigio de alimentos contra su padre, sino por medio de su guardador 229 Además, debemos tener presente las normas del ius postulandi, las que exigen la constitución del patrocinio y poder para poder actuar en juicio salvo norma excepcional en contrario. Al respecto, debemos recordar que el mandatario judicial no puede por regla general comparecer al proceso a absolver posiciones, sino que esta es una actuación que deberá realizarla personalmente la parte, puesto que no se encuentra comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato judicial señaladas en el inciso primero del art.7 del C.P.C.. Sin embargo, el mandatario judicial podrá comparecer a absolver posiciones si se le ha conferido ésta facultad especial de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del 225

Corte de Apelaciones de Valdivia. 22. 12. 1910. Gaceta 1910. 2 sem. Sent. Nº1936. Pág. 1286 Emilio Rioseco Enríquez La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Confesión de Parte. . Pág. 10. Enrique Paillas Derecho Procesal Penal. Volumen II. Pág. 102. Editorial Jurídica de Chile 228 Corte Suprema 8. 9. 1937. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 35. sec. 1. Pág. 5 229 Corte de Apelaciones de Santiago. 25. 7. 1928. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 25. Sec. 2 Pág. 52” 226 227

200 citado precepto legal y no se hubiere solicitado que sea la parte quien sea la que personalmente comparezca a absolverlas. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “aunque el litigante tenga constituido procurador con la facultad para absolver posiciones, la contraparte puede exigir que comparezca el mandante con ese objeto.230 En todo caso, sea que el mandatario judicial tenga o no conferida la facultad especial referida, éste se encuentra obligado a absolver posiciones acerca de hechos personales de él mismo. Prescribe sobre la materia el art.396 del C.P.C. que "podrá exigírsele confesión al procurador de la parte sobre hechos personales de él mismo en el juicio aún cuando no tenga poder para absolver posiciones.”231 SEGUNDO REQUISITO: La confesión debe recaer sobre hechos precisos y determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto; En primer lugar, debemos señalar que la confesión versa sobre hechos y no sobre el derecho, por lo que si ella se prestara sobre éste último carecería de todo valor probatorio para limitar al tribunal respecto a de determinación de las normas y al alcance que a ellas deberá dar para la adecuada resolución del conflicto. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "el hecho que se dieren por absueltas en forma afirmativa las posiciones puestas a la parte demandada, en que se 230

Corte Suprema8. 5. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34. Sec. 1. Pág. 249 En el antiguo proceso penal, debemos recordar que jamás puede darse por confeso al reo, en su rebeldía, ni es dable que pueda confesar por él su apoderado o representante legal.231 En el nuevo proceso penal, la declaración del imputado es un acto voluntario de parte de éste y para asegurarse de que ella revista semejante carácter se adoptan una serie de resguardos en forma previa y coetánea a su declaración. El principio básico es que el imputado tiene derecho a guardar silencio, y en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento(art. 93 letra g)). El imputado puede ser requerido por la policía, sin orden previa de los fiscales, para acreditar su identidad en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen o simple delito. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. Si no le hubiere sido posible acreditar su identidad, se le darán en ese lugar facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados. Si esto último no resultare posible, se ofrecerá a la persona ponerla en libertad de inmediato si autorizare por escrito que se le tomen huellas digitales, las que sólo podrán ser utilizadas para fines de identificación. La facultad policial de requerir la identificación de una persona deberá ejercerse de la forma más expedita posible. En caso alguno el conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes podrá extenderse por un plazo mayor de cuatro horas, transcurridas las cuales será puesta en libertad.(art. 85) Para resguardar que el imputado preste su declaración en forma voluntaria y consiente de su derecho de permanecer callado debe el funcionario que practica de la detención informarle de específicamente de ese derecho ( art. 135) , el cual debe ser difundido en diversos establecimientos ( art. 136) El inculpado ante la policía solo puede prestar declaraciones con la anuencia de éste y en presencia de su defensor. Ante la ausencia del defensor, la interrogación de la policía solo puede limitar a constatar la identidad del sujeto. En caso de ausencia del defensor y anuencia a prestar declaración por el imputado, ellas debe efectuarse ante el fiscal, a menos que este autorice bajo su responsabilidad que el interrogatorio se efectúe por la policía. art. 91Además, el imputado puede prestar declaraciones ante el Ministerio Público durante la investigación ( art.193 y 194), ante el juez de garantía ( art. 98) y en el juicio oral ( arts 330 y 338). Dado que la declaración del imputado debe ser un acto libre y consciente, ella no puede ser obtenida mediante tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ( art 93 letra h); ni mediante la degradación de sus capacidades psíquicas por medio de engaño, amenaza, utilización de psicofármacos, cansancio u otros ardides.( arts 195 y 196). La declaración del imputado que se preste mediante la utilización de esos medios adolece de nulidad (art.160) y si la sentencia del juicio oral se hubiere pronunciado basándose en ese medio de prueba podrá ser impugnada por medio del recurso de nulidad ( art 373 letra a). En cuanto a la obtención de una confesión extrajudicial, también es necesario que ella se obtenga por medios que se hayan autorizado previamente por el juez de garantía (art.222 y 236), prohibiéndose incluso que se pueda llegar a la incautación de ciertos documentos (art.220), sin que puedan ser utilizados esos medios que se hayan obtenido ilícitamente. ( art. 225 y 276) La declaración del imputado es un acto personalísimo, por lo que ella siempre debe ser efectuada directamente por el imputado, y no a través de otra persona. De allí, que solo revisten el carácter de confesión la declaración del imputado que le perjudiquen, y sólo deben ser considerada como prueba testimonial a las declaraciones que se presten por otros coimputados ( art 331 letra d). Por otra parte, es menester tener presente que la confesión es un acto de parte, y debe ser considerado como tal solo al imputado o acusado, que es la persona contra quien se dirige la pretensión punitiva del Estado. De acuerdo con ello, revisten el carácter de prueba testimonial las declaraciones que efectúen los funcionarios policiales, el querellante, la víctima, etc. 231

201 sostenía que ésta había percibido rentas excesivas, no puede prevalecer sobre lo establecido en las leyes que sirven de fundamento a la sentencia, porque el cuestionario se refería a puntos de derecho que sólo pueden darse por asentados a virtud del análisis de las disposiciones legales pertinentes. En consecuencia, el fallo al no dar valor en dichos puntos a la confesión prestada en el juicio, no infringe los preceptos de los artículos 399,400 y 402 del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil 232 y que "si las posiciones no se refieren a hechos controvertidos en el pleito, sino a situaciones jurídicas, el hecho de que el absolvente no haya dado respuestas categóricas no lo hace incurrir en la sanción del art.394 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tenerlo por confeso por lo ahí afirmado. 233 En segundo lugar, debemos establecer que la confesión recae sobre hechos personales o no personales de la parte que la presta. El artículo 1713 del Código Civil establece que la confesión recae sobre hechos personales de la parte, sea que la preste por sí misma, por medio de un apoderado especial o de su representante legal. El Código de Procedimiento Civil amplió la naturaleza de los hechos sobre los cuales puede prestarse la confesión, al establecer en el inc.2 del art.399 "que si los hechos no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión.” Finalmente, la confesión debe recaer en hechos precisos y determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto. Así lo ha reconocido expresamente nuestra Jurisprudencia al declarar "que al litigante que no compareció al segundo llamado no procede darlo por confeso de que "son efectivos todos los hechos afirmados por el actor en la demanda”, pues tal articulación contenida en el pliego de posiciones tiene caracteres de una generalidad e indeterminación que se contraponen a la idea de una proposición que permita al confesante afirmar o negar clara y sencillamente el hecho sobre cuya efectividad o falsedad pudiera pronunciarse, toda vez que en la demanda se afirma una serie de hechos sobre los cuales el confesante no estaría en condiciones de aceptarlos o negarlos en forma explícita y absoluta.”234 Finalmente, tampoco la confesión puede existir en caso que exista una declaración que plantea hechos eventuales o hipotéticos, puesto que en ese caso no existe una determinación del hecho por parte del declarante. Así lo ha también establecido nuestra Jurisprudencia, al declarar que “el hecho de que en el escrito de contestación haya dicho el demandado que en todo caso no procedería el pago de intereses, en caso de acogerse la demanda, sino desde la fecha en que se canceló el último estado de pago, pues se trata de una obra a precio alzado, no importa una confesión o reconocimiento de la obligación de pagar intereses desde la fecha del último estado de pago, sino una situación hipotética, en que el demandado se colocaba, sin perjuicio de mantener la que adoptó desde el principio, de negar la existencia de la obligación, fundando su negativa en el contrato mismo cuyo cumplimiento pide el demandante. 235236 232

Corte Suprema26. 5. 1964. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 61. Sec. 1 Pág. 125 Corte Suprema Queja. 6. 4. 81. Fallos del Mes. Nº 269. Pág. 85 Corte Suprema 30. 12. 1968. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 65. Sec. 1. Pág 405 235 Corte Suprema. 15. 12. 1924. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 25. Sec. 1. Pág. 65 236 En el nuevo proceso penal, debemos resaltar que la suspensión condicional del procedimiento, que requiere de un acuerdo entre el fiscal y el imputado, autorizado por el juez de garantía, no importa una admisión de responsabilidad o culpabilidad en los hechos, sino que nada mas que la manifestación de voluntad del imputado de aceptar la aplicación de esta salida alternativa. De acuerdo con 233 234

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TERCER REQUISITO: La confesión debe recaer respecto de hechos que sean desfavorables para la parte que formula la declaración. Este requisito es de la esencia para que nos encontremos en presencia de la confesión, siendo reconocido por todos los autores y puede ser apreciado en las diversas definiciones que de ellas se han dado. La confesión nunca existirá si en ella sólo se reconocen hechos en favor del que presta la declaración, puesto que ello importaría reconocer la posibilidad de crearse por éste su propia prueba. Además, el hecho confesado no sólo debe perjudicar al confesante, sino que además beneficiar a la otra parte, puesto que sólo así existirá una utilidad de ella al liberarlo en ese caso de sobrellevar la carga de la prueba para establecer el hecho reconocido. Esta circunstancia ha sido establecida por nuestra Jurisprudencia al señalar que “la confesión de acuerdo con los arts. 1713 del Código Civil y 399 del C.P.C. hace fe en contra de quien la presta, pero no en su favor.237 CUARTO REQUISITO: La declaración debe ser formulada con la intención consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor. “Este requisito de la confesión es el que se ha denominado "animus confitenti" y consiste en la intención consciente y dirigida del confesante en orden a reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor. Adquiere especial importancia este elemento tratándose de la confesión judicial espontánea y de la extrajudicial, ya que no toda declaración de la parte puede considerarse una confesión si no concurre el factor intencional señalado. Por eso se ha resuelto que falta este requisito y que en consecuencia no comporta una confesión: expresar en el escrito de contestación que eventualmente se pagarían intereses 238; prestar una declaración sumarial la mujer casada antes de ser demandada civilmente 239, formular cierta declaración al confeccionarse un inventario de los bienes que componen la herencia 240.241 5. LIMITACIONES A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONFESION COMO MEDIO DE PRUEBA La regla general, de acuerdo a lo establecido en los arts.1713 del C.Civ y 385 del C.P.C, es que confesión se admite como medio de prueba para acreditar todos los hechos que ello, en caso de revocación de este beneficio, no puede ser utilizado este acuerdo en el juicio posterior que ha de seguirse para perseguir su responsabilidad. Estas medidas se han adoptado para incentivar su utilización dentro del nuevo sistema procesal penal.236 237 Corte Suprema14. 5. 1947. Revista de Derecho y Jurisprudencia 44. Sec. 1. Pág. 565 238 Casación. 15. 12. 1924. . Rev. t. 25. sec. 1. pág 65 239 Casación. 20. 7. 1978. Rev. t. 75. sec. 4. Pág. 564 240 Corte de Apelaciones de Temuco. 28. 4. 1931. Gaceta. 1931. 1 sem. N*112 Pág. 481 241 Emilio Rioseco. La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Confesión de Parte. Págs. 30 y 31

203 configuran un conflicto, a menos que exista una disposición legal o un principio jurídico que la excluya como medio de prueba. Los casos en que se excluye la confesión como medio de prueba son los siguientes: a. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba (incluida la confesión) en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.(Art.1701 C.Civ.) Dando aplicación a este principio de que el acto o contrato solemne se prueba sólo con su solemnidad y que la falta de ella no puede ser suplida ni siquiera por la confesión para acreditar el acto o contrato solemne, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia, que "todo legado debe constar en un acto testamentario y siendo este último siempre solemne, es manifiesto que la confesión del albacea no puede servir para dar por establecida la existencia de aquella asignación, toda vez que la ley niega eficacia legal a la confesión para acreditar actos solemnes.242 y que "el marido, para vender voluntariamente un bien raíz de la sociedad conyugal, necesita la autorización, consentimiento o voluntad de la mujer, la que debe otorgarla por escritura pública y no en otra forma, siendo esta escritura pública solemnidad del acto, y no puede ser suplida por otra prueba, ni aún por la confesión.243 b. No se admite la confesión para probar una causal de divorcio perpetuo o de nulidad de matrimonio, puesto que ello importaría admitir el divorcio o la nulidad de matrimonio por mutuo consentimiento no establecido en la ley. Al efecto, se ha declarado, que “la confesión de parte en los juicios sobre nulidad de matrimonio no produce plena fe en contra del litigante que la presta, en cuanto con ella trata de acreditarse un hecho fundamental de la acción. Es una excepción al art.1713 del C.C. c. En los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.(Art.157 C.Civ); d. No se admite el testimonio de la madre que en el juicio sobre legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio.(Art.188 inc.3 del C.Civ); e. La declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa perteneciente a la sociedad conyugal, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.(Art.1739 inc.2 C.Civ); f. En la prelación de crédito la confesión del marido, padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.(Art.2485 C.Civ); 7. La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los casos en que es admisible la prueba de testigos.(Art 398 inc.1 C.P.C.).244 242

Corte Suprema8. 9. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35 Sec. 1. Pág. 5 Corte de Apelaciones de Santiago. 17. 10. 1961. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 59. Sec. 1. Pág. 72 En el proceso penal, la confesión no es un medio de prueba que permita acreditar el hecho punible, el cual debe probarse por los otros medios de prueba. Art.110 del C.P.P. La participación puede ser determinado por todos los medios de prueba incluida la confesión, siempre que ella este acorde con los datos que comprueben el hecho punible(Art.111 del C.P.P.). En otras palabras, es 243 244

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6. CLASIFICACION DE LA CONFESION

a. Según ante quién se preste a.1. Confesión Judicial es aquella que se presta ante el tribunal que conoce de la causa o ante el tribunal exhortado en quien se hubieren delegado las facultades a través de un exhorto.245 a.2. Confesión extrajudicial es aquella que se presta en un juicio diverso o bien fuera de un proceso. Reviste este carácter toda confesión que se preste fuera del proceso en el cual se invoca, aún cuando se hubiere prestado en otro proceso ante un tribunal. Tiene importancia, puesto que ambas tienen diverso valor probatorio de acuerdo a los arts.398,399 y 400 del CPC. y 1713 del C.P.C. Igual situación acontece en el proceso penal, conforme a lo prescrito en los artículos 481 y 484 del C.P.P. 246

b. Según como se genera la confesión puede ser. b.1. Espontanea es aquella que se produce sin requerimiento de parte.247 b.2. Provocada es aquella que se produce a requerimiento de parte a través del procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal en el caso de medida para mejor resolver. Tiene importancia, puesto que la confesión provocada debe ser obtenida ajustándose a las normas procedimentales que la ley establece, lo que no sucede con la espontánea que se puede prestar por la parte en cualquier escrito o actuación.248

c. Según como se verifica c.1.Expresa es aquella que se verifica a través de términos categóricos y explícitos. c.2. Tácita o Ficta es aquella que no se verifica en términos formales y explícitos, sino que se produce en virtud de haberse dado las condiciones que la ley establece para que el tribunal la de por establecida en el procedimiento de la absolución de posiciones..

necesario que "el cuerpo del delito (hecho punible) esté legalmente comprobado por otros medios, y la confesión concuerde con las circunstancias y accidentes de aquél.(Art. 481 Nº 4 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, se contempla el mismo principio al establecerse que “ no se podrá condenar a una persona con el sólo mérito de su propia declaración.” ( art 340 inc. final NCPP) 245

En el antiguo proceso penal, se considera que la confesión se ha prestado ante el juez de la causa, no sólo cuando ella se verifica ante aquel cuya competencia no se hubiere puesto en duda, sino que también ante aquel que instruya el sumario en el caso de las primeras diligencias.(Art. 481 Nº1 del C.P.P.). 246 En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. 247 En el proceso penal, el artículo 488 bis del C.P.P. se refiere expresamente a la confesión espontanea respecto de la pretensión civil hecha valer en el proceso penal, al señalarnos que "el reconocimiento que las partes hicieren en sus escritos, respecto de los hechos que las perjudiquen indicados en el inciso anterior, constituirá confesión”. 248 En el proceso penal, se regula la confesión provocada respecto de la pretensión penal en los artículos 484 bis y 484 bis A; y respecto de la pretensión civil en el artículo 488 bis del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de la confesión judicial provocada, lo que es evidente si tenemos presente el derecho del imputado de guardar silencio.

205 Sólo tiene importancia para los efectos de examinar los requisitos que deben reunirse para su generación, pero ambas tienen igual valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el art.400 del CPC.249

d. Según como se expresa. d.1. Verbal, es aquella que se presta oralmente ante testigos. d.2. Escrita, es aquella de la cual se deja constancia en un instrumento. Tiene importancia por la forma en que ella debe ser acreditada, puesto que si es necesaria la rendición de prueba de testigos y ella es verbal sólo podrá acreditarse cuando sea admisible ese medio de prueba.

e. De acuerdo a la iniciativa y finalidad e.1. Iniciativa de parte.

e.1.1.. Como medida prejudicial propiamente tal (art.273 N* 1 C.P.C.), para los efectos de preparar la entrada al juicio. e.1.2. Como medida prejudicial probatoria (Art.284),destinada a obtener una confesión judicial provocada respecto de una persona que se teme se ausente del país y con el fin de hacerse valer con posterioridad en un proceso declarativo, constitutivo o de condena. e.1.3. Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin de acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del confesante. e.1.4. Como gestión preparatoria de la vía ejecutiva (Art.434 N*5), con el fin de procurarse a través de la confesión judicial a prestarse en la gestión preparatoria de un título ejecutivo que le permita con posterioridad deducir una demanda ejecutiva. e.2. Iniciativa del tribunal.

Como medida para mejor resolver (Art 159 N* 2), para acreditar hechos que sean de influencia en la cuestión y que no resulten probados durante el curso del proceso. En el antiguo proceso penal, se contempla la posibilidad que el tribunal requiera la declaración como medida para mejor resolver en términos amplios y sin limitaciones en el art.499 del C.P.P.. 250

f. Según los hechos sobre los cuales recae Confesión acerca de hechos personales del confesante y confesión acerca de hechos no personales del confesante. 249 En el proceso penal, se contempla expresamente por el legislador que "no hay confesión ficta" (Art. 484 bis A inc. final del C.P.P.) y que "el silencio del imputado no implicará un indicio de participación, culpabilidad o inocencia"(Art.484 inc.2º del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, al haberse contemplado expresamente el derecho del imputado de guardar silencio, no cabe concebir la existencia de una confesión ficta, y constituiría una forma de violar este derecho el considerar el silencio del imputado como un indicio de participación o culpabilidad. 250 En el nuevo proceso penal no se contempla la existencia de medidas para mejor resolver.

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Tiene importancia esta clasificación, puesto que de acuerdo a lo previsto en los arts 1713 del C.Civ y 402 del C.P.C., nuestra Jurisprudencia ha declarado que “sólo cuando la confesión se refiere a un hecho personal del confesante no procede recibir prueba para acreditar lo contrario. Pero la prueba en contrario es admisible cuando la confesión se refiere a un hecho no personal, como es, respecto del albacea, el que se efectuara el testamento en un solo acto. 251

g. Según su contenido g.1.Confesión pura y simple, es aquella en que el confesante afirma o niega categóricamente el hecho controvertido sin agregaciones o modificaciones de ninguna especie. P. Ej. Declara ser efectivo adeudar una suma de dinero recibida a título de mutuo. g.2. Confesión calificada , es aquella en que el confesante reconoce categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. P. Ej. Declara ser efectivo haber recibido una suma de dinero, pero agrega haberlos recibido a título de donación y no de mutuo. g.3. Confesión compleja, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros hechos enteramente desligados del primero (Compleja primer grado) o bien ligados o modificatorios del mismo.(Compleja segundo grado). Un ejemplo de la confesión compleja de primer grado, sería aquel en la cual el confesante declara haber recibido a título de mutuo, pero agrega haberse compensado esa deuda con otra suma de dinero adeudada por la contraria. Un ejemplo de la confesión compleja de segundo grado sería aquella en la que reconoce haber recibido una suma de dinero a título de mutuo, pero agrega haberlos pagado. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la divisibilidad de la confesión.252

h. Según su divisibilidad. h.1. Divisible, es la confesión en la cual pueden separarse de ella los hechos que perjudican al confesante de aquellos que le son desfavorables. h.2. Indivisible, es la confesión en la cual no pueden separarse de ella los hechos que perjudican al confesante de aquellos que le favorecen. La regla general en nuestro derecho es la indivisibilidad de la confesión.

251

Corte Suprema 23. 10. 1930. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 28. Sec. 1 Pág. 345. En el proceso penal, esta clasificación no tiene importancia para establecer la divisibilidad de la confesión por aplicarse en esta materia la norma especial contenida en el artículo 482 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. 252

207 Sin embargo, para determinar la posibilidad de dividir una confesión en materia civil es básico atender a la clasificación de ella efectuada precedentemente. La confesión pura y simple y la calificada son por naturaleza indivisibles. La compleja de primer grado es siempre divisible y la de segundo grado es divisible cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por el confesante que modifican o alteran el hecho confesado.253

i. De acuerdo a sus efectos o valor probatorio i.1. Confesión Eficaz es aquella que se genera en los casos que la ley la permite, produciendo efectos probatorios. i.2. Confesión Ineficaz es aquella que no produce efectos probatorios por no ser permitida por la ley.

B. LA CONFESION JUDICIAL. 1. CONCEPTO. Es aquella que se presta en el juicio en el cual ella es invocada como medio de prueba. Puede ser espontánea, esto es, aquella que se genera en cualquier escrito o actuación que realiza una parte reconociendo la existencia de hechos que la perjudican y favorecen a su contraria. La existencia de esta clase de confesión ha sido reconocida por la Jurisprudencia, al señalar que "la confesión prestada en juicio está sujeta a diversas clasificaciones, entre las cuales figuran la confesión voluntaria y la provocada, correspondiendo la primera a la que se presta voluntariamente por las partes en alguna de las actuaciones del juicio, sin necesidad de que sean requeridas para ello por medio del procedimiento de absolución de posiciones. 254 Sin embargo, la confesión que tiene mayor trascendencia en el proceso por la reglamentación que se efectúa respecto de ella es la confesión judicial provocada, que es aquella que se puede generar mediante el mecanismo de la absolución de posiciones, contemplado en los arts.385 a 397 del C.P.C. El art.385 del C.P.C. reconoce a cada parte en el proceso el derecho a solicitar de su contraria que comparezca a absolver posiciones sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, sin perjuicio de lo que decrete el tribunal como medida para mejor resolver. En consecuencia, procederemos a continuación a estudiar el mecanismo de la confesión judicial provocada o absolución de posiciones que contempla nuestro legislador.

253

En el proceso penal, no cabe atender a esta clasificación de la confesión, debiéndose para este efecto aplicar la regla especial que al efecto contempla el artículo 482 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. 254 Corte Suprema 3. 11. 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 39. Sec. 1 Pág. 323

208 2. INICIATIVA. La iniciativa para que se preste la absolución de posiciones puede ser:

a. De parte En la iniciativa de parte, la absolución de posiciones la pide una de las partes como medida prejudicial propiamente tal o probatoria, o dentro del proceso y una vez contestada la demanda como medio de prueba.(Art.385)

b. Del Tribunal Se contempla esta iniciativa del tribunal en el caso de la medida para mejor resolver de Confesión.(Art.159 N*2 ). 3. OPORTUNIDAD PROCESAL. Para los efectos de determinar las oportunidades en que puede solicitarse la confesión judicial provocada, es menester tener presente que esta puede manifestarse de las siguientes maneras: a. La prueba confesional como medida prejudicial propiamente tal o medida prejudicial probatoria;. b. La prueba confesional puede ser pedida para generarse un medio de prueba en el curso de juicio; y c. La prueba confesional como medida para mejor resolver.

a. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PREJUDICIAL Hay que distinguir dos situaciones: 1. Medida prejudicial propiamente tal según lo establece el art.273 N* 1 del C.P.C., que es propia sólo del futuro demandante y tiene por objeto preparar la entrada al juicio; y 2. Medida prejudicial probatoria de confesión, según lo establece el art. 284 del C.P.C., que es común al futuro demandante y futuro demandado. El fundamento de la medida es la existencia de un motivo fundado que permita temer la ausencia en breve tiempo del país de la futura contraparte. En ambos casos, la confesión es solicitada con anterioridad a la interposición de la demanda en el proceso y nos remitimos a lo que señaláramos en clase al estudiar las medidas prejudiciales en cuanto a la forma en que ellas se llevan a cabo.

b. LA CONFESION PROVOCADA EN EL CURSO DEL PROCESO.

209 De acuerdo a lo establecido en el art.385 del C.P.C., cualquiera de las partes en el proceso puede solicitar a la contraria que comparezca a absolver posiciones durante el curso del proceso, siendo las oportunidades para ello las siguientes: 1. En primera instancia. Se puede solicitar en la primera instancia que se comparezca a absolver posiciones en cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la demanda y hasta el vencimiento del termino probatorio. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta dos veces en la primera instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante el curso del juicio podrá exigirse una vez más. 2. En segunda instancia. Se puede solicitar en la segunda instancia que se comparezca absolver posiciones en cualquier estado de ésta, hasta antes de la vista de la causa. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes una vez en la segunda instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante su curso podrá exigirse una vez mas. En todo caso, es menester hacer presente que cualquiera sea la instancia en que se ejerza este derecho, la formulación de la solicitud que se formule para ese efecto no suspende el curso del procedimiento. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que "como la absolución de posiciones, que puede solicitarse en cualquier estado del juicio, no suspende el curso de la causa, puede dictarse sentencia en la causa aun estando pendiente la referida diligencia. 255

c. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER. La oportunidad en que ella puede ser decretada es común a la que señaláramos a propósito de la prueba documental y testimonial. Para que sea procedente que el tribunal decrete la confesión judicial de cualquiera de las partes como una medida para mejor resolver es menester que de acuerdo al N* 2 del art.159 del C.P.C. concurran los siguientes requisitos: a. Que la confesión judicial recaiga sobre hechos que el tribunal considere de influencia en la cuestión, es decir, que los considere trascendentes para la adecuada resolución del conflicto; y b. Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso. De lo expuesto, se desprende que el tribunal debe decretar la medida para mejor resolver en forma limitada y con el sólo propósito de cumplir con los objetivos que le ha fijado la ley. 255

Corte de Apelaciones de Santiago 9. 5. 1912. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 10. Sec. 2 Pág. 427

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De acuerdo con ello, se ha señalado que "la absolución de posiciones decretada para mejor resolver debe indicar los puntos sobre los cuales se prestará la confesión, sin que al hacerlo sea procedente mejorar la condición de la parte que no hizo oportuno uso de su derecho, decretando con la apariencia de esa medida una diligencia probatoria solicitada extemporáneamente. 256 4. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR QUE SE ABSUELVAN POSICIONES. De acuerdo a lo establecido en el art.385 del C.P.C. todo litigante esta obligado a absolver posiciones cuando lo exija su contendor. En consecuencia, no cabe duda que tanto el demandante como el demandado pueden exigir a la parte contraria que comparezca a la presencia judicial a absolver las posiciones que se le formulen. Además, pueden intervenir en el proceso los terceros coadyuvantes o excluyentes, pudiendo el primero solicitar posiciones a la parte contraria a la cual coadyuva y los segundos, a cualquiera de las partes al ser ambos oponentes a su pretensión dentro del proceso. 5. PERSONAS QUE DEBEN ABSOLVER POSICIONES EN EL PROCESO. Deben absolver posiciones en el proceso las partes de él de acuerdo a lo previsto en el art.385 del C.P.C., y revestirán tal carácter el demandante, el demandado, y los terceros coadyuvantes, independientes o excluyentes. Las posiciones deberán ser absueltas por las partes en forma personal o a través de sus representantes legales si fueren personas jurídicas o incapaces. Los mandatarios judiciales sólo podrán absolver posiciones si se le han conferido la facultad especial para ese efecto de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del art.7 del C.P.C. y el solicitante de la diligencia no hubiere solicitado que ella se efectúe con la intervención personal de la parte. En todo caso, los mandatarios judiciales pueden ser citados a absolver posiciones acerca de hechos personales suyos en el proceso, aún cuando no tengan conferida la facultad especial para absolver posiciones, de acuerdo a lo establecido en el art.396 del C.P.C.. 6. SOLICITUD PARA ABSOLVER POSICIONES. Para los efectos de que se de comienzo a la diligencia de la absolución de posiciones es menester que la parte que desee que ella se realice presente al tribunal que conoce de la causa un escrito acompañando en un sobre las posiciones que deberá absolver la parte contraria.

a. Escrito.

256

Corte Suprema Queja. 30. 5. 1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 66. Sec. 3. Pág. 79

211 En el escrito, la parte solicitará al tribunal : l.. Que la parte contraria comparezca personalmente a absolver posiciones. Si no se formula esta solicitud se entenderá que las posiciones podrán ser absueltas por la propia contraparte personalmente o a través de su mandatario judicial si posee o se le confieren facultades especiales con posterioridad para ello ; 2. Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración del litigante. Si se formula esta solicitud, deberá el tribunal recibir por sí mismo la declaración.(Art.388 inc.2). Si no se formula esta solicitud, puede el tribunal cometer al secretario o a otro ministro de fe la diligencia de acuerdo a lo previsto en el inc.1 del art 388 del C.P.C. 3. Que se mande citar para día y hora determinados al litigante para que comparezca a absolver posiciones de acuerdo al pliego que acompaña en sobre cerrado y que solicita que se mantenga en reserva y custodia en la Secretaria del tribunal hasta el día de la diligencia. El tribunal proveerá ese escrito disponiendo que se cite a absolver posiciones personalmente a la parte contraria para el día y hora que determine, manteniéndose en custodia en la Secretaria del Tribunal el sobre que contiene el pliego de las posiciones y ordenará que su notificación se practique por cedula de acuerdo a lo previsto en el art.48 del C.P.C.. Dicho escrito deberá ser notificado por cedula al mandatario judicial de la parte llamada a absolver posiciones, tenga o no el apoderado conferidas facultades para ese efecto. La razón de ello radica en que el legislador estableció para el procurador la obligación de hacer comparecer a su parte a absolver posiciones en el artículo 397 del C.P.C. Al respecto, se ha declarado que "la obligación que afecta al procurador de hacer comparecer a su mandante a absolver posiciones no pueden restringirse al solo caso del procurador que no tiene facultades para absolverlas, ya que el art.397 del Cód. de P. Civil no hace tal distinción. Así resulta también de la historia fidedigna del precepto." 257

En caso que la contraria no resida dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, es menester solicitarle al tribunal que decrete que la absolución se haga a través de un exhorto ante el tribunal o los funcionarios en que dicha parte resida de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del art.397 del C.P.C..

b. Sobre en el que se contiene el pliego de posiciones. El pliego de las posiciones es la lista de preguntas que la parte que solicita la absolución desea que sean absueltas o contestadas por la parte contraria.

257

Corte Suprema Queja. 8. 5. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34. Sec. 1. Pág. 249

212 Las posiciones o preguntas pueden ser redactadas en forma asertiva o interrogativa. No hay inconvenientes para que se contemplen en el pliego tanto preguntas asertivas como interrogativas, pudiendo referirse a hechos personales del confesante o al conocimiento que él tenga de otros hechos que no revistan ese carácter, debiendo en todo caso ellas ser redactadas en términos claros y precisos de manera que puedan ser entendidos sin dificultad de acuerdo a lo establecido en el art.386 del C.P.C.. Las preguntas asertivas son aquellas en las cuales se afirma el acaecimiento de un hecho determinado. P.Ej. Diga el absolvente como es efectivo y le consta que el día Viernes 18 de Septiembre de 1990 se encontraba en la ciudad de Copiapó. En cambio, serán preguntas interrogativas aquellas en las cuales se indaga acerca del acaecimiento de un determinado hecho. P.Ej. Diga el absolvente donde se encontraba el 18 de Septiembre de 1990. Finalmente, también es posible para la indagación de un mismo hecho formular una pregunta asertiva e interrogativa. P.Ej. Diga el absolvente como es efectivo que el 18 de Septiembre de 1990 se encontraba en la ciudad de Copiapó. En el evento que lo negare, diga el absolvente en que lugar se encontraba ese día. Dichas interrogaciones se hacen en un escrito firmado por el solicitante, señalándose el proceso en el cual deberán ellas ser contestadas y la persona que deberá comparecer a absolver las posiciones las que se enumeraran una a una y de acuerdo al orden en que se desea que ellas sean formuladas. Ese escrito que contiene las posiciones se introduce en un sobre que será debidamente sellado y en cuya carátula se individualizará el proceso y la persona que comparecerá a absolver las posiciones. Ese sobre cerrado se acompaña al escrito en el cual se pide la absolución de posiciones, el cual se solicita que permanezca en custodia hasta el día que se fije para la absolución de posiciones, el que sólo entonces será abierto para los efectos de formular las preguntas al absolvente que hubiere comparecido. Con ello se da cumplimiento a lo establecido en el art.387 del C.P.C., el cual prescribe que "mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer.” 7. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE RINDE LA ABSOLUCION DE POSICIONES. Para determinar el tribunal ante el cual se rendirá la absolución de posiciones por el absolvente, de acuerdo a la residencia que posea éste, se distinguen de acuerdo a lo prescrito en el art.397 diversas situaciones: 1. El absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio. Conocerá de la absolución de posiciones el tribunal que sustancia el proceso. 2. El absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, pero dentro del territorio de la República. Conocerá de la absolución de posiciones, a través de exhorto, el tribunal del territorio jurisdiccional competente donde resida el absolvente. 3. El absolvente reside fuera del territorio de la República.

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La absolución de posiciones deberá prestarse ante el respectivo agente diplomático o consular chileno del lugar donde reside el absolvente. El art.89 del Reglamento Consular establece al respecto, "que los funcionarios consulares tomarán las confesiones en juicio que les encarguen los tribunales de la República, según lo previsto en el inciso segundo artículo 397 del Código de Procedimiento Civil”. 8. OBLIGACIONES DEL ABSOLVENTE. El absolvente tiene tres obligaciones: Comparecer a la audiencia, absolver las posiciones que en ella se le formulan y decir la verdad absolviendo las posiciones que se le formulen.

a. Obligación de comparecer. La regla general, al igual que sucede con la prueba testimonial, es que toda persona se encuentra obligada a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones. Excepcionalmente se encuentran exentas de la obligación de comparecer, de acuerdo a lo establecido en el art.389, las siguientes personas: 1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Vicarios Capitulares; 2. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la declaración; y 3. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia. De la enumeración se puede constatar que el número de personas exentas de la obligación de comparecer a absolver posiciones es menor a aquellas exentas de la obligación para comparecer como testigos, y los funcionarios del Poder Judicial mencionados lógicamente no requieren en este caso de autorización previa para absolver las posiciones como sucede en el caso de la declaración de éstos como testigos. El procedimiento a través del cual estas personas deberán absolver posiciones es uniforme para todas ellas y éste consiste en que el juez se trasladará a la casa de ellas con el objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario. En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario.

214 Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario. No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal. En consecuencia, nunca podrá un absolvente eximido de la obligación de comparecer dar respuesta a las posiciones mediante informe u oficio, como sucede con algunas de las personas eximidas de la obligación para comparecer como testigos. A la sanción por la falta de comparecencia no referiremos al tratar el desarrollo de la audiencia de la absolución de posiciones.

b. Obligación de absolver las posiciones. El art.385 establece perentoriamente que todo litigante se encuentra obligado a absolver posiciones como el procurador respecto de hechos personales suyos de acuerdo al art.396. En consecuencia, no existe en este caso alguna exención para absolver las posiciones como acontece respecto de la declaración testimonial. A la sanción que se establece respecto de la infracción a esta obligación nos referiremos al tratar el desarrollo de la audiencia de absolución de posiciones.

c. Obligación de decir la verdad. En cuanto a la obligación de decir la verdad, esta existe también respecto del absolvente desde el momento en que éste presta juramento de acuerdo a lo previsto en el art.390 del C.P.C.. Sin embargo, la infracción a este deber no tiene una sanción penal, puesto que el perjurio esta configurado respecto de los testigos y no comete este delito el que miente en causa propia. En todo caso, deberá ser un antecedente que el tribunal deberá considerar a lo menos para los efectos de regular las costas el que se hubiere incurrido en falsedades durante el curso del proceso y podrá constituir uno de los antecedentes también para los efectos de apreciar comparativamente las pruebas con el fin de determinar cual se encuentra más conforme con la verdad de acuerdo a lo previsto en el art.428 del C.P.C. 9. CITACION DEL ABSOLVENTE. Como hemos señalado, la parte que quisiere generar este medio de prueba, deberá presentar un escrito pidiéndole al tribunal que fije día y hora para la celebración de la audiencia a la cual deberá comparecer el absolvente a dar respuesta a las posiciones que se le formulan.

215 La resolución del tribunal en la cual se da lugar a la solicitud de absolución absoluciones fijando el día y hora de la audiencia que se llevará a cabo para ese efecto se deberá notificar por cédula (Art.48) al procurador del absolvente, quien tiene la obligación de hacerlo comparecer.(Art 397). A esta primera audiencia puede suceder que no comparezca el absolvente, en cuyo caso se certificará ese hecho por el Receptor, que es el ministro de fe competente establecido por la ley para actuar en la diligencia de la absolución de posiciones. La inasistencia del absolvente a esta primera audiencia convocada para absolver posiciones no tiene contemplada sanción alguna en nuestra legislación. En este caso, será necesario que la parte interesada en que se realice la diligencia presente un nuevo escrito, en el cual solicitará que se cite por segunda vez al absolvente a absolver posiciones bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil. Es esencial que en el escrito en que se solicite a absolver posiciones por segunda vez ante la inasistencia del absolvente como en la resolución en que se decreta esa segunda citación, se establezca expresamente que ella se efectúa bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 394 del C.P.C., puesto que si nada se dice al respecto no será posible aplicarle al absolvente que no comparece las sanciones y apercibimientos que se contemplan en ese precepto legal. Al efecto, se ha declarado que "establecido que la parte demandada no fue citada expresamente a absolver posiciones bajo el apercibimiento de darlas por absueltas en su rebeldía, la resolución que las declara absueltas en rebeldía contraviene el art.393 del C.P.C." 258 Esta resolución deberá ser notificado en la misma forma y a la misma persona señalada respecto de la primera citación. 10. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA EN LA CUAL SE ABSUELVEN LAS POSICIONES. El absolvente, frente a la citación a absolver posiciones, puede adoptar tres actitudes: 1. Comparecer y absolver las posiciones, dando derechamente respuesta a las preguntas que se le formulan; 2. Comparecer y negarse a declarar o da respuestas evasivas respecto a las preguntas que se le formulan ; y 3. No comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones. Para comprender la forma en que se materializa la absolución de posiciones es menester que nos refiramos en consecuencia a la forma en que se desarrolla la audiencia. a. Ministro de fe encargado de autorizar la diligencia.

258

Corte Suprema Queja. 11. 9. 1944. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 42. Sec. 1. Pág. 304

216 Al igual como acontece con la prueba testimonial, el funcionario encargado de actuar como Ministro de Fe en la audiencia de absolución de posiciones es el Receptor de acuerdo a lo previsto en el art.390 del COT, y en consecuencia nos remitimos a lo que señaláramos en esa oportunidad. b. Sujetos que pueden asistir a la audiencia. Además del ministro de fe, se deben encontrar presentes en la diligencia: 1. El juez o el secretario del tribunal si se hubiere podido comisionar a éste para que tome la diligencia de acuerdo a lo establecido en los arts .388 y 389 del C.P.C.; 2. El absolvente 3. La parte que solicitó la diligencia, y su procurador y abogado.(Art.392 C.P.C.); y 4. El procurador y abogado del absolvente. Al respecto, debemos señalar que un comienzo por los términos restrictivos del art.392 que sólo se refiere a la parte que solicitó la absolución, se estimó que no tenían derecho a presenciar la absolución de posiciones el abogado y procurador del absolvente. Sin embargo, con posterioridad se ha declarado que "tanto el abogado del absolvente como del contendor que solicita la absolución pueden comparecer asesorando a la parte en defensa de sus derechos, durante la práctica de la diligencia" 259 c. Juramento. Antes de ser interrogado el absolvente, se le prestará juramento de decir verdad bajo la misma forma establecida para los testigos. (Art.390 ). 4. Declaración. Prestado que sea el juramento por el absolvente, se procederá a abrir el sobre en el cual se contienen las posiciones a las cuales este deberá dar respuesta. Al efecto, debemos recordar que las preguntas deben ser formuladas en términos claros y precisos de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (Art.386) y que ellas deben guardar relación con los hechos de la causa. En consecuencia, el absolvente o su abogado podrá objetar que se le formulen preguntas que no aparezcan claramente formuladas o que no guarden relación con los hechos de la causa. En ese caso de generará un incidente el que deberá ser resuelto por el tribunal para poder llevar a cabo la diligencia. Al efecto, se ha resuelto que "no puede diferirse para definitiva el pronunciamiento sobre una objeción a determinadas posiciones por ser improcedentes o impertinentes. Si se hiciere así, no habría ocasión para que se practicará la diligencia en el caso que el tribunal considerara pertinente la pregunta. 260 259 260

Corte de Apelaciones de Concepción. 14. 11. 1933. Gaceta 1933. 2 Sem. N* 111 Pág. 390 Corte Suprema Queja. 10. 8. 1977. Fallos del Mes. N*225. Pág. 197

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Formulada la pregunta, el absolvente procederá inmediatamente a prestar la declaración de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o en su caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 382, esto es, se procederá a tomarle la declaración a través de un interprete. Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos. Podrá, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado.(Art 391) El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos antes de responder, y el tribunal se lo otorgará siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal que conceda el plazo será inapelable.(art 394 inc. final) La parte que ha solicitado que se preste la absolución de posiciones además de presenciar las declaraciones, podrá hacer al tribunal las observaciones que estime conducente para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele. Puede también, antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto obscuro o dudoso que aclarar.(Art.392). De las declaraciones que formule el absolvente deberá dejarse constancia escrita, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido reducidas al menor número de palabras. De ellas se deberá dar lectura y levantar un acta en la misma forma establecida para la prueba testimonial, la que deberá ser suscrita por el Juez, el Ministro de fe, el absolvente y las demás personas que hubieren concurrido.(Art.395 C.P.C.) 11. LA CONFESION TACITA. La confesión se puede generar a través del mecanismo de la absolución de posiciones cuando se presenten alguna de las siguientes situaciones: a. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y responde derechamente las posiciones que se le formulan. Sea que el absolvente comparezca a la primera o segunda citación que se le efectúa para absolver posiciones, si el reconoce en sus declaraciones frente a las preguntas que se le formulan hechos que le perjudican, nos vamos a encontrar frente a una confesión provocada , pero expresa respecto de esos hechos. En este caso no existirá una confesión tácita, puesto que es la propia parte la que reconoce los hechos que le perjudican y no es el tribunal mediante la dictación de una

218 resolución por haber concurrido los supuestos contemplados en el art.394 del C.P.C. quien establece dicho reconocimiento. Si de las respuestas del absolvente a las preguntas que se le formulan no se desprende ningún reconocimiento expreso respecto de hechos que le perjudican, se habrá llevado a cabo el mecanismo de la absolución de posiciones, pero de éste no se generará confesión alguna como medio de prueba. b. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y se niega a declarar o da respuestas evasivas. Si el absolvente concurre a declarar en la primera o segunda citación y se niega a declarar o da respuestas evasivas frente a las preguntas que se le formulan, es procedente aplicarle las sanciones que establece el art.394 del C.P.C. La primera situación, esto es , la negativa a declarar se producirá cuando el absolvente en forma expresa o tácita adopta una actitud que importa no formular declaración alguna para dar respuesta a las posiciones. Al efecto, se ha declarado que "el retiro del absolvente de la sala de audiencia, después de haber sido juramentado y abierto el pliego de posiciones, constituye una negativa a responder las preguntas del pliego, por lo que es procedente aplicar la sanción del art.394 del C.P.C. 261 La segunda situación, esto es, dar respuestas evasivas a las preguntas que se le formulan se producirá cuando el absolvente con sus respuestas no contesta derechamente las preguntas que se le formulan. La respuesta es evasiva cuando tiende a evadir o huir de la pregunta que se formula. Para los efectos que le produzca la confesión tácita es menester que la parte solicite al tribunal que declare evasivas las respuestas formuladas y que el tribunal dicte una resolución teniendo a la parte por confesa respecto de las preguntas asertivas respecto de las cuales se han dado respuestas evasivas. Al efecto, se ha declarado que sólo a petición de parte y en ningún caso de oficio, puede darse por confeso al absolvente por estimarse evasivas sus respuestas.262 Lógicamente en este caso se dará por confeso al absolvente por la resolución que dicte el tribunal sólo respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva y a las cuales se hubiere contestado en forma evasiva. Pero si las respuestas evasivas se dan respecto de preguntas formuladas en forma interrogativa, en este caso no procederá que se tenga por confeso tácitamente respecto de ellas al no contener éstas ninguna afirmación respecto de los hechos. En tal caso, recibe plena aplicación lo establecido en el inc.2 del art.394, al señalarnos que "si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste.”

261 262

Corte Suprema Queja. 11. 1. 1977 Fallos del Mes. N*218. Pág. 337 Corte Suprema 6. 9. 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Sec. 1. Pág. 428

219 c. No comparece el absolvente a la segunda citación que se le hubiere formulado para absolver posiciones bajo el apercibimiento legal contemplado en el art. 394 del C.P.C. Para que se configure la confesión tácita en este caso es menester que concurran los siguientes requisitos: 1. Que al absolvente se le efectúe una segunda citación para absolver posiciones. Si la inasistencia del absolvente se produce en la primera citación, esta no tiene sanción alguna. En este caso, sólo se produce el efecto contemplado en el art.393 del C.P.C., esto es, "si el litigante citado para prestar declaración no comparece, se le volverá a citar bajo los apercibimientos que expresan los artículos siguientes.” 2. Que la segunda citación a absolver posiciones se le hubiere efectuado bajo el apercibimiento legal contemplado en el art.394 del C.P.C. Al efecto, el referido apercibimiento es esencial de acuerdo a lo establecido en el art.393 del C.P.C. transcrito precedentemente y según el criterio acertado que al respecto ha manifestado nuestra jurisprudencia. Además, se ha señalado que "no puede declararse incurso en el apercibimiento al litigante que no comparece después de la segunda citación, si goza de fuero por su carácter de Diputado y, en consecuencia, no está obligado a comparecer ante el tribunal. 3. Que el absolvente no hubiere comparecido a la segunda citación a absolver posiciones; 4. Que se hubiere certificado en el proceso la no comparecencia del absolvente a esta segunda citación a absolver posiciones; En la practica, se acostumbra que el Receptor certifique en el proceso el hecho de haber sido llamado el absolvente por segunda vez a absolver posiciones y que este no compareció. 5. Que la parte presente un escrito al tribunal solicitando que se tenga por confeso al absolvente respecto a las preguntas formuladas en forma asertiva; y Este requisito es indispensable, puesto que el artículo 394 inc.2 requiere que se le dé por confeso, a petición de parte. 6. Que el tribunal dicte una resolución teniendo al absolvente por confeso respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva. Si las preguntas no estuvieren formuladas en forma asertiva, sino que sólo en forma interrogativa procederá dar aplicación a las sanciones previstas en el inc. 2 del art.394, esto es, multas o arrestos y suspensión pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste, a solicitud de parte.

220

De lo expuesto, se desprende que la confesión tácita solo se producirá respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva en virtud de una resolución del tribunal que tenga al absolvente por confeso respecto de los hechos afirmados en ellas ante la negativa de prestar declaraciones; por dar respuestas evasivas; o por no comparecer a la segunda citación a absolver posiciones efectuada bajo el apercibimiento legal. Si las preguntas se formulan en forma interrogativa, nunca se podrá generará una confesión tácita, sino que en los casos precedentemente señalados sólo se podrán aplicar las medidas que establece el inc.2 del art.394 inc.2 del C.P.C.263 12. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION. Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesión es imprescindible atender a las diversas clasificaciones que de ellas se han efectuado por el legislador para ese efecto, debiendo por ello distinguir las siguientes especies de confesión:

a. Confesión Extrajudicial. a.1. Confesión extrajudicial verbal

Sólo será admisible en los casos en que sea admisible la prueba de testigos y en tal caso puede ser base de una presunción judicial.(Art.398 inc.1) a.2. Confesión extrajudicial escrita.

Esta confesión tiene el valor de la prueba instrumental. a.3. Confesión extrajudicial prestada en presencia de la parte que la invoca.

Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados.(Art.398 inc.2) a.4. Confesión extrajudicial prestada ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción.

Se estimará siempre como confesados.(Art.398 inc.2)

presunción

grave

para

acreditar

los

hechos

acreditar

los

hechos

a.5. Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso.

Se estimará siempre como confesados.(Art.398 inc.2)

presunción

grave

para

En los casos 2,3 y 4 en que la confesión se estima como presunción grave, debemos tener presente que ella puede constituir plena prueba cuando a juicio de tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.(Art.426 inc.2). a.6. Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso, seguido entre las mismas partes que litigan.

263 En materia penal, establece expresamente en el inciso final del artículo 484 bis A que "no hay confesión ficta en el proceso penal” y lo mismo acontece en el nuevo proceso penal.

221 En este caso, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.(Art.398 inc.2).

b. Confesión Judicial. b.1. Confesión judicial expresa o tácita; espontánea o provocada.

La confesión judicial, cualquiera sea la forma en que ella se exprese, produce en el proceso los mismos efectos probatorios de acuerdo a lo prescrito en los artículos 399 y 400 del C.P.C. Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesión judicial, el legislador más que atender a la forma en que ella se expresa o se produce, se preocupa de establecer los hechos acerca de los cuales ella se presta. b.2. Confesión judicial acerca de hechos personales.

En primer lugar, debemos señalar que la confesión judicial acerca de hechos personales tiene el valor de plena prueba. El art. 399 inc. 1 del C.P.C. establece que "los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales.” Por su parte, el inciso 1º del artículo 1713 del C.Civil prescribe que "la confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1 y los demás que las leyes exceptúen.” En segundo lugar, debemos señalar que el inciso primero del art.402 establece perentoriamente que "no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. "De allí surge el aforismo "A confesión de parte relevo de prueba”. En tercer lugar, tenemos que señalar que la confesión judicial acerca de hechos personales prima de acuerdo con lo señalado por un sector de la doctrina y jurisprudencia sobre cualquier medio de prueba, por lo que ante pruebas contradictorias para acreditar un hecho siempre habrá de optarse por ella . Al efecto, se ha señalado que "la confesión del demandado no puede ser desvirtuada por las declaraciones de los testigos del mismo demandado o por otras pruebas264; la confesión del ejecutante de no haber entregado el dinero al ejecutado surte pleno efecto en su contra con arreglo al art.1713 del Código Civil, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe el hecho confesado 265; si bien el instrumento público hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que la confesión que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero

264 265

Corte Suprema.17.2.1938. Revista de .Derecho y Jurisprudencia. T.36. Sec.1.Pág 361 Corte de Apelaciones de Concepción. 30. 4. 1940. Rev. U. de Concepción. Nºs 33-34 Pág. 2797

222 que ella cobra, produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe tal hecho.266”. En cambio, existe otro sector de la doctrina y jurisprudencia que estima que frente a una prueba de confesión judicial acerca de hechos personales cabe no dar por acreditado el hecho que en ella se reconoce si existen otros medios probatorios de igual valor que se encuentren más conformes con la verdad para dar por establecido otro hecho de acuerdo a lo establecido en el artículo 428 del C.P.C.. Al efecto, se ha declarado que "si la confesión judicial tácita se contrapone la prueba instrumental y la testifical, el tribunal debe preferir la que crea más conforme con la verdad267”,"La apreciación del mérito probatorio de la confesión es de la incumbencia de los jueces del fondo; y el aceptarse un hecho contrario al confesado, desconociéndose el valor de esa confesión, no constituye violación de los arts.1713 del Código Civil ni 399 del C.P.C., si los jueces al ejercitar sus facultades valorativas, no han vulnerado norma alguna que obligue a preferir la confesión sobre otras pruebas que hayan servido de base para el fallo.268 b.3. Confesión judicial acerca de hechos no personales.

El valor probatorio de la confesión judicial acerca de hechos no personales del confesante se encuentra reglamentado únicamente en el inciso segundo del art 399 del C.P.C., el que vino a llenar un vacío del art.1713 del C.Civil que no se refirió a esta materia. De acuerdo a ese precepto del C.P.C., "si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión.” En consecuencia, la confesión judicial acerca de hechos no personales produce plena prueba. Sin embargo, respecto de esta confesión no recibe aplicación el inciso primero del art.402 del C.P.C., por lo que no cabe duda que respecto de los hechos no personales sobre los cuales ella recayó siempre será posible rendir prueba en contrario, y si son de igual valor probatorio el tribunal podrá optar por establecer los hechos de acuerdo con el medio que estime más conforme con la verdad al efectuar la apreciación comparativa de acuerdo a lo establecido en el art.428 del C.P.C.269270 13. REVOCABILIDAD DE LA CONFESION.

266

Corte Suprema 17. 11. 1938. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36 Sec. 1 Pág. 361 Corte Suprema Queja. 11. 11. 1944. Revista de Derecho y Jurisprudencia Sec. 1. Pág. 304 268 Corte Suprema 4. 11. 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 77. Sec. 1. Pág. 114. 269 En el antiguo proceso penal, la confesión judicial del reo comprueba su participación en el delito cuando reúne todos los requisitos que al efecto contempla el artículo 481 del C.P.C.. La confesión que no se preste ante el juez de la causa contemplado en el número 1 del artículo 481 y en presencia del secretario, no constituirá prueba completa, sino un indicio o presunción , más o menos grave según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda atribuírsele a la declaración de aquellos que aseguren haberla presenciado.”(Artículo 484 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. 267

270

En un sistema oral, en que rige la inmediación y la sana critica corresponde al juez determinar el valor probatorio de la declaración formulada por la parte en unión con las otras pruebas. Véase art.295 PNCPC.

223 Esta materia se encuentra reglamentada en el artículo 402 incisos segundo y tercero del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ese precepto legal, podemos sentar la siguiente regla general, tanto respecto de la confesión judicial acerca de hechos personales como no personales: La confesión judicial una vez prestada en juicio es irrevocable, es decir, el confesante una vez prestada la confesión no podrá con posterioridad retractarse de ella o dejarla sin efecto. Excepcionalmente, el legislador permite revocar la confesión si alega haber padecido de un error de hecho y ofrece probar esa circunstancia. Dicha prueba deberá ser rendida dentro del termino probatorio ordinario, y si este hubiere expirado y el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un termino especial de prueba.271 14. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESION. El Código de Procedimiento Civil establece como principio de carácter general el de la indivisibilidad de la confesión, pero no como principio absoluto. Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 401 del C.P.C. que "en general, el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.”. El principio de la indivisibilidad de la confesión consiste en que la confesión debe aceptarse íntegramente y tal como la hace el confesante, sin que sea admisible admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte, salvo las excepciones que autoriza la ley. La indivisibilidad de la confesión emana del principio que nadie puede obtener una prueba de su contrario, sino aceptándola como éste la ha producido, lo cual es conforme a la equidad y la buena fe. El principio de la indivisibilidad de la confesión rige tanto respecto de la confesión expresa como de la tácita, de la judicial como extrajudicial. Para los efectos de establecer el carácter de indivisibilidad o divisibilidad de la confesión en materia civil, se ha procedido a clasificarla en confesión pura y simple, calificada, y compleja, distinguiéndose dentro de ésta en compleja de primer grado y compleja de segundo grado.

271

En el antiguo proceso penal, se establece en el artículo 483 del C.P.P. que si el reo retracta lo expuesto en su confesión, no será oído, a menos que compruebe inequívocamente que la prestó por error, apremio, o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de su razón en el momento de practicarse la diligencia. Si la prueba se rinde durante el sumario, se substanciará en pieza separada, y sin suspender los procedimientos de la causa principal”. En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, no cabe duda que el imputado puede retractarse de la confesión y rendir en el juicio oral todas las pruebas que estime pertinentes para destruir su mérito probatorio y acreditar los motivos que la indujeron a retractarse. De acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinará el valor probatorio de la confesión prestada, la que tendrá un carácter extrajudicial y de las pruebas rendidas para desvirtuar su mérito.

224 La confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega categóricamente el hecho controvertido, sin efectuar agregaciones o modificaciones de ninguna especie. En la confesión pura y simple se reconoce la afirmación de la parte contraria sin ninguna limitación y agregado. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000 a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo. Esta confesión se caracteriza por estar constituida por el reconocimiento de un hecho exento de agregados y modificaciones, de ahí su nombre de pura y simple, siendo por ello siempre de carácter indivisible. Confesión calificada es aquella en que en confesante reconoce el hecho controvertido, pero le atribuye una distinta significación jurídica que restringe o modifica sus efectos. La confesión calificada es siempre indivisible por cuanto sólo existe en ella una calificación del hecho confesado - motivo por el cual se le designa particularmente con el nombre de "calificada”- , es decir, por medio de ella el confesante reconoce o acredita el hecho que le perjudica, pero le asigna una diverso alcance jurídico. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000 a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo, pero los recibí a título de donación. Al efecto, nuestra Jurisprudencia nos ha señalado que la confesión es calificada cuando el confesante reconoce el hecho, pero con modificación que altera su naturaleza jurídica, como por ejemplo, cuando se le demanda una suma de dinero facilitada a título de mutuo, y éste reconoce haber recibido el dinero pero a título de donación.272 En consecuencia, en la confesión calificada nos encontramos con que el confesante reconoce el hecho afirmado por el confesante sin que agregue la existencia de otro hecho, pero le asigna a ese hecho una diferente calificación o naturaleza jurídica. La confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados o desligados del primero, destinados a alterar sus consecuencias jurídicas. Esta confesión se clasifica en atención al carácter de ligados o no de los hechos agregados por el confesante al hecho respecto del cual se le interroga y que reconoce, en confesión compleja de primer grado o inconexa y confesión compleja de segundo grado o conexa. La confesión compleja de primer grado o inconexa es aquella en la cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos desligados e independientes del primero destinados a destruir o modificar sus efectos. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000 a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo, pero nada le debo por él recibió de mi parte igual suma a título de mutuo, de manera que ambas obligaciones se han extinguido por compensación. 272

Gaceta. 1936. 2º sem. pág. 552

225

En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante de dos hechos en su declaración, pero que se encuentran desligados entre sí. En efecto, la existencia de la segunda obligación por igual título y suma es un hecho desligado de la primera obligación, puesto que esta puede nacer y subsistir, sin que sea necesario para ello que a su vez exista o no la segunda obligación. De allí, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del artículo 401 respecto de la confesión que "podrá sin embargo, dividirse: N°1 Siempre que comprenda hechos enteramente desligados entre sí. Dado que la confesión compleja de primer grado o inconexa comprende hechos enteramente desligados entre sí, para que se produzca la divisibilidad no requiere de prueba alguna, basta que la confesión conste de diversos hechos sin relación alguna entre ellos. Cuando el confesante en su confesión agrega hechos diversos enteramente desligados entre sí, los nuevos hechos desligados agregados deberán ser probados por su parte. En consecuencia, la confesión compleja de primer grado es divisible per se, sin necesidad de que se rinda prueba alguna por aquel que quiere valerse de la confesión, recayendo la carga de la prueba para probar el hecho desligado agregado en el confesante y no en quien desea valerse de la confesión. La confesión compleja de segundo grado o conexa es aquella en la cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados e dependientes del primero destinados a destruir o modificar sus efectos. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000 a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo, pero nada le debo por haberle pagado esa suma en tal fecha. En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante de dos hechos en su declaración, pero que se encuentran ligados entre sí. En efecto, la existencia del pago es un hecho ligado a la primera obligación, puesto que el pago sólo puede existir de haberse originado la primera obligación. De allí, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del artículo 401 respecto de la confesión que "podrá sin embargo, dividirse: N°2 Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según confesante, modifiquen o alteren el hecho confesado. En la confesión compleja de segundo grado o conexa la existencia de hechos íntimamente relacionados con el hecho confesado nos llevan a verificar con principio general el de la indivisibilidad de la confesión, sobretodo cuando el nuevo hecho destruye o modifica el efecto del anteriormente confesado.

226 Los jueces de la instancia son soberanos para establecer si los hechos comprendidos en la confesión son conexos o inconexos con el principal reconocido. La confesión compleja de segundo grado o conexa al comprender hechos ligados entre sí, requiere para que se produzca la divisibilidad de la confesión la prueba de la falsedad de los hechos ligados que se hubieren agregado por el confesante. En consecuencia, como regla general la confesión compleja de segundo grado es indivisible, a menos de que se rinda prueba por aquel que quiere valerse de la confesión para probar la falsedad del hecho ligado agregado, recayendo la carga de la prueba para probar la falsedad del hecho ligado agregado no en el confesante, sino que en quien desea valerse de la confesión. De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que confesión indivisible es aquella en la cual no pueden separarse los hechos confesados, debiendo ser ella considerada íntegramente tanto en lo que favorece como perjudica al confesante. En nuestro derecho, revisten siempre el carácter de confesión indivisible la confesión pura y simple y la confesión calificada. La confesión compleja de segundo grado es indivisible como regla general, a menos que aquel que quiera valerse de la confesión pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante. La confesión divisible es aquella en la que se contienen diversos hechos, pudiendo considerarse los que perjudican al confesante, desechándose aquellos que le favorecen. En nuestro derecho, reviste siempre el carácter de confesión divisible la confesión compleja de primer grado o inconexa. Excepcionalmente, es también divisible la confesión compleja de segundo grado o conexa cuando aquel que quiera valerse de la confesión pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante.273

3º. LA PRUEBA TESTIMONIAL. a. REGLAMENTACION.

273 En materia penal, no rigen las normas antes señaladas en materia civil, por cuanto se ha regulado esta materia expresamente en el artículo 482 del C.P.P. Al efecto, establece el mencionado precepto que "si el reo confiesa su participación en el hecho punible, pero le atribuye circunstancias que puedan eximirlo de responsabilidad o atenuar la que se le impute, y tales circunstancias no estuvieren comprobadas en el proceso, el tribunal les dará valor o no, según corresponda, atendiendo al modo en que verosímilmente acaecerían los hechos y a los datos que arroje el proceso para apreciar los antecedentes, el carácter y la veracidad del reo y la exactitud de su exposición. De acuerdo con ello, en el proceso penal corresponde al juez la facultad de dividir o no la confesión conforme a lastribuciones otorgadas por el legislador. La doctrina ha señalado sobre la materia que "el juez domina todo el proceso y decide si debe o no dividirse la confesión, en el caso previsto en el precepto."273 En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinará el valor probatorio de la confesión prestada.

227 Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Código Civil: Los arts.1708 a 1711 se refieren a la admisibilidad de la prueba testimonial; b. Código de Procedimiento Civil: Los arts.356 a 384 se encargan de reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en el procedimiento civil; y c. Código de Procedimiento Penal: Los arts.189 a 201, ubicados dentro del Sumario Criminal, se encargan de regular las obligaciones de los testigos y la forma de prestar declaraciones; los arts.458 a 497, ubicados dentro del Plenario, regulan las inhabilidades de los testigos, la ratificación de los que hubieren declarado en el sumario y su valor probatorio; y finalmente los arts.492 a 497 se refieren a las tachas de los testigos. d.- Código Procesal Penal: Art. 23 Citación del ministerio público; art. 33 Citaciones judiciales; art.190 Testigos ante el ministerio público; art. 191 Anticipación de prueba; art. 192 anticipación de prueba testimonial en el extranjero ; art 259 Ofrecimiento prueba de testigos en la acusación; art 261 Ofrecimiento prueba de testigos por el querellante en la acusación particular o adhesión a la acusación; art 60 Ofrecimiento prueba de testigos por el actor civil en la demanda civil; Art 263Ofrecimiento de prueba de testigos por el acusado; Art. 280 Prueba anticipada durante la audiencia de preparación del juicio oral; arts 298 a 313 Regulación de diversos aspectos de la prueba testimonial; art. 329 Peritos y testigos en la audiencia del juicio oral; ART. 330 Métodos de interrogación ; Art. 331 Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia de juicio oral; Art. 332 Lectura para apoyo de memoria en la audiencia de juicio oral; art. 336 Prueba no solicitada oportunamente y .el art. 473 letra c) contempla como causal de revisión de la sentencia ejecutoriada la fundamentación de ella en testimonios que hubieren sido declarados falsos en una causa criminal.274

b. CONCEPTO. El Testigo es la persona que, habiendo tenido presumiblemente conocimiento de un hecho que ha caído bajo la acción de sus sentidos, es llamado luego para prestar declaración en juicio acerca del mismo.(Couture) El Testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito. (Chiovenda) Los testigos son los terceros extraños al juicio que declaran bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se controvierten en el proceso. (Mario Mosquera) De las definiciones dadas por la doctrina y jurisprudencia, tres son los requisitos que deben concurrir para que una persona tenga dentro del proceso el carácter de testigo: a. Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso. 274

Véase arts 276 a 288, 305,306 PNCPC

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b. Debe declarar sobre hechos precisos. c. Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos o el dicho de otro. 1. DEBE TRATARSE DE UN TERCERO INDIFERENTE DENTRO DEL PROCESO. El propio origen etimológico de la palabra nos demuestra este elemento esencial para que nos encontremos en presencia de un testigo. “El clásico testis,-is procede etimológicamente de un arcaico tristis, que significa literalmente "el que está como tercero”, compuesto de tri- “tres"y sto, stare “estar, estar de pie”. En su origen pues, el testigo era una persona que intervenía en el juicio además de las dos partes. (Couture) En consecuencia, no podrán ser testigos dentro de un proceso todos aquellos que tuvieren el carácter de partes, ya sea en forma originaria o derivada. Tampoco podrán intervenir los tercero interesados como testigos, como son los terceros independientes, coadyuvantes o excluyentes. Es así como la Jurisprudencia, ha declarado que "el que figura como demandado en el pleito, aunque haya enajenado los derechos a que éste se refiere, no es hábil para declarar como testigo.275 2. DEBE DECLARAR SOBRE HECHOS PRECISOS. En primer lugar, debemos dejar constancia que los testigos siempre deberán declarar acerca de situaciones de carácter fáctico, no pudiendo rendirse prueba testimonial sobre cuestiones de derecho. En segundo lugar, es menester que el testigo declare sobre hechos ciertos, precisos y determinados, no pudiendo éste proceder a emitir en sus declaraciones opiniones o apreciaciones, puesto que ellas corresponderán efectuarlas al tribunal o a los peritos mediante el informe que se les recabe específicamente en atención a sus conocimientos técnicos o científicos. Ratificando este criterio, la Jurisprudencia ha declarado que “es insuficiente la prueba de testigos que no versa sobre hechos ciertos, precisos y bien determinados que hayan podido caer bajo la acción de los sentidos de quien declara, sino que se limita a hacer apreciaciones y deducciones entregadas al solo criterio o situación personal del que las emite y que varían de un individuo a otro, prueba esta que la ley procesal no acepta C.276; “no cabe convertir en informes periciales las declaraciones prestadas por facultativos en el carácter de testigos, ni los dictámenes que ellos emitieron sin forma de peritajes 277 "y "que la apreciación que hacen los testigos del valor de la indemnización por daño causado con la muerte de un pariente, sólo puede considerarse como simple dato ilustrativo, ya que ellos deben declarar sobre hechos producidos y no están llamados a hacer la apreciación del daño278.” 275

Corte de Apelaciones de Santiago. 18. 6. 1913. Gaceta 1913. 1 sem. N. 400 Pág. 1252. Valpo. 4. 7. 1932. Revista de Derecho y Jurisprudencia31. SEC. 1 Pág. 462 Corte Suprema 17. 10. 1938. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36. Sec. 1 Pág 286 278 Corte de Apelaciones de Santiago. 16. 9. 1931. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 31. Sec. 1. Pág. 144 276 277

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En el nuevo proceso penal, es posible sostener que los testigos puede declarar no sólo sobre lo que hubiere presenciado a través de sus sentidos, sino que también acerca de lo que el dedujere de acuerdo con sus conocimientos. Al efecto, el inciso 2º del art. 309 del NCPP dispone que “todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas. 3. DEBE CONOCER LOS HECHOS POR HABERLOS PERCIBIDO POR SUS PROPIOS SENTIDOS O EL DICHO DE OTROS. La característica básica de la prueba testimonial es la percepción sensorial del hecho sobre el cual se depone. La forma de poder demostrar al tribunal el testigo de esta percepción sensorial es dando razón de sus dichos. Dar razón de un dicho representa señalar con precisión la causa, antecedente o motivo que sustenta la declaración sobre los hechos aseverados y esta razón es de carácter sustancial, supuesta la naturaleza de la probanza de que se trata.279 En consecuencia, al deponer el testigo deberá señalar al tribunal la forma como pudo llegar a tomar conocimiento de los hechos acerca de los cuales declara, los cuales sólo podrán consistir en haber tomado personalmente conocimiento de ellos por haberlos presenciado o por el dicho de terceros o de las partes.

C. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 1. Es una prueba circunstancial, no preconstituída. Se produce en el curso del pleito. 2. Respecto del problema de la Mediación e Inmediación. Desde el punto de vista legal, en la prueba testimonial prima la inmediación, puesto que debiera rendirse ante y a través del Juez. Desde el punto de vista de la práctica prima la Mediación, puesto que la prueba se rinde ante el Receptor. El Juez actúa generalmente durante la rendición de la prueba sólo para resolver los incidentes que se generen en torno a la prueba, lo cual dificulta la apreciación que deberá hacer de ella ante la falta de contacto directo con el testigo al momento de prestar declaración.280 3. Es un medio de prueba indirecto, en el sentido que el Juez no tiene acceso al hecho que se trata de probar. El testigo declara sobre hechos ya acaecidos.

279

Corte de Apelaciones de Pta Arenas. 19. 6. 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60. Sec. 2 Pág. 57 En el nuevo proceso penal, prima el principio de la inmediación, dado que la prueba testimonial siempre debe ser rendida en presencia del tribunal de garantía ( prueba anticipada) o ante el tribunal de juicio oral para que tenga valor probatorio. Al efecto, el art. 35 del NCPP establece expresamente la nulidad de las actuaciones delegadas y el art 284 contempla la presencia ininterrumpida de los jueces del tribunal oral durante la audiencia.Véase arts 8,259,305 PNCPC. 280

230 4. Puede tener el carácter de Plena prueba o de Prueba Semi Plena según concurran o no los requisitos legales establecidos al efecto y que debe apreciar el tribunal para su determinación.281 282 5. Es una prueba eminentemente formalista, puesto que se encuentra reglamentada al máximo por el legislador. El Código Civil no admite este medio de prueba respecto de ciertos actos o contratos 1708-1709. Por su parte, el C.P.C. establece oportunidades rígidas para presentar lista de testigos, incluso debe señalarse sobre que han de declarar los testigos, establece las causales de inhabilidad, la forma en que debe tomarse las declaraciones, sus distintos valores probatorios, etc.. D. CLASIFICACION DE LOS TESTIGOS Se puede hacer desde tres puntos de vista: 1. SEGÚN LA FORMA EN QUE LOS TESTIGOS CONOCIERON LOS HECHOS. a. Testigos Presenciales son aquellos que han estado física y mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los hechos. b. Testigos de Oídas son aquellos que conocieron los hechos a través del dicho de una de las partes o de terceros. c. Testigos Instrumentales son aquellos que intervienen en la suscripción de un documento acreditando la veracidad de la firma de los otorgantes de acuerdo a lo prescrito por la ley. 2. SEGÚN LAS CALIDADES O CIRCUNSTANCIAS SOBRE LOS HECHOS QUE DECLAREN LOS TESTIGOS. a. Testigos Contestes son aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales. b. Testigos Singulares son aquellos que están de acuerdo sobre el hecho, pero difieren sobre las circunstancias esenciales que lo rodearon. La Singularidad puede ser: Diversificativa: Los testigos declaran sobre hechos diversos, que no son excluyentes ni diversificativos entre si. Acumulativa: Los testigos declaran sobre hechos sucesivos que se complementan. Adhesitiva u Obstativa: Lo declarado por un testigo está en contraposición a lo señalado por otro. 281 En el nuevo proceso penal, el valor de la prueba testimonial se determina de acuerdo con el sistema de la sana crítica conforme a lo previsto en los arts 297, 340 y 342 letra c)

282

Véase art.266 PNCPC

231

3. SEGÚN SU CAPACIDAD PARA DECLARAR EN JUICIO. a. Testigos Hábiles son aquellos que reúnen todos los requisitos legales para que su declaración produzca efecto por no encontrarse afectos por una inhabilidad establecida por la ley. Constituyen la regla general, puesto que toda persona es capaz para declarar en juicio mientras la ley no establezca su inhabilidad.(art 356). b. Testigos Inhábiles son aquellos que no reúnen los requisitos para que su declaración tenga valor en juicio por encontrarse afectos por una inhabilidad legal y haberse ésta declarado por el tribunal. La forma de hacer valer las inhabilidades son las tachas y ellas son resueltas por regla general por el tribunal en la sentencia definitiva. La clasificación de los testigos tiene importancia para determinar su valor probatorio. El máximo valor es el establecido respecto de dos testigos contestes, presenciales y hábiles, los cuales pueden llegar a constituir plena prueba.283

E. LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL. La prueba testimonial siempre ha sido mirada con desconfianza por parte de nuestro legislador. Ello obedece a que las declaraciones de un testigo están condicionadas por la concurrencia de diversos factores psíquicos personales del deponente que pueden contribuir a que éste en su deposición no represente ante el tribunal los hechos que le correspondió percibir en la forma en que realmente acaecieron en la realidad. Los motivos por los cuales pueden presentarse esta anomalía entre la realidad como acaecieron los hechos y la forma en que es narrada por el testigo puede deberse a múltiples motivos, como son las condiciones de observación, la memoria para conservar una adecuada representación de ellos; la sinceridad del deponente; etc. Por otra parte, la prueba testimonial es aquella que con mayor facilidad puede ser conseguida mediante dádivas por las partes. Basado en estos motivos es que don Andrés Bello, en el Mensaje del Código Civil, nos explica la conveniencia de restringir en la mayor medida posible este medio de prueba, expresándonos al respecto: "No hay para que deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que 283 En el nuevo proceso penal, se establece expresamente que no existirán testigos inhábiles, sin perjuicio que los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad ( art.309) debiendo determinarse el valor probatorio conforme a la sana crítica.

232 generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal “. Las limitaciones que respecto de la prueba testimonial se establecieron en el Código Civil fueron las siguientes: 1. No es procedente la prueba de testigos para probar un acto o contrato que haya debido consignarse por escrito. Al respecto, el art.1708 del C.Civ. establece que "No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”. Deben constar por escrito: a. Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de un instrumento público o privado.(Art.1701 y 1682).; y b.Los actos o contratos que contienen la entrega a promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.(Art.1709 inc 1). Respecto de esta última norma debemos tener presente que ella debe ser interpretada según don Arturo Alessandri R. en forma amplia, por lo que se comprenden todos los actos o contratos que den lugar a una obligación de dar, hacer o no hacer una cosa. No obstante ello, se ha dejado claramente establecido en forma reiterada por nuestra jurisprudencia que dicha limitación no es aplicable para los efectos de acreditar por medio de la prueba testimonial los hechos naturales y los simples hechos humanos, como ocurre con los delitos y cuasidelitos. 2. No es admisible la prueba de testigos para acreditar la adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato. Al efecto, el inc.2 del art.1709 establece que “no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aún cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.” Estas restricciones a la prueba testimonial se aplican: 1.Aún cuando se limite la demanda a la suma de dos unidades tributarias si la cosa es de superior valor(Art 1710 inc 1),y 2. Cuando se demande parte o resto de un crédito de una suma inferior a dos unidades tributarias, si ella proviene de un crédito que debió haberse consignado por escrito.(Art.1710 inc 2). Excepcionalmente, en los contratos consensuales y reales se podrá rendir prueba testimonial respecto del acto o contrato que haya debido consignarse por escrito, siempre que :

233

a. Exista un principio de prueba por escrito.(Art.1711 inc.1 y 2); b. Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito.(Art 1711 inc.3).; c. Se trate de probar el depósito de efectos del que aloja en una posada (Art.2.241 en relación al art.2.237) o del que entra a alguna fonda, café, casa de billar o de baños o establecimientos semejantes.(Art.2.248); y d. Se trate de casos en que la ley expresamente la admite, como ocurre con el comodato según el art.2.175 del Código Civil. Debemos hacer presente que todas estas normas sobre limitación de la prueba, solo tienen aplicación respecto de los actos y contratos de carácter civil , mas no respecto de los actos y contratos de carácter mercantil. De acuerdo a lo prescrito en el art.128 del Código de Comercio la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que la ley exija escritura pública.

F. LA INICIATIVA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL La iniciativa puede ser de Parte o de Tribunal. La iniciativa de parte es la fundamental, puesto que sin ella no puede haber prueba testimonial. La iniciativa de parte puede manifestarse a través de las medidas prejudiciales probatorias de testigos o en el curso del juicio. La iniciativa judicial al contrario la encontramos en la medida para mejor resolver del Nº5 del art.159 del C.P.C. 1. Medida Prejudicial Probatoria de Testigos. En el caso de la prueba testimonial esta es una medida común, que pueden pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado. Se decreta cuando existen impedimentos graves en virtud de los cuales pudiere hacerse imposible la posterior rendición de prueba. El solicitante al pedir esta medida debe indicar los puntos sobre los cuales declara el testigo, siendo el Tribunal el que califica la procedencia de las preguntas. Al respecto, establece el artículo 286 del C.P.C. que "se podrá asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan percibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el Tribunal. Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde

234 deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con la intervención del defensor de ausentes “. El art.288 del C.P.C. hace extensible esta medida al futuro demandado. 2. La prueba testimonial como Medida Para Mejor Resolver Art.159 Nº5 del C.P.C. "Los tribunales sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del art.431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: La comparecencia de testigos que hayan declarado en juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios”. La iniciativa judicial comprende sólo el art.159 Nº5 y tiene tres limitaciones muy importantes: 1. El juez sólo puede decretar la medida para mejor resolver luego de citadas las partes para oír sentencia y dentro del plazo para pronunciar ésta. 2. El juez al decretar la medida para mejor resolver de la prueba testimonial sólo puede exigir la presencia de testigos que ya hayan declarado en juicio. 3. El juez cita a los testigos con el sólo y único objeto que aclaren sus dichos contradictorios y obscuros. Por eso si no hay iniciativa de parte es imposible que haya prueba testimonial, puesto que el tribunal sólo puede citar a los testigos que ya han comparecido y declarado en el proceso, con el sólo fin de aclarar o explicar sus dichos oscuros o contradictorios.284 284 En materia penal, dentro del antiguo proceso penal el juez puede durante todo el curso del sumario citar a declarar a las personas que estime pertinentes para acreditar los objetivos de éste conforme a lo previsto en el artículo 189 del C.P.P.. Además, en la etapa de Plenario Criminal puede citar a declarar a cualquier testigo, sin limitación alguna, como medida para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en el artículo 499 del C.P.P.. Además, no podemos olvidar que cualquier juez que tenga competencia en materia penal podría interrogar a los testigos como primeras diligencias del sumario de conformidad a lo previsto en el artículo 7º del C.P.P. En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigación, la audiencia de preparación del juicio oral y el juicio oral. a.- En la etapa de investigación, le corresponde al fiscal la dirección de la investigación y es por ello que “ cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo establece el artículo 301.(Art. 23 NCPP). Durante la etapa de investigación, los testigos citados por el fiscal estarán obligados a comparecer a su presencia y prestar declaración ante el mismo, salvo aquellos exceptuados únicamente de comparecer a que se refiere el artículo 300. El fiscal no podrá exigir del testigo el juramento o promesa previstos en el artículo 306. Si el testigo citado no compareciere sin justa causa o, compareciendo, se negare injustificadamente a declarar, se le impondrán, respectivamente, las medidas de apremio previstas en el inciso primero y las sanciones contempladas en el inciso segundo del artículo 299. Tratándose de testigos que fueren empleados públicos o de una empresa del Estado, el organismo público o la empresa respectiva adoptará las medidas correspondientes, las que serán de su cargo si irrogaren gastos, para facilitar la comparecencia del testigo, sea que se encontrare en el país o en el extranjero. ( Artículo 190 NCPP). La policía puede, sin recibir instrucciones previas de los fiscales identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de delitos flagrantes y de personas que se encuentren en el sitio del suceso. Art. 83 letra d) NCPP. Los otros intervinientes (art. 12NCPP) pueden solicitar al Fiscal que cite a declarar a determinados testigos que puedan ser de interés para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal, contemplándose expresa y específicamente esta facultad respecto

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del imputado en el art. 93 letra c) y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP. En caso que el Ministerio Público no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos intervinientes se estaría infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos funcionarios dirigir la investigación, consagrado en los arts 77 del NCPP y 3º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y cabría reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts 183 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la L.O.M..P. Además cabe tener presente que conforme a lo previsto en el art. 257del NCPP, que “hasta la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 249 y durante la misma, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el ministerio público hubiere rechazado. Si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación del mismo plazo El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248 Al juez de garantía no le corresponde decretar de oficio que comparezcan a declarar ante él determinados testigos, sino tan sólo autorizar la medida de apremio para comparecencia del testigo ante el Fiscal a declarar en caso de incomparecencia ( art. 23 inc. 1º); autorizar a que se tome declaraciones a las personas que se encuentran exceptuadas de comparecer, las que serán interrogadas en el lugar en que ejercen sus funciones o en su domicilio, con excepción de los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes en la materia, que lo harán por oficio, en forma voluntaria, debiendo requerirse su declaración a través de un oficio que se remitirá por el ministerio respectivo.( art 23 inc.2º) ; formular preguntas al testigo en la audiencia de prueba anticipada y que ya hubiere declarado conforme al interrogatorio efectuado por las partes, para que aclare sus dichos ( arts 329 inciso penultimo en relación con el art.71 del NCPP) y ordenar al fiscal a petición de alguno de los intervinentes, formulada antes o durante la audiencia en la cual se comunicará luego de cerrada la investigación la decisión de sobreser o no perseverar en la investigación, la realización de diligencias solicitadas anteriormente al fiscal por algunos de los intervinentes y que no se hubieren llevado a cabo por los motivos y en la forma en la forma prevista en el artículo 257 del NCPP. En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaración ante el Fiscal no se encuentran exonerados de la obligación de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios que hubieren prestado ante el Fiscal no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296 y 340 inc.2º del N.C.P.P. Excepcionalmente, las declaraciones de testigos prestadas ante el fiscal tienen valor probatorio en el juicio oral, siempre que durante el desarrollo de éste se hubiere dado lectura a los registros en que constan los testimonios, en los siguientes casos: a) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal; y b) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado. (Art. 331 letras b) y c). Por otra parte, es posible que se preste declaración ante el juez de garantía antes del juicio oral, como una verdadera medida prejudicial probatoria, en los siguientes casos: 1º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en Chile. Al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente. En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en la audiencia del juicio oral.( art. 191 NCPP) 2º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en el extranjero. Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del artículo 190, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que también se reciba su declaración anticipadamente. Para ese efecto, se recibirá la declaración del testigo, según resultare más conveniente y expedito, ante un cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare. La petición respectiva se hará llegar, por conducto de la Corte de Apelaciones correspondiente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para su diligenciamiento, y en ella se individualizarán los intervinientes a quienes deberá citarse para que concurran a la audiencia en que se recibirá la declaración, en la cual podrán ejercer todas las facultades que les corresponderían si se tratase de una declaración prestada durante la audiencia del juicio oral. Si se autorizare la práctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere lugar, el ministerio público deberá pagar a los demás intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia los gastos en que hubieren incurrido, sin perjuicio de lo que se resolviere en cuanto a costas.( art. 192 NCPP) 3º.- Con motivo de una solicitud formulada durante la audiencia de preparación de juicio oral. Durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191. Asimismo, se podrá solicitar la declaración de peritos en conformidad con las normas del Párrafo 3° del Título VIII del Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se tratare se encontrará en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el inciso segundo del artículo 191. Art.280.En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaración ante el juez de garantía no se encuentran exonerados de la obligación de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios anteriores que hubieren prestado no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296, 334 inc. 1º y 340 inc.2º del N.C.P.P. Excepcionalmente, las declaraciones de testigos prestadas ante el fiscal tienen valor probatorio en el juicio oral, siempre que durante el desarrollo de éste se hubiere dado lectura a los registros en que constan los testimonios, en los siguientes casos: a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 280; b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal;

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G. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA HACER VALER LA PRUEBA DE TESTIGOS Existen tres oportunidades muy claras en el procedimiento civil: 1. Antes del juicio, como medida prejudicial probatoria de testigos. Art.286 del C.P.C. 2. Durante el juicio. En primera instancia sólo puede rendirse prueba testimonial dentro del término probatorio, siempre que se cumplan las formalidades exigidas por la ley. Hay que tener presente eso si los casos de ampliación de la prueba art.321 y la existencia de términos especiales vinculados a la prueba testimonial 340 del CPC. En segunda instancia rige la disposición contemplada en el art.207 del C.P.C. que hace casi prácticamente ilusoria la prueba testimonial en segunda instancia. El artículo 207 citado requiere para que proceda la prueba testimonial en segunda instancia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a. Que sea decretada la prueba testimonial como medida para mejor resolver. Esta es una medida para mejor resolver distinta a aquella establecida en el art.159 del C.P.C y será muy difícil de decretarse sólo de oficio por el tribunal, a menos que alguna de las partes tome la iniciativa, puesto que sólo en ese caso se podrá conocer la existencia de esos testigos. b. Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en primera instancia; y c. Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida; d. Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y d) Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía. En todo caso, los registros en que consten las declaraciones prestadas ante el fiscal o juez de garantía como prueba anticipada pueden ser utilizadas durante el juicio oral, pero solo después que se hubieren prestados las declaraciones por el testigos. Al efecto, conforme a lo previsto en el art. 332 del NCPP, sólo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. b.- En la audiencia de preparación del juicio oral, que se realiza ante el juez de garantía y en la cual deben participar el Fiscal, quien formula la acusación, el querellante que se hubiere adherido o formulado acusación particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompañarse como prueba durante el juicio oral. ( arts 276 y 277 letra e) del NCPP). El ofrecimiento de rendición de prueba testimonial para el juicio oral debe efectuarse oportunamente y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusación ( art259 letra f)), por el querellante en su adhesión a la acusación o adhesión a la acusación ( art.261 letra c)), por el actor civil en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba testimonial hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia , en forma oral (art. 263 letra c)). Además, en la audiencia de preparación de juicio oral se puede solicitar la rendicion de prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 280 c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba testimonial, mediante el interrogatorio que deben efectuar las partes arts 329 y 330. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relación con ningún medio de prueba, contemplándose su participación solo en cuanto a poder dirigir preguntas a los testigos que hubieren declarado, para que aclaren sus dichos, conforme al interrogatorio efectuado anteriormente por las partes de las partes.

237 3. La medida para mejor resolver del art.159 Nº5 del C.P.C.285 Con formato: Resaltar

H. OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS Los testigos tienen tres obligaciones trascendentales que nacen de la necesidad de la colaboración con la justicia y que tienen todos los miembros de una comunidad organizada: Comparecer ante el tribunal, prestar declaración y decir la verdad. 1. OBLIGACIÓN DE COMPARECER ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. La obligación de comparecer se encuentra establecida en el art.359 del C.P.C. "Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el Tribunal señale con este objeto. Cuando se exija la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es inútil su declaración, podrá el tribunal imponer a la parte que la haya exigido una multa”. Respecto de la obligación de comparecer debemos tener presente: a. Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio no tienen la obligación de comparecer. En tal caso se practicará su examen por el tribunal el territorio jurisdiccional de la residencia del testigo, a través de un exhorto, en el cual se indicará copia de los puntos de prueba fijados.(Art.371)

285 En materia penal, los testigos pueden ser citados por el tribunal, de oficio o a petición de parte, durante toda la fase del Sumario Criminal (art. 193 del C.P.P.);y en el Plenario Criminal, las partes pueden presentar hasta seis testigos para probar cada uno de los hechos que le convengan (Art. 458 del C.P.P.); el juez puede citar como medida para mejor resolver a los testigos que estime pertinentes (Art. 499 del C.P.P.); y en segunda instancia, es posible que se rinda prueba testimonial de acuerdo a lo establecido en los artículos 517 a 522 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, el Fiscal puede citar a declarar a testigos ante él, ya sea actuando de oficio, o a requerimiento de los intervinientes, durante todo el curso de la investigación, previa autorización del juez de garantía si lo hubiere de hacer compulsivamente por falta de comparecencia o se tratare de tomar declaración a las personas que se encuentran exentas de la obligación de comparecer Además, el Fiscal puede solicitar al juez de garantía que dichos testigos presten prueba anticipada ante él si concurren los requisitos que contempla la ley para tal efecto. Finalmente, el Fiscal debe reabrir la investigación y tomar declaración a los testigos que se hubiere requerido por algún interviniente y no lo hubiere practicado durante ella, si el juez de garantía se lo ordenare conforme a lo previsto en el art. 257. Durante la audiencia de preparación del juicio oral, se determinarán los testigos que deben ser presentados a declarar al juicio oral, según el ofrecimiento que debe haberse efectuado por el Ministerio Público en el escrito de acusación, por el querellante en su escrito de adhesión a la acusación o acusación particular, por el actor civil en su demanda y por el acusado en forma escrita hasta antes de la audiencia de preparación de juicio oral o oralmente durante ella. El juicio oral es la oportunidad para que se rinda la prueba testimonial ofrecida con anterioridad, en la forma y oportunidad prevista por la ley. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relación con ningún medio de prueba. En cuanto al orden en que deben rendirse las pruebas en el juicio oral, se prevé por el artículo 328 del NCPP que “cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.” Respecto del recurso de nulidad, se contempla que “ en el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso. Esta prueba se recibirá en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia.

238 b. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a comparecer ante el tribunal para prestar declaraciones como testigos las personas indicadas en el art.361 del C.P.C. No están obligados a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para prestar declaración como testigo y podrán declarar en el domicilio que fijhen dentro del territoriuo jurisdiccional las siguientes personas: Art.361 Nº1: El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios, los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción, los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, los Jueces Letrados, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos, dentro del territorio de la parroquia a su cargo. Respecto de las personas comprendidas en este número es menester tener presente que si bien es cierto ellas no están obligadas a comparecer si tienen las otras dos obligaciones de los testigos, la que cumplirán prestando su declaración y deberán expresar que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusación.(Art.362 inc.1) Art.361 Nº3 Los religiosos, incluso los novicios; Art. 361 Nº4 Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia; y Art 361 Nº5 Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en imposibilidad de hacerlo.286 286 En materia penal, las personas que no están obligadas a comparecer aparecen mencionadas en el artículo 199 del C.P.P.. Además, es menester tener presente que en materia penal "el testigo queda en cierto modo, ligado al proceso: el juez hace saber al testigo que tiene la obligación de comparecer cuantas veces se le necesite, poner en su conocimiento cualquier cambio de domicilio o de morada que efectúe dentro de los cuatro meses siguientes a su declaración en su caso. De estas prevenciones se debe dejar constancia al final de la declaración y al margen de la misma se anotarán los cambios de domicilio o de morada del testigo.(Art. 218 C.P.P.)”. 286 En el nuevo proceso penal, la obligación de comparecer no solo rige respecto de los jueces de garantía en el caso de prueba anticipada y ante el tribunal oral, sino que también para ante el Fiscal durante el curso de la investigación. Durante el curso de la investigación, el Fiscal se encuentra facultado para citar a su presencia declarar como testigos a todas las personas que no se encuentran exentos de la obligación de comparecer, y en caso que no lo hagan, podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducir a dicha persona compulsivamente ante él.( arts23 y 190 NCPP). Dicha obligación de comparecer no rige respecto de los testigos que se encuentran en el extranjero, salvo el caso previsto en el inciso final del art. 190, puesto que a ellos debe tomarse su declaración por el fiscal en la forma prevista en el artículo 192. Tratándose de los testigos que residen fuera del territorio en que el Fiscal realiza la investigación, éste deberá tomarles declaración en su residencia, a menos que estuviere dispuesto a pagarles anticipadamente los gastos de traslado y habitación conforme a lo previsto en el art. 312. La obligación de comparecer ante un tribunal que ejerza competencia en materia penal, sea que se efectúe por el juez de garantía para que se preste una prueba anticipada o ante el tribunal de juicio oral, se encuentra establecida en el inciso 1º del art. 298 del NCPP según el cual “toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaración testimonial.

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Todas estas personas que estan exentas de comparecer, han dejado de declarar por informe y deben declarar ante el tribunal. Para ese efecto, dentro de tercer día siguiente a su notificación, las personas mencionadas propondrán al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del termino probatorio, de realización de la audiencia respectiva. El juez los fijará sin más trámite si el interesado así no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que le confiere este artículo.287

La citación judicial del testigo se debe verificar en la forma prevista en los arts 33, 281 inc. final y 299 del NCPP. De acuerdo con dichos preceptos, cuando fuere necesario citar a un testigo se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia, en la cual se le debe hacer saber el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. Dicha citación que hace incurrir al testigo en una obligación ineludible, le confiere también un derecho preferente frente a otras obligaciones. Al efecto, dispone el art. 313 del NCPP que “la comparecencia del testigo a la audiencia a la que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna. Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, el tribunal podrá : a.- Disponer su arresto hasta la realización de la actuación, por un máximo de veinticuatro horas; b.- Imponerles el pago de una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales; y c.- Imponerles el pago de las costas provocadas por su inasistencia. Respecto de la obligación de comparecer debemos tener presente: a. Los testigos que se encuentren en el extranjero no tienen la obligación de comparecer, puesto que a ellos se les debe tomar la prueba anticipada conforme a lo previsto en los arts 192 y 280 del NCPP , la cual podrá tener valor en el juicio oral conforme a lo establecido en la letra a) del art. 331. b. Los testigos que residan dentro del país, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio no tienen la obligación de comparecer, a menos que se le pague anticipadamente los gastos de traslado y habitación conforme a lo establecido en el inciso 1º del art. 312 del NCPP.. c. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a comparecer ante el tribunal para prestar declaraciones como testigos las personas indicadas en el art.300 del NCPP y que son : a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional; b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile; c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. Respecto de las personas enumeradas en las letras a), b) y d) debemos tener presente lo siguiente: a.- Ellas pueden renunciar a su derecho a no comparecer, y en tal caso deberán concurrir y restar declaración conforme a las reglas generales. b.- Se entenderá que dichas personas no tienen el derecho a no comparecer y deberán prestar declaración ante el tribunal oral conforme a las reglas generales, cuando habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal. c.- Dichas personas serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo hicieren, los fijará el tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales, esto es, deberá concurrir a declarar ante el tribunal. d.- A la audiencia ante el tribunal tendrán siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente. e.- Respecto de estas personas, si bien es cierto que por regla general no están obligadas a comparecer, ellas si tienen las otras dos obligaciones de los testigos, la que cumplirán prestando su declaración conforme a las reglas generales en el lugar hábil que indiquen y deberán expresar que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. f.- En el nuevo proceso penal no se contempla que los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos y que este permiso se concederá siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusación. Respecto de las personas comprendidas en la letra c), esto es, los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes, debemos tener presente las siguientes reglas especiales: a.- Ellas declaran por medio de informes escritos, que deben dirigir al tribunal dando respuestas a las preguntas que se le hubieren formulado, b.- Para ellas es voluntario consentir en prestar la declaración; c.- Para que presten declaración, se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo, en el cual deberían contenerse las preguntas que todos los intervinientes del proceso estime pertinente formularles. 287 El inciso segundo del art. 361 fue agregado por el artículo 2° de la Ley 19,806, de 31 de mayo de 2002.

240 Sin embargo, no estan obligados a declarar ni concurrir a la audiencia judicial los chilenos o los extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia. Art. 362 inc. 1° Estas personas declararan por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto, se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo. Art. 362 inc. 2° 2. LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR EN JUICIO Esta obligación se encuentra contemplada en el art.359 del C.P.C.: Toda persona, cualquiera sea su estado o profesión, está obligada a declarar en la audiencia que el tribunal señale con ese objeto. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a declarar las personas contempladas en el art.360 del C.P.C., exención que se establece por razones de secreto profesional, parentesco e incriminación en un delito. De acuerdo a ese precepto legal, no serán obligados a declarar: Nº1 Secreto Profesional. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio. Debemos hacer presente que para estas personas el eximirse de prestar declaraciones no constituye sólo un derecho, sino que también un deber, puesto que la violación del secreto profesional importa la comisión de un delito. Al efecto, el inciso 2 del art.247 del Código Penal establece que incurrirán en las penas de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieran título, revelen secretos que por razón de ella se les hubiere confiado. Los motivos por los cuales se ha consagrado el secreto profesional como una excusa legal para declarar han sido diversos a lo largo del tiempo. "El secreto profesional ha sido reconocido como una excusa legal del deber de testimonial, desde los tiempos clásicos de Grecia y Roma, con diferentes modalidades: como un derecho del profesional de abstenerse de relevarlo, como un derecho del cliente sin cuya autorización no es posible el testimonio, o como un deber social que no puede ser excusado por el cliente ni por el juez." 288 Respecto de los abogados, el secreto profesional se encuentra reglamentado en los artículos 10 a 12 del Código de Etica Profesional, los cuales prescriben al efecto: "Artículo 10. Secreto Profesional. Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias, si supiese que podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación, y con toda 288

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241 independencia de criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo expongan a ello. Artículo 11. Alcance de la obligación de guardar el secreto. La obligación de guardar el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al abogado, en razón de su ministerio, y las que sean consecuencia de pláticas para realizar una transacción que fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas. El abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningún asunto relativo a un secreto que se le confió por motivo de su profesión, ni utilizarlo en su propio beneficio. Artículo 12 Extinción de la obligación de guardar el secreto profesional. El abogado que es objeto de un acusación de parte de su cliente o de otro abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le hubieren confiado, si mira directamente a su defensa. Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro.” Respecto de los médicos y profesiones análogas, el secreto médico se remonta también a la antigüedad clásica y se encuentra enunciado en el famoso juramento de Hipócrates. El antiguo derecho lo reconoció, y después de la revolución Francesa se le otorgó allí la calidad de deber, cuya violación extraprocesal se sanciona penalmente. En el derecho moderno se acepta generalmente como excusa del deber de testimoniar, salvo cuando la ley exige al médico informar a las autoridades los hechos considerados como delitos. Sin embargo, en Inglaterra no ha sido reconocida esta excusa por la Jurisprudencia y en los Estados Unidos de Norteamérica se regula el punto de deferente manera en las legislaciones estatales.289 Respecto de los eclesiásticos, el secreto profesional para estas personas fue reconocido en Francia y otros países europeos desde antes de la Revolución y se garantizó con sanciones eclesiásticas y civiles. En el derecho moderno está consagrado, con algunas excepciones, como la de Inglaterra a partir de la reforma, aún cuando en la práctica los jueces se abstienen generalmente de imponer sanciones a quienes se niegan a declarar por este motivo o las aplican caso simbólicamente. 290 Finalmente, pensamos que la enumeración de las profesiones se realiza a modo meramente ejemplar, debiendo por ello mediante una interpretación progresiva incorporarse dentro de ella a todas las profesiones creadas con posterioridad a la dictación del Código y en cuyo ejercicio se reconoce el deber del secreto profesional, como es la de periodista. Nº2 Parentesco. Las personas expresadas en los Nos 1, 2 y 3 del art.358, esto es, el cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya

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242 reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles; y los pupilos por sus guardadores y viceversa. Nº3 Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor el testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas. Debemos hacer presente que para todas esas personas eximidas de la obligación de declarar no existe la exención de la obligación de comparecer, por lo que si son citadas por el tribunal a prestar declaración, ellas deberán comparecer a la audiencia de prueba testimonial y en la presencia del juez invocar su exención de declarar para los efectos de negarse a prestar declaración. El tribunal, una vez hecha valer la exención de declarar por la persona amparada por el beneficio, debe proceder a reconocer ella y eximirlo de prestar la deposición para la cual fue citado. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "un abogado no puede ser obligado a revelar un acto confidencial cuya realización le habría encomendado su patrocinado, aunque en el desempeño de su comisión confidencial hubiere actuado personalmente. Procede dejar sin efecto por la vía de la queja, porque infringe el art.360 Nº1 del C.P.C., la resolución que obliga a declarar a un abogado sobre esos hechos, desestimando la oposición formulada por el mismo abogado, hecha valer en la audiencia a que, como testigo se le citó.291 292 291

Corte Suprema. 13. 5. 54. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 54 Sec. 1. Pág. 28 En materia penal, las personas que no están obligadas a declarar se contemplan en el artículo 201 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, se encuentran exentas de la obligación de declarar, sin perjuicio de poseer la obligación de comparecer ante el tribunal para hacer valer esta excusa , las personas que se indican y por los motivos siguientes: a.- Parentesco ( art 302 NCPP) No estarán obligados a declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Si se tratare de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerirá la decisión del representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el representante interviniere en el procedimiento, se designará un curador, quien deberá resguardar los intereses del testigo. La sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad no configurará necesariamente alguna de las situaciones previstas en la primera parte de este inciso. Las personas comprendidas en este artículo deberán ser informadas acerca de su facultad de abstenerse, antes de comenzar cada declaración. El testigo podrá retractar en cualquier momento el consentimiento que hubiere dado para prestar su declaración. Tratándose de las personas mencionadas en el inciso segundo de este artículo, la declaración se llevará siempre a cabo en presencia del representante legal o curador. b.- Secreto profesional ( art. 303 NCPP) Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto. Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado. Los testigos comprendidos en las letra a y b precedentes deberán comparecer a la presencia judicial y explicar los motivos de los cuales surgiere la facultad de abstenerse que invocaren. El tribunal podrá considerar como suficiente el juramento o promesa que los mencionados testigos prestaren acerca de la veracidad del hecho fundante de la facultad invocada. Dichos testigos estarán obligados a declarar respecto de los demás imputados con quienes no estuvieren vinculados de alguna de las maneras allí descritas, a menos que su declaración pudiere comprometer a aquéllos con quienes existiere dicha relación.( art. 304 NCPP) c.- No autoincriminación ( art. 305 NCPP). Todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302, inciso primero. El testigo que no comparezca siendo citado por el tribunal, o que compareciendo se niegue sin justa causa a declarar, puede ser compelido mediante la fuerza a presentarse al tribunal y apercibido con arrestos si se niega a declarar hasta que deponga de acuerdo a lo previsto en el art.380 del C.P.C. En materia penal, se contempla el mismo principio en el artículo 189 del C.P.P.. Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede afectar al testigo rebelde, la que se encuentra tipificada como falta en el art.494 Nº12 del Código Penal. 292

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3. OBLIGACIÓN DE DECIR LA VERDAD. Como una garantía de la veracidad del testimonio, se suela exigir el requisito del juramento previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que se sabe y nada más que esto, tal como se cree que es verdad. Esta obligación es de la esencia de la prueba testimonial y a ello se compromete el testigo antes de prestar su declaración prestando el juramento que contempla el art.363 del C.P.C. Al efecto, establece el citado artículo, que "antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la formula siguiente : ¿ Juraís por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a preguntar ?. El interrogado responderá : Si juro., conforme a lo dispuesto en el artículo 62". En materia penal, se refiere al juramento el artículo 203 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, se señala que “todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. El tribunal, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal. Excepcionalmente, no se tomará juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho años, ni a aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados. Se hará constar en el registro la omisión del juramento o promesa y las causas de ello. "En el derecho contemporáneo se rechaza la inclusión de formulas religiosas en el juramento de los testigos, porque debe respetarse la libertad de conciencia y, además, la finalidad correctiva no se modifica." 293 Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo el juramento prestado, comete el delito de falso testimonio en causa civil, tipificado en el art.209 del Código Penal. Al delito de falso testimonio en el proceso penal se refieren los artículos 206 a 208 del Código Penal. No obstante es menester distinguir la declaración falsa de la equivocada. Esta no implica perjurio, cualquiera sea su causa e inclusive cuando signifique una crasa ignorancia o descuido inexcusable. La buena fe del testigo debe presumirse, pero no la verdad de su declaración, es decir, la correspondencia de lo narrado con la realidad,

En el nuevo proceso penal, se contempla como sanción respecto del testigo que compareciendo se niega a declarar la sanción con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del C.P.C., esto es, reclusión menor en su grado medio a máximo. Creemos que en forma previa al arresto que procederá efectuar respecto de ese testigo en la misma audiencia al encontrarnos ante un delito flagrante, debe ser previamente apremiado por el tribunal en tal sentido.( art. 299 inc. 2º NCPP). 293 Hernando Devis Echandia. Teoría General de la Prueba Tomo II. Página 61

244 porque lo último depende de las circunstancias objetivas y subjetivas. Mucho menos puede ser sancionable el error en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo.294

I. DERECHOS DE LOS TESTIGOS Los dos derechos generales que poseen los testigos, respecto de cualquier procedimiento, son: 1. QUE SE LE CITE PARA PRESTAR DECLARACIÓN PARA UN DÍA PRECISO Y DETERMINADO. De acuerdo a lo señalado, el testigo tiene la obligación de comparecer a declarar. Como contrapartida a ello, nuestra Jurisprudencia ha establecido que la citación para el testigo debe ser efectuada para un día y hora precisa y determinado. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "para que los testigos puedan cumplir con la obligación de comparecer, o les afecten, en caso contrario, las penas con que la ley sanciona su inasistencia, el juez debe determinar el día y la hora de las audiencias destinadas a su examen y no señalar, por ejemplo, los dos últimos días del probatorio, pues no es resorte de los testigos examinar el proceso y resolver cuando serán esos días. 295 296 2. QUE SE LE PAGUEN LOS GASTOS QUE LE IMPORTA SU COMPARECENCIA POR LA PERSONA QUE LO PRESENTA. El art.381 del C.P.C. contempla el derecho de los testigos para requerir de la parte que los presenta el gasto de su comparecencia. Pueden reclamar este pago en un plazo de 20 días desde que se les toma la declaración. Si transcurre el plazo sin que soliciten el pago se entiende que se renuncia a él. En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso.297 294

Hernando Devis Echandia. Teoría General de la Prueba Tomo II. Página 55 Corte de Apelaciones de Concepción. 8. 6. 1903. G. 1903. 1 sem. N*1. 054. Pág. 1. 113 En materia penal, se refieren a la citación de los testigos los artículos 193 a 200 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, el artículo 33 del NCPP señala que “se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Tratándose de los testigos citados al juicio oral, la determinación del día en el cual deben concurrir fluye de lo dispuesto en el art. 281 del NCPP. 297 En materia penal, se refiere a este derecho de los testigos el artículo 220 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, se regula este derecho de los testigos en el artículo 312, de acuerdo con el cual “el testigo que careciere de medios suficientes o viviere solamente de su remuneración, tendrá derecho a que la persona que lo presentare le indemnice la pérdida que le ocasionare su comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si procediere. Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerciere en el plazo de veinte días, contado desde la fecha en que se prestare la declaración. En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Tratándose de testigos presentados por el ministerio público, o por intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de la resolución que recayere acerca de las costas de la causa. 295 296

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J. CAPACIDAD PARA SER TESTIGO En el procedimiento civil, si bien toda persona está obligada a comparecer y declarar el juicio, no todas pueden ser testigos. La regla general es que todos son hábiles, salvo aquellos que la ley declare inhábiles para ser testigos en juicio. Art.356 del C.P.C. El legislador distingue dos clases de inhabilidades: Inhabilidad Absoluta y Relativa. 1. INHABILIDAD ABSOLUTA En el caso de la inhabilidad absoluta todas las personas comprendidas en alguno de esos casos no pueden declarar en ninguna clase de juicio. Los motivos por los cuales se establecen estas inhabilidades obedecen a falta de capacidad mental para percibir los hechos sobre los cuales recae el testimonio o de comunicar estos al tribunal (Nos 1 a 5 del art.357), y la concurrencia de antecedentes que hagan dudar de la buena fe u honestidad del testigo (Nºs 6 a 9 del art.357) Las inhabilidades absolutas se contemplan en el Art.357 del C.P.C., el cual prescribe al efecto: No son hábiles para declarar como testigos:

Además, es menester tener presente que en el proceso penal, el testigo posee además otros dos importantes derechos: a. En el antiguo proceso penal, el testigo puede requerir la reserva de su identidad respecto de terceros hasta el término del sumario criminal, prohibición que debe ser declarada por el tribunal a solicitud de cualquier testigo que se consigne en un parte policial o que se presente voluntariamente a Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones o al tribunal conforme a lo previsto actualmente en el artículo 189, derecho que le fue reconocido a los testigos mediante la Ley 19.077. En el nuevo proceso penal, durante la investigación, el Fiscal puede decretar la reserva respecto de las declaraciones de un testigo hasta por el plazo de 40 días conforme a lo previsto en el artículo 182 del NCPP. Respecto de la prueba anticipada que se rinda ante el juez de garantía ( arts 192 y 280) como ante el tribunal oral, se contempla solo la facultad de omitir la indicación del domicilio, quedando en tal caso prohibida la divulgación de su identidad. Al efecto, dispone el art.307 en sus incisos 2º y 3º que “Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia. Si el testigo hiciere uso de dicho derecho, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. Dicha prohibición es de carácter excepcional y no rige por ello de pleno derecho, por lo que el tribunal deberá decretarla expresamente. La infracción a esta norma será sancionada con la pena que establece el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de quien proporcionare la información. En caso que la información fuere difundida por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su director una multa de diez a cincuenta ingresos mínimos mensuales. Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 289 del NCPP, para cautelar en mejor forma al testigo, por razones de intimidad, honor o seguridad, podrá la parte que presenta al testigo, solicitar que se restrinja la publicidad de la audiencia en la que este declare, mediante la adopción por parte del tribunal de alguna de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas, y c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. b.Requerir del tribunal, en casos graves y calificados, que se dispongan medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo, las que pueden durar el tiempo razonable que el tribunal disponga y pueden ser renovadas cuantas veces fueren necesarias, todo ello conforme a lo previsto actualmente en el artículo 189, derecho que le fue reconocido a los testigos mediante la Ley 19.077. En el nuevo proceso penal, se establece como una de las funciones del Ministerio Público la de proteger a los testigos (Arts.1º, 17 letra f, 44 L.O.M.P. Sobre la materia, dispone expresamente el art. 308 del NCPP, que “el tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario. De igual forma, el ministerio público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección.

246 1. Los menores de 14 años. Podrán sin embargo aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción cuando tengan discernimiento suficiente; 2. Los que hallen en interdicción por causa de demencia. 3. Los que al tiempo de declarar, o al verificarse los hechos sobre que declaran se hallen privados de la razón por ebriedad o por otra causa. 4. Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse estos. 5. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. 6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aún cuando no se les haya procesado criminalmente. 7. Los vagos sin ocupación u oficio conocido. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la circunstancia de que el testigo se encontraba sin trabajo, es decir, cesante, al tiempo de prestar declaración, no lo constituye en vago sin ocupación u oficio, razón por la cual no le afecta la tacha del Nº7 del art.357 del C.P.C" 298 8. Los que en concepto de el tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delitos; y La Jurisprudencia al respecto ha señalado que "no es tacha legal el estar procesado o acusado 299" y que “los que hayan sido condenados por robo son indignos de fe como testigos 300 ". 9. Los que hagan profesión de testificar en juicio. 2. INHABILIDAD RELATIVA Las personas comprendidas en los casos de inhabilidad relativa puede declarar en todos los juicios, salvo en aquellos que la ley los declare inhábiles para declarar. Los motivos por los cuales se establecen estas inhabilidades obedecen a razones de parentesco, dependencia, interés en el pleito y amistad o enemistad. Las causales de inhabilidad relativa se encuentran contempladas en el Art.358 del C.P.C., el cual prescribe al efecto que: "Son también inhábiles para declarar: 1. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el 4º grado de consaguinidad y 2º de afinidad de la parte que los presenta como testigos301;

298

Corte de Apelaciones de Santiago. 17. 12. 59. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 56. Sec. 2. Pág. 128 Corte de Apelaciones de Valdivia. 11. 6. 1913. G. 1913. 1er Sem. Nº516. Pág. 1682 Corte Suprema25. 10. 1911. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 10. Sec. 1, Pág. 111 301 Véase Ley 19.585de 26 de octubre de 1998, que reemplazó el régimen de filiación por el de filiación matrimonial y extramatrimonial 299 300

247 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración302; Respecto de estas causales de parentesco se ha declarado por la Jurisprudencia que “no puede invocarse la tacha por parentesco si es la parte contraria la que invoca sus dichos, y en cualquier evento la misma ley faculta al testigo para negarse a declarar en razón de su parentesco 303 y “la inhabilidad para declarar en juicio en razón de parentesco, rige también respecto de los testigos que están ligados por tal vínculo con las personas naturales que tienen la representación de la persona jurídica que los presenta a declarar.304 3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa; 4. Los criados domésticos o dependientes para la parte que los presente. Se entenderá por dependiente para los efectos de este artículo el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa. 5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio. 6. Los que a juicio del Tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en pleito interés directo o indirecto. La Jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que el interés que debe servir de fundamento a la tacha debe ser pecuniario, estimable en dinero, cierto y material. 7. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el Tribunal calificará según las circunstancias. Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.”305

302

Véase Ley 19.585de 26 de octubre de 1998, que reemplazó el régimen de filiación por el de filiación matrimonial y extramatrimonial 303 Corte de Apelaciones de Santiago 4. 7. 1940. G 1940. 2 sem. Sent. 90 Pág. 414 304 Corte de Apelaciones de Santiago. 15. 12. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36. Sec. 2. Pág. 25 305 En materia penal, en el antiguo procedimiento penal , todas las inhabilidades que pueden hacerse valer respecto de los testigos se contemplan en el artículo 460 del C.P.P., sin distinguirse entre inhabilidades absolutas y relativas. En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de inhabilidades, por lo que toda persona puede prestar declaración válidamente, sin perjuicio que se pondere el valor de su testimonio conforme a las reglas de la sana critica para la formación de la convicción del tribunal, el que deberá ser fundamentado en la sentencia. Al efecto, dispone el art. 309 del NCPP en su inciso 1º que “en el procedimiento penal no existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.”

248 3. PARALELO ENTRE LA INHABILIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La distinción entre inhabilidad absoluta y relativa no reviste mayor importancia en lo que se refiere a la determinación del valor probatorio de las declaraciones por cuanto la ley otorga a ambas el mismo efecto, cual es de privar de valor a las declaraciones de los testigos inhábiles en el caso de ser acogida la tacha a través de la cual se hizo valer. No obstante, la distinción entre las inhabilidades absolutas y relativas tiene importancia para los siguientes efectos: 1. Para determinar la forma y el momento en que el tribunal puede pronunciarse acerca de la inhabilidad. El Juez tiene la facultad de repeler de oficio, sin necesidad de tomarle declaración, aún sin que se haga valer tacha alguna por las partes, al testigo que adolezca de alguna notoria inhabilidad absoluta Art.375 del C.P.C. En la practica ello se traduce en que antes de que el testigo preste su declaración, la contraparte lo tacha. Si el Tribunal aprecia que es una inhabilidad absoluta, puede acogerla siempre que el testigo aparezca notoriamente comprendido dentro de ella e impedir que preste declaración. En el caso que se formule una tacha por una causal de inhabilidad relativa por la parte, aunque sea esta notoria, se le deberá tomar declaración al testigo y se pronunciara el tribunal respecto a esa tacha en la sentencia definitiva. Además, el tribunal no se encuentra facultado para acoger de oficio una inhabilidad relativa, sin perjuicio de la facultad que tiene para apreciar el valor probatorio de la declaración al determinar los hechos en la sentencia definitiva. 2. La purga de las tachas. Las causales de inhabilidad absoluta no se purgan, cualquiera sea la actitud que las partes hayan tenido dentro del proceso. En cambio, la inhabilidad relativa puede purgarse, y esto se produce cuando ambas partes presentan testigos afectos a las mismas inhabilidades de lo previsto en el inciso final del art.358. 3. Las inhabilidades relativas son renunciables. Las inhabilidades absolutas no son renunciables por las partes y el tribunal puede siempre repeler de oficio la declaración de los testigos que se encuentren notoriamente afectos a una causal de inhabilidad absoluta. Las inhabilidades relativas pueden ser expresamente renunciadas de hacerse valer por las partes. Además existirá una renuncia tácita en el caso de no hacerse ella valer por la parte en la oportunidad legal o en el evento de la purga de ellas.306

306

En el antiguo procesal penal no existe esta distinción respecto de las inhabilidades, y en el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de inhabilidades.

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K. FORMA DE MATERIALIZAR LA INICIATIVA DE PARTE PARA RENDIR LA PRUEBA TESTIMONIAL 1. PRESENTACION DE LA LISTA DE TESTIGOS Y LA MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA. Dentro del procedimiento civil, existe una doble carga para la parte que desea rendir prueba testimonial dentro del proceso: l. Presentación de una lista de testigos, en la cual se contenga la individualización de las personas que van a declarar. 2. Señalar los puntos sobre los que van a declarar las personas individualizadas. La regla general es que deben presentarse dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. Sin embargo, si se ha presentado recurso de reposición respecto de la resolución que ha recibido la causa a prueba, este plazo de 5 días se cuenta desde la notificación por el Estado de la resolución que se pronuncia sobre la última reposición.(Art.320 del C.P.C.) Debemos hacer presente que en los incidentes (art. 90 CPC)y en el juicio sumario (Art. 684 CPC) por remisión expresa a la norma que rige la rendición de prueba en los incidentes, debe ser presentada por las partes dentro de los 2 primeros días del término probatorio. En las querellas posesorias, el querellante debe incluir en la presentación de su querella la lista de testigos ( art. 551 inc.2º C.P.C.) y el querellado debe presentar su lista de testigos por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia ( art. 554 inc.1º C.P.C.) sin que se puedan examinar testigos que no estén mencionados en dichas listas, salvo acuerdo expreso de las partes. En el juicio de mínima cuantía, la lista de testigos debe ser presentada en la audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba.( art. 716 C.P.C. Respecto de la oportunidad para presentar la lista de testigos debemos tener presente las siguientes situaciones: 1. La lista de testigos se presenta antes del inicio del plazo para su presentación, esto es, en el juicio ordinario antes de comenzar a correr los cinco primeros días del termino probatorio. La Jurisprudencia no tiene un criterio uniforme respecto a las consecuencias que se generarían respecto a la presentación de esa lista de testigos antes de la oportunidad establecida por la ley. Según algunos fallos, la lista de testigos presentada antes de que comience a correr el plazo para su presentación no tiene valor, y en consecuencia, no podría prestarse prueba testimonial.

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Al efecto se ha señalado, que "el uso de la expresión dentro de "los cinco días, hace que la presentación anticipada sea tan extemporánea como la que se hace después de vencido el plazo 307 y que no valen las minutas de puntos de prueba y de testigos que fueren presentadas antes de recibirse la causa a prueba.308 En cambio, otros fallos han sostenido que es válida la lista de testigos que se presenta antes de que hubiere comenzado a correr el plazo para su presentación. Al efecto se ha señalado, que "aun cuando la lista de testigos se hubiera presentado antes de que comenzara a correr el probatorio, su presentación habría sido oportuna, por lo que sanciona el artículo 64 del C.P.C. con la extinción del derecho para cuyo ejercicio se concede plazo fatal, es para el caso que tal ejercicio no ocurra antes del vencimiento del plazo309 y que la circunstancia de que el demandado presente su lista de testigos antes de empezar a correr el plazo que la ley señala al efecto, no perjudica al demandado, sino que por el contrario, le permite disponer de mayor tiempo para preparar su defensa. Lo que el legislador ha querido, al limitar el término de la presentación de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba, ha sido que no se haga después de su vencimiento, precisamente para que la parte contraria no sufra menoscabo en el ejercicio de su derecho de fiscalización. 310 En consecuencia, si una parte ha presentado su lista de testigos dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, y ella u otra parte deduce recurso de reposición en contra de esa resolución, para evitar toda polémica al respecto debería reiterar la presentación de la lista dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncia acerca de la última reposición. 2. La lista de testigos se presenta transcurrido el plazo establecido en la ley. En esta materia no se presenta discrepancia alguna. El plazo para presentar la lista de testigos es fatal, por lo que la lista presentada una vez transcurrido éste se debe tener por no presentada por haberse extinguido o precluído la facultad de acuerdo a lo establecido en el art.64 del C.P.C.311 307

Corte Suprema. 24. 10. 36. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34 Sec. 1. pág 32 Corte de Apelaciones de Concepción. 2. 5. 28. G. 1928. 1 sem. Nº176. Pág. 778. y Corte Suprema. 24. 10. 1936. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34. Sec. 1. Pág 32 309 Corte Suprema 4. 7. 1966. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 63. Sec. 1. Pág. 249 310 Corte de Apelaciones de Santiago. 11. 10. 63. Revista de Derecho y Jurisprudencia 1963. T. 61. Sec. 2 Pág 8 311 En materia penal, dentro del antiguo proceso penal, durante la fase de Sumario Criminal, corresponde al juez determinar los testigos que corresponde citar a declarar y la oportunidad para hacerlo, por ser éste a quien corresponde dirigir la investigación, teniendo las partes un carácter de coadyuvantes de éste en la proposición de la prueba. En el Plenario Criminal, la oportunidad que tienen las partes para presentar la lista de los testigos es en los escritos principales que conforman el período de discusión (Arts 429 y 450 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigación, la audiencia de preparación del juicio oral y el juicio oral. a.- En la etapa de investigación, le corresponde al fiscal la dirección de la investigación y es por ello que “ cuando en el desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artículo 300. Si la declaración de dichas personas o autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de garantía y conforme lo establece el artículo 301.(Art. 23 NCPP). Los otros intervinientes (art. 12NCPP) pueden solicitar al Fiscal que cite a declarar a determinados testigos que puedan ser de interés para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal, contemplándose expresa y específicamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c) y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP. 308

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2. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA LISTA DE TESTIGOS. La parte que desee valerse de la prueba testimonial debe presentar una lista de testigos, en la que debe expresar el Nombre y Apellido, Domicilio, Profesión u Oficio de ellos. La indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo.(art.320 inc. final). Para los testigos que deben declarar en el extranjero, también debe precisarse la nación, ciudad y domicilio. 312 Si un testigo esta mal individualizado la contraparte puede oponerse a que ese testigo declare. Se conoce como inhabilidad general. Al efecto, se ha declarado que "no debe En caso que el Ministerio Público no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos intervinientes se estaría infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos funcionarios dirigir la investigación, consagrado en los arts 77 del NCPP y 3º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y cabría reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts 183 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la L.O.M..P. Además cabe tener presente que conforme a lo previsto en el art. 257del NCPP, que “hasta la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 249 y durante la misma, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el ministerio público hubiere rechazado. Si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación del mismo plazo. El juez no decretará ni renovará aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248. Por otra parte, es posible que se preste declaración ante el juez de garantía antes del juicio oral, como una verdadera medida prejudicial probatoria, en los siguientes casos: 1º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en Chile. Al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente. En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en la audiencia del juicio oral.( art. 191 NCPP) 2º.- Durante el curso de la investigación respecto de testigos que se encuentran en el extranjero. Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del artículo 190, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que también se reciba su declaración anticipadamente. Para ese efecto, se recibirá la declaración del testigo, según resultare más conveniente y expedito, ante un cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare. 3º.- Con motivo de una solicitud formulada durante la audiencia de preparación de juicio oral. Durante la audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191. En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaración ante el juez de garantía no se encuentran exonerados de la obligación de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios anteriores que hubieren prestado no tendrán valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296, 334 inc. 1º y 340 inc.2º del N.C.P.P. b.- En la audiencia de preparación del juicio oral, que se realiza ante el juez de garantía y en la cual deben participar el Fiscal, quien formula la acusación, el querellante que se hubiere adherido o formulado acusación particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompañarse como prueba durante el juicio oral. ( arts 276 y 277 letra e) del NCPP). El ofrecimiento de rendición de prueba testimonial para el juicio oral debe efectuarse oportunamente y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusación ( art259 letra f)), por el querellante en su adhesión a la acusación o adhesión a la acusación ( art.261 letra c)), por el actor civil en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba testimonial hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia, en forma oral (art. 263 letra c)). Si se ofreciere en dicha oportunidad la rendición de prueba testimonial, la solicitud deberá contener una lista de testigos, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 307, y señalando, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. ( art. 259 inc. 2º) c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba testimonial, mediante el interrogatorio que deben efectuar las partes.( arts 329 y 330.) Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendición de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. 312

Corte de Apelaciones de Santiago. 29. 3. 1905. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 2. Sec. 2. pág. 116

252 examinarse al testigo cuya identidad se le desconoce expresamente, si al ir a declarar da un nombre y residencia diversos de los que aparecen en la lista respectiva .313 Esta mala individualización en la lista de los testigos impedirá que ellos presten declaración siempre que ella se base en motivos serios que hagan difícil o imposible su individualización. Una omisión u error en las menciones de la lista que no impida individualizar al testigo no constituye un impedimento para que se le tome declaración según un criterio uniforme de la Jurisprudencia. Así podemos señalar a título meramente ejemplar, que se ha declarado: "No es aceptable la oposición al examen de un testigo fundada en que no se indicó en la lista respectiva el número de la calle en que vivía, si no consta que con esta omisión fuera difícil o imposible su identificación.314; "cuando se trata de testigos domiciliados en territorios rurales, basta para la designación de domicilios la expresión del nombre del fundo o lugar y de la subdelegación o comuna a que pertenecen 315”;"no es necesario indicar en las listas de testigos que los domicilios de éstos corresponden a calles de la ciudad donde se sigue el juicio 316 317 3. EFECTOS DE LA PRESENTACION DE LA LISTA DE TESTIGOS Debemos hacer presente que no existe limitación en cuanto al número de los testigos que pueden incluirse en la lista, puesto que ella se establece sólo respecto a los testigos que efectivamente la parte presentará a declarar en el proceso. En todo caso, sólo pueden declarar las personas señaladas en la lista de testigos de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del art.372 del C.P.C.. En consecuencia, si no se presenta la lista de testigos no habrá prueba testimonial en el proceso.318 4. ANTE QUIEN SE PRESENTA LA LISTA DE TESTIGOS Y TRIBUNAL ANTE EL CUAL DECLARAN La lista de testigos debe presentarse ante el tribunal que conoce de la causa y normalmente ante ese mismo tribunal declaran los testigos.

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Corte de Apelaciones de Valdivia 18. 5. 1924. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 24. Sec. 2. Pág. 11 Corte Suprema3. 3. 1928. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 26. Sec. 1. Pág. 89 Corte de Apelaciones de Santiago. 8. 9. 1927 G. 1927. 2 sem. N* 191. Pág. 778 316 Corte de Apelaciones de La Serena 23. . 12. 1919. G. 1919. 2 sem. N* 161. Pág. 703. 317 En el proceso penal, nos remitimos a lo señalado en el punto anterior. 318 En materia penal, para que las partes puedan rendir prueba testimonial dentro del período probatorio del Plenario Criminal es menester que acompañen la lista de testigos en los escritos que conforman el período de discusión.(Arts 429 y 450 del C.P.P.). Existe dos excepciones a esta regla general en el art.372 del C.P.C. 1. El tribunal puede admitir a otros testigos no contemplados en la lista en casos muy calificados y siempre que jure la parte que confeccionó la lista que no tuvo conocimiento de ellos al momento de su presentación. 2. También pueden deponer testigos no contemplados en la lista si las partes se ponen de acuerdo en ello. La oportunidad y la forma de presentar la lista de testigos varia según el tipo de procedimiento. En el nuevo proceso penal, los hechos y los testigos que en definitiva declararan en el juicio oral se determinan por el juez de garantía en el auto de apertura del juicio oral, luego de hacer escuchado a las partes, y haber podido ejercer las facultades de exclusión de prueba contempladas en el artículo 276 y considerar las convenciones probatorias que pudieren haber convenido las partes. ( art 275). 314 315

253 Si han de declarar testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, se practicará su examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados. El examen se practicará según las reglas generales, pudiendo las partes hacerse representar por encargados en conformidad al artículo 73.(Art.371 del C.P.C.) Al respecto, cabe formular las siguientes observaciones: a. La residencia del testigo es la que determina cual es el tribunal al que deberá remitirse el exhorto para su examen. No obstante, no existe inconveniente para que la parte que presente al testigo lo haga ante el tribunal que conoce de la causa y omita la tramitación del exhorto. b. En el exhorto debería contemplarse no sólo la solicitud y la resolución que da lugar a él, sino que también fotocopia autorizada de los principales escritos del período de discusión, de la resolución que recibe la causa a prueba, de la lista de testigos y de la minuta de puntos de prueba, porque ello le permitirá resolver al tribunal exhortado con los antecedentes suficientes cualquiera incidencia que se presente durante la rendición de la prueba testimonial. c. Aún cuando no es necesario de acuerdo a lo previsto en el inciso final del art.71 del C.P.C., sería conveniente que en el exhorto se estableciera expresamente la facultad para el tribunal exhortado de fijar la o las audiencias en las cuales se rendirá la prueba testimonial. d. Se ha resuelto que para la validez de las diligencias probatorias ante el juez exhortado, la ley sólo exige que se practiquen previo decreto del juez exhortante notificado a las partes, de suerte que éstas deben apersonarse ante el tribunal exhortado de un modo expreso y de esa manera proceder a su respecto la notificación de las resoluciones que se dicten por éste. 319 No obstante, excepcionalmente en las querellas posesorias no procede el interrogatorio por exhorto de los testigos, puesto que no se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca la querella.(Arts 559 y 568 C.P.C.) 320 5. MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA

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Corte Suprema Queja. 7. 6. 1983. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 80. Sec. 1 Pág. 38 En materia penal, se refieren a la situación de los testigos que residen en un lugar distinto de aquel en que tiene su territorio el tribunal que instruye el proceso o que se encuentren en el extranjero los artículos 198 y 199 del Código de Procedimiento Penal. Excepcionalmente, pero tratándose de testigos que residen en nuestro territorio, pero en un lugar distinto al del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del proceso penal, no se contempla su interrogatorio a través de exhorto, sino que "si el juez de la causa estima necesario oír por sí mismo al testigo para la comprobación del delito, el reconocimiento de la persona del delincuente o para otro objeto igualmente importante, puede ordenar por auto motivado que el testigo comparezca ante él." (Art. 198 inc.2º del C.P.P.) En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oralidad, publicidad, inmediación y de la sana critica, por lo que los testigos deben ser interrogados por el juez de garantía y el tribunal oral competente, sin que sea admisible la rendición de prueba testimonial por exhorto, con la excepción de los testigos residentes en el extranjero, quienes pueden ser interrogados en el lugar en que se encuentren durante la investigación conforme a lo previsto en el art.192 del N.C.P.C., pudiendo el registro de esa declaración ser leída en el juicio oral( art 331 letra a) .Creemos que dentro de esta excepción se encuentran también los chilenos y extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, dado que ellos declaran por medio de informe y en forma voluntaria conforme a lo previsto en los arts 300 letra c) y 301 inciso final. 320

254 La resolución que recibe la causa a prueba fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, teniendo las partes la posibilidad de desglosarlo en puntos de prueba sobre los que se rendirá la prueba testimonial.321 6. SANCION POR LA NO PRESENTACION DE LA MINUTA Esta materia ha suscitado discusiones por cuanto si la no presentación de la lista de testigos acarrea la no rendición de la prueba testimonial, y siendo iguales las normas que se refieren a la presentación de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba (art.320 del C.P.C. inc. final) la sanción debiera ser la no rendición de la prueba testimonial. Sin embargo, la Jurisprudencia en este último tiempo ha declarado que la sanción por la no presentación de la Minuta de puntos de prueba es que los testigos declaran sobre los hechos que fija la resolución que recibe la causa a prueba, sin desglosarlo en puntos.322

L. AUDIENCIA EN QUE SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL Es indispensable que las partes sepan cuando debe rendirse la prueba testimonial, debiendo para ello el Tribunal fijar día y hora para la realización de las audiencias destinadas al efecto. El art.369 del C.P.C. establece que "el tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o mas audiencias para el examen de los que se encuentren dentro del departamento, hoy su territorio jurisdiccional, pese a no haberse actualizado su texto por la Ley 18.969. La audiencia para recibir la prueba testimonial se puede fijar señalando, el día y la hora, en la misma resolución que recibe la causa a prueba o en una resolución posterior. Si se procede a través del exhorto es el Tribunal exhortado el que fijara el día y hora para la rendición de la prueba testimonial. En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha señalado que "la designación de día y hora para el examen de los testigos es un trámite esencial y de ella debe darse conocimiento oportuno a las partes para que puedan ejercer las acciones inherentes a la defensa de sus derechos.323; y que "las declaraciones de los testigos presentados en días distintos de los señalados como audiencias especiales al efecto, carecen de mérito probatorio aunque se hayan rendido dentro del término probatorio.324

321 En materia penal, la minuta de interrogatorio se debe comprender en los escritos que configuran el período de discusión en el Plenario Criminal (Arts.429 y 450 del C.P.P.), teniendo presente en todo caso que los hechos sobre los cuales deben deponer los testigos son los que se mencionan en el artículo 466 del Código de Procedimiento Penal.. En el sumario Criminal no es menester acompañar minuta de interrogatorio para que depongan los testigos, puesto que ellos son interrogados por el juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 193 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, estimamos que la presentación de la minuta sobre los puntos en que va a recaer la declaración de los testigos además de la lista de testigos que debe presentarse por el Fiscal, el querellante, el actor civil y el acusado en la forma y oportunidad establecida en la ley es un requisito esencial, atendido a que el juez de garantía debe efectuar un control no sólo sobre la oportunidad, sino que además sobre la pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ofrecida por las partes, el que se manifiesta en el pronunciamiento del auto de apertura del juicio oral. ( arts 259, 261, 60, 263, 276, y 277 letras d) y ,e) y f). 322 En el nuevo proceso penal, puede consultarse la letra precendente. 323 Corte de Apelaciones de Talca. 7. 7. 1911. G. 1911. 2 Sem. N* 672. Pág. 1119 324 Corte de Apelaciones de Talca. 17. 10. 1910. G. 1910. 2 sem. Nº987. Pág. 970

255 Si las partes no tiene seguridad que los testigos concurran a declarar es conveniente asegurar la comparecencia del testigo, lo que se logra a través de la citación judicial que para estos efectos tiene extraordinaria importancia, puesto que si no comparece el testigo citado judicialmente estamos frente a un caso de impedimento de prueba testimonial, lo que autoriza solicitar para su rendición un termino probatorio especial. Esta es una forma indirecta de vencer la fatalidad de termino probatorio ordinario para rendir la prueba testimonial. Si el testigo no es citado judicialmente y no comparece, se ha estimado que ello no constituye un impedimento para los efectos de solicitar un termino especial de prueba. El art.380 del C.P.C. reglamenta la citación judicial: 1. Puede solicitarse la citación judicial del testigo al presentarse la lista de testigos o con posterioridad, pero hasta antes de la Audiencia de Prueba. 2. El Tribunal debe decretar siempre la citación judicial. 3. El citado judicialmente que no comparezca puede ser arrestado, e incluso mantenerse el arresto hasta que no preste declaración sin motivo justificado.(art 380 C.P.C.) 4. Respecto del citado que no comparece puede llegar a tipificarse el delito de no colaboración con la justicia.325

M. SISTEMAS DE DECLARACION Para los efectos de prestar declaración los testigos se conocen los siguientes sistemas: 1. Sistema de la Libre expresión, en el cual los testigos pueden declarar libremente todo lo que saben respecto de los hechos. 2. Sistema de la Declaración dirigida, en el cual los testigos declaran al tenor de las preguntas que les son formuladas por el tribunal o las partes. 3. Sistema ecléctico o mixto, en el cual los testigos declaran libremente todo lo que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal y las partes. En el procedimiento civil se aplica el sistema de la declaración dirigida, puesto que los testigos no deponen libremente sobre lo que ellos conocen, sino que deben limitarse a

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En materia penal, la forma de citación de los testigos aparece regulada en los artículos 194 a 197 del Código de Procedimiento Penal. En el Plenario Criminal, el juez debe en la resolución que recibe la causa a prueba fijar una o más audiencias dentro del probatorio para recibir las declaraciones de las partes, de testigos o peritos. Las partes del juicio deben ser notificadas con un día de anticipación a lo menos, para que por sí o por medio de procurador puedan concurrir al acto.(Art. 453 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, el artículo 33 del NCPP señala que “se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Tratándose de los testigos citados al juicio oral, la determinación del día en el cual deben concurrir fluye de lo dispuesto en el art. 281 del NCPP, correspondiéndole al los funcionarios auxiliares del tribunal oral ( Oficiales de Administración de causas) efectuar la citación directamente, a través de terceros autorizados o mediante exhorto ( Arts. 24 y sgtes).

256 dar respuesta a las preguntas que les formulan el juez y las partes.(Arts.365 a 367 del C.P.C.)326

N. MATERIALIZACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Para la materialización de la prueba testimonial se deben seguir los siguientes trámites: 1. Contratación del Receptor para que actué como Ministro de Fe. De acuerdo al art.390 del COT corresponde a los Receptores actuar como ministro de fe en los juicios civiles en la recepción de la prueba testimonial y en la diligencia de absolución de posiciones. En el evento que no pueda contactarse a ningún Receptor para que actúe como ministro de fe en la recepción de la prueba testimonial, es posible solicitarle al tribunal que designe a un empleado de la secretaría de éste para que actué como receptor ad-hoc. Sin embargo, debemos advertir que esta facultad no la poseen los juzgados de letras dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago a partir de la dictación de la ley 18.969.(Art.392 COT). Finalmente, es necesario dejar establecido que el Secretario del tribunal no tiene intervención alguna respecto de la diligencia de la prueba testimonial y jamás puede suplir al Receptor respecto de las funciones que la ley le ha asignado al respecto. En virtud de ello, se ha declarado que "carecen de eficacia probatoria las declaraciones de los testigos si el acta lleva la firma del secretario del tribunal y no la de la receptora que actúo en la diligencia. La circunstancia de no haberse pedido que fuera declarada judicialmente nula la prueba, no es óbice para que así lo decida la sentencia al ponderar los hechos probatorios.327 328 2. Juramento.

326 En el procedimiento penal antiguo , durante la fase de Sumario Criminal se aplica el sistema ecléctico o mixto conforme a lo previsto en el artículo 208 del C.P.P., y respecto de los testigos de referencia se aplica el sistema de declaración dirigida conforme a lo establecido en el artículo 209 del C.P.P.. En el Plenario Criminal, se aplica el sistema de la declaración dirigida para el interrogatorio de los testigos conforme a lo previsto en los artículos 465 y 466 del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, respecto de las declaraciones que se prestan ante los Fiscales no se contempla ninguna regulación en cuanto a la forma en que debe efectuarse el interrogatorio de los testigos, dado el carácter administrativo de ella y por no revestir dichos testimonios valor probatorio para el juicio oral. En el juicio oral o en la prueba anticipada ante el juez de garantía, respecto del interrogatorio que se efectúa de los testigos, se aplica el sistema de la declaración dirigida conforme a lo previsto en el artículo 329 inciso tercero del NCPP, según el cual “la declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes” . En cambio, respecto del interrogatorio que se efectúa de los peritos en el juicio oral o en la prueba anticipada ante el juez de garantía, se aplica el sistema de la declaración ecléctico o mixto conforme a lo previsto en el artículo 329 inciso tercero del NCPP, según el cual “los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se autorizará que sean interrogados por las partes”!. 327 Corte de Apelaciones de Concepción. 31. 7. 1959. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 56. Sec. 2. Pág. 55 328 En el antiguo proceso penal, en materia de prueba testimonial no le cabe intervención al Receptor, puesto que en ella debe intervenir como Ministro de Fe el secretario del tribunal conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, respecto de la declaración de los testigos y peritos tampoco le cabe intervención al Receptor y menos al Secretario dado que no se contempla su existencia en la estructura de los nuevos tribunales penales. Sin perjuicio de ello, de las declaraciones que presten los testigos ante el Ministerio Público y la Policía debe dejarse un registro, el cual no debe ser integro sino que debe contener una breve relación de los resultados de la diligencia ( ( arts 227 y 228 del NCPP). En cambio, respecto de la declaración de testigos y peritos ante el tribunal o de una prueba anticipada rendida ante el juez de garantía debe dejarse un registro integro por cualquier medio que asegure fidelidad ( art. 41 NCPP) y ello es de responsabilidad del funcionario del tribunal a quien le corresponda la función de administración de causas ( art 25 Nº 4 C.O.T.).

257 Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de acuerdo a la formula establecida en el artículo Art.363 del C.P.C. Es esencial el juramento para la declaración de testigos, salvo el caso del art.357 Nº1 que se refiere a la posibilidad de declaración de menores de 14 años que tengan discernimiento suficiente. La omisión del juramento genera la nulidad de la testimonial rendida sin éste. Al efecto, se ha declarado que no vale como prueba testimonial la declaración de un cura párroco, prestada en informe, sin expresar que lo hace bajo fe de juramento. 329 330 3. Orden y medidas que deberá adoptar el tribunal para que declaren los testigos. Los testigos de cada parte son interrogados separada y sucesivamente, declarando primero los del demandante; sin que puedan presenciar unos las declaraciones de los otros. El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración.(Art.364 del C.P.C). La Jurisprudencia ha declarado que "el orden establecido por esta disposición no significa en manera alguna, que no habiendo podido presentar el demandante sus testigos a una sesión de prueba determinada en que sólo han declarado los del demandado, quede aquel privado del derecho de rendirla más tarde, dentro del término probatorio. 331 Además, el tribunal procurará también, en cuanto sea posible, que todos los testigos de la misma parte sean examinados en la misma audiencia.(Art 369 inc 2) En todo caso, la declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes.(Art.368 C.P.C).332 329

Corte de Apelaciones de Valpo. 31. 3. 1915. G. 1915. 1 sem. Sem. Nº297. Pág. 731. En materia penal, se refiere al juramento el artículo 203 del C.P.P., y a la advertencia de ser veraz el artículo 204 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, los testigos declaran ante el Ministerio Público sin rendir juramento. Al efecto, dispone expresamente la parte final del inciso 1º del art. 190 del NCPP que “el fiscal no podrá exigir del testigo el juramento o promesa previstos en el artículo 306. En cambio, conforme a lo previsto en el art. 306 del NCPP, los testigos que declaran ante el juez de garantía en una prueba anticipada o ante el tribunal oral deben hacerlo bajo juramento o promesa de decir verdad, salvo que se trate de menores de 18 años o de personas de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, dejándose constancia de esa circunstancia en el registro. Además, el tribunal puede si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal. 331 Corte de Apelaciones de Concepción. 16. 12. 1940. G. 1940. 2 sem. Sent. Nº 145. Pág. 163. 332 En el procedimiento penal, se establece que en el Sumario Criminal los testigos serán interrogados en forma separada y secreta por el juez en presencia del secretario conforme a lo previsto en el artículo 205 , y en cuanto al orden nos señala el legislador que comenzará el examen por aquellos a quienes se presuma sabedores del hecho, entre los que debe contarse el ofendido, las personas de su familia y aquellas que dieron parte del delito conforme a lo previsto en el artículo 206 de ese cuerpo legal. En el Plenario Criminal, el legislador nos señala que "las diferentes actuaciones de prueba se practicarán en audiencia pública, excepto cuando la publicidad fuere peligrosa para las buenas costumbres, lo cual declarará en auto especial el juez de la causa. Los jueces durante el Plenario cuidarán de señalar horas diversas para recibir la prueba en cada causa."(art 454 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, dentro del juicio oral, los testigos son interrogados luego de efectuada la presentación de la acusación, demanda civil si la hubiere y la defensa del acusado. En primer lugar, se debe rendir la prueba de la parte acusadora, determinando ella en el orden que rendirá las diversas pruebas y de acuerdo con dicho orden determinado por ella, la oportunidad en que presentará a cada testigo. Una vez terminada la rendición de esa prueba, le corresponderá el derecho a la parte acusada en la misma forma respecto del orden de presentación de sus pruebas y oportunidad para presentar a los diversos testigos.(Art. 328 del NCPP). Debemos tener presente que la audiencia del juicio oral conforme a sus principios generales debe ser continua ( art 282), no 330

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4. Forma de prestarse la declaración por los testigos. En primer lugar, es necesario hacer presente que de acuerdo la ley los testigos serán interrogados por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto (Art.365 C.P.C.). En la práctica, el juez generalmente no procede a interrogar al testigo, sino que las preguntas se las formula al testigo el Receptor de acuerdo a la minuta de puntos de prueba o de la resolución que recibe la causa a prueba si no existiere aquella. En segundo lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración.(Art 367). Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prometerá bajo juramento desempeñar bien y fielmente el cargo. Por conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones, las cuales serán consignadas en el idioma del testigo, si éste no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la declaración la traducción que de ella haga el intérprete. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento de que trata el inciso primero."(Art.382).333 Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con él por medio de la lengua interrumpida en cuanto a la presencia de los jueces del tribunal oral para que rija la inmediación ( art. 283), pública ( art.289) y oral ( art. 291), debiendo resolverse inmediatamente dentro de ella en ella todos los incidentes que se promuevan , sin que las resoluciones que se pronuncien respecto de ellos sean susceptibles de recurso alguno.( art. 290) Estimamos que la ausencia de un testigo legalmente citado puede dar origen a que se solicite que se tenga por evacuada la declaración del testigo si se dieren los requisitos conforme a la lectura de registro contemplada en el art. 331 o a la suspensión del juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 283 del NCPP, debiendo en tal caso aplicarse respecto del testigo las medidas de apremio contempladas en el art.299 para asegurar su asistencia en la fecha para la cual se ha fijado su continuación. Finalmente, el tribunal oral debe adoptar las medidas para que asegurarse que “antes de declarar, los peritos y los testigos no puedan comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia.( art. 329 inc,. final).En la practica, se autoriza a los testigos que han declarado a retirarse del tribunal como también ocurre en materia civil , lo que estimamos que puede efectuarse sólo si no hubiere oposición de las partes, porque con esa medida se podría estar impidiendo que ellas puedan realizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieren declarado en la audiencia conforme a lo previsto en el penúltimo inciso del art. 329 del NCPP. 333

Modificado por la Ley 19.904

259 de señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán previamente juramento de desempeñar bien y fielmente el cargo. En tercer lugar, es menester advertir que antes de comenzar a prestar el testigo su declaración acerca de los hechos, la parte que no presenta al testigo tienen el derecho de formularle a éste por conducto del juez, en la practica el Receptor, las preguntas de tacha, esto es, aquellas que versan sobre los datos necesarios para establecer si concurren causales que inhabiliten al testigo.(Art.366) Concluidas las preguntas de tacha, la parte que no presenta al testigo debe proceder a formular la tacha pertinente, puesto que si no lo hace precluirá su derecho de hacer valer la inhabilidad con posterioridad. De la tacha formulada se conferirá traslado a la parte que presenta al testigo. Esta puede adoptar dos actitudes: Pedir que se omita la declaración del testigo y que se reemplace por la de otro testigo hábil si lo hubiere que figure en la nómina respectiva (Art.374 C.P.C.) o solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no impedirá el examen del testigo tachado y será resuelta en la sentencia definitiva. Sólo en caso de tratarse de una tacha fundada en una inhabilidad absoluta notoria, podrá el tribunal repeler de oficio la declaración del testigo.(Arts 375 y 379 C.P.C.). En cuarto lugar, concluidas las preguntas de tacha, se haya formulado ésta o no, se procede a interrogar al testigo acerca de los hechos de la causa. Comienza el interrogatorio del testigo con las preguntas que le formula el juez (en la practica, el Receptor) sobre los puntos de prueba que se hubieren fijado, pudiendo exigir también a los testigos que rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas. (Art.365 C.P.C.) Luego, viene el derecho para la parte que presenta al testigo de repreguntarlo, esto es, tiene derecho a dirigir, por conducto del juez (en la practica, el Receptor), las preguntas pertinentes para que el testigo aclare, complemente, rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. Terminadas las repreguntas, nace el derecho para la parte que no presenta al testigo, para los efectos de formular las contrainterrogaciones por conducto del juez.(art.366 C.P.C.) Nuestra Jurisprudencia ha establecido que es un trámite esencial para la validez de la prueba testimonial reconocer a las partes el derecho para formular las repreguntas y contrainterrogaciones, puesto que se ha declarado "nula la testifical rendida sin haberse aceptado las contrainterrogaciones propuestas por el demandado civil, ya que de otra manera se produciría su indefensión. Se repone el procedimiento al estado de llevarse a efecto nuevamente la prueba decretada con intervención de la contraparte, quien podrá hacer uso de todos los derechos que le concede la ley. Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula el tribunal o la contraria por conducto de éste al testigo por no ser ellas procedentes; esto es, no encuadrarse dentro de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos de la causa

260 respecto de los cuales se ha presentado a declarar al testigo, o por tratarse de preguntas inductivas, porque en este caso en que el testigo se limita a afirmar o negar lo que se le señala en la pregunta no es el quien está declarando, sino que la parte a través suyo. De la oposición a la formulación de la pregunta se da traslado a la otra parte, y en caso de desacuerdo respecto a su formulación, resolverá el tribunal. La resolución que se pronuncia por el tribunal es apelable en el sólo efecto devolutivo.(Art.366 inc.2). A esta oposición a la formulación de una pregunta se le da la tramitación de un incidente, por lo que si en la audiencia se perdieren dos o mas incidentes por una parte se podría aplicar lo previsto en el art.88 del C.P.C. Finalmente, de todo lo obrado en la diligencia testifical se debe levantar un acta de acuerdo a lo establecido en el art.370 del C.P.C., el cual prescribe al efecto: "Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número posible de palabras. Después de leídas por el Receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la diligencia de prueba.” Al respecto, se ha declarado por la Jurisprudencia que "carece de todo mérito probatorio la declaración de los testigos que no sea autorizada por el receptor que debe actuar en la sesión de prueba, siendo ineficaz la autorización del secretario u otro ministro de fe.” 334 335 336 . Con ello se da cabal aplicación al art.61 inc. final del C.P.C., el cual prescribe que la autorización del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación.337 334

Corte de Apelaciones de Concepción. 4. 3. 1907. G. 1907. 1er sem. Nº72. Pág. 163 Corte de Apelaciones de Talca. 2. 1. 1909. y 19. 6. 1909 G. 1909 Sent. Nos. 36 y 408. Págs. 76 y 662 Corte de Apelaciones de Santiago. 15. 5. 1923. G. 1923. 1 sem. Sent. Nº81 Pág. 525 337 En el nuevo proceso penal, debemos tener presente, en primer lugar que los testigos no son interrogados primeramente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto como ocurre en materia civil. El juez presidente de sala del tribunal oral se debe limitar a identificar al perito o testigo y ordenar que preste juramento o promesa de decir verdad. El 307 dispone que la declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales. Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia. Luego de identificado el testigo y prestado el juramento, el testigo o perito debe sujetarse al interrogatorio de las partes, siendo efectuado en primer lugar por la que lo hubiere presentado y luego por las restantes. Luego de efectuado el interrogatorio del testigo por las partes, los miembros del tribunal oral pueden formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos.(art. 329 ). Excepcionalmente, el testigo menor de edad sólo será interrogado por el presidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio.( art. 310) En segundo lugar, es menester advertir que no se contempla en el nuevo proceso penal que en forma previa a la declaración del testigo se le formulen preguntas de tachas, por la sencilla razón de que este proceso no existen testigos inhábiles. ( art. 309) Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrán dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.( art. 309). Estas preguntas que forman parte del interrogatorio del testigo, y pueden efectuarse dentro de éste en la oportunidad que la parte estime pertinente. Las declaraciones que formula el testigo sobre esta materia son de gran relevancia, dado que deben ser consideradas por el tribunal para asignarle valor a su declaración conforme al sistema de la sana crítica. Las partes pueden formular al testigo o perito libremente las preguntas que estimen pertinentes, pudiendo durante el curso de su declaración exhibirle los documentos y objetos que constituyan evidencia para que los reconozcan o se refieran al conocimiento de ellos ( art. 333) Las partes no pueden formular al testigo las siguientes preguntas: a.- Preguntas engañosas, destinadas a coaccionarlo ilegítimamente o en términos poco claros para ellos.( art,330 inc. 3º). b.- Preguntas impertinentes o reiterativas. Además, estimamos que no cabe formularle al testigo preguntas impertinentes, esto es, que no digan relación con los hechos del juicio, o reiterativas, porque ellas no serían útiles y podrían considerarse además dilatorias respecto al desarrollo de la audiencia, principios que se encuentran claramente consagrados en el art. 276 como pruebas que deben ser excluidas del juicio oral. 335 336

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E. Número de testigos que puede presentar a declarar cada parte. El Código de Procedimiento Civil reglamenta el número de testigos que debe presentar a declarar cada parte respecto de cada hecho que debe acreditarse. Se puede presentar hasta seis testigos sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse.(Art 372 inc.1) c.- Preguntas inductivas. Al efecto prevé el art. 330 en su inciso 1º, que “en sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a un testigo o perito no podrán formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren la respuesta.” De acuerdo con ese precepto, debemos entender por pregunta inductiva aquella que se formula de tal manera que sugiere la respuesta al testigo. Por otra parte, debe tenerse presente que la prohibición de formular preguntas inductivas de acuerdo con el texto del precepto solo se ha contemplado respecto de la parte que presenta al testigo, pero no respecto de la otra parte que lo contrainterroga. Al respecto se ha señalado que “ los testimonios y los peritajes nunca son neutrales y, de hecho, son presentados por la parte precisamente porque ellos apoyan su versión de los hechos. Siendo así, el artículo 330 prohíbe que la parte que presenta al testigo o perito les dirija preguntas sugestivas ( aquellas que contienen su propia respuesta), pues en ese caso éstos no estarían sino dejándose guiar por el abogado que los presentó y a favor de cuya parte vienen a declarar. El contrainterrogatorio, en cambio, opera sobre una lógica completamente distinta: los peritos y testigos ya han declarado frente al tribunal su versión y esa versión apoya a la contraparte ( por eso la contraparte los ha convocado al juicio). Lo que el juicio requiere del contraexaminador, entonces, es que éste sea capaz de extraer de estos testigos toda aquella información, versiones, detalles y matices que ellos no han aportado en el juicio – deliberadamente o por un mero sesgo o desidia- y que podrían perjudicar el caso de la parte por quien han venido a declarar. Si el contraexaminador hace eso, habrá puesto a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha información. Esta es la razón por la cual en el contrainterrogatorio las preguntas sugestivas, lejos de estar prohibidas, son el instrumento por excelencia del contraexaminador. Se trata en ese caso de testigos hostiles, que siempre estarán dispuestos a desmentir o relativizar la información que éste les sugiere. Nótese, entonces, que de acuerdo con el inciso 1º del artículo 330 las preguntas sugestivas están prohibidas solo en el interrogatorio directo - el que realiza la parte que presenta al testigo o perito – pero no en el contrainterrogatorio. Con este fin la redacción final fue deliberadamente modificada respecto del artículo 364 del proyecto aprobado por la Cámara de diputados. Dicha norma no distinguía, prohibiendo las preguntas sugestivas en ambos momentos.337 d.- Las preguntas que se basen en la lectura de registros de diligencias sobre declaraciones anteriores para confrontarlas con los dichos del testigo en la audiencia de juicio oral solo pueden efectuarse luego de terminado el interrogatorio. El artículo 332 del NCPP, dispone que sólo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que él hubiere elaborado. Debemos hacer presente que conforme al inciso segundo del artículo 334, no se podrán utilizar dichos registros para efectuar la pregunta de confrontación si en éstos se dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales. e.- Preguntas que digan relación con una suspensión condicional del procedimiento, acuerdo reparatorio o procedimiento abreviado. El artículo 335 del NCPP, dispone que no se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado. Atendida la amplitud de esta prohibición, entendemos que no sería procedente formular a los testigos, peritos o acusado ninguna pregunta sobre estas materias. Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula la otra parte al testigo o perito por contemplarse ella dentro de alguno de los conceptos antes señalado. De esa objeción se le debe conferir traslado a la otra parte, debiendo el tribunal resolver el incidente de inmediato, a menos que la parte que hubiere formulado ante la objeción se allanare a retirarla o reformularla. De la oposición a la formulación de la pregunta se da traslado a la otra parte, y en caso de desacuerdo respecto a su formulación, resolverá el tribunal. La resolución que se pronuncia por el tribunal no es susceptible de recurso alguno.(Art.290). En tercer lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben responder de una manera clara, precisa, completa y fidedigna a las preguntas que se les hagan, sin ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre lo que declaran ( art. 298) y debe dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas.(Art 309 inc. 2º).Las respuestas de los testigos deben ser efectuadas en forma oral, salvo quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en idioma castellano quienes intervendrán por escrito o por medio de intérpretes. ( art. 291) El testigo no puede sin justa causa negarse a contestar las preguntas, a menos de encontrarse en algunas de las situaciones de parentesco, secreto profesional o autoincriminación ya analizadas( arts 302, 303 y 305), puesto que si así lo hiciere incurre en la comisión de un delito tipificado en el artículo 299 del NCPP. Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de interprete, conforme a lo previsto en el art. 291 inc. 3º del NCPP. Finalmente, todo lo obrado en la diligencia testifical debe ser registrado en forma integra, por cualquier medio que ofrezca fidelidad conforme a lo previsto en el artículo 41, sin que se contemple como solemnidad un levantamiento de acta y la firma de esta por parte del testigo como ocurre en el procedimiento civil y en el antiguo proceso penal, demostrando el registro de juicio oral el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas en ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia.(art. 42 NCPP).

262 La discusión se ha presentado si el número máximo de testigos se refiere a cada uno de los hechos señalados en la resolución que recibe la causa a prueba o los hechos señalados en la minuta de prueba. Nosotros creemos que se refiere a los hechos que recibe la causa a prueba (372 inc. 1º); pues cada vez que la ley ha querido referirse a la minuta de puntos de prueba lo ha hecho en forma expresa. Por otra parte, nuestra Jurisprudencia ha establecido que "habiendo declarado más de seis testigos sobre cada punto de prueba, sólo procede considerar las declaraciones de los seis que primero prestaron su declaración.” 338 339 Respecto de querellas posesorias se admite solo 4 testigos art.555, por cada uno de los hechos que deben acreditarse y el art.592 lo hace aplicable a los procedimientos especiales de arrendamiento.340

Ñ. LAS SUCESIVAS OPERACIONES MENTALES QUE CONFORMAN EL TESTIMONIO Y LAS PRINCIPALES CAUSAS DE ERROR EN ESTE. El testimonio es un dato complejo, un producto psicológico, que interesa analizar para comprobar si está formulado correctamente. De igual manera que, para juzgar con acierto de un acto, hay que colocarse mentalmente en la situación de su autor, así también se necesita, para apreciar debidamente un testimonio, comenzar por imaginarse las condiciones en que se encontraba el testigo. FLORIAN recomienda al juez que recorra, en sentido inverso, el camino del testimonio, remontándose de sus manifestaciones externas a las fuentes psicológicas íntimas de donde mana, para reconstruir el complicado procedimiento mediante el cual es percibido el acontecimiento exterior, rememorado después y, finalmente, traducido en la deposición testifical Sin entregarse a la psicología pura, resulta indispensable conocer los principales elementos psicológicos del testimonio, o las sucesivas operaciones mentales que lo forman. Se distinguen tres principales: la percepción, la memoria y la deposición. LA PERCEPCIÓN sensible de la cosa o del hecho, que tanto difiere según los individuos y las condiciones en las cuales se encuentra. Los testigos se hallan generalmente en una condición negativa desfavorable, muy distinta de la de un observador: su conocimiento se produce por casualidad, involuntariamente, sin preparación y sin interés; en consecuencia, sin mucha atención, y ello origina una percepción más o menos incompleta, fragmentaria y desvaída. Mucho dependen las cualidades de la percepción de las condiciones en las cuales se forma: condiciones subjetivas, en que el individuo se encuentra en relación con el desarrollo del suceso (estado afectivo, interés, 338

Corte de Apelaciones de Valdivia. 12. 9. 1932. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 31. Sec. 2 Pág. 1 Corte de Apelaciones de Santiago. 28. 12. 1962. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60 Sec. 1 Pág. 163 En el proceso penal, se contempla un límite en cuanto al número de testigos sólo en el Plenario Criminal, estableciéndose que cada parte podrá presentar, durante el plenario, hasta seis testigos por cada uno de los hechos que le convengan.(Art. 458 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, no se contempla una limitación numérica sino que finalista respecto del número de testigos que pueden declarar en el juicio oral, puesto que el juez de garantía en la audiencia de preparación del juicio oral puede si estimare que la aprobación en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondrá también que el respectivo interviniente reduzca el número de testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal.( art. 276 inc. 2º)

339 340

263 disposición mental, etc.); condiciones objetivas, en las cuales el objeto, simple o complejo, se presenta (luz, distancia, movilidad, etc.). LA MEMORIA, complejo proceso que comprende varias operaciones: en primer lugar, la conservación de las impresiones sensibles; después, la reproducción de los recuerdos, su evocación y su localización en el tiempo. El objeto y el modo de percepción influyen sobre el poder amnésico de conservación y de evocación. El reconocimiento de los recuerdos requiere un trabajo de selección, de coordinación y de interpretación, que difiere según el sentido crítico y el poder de juicio interno de cada uno. La impulsividad y la falta de dominio se reflejan en el testimonio: tales causas hacen que las afirmaciones sean tan pronto oscuras y ambiguas como excesivamente tajantes y rígidas. LA DEPOSICIÓN, o comunicación de los recuerdos a la autoridad encargada de recogerlos: operación final, destinada a informar al juez, ya directa o indirectamente. Esta es la fase útil que actualiza las precedentes; también es aquella de la que se han ocupado los juristas y cuyo procedimiento ha sido reglamentado en todas partes ante las diversas jurisdicciones, particularmente con la finalidad de asegurar la veracidad del testimonio. Según FLORIAN prácticamente constituye el momento más importante y, al mismo tiempo, más delicado, donde nuevas dificultades se agregan a las de la percepción exacta y evocación fiel; “la narración debe alcanzar el fin práctico de expresar la percepción, para que jueces y partes se adueñen y se sirvan de ella según los fines inmediatos del proceso" Se trata esencialmente de obtener del testigo el saber máximo, al mismo tiempo que lo más exacto posible. En la deposición intervienen dos factores principales: de una parte, la capacidad de expresar con mayor o menor claridad las percepciones reales recibidas; y, de otra, la voluntad de reproducirlas fiel y francamente. Esos factores varían según las personas y de acuerdo con las condiciones de la deposición. Como observa FLORIAN, la voluntad de recordar y de relatar los recuerdos no cabría obtenerla artificialmente; las amenazas penales resultan insuficientes, y la habilidad del juez posee poco poder contra los disimulos y los rodeos de la mala voluntad del testigo. Por otro lado, actualmente se sabe que el testimonio más sincero puede encontrarse muy perturbado o falseado por las sugestiones u otras influencias extrañas que han de evitarse en cuanto quepa. En función de esos diversos elementos o procesos debe ser apreciado el testimonio. El defecto de uno u otro resulta suficiente para viciar de alguna manera el resultado, salvo que el testigo no pueda aportar un correctivo. Ese examen analítico de las condiciones individuales se ve ayudado por la determinación de las condiciones genéricas en las cuales encuadre cada caso y que influyan sobre el valor del testimonio. Esas condiciones se refieren, unas, a la persona del testigo; otras, al objeto del testimonio. Las primeras, que WIGMORE llama “rasgos humanos genéricos”, se refieren a la edad, al sexo, al estado mental, a la raza, a la condición social, al carácter moral, etcétera: elementos que permiten determinar la credibilidad personal del testigo según el género al cual pertenezca; pero eso no puede ser más que aproximado. Ambas condiciones dependen de la naturaleza del hecho atestiguado: más o menos verosímil, más o menos fácil de percibir y retener, según las circunstancias de tiempo, lugar, rapidez, iluminación y otras. Constituye todo un programa al que ha de pasársele revista.

264 Cabe considerar una tercera clase de condiciones, intermedias entre las otras dos, y concernientes a las relaciones del testigo con el hecho y con los demás testigos. Desde ese punto de vista se determina si el testigo es independiente e imparcial; o si, por el contrario, está interesado material o moralmente en el asunto, o si solamente existe alguna solidaridad con una parte, si es amigo de ella o, al revés, hostil: constituyen elementos importantes de credibilidad. Pero eso se enlaza con las condiciones subjetivas o personales en lo relativo a las disposiciones afectivas del testigo (interés, pasión, simpatía, espíritu de solidaridad o de partido, etcétera) y a su actitud de buena o de mala voluntad para declarar la verdad (sinceridad o disimulo). En semejante materia, resulta difícil establecer distinciones tajantes; lo esencial consiste en seguir un orden definido y claro. Otra clase de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho que haya de ser probado, segun que el testigo relate lo que él mismo ha percibido (testimonio directo, ex proprus sensibus); que manifieste, por el contrario, lo que otro le ha contado (testimonio indirecto o mediato, ex auditu alieno); o, simplemente, que exponga lo oído por rumor público, sin precisa indicación de procedencia (fama común). Solamente la primera clase de testimonio hace verdadera prueba; las otras no ofrecen sino aproximaciones más o menos comprobables. La frase de LOYSEL continúa siendo verdad: “El rumor va por la villa, y en un moyo de creer, no hay manera cierta de saber”. La fama general no puede aportar sino un complemento: tampoco está admitida sino a falta de otra prueba y en casos excepcionales o para simples informes de moralidad. Con razón se ha desconfiado siempre del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo denominaban testimonio ex credulitate, y no lo consideraban probatorio por sí mismo, en oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia. Analizando el testimonio de oídas (hear-say-testimony), WIGMORE lo encuentra reducible a una serie doble o múltiple de aserciones intermedias, que se remontan hasta una aserción basada sobre la percepción sensible; ahora bien, la aserción de una persona ausente no resulta generalmente digna de fe, porque carecemos de datos sobre su credibilidad testimonial, de manera que nos vemos reducidos a fundar una inferencia sobre una última aserción por simple conjetura, cuando no por pura imaginación. La prueba, si prueba es, resulta tanto menos segura cuanto más complicada sea la serie testimonial y más larga la hilera hasta alcanzar la fuente del conocimiento, única base seria: los testimonios intermedios escapan a todo examen, y las posibilidades de error aumentan de uno en otro. Así ha podido considerarse que esta clase de prueba no entraba dentro del verdadero testimonio. Constituye asimismo una antigua e importante regla del Derecho anglonorteamericano la de prohibir a los testigos repetir los rumores del vulgo (the rule against hearsay). Se enlaza estrechamente con el principio fundamental de la oralidad del testimonio, todavía más esencial en el Derecho, fiel al sistema de la libre apreciación de las pruebas, ha virtud del interrogatorio de los testigos por las partes, que se estima el medio mejor para descubrir los errores testificales. Aceptando esa regla (the hearsay wle) en el amplio principio así sentado, aparte los “detalles absurdos y pedantes"que la entorpecen en la práctica, WIGMORE la considera como “la cumbre del sistema de prueba anglonorteamericano"y “el triunfo de la armonía entre los datos de la ciencia y las reglas empíricas del procedimiento”. El peligro de esta clase de testimonios se deja sentir menos con jueces ejercitados que ante el jurado. Sin desconocerlo, nuestro Derecho, fiel al sistema de la libre apreciación de las pruebas, ha preferido remitirse a las luces y a la prudencia del juez, según la fórmula de la jurisprudencia. Verdad es que,

265 en la vida corriente y en la historia general, estamos obligados desde luego a escuchar los rumores; pero es a falta de cosa mejor y con reservas, en tanto la cuestión que constituye su objeto no sea sometida a discusión. Aunque, como toda prueba, el testimonio debe satisfacer el principio de no contradicción, las cualidades lógicas presentan para él bastante menos importancia que para los indicios, y ninguna resulta suficiente para proporcionar un criterio de su veracidad. Y es que no se reduce a una operación de raciocinio y, en consecuencia, no solamente está sujeto a un vicio de lógica, sino que puede ser voluntariamente falso, lo cual lo vicia en la base; y porque, además, cada uno de los procesos en que se descompone (percepción, atención, conservación de los recuerdos, evocación, reconocimiento, expresión, etcétera) es susceptible de error. Mientras la inferencia indiciaria, relativamente sencilla en cada hecho, se reconoce como justa si se apoya en una base sólida y sigue un razonamiento correcto, no se ha recorrido sino parte del camino cuando se ha sometido la inferencia testimonial a un análisis lógico. Falta por efectuar una completa apreciación psicológica del hecho testifical,tanto en la relación con el testigo como con la deposición. En ello, la relación de verdad entre el espíritu y la cosa es indirecta, por cuanto pasa por el testigo (primer sujeto) antes de llegar al juez (segundo sujeto): el problema esencial consiste precisamente en saber si el intermediario en cuestión (el testigo) reproduce fielmente la realidad. Ahora bien, interesa analizar cómo se alcanza y cómo cabe deformar esa verdad. Resulta posible un doble método: el intento de reconocer directamente la verdad por las cualidades del testigo y de su deposición; o, bien, proceder indirectamente por la investigación y eliminación de errores. Por desgracia, no poseemos criterio seguro de la verdad en esta materia; voluntario o no, el error se oculta tan bien bajo la apariencia de la verdad, que no siempre resulta fácil distinguirlo: un testigo que parece seguro puede errar, así como cabe que un enfermo parezca sano. Más fácil es descubrir un error, como una enfermedad, desde el instante en que se sospecha su existencia; pero, como las enfermedades, también los errores pertenecen a múltiples clases: si la verdad no tiene sino un rostro, “el reverso de la verdad posee cien mil figuras y un campo indefinido"según la expresión brillante de MONTAIGNE (Ensayos, lib. 1, capítulo IX). Para reconocerlos y conseguir diagnosticarlos, interesa la clasificación de los errores testimoniales. Al excluir los diversos errores posibles en un testimonio, se llega a la conclusión de su veracidad. Pero conviene no incurrir en omisiones. La primera distinción que ha de hacerse es la de mentiras y errores involuntarios. La mentira es constitutiva del falso testimonio penado por la ley. Es la que han tenido en cuenta principalmente los juristas. En efecto, resulta singularmente temible, porque vicia, o al menos vuelve sospechoso, todo el testimonio: ¿qué crédito cabe conceder a un testigo mentiroso o de mala fe? Tiene poca importancia la forma en que se haya mentido: positiva, negativa o incierta; pero la primera es la más fuerte y perniciosa; la última aparece atenuada y poco peligrosa. Resulta raro que las simples reticencias o denegaciones constituyan objeto de procesamiento por falso testimonio; pero cabe que sean objeto de él cuando por su naturaleza puedan extraviar verdaderamente a la justicia y si no se reducen a una oposición a hablar o responder, constitutiva de un delito menor, la negativa a deponer. La mentira y el error involuntario revisten con frecuencia casi las mismas formas, al menos como modos intermedios o atenuados; y se encuentra que se deben a causas

266 parecidas, de naturaleza afectiva o patológica. Cuando se trata de una simple exageración, deformación u omisión, no resulta siempre fácil decir si es voluntaria o no. Si un testigo afirma que tales circunstancias, estimadas por él de poco interés, le han pasado inadvertidas, ¿cómo saber si realmente las ha percibido y las ha retenido?; o, si se está convencido de aquello, ¿cómo probarlo? La dificultad de demostrar la mala fe o la intención de engañar es el escollo de los procesos por falso testimonio. En efecto, incumbe siempre a la acusación probar la mala intención, y es normal que se presuma más bien el error que la mentira: “In dubio praesumitur testem falsum deposuisse potius per errorem et ignorantiam quam dolo”, así- como lo había proclamado FARINACIO en el Derecho romano. Existen, además, entre esas dos categorías extremas de alteración de la verdad, formas intermedias que la psicología moderna ha desentrañado con el nombre de “seudomentiras”, y que obedecen a una preocupación insuficiente por la verdad más que a la conciencia de engallar: se profieren por influjo de una cuestión sugestiva, o de una pasión viva, o de un exceso de imaginación, sin hablar de las de los niños o de las de los enajenados embusteros. Algunas son proferidas con engallador acento de convicción: el propio sujeto no discierne ya con claridad el límite entre lo verdadero y lo falso. La primera tarea para conocer el valor de un testimonio consiste, pues, en averiguar si es sincero; si no lo es, debemos rechazarlo más o menos completamente. Tan sólo con muchas reservas cabe aceptar algunas de sus partes, cuando la mentira es suficientemente limitada; porque quien resulta capaz de mentir en un punto, lo es generalmente en los demás. Pero a esa primera labor se añade otra, cuya importancia ha sido muy ignorada: la de investigar si el testimonio es exacto, no tachado o susceptible de error. Esa misión es más compleja que la primera, en razón de la multiplicidad de las fuentes de errores: mientras las causas de las mentiras se reducen todas, en mayor o menor grado, a la voluntad de engañar, las de los errores cuentan con las procedencias más diversas, dependientes de la naturaleza de hecho, de la mentalidad del testigo o de las condiciones del testimonio. Por lo tanto, en ese aspecto, el examen de la declaración testifical debe ser lo bastante completo como para eliminar las diferentes posibilidades de error que pueden presentarse incluso en los testigos concienzudos; y, desde luego, no siempre los mayores errores resultan los más fáciles de descubrir. Para abordar este doble objeto, la mentira y el error, cabe concebir un doble método de crítica, y así suele procederse en la práctica; de la misma manera, los historiadores examinan sucesivamente los documentos en el aspecto de la sinceridad y en el de la exactitud. Verdad es que el diagnóstico de la mentira tiene procedimientos propios, aplicables lo mismo a los testigos sospechosos que a los acusados, como el psicodiagnóstico asociativo y la psicometría (expuestos ya en la primera parte). Pero los otros, como el interrogatorio, el examen de los testigos y de los testimonios, versan sobre la credibilidad del testigo y la averiguación de los errores en general; de modo tal que resulta más sencillo un método de conjunto aplicable a las diversas clases de errores, voluntarios o no. En otro caso, estaríamos expuestos a repeticiones: así’, ¿en qué categoría alinear la influencia del interés, del vínculo de parentesco o del espíritu de partido? Su naturaleza permite sospechar tanto de error como de mentira: el testigo interesado en la causa, pariente cercano, o solidario de una de las partes, ha de ser rechazado o fiscalizado tanto por una de esas causas como por la otra. Sabemos ya que la separación no es tan tajante, como podría creerse, entre la mentira y el error, y que con frecuencia sus causas son las mismas. Procederemos, pues, siguiendo así a otros

267 autores, a un examen de conjunto de los testigos y de los testimonios, de acuerdo con un método único. No ofrece menos interés el conocimiento de las principales clases de error a las cuales están expuestos los testigos. Cabe establecer diversas clasificaciones, según el punto de vista en que uno se sitúe. La más útil es la formable de acuerdo con la naturaleza y la fuente del error, a saber: las alucinaciones, las invenciones, las confabulaciones, las falsas interpretaciones, las confusiones y las ilusiones. a. Las alucinaciones constituyen fenómenos psicopatológicos por los cuales las representaciones subjetivas se imponen al sujeto con el título de percepciones verdaderas. Son debidas a una turbación mental, y escapan al dominio del razonamiento. Alienados de diversas clases se encuentran sujetos a ellas: cuantos sufren crisis delirantes, de naturaleza tóxica, alcohólica o de otra índole, y los que padecen psicosis sistematizada o alucinadora crónica. Experimentan sensaciones de torturas, escuchan voces perseguidoras, vislumbran fantasmas que los acosan, etcétera. Tan sólo en casos muy excepcionales se han podido observar alucinaciones en los sujetos normales: y es probable que se debieran a algún trastorno pasajero. De las verdaderas alucinaciones se distinguen las seudoalucinaciones, de las cuales el individuo tiene conciencia y que a veces interpreta como signos, amenazas u ocultas advertencias. Las alucinaciones resultan bastantes fáciles de reconocer en un testigo, aunque sólo sea por la razón del estado mental con el cual están enlazadas. b. Las invenciones constituyen imaginarias creaciones, debidas a un defecto de dominio racional del sujeto sobre su desenfrenada imaginación; y que, a diferencia de la mentira normal, no se exteriorizan con el fin de engañar. Tales acciones pertenecen a diversos alienados: los histéricos, los delirantes imaginativos y los desequilibrados mitómanos. Caen dentro de la fabulosidad o de la mitomanía; mas los simples mitómanos no delirantes no son víctimas de sus mentiras. Algunos formulan falsas denuncias, apoyadas con todo un aparato escénico: hemos conocido el caso de una joven cocinera que fué encontrada completamente atada por ella misma y que simulaba haber sido víctima de una agresión en un chalet de Royan. FARALICQ cuenta otro caso de una mujer que se arrojó a un pozo y acusó a un chino . En otras ocasiones, la mitomanía puede ir acompañada de autoacusación, sobre todo en los alcohólicos. Para reconocer la fantasía del relato, resulta suficiente, por regla general, la comprobación de ciertos aspectos, reveladores de la irrealidad o de la inverosimilitud; por ejemplo, el modo de la atadura o la simulación del robo; y también dirigir preguntas de detalle acerca de las señas personales y gestos del supuesto agresor. En caso necesario, cabe apelar a un psiquíatra, para reconocer el estado mental del testigo sospechoso. c. Las confabulaciones integran procesos normales, pero desencadenados por un trastorno amnésico: consisten en llenar inconscientemente, por medio de representaciones subjetivas de apariencia plausible, las lagunas del recuerdo, los vacíos de la memoria de los que no se da cuenta exacta el sujeto; pero por los cuales experimento una necesidad particular de colmar lo que falta. Suelen producirse como resultas de una amnesia localizada o parcial, en la decadencia senil o en las neurosis alcohólicas o traumáticas, especialmente en los casos de heridas en el cráneo. Constituyen un fenómeno bien conocido actualmente, sobre todo luego de las

268 observaciones de los médicos alemanes WERNICKE y PICK. Hay que desconfiar siempre de un testigo que padezca de amnesia, y no ha de dudarse en hacer que lo reconozca un psiquíatra o un competente médico forense. Cabría citar numerosos ejemplos de ancianos que han levantado falsas acusaciones de robo sobre lagunas de su memoria. Los viejos ya débiles o los intoxicados resultan testigos peligrosos, pero mucho menos por las defecciones de su memoria que por las elaboraciones confabuladoras consecutivas. En los heridos en el cráneo, los médicos han registrado también numerosos casos en que el sujeto, al no recordar las circunstancias del accidente o los golpes de que fué víctima, cree que eso ha pasado de una manera diferente a la realidad, o acusan a un inocente: ése es, por ejemplo, el caso de un campesino que, atacado por un vagabundo y robado al volver de la feria, acusaba al tratante a quien había vendido sus bueyes; es también el de un viejo, observado por nosotros, que, tras haber recibido de un joven un puñetazo en la cara, de resultas de una discusión, y después de haber caído sin conocimiento al suelo, no se acordaba del golpe y pretendía haber sido atacado inopinadamente por detrás y haber sido derribado. d. Las falsas interpretaciones son errores de comprensión, que deforman las percepciones y los recuerdos, de modo inconsciente y gradual, por la acción de una idea fija, de una pasión dominante o de una emoción intensa. Varias categorías de enajenados, los melancólicos, los perseguidos perseguidores y los delirantes sistemáticos, llamados intérpretes, lo interpretan todo en el sentido de su delirio o de su idea fija; o sea, sencillamente, dentro del círculo que interesa a aquel delirio o a esa idea. Entre los mismos normales, la pasión y el espíritu de partido provocan también un efecto deformador; y toda idea preconcebida, sobre todo en la base afectiva, lleva a creer que se ha visto o se ha oído aquello que se piensa, apenas sean algo defectuosas las condiciones de percepción y de memoria: eso es lo que echa a perder al testimonio en su base. Y así se produce que los testigos depongan en sentidos diametralmente opuestos acerca de los mismos hechos, según se declaren a favor de una u otra parte; con demasiada frecuencia se les halla divididos en dos bandos: en pro y en contra. Cuantas veces se sospeche que un testigo delira o tiene una idea fija, no se deben aceptar sus declaraciones sino después de haberse asegurado, mediante un reconocimiento mental si ello es preciso, de que no rozan en manera alguna el círculo patológico de sus ideas. Igualmente, cuando un testigo muestre parcialidad, es preciso realizar una selección de sus declaraciones o, si resulta posible, corregir esa tendencia deformadora. Las falsas interpretaciones son muy corrientes en la vida. En los juicios son tanto más peligrosas cuanto más apariencia verosímil tengan; no han dejado de arrastrar a errores judiciales. Veremos dos ejemplos sacados de la colección efectuada por dos abogados, LAILLER y VONOVEN. En 1860, un tal Chéron compareció ante el tribunal de Evreux, por haber cazado en propiedad ajena. El guarda de caza afirmaba haberlo reconocido a 10 metros. Mas se averiguó que se trataba de un tal Moulin, que reconoció el delito. Los dos no se parecían en absoluto. Pero el guarda había encontrado a la perra, que llevaba en su collar el nombre y la dirección de Chéron, e inmediatamente se había persuadido de que el cazador era el propietario del animal. En el curso de una campaña electoral muy violenta, como que se sucedían por aquella época en Córcega, el 13 de junio de 1861, a las 9 de noche, un tal Filipi fué muerto de

269 un pistoletazo. Uno de sus amigos, el señor Blasi, afirmaba haber visto disparar a Renosi. Y Renosi fué condenado. Por suerte, se logró probar muy pronto que el culpable había sido su primo Simoni; y el proceso fué revisado. Ante la Corte de Assises del departamento del Gard, el 23 de marzo de 1883, Blasi reconoció que únicamente había visto a Renosi cuando tenía una pistola en la mano en la posición de un hombre que hace fuego o que va a disparar. Creyó, por lo tanto, que Renosi había consumado su ademán y había tirado: de aquello a persuadirse de haberlo visto disparar efectivamente, no había que franquear, en su espíritu, sino un paso. e. Las confusiones constituyen mezclas de representaciones, en virtud de las cuales una persona o una cosa se toma por otra, o cualidades de un objeto son atribuidas a otro. Resulta frecuente cuando una percepción carece de claridad o es turbada por la emoción o la sorpresa, y ello puede dar lugar a graves equivocaciones. En los testigos normales son difíciles de reconocer, salvo efectuar un completo examen crítico del testimonio. Pueden citarse muchísimos casos al respecto. Por ejemplo, el de un guardián de una cárcel sobre el cual se arrojó de improviso un temible preso, llamado Gudor: retrocedió asustado aquél y dejó escapar a éste, por creer que esgrimía un largo cuchillo, cuando sólo tenía un arenque .El subprefecto de Saumur acusó a un individuo de haberle amenazado con un revólver, cuando no tenía sino una pipa; y así lo declaró ante el tribunal . Un testigo de la explosión producida en la calle de los Bons-Enfants en París, en 1892, describió la maquina explosiva como un cilindro de cobre bien provisto de tubos y tornillos; y se trataba de una simple cacerola . f. La ilusiones son errores parciales que, por el juego espontáneo de la actividad imaginativa, alteran una percepción o un recuerdo. Se presentan con modalidades muy distintas: se producen en condiciones normales, pero se exacerban con los estados patológicos. Constituyen ligeras y transitorias desviaciones funcionales del mecanismo del conocimiento, debidas a causas diversas, pero reducibles a dos formas principales: tan pronto es el razonamiento como el mecanismo de las asociaciones el que completa y transforma o combina imágenes incompletas, oscuras o desdibujadas: la primera forma predomina en los espíritus discursivos; la segunda, en los imaginativos y afectivos. Todavía más que las confusiones que integran una variedad particularmente poderosa de ellas, las ilusiones sólo se reconocen luego de un completo examen crítico del testimonio. Este género de error resulta tan frecuente, que cabría citar múltiples ejemplos. Afortunadamente, no presenta gravedad sino cuando versa sobre circunstancias esenciales; mas lo importante en la causa no siempre coincide con lo que así le ha parecido al testigo o con aquello que ha atraído su atención. Autores, psicólogos o prácticos han intentado pasar revista a las numerosas especies de ilusiones, sensoriales y de otra índole, y clasificarlas. Citaremos tan sólo algunos casos judiciales. Fué ilusión o tal vez confusión mezclada con falsa interpretación, la creencia del general Mercier que el documento n. 26 del sumario secreto contra Dreyfus, sobre el cual se basó la acusación ante el consejo de guerra de Rennes, había figurado en el sumario comunicado secretamente al consejo de guerra de París, en diciembre de I894; el testigo tuvo que reconocer, el 26 de marzo de 1904, que se había equivocado. Ilusión auditiva de carácter colectivo referida por GROSS: tres jóvenes que jugaban a los bolos empezaron a pelearse con un extraño que pasaba por allí; pretendían, de buena fe al

270 parecer, que éste había empezado por dirigirles toda una serie de injurias; pues bien, era sordomudo. Veamos otro caso de ilusión negativa contado por un abogado norteamericano. Una mujer negra, que deseaba conservar el incógnito, había alquilado una caja de caudales en un banco, y dió un nombre supuesto y una falsa dirección; y ni regresó ni fué encontrada. Después de transcurridos tres años, se la creyó muerta, y el banco hizo que un cerrajero abriera la caja, en presencia de dos altos empleadas; pero sólo encontraron dos trozos de un viejo periódico. Se redactó un informe y se cambió la cerradura. Algunos meses después la mujer volvió a su caja de caudales y, al no poderla abrir, reclamó 825 dólares en billetes y 26 diamantes brutos. Los que habían abierto la caja, empleados muy honorables, afirmaron que nada de valor había allí dentro. La negra montó en cólera y se encaminó en el acto al despacho de un abogado (attorney), que decidió llevar el asunto ante un jurado. Ya allí e interrogada acerca de su nombre supuesto, explicó la mujer que había temido no obtener la caja de seguridad de haber revelado su identidad; porque era peluquera de un personaje del mundo intérlope. El jurado no se atrevió a decidir. Algunos meses más adelante, al abrir la caja del banco, por haber sido alquilada a un nuevo cliente, se halló un sobre grande bien encajado en la bisagra y bajo la tapa: y dentro de aquél se encontraron, desde luego, los billetes de banco y los diamantes. Veamos un caso de sorprendente ilusión visual de carácter emotivo, relatado por VOIVENEL: La mujer de Jansou, cuadragenaria, que vivía en Caramán (departamento del Alto Garona) de un subsidio, de un trabajo irregular y de la prostitución, murió el 22 de febrero de 1931 en su choza solitaria, y dejó un hijo de 10 años. Al encontrarse a solas con el cadáver, el niño ocultó la muerte a todos: continuó viviendo y yendo a su trabajo como si nada hubiese ocurrido; declaró a los vecinos que su madre se encontraba enferma, pero que iba mejorando, y realizaba las compras para la casa como si fueran de parte de la madre. Hasta el 30 de mayo, en que un guarda campestre penetró en la casa, a pesar de la oposición del hijo, no se descubrió el cadáver. Al día siguiente, los gendarmes acudieron para iniciar las actuaciones: el niño les declaró que su madre “tenía la cabeza en el borde de la cama”. “Ultimamente –dijo - , hacia el 16 de mayo, quise trasladar el cadáver: al moverlo, la cabeza se desprendió; pero, al ver tal cosa, no quise ya toca el cadáver; recogí la cabeza, la coloqué como se encuentra ahora y la tapé”. Efectivamente, llamado un médico forense, el gendarme comprobó en unión de aquél, ante la indicación del niño, que la cabeza estaba colocada verticalmente en el centro de la almohada, a unos 8o centímetros detrás de la extremidad del tronco y fuera por completo del eje troncal. El certificado médico confirmaba en ese aspecto el atestado con un diseño aclaratorio, y llegaba a la conclusión de que el cráneo había sido transportado allí bastante tiempo después de la muerte. Ahora bien, el 3 de junio el doctor Sorel, médico forense de Toulouse, a requerimiento del fiscal, comprobó, ante la estupefacción de todos, que la cabeza estaba perfectamente unida al tronco: el cadáver, agregaba, es el único que no la ha perdido. Intentó explicar esa ilusión colectiva por diversas causas: en primer término, la insuficiente claridad de la habitación, pues las comprobaciones se habían realizado al anochecer; después, la posición del cadáver, acurrucado, con las rodillas y la cabeza fuera del mismo eje; finalmente, el efecto tan macabro de aquel espectáculo del cadáver descompuesto del todo y roído por las ratas, lo cual había podido nublar las facultades de observación.

271

Las mentiras dependen de la conciencia del testigo; las invenciones y las alucinaciones provienen de su estado mental; las confabulaciones, también, pero con la diferencia de que resulta suficiente un trastorno pasajero; las falsas interpretaciones se originan en su estado mental, patológico o no, o simplemente por una pasión, una emoción e, incluso, una idea preconcebida. Así, esas diversas clases de error están enlazadas esencialmente con la personalidad del testigo, en el sentido de que sólo se producen en individuos propicios. De manera diferente sucede con las confusiones e ilusiones: no dependen tan sólo de las facultades y disposiciones del testigo, sino, además, de la naturaleza de la cosa o del hecho percibido, que se prestan a ello en mayor o menor grado, y de las condiciones subjetivas y objetivas en las cuales se haya percibido y retenido: constituyen otros tantos factores que han de ser examinados para conocer el valor del testimonio. Por eso, cuando un testigo declare que, en el curso de una disputa, el acusado sacó un cuchillo y amenazó con él, habrá que averiguar: l°. si el testigo es por sí mismo digno de fe, desde los puntos de vista de la moralidad, capacidad visual, seguridad de la memoria, etcétera; 2° si el culpable era fácil de reconocer y si los gestos y ademanes del sospechoso eran bien discernibles en medio de los movimientos de los antagonistas; 3° si el testigo se hallaba bien situado para observar, si siguió la escena con atención, si no ha tenido tiempo de olvidar los detalles o si no ha dejado que le sugieran otros, etcétera. Esas son las tres clases de elementos que han de ser examinadas para conocer los riesgos de error y la fidelidad probable del testigo. La importancia respectiva de los diversos elementos varía en cada caso. Si se trata, por ejemplo, de algún objeto en movimiento, difícil de reconocer o de precisar, resultará esencial conocer la aptitud particular del testigo con relación a ello y las condiciones en las cuales haya observado. Como se ve, todo el examen del testimonio debe hacerse desde el doble punto de vista patológico y psicológico; puesto que todo testigo es falible y porque ciertos errores son normales. Resultaría insuficiente atenerse a un examen psiquiátrico aunque el testigo fuera normal: cabría reconocer que no es susceptible de alucinaciones, de invenciones, de confabulaciones y de algunas falsas interpretaciones; pero eso sería todo. Ahora bien, los otros errores posibles requieren examen más completo. El estudio experimental del testimonio, emprendido por BINET, STERN y otros muchos psicólogos, ha puesto de relieve los coeficientes de infidelidad de los testimonios, incluso normales. Por fortuna, esa infidelidad se localiza generalmente en ciertas partes; pero los detalles pueden ser importantes: una confusión de personas basta a veces para que se acuse y hasta para condenar a un inocente. Por lo tanto, ha de intensificarse el examen, y con tanto más detalle cuando el caso sea más normal y menos aparente el error posible. Si el diagnóstico de los errores patológicos o de bulto resulta relativamente fácil y seguro, el de los restantes, como el de las ilusiones corrientes, lo es mucho menos: con frecuencia hay que resignarse a una simple probabilidad y completar la prueba por otros medios. Las posibilidades de error no deben perderse jamás de vista. El conocimiento de la falibilidad del testimonio contrapesa la tendencia natural a creer espontáneamente en la aserción ajena. Resultaría excesivo adoptar una actitud escéptica; pero es prudente mantener una reserva crítica. Se dice que conocer un peligro es la mitad de evitarlo. Desde luego, los prácticos no ignoran los errores del testimonio, pero más bien en sus manifestaciones que en sus causas, caracteres y síntomas; pues bien, lo que importa es conocer esos elementos con la precisión bastante para poder establecer un diagnóstico. Las experiencias y los análisis psicológicos han contribuido a un gran paso en tal

272 estudio, sin que resulte aún decisivo. Nos han mostrado los errores cometidos en diferentes condiciones y han dado los términos medios matemáticos de falibilidad o de fidelidad Mas los resultados generales obtenidos no cabe trasladarlos tal como están al proceso, donde los testimonios no se presentan de la misma manera y donde se trata de diagnósticos individuales: el hecho de que tal clase de testimonio, en un laboratorio, dé lugar a un porcentaje de error que exceda del promedio, no permite concluir si un testimonio de igual índole ante la justicia deberá ser creído o, salvo examinar ese mismo testimonio en las particulares condiciones en que se presente. 341

O. LAS TACHAS 1. CONCEPTO. Constituyen el medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a los testigos.342 2. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo de la tacha, aquel en cuyo beneficio está establecida y que tiene la facultad de hacerla valer o no, es la parte en contra de la cual se presentado a declarar el testigo. Se renuncia a la formulación de la tacha en forma tácita al dejar transcurrir oportunidad procesal sin hacerla valer. La renuncia es expresa cuando, a pesar de saberse las causales de inhabilidad no se hacen valer. La inhabilidad se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no contra la contraparte. 3. OPORTUNIDAD PARA HACER VALER LAS TACHAS Para establecer la oportunidad que se posee para formular la tacha hay que distinguir dos situaciones: 1. Testigos comprendidos en la lista de Testigos. 2. Testigos que no figuren en dicha lista, pero son admitidos a declarar cumpliendo los requisitos legales. 1er caso: Esta comprendida la oportunidad procesal para hacer valer la tacha por el período que media desde la presentación de la lista y hasta antes de comenzar el testigo a prestar su declaración.

341

Francois Gorphe. De la apreciación de las pruebas. Páginas 362 y siguientes. Ediciones Europa América. 1955. Debemos hacer presente que en el nuevo proceso penal las tachas no tienen ninguna aplicación, dado que no se contemplan causales de inhabilidad de los testigos, sin perjuicio de poder atacarse el mérito probatorio de sus declaraciones por falta de imparcialidad o idoneidad, lo que deberán realizar normalmente en su alegato final del juicio oral ( art. 338). Sin perjuicio de ello, el tribunal siempre es libre para determinar fundadamente el valor probatorio de la declaración de un testigo que hubiere declarado en un juicio oral conforme a las reglas de la sana crítica.

342

273 En el instante en que empieza la declaración del testigo precluye el derecho de hacer valer la tacha. En la práctica lo que se hace es tachar al testigo en la misma Audiencia de prueba. No obstante, es posible formular la tacha por medio de la presentación de un escrito antes de la audiencia fijada para recibir la prueba testimonial. 2do caso: Respecto de los testigos admitidos a declarar sin estar contemplados en la Lista de Testigos, este plazo es mayor por cuanto no se ha tenido oportunidad y posibilidad de conocer al individuo que declara. En esta situación el plazo para formular la tacha se amplia comprendiendo los 3 días subsiguientes al examen del testigo. Art.373 del C.P.C.343 4. FORMULACION DE LAS TACHAS En la audiencia de la prueba testimonial, antes que los testigos comiencen a prestar declaración sobre los hechos de la causa, la parte en contra de la cual se ha presentado el testigo pueden formularle las interrogantes que estime convenientes y según las respuestas de los testigos apreciará si respecto de ellos concurre alguna causal de inhabilidad. Con dichas respuestas o con los antecedentes que posee la parte sobre la materia, ésta puede decidir hacer valer una inhabilidad de las establecidas por la ley en contra del testigo. La forma de tachar el testigo es invocando algunas causales de inhabilidad contempladas en los arts.357 y 358 del C.P.C. y señalando con claridad y precisión los hechos que la configuran.(Art.373 inc.2) Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que "es inadmisible la tacha, por falta de especificación, si se funda por ejemplo en la causal 7 del artículo 358, sin indicar si es porque el testigo tenga amistad íntima con la parte que lo presenta o enemistad respecto de la otra parte344; "no es aceptable la tacha que se formula diciendo que el testigo es sirviente de la parte que lo presenta, sin indicar que clase de servicios presta. 345 346 5. EFECTOS DE LAS TACHAS La formulación de la tacha puede producir los siguientes efectos: 343

En el antiguo proceso penal, para los efectos de determinar la oportunidad en que debe ser formulada la tacha debemos distinguir: Respecto de los testigos que han depuesto en el Sumario Criminal, las tachas deben ser formuladas en los escritos de acusación y contestación a la acusación que conforman el período de discusión del Plenario Criminal; Respecto de los testigos que las partes han incluido en la lista que deben acompañar en los escritos de acusación o contestación a la acusación en el Plenario Criminal, las tachas deben formularse dentro de los cinco primeros días del término probatorio. Respecto de los testigos cuya inhabilidad hubiere llegado a conocimiento de la parte a quien perjudica la declaración del testigo después de transcurrido los cinco días precedentemente mencionados, la tacha podrá ser alegada hasta dos días antes de vencerse el término probatorio.(Art. 493 del C.P.P.).

344

Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 11. 1913. G. 1913. 2 Sem. N 898. Pág. 2. 612 Corte de Apelaciones de Temuco. 21. 8. 1931. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 30. Sec. 2. Pág. 27 En el antiguo proceso penal, no rige la norma relativa a que la tacha puede ser formulada en la audiencia antes de que el testigo comience a prestar su declaración, puesto que existen contempladas otras oportunidades para hacer valer esta facultad procesal. En cuanto a la forma de formular la tacha en el proceso penal, se requiere que se indique circunstanciadamente la inhabilidad que afecta al testigo y los medios de prueba con que se pretende acreditarlas.(Art. 493 inc.2º C.P.P.).

345 346

274

a. Formulada la tacha y antes de que el testigo comience a prestar declaración sobre los hechos del pleito, la parte que presenta al testigo puede solicitar que se omita la declaración del testigo tachado, reemplazando esa declaración por la de otro testigo de la lista. Es una facultad de la parte. Art.374 del C.P.C. b. La parte que presenta al testigo en caso de duda sobre la tacha formulada puede oponerse a ella y optar por insistir en que éste deponga, en cuyo caso se admitirá que preste declaración el testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la sentencia definitiva. Art.375. c. El Tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de inhabilidad absoluta. Art.375. Esta resolución es apelable y se concederá en el sólo efecto devolutivo. 6. TRAMITACION DE LAS TACHAS Se tramitan como incidente en el mismo acto y en forma verbal. El incidente en este caso se traduce en escuchar a la contraparte. Art.365 y 366 inc.2º. Puede suceder que los hechos en que se fundan las tachas no queden reconocidas según sean las declaraciones del testigo sobre las causales invocadas para hacerle valer. En este caso se establece una facultad para el Tribunal de otorgar la posibilidad de rendir prueba sobre tacha. La resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables. Art.379 inc.1. Por regla general, la prueba de la tacha se rinde dentro del termino probatorio, pero si este esta vencido o lo que resta del probatorio no es un lapso de tiempo suficiente se ampliara para este solo efecto hasta complementar 10 días, pudiendo además solicitarse aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa.(.Art.376.)347 7. TACHAS DE TESTIGOS DE TACHAS Puede ocurrir que se presenten testigos para probar las tachas formuladas respecto de los testigos. Respecto de estos testigos pueden ser formuladas tachas. Sin embargo, en este caso no se admitirá la prueba de testigos para probar las tachas formuladas respecto de los testigos de tachas. Art.378 del C.P.C. 8. DONDE Y COMO SE RESUELVE LA TACHA Normalmente el tribunal se pronuncia sobre las causales de tachas en la parte resolutiva de la sentencia definitiva.(Art.379 inc.2). 347 En el antiguo proceso penal, se establece que el decreto que recae sobre la tacha formulada debe ser notificado a la otra parte dentro de segundo día.(Art. 494 del C.P.P.). Las diligencias con que las partes intenten acreditar o contradecir las tachas, se practicarán dentro del término de prueba.(Art. 495 del C.P.P.).

275

Si el tribunal acoge la tacha formulada en contra del testigo, la declaración de éste carecerá de valor. En cambio, si el tribunal rechaza la tacha deducida en contra del testigo, la declaración del testigo tendrá validez, y su valor probatorio deberá determinarlo el tribunal al dar por establecidos los hechos dentro de la sentencia definitiva que pronunciará para resolver el conflicto sometido a su decisión. Si bien la resolución de las tachas está comprendida en la sentencia definitiva, este aspecto de la resolución no reúne el carácter de tal, sino que es una sentencia interlocutoria injertada en una sentencia definitiva . Es por ello que en esta parte esa resolución se regirá por las reglas de la sentencia interlocutoria. En contra de la resolución que resuelve la tacha no procede el recurso de casación en la forma, puesto que es una sentencia interlocutoria que no pone termino al juicio o hace imposible su continuación.348

P. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Hay que tener presente las limitaciones del art.1708 Cód. Civil al 1711 del Cód. Civil. Respecto del valor probatorio hay 3 situaciones generales y un caso especifico. 1. DECLARACIONES DE TESTIGOS MENORES DE 14 AÑOS. ART.357 DEL C.P.C. Pueden aceptarse sus declaraciones cuando las presten con suficiente discernimiento. En este caso, dichas declaraciones sirven de base para una presunción judicial. 2. TESTIGOS DE OÍDAS Son aquellos que conocieron los hechos a través del dicho de otra persona o de alguna de las partes. La declaración de los testigos de oídas basados en el dicho de otras personas sólo pueden servir de base para una presunción judicial. Sin embargo, estas declaraciones cuando se refieren a lo que el testigo oyó decir de las partes son válidas siempre que sirvan para esclarecer el hecho que se trata. art.383 del C.P.C. 3. DECLARACIONES DE TESTIGOS PRESENCIALES La Ley establece un valor probatorio declinante según los requisitos que reúnen las declaraciones de los testigos. Esta norma esta contemplada en el art.384 del C.P.C. 348 En el antiguo proceso penal, se establece que el juez se pronunciará sobre las tachas en la sentencia definitiva (Art. 496 del C.P.P.). En todo caso, debemos tener presente que si la sentencia definitiva acoge la tacha, ello no importa como en materia civil que a la declaración del testigo debe restársele por el juez todo valor probatorio, puesto que "la declaración del testigo estimado inhábil por el juez podrá tener el valor que indica el artículo 464 de este Código"(art. 497 del C.P.P.), es decir, la declaración de un testigo inhábil puede llegar a tener el valor probatorio de una presunción judicial.

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a. Nº1. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial, que el Tribunal apreciara de acuerdo a su gravedad y precisión. b. Nº2. Las declaraciones de dos o más testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tachas, legalmente examinados y que den razón de sus dichos podrán constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuado por otro medio de prueba. c. Nº3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que aún siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso. Contempla la hipótesis que los testigos de una parte sean contradictorios con los de la otra parte y en este caso se atenderá a la calidad de los testigos, a las circunstancias y al modo más verosímil de como habrían acontecido los hechos más que al número de los testigos. De aquí al aforismo “LOS TESTIGOS SE PESAN NO SE SUMAN” d. Nº4. Cuando los testigos de una y otra reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declaren el mayor número; En este caso al ser iguales las calidades, ciencia, imparcialidad y veracidad se atiende al número de los testigos, teniéndose por probados los hechos de acuerdo a lo que declaren los que son mayores en número. e. Nº5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y número de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho; Contempla la misma hipótesis del Nº4 en un grado de mayor avance. Reúnen los testigos las mismas condiciones y número, teniendo en este caso el tribunal por no probados los hechos. f. Nº6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por éstas, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes. Contempla la hipótesis de la Adquisición procesal. Los testigos de una misma parte son contradictorias entre sí, y en tal caso los testigos de una parte que favorezcan a la contraparte se consideraran presentados por ésta. Nuestra Jurisprudencia ha señalado respecto a estas normas, que "la historia fidedigna del art.384 del Código de Procedimiento Civil, manifestada en las Acta de la Comisión, demuestra que los tribunales tienen amplia libertad para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones, de tal manera que pueden desestimar no sólo el dicho de uno, sino de

277 cualquier número de testigos, cuando no fueren dignos de fe. En la oportunidad referida se reemplazó la expresión “hará"por “podrá constituir”. 349 Por otra parte, los artículos 383 y 384 utilizan expresiones como imparcialidad, gravedad, precisión, mejor fama, mas imparciales y verídicos, etc, elementos todos que requieren una apreciación por parte de los jueces de la instancia según las facultades que el legislador le ha otorgado para ello, no existiendo para tal efecto una norma sustentada en el sistema de la prueba legal al no ser el legislador quien se ha encargado de establecer en forma anticipada y obligatoria el valor que se le ha de dar a la testimonial. Por otra parte, el que se haya otorgado al juez de la instancia la facultad de ponderar el valor de la prueba testimonial tampoco nos conduce al sistema de la libre convicción, sino que al sistema de la sana crítica, puesto que si bien es cierto que el juez posee la facultad de determinar en definitiva el valor de la prueba testimonial rendida, ello deberá hacerlo en forma razonada y aplicando para ello las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Este criterio ha sido ratificado por la Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema como tribunal de casación, al señalar que "el apreciar y decidir cuales de los testigos están mejor informados de los hechos y mas conformes en sus declaraciones con la restante prueba existente en la causa, es una cuestión de hecho que ha quedado entregada por entero a los jueces del fondo y no está subordinada a la censura del tribunal de casación.350 Respecto del valor de las declaraciones de los testigos tenemos el caso especial del art.429 que se refiere a la impugnación de una escritura pública por falta de autenticidad por medio de 5 testigos que reúnan los requisitos Nº2 del art.384, es decir, testigos presenciales, contestes y hábiles legalmente examinados que den razón de sus dichos. El tribunal califica estas declaraciones de acuerdo a las reglas de la sana crítica.351

4º. INFORME DE PERITOS A. REGLAMENTACION. 349

Corte Suprema29. 11. 1976. RDJ T. 73. Sec. 4. Pág. 247 Corte Suprema. 30. 12. 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 64. Sec. 1. Pág. 425. En el antiguo proceso penal, respecto de la prueba testimonial se contemplan respecto de su valor probatorio las siguientes reglas: 1º. No es necesario ratificar en el Plenario a los testigos del Sumario para la validez de sus declaraciones. Art. 469 del C.P.P. 2º. La declaración de dos testigos hábiles, contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaeció , no contradicha por otro u otros igualmente hábiles, cuya declaración se haya prestado bajo juramento, en que el hecho haya podido caer directamente bajo la acción de los sentidos del testigo que declara y que dé razón suficiente, expresando por qué y de que manera sabe lo que ha aseverado, podrá ser estimada por los tribunales como demostración suficiente de que ha existido el hecho.(Art.459 del C.P.P.) 3º. La declaración de otros testigos que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 459, se apreciarán en cuanto a su fuerza probatoria por los jueces, pudiendo llegar a constituir presunciones judiciales. Art. 464 inc.1º y 2º del C.P.P. 4º. Las declaraciones de testigos de oídas, sea que declaren haber oído al reo o a otra persona, pueden llegar a constituir presunciones judiciales. Art. 464 inc.3º del C.P.P.. 5º. La declaración de un testigo estimado inhábil por el juez podrá tener el valor de una presunción judicial. Art.497 del C.P.P.. 6º. La declaración de los testigos del Sumario respecto de los cuales no hubiere podido practicarse la ratificación en el Plenario en la forma prevista en el inciso primero del artículo 470, habiendo sido ella exigida por una de las partes, podrán tener el valor de una presunción judicial. Art. 470 inc 2º del C.P.P..351 En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de testigos inhábiles ( art. 309) como ninguna norma particular respecto del valor probatorio de la prueba testimonial, por lo que ella debe ser apreciada conforme con las reglas de la sana critica ( arts 297 , 340 , 342 letra c y 374 letra e), y sólo puede otorgarse valor probatorio por el tribunal de juicio oral a la prueba testimonial rendida dentro del juicio oral ( art 296 y 340 inc 2º), con excepción de los casos contemplados en el artículo 331 del NCPP. 350 351

278 Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Código de Procedimiento Civil

: Arts.409 a 425; y

b. Código de Procedimiento Penal

: Arts 221 a 245 y 471 a 473.

c.- Código Procesal Penal

: Arts.33, 139, 182 ,198, 199, 259, 280, 303, 314 a 322, 325, 329 a 333, 393, 396, 464 ,465 y 481.

B. CONCEPTO. El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una persona que posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y controvertido o de alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolución de un asunto. Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no sólo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. (Chiovenda) Perito es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de éstos.(Couture) El perito es un tercero extraño al juicio posee conocimiento especiales de alguna ciencia, técnica o arte y que en virtud de ello le es requerida su opinión por el tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algún punto de derecho extranjero.

C. FUNCIONES DEL PERITO. El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal en la estimación de una cuestión probatoria. Esto puede suceder de tres maneras diferentes: 1.- Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia - los resultados de su ciencia- (p. ej. que el estómago e intestino de un recién nacido se llenan de aire después de aproximadamente seis horas). 2.- Comprueba hechos que únicamente pueden ser observados o que sólo pueden ser comprendidos y juzgados exclusivamente en virtud de conocimientos profesionales especiales. ( p.ej. el intestino del bebe asesinado x no contiene aire). 3.- Extrae conclusiones de hechos que únicamente pueden ser averiguados en virtud de conocimientos profesionales, conforme a reglas científicas (combinación de 1 y 2, p.ej., por consiguiente el bebé x ha sido asesinado dentro de las primeras seis horas después del

279 nacimiento.352

D. PARALELO ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO. El perito como tercero ajeno al juicio se parece al testigo, pero se diferencia de él en lo siguiente: 1. El testigo para serlo requiere no estar afectado por alguna inhabilidad. (arts.357 y 358). El perito además de no estar afectado por alguna inhabilidad, (art.431 Nº1) requiere además poseer algún conocimiento de ciencia, arte o técnica y no estar afectado por alguna causal de implicancia o recusación. (art.113 inc.2º del CPC.). 2. El testigo conoce los hechos con anterioridad al juicio; el perito los conoce con motivo del juicio. En este sentido se dice que los testigos no son fungibles, al no poder ser reemplazados por cualquier otra persona en cuanto al conocimiento que posee de los hechos. En cambio, los peritos son fungibles, puesto que ellos conocen de los hechos con motivo del proceso, por lo que el informe que se les requiere puede ser emitido por cualquier otra persona que posea los conocimientos científicos o técnicos para apreciarlos. Ello se resume como señala Carnelutti en que "el juez llama al testigo porque ya conoce un hecho, y al perito, para que lo conozca” 3. El juramento que presta uno y otro es diferente. El testigo jura decir la verdad de lo que se les va a preguntar; en cambio el perito jura desempeñar fielmente el cargo que se le ha encomendado. 4. El testigo nunca declara acerca del derecho. En cambio, el perito puede efectuar informes acerca del derecho extranjero. 5. Finalmente, se señala que "la nota diferencial entre el testimonio y la pericia ha de buscarse no en la estructura sino en la función; el testigo tiene en el proceso una función pasiva y el perito, activa; el testigo está en el como objeto y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito conoce por encargo de éste. El juez busca al perito, mientras que en cambio respecto del testigo se ve constreñido a servirse del que encuentra."(Carnelutti). En el nuevo proceso penal, creemos que es posible distinguir claramente el testigo, el testigo perito, y el perito como tres especies distintas de medios de prueba. El testigo es quien, sin estar excluido de esa posición por su papel procesal de otro tipo, debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez por medio de una declaración.353 Testigo perito son las personas que declaran sobre lo que ellos han observado con motivo de su conocimiento profesional especial. Por consiguiente son testigos, no 352

Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Págs.238. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traducción 25ª edición alemana. 2.000

353

Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Págs.219. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traducción 25ª edición alemana. 2.000.

280 perito. Así por ejemplo, un medido declara “ yo examine a X el 15/1/1992 y, así, constaté que estaba embarazada de 4 meses, el es un testigo perito.”354 ( Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Página 220.) El perito es aquella persona que ayuda al fiscal o al tribunal, en virtud de poseer los conocimientos de los principios de la ciencia o de las reglas del arte u oficio, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante de una causa criminal. Ejemplo delimitativo: El ejemplo siguiente torna comprensible los papeles procesales de testigo, testigo-perito y perito: un médico declara en el juicio oral : “ El 3/12/1982 por la noche, a las 22 hrs, N quien entretanto falleció, fue traído bañado en sangre a mi casa por dos personas; el contó que había sido atacado por A y que había sido golpeado en la cabeza con un palo; había reconocido a A con seguridad, particularmente por su voz. Luego N perdió el conocimiento. El examen demostró que la parte izquierda del cráneo estalló por un golpe; esa herida fue necesariamente mortal”. Aquí el médico es testigo en cuanto informas sobre observaciones propias; en cuanto indica que la cubierta del cráneo estalló, es testigo- perito – pues esa observación la hizo debido a su conocimiento especial-; su aserción de que la lesión ha sido mortal es un dictamen pericial. ( Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Página 240.) En el nuevo proceso penal tanto el testigo como el testigo perito se deben regir por las normas relativas al medio de prueba testimonial, no siendo necesario que hayan emitido un informe previo a su deposición. Al efecto, el inciso segundo del artículo 309 del NCPP establece que son testigos los que dan razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declara, expresando: a.- Si los hubiere presenciado (testigo presencial), b.- Si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos (testigo perito) y c.- Si los hubiere oido referir a otras personas (testigos de oídas).

E. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL. Es una prueba circunstancial y mediata. Circunstancial, puesto que se origina y se verifica a través del juicio; y mediata, puesto que no hay en ella un contacto directo entre el tribunal y los hechos. Finalmente, podemos señalar que esta prueba tiene como característica el ser apreciado su valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica en el proceso civil.

F. LA PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL. La rendición de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio o facultativo. Esta clasificación en cuanto a la procedencia de la realización de la prueba pericial se ha reconocido por nuestra Jurisprudencia al señalarse "que es obligación para el tribunal 354

Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Págs.220. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traducción 25ª edición alemana. 2.000

281 decretar el nombramiento de perito cuando así lo ordena la ley o se ordene resolver en juicio práctico o previo informe de peritos, y es facultativo en los demás casos. 355 1. PROCEDENCIA OBLIGATORIA DE LA PRUEBA PERICIAL. El artículo 409 se encarga de establecer el peritaje obligatorio al señalar que "se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga de esas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.” Dicha procedencia obligatoria se complementa con lo prescrito en el art.410 al señalarnos que "cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida “ En consecuencia, la ley puede disponer obligatoriamente la realización del informe pericial en forma directa o a través de expresiones análogas como sería a modo ejemplar la de resolverse un asunto en juicio práctico. Existen muchos casos en que debe realizarse el informe de peritos con carácter obligatorio por mandato legal, pudiendo señalar a modo ejemplar los siguientes: Arts.314, 460, 848, 855, 1335, 1998, 2002 y 2397 del Cód. Civil y arts. 347, 350, 438 Nº2, 571, 602, 657, 761 y 865 del C.P.C. La omisión del informe pericial dentro de un procedimiento en que este establecido con carácter obligatorio generará la nulidad de éste. La sentencia que se dicte será nula, la que podrá hacerse efectiva por la vía de la casación en la forma, fundándose el recurso en la omisión de una diligencia probatoria que acarrea la indefensión.(Benavente). Arts.768 N 9 en relación con art.795 N*3. 2. PROCEDENCIA FACULTATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL. La procedencia facultativa de la prueba pericial se encuentra establecida en el artículo 411 del C.P.C., al señalarse que "podrá también oírse el informe de peritos: 1. Sobre algún punto de hecho para cuya apreciación se requieran los conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. El efecto, debe tenerse presente que “la genuina misión del perito es la de apreciar los hechos que requieran conocimientos especiales de algún arte, ciencia u oficio; por consiguiente, es inaceptable la pretensión del querellante en orden a que los peritos hagan una investigación a fin de establecer un hecho. 356 2. Sobre algún punto de derecho referente a alguna legislación extranjera.

355

Corte Suprema 29. 7. 1946. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 44 Sec. 1 Pág. 53

356

Corte Suprema 24. 7. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 48. Sec. 4. Pág. 144

282 Al respecto, se ha señalado que "un peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su interpretación y aplicación al testamento materia del juicio incumbe privativamente a los tribunales chilenos.”357 Además, comentando este precepto se ha expresado que "son cosas distintas la prueba del texto de la ley extranjera y la interpretación que del mismo hace el tribunal de la causa. En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley extranjera es un hecho de la causa, para lo cual la parte interesada recurre al informe de perito experto en el respectivo derecho (art.411 Nº2 del C.P.C.). 358 359 Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratándose de la legislación vigente de los Estados que ratificaron el Código de Bustamante (arts.408 y 410 de ese Código) y también en los casos en que la ley chilena se remite expresamente a la ley extranjera, ordenando su aplicación a relaciones jurídicas que surtirán efecto en Chile.

360

Pero en todo caso, la interpretación de la ley extranjera a los hechos controvertidos en el litigio actual no es materia probatoria, ni de la competencia del perito, sino que corresponde privativamente al tribunal dentro del conocimiento y decisión de la litis. 361

362 357

Corte de Apelaciones de Temuco. 26. 11. 1968. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67. Sec. 1 Pág. 332 Casación. 27. 10. 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Pág. 531 Casación. 16. 12. 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 39. Sec. 1 Pág. 388 360 Casación. 31. 5. 1966. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 63. Sec. 1. Pág. 180 361 Emilio Rioseco. La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Inspección Personal. Informe de Peritos. Presunciones. Págs. 28 y 29. 362 En el antiguo proceso penal, se establece que el juez pedirá informe de peritos en los casos determinados por la ley, y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio”. Los casos en los cuales se contempla por el legislador la realización de la prueba pericial en materia penal son l autopsia en caso de muerte (art 125), el examen de las heridas para la comprobación de delito de lesiones(art 139), la tasación de objetos en los delitos contra la propiedad (art 147), el cotejo de instrumento tachado de falso en los delitos de falsedad (art 150) y el cotejo de letra, firma o rúbrica (art 153), revisión de traducción de instrumentos extendidos en idioma diverso del castellano (art.186), en caso de ponerse en duda un instrumento privado (art.186), en caso de ampliación del plazo de la detención (art 272 bis), cuando el inculpado se niega a contestar fingiéndose loco, sordo o mudo (art 327). Además, el juez puede ordenar el examen pericial en todos los casos en que sea necesario para la comprobación del delito y la persona del delincuente conforme a lo previsto en los artículos 109 y 110 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, la rendición de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio o facultativo. 1.- Procedencia obligatoria de la prueba pericial. El inciso 2º del artículo 314 del NCPP establece que procederá el informe de peritos: 1º.- En los casos determinados por la ley; y 2º.- Siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio". Los casos en los cuales se contempla por el Nuevo Código Procesal Penal la realización de la prueba pericial son: 358 359

1º.- La autopsia en caso de muerte ( art 201). Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado de un hecho punible, el fiscal procederá, antes de la inhumación del cadáver o inmediatamente después de su exhumación, a practicar el reconocimiento e identificación del difunto y a ordenar la autopsia. El cadáver podrá entregarse a los parientes del difunto o a quienes invocaren título o motivo suficiente, previa autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se hubiere practicado. 2º.- La exhumación. ( art 202). En casos calificados y cuando considerare que la exhumación de un cadáver pudiere resultar de utilidad en la investigación de un hecho punible, el fiscal podrá solicitar autorización judicial para la práctica de dicha diligencia. El tribunal resolverá según lo estimare pertinente, previa citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del difunto. En todo caso, practicados el examen o la autopsia correspondientes se procederá a la inmediata sepultura del cadáver. 3º.Informe de las heridas para la comprobación de delito de lesiones( art 200). Toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro establecimiento de salud semejante, fuere público o privado, dará en el acto cuenta al fiscal de la entrada de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significación, indicando brevemente el estado del paciente y la exposición que hicieren la o las personas que lo hubieren conducido acerca del origen de dichas lesiones y del lugar y estado en que se le hubiere encontrado. La denuncia deberá consignar el estado del paciente, describir los signos externos de las lesiones e incluir las exposiciones que hicieren el afectado o las personas que lo hubieren conducido.

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G. INICIATIVA PARA RENDIR LA PRUEBA PERICIAL. La iniciativa para rendir la prueba pericial puede ser de parte o de oficio por el tribunal. 1. INICIATIVA DE PARTE. Las partes pueden solicitar la prueba pericial en las siguientes oportunidades: a. Como medida prejudicial probatoria.(Art.281) Esta medida es común tanto al futuro demandante y futuro demandado y el requisito específico de procedencia es que exista peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer. b. Durante el curso del juicio. De acuerdo a lo previsto en el art.412 del C.P.C., en primera instancia las partes pueden solicitar que se decrete el informe pericial sólo "dentro del término probatorio”. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento. En segunda instancia, no es procedente que las partes soliciten el informe de peritos de acuerdo a lo previsto en el art.207 del CPC. 2. INICIATIVA DEL TRIBUNAL. El tribunal procediendo de oficio puede decretar el informe pericial dentro del proceso en las siguientes oportunidades: En ausencia del jefe del establecimiento, dará cuenta el que lo subrogare en el momento del ingreso del lesionado. El incumplimiento de la obligación prevista en este artículo se castigará con la pena que prevé el artículo 494 del Código Penal. 4º. Exámenes médicos y pruebas relacionadas con los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal. (Artículo 198.) Tratándose de los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal, los hospitales, clínicas y establecimientos de salud semejantes, sean públicos o privados, deberán practicar los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su comisión, debiendo conservar los antecedentes y muestras correspondientes. Se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los hubieren practicado. Una copia será entregada a la persona que hubiere sido sometida al reconocimiento, o a quien la tuviere bajo su cuidado; la otra, así como las muestras obtenidas y los resultados de los análisis y exámenes practicados, se mantendrán en custodia y bajo estricta reserva en la dirección del hospital, clínica o establecimiento de salud, por un período no inferior a un año, para ser remitidos al ministerio público. 5º.- Imputado enajenado mental.(Art.10 y 458). Cuando en el curso del procedimiento aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por enajenación mental del imputado, el ministerio público o juez de garantía, de oficio o a petición de parte, solicitará el informe psiquiátrico correspondiente, explicitando la conducta punible que se investiga en relación a éste. El juez ordenará la suspensión del procedimiento hasta tanto no se remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse respecto de los demás coimputados, si los hubiere. 6º.- Imputado que cae en enajenación mental.( art.10 y 465). Si, después de iniciado el procedimiento, el imputado cayere en enajenación mental, el juez de garantía decretará, a petición del fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que desapareciere la incapacidad del imputado o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una enajenación mental incurable. La regla anterior sólo se aplicará cuando no procediere la terminación del procedimiento por cualquier otra causa. Si en el momento de caer en enajenación el imputado se hubiere formalizado la investigación o se hubiere deducido acusación en su contra, y se estimare que corresponde adoptar una medida de seguridad, se aplicará lo dispuesto en el Párrafo 2º de este Título. 7º.- Pruebas caligráficas: ( art. 203). El fiscal podrá solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases, a objeto de practicar las pericias caligráficas que considerare necesarias para la investigación. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la autorización correspondiente. Además, el fiscal juez puede ordenar el examen pericial en todos los casos en que sea necesario para la comprobación del delito y la persona del delincuente conforme a lo previsto en los artículos 180 y 181 del N.C.P.P.

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a. Durante el curso del juicio. El artículo 412 del C.P.C. excepcionalmente faculta al tribunal para que el reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier estado del juicio. En consecuencia, el tribunal para decretar el informe de peritos de oficio tiene una oportunidad más amplia que las partes para decretarlo, puesto que ello puede hacerlo en cualquier estado del juicio y no sólo dentro del término probatorio. b. Como medida para mejor resolver. De acuerdo a lo previsto en el art.159 N* 4 del C.P.C., los tribunales dentro del plazo para pronunciar sentencia, como medida para mejor resolver pueden decretar el informe de peritos. Excepcionalmente, esta medida para mejor resolver es apelable en el sólo efecto devolutivo si es decretada por el tribunal de primera instancia.363

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En el antiguo proceso penal, durante la fase de Sumario Criminal, corresponde al juez designar los peritos conforme a lo previsto en el artículo 221 por ser éste a quien corresponde dirigir la investigación, pudiendo las partes designar a su costa peritos asociados, salvo que el tribunal estimare que con ello se pudiere perjudicar el éxito de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 224. En el Plenario Criminal, la oportunidad que tienen las partes para presentar la lista de los peritos es en los escritos principales que conforman el período de discusión (Arts 429 , 450 y 471 del C.P.P.). El juez puede decretar como medida para mejor resolver informe pericial de acuerdo a lo previsto en el artículo 499 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, se ha introducido un cambio trascendental en materia pericial respecto de la regulación que se contemplaba respecto de ellos en el antiguo Código de Procedimiento Penal. Dicha modificación consiste en que “ en general, se va hacia un sistema informal de peritos, más bien testigos peritos o testigos expertos. La parte que quiere probar un punto presenta un testigo a su costa, experto en un tema y que ha desarrollado su informe pericial del modo que estima conveniente, sin un método de designación previa y que tiene que comparecer en juicio. En éste, es interrogado sobre su credibilidad, sobre su trayectoria profesional y se le otorga la credibilidad que se estime.” “ La ventaja de la normativa que se propone es que da status de perito a las personas traídas por las partes. Actualmente, si se lleva un experto a declarar a petición de parte, lo inhabilitarán y desmejorará su condición.”363. ( Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, párrafo informe de peritos. Artículos 226 a 238”. Durante la etapa de investigación, corresponde al fiscal y a las partes designar peritos de su confianza para la realización de las pericias. Para los efectos que practiquen la labor de reconocimiento los peritos, durante la etapa de investigación o en la audiencia de preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta. (Artículo 320.- ) Por otra parte, el Artículo 197, titulado exámenes corporales, dispone que si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. En caso de que fuere menester examinar al ofendido, el fiscal le solicitará que preste su consentimiento. De negarse, solicitará la correspondiente autorización al juez de garantía, exponiéndole las razones en que se hubiere fundado la negativa. Tratándose del imputado, el fiscal pedirá derechamente la autorización judicial. El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero. Los peritos que deben comparecer al juicio oral se deben determinar por el fiscal en su acusación ( art. 259 ), por el querellante en su escrito de adhesión a la acusación del ministerio público o acusación particular ( art.261. ) y por el acusado en su contestación a la acusación.(263 letra c ). La razón por la cual los peritos deben comparecer a declarar en el juicio oral radica en que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. En estos últimos casos, la prueba deberá ser incorporada en la forma establecida en el Párrafo 9º de este Título. (Artículo 296 Oportunidad para la recepción de la prueba). Este principio general, se reitera específicamente respecto de los peritos en el artículo 314, al señalar que el ministerio público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos fueren citados a declarar al juicio oral, acompañando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. El art. 199 ratifica la libertad del fiscal para designar peritos de su confianza al establecer que en los delitos en que fuere necesaria la realización de exámenes médicos para la determinación del hecho punible, el fiscal podrá ordenar que éstos sean llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico. Excepcionalmente sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso 2º de ese precepto, las autopsias que el fiscal dispusiere realizar como parte de la investigación de un hecho punible serán practicadas en las dependencias del Servicio Médico Legal, por el legista

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H. REQUISITOS PARA SER PERITO. Las partes, de común acuerdo, pueden designar perito a quien estimen pertinente. En materia penal, corresponde en el sumario criminal la designación de los peritos al juez en la forma prevista en el artículo 221 a 222 del C.P.P.. Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito, el perito que se designe por el tribunal debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Debe ser hábil para declarar como testigo en el mismo juicio.(Art.413 N* 1 del C.P.C. y 231 del C.P.P.) 2. Debe tener título suficiente emitido por autoridad competente; salvo que la ciencia o arte que se requiere no este reglamentada por la ley o no haya en el territorio jurisdiccional a lo menos 2 personas tituladas que pueden desempeñar el cargo.(Art. 413 N*2 del C.P.C.); y Al respecto, cabe recordar que las Cortes de Apelaciones tienen confeccionada una lista de peritos para evacuar informes en distintas materias. En Santiago, dicha lista se encuentra en la Presidencia de la Corte de Apelaciones.364 3. Los peritos no deben ser afectados por alguna de las causales de implicancia o de recusación establecida para los jueces y que pudieren serle aplicable.(art.113 inc. 2º del C.P.C.).365

I. PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR PERITO. Los artículos 414 a 417 del C.P.C. establecen el procedimiento que ha de seguirse para la designación del perito. correspondiente; donde no lo hubiere, el fiscal designará el médico encargado y el lugar en que la autopsia debiere ser llevada a cabo. Para los efectos de su investigación, el fiscal podrá utilizar los exámenes practicados con anterioridad a su intervención, si le parecieren confiables. La necesidad de la comparecencia de los peritos al juicio oral puede verse excluida por las siguientes razones: a.- Convenciones probatorias ( art 275); b.- Exclusión de pruebas por ser impertinentes o tuvieren por objeto acreditar hechos públicos o notorios.( art. 276). c.- El tribunal admitirá los informes y citará a los peritos cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio.(art.276). 364 En el antiguo proceso penal, regula la designación de peritos los artículos 221 a 222 del C.P.P 365 En el antiguo proceso penal,, las causas de recusación de los peritos se contemplan en el artículo 232 del C.P.P.. La razón de estos requisitos que debe reunir el perito se explican señalando que "los peritos pueden ser llamados juntamente a exponer sus observaciones y el juicio técnico que se formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mismas garantías que requiere para los testigos y para los jueces”. (Chiovenda). En el nuevo proceso penal, el artículo 317 contempla la única limitación respecto del perito, al establecer un requisito de capacidad en cuanto a la inexistencia de vínculos de parentesco de este con el imputado. Prevé ese precepto legal que no podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial. Al efecto, “la disposición señala que no podrán desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconoce la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial. “La Comisión hizo suya la idea que inspira esta regla que apunta a garantizar la imparcialidad de los peritos, estableciendo una incapacidad respecto de las personas que, por su cercanía con el imputado, presumiblemente no serán objetivos.”365 Fuera de esta causal del incapacidad, la regla general es la improcedencia de la inhabilitación de los peritos, siendo improcedente por ello que se hagan valer en su contra causales de implicancia o recusación o tachas para impedirles desempeñar el cargo. Al efecto, el artículo 318 establece que los peritos no podrán ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

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Es importante destacar que estas normas tienen un carácter relevante, puesto que ellas tienen aplicación no sólo para la designación de los peritos, sino que también para la designación de los árbitros y partidores de bienes. Presentada la solicitud de parte para la designación de un perito o decretado el informe pericial de oficio por el tribunal, este debe proceder a citar a las partes a una audiencia, fijando día y hora al efecto. Esta resolución se notificará por cédula normalmente por requerir la comparecencia personal de las partes cuando se decreta durante el curso del juicio, como sucede normalmente en el caso de los peritos; no es así en el caso de los árbitros o partidores de bienes en que la designación será normalmente notificada personalmente, por ser la primera resolución que se dicta en el juicio. Esta Audiencia tiene los siguientes objetivos: 1. Designar el perito 2. Determinar el número de peritos. 3. Determinar la calidad, aptitudes o títulos que deban reunir el o los peritos. 4. Determinar el punto o puntos sobre los cuales deberá recaer el informe. La apelación que se deduzca en contra de la resolución que cita a las partes a la designación de perito, no impide que se proceda a la designación y sólo después de efectuada ella se llevará adelante el recurso.(Art. 414 inc. 2°). El art.424 del C.P.C. dispone también que los incidentes a que de lugar la designación de los peritos y en general las actuaciones que estos realicen se tramitaran en ramo separado (Se tramita en cuaderno de incidente). El día de la Audiencia puede suceder que todas las partes asistan a ella y se pongan de acuerdo en todos esos puntos para proceder a la designación de peritos. En ese caso, prima el acuerdo de las partes y el peritaje se llevará a efecto según lo convenido por ellas. (Art.414 inc.1 C.P.C.). El día de la audiencia puede suceder también que concurran todas las partes y no exista acuerdo entre ellas o que no concurran todas las partes a ésta, caso en el cual deberá ser el Tribunal quien designe el perito y pronunciarse a su vez sobre los otros puntos que serán objeto de la Audiencia. El legislador presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia fijada por el tribunal para la designación de perito(Art.415 C.P.C.). Existe si una limitación cuando es el Tribunal quien designa al perito; puesto que éste nunca podrá designar a ninguno de los dos primeros nombres que hubieren propuesto las partes para su designación.(art.414 inc.2. del C.P.C.) Además, si es el tribunal y no las partes quien debe proceder a efectuar el nombramiento, se establece en la actualidad que el juez lo debe hacer el nombramiento

287 de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas de peritos que contempla el artículo 417. (Art.416 C.P.C.). Dicha designación se debe poner en conocimiento de las partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento.(Art.416 C.P.C.) La lista de peritos serán propuestas cada dos años por la Corte de Apelaciones respectiva, previa determinación del numero de peritos que en su concepto deban figurar en cada especialidad.En el mes de octubre del final del bienio correspondiente se elevarán estas nóminas a la Corte Suprema, la cual formará las definitivas, pudiendo suprimir o agregar nombres sin expresar causa. (Art.417 C.P.C.) Para formar las listas, cada Corte de Apelaciones convocará a concurso público, al que podrán postular quienes posean y acrditen conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o especialidad, para lo cual tendrán especialmente en cuenta la vinculación de los candidadtos con la docencia e investigación universitarias.El procedimiento para los concursos, su publicidad y la formación de las nominas de peritos serán regulados mediante un Auto Acordado de la Corte Suprema, que se publicará en el Diario Oficial. (Art.417 inc. 3° C.P.C.). El Auto Acordado sobre confección de lista de peritos fue redactado con fecha 10 de agosto de 2007, y aparece publicado en el Diario Oficial de 21 de agosto de 2007. En el Diario Oficial de 11 de enero de 2008 se publicó las nominas de las Cortes de Apelaciones del bienio 2008-2009. 366 366

Auto Acordado de la Corte Suprema sobre confección de lista de peritos en el procedimiento civil (Publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 2007). En Santiago a diez de agosto de dos mil siete, se reunió el Tribunal Pleno bajo la Presidencia de su Titular don Enrique Tapia Witting y con la asistencia de los Ministros señores Libedinsky, Gálvez, Chaigneau, Alvarez, Marín, Juica, Segura, Oyarzún, Rodríguez, Ballesteros y Muñoz, señora Herreros, señores Dolmestch, Araya, Valdés, Carreño y Pierry y señora Pérez. Teniendo presente lo dispuesto por el artículo 416 bis del Código de Procedimiento Civil, incorporado por la ley Nº 20.192, se acuerda dictar el siguiente Auto Acordado sobre lista de peritos en el Procedimiento Civil. Artículo 1. Formación de Lista de Peritos. Cada dos años las Cortes de Apelaciones del país formarán listas de peritos conforme a las especialidades que se determinen. Dichas nóminas se elevarán a la Corte Suprema, la cual formará las listas definitivas, por Cortes de Apelaciones, las que regirán para el bienio siguiente, por lo que deberán quedar conformadas a más tardar el mes de diciembre del término del bienio. Artículo 2. Especialidades. Cada Corte de Apelaciones formará un conjunto de especialidades en las que se podrá postular por los interesados las que se procurará queden agrupadas por las siguientes áreas: Administración de Empresas, Agronomía, Arquitectura, Asistente o Trabajador Social, Biología, Bioquímica, y Construcción Civil, Enfermería, Fonoaudiología, Ingeniería Civil, en sus distintas menciones y especialidades, Ingeniería de Ejecución en sus distintas menciones; Medicina, en sus distintas especialidades, Medicina Veterinaria, Odontología, Pedagogía y Educación, Psicología y Química y Farmacia. Además se contemplarán otras áreas, tales como: acuicultura, antropología, arqueología, arte, auditoría, balística, calígrafo y documentación, computación, derecho internacional privado y público, ecología, filmaciones y audio, fotografía, geología y minería, geomensura, infectología e intoxicaciones, investigación de hechos del tránsito, joyería, medio ambiente y contaminación en sus distintas especies, mecánica automotriz, meteorología, montaña y alpinismo, nutrición, prevención de riesgos, traductor e intérprete, topografía y turismo. Las Cortes de Apelaciones fijarán cada bienio el número de peritos que estimen necesarios para cubrir los requerimientos jurisdiccionales, procurando mantener una oferta adecuada a la cantidad de tribunales. Artículo 3. Concurso Público. Para formar las listas que se propondrán a la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones del país convocarán a un concurso público a lo menos el último día hábil del mes de julio del fin del bienio, el que se cerrará el último día hábil del mes de agosto. Este llamado se efectuará mediante publicación única y general para todas las Cortes del país en aviso en el Diario Oficial, en la página web del Poder Judicial y edictos en las Cortes de Apelaciones. Sin perjuicio de lo anterior, se podrá dirigir comunicación mediante correo electrónico a los peritos que figuren en los listados ya confeccionados. Las postulaciones se efectuarán mediante presentación escrita indicando la especialidad; identificación personal completa; Además se acompañará copia autorizada del título profesional, o el que él habilite para desempeñar la especialidad, certificado de antecedentes para fines especiales; currículum vitae y fotografía tamaño pasaporte. El postulante podrá adjuntar los demás antecedentes relevantes que estime pertinentes. Artículo 4. Informes previos a resolver. Las Cortes de Apelaciones solicitarán informes de desempeño de los peritos a los juzgados de la jurisdicción; se requerirá información a la Policía de Investigaciones, Carabineros, Colegio de Abogados y el respectivo colegio profesional, en su caso. Transcurrido el plazo de treinta días, se resolverá prescindiendo de los informes no evacuados. Artículo 5. Criterios para resolver. Las Cortes de Apelaciones tendrán presente al confeccionar las listas:

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Vencido que sea el plazo de oposición de las causales de incapacidad, o en el caso de haber sido nombrado perito por las partes, se notifica al perito designado para que declare si acepta o no el cargo. La notificación se le hará por cédula por ser un tercero extraño al juicio. 367 Si el perito acepta el cargo, debe declararlo así y prestar juramento de desempeñarlo con fidelidad. Esta declaración deberá hacerse verbalmente o por escrito en el acto de la notificación o dentro de los tres días inmediatos, y de ella se dejará testimonio en el proceso.(Art.417 inc.1 y 2 del C.P.C.).368 Al respecto, debemos tener presente que se ha declarado que "carece de eficacia legal el informe evacuado por un perito sin haberse prestado el juramento a que se refiere esta disposición.369 ”. Por otra parte, "en los casos en que el juez debe nombrar el perito por haber desacuerdo entre las partes, si la persona designada no acepta el cargo, puede el tribunal proceder a nombrar otra en su reemplazo sin necesidad de nuevos trámites370 371

J. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO EL PERITAJE. Dentro del procedimiento pericial se distinguen tres etapas:

a) Acreditación de los conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o especialidad para la cual se tendrá especialmente en consideración la vinculación del candidato con la docencia y la investigación universitaria; b) Los años de experiencia acreditados mediante título profesional u otra forma que sea digno de producirse; c) Los informes de los jueces, policías, Colegio de Abogados y reclamos o felicitaciones expresadas por instituciones o particulares y de los respectivos colegios profesionales, en su caso; d) Cualquier otro antecedente que se relacione con su desempeño como perito, profesional o en la ciencia, arte o especialidad, como en general, que diga relación con su idoneidad , probidad y ética. Artículo 6. Confección de las Lista de Peritos. Durante el mes de octubre del término del bienio, se confeccionará la nómina de los peritos seleccionados por las Cortes de Apelaciones y se remitirán a la Corte Suprema, a lo menos el último día hábil del citado mes. La decisión por la que se excluye o no se incorpora en la nómina de peritos a los postulantes será someramente fundada. La inclusión en la nómina se notificará a los interesados por el Estado Diario o correo electrónico si se ha fijado dirección electrónica. Artículo 7. Reclamos. Los interesados podrán formular reclamo en contra de la decisión que no les incluye en la nómina de peritos dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación por el Estado Diario, todos los que se elevarán conjuntamente a la Corte Suprema. Artículo 8. Formación de la Lista de Peritos por la Corte Suprema. Recibidos los antecedentes relativos a la proposición de listas de peritos de las Cortes de Apelaciones del país, la Corte Suprema procederá a resolver los reclamos y estudiar antecedentes enviados, conformando las listas definitivas de peritos por Cortes de Apelaciones, conforme a las especialidades definidas por cada tribunal de alzada. En la lista definitiva se podrá suprimir a agregar nombres por la Corte Suprema, sin expresión de causa. La lista definitiva de peritos se remitirá a cada Corte de Apelaciones a más tardar en el mes de diciembre del término del bienio, la que se publicará en el sitio web del Poder Judicial y en el Diario Oficial. Artículo transitorio. El presente Auto Acordado regirá a partir del 30 de agosto de 2007 y conforme a sus disposiciones se regirá el primer llamado a concurso y se extenderá por el plazo de un mes, debiendo, las Cortes de Apelaciones del país, remitir las nóminas respectivas a más tardar el 30 de noviembre de 2007, manteniéndose en lo demás las normas permanentes de esta reglamentación. Esta primera lista de peritos tendrá vigencia en los procedimientos civiles para el bienio 2008-2009. 367

En materia penal, se regula la notificación del perito en el artículo 226 del C.P.P.. En el antiguo proceso penal, es obligatorio para el perito como regla general aceptar el cargo de acuerdo a lo previsto en el artículo 227 del C.P.P., y deben prestar juramento en la forma contemplada en el artículo 236 del C.P.P. 369 Corte Suprema 9. 1. 1929. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 27. Sec. 1 Pág. 693 370 . Corte de Apelaciones de Concepción. 30. 5. 1952. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 49. Sec. 2 Pág. 77. 371 En el antiguo proceso penal, se regula la designación de peritos en los artículos 221 a 222 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, los peritos son designados directamente por el fiscal y demás intervinientes, sin que le corresponda intervención alguna al juez de garantía o tribunal de juicio oral. 368

289 1. Una etapa previa, que comprende la aceptación al cargo, el juramento de perito y la citación de las partes al reconocimiento. 2. Reconocimiento, que es el acercamiento del perito al objeto del informe. 3. El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y la conclusión en la cual resume el perito a través de su ciencia o arte la apreciación que tiene de los hechos. 1. EL RECONOCIMIENTO. El reconocimiento lo constituyen las actuaciones que realiza el perito para conocer y recopilar antecedentes respecto de la persona, cosa o hecho respecto del cual se le ha recabado el informe. El perito citará a las partes para que concurran si quieren al reconocimiento.(Art.417 inc.3). El reconocimiento en caso de ser varios los peritos deben realizarlo juntos a menos que el Tribunal los autorice para proceder de otra manera.(Art.418.) En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal, señalándole el día, la hora y lugar en que se va a llevar a cabo el reconocimiento, y la resolución que de ese escrito se dicte se notifica a las partes por el Estado Diario. Las partes pueden intervenir en el acto de reconocimiento haciendo las observaciones que estimen oportunas. Podrán pedir que se hagan constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes. De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los peritos. (Art.419.) La asistencia para las partes al reconocimiento es facultativa, pudiendo ellas asistir si lo desean y no será obstáculo su inasistencia para que ella se lleve a efecto.372 EL INFORME O DICTAMEN. El informe o dictamen es el escrito mediante el cual el perito pone en conocimiento del tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o científica a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre la cual se le ha requerido su opinión.373 Si se hubieren designado varios peritos, éstos pueden emitir su informe en forma conjunta o separada. (Art.423) El legislador procesal civil no ha establecido un plazo para que los peritos evacuen su informe o dictamen. Sin embargo, se faculta a los tribunales para en cada caso señalar el término dentro del cual los peritos deben evacuar su encargo. Si dentro de ese plazo no cumple el perito, se le puede apremiar por medio de multas, pudiendo incluso el tribunal prescindir de su informe o decretar que se nombre un nuevo perito.(Art.420). El 372 En el antiguo proceso penal, el artículo 239 nos señala que las partes podrán asistir a los reconocimientos y someter a los peritos las observaciones que estimaren convenientes, salvo que el tribunal estime que la presencia de ella es ofensiva a la moral o perjudicial a la investigación. 373 En el antiguo proceso penal, el artículo 237 señala expresamente el contenido que debe tener el informe pericial.

290 legislador procesal penal regula el plazo para la presentación del informe pericial en el artículo 244, contemplando incluso la presentación de informe provisorio. Si se hubieren designado varios peritos y existiere discordia entre ellos, podrá el Tribunal, a su arbitrio si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver, disponer que se proceda a la designación de un nuevo perito de acuerdo con las reglas generales. (Art.421). Si nombrado este nuevo perito no coincide en sus apreciaciones con las de los peritos anteriores, el Tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del proceso. 374 El informe o dictamen que evacúa el perito es acompañado el proceso por el tribunal, con citación. Las partes dentro del plazo de citación deberán formular el incidente que tenga por finalidad objetar el informe por defectos formales, como sería haberse evacuado sin haberse realizado el reconocimiento, recaer el informe sobre puntos distintos a los establecidos por las partes de común acuerdo o en su defecto por el tribunal, etc. No obstante, las objeciones al informe pericial que se refieren a su mérito probatorio y no a aspectos formales, como lo relativo al nombramiento y normas sobre la diligencia misma, deben desecharse porque es el juez quien valora el informe con arreglo al art.425 del C.P.C 375 y que "las partes pueden hacer observaciones al peritaje en cualquier tiempo, siempre que lo estimen válido, lo cual es distinto de las objeciones que la diligencia pericial les merezca desde el punto de vista procesal, las que sólo pueden hacerse dentro del plazo de citación.376 377

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En el antiguo proceso penal, el artículo 241 regula el desacuerdo de los peritos, contemplándose la designación de uno o más peritos, la deliberación entre todos los peritos si no fuere posible repetir la operación, y la remisión de informes a alguna corporación científica del Estado o privada para que emita su parecer. 375 Corte de Apelaciones de Temuco 22. 5. 1985. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 82. Sec. 5. Pág. 227 376 Corte de Temuco. 6. 5. 1965. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 62. Sec. 2. Pág. 99. 377 En el nuevo proceso penal, podemos distinguir respecto de la prueba pericial tres etapas: 1.- Reconocimiento, que es el acercamiento del perito a la cosa o persona que será objeto del informe. 2.- El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y la conclusión en la cual resume el perito a través de su ciencia o arte la apreciación que tiene de los hechos. 3.- La declaración del perito en el juicio oral. 1.- El Reconocimiento. El reconocimiento lo constituyen las actuaciones que puede realizar el perito para conocer y recopilar antecedentes respecto de la persona, cosa o hecho respecto del cual se le ha recabado el informe. Aún cuando no se contempla expresamente la forma en que debe el perito efectuar esta labor, no cabe duda que ella debe ser efectuada por parte de éste. En primer lugar, la practica del reconocimiento es la única forma en la cual puede este dar cumplimiento al primer requisito que se contempla respecto de su informe, en el cual debe contener la descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare. Finalmente, la importancia del reconocimiento es reconocida por parte del legislador al establecerse que durante la etapa de investigación o en la audiencia de preparación del juicio oral, los intervinientes podrán solicitar del juez de garantía que dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El juez de garantía accederá a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigación, considerare necesario postergarla para proteger el éxito de ésta. (Artículo 320.- ). 2.- El informe o dictamen. El informe o dictamen es el escrito mediante el cual el perito pone en conocimiento del fiscal o del imputado la labor realizada y la conclusión técnica o científica a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre la cual se le ha requerido su opinión. El artículo 315 señala expresamente el contenido que debe tener el informe pericial, el cual nos señala al efecto que, sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito y contener: a) La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; b) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.

291

K. GASTOS Y HONORARIOS DEL PERITO. La regla general es que los gastos y honorarios que se originen por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde deba practicarse, sean de cargo de la parte que haya solicitado la medida, salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder de los gastos y honorarios referidos.

La forma como deben actuar los peritos en la realización de su labor nos la señala el inciso final del art.314, al indicarnos que los informes deberán emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito. 3.- La declaración del perito. La declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329 y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos.( art. 319).Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 299 inciso segundo. Durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332.El juez presidente de la sala identificará al perito o testigo y ordenará que preste juramento o promesa de decir la verdad.Los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuación se autorizará que sean interrogados por las partes. Los interrogatorios serán realizados en primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la respectiva prueba y luego por las restantes. Si en el juicio intervinieren como acusadores el ministerio público y el querellante particular, o el mismo se realizare contra dos o más acusados, se concederá sucesivamente la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados, según corresponda. Finalmente, los miembros del tribunal podrán formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos. A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia. Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia. En sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a un testigo o perito no podrán formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren la respuesta. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con su propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio.Sin perjuicio de ello, es necesario tener presente que una vez que el perito hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio partes del informe que hubiere, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del perito, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que él hubiere elaborado En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquéllas destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo o perito, ni las que fueren formuladas en términos poco claros para ellos. La cuestión relevante aquí es que lo que interesa al juicio oral es la declaración actual del perito, de manera que éste pueda explicar sus conclusiones en un lenguaje común que todos – y los jueces antes que nadie- puedan comprender. El informe no es la prueba, sino sólo el testimonio prestado en el juicio oral. Una declaración prestada con inmediación y sujeta a contrariedad del debate.377 Discrepamos de dicha opinión, puesto que consideramos que la prueba pericial está constituida por un conjunto, que consiste primeramente en la declaración de perito, pero también con el informe pericial, que reconocido en el testimonio por el perito puede pasar a pasa a formar parte del proceso, antecedente que será de gran valor junto con la deposición para determinar su valor probatorio. En caso contrario, resultaría absurdo que el legislador se hubiera preocupado de regular el contenido del informe pericial. Es más, estimamos que el perito tendrá ese carácter sólo cuando hubiere evacuado un informe y se hubiere acompañado al proceso, porque si así no fuera nos encontraremos solamente frente a un testigo- perito, el que será posible de ponderar en cuanto a su mérito probatorio como testigo en la medida que posea los conocimientos científicos necesarios y un conocimiento de los hechos al cual puedan ser ellos aplicados. Finalmente, el informe pericial puede pasar a constituir prueba en el juicio oral sin la deposición del perito en los casos que se contemplan en el art. 331 que se indica a continuación, los que nos demuestra que el informe pericial puede tener un valor probatorio, independiente del testimonio del perito que lo hubiere efectuado . En este sentido, se ha señalado respecto de la prueba de peritos, que “ el informe deberá presentarse por escrito sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca del mismo.”377 Podrá darse lectura a los registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en los siguientes casos: a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 280; b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal; y c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado. ( art. 331).

292 La resolución por la cual se fije el monto de la consignación se notificará por cédula al que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada, sin más trámite. (Art. 411 incisos .2, 3 y 4).378

l. VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE PERITOS. De conformidad al art 425 C.P.C. el valor probatorio del informe de peritos se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.379

5º. LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL. A. REGLAMENTACION. La inspección personal del tribunal como medio de prueba se encuentra reglamentada en los siguientes cuerpos legales: a) b) c) d)

Código Civil: Arts.1698 y 1714; Código de Procedimiento Civil: Arts 403 a 408; y Código de Procedimiento Penal: Arts 112 a 120 y 474 a 476. Código Procesal Penal: art. 337380

B. CONCEPTO. Medio de prueba por percepción, consistente en que el magistrado examine por sí mismo o acompañado de peritos las personas, cosas o situaciones de hecho que constituyen objeto de prueba en un juicio.(Couture) 378 En el antiguo proceso penal, el honorario de los peritos designados por el juez se regula en los artículos 221, 224 y 245 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, se establece que “los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos corresponderán a la parte que los presentare. Excepcionalmente, el tribunal podrá relevar a la parte, total o parcialmente, del pago de la remuneración del perito, cuando considerare que ella no cuenta con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no realización de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso, el tribunal regulará prudencialmente la remuneración del perito, teniendo presente los honorarios habituales en la plaza y el total o la parte de la remuneración que no fuere asumida por el solicitante será de cargo fiscal. 379 En el antiguo proceso penal, se establece respecto al valor probatorio de la prueba pericial dos reglas: a. La prueba pericial puede ser considerada como prueba suficiente de la existencia del hecho observado o deducido con arreglo a los principios de la ciencia arte u oficio siempre que se trate del dictamen de dos peritos perfectamente acordes, que afirmen con seguridad la existencia del hecho y que dicho dictamen no estuviere contradicho por el de otro u otros peritos.(Art. 472). b.- La prueba pericial que no reúna uno o más de los requisitos anteriormente señalados será considerada por el juez como un presunción más o menos fundada, según la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se apoyen, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que ofrezca el proceso.(art.473). En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinará el valor probatorio del informe de peritos. 380 En el nuevo proceso penal, el juez de garantía nunca realiza inspecciones personales para acreditar hechos, dado que la investigación le corresponde dirigirla al Ministerio Público y esas diligencias solo tendrán valor probatorio en la medida en que se incorporen a través del algún medio de prueba en el juicio oral. Sin embargo para cautelar derechos del imputado este debe ser conducido permanentemente a la presencia del tribunal de garantía, pudiendo citarse a título meramente ejemplar los arts. 10, 95,102 y 127.

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Examen que el tribunal realiza por sí mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas en el pleito para adquirir la convicción acerca de su verdad o exactitud. Del análisis de esas definiciones se desprende que dos son los elementos configuradores de este medio de prueba: 1. Los hechos que se acreditan a través de este medio de prueba son sólo los apreciados directamente por el tribunal; 2. La inspección personal del tribunal sólo puede ser utilizada para apreciar circunstancias o hechos materiales.

C. CARACTERISTICAS. Las características del medio de prueba inspección personal del tribunal son las siguientes: 1. Es un medio de prueba directo, puesto que en éste es de la esencia que los hechos a acreditarse sean apreciados directamente por el tribunal y nunca a través de un tercero. En él rige plenamente el principio de la inmediación. 2. Es un medio de prueba circunstancial, puesto que este siempre se genera dentro del proceso y nunca a través de conocimientos personales que el juez pueda tener con anterioridad a la iniciación del proceso. 3. Constituye Plena Prueba, reuniéndose los requisitos que la ley establece. 4. Aparte de ser la Inspección Personal del tribunal un medio probatorio común a todos los procedimientos, se constituye en ciertos casos en una diligencia obligatoria por disposición de la ley dentro de algunos procedimientos. P.Ej. la denuncia de obra ruinosa y los interdictos especiales. Art.571 y 577 del C.P.C.

D. CLASIFICACION. La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones atendiendo a los siguientes puntos de vista: 1. DE ACUERDO A LA MANERA COMO SE PRACTICA. Atendiendo a este criterio, la inspección personal del tribunal se clasifica en extrajudicial y judicial. 1.1. Inspección extrajudicial es aquella que se realiza fuera del proceso sin que exista resolución judicial alguna que la ordene. Esta diligencia que se hubiere llevado a cabo carece de todo valor probatorio. 1.2. Inspección judicial es aquella que se realiza por el tribunal previa resolución judicial dictada en un proceso, notificada a las partes. Este es el medio de prueba que reglamenta la ley y que concurriendo las circunstancia que aquella prevé es posible otorgarle el carácter de plena prueba.

294 2. DE ACUERDO AL SUJETO QUE LA ORIGINA. La iniciativa para que se lleve a cabo una inspección personal del tribunal puede reconocer su iniciativa en la parte, el juez de oficio o la ley.

e. INICIATIVA EN LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL. 1. INICIATIVA LEGAL. La iniciativa de la inspección personal del tribunal puede tener su fuente en la ley en el caso de los asuntos que se tramitan íntegramente a través de la inspección del Tribunal. P.Ej. Denuncia de obra ruinosa. 2. INICIATIVA DE PARTE. Las partes pueden también solicitar la inspección personal del tribunal en dos oportunidades: a. Como medida Prejudicial Probatoria. Es una medida común tanto para el futuro demandante como para el futuro demandado. Las causales específicas de procedencia son el peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.(Art.281 C.P.C.). Para la realización de esta medida se notifica a la futura contraparte, cuando ésta se encuentra en el lugar en que se decreta la medida o en el lugar en que deba cumplirse. En su defecto se le notifica al defensor de ausentes.(Art.281 inc.2 C.P.C.) b. Durante el curso del juicio. Dentro del párrafo 5 del titulo XI del Libro II del C.P.C. no se establece ninguna norma especial para los efectos de determinar la oportunidad que tienen en primera instancia las partes para solicitar que se decrete la inspección personal del tribunal. En consecuencia, deberemos aplicar la norma general establecida en el inciso primero del artículo 327, el cual nos señala que "todo término probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación.”. De acuerdo con ello, la inspección personal del tribunal debe ser solicitada por las partes dentro del término probatorio. En la segunda instancia, no es procedente que se solicite la inspección del tribunal de acuerdo a lo prescrito en el art.207 del C.P.C., el cual establece que en la segunda instancia no se admitirá prueba alguna, salvo las excepciones que indica dentro de las cuales no se encuentra este medio de prueba. 3. INICIATIVA DEL TRIBUNAL. La iniciativa puede ser también del Tribunal en dos casos genéricos:

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a. Durante el curso del Juicio.

Al efecto, el art.403 establece que fuera de los casos expresamente señalados por la ley, la inspección personal del tribunal sólo se decretará cuando éste la estime necesaria. b. Como medida para mejor resolver. Al efecto, el art.159 N* 3 establece que una de las medidas para mejor resolver que puede decretar los tribunales consiste en la inspección personal del objeto de la cuestión.381

F. PROCEDENCIA. La procedencia de la inspección personal del tribunal se contempla en las situaciones siguientes: 1. En todos aquellos casos en que el legislador establece su realización en forma perentoria; y 2. En todos aquellos casos en que sea necesario acreditar las circunstancias materiales mediante su examen directo por el tribunal, pero en éste caso la procedencia de su 381 En el antiguo proceso penal, dentro del Sumario Criminal se contempla expresamente dado el carácter de investigador del juez la inspección personal del tribunal tanto respecto de los hechos como de la persona del delincuente, ya sea como primeras diligencias del Sumario o dentro de éste. (Arts. 7, 112, 113, 114, 117, 121 y sgtes, 170, 323, 326, 347, 347 bis, 348,349, 350, etc). En el Plenario Criminal es procedente que se realice la inspección personal del tribunal a petición de alguna de las partes dentro del termino probatorio (Art. 490) o como medida para mejor resolver.(Art.499). En el nuevo proceso penal, durante la etapa de investigación le corresponde al Fiscal dirigir la investigación, y como tal deberá velar porque se lleven a cabo las diversas actuaciones que se contemplan en el párrafo 3º del Título I del Libro II del NCPP (arts 180 a 226), las que no tienen valor probatorio dentro del juicio oral, a menos que ellas se incorporen a ese juicio por algún medio de prueba. Al juez de garantía sólo le corresponde realizar las diligencias pertinentes para resguardar las garantías del imputado conforme a lo previsto en diversos preceptos que se contemplan a lo largo de ese cuerpo legal. En el juicio oral, es procedente que se realice la inspección personal del tribunal antes de la conclusión del juicio oral (Art. 337). Al efecto, dispone ese precepto, que “cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio”.- En el nuevo proceso penal no se contemplan la existencia de medidas para mejor resolver, entendidas como aquellas que se decretan de oficio, luego de concluida por las partes la discusión y prueba en el juicio. Sobre la materia, debemos tener presente que “ la comisión de constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del senado eliminó la referencias a la inspección personal, como medio probatorio, que se contenían en los artículos 231 a 236 y en el antiguo artículo 363 del Proyecto aprobado por la Cámara de diputados y que pasara a ser 328 en el texto definitivo. Al justificar esta eliminación, la Comisión distinguió razones que explican la exclusión en el período de la investigación y en el juicio oral,. Señalando los motivos para no mantener la inspección personal en el período de instrucción, la Comisión sostuvo “ que no le cabe dudar que el fiscal podrá constituirse en los lugares y examinar objetos las veces que considere útiles para la investigación con la sola exigencia de autorización judicial cuando corresponda. Durante tales diligencias podrá incluso filmar o grabar o mediante cualquier otro medio de reproducción de la realidad, capturar imágenes o sonidos que estime de interés presentar como prueba al juicio oral, respaldado si fuere del caso, con declaraciones testimoniales y periciales. En el juicio oral, en cambio, pudiera ser de utilidad que, sin perjuicio de la prueba que se rinda sobre dichos lugares u objetos, el tribunal tome conocimiento directo de ciertos aspectos difíciles o imposibles de recrear y que pudieran tener importancia para su adecuada ilustración, como la luminosidad, los olores, la temperatura o la humedad. En ese supuesto, aceptando la procedencia de eliminar la inspección personal como medio de prueba, la Comisión resolvió incorporar una norma en el juicio oral que permita que el tribunal a petición de parte o de oficio pueda para formar su convicción, constituirse en pleno, en un lugar diferente de su asiento habitual. De esta forma se mantiene el principio de la inmediación y el tribunal puede aclarar dudas acerca de las pruebas que se le rinden y terminar de formar su convicción. En acatamiento de este acuerdo, se introdujo al texto definitivo del Código el art.337. Aun cuando la norma regula la alternativa de tomar la determinación oficiosamente, no existe reparo alguno, como se preocupó de testimoniarlo expresamente la Comisión, en que actúe de este modo, a virtud de requerimiento de parte interviniente.381

296 realización se encuentra entregada a la apreciación que efectúe de esa circunstancia el tribunal.(Art.403) En consecuencia, según el art.403 será procedente la inspección personal del tribunal cuando: a. Ella recaiga sobre hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito.(art.408); b. El tribunal estime su realización necesaria.(Art.403)

G. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL. Si se origina en la iniciativa de las partes se deberá presentar un escrito solicitando que se lleve a cabo la diligencia, en el cual se deberá señalar cuales son los hechos materiales que pretenden que sean constatados por el tribunal a través de ella y la razón por la cual es necesaria su realización. En el caso que se estime necesario por la parte que se oigan peritos en el acto del reconocimiento, tendrá que solicitarse que sea así decretado y se proceda a su designación conforme a las reglas generales. El tribunal podrá decretar que la inspección personal se lleve a cabo conjuntamente con oír informe de peritos en el reconocimiento, si considera esa medida necesaria para el éxito de la inspección y se hubiere solicitado ello con la debida anticipación.(Art.404) Si el Tribunal estima necesaria la inspección personal, dictará una resolución fijando día y hora para que ella se practique, con la debida anticipación a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados.(Art.403). En la práctica, esta resolución se notifica por el estado Diario, aunque podría sostenerse la notificación por cédula en vista del juego de los arts.48 y 403 del C.P.C. Las partes deben costear los gastos de la inspección personal. En consecuencia, si ésta se decreta a petición de parte, deberá el solicitante depositar antes de proceder a ella , en manos del secretario del tribunal, las suma que éste considere necesaria para costear los gastos que se causen. Si la inspección se decreta de oficio o ella es ordenada por la ley, el depósito de los gastos se hará por mitad entre demandantes y demandados.(Art.406) En la inspección personal existe una excepción a la base orgánica de la territorialidad, puesto que "la inspección podrá verificarse aún fuera del territorio señalado a la jurisdicción del tribunal”.(Art.403 inc.2). Esta es una mera facultad para el tribunal, por lo que si la inspección debe verificarse respecto de un hecho existente fuera de su territorio jurisdiccional es procedente que pueda decretarse que ella se lleve a cabo a través de exhorto. El día y hora fijado para que se lleve a cabo la inspección, deberá el tribunal constituirse en el lugar de los hechos conjuntamente con el secretario del tribunal, a quien le corresponderá autorizar el acta que debe levantar de la actuación que se realizará. Si el tribunal es colegiado, podrá comisionar para que practique la inspección a uno o más de sus miembros. Además, pueden concurrir las partes, los abogados y los peritos, no

297 siendo su asistencia un requisito para que se pueda llevar a cabo la actuación, puesto que esta se puede verificar solo por el tribunal en ausencia de ellas .(Art 405) De la diligencia debe levantarse un Acta dejándose constancia de todas las circunstancias o hechos materiales que el Tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se debaten. (Art.407 inc.1). Las partes pueden pedir, durante la diligencia, que se consignen en el acta las circunstancias que ellos estimen pertinentes. (Art. 407 inc.2). El Acta que se levante de la inspección personal deberá ser suscrita por el juez y las demás personas que hubieren asistido, y como actuación judicial que es, deberá ser además autorizada por el Secretario del tribunal.382

H. VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL. El art.408 señala su valor probatorio. Es uno de los valores probatorios mas reglamentados por el CPC. Para que produzca plena prueba se requiere la concurrencia de 3 requisitos copulativos: 1. Que la inspección personal recaiga sobre hechos o circunstancias materiales; 2. Que esos hechos o circunstancias materiales sean asentados de acuerdo a las observaciones del tribunal; y 3. Que se haya dejado constancia en el acta de dichos hechos o circunstancias materiales. Respecto de esta materia nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la inspección personal sólo constituye prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el juez establezca como resultado de su propia observación, pero no en cuanto a las deducciones o a los hechos de carácter científico que establezca 383; que "si bien es efectivo que la inspección personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación, no lo es menos que la eficacia de este medio probatorio queda circunscrita a la materialidad de tales hechos o circunstancias, de modo que fuera de esta órbita la inspección no constituye probanza plena. El hecho que en el acta se dejará constancia que la persona inspeccionada - en el juicio de interdicción - se hallaba en estado de demencia, no importa un hecho de la naturaleza de los que trata el art.408 del C.P.C., porque no toca o pertenece a lo material o físico, sino que significan conclusiones que no pueden ni deben valorarse como un medio de convicción eficaz para concluir que la demandada se encontraba demente , ya que para ello se requiere conocimiento científico de que están en posesión los especialistas de esta rama de la medicina. Dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva, en casos con el de éste juicio , la inspección personal del tribunal no tiene la fuerza de plena prueba. 384 y 382

En el nuevo proceso penal, cuando el tribunal oral decreta la inspección personal se prevé que ella debe verificarse manteniendo todas las formalidades del juicio, es decir, debe quedar constancia de la inspección personal en el registro del juicio oral de la diligencia que se practique y deben asistir a ella todas las partes del juicio oral. 383 Corte Suprema5. 1. 1922. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 21. Sec. 1 Pág. 484 384 Corte Suprema15. 6. 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Sec. 1 Pág. 183

298 que "no tiene ningún valor probatorio una inspección ocular del tribunal, si ella se refiere a consideraciones jurídicas y no a hechos materiales observados por el tribunal.385.386

6º. LAS PRESUNCIONES. A. REGLAMENTACION. Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Código Civil : Artículos 47 y 1712 ; b. Código de Procedimiento Civil: Artículos 426 y 427; y c. Código de Procedimiento Penal: Artículos 485 a 488.

B. CONCEPTO. Es un medio de prueba que supone una actividad lógica; una actividad deductiva. Las presunciones están desarrolladas por la propia ley en el caso de las presunciones legales o es el propio Tribunal el que deduce en el caso de las presunciones judiciales. "Consiste en el empleo por la ley o el tribunal de hechos o antecedentes conocidos para deducir o inferir de ellos hechos desconocidos sustanciales, pertinentes y contradictorios del proceso”. Al efecto, se ha declarado que "la llamada prueba de presunciones consiste en un razonamiento que, partiendo de un hecho conocido, proporciona certeza sobre el hecho desconocido por la vinculación o relación lógica existente entre uno y otro” 387 Respecto de las presunciones conviene resaltar la vinculación que existe con los indicios. En una primera acepción, para algunos, el indicio es igual a la presunción, reservándose el termino presunción para el derecho civil y utilizando el termino indicio para denotar el mismo concepto en el derecho penal 388. o bien se reserva por otros el termino indicios para referirse con ello a las presunciones judiciales como acontece en el inciso 2º del art. 486 del C.P.P.

385

Corte de Apelaciones de Talca. 16. 6. 1909. Gaceta. 1909. 1 sem. Sent. N* 408 Pág. 662 En antiguo proceso penal, la inspección personal del tribunal constituye plena prueba, siempre que ellos consten en un acta autorizada por el secretario, respecto de: a. Existencia de rastros, huellas y señales que dejare un delito y acerca de las armas, instrumentos y efectos relacionados con él(art. 474); b. Hechos que hubieren pasado ante el juez y ante el respectivo secretario (Art. 475); y c. Observaciones del juez asistido por el secretario en los lugares que hubiere visitado con motivo del suceso o los hechos que hubieren pasado ante uno y otro funcionario (Art. 476). En el nuevo proceso penal, no se regula específicamente esta situación. Sin embargo, acuerdo con el sistema de apreciación de la prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica quien determinará el valor probatorio de la inspección realizada. 387 Corte Suprema1. 09. 1965. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 62. Sec. 4. Pág. 387 388 Carnelutti.Lecciones sobre el proceso penal.Pág 318. Buenos aires .1950 386

299 En este mismo sentido, se nos señala que en una primera acepción, típica de la doctrina menos reciente, indicio es sinónimo de presunción (y de conjetura), en la medida que indica el razonamiento o el argumento mediante el que se vinculan dos hechos, extrayendo de uno de ellos las consecuencias para el otro.389 En una segunda acepción, también muy difundida, indicio es lo que no llega a ser una verdadera presunción simple. El indicio se distingue de presunción en la medida en que haría referencia a aquellos elementos de prueba que, a pesar de no carecer de eficacia probatoria, no presentan los requisitos exigidos por la ley para la utilización de las presunciones simples. Se trataría, por tanto, de algo parecido a las presunciones simples, pero más débil, incapaz de dar lugar a una verdadera presunción en sentido estricto. Como es obvio, se hace referencia aquí a una noción muy genérica y definida únicamente en términos negativos (es indicio lo que no llega a ser una verdadera presunción simple), que parece tener sentido solo en la medida en que tiende a recuperar los elementos de conocimiento que pueden ser de alguna utilidad aunque estén dotados de un valor probatorio minímo.390 En una tercera acepción, el indicio es el hecho base y la presunción es la inferencia que se realiza a partir del hecho base. En este sentido, se ha señalado que “es la única distinción que consideramos correcta y que una vez adoptada puede contribuir a disipar muchas confusiones y a clarificar otros muchos conceptos. El indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa ninguna categoría especial de inferencia como lo es, en cambio, la presunción, sino que equivale solamente a la afirmación base, de la cual parte precisamente aquella. El indicio, de inde dico, “de allí digo”, es lo que nosotros llamamos dato inferidor, o hecho base. Se trata pues de un elemento de la presunción. Si la presunción es monobásica se compondrá de un solo indicio; si es polibásica, de varios.”391 De acuerdo con ello, se ha señalado que “en el lenguaje corriente indicio es sinónimo de signo, huella o señal. Indicio es la cosa, el suceso, el hecho conocido del cual se infiere otra cosa, otro suceso, otro hecho desconocido. Debemos pues prescindir en absoluto de considerar el indicio como una forma lógica de pensar, al modo de la presunción. Decir que un indicio es una presunción resulta tan absurdo como, por ejemplo, afirmar que una cerilla es el fuego”.392 El indicio hace referencia al hecho conocido o a la fuente que constituye la premisa de la inferencia presuntiva: así pues, es un indicio cualquier cosa, circunstancia o comportamiento que el juez considere significativo en la medida en que de él puedan derivarse conclusiones relativas al hecho a probar. Entre presunción e indicio hay, pues, la misma diferencia que se da entre un razonamiento y la premisa de hecho que le sirve de punto de partida.393

C. ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES.

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Taruffo Michele. La prueba de los hechos. Pág. 479. Editorial Trotta. 2002. Taruffo Michele. La prueba de los hechos. Págs. 479 y 480. Editorial Trotta. 2002. Luis Muñoz Sabaté. Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso.Pág.241.3ªEdición.Editorial Temis S.A.. Santa Fé de Bogotá. Colombia. 1997. 392 Luis Muñoz Sabaté. Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso.Pág.242.3ªEdición.Editorial Temis S.A.. Santa Fé de Bogotá. Colombia. 1997. 393 Taruffo Michele. La prueba de los hechos. Pág. 480. Editorial Trotta. 2002. 390 391

300 En toda presunción es posible distinguir los siguientes elementos: 1. El hecho o circunstancia conocida, lo que presunción.

constituye la base o premisa de la

2. El elemento lógico o actividad racional, que se realiza a partir del hecho conocido para unirlo con el hecho desconocido. 3. El hecho presumido, que era desconocido y que como consecuencia del juego de los elementos anteriores pasa a ser determinado.

D. CLASIFICACION. 1. SEGÚN QUIEN LAS ESTABLECE. De acuerdo al art 1712 del Código Civil, las presunciones se clasifican en Legales y Judiciales. En las presunciones legales es el legislador el cual establece el hecho presumido partiendo del hecho base o premisa; y en las presunciones judiciales es el juez quien efectúa esta labor. 2. DE ACUERDO A SI SE PUEDE O RENDIR PRUEBA EN CONTRA DEL HECHO PRESUMIDO LEGALMENTE. El art 47 del Código Civil contempla las presunciones legales al señalarnos que "si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal" y las subclasifica en presunciones de derecho y presunciones legales propiamente tales o simplemente legales. Esta clasificación de las presunciones legales se realiza a partir de si se puede o no rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido que el legislador establece partiendo del hecho conocido o premisa. La presunción de derecho es aquella establecida en la ley en que acreditado el hecho conocido o premisa no es posible rendir prueba para los efectos de destruir el hecho presumido a partir de aquel. "Proposiciones normativas acerca de la verdad de un hecho contra la cual no se admite prueba en contrario.”(Couture) En la presunción de derecho nos encontramos con que: a. Es el legislador el que establece la determinación del hecho presumido a partir del hecho base o premisa; b. Para que pueda operar la presunción siempre es necesario probar el hecho conocido o premisa a partir del cual se establece el hecho presumido;

301 c. Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se debe tener por acreditado el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba en contrario. Al efecto, el inciso final del art.47 del C.Civ. establece que "si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias “. d. De acuerdo con lo anterior, en la presunción de derecho, para los efectos de determinar el objeto de la prueba debemos tener presente que siempre es necesario rendirla para acreditar el hecho base o premisa, pero que acreditado éste existirá una exclusión de prueba respecto del hecho presumido, puesto que éste siempre deberá ser establecido de acuerdo con el mandato legal, sin ser posible rendir prueba alguna en contrario. Constituyen ejemplos de presunciones de derecho en nuestro país la presunción de la concepción a partir del nacimiento (Art.76 C.Civ) y la de mala fe a partir del error en materia de derecho.(Art.706 inc.4 C.Civ). En materia penal, las presunciones de derecho no pueden ser concebidas desde que no admiten prueba en contrario, puesto que ello importaría condenar al reo sin permitirle ejercitar su prueba. Este principio tiene rango constitucional en nuestro derecho, al establecer el artículo 19 Nº 3 inciso 6º que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. Las presunciones simplemente legales son aquellas establecidas por la ley y constituyen por sí misma una prueba completa respecto del hecho presumido, pero se admite la rendición de prueba en contrario para los efectos de destruirla. "Proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario "(Couture) Al igual que en la presunción de derecho, en la presunción simplemente legal nos encontramos con que ella es establecida por el legislador y para que opere siempre es necesario probar el hecho base o premisa a partir del cual se establece el hecho presumido. No obstante, en la presunción simplemente legal es posible rendir prueba con el fin de destruir el hecho presumido por el legislador, lo que nunca será admisible en la presunción de derecho. Al efecto, el inc.2 del art.47 del Código Civil establece que se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que se trate de presunciones de derecho. En lo que dice relación con el objeto de la prueba en relación con el hecho presumido en forma simplemente legal, debemos señalar que ella puede recaer tanto sobre el hecho base o premisa como respecto del hecho presumido, no existiendo una exclusión de prueba como acontece en la presunción de derecho respecto del hecho presumido. En la presunción simplemente legal se ha señalado que nosotros nos encontramos en presencia de una alteración de la carga de la prueba, puesto que en ella la parte que desee valerse el hecho presumido no deberá rendir prueba para acreditar su existencia

302 como acontece según la regla general, sino que deberá ser la parte que desee destruir su existencia la que deberá rendir la prueba para desvanecer el hecho presumido. A título meramente ejemplar podemos citar como presunciones simplemente legales la de pater ist est que juega respecto a la paternidad del marido con relación al hijo que nace después de los 180 días subsiguientes al matrimonio (Art.180 C.Civ); el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo (Art.700 inc.2 C.Civ); se presume la remisión o condonación de deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. (Art.1.654 del C.Civ); etc.394

E. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES. Son aquellos hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos antecedentes que constan en el proceso. "Acción y efecto de conjeturar el juez, mediante razonamientos de analogía, inducción o deducción, la existencia de hechos desconocidos partiendo de los conocidos "(Couture) Al efecto, se ha declarado que "las presunciones judiciales son los razonamientos por los cuales los jueces del fondo establecen la verdad de un hecho desconocido por la relación entre éste y otros hechos conocidos. Para establecer una presunción judicial se requiere la existencia de un hecho real y debidamente probado que sirve de base para deducirla; un hecho desconocido cuya existencia se pretende averiguar, y una relación que es la que determina el juez mediante estos razonamientos.395 El artículo 485 del C.P.P. nos señala que la presunción en el juicio criminal es la consecuencia que, de hechos conocidos o manifestados en el proceso, deduce el tribunal ya en cuanto a la perpetración de un delito, ya en cuanto a las circunstancias de él, ya en cuanto a su imputabilidad a determinadas personas. El Código Civil en el inciso. final del art 1712 nos dice que para constituir plena prueba las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, es decir, deben ser dos o más, por emplear términos en plural. En cambio, el Código de Procedimiento Civil en el art 426 inc 2º, modifica el art 1772 del CC, por cuanto permite que una sola presunción judicial pueda constituir plena prueba, cuando a juicio del Tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión para formar su convencimiento. El Código de Procedimiento Penal, en el art.486 vuelve a exigir la pluralidad de presunciones por el bien jurídico envuelto. 394

En el antiguo proceso penal, el artículo 486 establece que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras (simplemente legales) son las establecidas por la ley, y constituyen por sí mismas una prueba completa, pero susceptible de ser desvanecida mediante la comprobación de ciertos hechos determinados por la misma ley. Respecto a la fuerza probatoria de las presunciones legales y al modo de desvanecerlas, se estará a lo dispuesto por la ley en los respectivos casos conforme a lo establecido en el artículo 487 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, no se contempla una regulación de las presunciones simplemente legales. En todo caso, creemos que no seria procedente que el legislador procesal penal contemplara presunciones simplemente legales en el nuevo proceso penal, porque con ello estaría contrariando el sistema general de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme con el cual le corresponde al tribunal en forma fundada y basado en las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y en los conocimientos científicos dar por acreditados los hechos. 395 Corte Suprema 24. 6. 1970. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67. Sec. 1 P _g. 219

303

En el Código Procesal Penal no se contempla la regulación de las presunciones judiciales, lo que se justifica dado que ellas son propias de un sistema de prueba legal. Es así como la doctrina nos ha señalado que si se tuviera certeza que en la práctica judicial se aplican racionalmente los criterios para una correcta formulación de las inferencias presuntivas, no habría necesidad de introducir ulteriores criterios para el uso probatorio de las presunciones simples. Además, solo en una primera aproximación resultan significativas las normas legales que establecen los requisitos para que las presunciones judiciales tengan valor probatorio, dado que no parece que estén en condiciones de vincular realmente de forma analítica y para todos los casos la valoración del juez: criterios como los de la precisión, gravedad y concordancia se reducen, en efecto, a la indicación de que las presunciones sólo ofrecen la prueba del hecho si pueden atribuir a la hipótesis sobre el mismo un grado apreciable de confirmación lógica. En consecuencia, la distinción entre la situación en la que las presunciones integran la prueba del hecho y la situación en la que no alcanzan ese resultado viene determinado por el criterio de la probabilidad prevaleciente.396

F. BASES DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES. Son creadas por el propio juez, aunque muchas veces es el propio legislador en la propia ley la que establece la base sobre la cual se ha de constituir la presunción judicial. P. ej En la prueba testimonial; de acuerdo al art.383 el testimonio de oídas y la declaración de un menor de 14 años según el art.357; y la confesión extrajudicial verbal según el art.398 inc.1, constituyen una base de presunción 398 CPC. La base de la presunción judicial la constituyen los hechos no probados en forma plena por las partes. En el antiguo proceso penal, las declaraciones de testigos tachados constituyen una base de presunción judicial o indicio.

G. AMBITO DE APLICACION DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES. Es muy amplio, con la sola limitación de que no podrá probarse por medio de presunciones judiciales los actos o contratos que no puedan acreditarse por los hechos o circunstancias que sirven de base a la presunción. P. ej No puede probarse la compraventa de Bienes Raíces por medio de presunciones judiciales fundadas en declaraciones de testigos. La amplitud de las presunciones judiciales esta limitada por los actos o contratos solemnes que deben probarse por la solemnidad.

H. VALOR PROBATORIO DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES. El Código Civil exige que sean graves, precisas y concordantes.

396

Taruffo Michele. La prueba de los hechos. Pág. 478. Editorial Trotta. 2002.

304 Que sean graves, significa que la presunción sea ostensible; debe aparecer plenamente configurada de los hechos que le sirven de base, de manera que a partir de ellos exista un nexo causal que lleve como consecuencia lógica a la determinación del hecho presumido. Que sean precisas significa que no debe ser vaga, difusa y susceptible de conducir a conclusiones diversas. Que sean concordantes, significa que ellas deben ser armónicas, no deben ser contradictorias entre sí, de manera que induzcan todas a la misma conclusión de haber existido el hecho presumido. Al efecto, se ha señalado que "la presunción debe ser grave, o sea, que resulte de una deducción lógica que dé la certeza sobre el hecho presunto; debe ser precisa, o sea, que no se preste para deducir consecuencias diferentes a la deducida, y concordante, porque todas las presunciones deben coincidir entre sí dirigiéndose al mismo objetivo "397 El Código de Procedimiento Civil modifica el Código Civil y establece que una sola presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Art 426 CPC. En todo caso, debemos tener presente al efecto el haber sostenido nuestra Jurisprudencia que "presumir, para el juez, es una labor enteramente personal y subjetiva. De las probanzas producidas deduce el juez hechos en uso de facultades que la ley le otorga. Si de los hechos pretendidos demostrar en el proceso no resulta posible deducir presunciones que le permitan llegar al convencimiento de la existencia de otro hecho, no puede legalmente sostenerse que se han infringido las reglas reguladoras de la prueba de presunciones. “ 398. Además nuestra Jurisprudencia ha manifestado un criterio uniforme en el sentido de establecer que la construcción de la presunción judicial y la determinación de los caracteres de gravedad y precisión suficientes para que constituyan plena prueba con facultades privativas de los jueces el fondo y quedan por ello al margen del control el tribunal de casación. En el art 427 CPC se encuentra dos presunciones simplemente legales que constituyen medios específicos de prueba que señala el legislador. La declaración de Ministro de Fe y los hechos declarados por la parte en otro juicio se reputarán verdaderos salvo prueba en contrario.399 397

Corte Suprema 24. 6. 1970. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67 Sec. 1 Pág. 219 Corte Suprema 10. 01. 1973. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 70. Sec. 4 Pág 25 En el antiguo proceso penal, se establece en el artículo 488: "Para que las presunciones judiciales puedan constituir prueba completa e un hecho, se requiere: 1º. Que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales; 2º. Que sean múltiples y graves399 399; 3º. Que sean precisas, de tal manera que un misma no pueda conducir a conclusiones diversas; 4º. Que sean directas, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho que de ellas se deduzca; y 5º. Que las unas concuerden con las otras, de manera que los hechos guarden conexión entre sí, e induzcan todas, sin contraposición alguna, a la misma conclusión de haber existido el que se trata. Es menester tener presente que la pena de muerte no puede ser aplicada con el sólo mérito de las presunciones de acuerdo a lo establecido en el art 502 inc.2º del C.P.P; y que en caso que la culpabilidad del reo se hubiere comprobado únicamente con presunciones, la sentencia debe exponerlas una a una conforme a lo previsto en el inciso 1º de ese precepto. En el nuevo proceso penal, no se regulan las presunciones judiciales, dado que conforme al sistema de la sana critica le corresponde al juez establecer los razonamientos para arribar a los hechos, con la limitación de deber corresponder ellos a los criterios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos afianzados. Sobre el particular, debemos tener presente que “ el Senado suprimió el inciso final del artículo 201 aprobado por la Cámara que pasó a ser el actual 297. Dicho inciso establecía: 398 399

305

SECCION III. LOS MODERNOS MEDIOS DE PRUEBA. 1º. GENERALIDADES. Con posterioridad a la dictación del Código de Procedimiento Civil, la técnica ha ido generando en forma creciente nuevos medios de prueba que no se encuentran contemplados en la enumeración que de ellos realiza nuestra legislación. Los referidos medios de prueba constituyen en la actualidad una realidad y que es imprescindible analizar por el uso de ellos cada vez en forma más masiva en el mundo y en nuestro país. Además, cada vez es mas frecuente notar en los diversos procesos el interés de las partes para acreditar los hechos mediante el uso de los modernos medios de prueba, puesto que las relaciones comerciales tienden a manifestarse a través de ellos. No obstante, es menester advertir que en algunos casos la utilización de estos modernos medios de prueba pueden atentar en contra de los derechos individuales de la persona humana y debe por ello privarse a éstos de todo valor probatorio. Además, estos modernos medios de prueba son de diversa naturaleza, por lo que deben ser analizados en forma individual para poder apreciar la forma en que deben hacerse valer en el proceso y el valor probatorio que a ellos debería otorgarse. La doctrina ha ido en forma paulatina demostrando un interés por el análisis sistemático del tema, siendo en nuestro país el Profesor Juan Agustín Figueroa Yávar en su conferencia sobre " Medios de Prueba no contemplados en nuestra Legislación Civil “, que aparece publicada en el Libro Nuevas Orientaciones de la Prueba del coordinador de esas charlas don Sergio Dunlop R., quien ha desarrollado la materia en forma orgánica con relación a las fotocopias y la grabación fonográfica.

La existencia de un hecho o circunstancia podrá ser deducido por medio de indicios en tanto ellos se funden en hechos reales y sean múltiples, graves, precisos y concordantes.” La Comisión de Constitución de la Cámara Alta estimó pertinente suprimir dicha disposición porque a su juicio ella no se compadece con un sistema de libre apreciación de la prueba, sino que más bien corresponde al de la prueba legal o tasada, en la medida que le indica al tribunal la forma en que debe efectuar las deducciones. Las presunciones judiciales o indicios no constituyen propiamente un medio de prueba sino que un razonamiento, que consiste en inferir de hechos y circunstancias conocidos por el juez, hechos y circunstancias desconocidos. El solo hecho de consagrar la libre valoración de la prueba importa que será sólo el tribunal quien libremente deberá hacer un análisis de los hechos y las pruebas para llegar a las conclusiones sin considerar imputaciones valóricas previas establecidas por el legislador. En esa medida, entrar a regular el razonamiento que debe efectuar el tribunal haría ilusoria la libertad de apreciación de la prueba. Por consiguiente considero que, el nuevo Código Procesal Penal lo que ha eliminado es el señalamiento por el legislador de los requisitos que deben reunir las presunciones judiciales o indicios para levar convicción al tribunal, ya que el órgano jurisdiccional será soberano en la determinación de esos requisitos, aunque difícilmente podemos imaginar otros diferentes a los que establece el actual artículo 488 del Código de Procedimiento Penal.399 Sin perjuicio de ello, en el art. 350 del NCPP se establece una limitación a ese razonamiento que efectúa el tribunal para dar por establecidos ciertos hechos por medio de las presunciones judiciales, al establecer que “ la pena de muerte no podrá imponerse con el sólo mérito de presunciones”.

306 En consecuencia, para el desarrollo del tema tendremos como fuente ese antecedente respecto de esos modernos medios, en el cual se encuentra didácticamente desarrollado el tema, sin perjuicio de tener presente que con posterioridad a esas conferencias se han dictado normas legales que han esclarecido aún más lo desarrollado en ellas respecto de la grabación de la voz y medios de registro de datos.

2º. LAS FOTOCOPIAS. Este sistema de reproducción fotográfica constituye en la actualidad un medio de uso habitual en la sociedad, pudiéndose reproducir un documento mediante el uso de cualquier papel e incluso en colores según la calidad de la máquina que se use para ese efecto. La fotocopia produce un cierto grado de desconfianza por la posibilidad y facilidad de realizar un montaje fotográfico con el fin de obtener la reproducción de un documento que no corresponda al original que se pretende reproducir. Para analizar la fotocopia como medio de prueba es menester distinguir si ella se refiere a un instrumento público o privado. A. Fotocopia Instrumento Público. Antes de desarrollar la aplicación que las fotocopias podrían tener respecto de los instrumentos públicos, es menester tener presente que de acuerdo con la definición legal de éste contenida en el art.1699 del C.Civ. es esencial que éste se encuentre autorizado por funcionario competente, lo que se materializa mediante la firma original que se estampa en el instrumento. Para determinar si una fotocopia podría ser considerada instrumento público en juicio es menester analizar los diversos números del art.342 del C.P.C. y apreciar si podría subsumirse ella con ese carácter dentro de alguno de éstos. Art.342 N* 1 Los documentos originales. El elemento esencial para que nos encontremos ante un instrumento público es que este se encuentre autorizado por el funcionario público mediante la firma original estampada en el documento, y no la forma material en que éste se haya extendido, pudiendo ser manuscrito, impreso, dactilografiado o fotocopiado. En consecuencia, si el instrumento público se extiende a través de una fotocopia y éste es suscrito de puño y letra por el funcionario autorizante será un documento original, salvo que la ley hubiere establecido la forma material en que debe exteriorizarse la manifestación de voluntad y no se contemple dentro de ella la fotocopia.. Respecto de la escritura pública, es menester tener presente que de acuerdo al art.405 del C.O.T. ella puede ser extendida en forma "manuscrita, mecanografiada o en otra forma que las leyes especiales autoricen. “

307 Se entiende que un documento es mecanografiado cuando su extensión se hace mediante el uso de una maquina que reproduce directamente en el papel los caracteres que manifiestan la voluntad de los otorgantes, situación que no acontece respecto de la fotocopia. En consecuencia, la matriz de la escritura pública no es posible que sea otorgada mediante una fotocopia, puesto que no se estaría dando cumplimiento a lo previsto en el art.405 citado. Art.342 N* 2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer. En este caso, es posible concluir que si la fotocopia del instrumento publico se encuentra firmada de puño y letra por el funcionario competente tendrá ella el carácter de instrumento público en juicio. Al efecto, no cabe mas que recordar que actualmente el art.37 del C.P.C. establece las fotocopias de un expediente certificadas en cada hoja por el Secretario como uno de los medios para cumplir con la diligencia de remitir un expediente a otro tribunal que lo ha solicitado , y que el art.197 del C.P.C. contempla a las fotocopias como el medio para dar cumplimiento a la obligación de obtener las compulsas para la tramitación de una apelación concedida en el solo efecto devolutivo; situaciones ambas que demuestran que el legislador a las fotocopias de un instrumento original debidamente certificadas en cuanto a su autenticidad les otorga el carácter de instrumento público en juicio. Respecto de las escrituras públicas, es menester tener presente que las copias de ellas pueden ser otorgadas mediante su reproducción en fotocopias por existir expresa autorización legal para ese efecto. Prescribe el art.422 del C.O.T. respecto de las escrituras públicas que "las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se soliciten.” En cuanto al sujeto que debe otorgar esas copias, dispone el art.421 del C.O.T. que "sólo podrán dar copias autorizadas de escrituras públicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo está el protocolo respectivo.” En consecuencia, no existe inconveniente alguno para que las personas que señala la ley otorguen con las formalidades contempladas una copia de una escritura pública a través de la utilización de la fotocopia y ella tendrá en ese caso el carácter de instrumento público en juicio. En la especie, debemos para concluir el análisis de este aspecto preguntarnos si reviste el carácter de instrumento público la fotocopia autorizada por un Notario de una copia de escritura pública otorgada ante otro Notario. En otras palabras y a modo ejemplar, se solicita al Notario Sr. José Musalem que autorice una fotocopia de escritura publica

308 como conforme con la copia autorizada otorgada por el Notario doña Ana María Sepúlveda ante quien se extendió la matriz. Al efecto, es menester tener presente que el Notario puede certificar que una fotocopia corresponde al original o copia autorizada que se le exhibe de acuerdo al art.401 N*6 del C.O.T. y ello se efectúa señalándose por el Ministro de Fe: "Certifico que esta fotocopia es idéntica al original que he tenido a la vista y que he devuelto al interesado”. No obstante, esa fotocopia autorizada por el Notario conforme a su original no la convierte en instrumento público por cuanto: a. El art.421 del C.O.T. no faculta a un Notario dar copia autorizada de una escritura que no hubiere sido otorgada por él o por el Notario al que subroga o suceda legalmente; b. Porque la certificación se efectúa por el Notario sin que exista un requerimiento del tribunal, sino que en forma espontánea por el Ministro de Fe no dándose cumplimiento con ello a lo previsto en el N* 5 del Art.342. Art.342 N*3 Las copias, que obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. La fotocopia de un instrumento público, acompañada con o sin autorización de un Ministro de fe, cae ello dentro del concepto de las copias obtenidas sin el cumplimiento de los requisitos legales. En consecuencia, dentro de este número se comprende, como señala el profesor Figueroa, en forma amplia e irrestricta la fotocopia. Art.342 N*4 Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de parte contraria. Si la fotocopia de un instrumento publico otorgada sin los requisitos legales es objetada dentro de tercero día , es posible que se efectúe el cotejo instrumental y de verificarse su conformidad con el original u otra copia autorizada se le deberá otorgar pleno valor probatorio. B. Fotocopia Instrumento Privado. En cuanto a la fotocopia del instrumento privado., debemos tener presente que el Código Civil en los arts.1703,1704 y 1705 parte del supuesto para que nos encontremos en presencia de éste que se encuentre escrito o firmado por la persona a quien se atribuye. Con un criterio estrictamente legalista, deberíamos concluir que una fotocopia de un instrumento privado no reviste el carácter de tal, porque ella en si misma no se encuentra escrita ni firmada por la persona a quien se le atribuye. No obstante ello, si tenemos presente que el Código de Procedimiento Civil no exige para el reconocimiento del instrumento privado que este se encuentre firmado, creemos

309 que no existiría inconveniente para que respecto de la fotocopia opere el reconocimiento de parte, ya sea expreso o tácito siempre que se trate de un documento emanado de ella. En consecuencia, si la fotocopia es de un instrumento privado emanado de parte es posible otorgarsele a ella valor probatorio si este es reconocido por la parte expresamente, esto es, cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o cuando esa declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso.(Arts.346 N*s 1 y 2); o cuando el reconocimiento se ha efectuado en forma tácita de acuerdo al N* 3 del art.346, por no haberse objetado la fotocopia dentro de sexto día de acompañada con el apercibimiento legal. El problema se presenta en caso de impugnación, puesto que el cotejo de letras debe hacerse respecto de un documento original (Art 350 C.P.C.) y no de una fotocopia; y por otra parte, los peritos tomaron un acuerdo internacional hace algunos años de establecer que no es posible hacer un cotejo entre una fotocopia y un documento indubitado, porque la fotocopia pierde una serie de rasgos característicos, que examinados técnicamente permiten la identificación. En consecuencia, si la fotocopia es objetada carecerá de valor probatorio, puesto que no se podrá verificar el reconocimiento judicial al no haber forma hasta hoy en día de hacer entre la fotocopia impugnada y un original indubitado el cotejo de letras correspondiente. Si la fotocopia es de un documento emanado de un tercero, ella carecerá de todo valor probatorio si no es reconocida por aquel que otorgó el instrumento original y del cual la fotocopia es una reproducción. Esta conclusión se obtiene por la simple razón de que ni siquiera el documento original emanado del tercero tendrá valor probatorio si no es reconocido por éste como testigo en el proceso.

3º LA GRABACION MECANICA DE LA VOZ. El timbre de la voz es peculiarísimo y propio de cada persona, inimitable y permite la perfecta determinación del sujeto que la emite. Frente a la concepción estructural del documento, que lo consideraba como el objeto en que se exteriorizan algunas cosas o hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje, surge la concepción funcional del documento. Para esta doctrina, el documento ya no es la materialidad donde se graban o estampan los signos representativos del lenguaje, sino que atiende a la intención representativa, de manera que éste no es mas que la representación que puede ser efectivamente trasladada a la presencia del juez. Conforme a esta doctrina estructural, documentos son también la fotografía, la radiografía, la cinta cinematográfica y la grabación de la voz. Para que el documento en su sentido formal exista es menester que concurra el elemento de la esencia que es la firma, caracterizada por su intencionalidad de manifestar una determinada voluntad, la personalidad por ser una manifestación propia y peculiar de un sólo individuo y por su inimitabilidad. La voz se asimila a la firma puesto que el timbre de aquella es un atributo personalísimo de cada persona humana e inimitable.

310 En las nuevas legislaciones se ha admitido la grabación de la voz humana como medio de prueba autónomo , siempre que éste haya sido reconocido por la parte a quien perjudica y si es negada la autenticidad debe procederse a su comprobación pericial. En la actualidad, creemos que no habría inconveniente alguno para que ese medio de prueba autónomo se introdujera en nuestra legislación debidamente reglamentado. Mientras ello no ocurra, creemos que éste podría ser admitido si es reconocido por la parte dentro de la prueba confesional y si fuere negado a través de la prueba pericial. Este criterio respecto a que es necesario un reconocimiento de la grabación para que tenga valor probatorio se encuentra contemplado en el Código de Procedimiento Penal, el cual establece en su artículo 330 que "el juez podrá ordenar que la declaración del inculpado se recoja mediante fonograbadores. La grabación deberá guardarse en custodia por el secretario del tribunal si el juez lo estima necesario, pero podrá hacerla desaparecer si se ha transcrito la declaración y el inculpado ha aceptado la transcripción. Igual sistema podrá adoptar el juez, si lo estima conveniente, con respecto a las declaraciones de los testigos.” No obstante lo anteriormente señalado, es menester hacer presente la importancia que reviste en este medio de prueba el que sea obtenido en forma lícita y no subrepticia para que se le asigne valor probatorio. El Consejo General del Colegio de Abogados, en Circular de 12 de Septiembre de 1960, con una preclaridad jurídica notable estableció: "Considerando que se ha generalizado el uso de magnetófonos en las prácticas de la profesión y que de ello pueden seguirse inconvenientes, por el peligro de abusos; "Que en consecuencia, es necesario señalar las pautas a que debe someterse el empleo de dichos aparatos; “El Consejo General del Colegio de Abogados acuerda: 1. El uso de los magnetófonos en las tareas internas de la oficina del abogado esta fuera de toda censura y entregado a su libre iniciativa; 2. No será lícito, sin embargo, su uso para grabar conversaciones o entrevistas con abogados, cliente, o parte adversaria, a menos que se advierta a todos ellos y se cuente con su expreso consentimiento; 3. En todo caso, el contenido de las cintas o grabaciones quedará protegido por el secreto de las confidencias profesionales; 4. Es recomendable el uso de los magnetófonos en las audiencias judiciales, principalmente para recoger alegatos, pero debe procederse a su empleo con autorización del respectivo tribunal y evitarse toda publicidad del contenido de la grabación - la cual está destinada sólo a los jueces y abogados de la causa- hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva.”

311 De acuerdo con lo señalado por un sector de la doctrina, las grabaciones ilícitas y subrepticias deben excluirse absolutamente del proceso, ya que se aprecia como un mal menor el que algún criminal haya de escapar a la Justicia, que el que las autoridades representen un papel innoble en la búsqueda de las pruebas por medios ilícitos. Este criterio se recoge en el inciso final del art.484 del C.P.P., al prescribir que "no se dará valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante la intercepción de comunicaciones telefónicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes.”

4º. MICROCOPIA Mediante la Ley 18.845, publicada en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 1989, se estableció el sistema de microcopia o micrograbación de documentos. Por el DFL 4 de 31 de Octubre de 1991, publicado en el diario Oficial de 30 de Diciembre de ese año, el Ministerio de Justicia dictó las normas sobre el Registro, los requisitos del método de microcopia y micrograbado y las otras materias referidas en el artículo 9 de la Ley Nº 18.845.

A. CONCEPTO De acuerdo con esa ley se estableció que debe entenderse por microforma "cualquier alternativa de formatos de películas fotográficas, microfilmes u otros elementos análogos que contengan imágenes de documentos originales como producto del proceso de microcopia o micrograbado y que sean susceptibles de ser reproducidos. (art.1). El método que se emplee deberá garantizar, en una medida equiparable a la de los documentos originales, la duración, indelebilidad, integridad, legibilidad y fidelidad de las microformas que se usen y la obtención de copia fiel de los documentos microcopiados o micrograbados. De acuerdo a lo establecido en el artículo 8º del DFL 4, la microcopia o micrograbación de documentos es un proceso que permite grabar y almacenar en forma compactada la imagen de un documento original y que contiene una copia idéntica de ese original almacenado mediante la utilización de tecnología fotoquímica, electrónica, o cualquier otro proceso análogo , que permita compactar imágenes en un medio magnético, disco óptico digital, impresión laser u otro, que permita la reproducción de la imagen compactada o grabada en una microforma, mediante la proyección de la imagen en una pantalla ampliada a tamaño equiparable a la del documento original y, adicionalmente, permita obtener una reproducción de dicha imagen a tamaño original mediante copias en papel o elementos análogos. Para los efectos de llevar a cabo el proceso destinado a obtener la microforma y establecer su valor probatorio se distinguen las microformas de documentos pertenecientes a la administración pública centralizada y descentralizada y de registros públicos de las microformas pertenecientes a archivos privados.

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B. MICROFORMAS DOCUMENTOS PERTENECIENTES ADMINISTRACION PUBLICA Y REGISTROS PUBLICOS

A

LA

El proceso de microcopia o micrograbado de documentos pertenecientes a la administración pública centralizada y descentralizada y de registros públicos deberá hacerse en presencia del funcionario encargado del archivo o registro respectivo, quien actuará como ministro de fe. La persona que actúa como Ministro de Fe es aquella que se designe por escritura pública , de la cual se debe tomar nota al margen de la inscripción en el registro de las personas naturales o jurídicas ante el Conservador del Archivo Nacional, entidad bajo cuya dependencia debe funcionar el sistema.(Arts. 1 y 7 del DFL 4). Los requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas interesadas en prestar el servicio de microcopia o micrograbado para inscribirse en el Registro dependiente del Conservador del Archivo Nacional se establecen en los artículos 1 y 2 del DFL 4, y la inscripción tiene un plazo de vigencia de 5 años. La microforma respectiva deberá comenzar reproduciendo un acta de apertura, en la cual se dejará constancia de la fecha de la diligencia, de la identidad del ministro de fe y de una declaración de éste relativa al estado de conservación del o de los documentos originales, como indicación de cualquier observación acerca de enmendaduras, raspaduras, adiciones, apostillas, entrerreglonaduras y otras alteraciones que puedan apreciarse a simple vista en el documento original y que no se encontraren salvadas en éste. La microforma deberá reproducir como término de ella un acta de cierre emanada del ministro de fe, en la cual se estampará la firma y un signo, sello o timbre indeleble y auténtico de dicho funcionario. El original de ambas actas se mantendrá en el archivo o registro respectivo. Al procederse a la microcopia o micrograbado de documentos pertenecientes a archivos o registros públicos en que la ley ordene o permita practicar anotaciones marginales, el funcionario que tenga a su cargo el archivo o registro deberá abrir una sección especial de los libros o protocolos que lo formen. En dicha sección se practicarán las anotaciones marginales que habría correspondido hacer en los registros originales que se destruyan. El método de microcopia o micrograbado deberá consultar en las respectivas actas de cierre, las referencias necesarias a la sección especial de los libros o protocolos antes aludidos y al índice a que se refiere el inciso siguiente, que permitan establecer la existencia de las anotaciones marginales que se hayan practicado o que se puedan practicar en el futuro. Las microformas y los originales de las actas de apertura y cierre a que aluden los incisos segundo y tercero de este artículo se conservan en poder del funcionario que tengan a su cargo el archivo o registro público que corresponda y formarán parte integrante de dicho archivo o registro. Para mantener la unidad de éstos, el proceso de microcopia o micrograbado deberá contemplar los medios técnicos adecuados para llevar el índice de las partidas o inscripciones y para remitirse a las inscripciones, cancelaciones y anotaciones marginales y demás actuaciones relacionadas con unas u otras, existentes al tiempo de procederse a la microcopia o micrograbado o que se practique con posterioridad a ella. En caso de pérdida o extravío de las actas de que trata

313 este artículo, se procederá a su reconstitución conforme al procedimiento que deba seguirse para análoga situación respecto de los documentos originales que integren el archivo o registro que corresponda. La impugnación de las microformas y la de sus reproducciones se sujetarán a las prescripciones del derecho común sobre impugnación de documentos. Servirán como medio de prueba de su autenticidad o integridad las actas de que trata este artículo.(art.3). En cuanto al valor probatorio de las microformas de estos documentos se establece que si ellas son hechas en conformidad a esta ley, tendrán, para todos los efectos, el mismo mérito del documento original. En los casos en que los documentos originales no se hayan destruido y si hubiere diferencias entre éstos y sus microformas, se estará al documento original.(art.4º).

c. MICROFORMAS ARCHIVOS PRIVADOS Las microformas y sus copias pertenecientes a archivos privados, tendrán el mismo mérito que los documentos originales, a condición de que se cumplan los siguientes requisitos: a) La microcopia o micrograbado deberá haber sido efectuada por alguna de las personas o entidades inscritas en el registro respectivo y que cumplan con los requisitos que se establezcan de acuerdo a lo dispuesto en el Nº1, del art. 9º de la presente ley, y b) Deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 3º; esto es , contemplar un acta de apertura y cierre emanada de un ministro de fe.. Las letras de cambio, pagarés a la orden, cheques, certificados de depósitos y cualquier título de crédito o de inversión, sólo podrán hacerse valer invocando el documento original, sin perjuicio de las disposiciones que autoricen la obtención de un segundo ejemplar en los casos de extravío, hurto o pérdida del original. En tales eventos, servirá como segundo ejemplar una copia autorizada de su microforma, si la hubiere. (art.5).

D. DESTRUCCION DOCUMENTACION Todo este proceso de microforma tiene por objeto permitir la destrucción de documentación, salvo norma expresa en contrario. Al efecto, se establece respecto de las prohibiciones de destrucción que: a. Queda prohibida la destrucción de todo documento de valor histórico o cultural, aunque haya sido microcopiado o micrograbado. Se entenderá que tienen tal carácter aquellos a que se refiere el inciso primero del art.3º de esta ley y respecto de los cuales el Conservador de Bienes Nacionales ejerza el derecho de oposición que establece este artículo.

314 La prohibición señalada en el inciso anterior se hace extensiva a los documentos pertenecientes a los archivos privados que hubieren sido declarados monumentos nacionales de conformidad a la ley, o a cuyo respecto el Conservador del Archivo Nacional señale fundadamente la necesidad de preservarlos por su valor histórico y cultural y manifieste su oposición a la destrucción. (art.6º). b. Mientras se encuentren pendientes los plazos establecidos en el art.200 del Código Tributario, será aplicable lo dispuesto en el Nº16 del art.97 del mismo texto legal, respecto de la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad o de los documentos que se señalan en esta última norma, aun cuando ellos estén microcopiados o micrograbados. Con todo, los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, en el ámbito de su competencia territorial, podrán autorizar la destrucción de dichos documentos antes del transcurso de los plazos mencionados, siempre y cuando se proceda previamente a su microcopia o micrograbado de acuerdo con esta ley y con las normas generales que establezca el Director Nacional, sin perjuicio de las que, para cada caso particular, estime conveniente fijar el Director Regional respectivo. c. Las entidades sujetas a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema podrán acogerse a las disposiciones de la presente ley, previa autorización de dicha Corte.(art.10). Salvo la documentación referida, podrá procederse a la destrucción de los demás documentos que sean microcopiados o micrograbados de conformidad a esta ley, una vez transcurridos diez años desde la fecha de la microcopia o micrograbado si se trata de instrumentos públicos o cinco años si fueren instrumentos privados. Con todo, para la destrucción de documentos pertenecientes a archivos o registros públicos, será necesaria la notificación mediante un aviso que se publicará en el Diario Oficial con una anticipación mínima de sesenta días respecto de la fecha fijada para la destrucción y de noventa días respecto de los documentos pertenecientes a un archivo privado. En el aviso deberá indicarse dicha fecha, así como una breve descripción genérica de los documentos y de su fecha o período en que se emitieron. Cualquier persona que tuviere interés en ello, podrá, a su costa, obtener certificaciones vinculadas con los documentos y copias del mismo antes que se proceda a su destrucción. Dentro de los plazos indicados en el inciso precedente, el Conservador del Archivo Nacional podrá examinar los documentos y oponerse a su destrucción. Deducida esta oposición, el Archivo Nacional estará obligado a recibir para su custodia los documentos comprendidos en ella. Estas exigencias y el plazo señalado no regirán para los documentos a que alude el decreto con fuerza de ley Nº5.200, de 1929, del Ministerio de Educación Pública, como tampoco para la documentación de las municipalidades, aun cuando no se halle contemplada en él. Al invocar respecto de los documentos mencionados la facultad de oposición que le concede la presente ley, el Conservador del Archivo Nacional podrá disponer, en caso necesario, que ellos se mantengan bajo la custodia de los correspondientes servicios y en sus propios locales. Corresponderá exclusivamente al Conservador del Archivo Nacional decidir sobre la conservación o destrucción de los documentos que estén en su poder.

315 Las penas establecidas en el art.242 del Código Penal no se aplicarán si los documentos destruidos han sido previamente microcopiados o micrograbados y se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.

E. SANCION PENAL La falsificación de las microformas, así como el uso malicioso de ellas o duplicados, se castigarán de acuerdo a los párrafos 4 y 5 del título Cuarto del Libro Segundo del Código Penal. (art.8º).

F. REGLAMENTACION De acuerdo con el art.9º de la ley , se facultó al Presidente de la República para que dentro del plazo de ciento veinte días contados, desde la publicación de esta ley, y mediante uno o más decretos expedidos por intermedio del Ministerio de Justicia. 1. Dicte disposiciones sobre el registro a que se refiere la letra a) del art.5º ; sobre la autoridad encargada de tal registro; la forma, requisito y periodicidad de la inscripción, que no podrá ser inferior a dos años ni superior a cinco: las causas de suspensión y exclusión del registro, y las personas que podrán actuar como ministro de fe para los efectos de lo establecido en dicha norma, y 2. Determine los requisitos del método de microcopia y de micrograbado que deberá emplearse; sus aspectos técnicos; la forma de proceder a la microcopia y micrograbado y de conservar y reproducir las microformas, y de destruir los documentos originales. El Ministerio de Justicia procedió a dictar el DFL 4 de 31 de Octubre de 1991, publicado en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 1991, para los efectos de regular los aspectos antes señalados, a los cuales se ha hecho referencia en los aspectos más resaltantes para la aplicación de la ley.

5º.-DOCUMENTO ELECTRONICO. En el Diario Oficial de 12 de abril de 2002, se publicó la ley 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, modificada por la Ley 20.217, publicada en el Diario Oficial de 12 de noviembre de 2007. Posteriormente, en el Diario Oficial de 17 de agosto de 2002, se publicó el Decreto supremo 181 del Ministerio de Economía, en el cual se aprueba el Reglamento de la Ley 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y La Certificación de dicha Firma. Mediante dicha ley se reconoce por el legislador la realidad actual cada vez más predominante de la intermediación de la información y la celebración de diversos actos y contratos apartándose del soporte del papel por la utilización de los medios electrónicos. a.- Conceptos.

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Para los efectos de dicha ley, conforme a lo previsto en su art. 2º, se entenderá por: a) Electrónico: característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares; b) Certificado de firma electrónica: certificación electrónica que da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica; c) Certificador o Prestador de Servicios de Certificación: entidad prestadora de servicios de certificación de firmas electrónicas; d) Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior; e) Entidad Acreditadora: la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; f) Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor; g) Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría, y h) Usuario o titular: persona que utiliza bajo su exclusivo control un certificado de firma electrónica. i) Fecha electrónica: conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos electrónicos a los que están asociados.".

De acuerdo con esos conceptos, podemos diferenciar claramente tres tipos de documentos electrónicos: a.- Documentos electrónicos que no contengan firma; b.- Documentos electrónicos que contengan una firma electrónica simple ; c.- Documentos electrónicos que contengan firma electrónica avanzada. De acuerdo con la ley, todas las actividades que se realicen se someterán a los principios de libertad de prestación de servicios, libre competencia, neutralidad

317 tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel.( art,. 1º inc. 2º). Conforme con esos preceptos, es posible que las partes de común acuerdo convengan en una determinada firma electrónica que permita al receptor de un documento identificar al menos formalmente a su autor, sin que concurra un certificador o prestador de servicios de certificación, encontrándonos en tal caso ante un documento electrónico que posee una firma electrónica simple. En cambio, nos encontraremos ante un documento electrónico con firma avanzada cuando ésta es certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría. En este caso, interviene en el documento electrónico un certificador o prestador de servicios de certificación que es una persona jurídica nacional o extranjera , que debe encontrarse acreditada ante la Subsecretaria de Economía, Fomento y Reconstrucción, la que emite un certificado de firma electrónica.. b.- Alcance de la utilización de la firma electrónica en un documento electrónico. De conformidad a lo previsto en los arts 3º y 7º de la ley, la regla o principio general es que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas o por órganos del Estado, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales Esta regla general no tendrá aplicación respecto de los siguientes actos y contratos celebrados por personas naturales o jurídicas: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia. La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.(art. 3º) Estas reglas son plenamente aplicable a las empresas públicas creadas por ley, puesto que ellas se rigen por las normas previstas para la emisión de documentos y firmas electrónicas por particulares.( art.6º inc. 2º) Asimismo, esta regla general no tendrá aplicación respecto de los actos y contratos y documentos expedidos por órganos del Estado:

318 a) Aquellos en que la Constitución Política o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Sin perjuicio de lo anterior, los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.( art. 4º) y los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado para que tengan la calidad de instrumento público o surtan los efectos propios de éste, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.( art. 7º inc. 2º) c.- Valor probatorio. De conformidad a lo previsto en el artículo 4º, los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada. Respecto del valor probatorio de los documentos electrónicos que se presenten en juicio haciéndose valer como medio de prueba se establecen las siguientes reglas en el art. 5º: a.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público y se encontraren suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el carácter de instrumento público y se les aplicaran las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos; b.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada, tendrán el mismo valor probatorio de un instrumento público y se les aplicaran las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos. Sin embargo, no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado. c.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante una firma electrónica simple o no contengan firma electrónica, tendrán el valor probatorio que corresponda según las reglas generales, esto es, son instrumentos privados, que para poseer valor probatorio deberán ser reconocidos en las formas previstas por la ley para este tipo de documentos, por no encontrarse amparados por la presunción de autenticidad. Debemos hacer presente que de conformidad lo previsto en el 25 de la Ley, se contempla que el Presidente de la República reglamentará esta ley en el plazo de noventa días contados desde su publicación, mediante uno o más decretos supremos del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, suscritos también por los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y Secretario General de la Presidencia, lo que se cumplió mediante dictación del Decreto 181, publicado en el Diario Oficial de 17 de agosto de 2002. Lo anterior es sin perjuicio de los demás reglamentos que corresponda aprobar, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 10.

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V.VI. ESCRITO DE OBSERVACIONES A LA PRUEBA Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera". Art. 430 establece: Con respecto al vencimiento del término de prueba, debe tenerse en cuenta la fecha de la última notificación de la interlocutoria de prueba, porque se trata de un término común y deben excluirse los días feriados; y que este término no se suspende en caso alguno. En este plazo de 10 días de que trata el artículo 430, que es fatal, los autos quedan en la secretaría del tribunal. La utilidad de estos escritos de observaciones se advierte con sólo considerar que en ellos el juez encuentra recapitulados en forma metódica los hechos en que las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno se refiere y las razones que se aducen para demostrar el derecho. Pero ellos no constituyen una pieza fundamental del procedimiento y su no presentación no acarrea ningún perjuicio o sanción, salvo una inferior defensa.

V.VII. AGREGACIÓN DE LA PRUEBA El artículo 431 dispone que no será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal o no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal por resolución fundada la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para mejor resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159. En todo caso, si dicha prueba se recibiere por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ésta.

V.VIII. CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA. a.- Oportunidad, recursos y omisión. La resolución que cita a las partes para oír sentencia, puede dictarse en dos oportunidades: a.- Luego de evacuado el trámite de la duplica, en caso que el demandado se allane a la demanda, no controvierta los hechos invocados por el demandante o cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite (art. 313).

320 b.- Luego de vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, el tribunal citará para oír sentencia.(art. 432). Ella se notifica por el estado diario. La resolución que dicte el tribunal citando a las partes a oír sentencia, luego de vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, es inapelable. En contra de la resolución que cite a las partes para oír sentencia sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable. En cambio, debemos recordar que la resolución que cite a las partes para oír sentencia luego de evacuada la dúplica, omitiendo la recepción de la causa a prueba, es apelable por cuanto explícita o implícitamente niega el trámite de la recepción de la causa a prueba (art. 326). Si se omite el trámite de la citación para oír sentencia, la sentencia que se dicte será nula, por cuanto se ha faltado a un trámite o diligencia declarado esencial por la ley (arts. 768, Nº 9º, y 795, Nº 7º). Esta nulidad debe solicitarse por medio del recurso de casación en la forma. b.- Efectos. Con la resolución que cita para oír sentencia queda cerrado el debate y la causa en estado de fallo. Después de la citación para oír sentencia, ya no se admiten escritos ni pruebas de ninguna especie (art. 433, inc. 1º), salvo los casos de excepción que veremos en la letra d). La sentencia definitiva en el juicio ordinario deberá pronunciarse dentro del término de 60 días, contados desde que la causa quede en estado de sentencia (art. 162, inc. 3º). Agrega el inciso 4º de la disposición citada: "Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta amonestación no expide el fallo dentro del nuevo plazo que ella le designe, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término de treinta días, que será decretado por la misma Corte". c) Peticiones que se admiten una vez cerrado el proceso. Excepcionalmente, el inciso 2º del artículo 433 permite que una vez citadas las partes para oír sentencia se admitan las siguientes peticiones: 1º Incidentes sobre nulidad de lo obrado (arts. 83 y 84). Deben fundarse en vicios que anulan todo el proceso o en la falta de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio. El juez también, dentro de esta etapa procesal, puede corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso y tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento, de acuerdo con el inciso final del artículo 84. La posibilidad de formular el incidente de nulidad de todo lo obrado por una causa originada durante el transcurso del juicio luego de citadas las partes a oír sentencia se ha visto notoriamente limitada, al establecer el artículo 83 que "la nulidad sólo podrá

321 impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal". 2º Puede el tribunal decretar de oficio una o más de las medidas para mejor resolver contempladas en el artículo 159. Es precisamente en esta etapa del proceso cuando el juez puede hacer uso de las medidas para mejor resolver, ya que dicho artículo 159 expresa que los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio las medidas para mejor resolver que les faculta esa disposición. Las medidas para mejor resolver que contempla el referido artículo 159 del Código de Procedimiento Civil constituyen una facultad potestativa del tribunal, de tal manera que si éste prescinde de decretarlas no se puede afirmar que ha omitido un trámite que la ley considere esencial, y, por ende, la sentencia no incurre en el aludido vicio de casación (Cas. forma, 19.10.1977, R.D.J., tomo LXXIII, 2a. parte, sec. 1a, pág. 142). 3º Puede el actor solicitar alguna o algunas de las medidas precautorias que contempla el artículo 290; y ello es natural y lógico, porque muchas veces la medida precautoria será la única forma de asegurar el resultado de la acción. De otro modo, si no estuviera contemplada la excepción que comentamos, el actor, después de haber recorrido la mayor parte del camino para obtener el logro de sus pretensiones, podría verse burlado por un demandado de mala fe. Además de los casos señalados por el legislador y explicitados por el autor, con posterioridad a la citación para oír sentencia es posible formular las peticiones y realizar las actuaciones siguientes: 1) Impugnar los documentos públicos, privados y traducciones de estos si el plazo contemplado para ese efecto venciere luego de la citación para oír sentencia. Al efecto, el artículo 433 en su inciso 2º dispone que "los plazos establecidos en los artículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431". 2) La acumulación de autos, privilegio de pobreza, desistimiento de la demanda y conciliación. Para los efectos de mantener la continencia o unidad de la causa y evitar la dictación de sentencias contradictorias entre sí, se establece que la acumulación de autos se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término (art. 98). También se establece esa misma oportunidad de cualquier estado del juicio para los efectos de solicitar el privilegio de pobreza (art. 130), desistirse de la demanda (art. 148) y decretar el trámite del llamado a conciliación facultativa (art. 262 inc.final).

V.IX. LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER 1.- Concepto.

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Las medidas para mejor resolver son aquellas diligencias probatorias establecidas en la ley y que puede decretar de oficio el tribunal, luego dek dictada la resolución citación para oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno de los hechos que configuran el conflicto, para la adecuada y justa decisión de éste. 2 Sujeto. El sujeto a quien corresponde exclusivamente decretar las medidas para mejor resolver es el tribunal, siendo uno de los casos en que recibe más nítida aplicación, dentro del procedimiento civil, el principio inquisitivo. Las partes no tienen derecho alguno para compeler al tribunal a ordenar la realización de una o más de las medidas para mejor resolver consignadas en la ley, por lo que las peticiones que al respecto ellas formulen no podrán ser consideradas más que meras sugerencias cuya aceptación depende exclusivamente del arbitrio del órgano jurisdiccional. Ello es así porque el período de prueba para las partes se encuentra establecido en una etapa anterior del procedimiento y por eso, luego de citadas ellas para oír sentencia, ha precluido su derecho para formular cualquier petición que tienda a generar prueba en el proceso. Por otra parte, la finalidad de estas medidas es permitir la mejor resolución del conflicto, misión que se halla reservada en forma exclusiva al órgano jurisdiccional, siendo lógica consecuencia de ello que la iniciativa para decretarlas le corresponda sólo a éste. Sin embargo, la posición respecto de las medidas para mejor resolver no es un tema pacífico en doctrina, pudiendo reconocer la existencia de tres tendencias: abolicionistas, amplia y restringida. Los que sustentan la tendencia abolicionista de las medidas para mejor resolver sostienen que ellas no deben ser contempladas dentro de la legislación procesal por ser inconstitucionales al infringir el racional y justo procedimiento. Al efecto, se señala que nos es función del juez probar. Ello es de resorte exclusivo y excluyente de las partes, las cuales deben diseñar sus estrategias probatorias y rendirlas en la oportunidad procesal que tienen.400 Tanto la prueba de oficio, como las medidas para mejor resolver, son instituciones procesales propias del sistema inquisitivo. El sistema inquisitivo es la antítesis del debido proceso, porque no respeta el principio de la imparcialidad absoluto del juez lo que hace desaparecer la igualdad de las partes. Las medidas para mejor resolver atentan contra el principio de igualdad de las partes y el principio de imparcialidad del juez. Además, son injustas porque con ellas siempre se favorece sólo a una parte, la que debió probar y no probó, en perjuicio de la otra y, por lo tanto, deberían ser derogadas de toda legislación que pretenda respetar la garantía constitucional del debido proceso ya que lo vulneran.401

400

Sobre la materia debe consultarse a Hugo Botto O. Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver. Cita corresponde a Págs. 86 y 87. Editorial Fallos del Mes. 2001. Hugo Botto O. Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver. Págs. 303 y 304. Editorial Fallos del Mes. 2001.

401

323 Los que sustentan la tesis amplia sostienen que debe otorgarse una mayor latitud a la intervención del juez a través de las medidas para mejor resolver, aceptando que se supla la prueba que no se produjo por negligencia de las partes.402 Las medidas para mejor resolver se entienden no a favor o en contra de un litigante determinado, sino que en interés de la justicia, y éste no puede ser sacrificado por la presunta negligencia de una de las partes. Además, el concepto de negligencia es sumamente relativo y subjetivo, casi imposible de precisar con seguridad en cada caso concreto. Se puede decir con certeza, que cada vez que se dicta una medida para mejor resolver, ello significa ayudar a la actividad deficiente de una de las partes. Si éstas no fueron en absoluto negligentes, las medidas no tendrían casi razón de ser; los hechos estarían siempre probados absolutamente o no probados y el juez no tendría más que aplicar el derecho sobre estos.403 Finalmente, los que militan en la tesis restringida sostienen como los hace el Tribunal supremo español en su fallo de 8 de Octubre de 1990 al señalar que los jueces y tribunales no deben abusar de su facultad inquisitiva, ni suplir con ella la inactividad de las partes; la facultad de acordar diligencias para mejor proveer, para que no conculquen el principio de rogación en que el proceso civil descansa, impone moderación en su uso, en evitación de que por la diligencia se sustituya o suplante la negligencia de la parte en el cumplimiento de su deber de probar los hechos que alegue. (SSTS de 14 de febrero de 1930; 8 marzo 1933 y 15 junio 1957; y por su parte nuestra Corte de Apelaciones de Santiago en su fallo de marzo de 1979, nos señala con idéntico sentido que las medidas para mejor resolver pueden decretarse con el fin de complementar o adicionar la prueba rendida por las partes; pero no para reemplazar las que éstas no han rendido oportunamente; de ser así favoreciendo indebidamente la negligencia de la parte a quien correspondía el onus probandi. También encontramos doctrina en el sentido antes expuesto. Couture sostuvo resueltamente que los jueces no pueden, con medidas para mejor proveer, suplir la negligencia de las partes en la producción de la prueba que les interesa, ni ordenar una diligencia de prueba que se dejó sin efecto por negligencia de una de las partes, o aquella en cuyo cumplimiento el litigante ha sido declarado rebelde.404 3.- Oportunidad para decretarlas. La oportunidad para que el tribunal decrete las medidas para mejor resolver es "sólo dentro del plazo para dictar sentencia" (art. 159); esto es, dentro del plazo de 60 días después de citadas las partes para oír sentencia. El referido plazo reviste el carácter de legal y se encuentra contemplado para la realización de actuaciones propias del tribunal, por lo que de acuerdo con el artículo 64 no presenta el carácter de fatal, posibilitando que las medidas se decreten aun luego de transcurrido ese término. 402

Meneses Pacheco, Claudio. La iniciativa probatoria del juez en el proceso civil. Pág 209.Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Abril 2001. 403 Piedrabuena Richard, Guillermo. Las medidas para mejor resolver como institución común a todo procedimiento. Págs 52 y 53. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 1960. 404 Sobre la materia debe consultarse a Meneses Pacheco, Claudio. La iniciativa probatoria del juez en el proceso civil. Pág 209.Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Abril 2001.

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El legislador, con el fin de impedir que el tribunal determine medidas para mejor resolver más allá del referido plazo, procedió mediante la dictación de la Ley Nº 18.882, a modificar el inciso 1º del art.159, estableciendo que "las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas". d) Medidas. Las medidas para mejor resolver que puede decretar el tribunal se encuentran expresa y taxativamente enumeradas en el artículo 159 y ellas son: 1) La agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes. La procedencia de la diligencia la determina el tribunal y al no distinguir la ley el documento al cual ella se refiere, puede recaer la medida sobre documentos públicos y/o privados y que se encuentren en poder de las partes o terceros. 2) La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resultan probados. Para que el tribunal decrete la confesión judicial como medida para mejor resolver se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que recaiga sobre hechos que sean de influencia en la cuestión, lo que es apreciado prudencialmente por el tribunal, y b) que recaiga sobre hechos que no resulten probados en el procedimiento. En este caso nos encontramos con la particularidad de existir una confesión judicial provocada a iniciativa del tribunal y no de la contraparte, pero que deberá llevarse a cabo según el procedimiento establecido en el artículo 394. 3) La inspección personal del objeto de la cuestión. 4) El informe de peritos. 5) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. La medida para mejor resolver es muy limitada respecto de la prueba testimonial, puesto que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de testigos que no hubieran declarado con anterioridad en el proceso. Además, con referencia a los testigos que hubieran comparecido, la diligencia sólo puede tener como objeto que aclaren sus dichos obscuros o contradictorios en lo que atañe a lo declarado por ellos con anterioridad en el proceso, pero no hacerlos deponer acerca de hechos nuevos respecto a aquellos sobre los cuales hubiesen depuesto. 6) La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito.

325 En este caso nos encontramos en presencia de una prueba documental especial, puesto que los expedientes entran en la categoría de instrumentos públicos. Esta medida debe cumplirse de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 37. De acuerdo con la reforma introducida en dicho artículo por la Ley Nº 18.882, si la medida recae sobre un expediente en tramitación, ella se cumplirá remitiendo fotocopia del expediente, a menos que se trate de casos urgentes, cuando el tribunal lo estime necesario por resolución fundada, o cuando el expediente tenga mas de 250 fojas o haya imposibilidad de sacar fotocopia en el asiento del tribunal, pudiendo en tal caso remitirse el original. Si se hubiere remitido el expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decreta esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes. Además de estas medidas enumeradas en el artículo 159, el tribunal puede decretar, como medida para mejor resolver, la remisión de alguna prueba rendida fuera del tribunal y que no hubiere sido agregada al proceso, o la realización de una prueba pendiente, siempre que lo estime necesaria para la acertada resolución de la causa (art. 431, inc. 1º). e) Notificación de la resolución que las decreta. La resolución que se dicte que el tribunal ordenando medidas para mejor resolver deberá ser notificada por el estado diario a las partes (art. 159, inc. 3º). Respecto de los terceros que deben comparecer para la realización de alguna de las medidas decretadas no se ha establecido norma especial alguna, por lo que a ellos deberá notificárseles por cédula conforme a las reglas generales. f) Recursos. Las resoluciones que decreten las medidas para mejor resolver son inapelables. Excepcionalmente, procede el recurso de apelación, el que deberá conocerse en el solo efecto devolutivo, en contra de la resolución que dicte el tribunal de primera instancia disponiendo que se lleve a cabo el informe de peritos como medida para mejor resolver. g) Plazo para su cumplimiento. Las medidas para mejor resolver decretadas por el tribunal deben cumplirse dentro del plazo de 20 días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete. Si la medida para mejor resolver no se lleva a cabo dentro de dicho plazo, la sanción se contempla en la parte final del inciso 2º del artículo 159 al prescribir para ese efecto: " Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite". h) Hechos nuevos y términos especiales de prueba.

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Si en la práctica de alguna de las medidas para mejor resolver aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso 2º del artículo 90, esto es, dentro de los dos primeros días deberá cada parte acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio, sólo pudiendo examinarse los testigos que figuren en dicha nómina. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite. En contra de la resolución que pronuncie el tribunal dando lugar a la apertura de un término especial de prueba es procedente el recurso de apelación, el que deberá concederse en el solo efecto devolutivo.

V.X. TERMINO DEL JUICIO ORDINARIO EN PRIMERA INSTANCIA El modo normal de terminar el juicio ordinario en primera instancia y, en general, de toda relación procesal, es la sentencia definitiva; o sea, el acto por el cual el juez pone término a la litis admitiendo o rechazando las pretensiones del actor o del demandado, si ha formulado reconvención; o, como la define la ley, la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2º). Sin embargo, existen otros medios anormales de poner término al juicio ordinario y que son: la conciliación, el avenimiento, el desistimiento de la demanda, el abandono del procedimiento, la transacción y el contrato de compromiso o arbitraje. 2º Forma normal de poner término al juicio ordinario 2.1. La sentencia definitiva. El fin de todo proceso es la sentencia que dicta el juez; con ella se define la litis mediante la declaración del tribunal que admite o rechaza las pretensiones del actor o del demandado, si ha formulado éste reconvención. El artículo 158, inciso 2º, define la sentencia definitiva como la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Dos son entonces las condiciones que debe reunir: 1º que la resolución que el tribunal dicte ponga fin a la instancia, y 2º que ella resuelva la cuestión o asunto controvertido. Porque hay algunas sentencias que ponen fin a la instancia, tanto en primera como en segunda, y, sin embargo, no son definitivas, ya que no resuelven el asunto controvertido, como por ejemplo la resolución que acoge el desistimiento de la demanda o la que declara prescrito un recurso.

327 Se entiende que una sentencia resuelve un asunto cuando ella se pronuncia sobre todas las acciones y excepciones interpuestas por las partes en tiempo y forma (art. 170, Nº 6º). La ley determina las formalidades que debe reunir la sentencia definitiva y ellas se refieren tanto a los requisitos generales de toda resolución judicial como a los especiales de ella, contemplados en el artículo 170, la cual ya hemos visto en estos apuntes.

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PROYECTO DE LEY QUE APRUEBA EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL. MENSAJE DE S.E. LAPRESIDENTA DE LA REPUBLICA CON EL QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE APRUEBA EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL. _____________________________ SANTIAGO, mayo 18 de 2009

M E N S A J E Nº 398-357/

Honorable Cámara de Diputados: A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CAMARA DE DIPUTADOS.

Tengo el honor de someter a vuestra consideración un proyecto de ley que aprueba el nuevo Código Procesal Civil. Antecedentes. Los continuos esfuerzos desplegados por el Gobierno de Chile en el sector justicia en los últimos veinte años, han estado encaminados a forjar un proceso histórico de recambio en nuestro sistema jurídico, en la búsqueda constante de una justicia más rápida, más eficaz, más cercana a la gente, de mayor transparencia en su desarrollo, y que, por sobretodo, logre tutelar en forma efectiva los intereses de los sujetos involucrados en cada uno de los conflictos. Y es que un sistema democrático como el nuestro no se satisface con un reconocimiento de los derechos de las personas sino sólo cuando aquel reconocimiento lleva aparejado, siempre y bajo cualquier circunstancia, un sistema de tutela eficaz que proteja tales derechos ante las eventuales vulneraciones que puedan sufrir. Este sistema debe permitir, junto con llegar a una solución justa, que ésta llegue en tiempo y se materialice con efectividad, a fin de satisfacer en forma real el quiebre de la paz social que implica tal vulneración. Sólo así se reconoce la verdadera existencia de los derechos. Por ello, la etapa de renovación íntegra de nuestro sistema de justicia, que el Gobierno de Chile ha venido desarrollando en las últimas dos décadas, deviene en un proceso histórico y transformador, que nos prepara para

329 los nuevos desafíos que asumirá nuestro país de cara al bicentenario. Es así como en materia orgánica, en la década del noventa, ampliamos el número de Ministros de nuestra Corte Suprema y especializamos el conocimiento de las salas que integran dicho tribunal; creamos la Academia Judicial, permitiendo con ello no sólo una preparación especializada y de alta calidad de las nuevas generaciones de jueces, sino además el perfeccionamiento constante de los ya existentes. Posteriormente, ya a finales de esa misma década, comenzamos con lo que conoceríamos como las reformas procesales, iniciando dicho proceso con el establecimiento de un nuevo sistema procesal penal, cumpliendo con una antigua aspiración: instaurar en Chile un proceso oral, transparente y público, que introdujera en el campo penal soluciones formales diversas a la sentencia judicial, a la vez de crear un sistema que cumple efectivamente con las garantías de un debido proceso, reconociendo a la víctima y al imputado como sujetos de derechos. Asimismo, ya comenzando la presente década, logramos otro cambio trascendental y esperado, la unificación, en un solo sistema de solución, de los diversos conflictos derivados de las relaciones de familia, a través de la creación de los tribunales de familia. Dejamos atrás la justicia de menores y las diversas materias entregadas a la competencia civil, para comenzar a hablar finalmente de la justicia de familia, como un sistema único, que incorpora junto con la tutela judicial efectiva, un sistema de mediación que permite que sean los propios involucrados en el conflicto quienes alcancen una solución, a través de los acuerdos a que, asistidos por un profesional, arriben libre y voluntariamente. Por su parte, y en pro de la necesaria integración jurídica de nuestro país a la economía global y a los desafíos que impone un mundo globalizado, establecimos, en el año 2004, la ley de arbitraje comercial internacional, superando con ello un importante vacío que manifestaba nuestro ordenamiento en relación a los conflictos de tal naturaleza. Finalmente y dentro de una serie de otras modificaciones, creamos la justicia tributaria y modernizamos la justicia laboral, contemplando nuevos y mejores mecanismos de solución de tales controversias, y permitiendo así una sustancial mejora en las condiciones de protección jurídica de los derechos de los trabajadores y un más sano desarrollo de dicha relación contractual.

330 A pesar del fuerte impulso modernizador, tenemos aún una deuda pendiente, y en uno de los más importante campos de la ciencia jurídica: La justicia civil. Y han sido los propios frutos de dicho impulso modernizador los que han develado en forma importante las actuales carencias del sistema civil, el que por las necesidades históricas de nuestro país y la extrema urgencia de asumir otras reformas, ha quedado aparentemente rezagado en lo que desde hoy ya podemos denominar el antiguo sistema. Sin embargo no hemos descansado. Por el contrario, pacientemente hemos esperado el momento oportuno de introducir esta importante reforma, cuando la consolidación de los restantes nuevos procesos fuera ya un hecho. Orígen de la reforma procesal civil. Concientes de la relevancia que tiene el sistema civil en el sano desarrollo de nuestra convivencia social tanto por representar la solución a los conflictos sociales más diversos, generales y cotidianos de las personas, así como por constituir en nuestro ordenamiento la base supletoria de todos los restantes sistemas- y esperanzados en conciliar una nueva estructura y concepción de la forma en que esta justicia civil debe administrarse, a la vez de cerrar y complementar el histórico ciclo de reformas, el Ministerio de Justicia en el año 2005 decide asumir este nuevo desafío. Comenzaron así las primeras actividades de lo que sería la Reforma Procesal Civil, cuyo primer gran fruto es el presente proyecto de ley que hoy someto, ante este Honrable Congreso, a vuestra consideración. Las labores de diseño legislativo de esta importante reforma comenzaron con una especial convocatoria, en mayo de 2005, por parte del Ministerio de Justicia a destacados académicos especialistas en Derecho Procesal, representantes a su vez de diversas Universidades e instituciones integrantes del mundo jurídico, así como también de diversos intervinientes del amplio y diverso campo del Derecho. Fue así como académicos, magistrados, abogados litigantes y destacados personeros del mundo público se reunieron en el denominado “Foro Procesal Civil”, con el claro objetivo de entregar a Chile una nueva justicia civil. La generosa labor de este grupo de destacados académicos se desarrolló principalmente en dos grandes etapas. La primera, en la generación de las bases generales y principios del nuevo sistema. La segunda, en la discusión y generación del contenido del proyecto de

331 Código Procesal Civil, que hoy presentamos a vuestra consideración. La mencionada primera etapa se desarrolló entre los meses de mayo y diciembre del año 2005, y basó su trabajo en los aportes de sus miembros y, principalmente, en los documentos elaborados especialmente a este efecto, por dos de las más prestigiosas Universidades de nuestro país: “Propuesta De Bases Para Redactar Un Nuevo Código Procesal Civil Para La República de Chile” elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, y “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, elaborado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Esta primera etapa del Foro estuvo integrada por los siguientes académicos: Don Cristian Maturana Miquel, don Juan Agustín Figueroa Yavar, don Raúl Tavolari Oliveros y don Raúl Nuñez Ojeda, de la Universidad de Chile; don Orlando Poblete Iturrate y don Alejandro Romero Seguel, de la Universidad de Los Andes; don Jorge Vial Álamos, don José Pedro Silva Prado y don Juan Pablo Domínguez Balmaceda, de la Universidad Católica de Chile; doña Nancy de la Fuente Hernández, don Claudio Díaz Uribe y don Eduardo Jara Castro, de la Universidad Diego Portales; don Miguel Otero Lathrop, del Instituto Chileno de Derecho Procesal; las señoras juezas civiles doña Dora Mondaca Rosales y doña Claudia Lazen Manzur, del Instituto de Estudios Judiciales; y el abogado asesor del Ministerio de Justicia don Rodrigo Zúñiga Carrasco. Actuó como Coordinador de esta primera etapa, don Orlando Poblete Iturrate; como Secretario Ejecutivo, don Rodrigo Zúñiga Carrasco; y como secretarios de actas los abogados de la Universidad de Chile señores Matías Insunza Tagle y Cristóbal Jimeno Chadwick. Las labores de este primer ciclo culminaron en diciembre del año 2005, con la entrega de un informe al Ministerio de Justicia, y por su intermedio, al Presidente de la República, en el que se manifestó claramente la necesidad de Reforma y especialmente, la idea de no realizar nuevas modificaciones al actual Código de Procedimiento Civil- cuyo Mensaje data del mes de febrero de 1893- sino que, imperiosamente, emprender la elaboración de un nuevo Código Procesal Civil, que manifestara los principios que la moderna doctrina procesal reconoce, acogiéndolos en un sistema que permita enfrentar eficazmente la resolución de los actuales conflictos civiles y comerciales. El diagnóstico aportado por el foro, así como los estudios realizados por el Ministerio de Justicia e

332 instituciones ligadas a la investigación jurídica, nos dan cuenta de una situación de gran retraso en la resolución de los conflictos, con un altísimo número de ingresos de causas, que aumentan exponencialmente año a año; procesos que se enfrentan a ser resueltos mediante procedimientos múltiples, diversos, formales y escriturados, impidiendo la relación directa entre el juzgador, las partes y los demás intervinientes, forzándose con ello a nuestros órganos jurisdiccionales a una constante delegación de las funciones propias del juzgador en funcionarios o auxiliares de la administración de justicia, los que si bien no han sido llamados originalmente por la ley a cumplir tales funciones, por la fuerza de la realidad y la necesidad de respuesta de la justicia, han debido paulatinamente asumirlas. Finalmente, cuando ya se ha logrado superar los obstáculos del conocimiento del asunto litigioso, y se ha obtenido la ansiada sentencia definitiva, en nuestro actual sistema, el litigante vencedor lejos de obtener la satisfacción inmediata de su pretensión, debe, salvo cumplimiento voluntario del vencido, iniciar un nuevo procedimiento judicial con el fin de hacer cumplir compulsivamente lo ya ordenado por el juzgador en el correspondiente procedimiento declarativo. Es que el diseño original de nuestra actual justicia civil representó las necesidades de otros tiempos. Muy lejos de la realidad de activa economía que hoy nos caracteriza. La masiva actividad contractual, la expedita circulación de bienes, el acceso y frecuencia del crédito, son fenómenos muy frecuente en nuestros días, pero que existían solo incipientemente en la época de diseño de nuestro actual Código. La sola mención a la data de su diseño y la conciencia de las importantes transformaciones sociales y económicas que desde ese entonces hemos vivido, nos da cuenta de una clara inadecuación a los tiempos que corren. Tal carencia de adecuación a la realidad ha derivado en otros fenómenos quizás más perjudiciales a la justicia que la propia lentitud de los procesos. El aumento sostenido de la actividad económica y, en especial, el de la actividad crediticia, ha generado una suerte de desnaturalización de la competencia de nuestros tribunales civiles. Según las estadísticas, gran parte del total de las causas que conocen estos tribunales corresponde a Juicios Ejecutivos, procedimiento que no tiene otra finalidad sino obtener el cumplimiento compulsivo de lo ya ordenado por el propio juez, o por otro juez en un determinado procedimiento declarativo, o el cumplimiento efectivo de los denominados títulos ejecutivos. La circunstancia de

333 presentarse un real conflicto de relevancia jurídica en este procedimiento es meramente eventual. Sin embargo, el diseño de nuestro sistema actual judicializa necesariamente todos y cada uno de los procedimientos de ejecución, sin importar que no exista sobre dicha ejecución oposición alguna por parte del demandado. Aún más grave, incluso existiendo oposición, no existe razón para que los restantes trámites, en su mayoría meramente administrativos, estén entregados a la labor del órgano jurisdiccional. Se desconcentra así al juez civil de su labor principal, que no es otro sino la resolución del conflicto de relevancia jurídica. La escrituración absoluta del procedimiento, el exceso de ritualidades muchas veces sin fundamento y la carencia de mecanismos tecnológicos usados hoy cotidianamente en la gran mayoría de las restantes actividades del hombre, constituye otra arista de las debilidades que presenta el sistema. Asimismo, la multiplicidad de procedimientos existentes, impone un sistema confuso, que dificulta el hallazgo del camino idóneo para obtener la adecuada tutela judicial de derechos. Las características descritas nos alejan con fuerza del legítimo anhelo y deber de una justicia pronta, eficaz y accesible al ciudadano común, y convencidos que justicia retardada es justicia denegada, la necesidad de reforma se nos hace imperiosa. Pero no basta con un nuevo procedimiento. El avance cultural de nuestro país, la madurez cívica que hemos alcanzado y la multiplicidad en la naturaleza de los conflictos existentes en la actualidad, nos imponen los requerimientos de un diseño mucho más complejo que un solo camino de solución. El verdadero acceso a la justicia se alcanza cuando ofrecemos a las personas una multiplicidad de opciones para alcanzar una real solución a sus problemas, sin importar la vía legítima por la cual se opte. El fin de la justicia y de la protección de los derechos no puede ser confundido con la asistencia a tribunales ni la existencia de procedimientos judiciales. Existen muchas otras formas de solución que alcanzan grados notables de eficiencia y que pueden acercar al ciudadano común a una satisfacción mayor que la que podría obtener por los mecanismos tradicionales. Estamos convencidos que se requiere una nueva concepción del sistema de justicia civil. Las necesidades del Chile del Bicentenario no se satisfacen con la instauración de un nuevo procedimiento civil. Se requiere

334 de un Nuevo Sistema de Solución de los Conflictos Civiles y Comerciales, que aleje la idea del enjuiciamiento civil como opción única, integrando una amplia visión de los diversos mecanismos alternativos de solución de conflictos existentes, tanto judiciales como extrajudiciales, siempre mediante simples y desformalizadas vías que permitan un real y efectivo acceso de las personas a la justicia. Un sistema que impulse la solución del arbitraje cuando aquellos mecanismos han fracasado o, cuando por su especial naturaleza no le sean aplicables, y que ubique al proceso judicial como última ratio, cuando ninguna de las posibilidades haya tenido éxito y se justifique entonces la actividad adjudicativa de la labor jurisdiccional. Con dicha inspiración, y con la confianza en un diseño que lograra plasmar las características deseables de este nuevo sistema, el Ministerio de Justicia encargó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la redacción de un anteproyecto de Código Procesal Civil, basándose en el mandato del propio Foro Procesal y, por tanto, requiriendo que el diseño del procedimiento reflejando los principios formativos, de la oralidad, inmediación, concentración, continuidad y publicidadconstituyera una vía judicial justa y expedita de soluciones, y permitiera una conexión coherente con los restantes mecanismos de solución que serán luego introducidos por leyes especiales. Finalmente, que cumpliera con el doble compromiso de establecer un nuevo procedimiento civil y la fundación de una nueva base para todo el sistema procesal chileno. Fruto del intenso trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, a fines de 2006, ya contábamos con un anteproyecto de Código Procesal Civil, el que sirvió de base y guía para la activa y pormenorizada discusión que, en su segunda etapa, el Foro Procesal Civil comenzara durante el mes de marzo de 2007 y culminara hace sólo pocas semanas. En esta segunda etapa se contó con la participación de los siguientes académicos: 1. Cristian Maturana Miquel, Académico y Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Chile. 2. Juan Agustín Figueroa Yavar, Académico de la Universidad de Chile. 3. Raúl Tavolari Oliveros, Académico de la Universidad de Chile.

335 4. Raúl Núñez Ojeda, Académico de la Universidad de Chile. 5. Orlando Poblete Iturrate, Académico y Rector de la Universidad de los Andes. 6. Alejandro Romero Seguel, Académico de la Universidad de los Andes. 7. José Pedro Silva Prado, Académico y Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Católica de Chile. 8. Juan Pablo Domínguez Académico de la Universidad Católica.

Balmaceda,

9. Jorge Vial Álamos, Académico de la Universidad Católica. 10. Claudio Díaz Uribe, Académico de la Universidad Diego Portales. 11. Eduardo Jara Castro, Académico de la Universidad Diego Portales. 12. Nancy de la Fuente Hernández, Académico de la Universidad Diego Portales. 13. Juan Carlos Marín González, Académico de la Universidad Adolfo Ibáñez. 14. Álvaro Pérez Ragone, Académico de la Universidad Católica de Valparaíso. 15. Miguel Otero Lathrop, Académico Presidente del Instituto de Derecho Procesal.

y

16. Dora Mondaca Rosales, Jueza Civil, por el Instituto de Estudios Judiciales. 17. Jenny Book Reyes, Jueza Civil, por el Instituto de Estudios Judiciales. 18. Ricardo Núñez Videla, Juez Civil, por el Instituto de Estudios Judiciales. 19. María de Los Ángeles Coddou Plaza de los Reyes, Consejera del Colegio de Abogados. 20. Ruth Israel López, Abogada del Consejo de Defensa del Estado. 21. Marcelo Chandía Peña, Abogado del Consejo de Defensa del Estado. 22. Rodrigo Zúñiga Carrasco, Abogado del Ministerio Justicia, Coordinador y Secretario Ejecutivo del Foro Procesal Civil. Ello, sin perjuicio de la valiosa colaboración que prestaron los señores abogados Cristóbal Jimeno

336 Chadwick, Matías Insunza Tagle, Mariana Valenzuela Cruz, Maite Aguirrezabal Grünstein y Pablo Bravo Hurtado. La labor del Foro Procesal Civil, traducida hoy en la presente propuesta, es el más fiel reflejo de generosidad y compromiso cívico de sus integrantes y de los altos frutos que es posible obtener desde la sociedad civil hacia el Estado. La notable calidad de la presente propuesta es reflejo del constante cuidado que pusieran sus miembros en desarrollar un debate de alto nivel en todos y cada uno de los diversos aspectos de que implica, defendiendo y argumentando las legítimas diversas opciones contempladas, pero con el objetivo claro de lograr un proyecto de consenso que reflejara las nuevas tendencias en materia procesal y los más altos estándares de calidad en la justicia, en materia civil y comercial. El Código que hoy se presenta es, sin duda, la pieza fundamental del nuevo sistema, pero a la vez sólo el primer gran paso de una reforma mucho más compleja marcada por la instauración de un Nuevo Sistema De Resoluciones De Conflictos Civiles y Comerciales. Los siguientes pasos para llegar a este nuevo escenario de sistema de resolución de conflictos deberán encaminarse a la promulgación de una ley sobre mecanismos alternativos de resolución, introducidos como medios formales y preferentes en nuestro sistema civil y comercial, con herramientas de promoción de sus notables ventajas y con incentivos importantes para su uso. Asimismo deberá promulgarse una nueva ley de arbitraje interno que permita su simplificación y masificación de su uso, fortaleciéndo con ello la cultura de justicia de los acuerdos, y permitiendo que sólo se acuda ante el juez civil cuando aquellos mecanismos han fracasado o, por la naturaleza del conflicto, aquellos no le son aplicables. Confiamos en la madurez de nuestros ciudadanos y creemos profundamente en la real posibilidad de solución auto compositiva de los conflictos. Este nuevo sistema es reflejo de tal convicción. contenido del proyecto. Ideas generales del Nuevo Código. El resultado final del trabajo realizado por el Foro se traduce en una propuesta moderna que simplifica la forma de resolver los conflictos civiles y comerciales en sede judicial, a la vez que vela por el adecuado comportamiento de los litigantes durante el proceso, sancionando la mala fe y las conductas dilatorias. Es un Código que simplifica los procedimientos unificándolos en sólo dos procedimientos declarativos generales, e

337 introduciendo la especialidad en determinados procesos sólo cuando por la naturaleza del conflicto aquello pareció estrictamente necesario. En su estructura, el Código mantiene la línea tradicional de nuestra codificación, dividiéndose en Libros, Títulos, Capítulos y Artículos. Asimismo, a objeto de facilitar su conocimiento, ha introducido la apreciada herramienta de las últimas legislaciones procesales de la intitulación de los artículos, expresando al inicio de ellos su contenido. Estructura y contenido del nuevo Código Procesal Civil. El Libro I, denominado “Disposiciones Generales” se inicia con la introducción de los denominados “Principios Básicos” y alude en su artículo primero al modelo de sistema de resolución de conflictos preferentes propuesto. Así, se señala que las partes podrán precaver o poner término a todo conflicto de común acuerdo, tanto dentro como fuera del proceso, con o sin la asistencia de un tercero, en la medida que se trate de derechos disponibles, y que así mismo, podrán convenir en acudir a un árbitro para la solución de un conflicto, salvo norma legal expresa en contrario. Así, es el propio Código de Procedimiento el que señala la existencia de tales mecanismos, sin perjuicio de no regularlos en su funcionamiento ya que aquello será tarea de leyes especiales, estableciéndolos como vía previa y externa a la sede judicial. En cuanto al inicio del proceso, así como la introducción de las pretensiones y excepciones, acorde a un sistema de resolución de conflictos privados, el Código señala que aquello incumbe exclusivamente a las partes, salvo que la ley ordene al juez, o lo habilite, para actuar de oficio y pronunciarse sobre pretensiones y excepciones que no se hubieren hecho valer por las mismas. Asimismo, señala que las partes podrán disponer de sus derechos, salvo que aquéllos fueren indisponibles por mandato de la ley. En cuanto a la dirección e impulso procesal, se manifiesta un gran avance para el eficaz desarrollo del proceso y el menor desgaste jurisdiccional. El Código señala que la dirección del procedimiento se encuentra confiada al tribunal, quien adoptará de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto. Para ello, el tribunal adoptará, a petición de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para

338 prevenir o sancionar cualquier acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso y para lograr el más pronto y eficiente ejercicio de la jurisdicción, así como la mayor economía en su desarrollo. Como es dable apreciar, el rol que juega el juez en este procedimiento es, sin lugar a duda, un rol activo. Es que no es concebible un procedimiento oral eficiente, en la resolución de un conflicto privado, sin la acción potente del juzgador que asuma directamente el rol de dirección del proceso y represente al órgano público frente a la acción de las partes. Ello es coherente, además, con los restantes principios que este mismo libro contiene. Por expresa mención legal y con intensas manifestaciones durante el desarrollo del proceso este nuevo procedimiento se estructura sobre la base de los principios de concentración, inmediación, publicidad y oralidad, principios que la propia doctrina ha consagrado como el referente más importante de los modernos Estados democráticos que promueven la existencia una justicia pronta, concentrada y eficaz para la adecuada protección de los derechos. Un aspecto relevante, en cuanto a la relación de este Código con la restante legislación procesal lo constituye el artículo 14 propuesto, el que señala expresamente la aplicación supletoria del Código con respecto a los procedimientos de minería, laborales, familia, tributarios, penales o de cualquier otra materia, salvo que aquellos contemplen una norma especial diversa o su aplicación se encuentre en oposición con la naturaleza de los derechos o de los principios que los rigen, señalando, además, que el procedimiento ordinario, contenido en el Libro II de este Código, se aplicará en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, salvo que su aplicación se encuentre en oposición con la naturaleza de los derechos o de los principios que los rigen. Por su parte, este Libro I sistematiza el tratamiento de las denominadas medidas cautelares, reconociendo positivamente la teoría general que sobre ellas la doctrina ha elaborado, reconociendo los diversos objetivos que pueden perseguir. Se distingue claramente entre aquellas que pretende preparar la entrada a juicio y las que tienen por objeto asegurar pruebas que pudieran desaparecer, y se establecen sus requisitos generales y específicos; se regulan separadamente las de naturaleza precautoria, con un tratamiento y requisitos diversos a los exigidos para las restantes.

339 Mención especial merece la inclusión de las medidas anticipativas. Con el fin de procurar una efectiva tutela durante todo el proceso y de evitar el riesgo de vulneración de los derechos, el Código señala que el tribunal podrá decretar fundadamente las medidas que anticipen total o parcialmente la pretensión del actor, cuando se haya de temer que de no concederse de inmediato la anticipación requerida, se hará imposible o se limitará severamente la efectividad de la sentencia estimatoria de dicha pretensión, precisándose que sólo procederán en los casos en que las restantes medidas fueren insuficientes para resguardar la eficacia de la pretensión hecha valer. Los incidentes es otra de las materias importantes de que trata el libro I, señalando expresamente las diferencias en su tramitación entre aquellos presentados en audiencias y los presentados fuera de ellas; estableciendo hitos preclusivos para su interposición, así como procurando evitar la interposición de incidentes dilatorios. El Libro II, que trata sobre los procesos declarativos generales, reconoce la existencia de sólo dos procedimientos. El ordinario y el sumario. El procedimiento ordinario posee una estructura simple y claramente delimitada en sus características: Un periodo de discusión escrito, una audiencia preliminar y una audiencia de juicio, en la cual, por regla general, se procederá a la dictación de la sentencia. Convencidos de la necesidad de exigencia de la máxima seriedad y de reales fundamentos al momento de decidir el inicio de un proceso judicial, el periodo de discusión comenzará por una demanda que no sólo deberá contener sus requisitos ya tradicionales, sino además la identificación de los testigos y peritos que presentará a declarar en juicio, así como el señalamiento de los demás medios de prueba de que piensa valerse, solicitando su diligenciamiento. Deberá señalar, asimismo, con claridad y precisión los hechos sobre los cuales recaerán las declaraciones de testigos y peritos, así como aquéllos que pretenderá demostrar con los demás medios de prueba. La sanción a la falta de ofrecimiento de prueba, será la imposibilidad de practicarse u ofrecerse medio de prueba alguno posteriormente, salvo respecto a hechos nuevos. Por su parte el demandado, junto con contestar la demanda, y de ofrecer y señalar su prueba, deberá controvertir los hechos afirmados por el actor y los documentos acompañados por éste, en forma categórica, bajo sanción de tenerse aquéllos como admitidos.

340 El posterior desarrollo del procedimiento se realiza sobre la base de las audiencias ya señaladas: audiencia preliminar y audiencia de juicio. La audiencia preliminar tendrá entre sus objetivos la fijación del objeto del litigio y la determinación de los hechos que deberán ser probados; el saneamiento de cualquier vicio que pudiere afectar la validez del proceso judicial, la eventual conciliación a que pudiere arribarse por las proposiciones efectivas de bases de solución por parte del tribunal, la determinación de los medios de prueba que se rendirán, y, por último, la citación a audiencia de juicio. La segunda audiencia, denominada de juicio, tendrá por finalidad la rendición de toda la prueba determinada en la audiencia preliminar, y por regla general, la dictación de la sentencia. En cuanto al régimen probatorio, se ha optado por la libertad probatoria y por la existencia del principio de la sana crítica, que en esta área civil, por respeto a tradicionales normas sustantivas, tendrá algunas atenuaciones con respecto a los demás sistemas procesales. Así, el Código señala que los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y que en consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple una regla de apreciación diversa. Establece a continuación que el acto o contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador; que se dará por establecido el hecho presumido de derecho si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario y que, el hecho presumido legalmente se dará por establecido si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita establecer un hecho distinto al colegido. Destacan en la regulación de la prueba, además, un nuevo y más justo tratamiento a la tradicional carga de la prueba, señalándose que corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. Asimismo, se señala que el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a la parte

341 con la debida antelación para que ella asuma las consecuencias que le pueda generar la omisión de información de antecedentes probatorios o de rendición de la prueba que disponga en su poder. Concluye este Libro I con la regulación del denominado procedimiento sumario, el que no difiere mayormente de su actual regulación, salvo por determinadas modificaciones que tanto en su directa regulación, como por aplicación de las demás normas del Código, lo harán efectivamente un juicio rápido y eficaz. El Libro III nos entrega un nuevo régimen de recursos en materia civil, que refleja simplicidad y eficiencia, a la vez de un justo equilibrio entre tales aspiraciones y el debido proceso. Se señala que podrán recurrir las partes y los terceros admitidos para obrar en juicio contra las resoluciones judiciales que les causen agravio, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. Así, el recurso de reposición procederá en contra de los decretos y de las sentencias interlocutorias, en tanto que la apelación sólo tendrá lugar en contra de las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias que pusieren término al juicio o hagan imposible su continuación, las resoluciones que ordenen el pago de costas por un monto superior a 100 UTM y las que se pronuncien sobre el otorgamiento, rechazo, modificación y alzamiento de medidas cautelares, todas dictadas en primera instancia. Serán también apelables las sentencias dictadas en segunda instancia, que declararen de oficio la falta de jurisdicción o de competencia absoluta para conocer de un asunto. Todas las demás resoluciones serán inapelables, a menos que la ley dispusiere lo contrario. Este recurso, a diferencia del establecido en el actual Código de Procedimiento Civil, tendrá un objeto mucho más amplio, no limitado a la modificación o revocación de la sentencia, sino que podrá incluir la declaración de nulidad, ya sea del procedimiento o de la propia sentencia. Así, se señala que el objeto del recurso será obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende o revoque conforme a derecho la resolución del inferior, total o parcialmente, con base precisa en los fundamentos de las pretensiones formuladas ante el tribunal inferior, pudiendo alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas o garantías procesales cometidas en la primera instancia, para obtener la invalidación del juicio y de la resolución respectiva, o solamente de ésta, y ello por las causales específicas

342 señaladas. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio oral y de la resolución respectiva o sólo de esta, pudiéndose hacer valer la pretensión de enmienda o revocación, sólo en subsidio de la de invalidación. Finalmente, en lo que constituye el más importante cambio en materia de recursos, este Código introduce el denominado Recurso Extraordinario, el que tendrá por objeto que la Corte Suprema unifique la jurisprudencia con ocasión de una sentencia notoriamente injusta para el recurrente. El recurso además tendrá por objeto revocar la sentencia impugnada si se han vulnerado sustancialmente garantías constitucionales y sólo procederá en contra de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, y que hayan sido dictadas por Cortes de Apelaciones. La función de la Corte Suprema, entonces, será preservar la coherencia y unidad de los criterios de decisión en los tribunales del país en virtud de este recurso extraordinario, pudiendo ejercer su función de unificación cuando la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia uniforme; la jurisprudencia previa fuere contradictoria entre sí, no existiere jurisprudencia sobre la materia, o nuevos contextos históricos, sociales o culturales justifiquen variar la tendencia jurisprudencial. Con todo, la Corte Suprema seleccionará para su conocimiento sólo aquellos casos que, cumpliendo con los requisitos anteriores, revistan interés público a juicio de a lo menos tres de sus ministros. El Libro IV, finalmente, regula los denominados procedimientos especiales, destacando entre ellos la nueva regulación de la ejecución. Es que la importancia de esta etapa es, sin duda, máxima. El valor de las soluciones, en la práctica, y el real reestablecimiento de la paz social ante la vulneración de derechos, se encuentra estrictamente determinado por su cumplimiento, bajo la constante posibilidad que ante su inexistencia el sistema completo se desacredite, y pierda todo sentido. Por ello, hemos optado por destacar su lugar y aspirar a instaurar en Chile un sistema que cumpla efectivamente con una ejecución eficaz. En primer lugar, se establece como régimen general que procederá la ejecución de las resoluciones una vez que se encuentren ejecutoriadas, y que las sentencias definitivas que causen ejecutoria serán ejecutables

343 provisionalmente desde su notificación al demandado. No obstante, no procederá el cumplimiento de dichas sentencias cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor de edad o se trate de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros o árbitros. En segundo lugar, siguiendo la tendencia mundial moderna en materia de ejecución, por una imperiosa necesidad de coherencia de nuestro sistema, por descargar a los tribunales civiles de una labor que en gran parte no les es propia, y por evitar un desgaste jurisdiccional y económico inútil, hemos optado por desjudicializar la ejecución. Permitiendo su judicialización sólo ante la existencia fundada de oposición a la ejecución por parte del ejecutado o de tercerías en los casos que correspondan. Así, la ejecución será simplemente un trámite administrativo, llevado ante un funcionario denominado oficial de ejecución, cuya naturaleza, facultades, prohibiciones y régimen disciplinario serán regulados en una ley especial que se dictará prontamente, y que acompañará a este nuevo y moderno procedimiento. En esta nueva ejecución la existencia de un título ejecutivo, ya sea por sentencia definitiva o por los demás títulos indubitados que la ley establece, dará paso simplemente a una solicitud de ejecución efectuada por el ejecutante ante el oficial mencionado, quien luego de verificar la concurrencia de los presupuestos y requisitos señalados en la ley, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, despachará la ejecución, pudiendo proceder inmediatamente a la notificación del despacho al ejecutado, requiriéndolo de pago, y ante la inexistencia del pago correspondiente, procediendo a efectuar los apremios que por ley procedan, incluido, si fuere posible, el embargo de bienes concretos. La ejecución se despachará mediante una resolución de carácter administrativa, dictada por este oficial, respecto a la cual el ejecutado, luego de notificado, podrá oponerse mediante una demanda de oposición a la ejecución ante el Juez de Ejecución competente. Sólo en dicho caso la ejecución se judicializará, se suspenderá, pero se mantendrán los embargos y demás medidas de garantía, vigentes.

344 Resuelta la oposición, habiendo sido rechazada, se continuará con la ejecución ante el oficial de ejecución. Por su parte, si se acogiera la demanda de oposición a la ejecución, se dejará tal ejecución sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto para los casos de revocación de una sentencia provisionalmente ejecutada, y condenándose al ejecutante a pagar las costas de la oposición. Como se puede observar el trabajo de diseño de este nuevo sistema de soluciones ha sido arduo y complejo, y el sinnúmero de aspectos que comprende su proyección requiere de una programación y diseño coordinado de sus diversas aristas y actores. Aún nos queda mucho trabajo por delante en esta tarea. El apropiado diseño orgánico, la ley de mecanismos preferentes de resolución de conflictos, la nueva ley de arbitraje interno, entre varias otras, son sólo una muestra de la gran labor que nos queda por delante, y del inmenso compromiso que hemos asumido. Como tarea de Estado requiere del trabajo de todos los integrantes de nuestra sociedad y, en especial, de la activa participación de los intervinientes relevantes del mundo del Derecho. Nos encontramos frente a una oportunidad histórica, y tenemos la más amplia voluntad de obtener de ella lo más altos frutos. Las ventajas del sistema propuesto son evidentes, pero como toda obra humana es perfectible tanto en su contenido como en su forma. Entendemos comenzar hoy una época de enriquecimiento de nuestra propuesta y de apertura de los necesarios debates que la fortalezcan y aseguren su éxito. Hemos dado el primer gran paso, de una serie de otros de gran relevancia, que en conjunto lograrán culminar con el establecimiento transversal de la Nueva Justicia para Chile, en donde el acceso, en su sentido más amplio, sea una realidad palpable para toda la sociedad chilena. En consecuencia, tengo el honor de someter a vuestra consideración, el siguiente P R O Y E C T O

D E

L E Y:

“CODIGO PROCESAL CIVIL LIBRO PRIMERO

345 DISPOSICIONES GENERALES Título I. PRINCIPIOS BASICOS Artículo. 1°. Autotutela y Autocomposición. No es lícito recurrir a la fuerza para la protección de los derechos, salvo en los casos expresamente admitidos por la ley. Las partes podrán precaver o poner término a todo conflicto preferentemente de común acuerdo, tanto dentro como fuera del proceso, con o sin la asistencia de un tercero, en la medida que se trate de derechos disponibles. Las partes podrán convenir en acudir a un árbitro para la solución de un conflicto, salvo norma legal expresa en contrario. Art. 2°. Debido proceso de ley y procedimiento. La jurisdicción se ejercerá por un tribunal competente, independiente e imparcial, de acuerdo a un debido proceso, el que se desarrollará de conformidad a los procedimientos establecidos en este Código, salvo que exista otro procedimiento establecido en una ley especial. Art. 3°. Iniciativa y disposición de derechos. La iniciación del proceso, así como la introducción de las pretensiones y excepciones incumbe a las partes. El Tribunal sólo podrá actuar de oficio y pronunciarse sobre pretensiones y excepciones que no se hubieren hecho valer por las partes cuando la ley lo faculte expresamente. Las partes podrán disponer de sus derechos, salvo que ellos fueren indisponibles por mandato de la ley, y terminar, unilateralmente o de común acuerdo, el proceso pendiente en la forma prevista en la ley. Art. 4°. Dirección e impulso procesal. La dirección del procedimiento se encuentra confiada al tribunal, quien adoptará de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto. El tribunal deberá adoptar, a petición de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquiera acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso y para lograr el más pronto y eficiente ejercicio de la jurisdicción, así como la mayor economía en su desarrollo. Art. 5°. Igualdad de armas. El tribunal velará por mantener la igualdad de las partes en el proceso. Art. 6°. Buena fe procesal. Las partes, los terceros, y general, todos quienes acudan ante los tribunales deberán ajustar su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y a la lealtad y buena fe procesal. El tribunal, de oficio o a petición de parte, adoptará durante el desarrollo del proceso todas las medidas que estime pertinentes para impedir y sancionar toda conducta u omisión que importe un fraude procesal, colusión o cualquiera otra conducta ilícita o dilatoria. Art. 7°. Oralidad. El proceso se desarrollará en audiencias orales, sin que sea procedente la presentación de escritos dentro de ellas, ya sea de argumentaciones o peticiones al tribunal. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal en la audiencia y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio. Sin perjuicio de lo anterior, la demanda, la reconvención, la contestación de demanda y la presentación de recursos fuera de las audiencias, deberán efectuarse en forma escrita, en la forma y oportunidad prevista en la ley. Art. 8°. Inmediación. Todas las audiencias, así como las actuaciones de prueba en general deberán realizarse ante el tribunal competente. Queda prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones.

346 El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido. Las audiencias y las sentencias que se dicten en procesos verificados sin la presencia ininterrumpida del juez adolecerán de nulidad. Art. 9°. Concentración y continuidad. Las audiencias se desarrollarán en forma continua y sólo en casos en que no fuere posible cumplir con su objetivo podrán prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente del funcionamiento del tribunal. Art. 10. Publicidad. Todas las diligencias y actuaciones del proceso serán públicas, salvo que expresamente la ley disponga lo contrario o el tribunal así lo decida por razones de seguridad, de moral, para la protección de la intimidad de alguna de las partes o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley. Título II APLICACION DE LAS NORMAS PROCESALES Art. 11. Aplicación de la norma procesal en el tiempo. Las normas procesales son de aplicación inmediata y rigen respecto de los procesos que se encuentren en tramitación a su entrada en vigencia. No obstante, las nuevas normas procesales no regirán para los trámites, diligencias, o plazos que hubieren comenzado a correr ni respecto de los recursos que se hubieren interpuesto, los cuales se regirán por la norma procesal anterior. Art. 12. Aplicación de la norma procesal en el espacio. Con las solas excepciones que puedan prever los tratados y convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente en su tramitación por las normas procesales chilenas. Art. 13. Indisponibilidad de las normas procesales. Los sujetos no pueden acordar, por anticipado, dejar sin aplicación las normas procesales para un determinado proceso, salvo en el proceso arbitral y siempre que se respeten las normas del debido proceso. Art. 14. Aplicación supletoria del Código. Este Código se aplicará supletoriamente a los procedimientos de minería, laborales, familia, tributarios, penales o de cualquier otra materia, a menos que ellos contemplen una norma especial diversa o su aplicación se encuentre en oposición con la naturaleza de los derechos o de los principios que los rigen. El procedimiento ordinario se aplicará en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, o su aplicación se encuentre en oposición con la naturaleza de los derechos o de los principios que los rigen. Título III EL TRIBUNAL Art. 15. Organización. La ley orgánica constitucional regulará la designación, integración, competencia y funcionamiento de los diversos tribunales. Art. 16. Funcionamiento de los tribunales colegiados. En el estudio, deliberación y adopción de sus decisiones, regirá en su máxima aplicación el principio de inmediación. La deliberación será efectiva y no se limitará a la simple emisión del voto. Art. 17. Asistencia entre tribunales. Los tribunales se deben mutua asistencia y colaboración en todas las actuaciones que se requieran. Art. 18. Facultades del tribunal. El tribunal estará facultado para: 1. Rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente infundada, cuando manifiestamente carezca de los requisitos formales exigidos por la ley para la

347 existencia, validez o eficacia del proceso o cuando se ejercite una pretensión especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido; 2.

Pronunciarse de oficio respecto de las excepciones que este Código le faculta;

3. Dar al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca equivocado; 4. Ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, en la oportunidad establecida en la ley; 5. Disponer, en cualquier momento durante la audiencia de juicio, la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito; 6. Rechazar las pruebas ilícitas, las que recaigan sobre hechos de pública notoriedad como las manifiestamente sobreabundantes, inconducentes e impertinentes; 7. Rechazar in limine los incidentes extemporáneos, inconexos, que reiteren otros ya propuestos por la misma causa o cuando, a pesar de fundarse en causa distinta, ésta haya podido alegarse al promoverse uno anterior; 8. Rechazar in limine la intervención de terceros cuando la petición carezca de los requisitos exigidos; 9. Declarar de oficio las nulidades insubsanables y para disponer las diligencias que persigan evitar dichas nulidades; 10. Dirigir el proceso y aplicar las sanciones que correspondan a quienes obstaculicen indebidamente su desarrollo u observen conducta incompatible con el decoro y dignidad de la justicia. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes o terceros han actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrá imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa entre 10 y 100 UTM. En ningún caso la multa podrá superar la tercera parte de la cuantía del litigio. En caso de reincidencia, se podrá aplicar el doble de la multa. Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias de hecho que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a las otras partes se hubieren podido causar. 11. Ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la ejecución de las resoluciones que dictare. Para tal efecto, el tribunal podrá también disponer multas por el monto establecido en la ley. No será procedente la adopción de medidas privativas o restrictivas de la libertad personal para el cumplimiento de la sentencia, salvo en los casos expresamente autorizados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá disponer el arresto de una persona como medida de apremio para el cumplimiento de una actuación judicial en caso de incomparecencia injustificada, el que cesará inmediatamente después de haber sido realizada la actuación.

348 El tribunal deberá adoptar las medidas necesarias para la más pronta realización de la diligencia, la que deberá realizarse como máximo dentro de los dos días hábiles siguientes de haber sido puesta la persona arrestada a disposición del tribunal. El tribunal, practicado que sea el arresto, en caso de rendirse una caución real que considere suficiente, o transcurrido el plazo máximo legal sin que la diligencia se hubiere practicado, deberá disponer que la persona arrestada sea dejada en libertad, sin perjuicio de poder citarla para una nueva oportunidad, bajo apercibimiento de impartirse una nueva orden de arresto en caso de incomparecencia injustificada. El tribunal, al encomendar la diligencia a la policía, deberá establecer en la resolución el monto de la caución que debe rendir la persona citada para impedir el arresto por la policía, el que se hará efectivo de inmediato en beneficio fiscal si no compareciere. La policía deberá depositar la suma dinero que se le hubiere entregado en la cuenta corriente del tribunal, dando cuenta de ello al mismo. Asimismo, no se llevará a efecto la diligencia de arresto si se comprobare a la policía haberse prestado la caución de comparecencia. Título IV LAS PARTES Art. 19. Partes. Son partes en el proceso el demandante y el demandado. Asimismo, lo serán los terceros en los casos previstos por la ley, cuya intervención sea aceptada por el juez. Art. 20. Capacidad para ser partes. Podrán ser partes en los procesos ante los tribunales civiles: 1) Las personas naturales; 2) Las personas jurídicas; 3) Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, como la herencia yacente y la masa de la quiebra, y 4) Las demás entidades sin personalidad jurídica a las que las leyes les reconozcan capacidad para ser partes, regulando su intervención y representación en juicio. Con todo, las entidades formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin, pero que no han cumplido los requisitos legales para constituirse en persona jurídica podrán ser demandadas como tal, sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a los gestores o partícipes. Art. 21. Capacidad procesal. Pueden comparecer por sí en el proceso, las personas capaces de disponer de los derechos que en él se hacen valer. Las que no tienen, total o parcialmente, el libre ejercicio de sus derechos, comparecerán representadas, asistidas o autorizadas según dispongan las leyes que regulan la capacidad. Los menores de edad que carezcan de representante legal o convencional que actúe en su nombre, como aquellos que litiguen contra quienes ejercen patria potestad o tutela sobre éste, actuarán asistidos de curador ad litem que designará el tribunal que conoce de la causa. Las personas jurídicas actuarán por intermedio de sus órganos o de sus representantes o de las personas autorizadas conforme a derecho. Sin perjuicio de ello, el gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, y cualquier administrador de una sociedad de personas se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades

349 ordinarias del mandato judicial, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación. Los ausentes y las herencias yacentes serán representados en el proceso por los curadores designados al efecto. Art. 22. Designación de curador ad litem. Cualquiera que tenga interés legítimo podrá pedir el nombramiento de tutor o curador para un menor, incapaz o ausente que sea o haya de ser parte en juicio, si careciere de representante legal con capacidad para representarlo. Dicha petición se conocerá por el juez que conoce del proceso respectivo y se tramitará de acuerdo con las normas que regulan la designación de curador ad litem. Art. 23. Apreciación de oficio de la falta de capacidad. La falta de capacidad para ser parte, así como de capacidad procesal, podrá ser declarada de oficio por el tribunal hasta antes de la audiencia de juicio, previa audiencia de las partes si lo considerare necesario. Art. 24. Modificaciones de la capacidad durante el proceso. Si la parte que actúa por sí misma se incapacita durante el curso del proceso, los actos posteriores a la declaración judicial de incapacidad serán nulos. Los actos anteriores serán anulables si la incapacidad fuese notoria durante la realización de dichos actos. El proceso se seguirá con el representante que legalmente corresponda, quien será emplazado en la misma forma y con las mismas consecuencias que rigen para el caso de demanda en el juicio ordinario. El fallecimiento o incapacidad de la persona o personas que constituyen una parte no suspende el curso del procedimiento si esa parte actuaba por medio de un apoderado. El proceso continuará con éste hasta que no se apersonen sus herederos o su representante. Si durante el curso del proceso se hiciere capaz una parte que no lo era, se seguirán con ella los procedimientos luego de que se apersone debidamente. Los actos consumados antes de esa comparecencia serán válidos, sin perjuicio de las reclamaciones que la parte pudiera tener contra su anterior representante por haber omitido comunicarle la existencia del pleito o por cualquier otra circunstancia, pretensión que deberá hacer valer en otro proceso. Art. 25. Sucesión de la partes. Ocurrida la muerte de la parte que actuaba por sí misma, y salvo el caso de proceso relativo a derechos personalísimos, éste debe continuar con los herederos, cónyuge o el curador de la herencia yacente, en su caso. La contraparte podrá solicitar el emplazamiento de estas personas sin necesidad de trámite sucesorio, procediéndose en la forma prevista para la demanda y con las mismas consecuencias. Entre tanto, el proceso quedará suspendido, salvo si los autos se encuentran en estado de dictar sentencia, en cuyo caso la suspensión se producirá después de pronunciada. En caso de transferencia por acto entre vivos de la cosa litigiosa, el sucesor subrogará a la parte, en la misma situación procesal que ésta se encontraba al momento de la transferencia. En caso de extinción de la persona jurídica, el proceso continuará con sus liquidadores o con quienes la sucedan en su patrimonio. Art. 26. Asistencia letrada obligatoria. La parte deberá comparecer a todos los actos del proceso asistida por abogado, debiendo el tribunal rechazar los escritos que no lleven firma de éste e impedir las actuaciones que se pretendan realizar sin su asistencia. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal podrá ordenar la comparecencia personal de la parte o de su representante, asistida por su abogado, para la audiencia en que debiere verificarse un llamado a conciliación. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso precedente: a) La presentación de la demanda monitoria;

350 b) Los asuntos que se tramiten ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia cuando no haya o no se disponga de tres abogados, como mínimo, que patrocinen asuntos en el territorio jurisdiccional del Juzgado. Esta circunstancia deberá ser declarada anualmente por la Corte de Apelaciones respectiva a petición del Juzgado respectivo o de cualquier persona residente en el territorio jurisdiccional de ese tribunal; c) Los asuntos que se tramiten ante los Juzgados de Policía Local, salvo en los asuntos de regulación de daños y perjuicios; d) En las causas electorales, los recursos de protección y de amparo; e) En las solicitudes que aisladamente se pidan copias, desarchivos y certificaciones ni respecto de los martilleros, peritos, depositarios, interventores, secuestres, interpretes, y demás personas que desempeñen funciones análogas, cuando sus presentaciones tuvieren por único objeto llevar a efecto la misión que el tribunal les ha confiado o dar cuenta de ella; y f) En los demás casos establecidos en la ley El tribunal rechazará de plano los escritos o la realización de actuaciones sin la asistencia de abogado, salvo en caso de existir expresa autorización legal al respecto. Art. 27. Formas de designar apoderado. La parte podrá conferir poder al apoderado por escritura pública; por instrumento privado autorizado ante Notario, en que comparezcan la parte, individualizando el proceso para el cual se confiere el poder, en una declaración escrita del mandante, debidamente autorizada por el administrador de causas; y mediante endoso en comisión de cobranza de cheque, letra de cambio, o pagaré. Deberá otorgarse por instrumento público el poder en el extranjero, debiendo acompañarse con su protocolización, la debida legalización y su traducción, si correspondiera. No podrá ser otorgado por instrumento privado ante Notario el poder que comprendiere las facultades contempladas en los dos últimos incisos del artículo 28 de este Código. La parte podrá designar más de un abogado para que la represente en el proceso, y en tal caso, podrá notificarse a cualquiera de ellos de las resoluciones judiciales que se dicten. El tribunal podrá limitar la participación de los abogados al número que estime conveniente para el eficaz y continuo desarrollo de los alegatos y las audiencias. El abogado que hubiere comenzado una alegación o la realización de un interrogatorio o contrainterrogatorio de un testigo, parte o perito será el único que podrá participar en representación de la parte en ese alegato o actuación, salvo autorización para que sea reemplazado por otro apoderado. Art. 28. Facultades de apoderado. El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al apoderado para tomar parte del mismo modo que podría hacerlo el poderdante en sus diversas instancias, recursos, incidentes y etapas, incluyendo las preliminares, las de ejecución y el cobro de multas y daños y perjuicios emergentes del litigio y habilita al apoderado para realizar todos los actos procesales, salvo aquellos que la ley reserva a la parte. Carecen de eficacia las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, las que se tendrán por no escritas para todos los efectos legales. Podrá, asimismo, el apoderado delegar el poder obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad. Sin embargo, no se entenderán concedidas al apoderado, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, formular declaración de parte, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, avenir, conciliar, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir.

351 Art. 29. Sujetos habilitados para actuar como apoderados. Sólo un abogado, que no se encuentre suspendido para el ejercicio de la profesión, podrá actuar como apoderado de una parte. También se podrá conferir poder a un procurador del número, quien tendrá las mismas facultades de un abogado, con la excepción que no podrá en caso alguno realizar actuaciones para las cuales se requiere poder especial y comparecer a audiencias o alegatos en representación de la parte. Art. 30. Justificación de la personería. La personería deberá acreditarse con la presentación de los documentos habilitantes contemplados en el artículo 27 desde la primera gestión que se realice en nombre del representado. En casos de urgencia podrá admitirse la comparecencia invocando el poder, sin presentar la documentación, pero si no se acompañase dentro del plazo que atendidas las circunstancias fije el tribunal, que no podrá ser inferior a cinco días, será nulo todo lo actuado por el gestor y ésta pagará los gastos procesales devengados. En todo caso, podrá ser responsabilizado por los daños y perjuicios ocasionados. Art. 31. Agencia oficiosa. Podrá comparecerse judicialmente a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que se den las siguientes condiciones: 1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo o esté ausente del país. 2. Que quien comparezca sea su ascendiente, descendiente, pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, cónyuge, socio o comunero o que posea algún interés común que legitime esa actuación, o tenga el título de abogado. 3. Que si la parte contraria lo solicitare, preste caución suficiente de que su gestión será ratificada por el representado o pagará los daños y perjuicios en el caso contrario y si así correspondiere. Si el agente oficioso no fuere abogado deberá hacerse representar en la forma que esta ley establece. El tribunal, fijará un plazo para la ratificación por la parte representada, transcurrido el cual se podrá declarar la ineficacia de todo lo obrado, sin perjuicio de la obligación del agente oficioso de indemnizar la totalidad de los perjuicios causados con su comparecencia, presumiéndose negligente su actuación. Art. 32. Representación en caso de intereses difusos y colectivos. En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas o a varias personas, estarán legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente la persona interesada y las instituciones o asociaciones de interés social que establezca la ley respectiva y que sean admitidas por resolución judicial previa para representar el interés difuso o colectivo por garantizar una adecuada defensa de dicho interés comprometido, según el procedimiento que contemple para tal efecto la ley respectiva. Art. 33. Procurador común. Cuando diversas personas constituyan una sola parte, deberán actuar conjuntamente, representadas por un apoderado común, salvo que perjudique gravemente el derecho a defensa. Si debiendo actuar a través de procurador común, las partes no lo hicieren, el tribunal, de oficio o a petición de parte, ordenará su nombramiento en el plazo de diez días y, a falta de esa designación por las partes en el plazo señalado, lo nombrará de oficio. Art. 34. Revocación y renuncia del poder. La parte interesada podrá, en todo momento, designar un nuevo apoderado, lo que hará saber previamente al abogado a quien se hubiere revocado el poder. El nuevo apoderado y la parte serán responsables del pago de los honorarios al abogado a quien se le hubiere revocado el poder, a menos que éste hubiere aceptado expresa o tácitamente la nueva designación de apoderado.

352 Podrá procederse al cobro de dichos honorarios en el mismo proceso. En caso que el abogado desee poner fin a su poder, deberá hacerlo por escrito firmado conjuntamente con la parte, ante el órgano jurisdiccional correspondiente. Si se desconociere el actual domicilio del mandante o éste se negare a firmar, el apoderado estará obligado a poner la renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento en un juicio ordinario, desde la notificación de la renuncia al mandante. El cese de responsabilidad profesional es sin perjuicio de las medidas que en el plano procesal pudiere dictar el órgano jurisdiccional. Título V LITISCONSORCIO Art. 35. Litisconsorcio necesario. Cuando por la naturaleza de la relación jurídica sustancial que sea objeto del proceso no pudiere pronunciarse sentencia útilmente sin la presencia (litisconsorcio activo) o el emplazamiento (litisconsorcio pasivo) de todos los interesados, aquéllos deberán todos comparecer y éstos deberán todos ser emplazados en forma legal. En este caso los recursos y demás actuaciones procesales de cada uno favorecerán a los otros. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio, sólo tendrán eficacia si emanan de todos los litisconsortes. Art. 36. Poderes del tribunal en el litis consorcio necesario. El litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, podrá ser denunciado por las partes o advertido por el tribunal hasta la audiencia preliminar, incluso antes de la notificación de la demanda si resultare evidente. En caso de litisconsorcio necesario activo, si no hubieren comparecido todos los interesados, el tribunal no dará curso a la demanda hasta tanto no se cumpla ese requisito. Asimismo, en un caso de litisconsorcio necesario pasivo, el tribunal tampoco dará curso a la demanda mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal. Art. 37. Litisconsorcio facultativo. Dos o más personas pueden litigar en un mismo proceso en forma conjunta, sea activa o pasivamente, cuando sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto de manera que la rendición de pruebas sea un objetivo preferentemente común para ellas o cuando la sentencia a dictarse con respecto a una pudiera afectar a la otra. Los litisconsortes facultativos, salvo disposición legal en contrario, serán considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican la situación procesal de los restantes, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. Título VI LA INTERVENCION DE TERCEROS Art. 38. Intervención voluntaria. Quien no figure originalmente como parte en un proceso judicial podrá no obstante intervenir en el mismo, siempre que justifique tener un interés actual y legítimo en el resultado del mismo, y cumpla con los requisitos que se establecen en el presente título.

353 Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos. La solicitud de intervención en ningún caso suspenderá la tramitación de la causa. La intervención sólo podrá pedirse en la primera instancia hasta la audiencia preliminar. Excepcionalmente, podrá solicitarse hasta la audiencia de juicio oral, debiendo aceptar todo lo actuado previamente. Art. 39. Denuncia de la litis. Si la pretensión ejercida en un proceso judicial corresponde también a otro u otros sujetos determinados que no han comparecido en dicho proceso, el tribunal ordenará, de oficio o a petición de parte que se ponga la demanda en conocimiento de aquéllos, quienes deberán expresar si se adhieren o no a ella. Para estos efectos el tribunal citará a una audiencia especial a la que deberán concurrir las partes y los sujetos, debidamente representados, cuya intervención ha sido requerida. Si dichos sujetos se adhieren a la demanda, conformarán con el o los primitivos actores un litis consorcio que se ajustará a las normas dadas para esta última figura. Si optan por no adherirse deberán hacer reserva expresa de sus derechos. Si nada dicen les afectará el resultado final del proceso. Art. 40. Intervención excluyente. Quien pretenda en todo o en parte la cosa o el derecho controvertido en un proceso judicial podrá intervenir formulando su pretensión frente al demandante y al demandado, para que en el mismo proceso se la considere. En este caso se considerará a las primitivas partes como demandados en relación con el interviniente. Art. 41. Requisitos y forma de la intervención. La solicitud de intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables, y deberá ser acompañada de toda la prueba correspondiente. Presentada que fuere la solicitud de intervención el tribunal citará a las partes y a quien pretende la intervención a una audiencia en la que, escuchando a todos los interesados y recibiendo la prueba, resolverá sobre dicha solicitud. La resolución que deseche la intervención será inapelable. Art. 42. Efectos. Si la intervención fuere aceptada por el tribunal, el tercero tendrá los mismos derechos, facultades y deberes que las partes originarias del proceso, debiendo respetar todo lo obrado con anterioridad a su intervención. Las resoluciones que se dicten respecto de estos terceros producirán los mismos efectos que el que este Código produce en relación con las partes. Título VII RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES O DE APODERADOS EN EL PROCESO Art. 43. Condena en costas. La sentencia definitiva o la sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, deberá imponer a una parte o tercero la condena en costas, pudiendo declarar su exención por medio de resolución fundada cuando se estime que existieren motivos plausibles para litigar. En los procedimientos ejecutivos, siempre deberá ser condenada en costas la parte que hubiere sido vencida en juicio. Si por haberse acogido una o más excepciones se diere lugar a la demanda de oposición a la ejecución sólo parcialmente, el tribunal deberá establecer en la sentencia la distribución proporcional del pago de las costas entre las partes. El recurso rechazado en todas sus partes, deberá contener la condena en costas. Sin embargo, en caso que el recurso sea conocido por un tribunal colegiado, dicho tribunal

354 podrá eximir al recurrente del pago de las costas cuando a lo menos un ministro hubiere votado a favor de acoger total o parcialmente el recurso. Se consideran costas todos los tributos, honorarios de los abogados y procuradores de la otra parte si los hubiere, peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares del tribunal. La parte favorecida por la condena en costas, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de encontrarse ejecutoriada la sentencia definitiva o la que hubiere puesto término al juicio o hubiere hecho imposible su continuación, presentará una liquidación de lo adeudado ante el Administrador del Tribunal, el que emitirá un informe para su aprobación por el juez, quien resolverá previo traslado conferido a las partes por el plazo de diez días. Dicha resolución sólo será objeto de reposición por las partes, a menos que el monto de las costas condenadas superare la suma equivalente a 100 Unidades Tributarias Mensuales, en cuyo caso será procedente la apelación en forma subsidiaria. Art. 44. Condena en los incidentes. Las sentencias que resuelvan los incidentes impondrán siempre la condena en costas a cargo del totalmente vencido, sin perjuicio de la condena en costas en la sentencia definitiva si correspondiere. Dichas costas deberán cobrarse en la misma oportunidad y forma establecida en el artículo anterior. Art. 45. Condena en caso de litisconsorcio. Tratándose de condena al pago de las costas contra litisconsortes, el tribunal, atendidas las circunstancias del caso, determinará si la condena es solidaria o la forma en que habrá de dividirse entre aquéllos su pago. Art. 46. Responsabilidad del apoderado. El apoderado podrá ser condenado en costas, solidariamente con su representado, cuando incurra en acciones reiteradas y manifiestamente dilatorias. Art. 47. Daños y perjuicios. Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte y su apoderado podrán ser solidariamente condenados, además de las costas, al pago de los daños y perjuicios provocados a la contraparte, si hubiere mediado expresa petición en ese sentido antes del pronunciamiento de la sentencia. Art. 48. Beneficiario de las costas. Las costas pertenecerán a la parte a cuyo favor se decretó la condena; pero si su abogado las percibiere por cualquier motivo, se imputarán a los honorarios que se hayan estipulado o al que deba corresponderle y a los gastos que hubiere asumido el apoderado. Título VIII DE LA ACUMULACION DE ACCIONES Art. 49. Acumulación inicial objetiva de acciones. Acumulación eventual. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí, se tramiten en un mismo procedimiento y el tribunal sea competente para conocer de ellas. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras. Sin embargo, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquélla otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.

355 Art. 50. Acumulación subjetiva de acciones. Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. Art. 51. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones. Casos especiales de acumulación necesaria. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: a) Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acción acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en un procedimiento diverso. b) Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en diversos procedimientos. c) Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir. Cuando la demanda tenga por objeto la impugnación de acuerdos sociales se acumularán de oficio todas las que pretendan la declaración de nulidad o de anulabilidad de los acuerdos adoptados en una misma Junta o Asamblea o en una misma sesión de órgano colegiado de administración y que se presenten dentro de los tres meses siguientes a aquél en que se hubiera presentado la primera. En todo caso, en los lugares donde hubiere más de un Juzgado de Primera Instancia, las demandas que se presenten con posterioridad a otra se repartirán al Juzgado al que hubiere correspondido conocer de la primera. También se acumularán en una misma demanda distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados. Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, se requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, se acordará el archivo de la demanda sin más trámite. Título IX DE LA ACUMULACION DE PROCESOS Art. 52. Finalidad. El incidente de acumulación de procesos tiene como finalidad que todos los procesos acumulados se tramiten en un solo procedimiento y sean terminados por una sola sentencia. Art. 53. Legitimación y oportunidad. La acumulación sólo podrá decretarse en primera instancia a solicitud de quien sea parte en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretende. El respectivo incidente podrá ser solicitado por escrito antes de la realización de la audiencia preliminar, o verbalmente en esta misma audiencia. Art. 54. Requisitos. La acumulación procede cuando los procesos se estén sustanciando ante el mismo o diferentes tribunales, en los siguientes casos: a) Cuando la pretensión o pretensiones entabladas en un proceso sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos;

356 b) Cuando las personas y el objeto o materia de los procesos sean idénticos, emanando directa e inmediatamente de unos mismos hechos, aunque las pretensiones sean diversas; c) En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un procedimiento pueda producir efecto de cosa juzgada en otro u otros procesos. Art. 55. Procesos acumulables. La acumulación sólo procederá tratándose de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales, siempre que concurra alguna de las causas expresadas en el artículo precedente y que no se hubiere citado, en alguno de los procesos que se pretende acumular, a la audiencia de juicio. Cuando los procesos estuvieren pendientes ante distintos tribunales, no cabrá su acumulación si el tribunal del proceso más antiguo careciere de competencia objetiva por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular. Art. 56. Proceso en el que se ha de pedir la acumulación. La acumulación de procesos se solicitará siempre ante el tribunal que conozca del proceso más antiguo, al que se acumularán los más modernos. En caso contrario la solicitud será rechazada de plano. La antigüedad se determinará por la fecha de la presentación de la demanda. Si las demandas se hubiesen presentado el mismo día, se considerará más antiguo aquel en que primeramente se hubiere notificado la demanda. Si, por pender ante distintos tribunales o por cualquiera otra causa, no fuera posible determinar cuál de las demandas se notificó en primer lugar, la solicitud podrá pedirse en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretende. Art. 57. Solicitud. El peticionario junto con su solicitud, sea esta escrita o verbal según corresponda, señalará con claridad los procesos cuya acumulación se pide, el estadio procesal en que se encuentran, y expondrá las razones que en su opinión justifican la acumulación. Art. 58. Desestimación de la petición. El tribunal rechazará la solicitud de acumulación cuando no contenga los datos exigidos en el artículo anterior o cuando, según lo que consigne dicha solicitud, la acumulación no fuere procedente por razón de la clase y tipo de los procesos, de su estado procesal y demás requisitos procesales establecidos en los artículos anteriores. Art. 59. Sustanciación y decisión del incidente de acumulación de procesos. Recurso. La solicitud será resuelta por el tribunal en la audiencia preliminar donde se escuchará a los comparecientes y a todos los que sean parte en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretende. En este último evento la audiencia podrá suspenderse hasta por diez días a fin de que todos los interesados comparezcan y hagan valer sus observaciones. Transcurrido dicho plazo el tribunal resolverá la cuestión en la audiencia respectiva. Si todas las partes del incidente estuvieren conformes con la acumulación, el tribunal la otorgará sin más trámites. Cuando entre las partes no exista acuerdo, o cuando ninguna de ellas formule alegaciones, el tribunal resolverá lo que estime procedente, otorgando o denegando la acumulación solicitada. Art. 60. Efectos de la resolución que otorga la acumulación. Aceptada la acumulación, el tribunal ordenará que los procesos más modernos se unan a los más antiguos, para que continúen sustanciándose en el mismo procedimiento o por los mismos trámites y se decidan en una misma sentencia. Si los procesos acumulados no estuvieran en la misma fase dentro de la primera instancia, se ordenará la suspensión del que estuviera más avanzado, hasta que los otros se hallen en el mismo o similar estado.

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Título X DE LA ACTIVIDAD PROCESAL Capítulo 1° DISPOSICIONES GENERALES DE LOS ACTOS PROCESALES Art. 61. Requisitos de los actos procesales. Los actos jurídicos procesales deberán ser lícitos, pertinentes y útiles. Deberán ser realizados con veracidad y buena fe y tener por una causa un interés legítimo. Art. 62. Forma de los actos procesales. Cuando la forma de los actos procesales no esté expresamente determinada por la ley, será la que resulta indispensable e idónea para la finalidad perseguida, pudiendo el tribunal establecer el procedimiento para su realización dentro del proceso. Art. 63. Idioma. En todos los actos procesales se utilizará el idioma castellano. Cuando deba ser oído quien no lo conozca, el tribunal nombrará un intérprete. El intérprete estará sujeto a las normas de los testigos y serán de cargo del interesado todas las costas que genere su intervención. Capítulo 2° DE LAS AUDIENCIAS Art. 64. Oralidad. El proceso se desarrollará en audiencias orales, sin que sea procedente la presentación de escritos dentro de ellas. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal en la audiencia y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro correspondiente. Art. 65. Inmediación. Todas las audiencias, así como las actuaciones de prueba, deberán realizarse ante el tribunal competente, quien las presidirá por sí mismo, no pudiendo delegar su ministerio. Las audiencias se realizarán siempre con la presencia ininterrumpida del juez, bajo sanción de nulidad insaneable de la misma y de las actuaciones que se produjeron dentro de ella. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido. Art. 66. Continuidad. La fecha de las audiencias se deberá fijar con la mayor cercanía posible, a los efectos de procurar la continuidad del proceso y la identidad del titular del órgano jurisdiccional. Las audiencias se desarrollarán en forma continua y sólo en casos en que no fuere posible cumplir con su objetivo, podrán prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Constituirán, para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente del funcionamiento del tribunal. Art. 67. Suspensión de la Audiencia. El tribunal podrá suspender la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión. El tribunal comunicará verbalmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación. Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos realizados hasta ese momento. Art. 68. Dirección de la Audiencia. El tribunal dirigirá el debate, ordenará la práctica de actuaciones judiciales y admitirá la rendición de las pruebas lícitas, útiles y pertinentes ofrecidas, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderará la discusión, según correspondiere en la audiencia respectiva. Podrá impedir que las

358 alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio del derecho de defensa. También podrá limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes que debieren intervenir durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo o impropio de su facultad. En caso que una parte contara con más de un abogado, podrá solicitar a ésta que determine cuál de ellos hará uso de la palabra. El tribunal velará por el normal desarrollo de la audiencia, pudiendo limitar el acceso de público a un número determinado de personas e impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que se presentaren en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia Art. 69. Facultades Disciplinarias. El juez durante la audiencia ejercerá las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro, y, en general, a garantizar la eficaz realización de la misma. Los asistentes que infringieren las medidas dispuestas por el tribunal durante la audiencia podrán ser sancionados conforme a lo previsto en los artículos 530 y 532 del Código Orgánico de Tribunales. El juez además podrá expulsar a los infractores de la sala, debiendo procederse a su reemplazo si fuere el abogado de una de las partes, suspendiéndose en tal caso la audiencia por el tiempo necesario para que se proceda a su reemplazo, siempre que no interviniere más de un abogado en su representación. Art. 70. Deber de los Asistentes. Quienes asistan a la audiencia deberán guardar respeto y silencio mientras no estén autorizados para exponer o deban responder a las preguntas que se les formulen. No podrán llevar armas ni ningún elemento que pueda perturbar el orden de la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro. Art. 71. Publicidad. Las audiencias serán públicas. Cualquier persona podrá asistir a ellas y los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o transmitir la totalidad o partes de una audiencia. El tribunal, para velar por el normal desarrollo de la audiencia, podrá limitar el acceso de público a un número determinado de personas e impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que se presentaren en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia El tribunal, a petición de parte y por resolución fundada, cuando considerare necesario para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley, podrá disponer una o más de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas; c) Prohibir a las partes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio, y d) Prohibir a los medios de comunicación social fotografiar, filmar o transmitir la totalidad o partes de una audiencia y de los antecedentes del proceso. Capítulo 3° ESCRITOS DE LAS PARTES Art. 72. Redacción y suscripción de los escritos. Los escritos de las partes deberán ser suscritos por ellas y presentados en la forma que se regule mediante auto acordado de la Corte Suprema.

359 Art. 73. Suma e individualización de los escritos. Todo escrito llevará en la parte superior un resumen de su petitorio. En el encabezamiento del escrito y sin más excepción que el que inicia una gestión, deberán establecerse los datos que individualizan los autos respectivos. Art. 74. Escritos de personas que no saben o no pueden firmar. Los escritos de personas que no saben o no pueden firmar, se refrendarán con la impresión dígito pulgar derecha del interesado. A continuación, un notario o el administrador de causas del tribunal certificarán que la persona conoce el texto del escrito y ha estampado la impresión digital en su presencia. Si no fuera posible estampar la impresión dígito pulgar derecha, se estampará otra, mencionándolo en el escrito. Y si aún no fuera posible, el notario o el administrador de causas del tribunal certificarán el hecho en la forma prevista en el inciso anterior. Art. 75. Ratificación de escritos. En caso de duda sobre la autenticidad de una firma, podrá el tribunal llamar al firmante para que, en su presencia, previa justificación de su identidad, ratifique la firma o el contenido del escrito. Si el citado negare el escrito, rehusare contestar o, citado en su domicilio, no compareciere, el tribunal podrá tener el escrito por no presentado. Art. 76. Copias. De todo escrito o documento que se presente, deberán entregarse tantas copias claramente legibles como personas hayan de ser notificadas, para ser puestas a disposición de la otra parte. El tribunal podrá apercibir a la parte que no hubiere presentado la copia, o que hubiere presentado una copia disconforme, con tener por no presentado el escrito, por el solo ministerio de la ley, si no es acompañada dentro de tercero día. No será necesario acompañar copia de los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, señalamiento de vistas, su suspensión y cualesquiera otras diligencias de mera tramitación. Art. 77. Constitución de domicilio. Tanto el actor como el demandado y los demás que comparezcan en el proceso, deberán determinar con precisión en el primer escrito o cuando comparezcan, su domicilio y el que constituyan en el radio urbano del tribunal ante el que comparecen en la forma prevista en el artículo 98. El tribunal mandará subsanar, en cualquier momento que lo advierta, la omisión de este requisito, dentro de un plazo no mayor de cinco días. Si la omisión no fuera subsanada dentro del plazo del apercibimiento, se tendrá por el sólo ministerio de la ley por constituido el domicilio en el radio urbano del tribunal para todos los efectos del proceso y se le tendrán por notificadas las resoluciones judiciales desde que se pronuncien. Cualquier cambio de domicilio deberá comunicarse, de inmediato, teniéndose por válidas, en su defecto, las notificaciones que se realicen en el domicilio anteriormente constituido. Cuando un recurso se deba tramitar ante un órgano jurisdiccional con sede en una comuna distinta a la del tribunal donde se sustanció la primera o única instancia, las partes deberán constituir domicilio en el radio urbano de ese órgano jurisdiccional, con anterioridad al decreto de admisibilidad del recurso respectivo, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido por el solo ministerio de la ley en la sede de ese tribunal. Art. 78. Documentos. Los documentos que se incorporen al proceso podrán presentarse en su original o en una copia, con autenticación de su fidelidad con el original por un Notario Público, si legalmente correspondiere. Sólo en caso de duda el tribunal podrá solicitar, de oficio o a petición de parte, la agregación del original. Los documentos públicos expedidos en el extranjero deberán presentarse protocolizados y legalizados, salvo excepción establecida por leyes o tratados. Todo documento redactado en idioma extranjero deberá acompañarse con su correspondiente traducción realizada por traductor oficial, salvo excepción consagrada

360 por leyes o tratados. Pero cuando se trate de libros o documentos muy extensos, podrá acompañarse al momento de su presentación sólo la traducción de aquellas partes que interesen al proceso. Art. 79. Presentación de documento electrónico. Podrán incorporarse también al proceso toda clase de documentos electrónicos. Pero si el Tribunal no contare con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado si, dentro del plazo que determinare, no facilitare dichos medios. Art. 80. Expresiones ofensivas en los escritos. Podrá el tribunal mandar tarjar, haciéndolas ilegibles, las expresiones ofensivas de cualquier índole que se consignaren en los escritos, sin perjuicio de la aplicación de las medidas disciplinarias que correspondiere. Art. 81. Cargo y recibo de entrega de escritos. El funcionario que reciba el escrito, dejará constancia en él, al momento de la presentación, del día y la hora en que se efectúa la misma, de los documentos que se acompañan y de la oficina receptora, devolviendo una copia con esas menciones al interesado. Capítulo 4° CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES. Art. 82. Conservación de los Actos Procesales. Los actos procesales serán registrados por cualquier medio apto para producir fe que garantice la preservación y reproducción de su contenido. La omisión o error en la conservación sólo privará de valor al acto cuando ellas no pudieren ser suplidas o corregidas sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo, o sobre la base de otros antecedentes fidedignos que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia o lo señalado en el escrito. La conservación estará a cargo del funcionario respectivo, de conformidad a lo previsto en el Código Orgánico de Tribunales. Art. 83. Registro de la audiencia. Todo lo actuado en una audiencia se registrará en imagen y sonido en un formato reproducible. El registro contendrá el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. Art. 84. Formación de expedientes. Con el escrito inicial de cada asunto que se promueva, se formará un expediente al que se incorporarán sucesivamente las actuaciones posteriores. Art 85.- Exhibición. Salvo las excepciones expresamente previstas en la ley, las partes siempre tendrán acceso al contenido de los registros y expedientes. Los registros podrán también ser consultados por terceros, a menos que el tribunal restringiere el acceso por dar cuenta de actuaciones que no fueren públicas para ellos en los casos expresamente previstos en la ley. Los expedientes judiciales, así como las bases de datos en que constan los registros de audio y video de las audiencias permanecerán en las oficinas del tribunal para su examen por las partes, los terceros y de todos los que tuvieran interés en la exhibición. Sólo podrá retirarse expedientes o registros de causas del tribunal por las personas, en los casos y por el periodo previsto en la ley. Si se negare la exhibición, podrá reclamarse verbalmente ante el tribunal, el que decidirá en definitiva. Art. 86. Reproducción. Las partes podrán solicitar copia del expediente y de los demás registros del proceso. Sin perjuicio de la reserva de ciertos actos, cualquier otro

361 interesado también podrá obtener testimonio íntegro o parcial o certificado extractado de ellos. El funcionario del tribunal a cargo de la reproducción certificará además si se hubieren deducido recursos en contra de la sentencia definitiva. Art 87. Reconstrucción. Cuando por cualquier causa se hubiere perdido, destruido, ocultado o dañado el original o el soporte material de una actuación procesal necesaria, afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o partes por una copia fiel que pasará a tener el mismo valor. Para la obtención de dicha copia, el tribunal ordenará las medidas que estime pertinentes. Si no existiere copia de las actuaciones, el tribunal ordenará que se reconstruyan, para cuyo fin practicará las diligencias probatorias que evidencien su preexistencia y contenido. Cuando la reconstrucción no fuere posible, el tribunal ordenará la repetición de los actos si lo entendiese necesario, prescribiendo el modo de hacerlo. En todo caso, no será necesario volver a dictar las resoluciones conocidas o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones ejecutoriadas. Art. 88. Archivo. Una vez concluido el proceso, o cuando las circunstancias lo aconsejen, el tribunal dispondrá el archivo del registro de audio, la sentencia, la demanda y la contestación si existiere. El resto de los documentos del expediente judicial podrán ser retirados por las partes dentro del plazo fijado por el tribunal, a cuyo término se entenderá renunciada toda reserva. Una vez archivados podrán ser consultados libremente, pero no podrán ser retirados sin orden judicial para ser agregados a otros autos o por otra finalidad legítima de la cual se dejará constancia en el registro de ingreso de causas. Capítulo 5° DE LAS COMUNICACIONES PROCESALES Art. 89. De la notificación. Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella. No se requiere el consentimiento del notificado para la validez de la notificación, por lo que no será necesario que su certificación en el proceso contenga declaración alguna respecto al notificado, salvo que la resolución ordene o, por su naturaleza, se requiera de tal declaración. Art. 90. Notificación de las resoluciones en audiencias Las resoluciones pronunciadas durante las audiencias se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se dejará constancia en el estado diario, pero su omisión no invalidará la notificación. Los interesados podrán pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirán sin demora. Art. 91. Resoluciones que deben notificarse en forma personal. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacerse personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído. Esta notificación se hará al actor por el estado diario. Art. 92. Lugares y horarios en los cuales puede practicarse la notificación personal. En los lugares y recintos de libre acceso público, la notificación personal se podrá efectuar en cualquier día y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado.

362 Además, la notificación podrá hacerse en cualquier día, entre las seis y las veintidós horas, en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, o en cualquier recinto privado en que éste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe. Si la notificación se realizare en día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente, y si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la forma contemplada en la tabla de emplazamiento. Igualmente, son lugares hábiles para practicar la notificación el oficio del ministro de fe del tribunal, la casa que sirva para despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. Los jueces no podrán, sin embargo, ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones. Art. 93. Habilitación de lugar para la práctica de la notificación personal. Podrá el tribunal ordenar que se haga la notificación en otros lugares que los expresados en el artículo anterior, cuando la persona a quien se trate de notificar no tenga habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada. Esta circunstancia se acreditará por certificado de un ministro de fe que afirme haber hecho las indagaciones posibles, de las cuales dejará testimonio detallado en la respectiva diligencia. Art. 94. Constancia de la notificación personal. La notificación se hará constar en el proceso por diligencia que subscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia. La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del notificado. Art. 95. Notificación personal subsidiaria o no en persona. Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe. Efectuada esa certificación, el ministro de fe practicará la notificación entregando las copias de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican. En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia. De esta diligencia de notificación se certificará en la misma forma que la notificación personal, siendo obligada a subscribirla la persona que reciba las copias, si puede hacerlo, dejándose testimonio de su nombre, edad, profesión y domicilio. Adicionalmente, el ministro de fe deberá dar aviso de ella al notificado, dirigiéndole con tal objeto carta certificada por correo, en el plazo de dos días contado desde la fecha de la notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere efectuado en domingo o festivo. La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará impreso el nombre y domicilio del receptor y deberá indicar el tribunal, el número de

363 ingreso de la causa y el nombre de las partes. En el testimonio de la notificación deberá expresarse, además, el hecho del envío, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deberá ser pegado al expediente a continuación del testimonio. La omisión en el envío de la carta no invalidará la notificación, pero hará responsable al infractor de los daños y perjuicios que se originen y, el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales. Art. 96. Supletoriedad de la notificación personal. La notificación personal se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Podrá, además, usarse en todo caso. Art. 97. Notificación por cédula. Las sentencias definitivas de primera instancia, las que ordenen la comparecencia personal de las partes y las que se hagan a terceros que no sean partes en el juicio o a quienes no afecten sus resultados, se notificarán por medio de cédulas que contengan copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Estas cédulas se entregarán por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma y en el horario establecido para la notificación personal subsidiaria. Se pondrá en los autos testimonio de la notificación con expresión del día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega. El procedimiento que establece este artículo podrá emplearse, además, en todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene. Si la notificación se realizare para citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, además de notificarse la resolución que ordenare su comparecencia, se le debe hacer saber por el Ministro de Fe a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. El tribunal podrá ordenar que la parte, los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales. Art. 98. Fijación de domicilio. Para la práctica de la notificación por cédula, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada. Si el lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en que funciona el juzgado, podrá éste ordenar, sin más trámites y sin ulterior recurso, que se designe otro dentro de límites más próximos. Se entenderán notificadas por el estado diario y sin previa orden del tribunal las resoluciones mencionadas en el artículo precedente, respecto de las partes que no hubieren comparecido al juicio o que habiendo comparecido no hayan hecho la designación de domicilio y mientras ésta no se haga. Art. 99. Notificación por el estado diario. Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes desde que se incluyan en un

364 estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa o en una página web a la cual se tenga libre acceso por el público, la que deberá contener las menciones y contar con la mantención que se determine en un auto acordado pronunciado por la Corte Suprema. Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se mencionarán por el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, y además por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregará el sello y firma del ministro de fe. Estos estados se mantendrán durante tres días en un lugar accesible al público, cubiertos con vidrios o en otra forma que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden riguroso de fechas, se archivarán mensualmente. De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se pondrá testimonio en los autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarán la notificación y sólo serán sancionados con multa de media a una unidad tributaria mensual, a petición de partes o de oficio. Art. 100. Asignación de rol al proceso. Para los efectos del artículo precedente, a todo proceso que se inicie se asignará un número de orden en la primera resolución que se dicte y con él figurará en el rol del tribunal, hasta su terminación. Art. 101. Notificación por avisos. Cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia, podrá hacerse la notificación por medio de avisos publicados en los diarios o periódicos del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de la región si allí no los hay. Dichos avisos contendrán los mismos datos que se exigen para la notificación personal, pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario. Para autorizar esta forma de notificación, y para determinar los diarios o periódicos en que haya de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el tribunal con conocimiento de causa. Cuando la notificación hecha por este medio sea la primera de una gestión judicial, será necesario, además, para su validez, que se inserte el aviso en los números del "Diario Oficial" correspondientes los días primero o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas. El notificado podrá solicitar la nulidad de la notificación si acreditare que se encontraba fuera del país al momento de practicarse la notificación de todos los avisos antes mencionados. Dicho derecho deberá ejercerse dentro de los cinco días siguientes contados desde que tuvo conocimiento de la existencia del proceso. Art. 102. Notificación tácita. Aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación. Art. 103. Notificación ficta. La parte que solicita la nulidad de una notificación, por el solo ministerio de la ley, se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso que la nulidad de la notificación haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el "cúmplase" de dicha resolución.

365 Art. 104. Notificaciones a la persona privada de libertad. Las notificaciones a quien se encuentre privado de libertad se efectuarán en la forma prevista en el artículo 29 del Código Procesal Penal. Art. 105. Notificaciones a terceros. Por disposición del tribunal, también se notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicación se llevará a cabo, con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos. También se hará notificación a los terceros en los casos en que lo prevea la ley. Art. 106. Notificación a las personas que cuenten con un libro o registro para anotación de notificaciones. Las notificaciones personales y por cédula se practicarán al Consejo de Defensa del Estado y al Ministerio Público, en un Libro o Registro de Notificaciones que deberá llevarse en todas las oficinas que poseen esos organismos, sin que sea necesario en estos casos la entrega de la cedula personalmente al representante del organismo o persona a quien se deba notificar, sino que al funcionario que la recibe. Dichas notificaciones se tendrán por realizadas el día subsiguiente a la fecha en que conste la diligencia en el libro o registro. De la misma manera se entenderá practicada la notificación a las personas naturales o jurídicas que contaren con un libro o registro para anotar la practica de una notificación en una oficina de partes o recepción de un inmueble particular. El ministro de fe deberá dejar constancia de haberse practicado de esta forma la notificación en el acta que levante respecto de dicha diligencia. Art. 107. Otras formas de notificación. Cualquiera parte, tercero, perito, testigo u otra persona que deba intervenir en el procedimiento podrá proponer para sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión. Art.108. Notificación electrónica. Salvo la primera notificación al demandado, las restantes podrán ser efectuadas, a petición de la parte interesada, en forma electrónica o por cualquier otro medio que ésta señale, aprobado por el tribunal. En este caso, se dejará debida constancia de haberse practicado la notificación en la forma solicitada. Art. 109. Requerimiento. En los casos en que deba practicarse algún requerimiento en el acto de la notificación, se entenderá éste practicado por el solo ministerio de la ley al momento de verificarse la notificación de la resolución en la cual se ordena la práctica del respectivo requerimiento. Art. 110. Pluralidad de abogados. La notificación se practicará por el ministro de fe, a uno cualquiera de los abogados que representen a las partes en el proceso. Capítulo 6º TIEMPO DE LA ACTIVIDAD PROCESAL Art. 111. Del tiempo hábil. Son días hábiles los no feriados. Son horas hábiles las comprendidas entre las ocho y las veinte horas. Art. 112. De la habilitación expresa o tácita. A petición de parte o de oficio, el juez podrá habilitar días y horas inhábiles cuando no fuere posible realizar las audiencias dentro del tiempo hábil establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. Cuando una diligencia se haya iniciado en día y hora hábil, podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el tribunal.

366 Art. 113. Cómputo de los plazos. Todos los plazos de días, meses o años han de ser completos, por lo que correrán hasta la medianoche del último día del plazo. Los plazos de horas comenzarán a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su iniciación, hasta el transcurso de la última hora del plazo. El cómputo de las horas se interrumpirá entre las veinte y las ocho horas. Art. 114. Comienzo de los plazos. Los plazos establecidos para las partes comenzarán a correr, para cada una de ellas, el día hábil siguiente al de la respectiva notificación, salvo que por disposición de la ley o por la naturaleza de la actividad a cumplirse tengan el carácter de comunes, en cuyo caso comenzarán a correr el día hábil siguiente al de la última notificación y hasta que expire el último termino parcial que correspondiere a los notificados. Art. 115. Plazos continuos. Los términos de días se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario con anterioridad al inicio del plazo. Los plazos de días, meses y años que venzan en un día feriado se considerarán ampliados por el solo ministerio de la ley hasta el primer día hábil siguiente. Las audiencias deberán realizarse en días lunes a viernes, dentro del horario de funcionamiento para los tribunales de su jurisdicción que determine la Corte de Apelaciones respectiva, salvo que el respectivo tribunal, por motivos justificados y previa petición formulada de común acuerdo por las partes, habilite otro día u hora para su realización. Art. 116. Fatalidad de los plazos. Los plazos son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de partes, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo. Art. 117. Suspensión del procedimiento. Las partes, en cualquier estado del juicio, podrán acordar la suspensión del procedimiento hasta por un plazo máximo de sesenta días. Este derecho sólo podrá ejercerse hasta por dos veces en cada instancia, sin perjuicio de hacerlo valer, además, ante la Corte Suprema en caso que, ante dicho tribunal, estuviese pendiente algún recurso. Los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito respectivo y comenzarán a correr nuevamente vencido el plazo de suspensión acordado. Capítulo 7° NULIDAD PROCESAL Art. 118. Nulidad de las actuaciones. Los actos procesales serán nulos en los casos siguientes: 1) Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o incompetente. 2) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa se haya causado un perjuicio al que alega la nulidad. 4) Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. 5) En los demás casos en que esta ley así lo establezca. Art. 119. Perjuicio. Existe perjuicio cuando por vicios de carácter procesal las partes no puedan ejercer sus derechos, quedando en la indefensión. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia.

367 La declaración de nulidad procesal se impetrará incidentalmente, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento del acto cuya invalidación persiguiere, a menos que el vicio se hubiere producido en una actuación verificada en audiencia, en cuyo caso deberá impetrarse verbalmente antes del término de la misma. La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe reclamar por vía de excepción o de defensa al contestarla. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente será declarada inadmisible. Art. 120. Titulares de la solicitud de declaración de nulidad. Sólo podrá solicitar la declaración de nulidad la parte perjudicada por el vicio, que no lo hubiere originado o no hubiere concurrido a su materialización. Art. 121. Saneamiento de la nulidad. Las nulidades quedarán subsanadas si la parte perjudicada en el procedimiento no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 130. Importa consentimiento tácito el no reclamar la reparación de la nulidad en la primera oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente. Sólo serán insaneables aquellos vicios que la ley expresamente señale. Art. 122. Nulidad de Oficio. El tribunal corregirá de oficio los errores que observe en la tramitación del juicio y adoptará las medidas que tiendan a evitar la nulidad del procedimiento. Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere saneado aún, lo pondrá en conocimiento de la parte a quien estimare que la nulidad le perjudica, a fin de que proceda como creyere conveniente a sus derechos. En los casos de nulidades insaneables el juez deberá declararlas de oficio. Art. 123. Efectos de la declaración de nulidad. La declaración de nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren. El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos a los que ella se extiende y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen. Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas de los recursos. En consecuencia, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de discusión o a la audiencia preliminar. Título XI. DE LOS INCIDENTES Capítulo 1° DISPOSICIONES GENERALES Art. 124. Procedencia. Las cuestiones accesorias al asunto principal, que tengan conexión con éste y requieran de un pronunciamiento especial, deberán ser resueltas por el Tribunal, salvo que la ley establezca una tramitación especial diversa, conforme a las normas de este Título. Art. 125. Efectos. La interposición de un incidente no suspenderá la tramitación del procedimiento principal. Excepcionalmente se suspenderá el procedimiento, si la ley o el tribunal por resolución fundada así lo dispusieren, por entender que resulta indispensable para el adecuado desarrollo del proceso.

368 Art. 126. Pertinencia. Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del juicio será rechazado de plano. Art. 127. Oportunidad. El incidente que se funde en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, deberá promoverse antes de realizar cualquiera gestión principal en el pleito. Si lo promueve después, será rechazado de plano por el tribunal. El incidente que se funde en un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si ésta ha practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente que se promueva será rechazado de plano. Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a la vez, debiendo el tribunal rechazar de plano todos aquellos que se promuevan posteriormente y estén fundados en hechos que hayan servido de base para promover incidentes con anterioridad en el procedimiento. No se aceptará la formulación de ningún incidente relativo a una cuestión procesal con posterioridad a la audiencia preliminar, a menos que ellas digan relación con actuaciones realizadas durante la audiencia de juicio. El tribunal deberá resolver todas las excepciones e incidencias que se basen en normas procesales antes de la conclusión de la audiencia preliminar. La sentencia definitiva sólo podrá pronunciarse acerca de las excepciones relativas a las pretensiones y excepciones que configuran el conflicto. Art. 128. Consignación previa. La parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, podrá ser obligada por el tribunal a no promover ningún otro sin que previamente consigne en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije. El tribunal de oficio y en la resolución que deseche el último incidente, determinará el monto a consignar, el que fluctuará entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicará como multa a beneficio fiscal, si fuere rechazado el respectivo incidente. El tribunal determinará dicho monto considerando la actuación procesal de la parte y si observare mala fe en la interposición de los nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo. El incidente que se formule sin haberse efectuado previamente el depósito fijado, se tendrá por no interpuesto, extinguiéndose el derecho a promoverlo nuevamente. La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio, no estará obligada a efectuar consignación alguna. Sin perjuicio de ello, si interpusiera nuevos incidentes y éstos fueran rechazados, el juez, en la misma resolución que rechace el nuevo incidente, podrá imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, siempre que estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso. Si la sanción señalada en el inciso primero hubiere sido impuesta en una audiencia, deberá la parte efectuar la consignación por los incidentes que hubiere perdido luego de terminada ésta, y no podrá promover nuevos incidentes sino hasta el cumplimiento de dicha obligación. Capítulo 2° PROCEDIMIENTO Art. 129. Incidente en audiencia. Los incidentes originados en audiencia se formularán verbalmente y se decidirán de inmediato y dentro de ella por el tribunal.

369 Si para resolver el incidente fuere necesario prueba, ésta se recibirá en la propia audiencia o en la oportunidad que el tribunal fije para tal efecto. Excepcionalmente, el juez podrá reservar para quinto día la resolución de un incidente sólo si éste presentare una complejidad tal que justifique dicho aplazamiento. Sólo procederá el recurso de reposición en contra de la resolución que falla el incidente, en caso que hubiere sido resuelto de plano por el tribunal. Art. 130. Incidente fuera de audiencia. Los incidentes relativos a cuestiones planteadas fuera de audiencia deberán plantearse por escrito, confiriéndose traslado a la otra parte por un plazo de tres días. Las partes al formular un incidente, así como al evacuar el respectivo traslado, deberán acompañar los documentos y ofrecer la totalidad de la prueba de que piensen valerse, individualizando los testigos y peritos e indicando los hechos sobre los cuales cada una de las pruebas recaerá. El tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se funden en hechos que consten del proceso o sean de pública notoriedad, lo que consignará en su resolución. Si se tratare de un asunto de puro derecho o si las partes no ofrecieren prueba y el tribunal no considerare necesario decretar prueba alguna, una vez contestado el traslado el tribunal resolverá de inmediato. Si existieren puntos substanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal ordenará el diligenciamiento de la prueba y la concentrará para su rendición en una sola audiencia, al término de la cual oirá brevemente a las partes acerca del resultado de la misma, resolviendo el incidente dentro de ella. El tribunal podrá omitir la citación a una audiencia especial para la recepción de la prueba de un incidente si hubiere de realizarse la audiencia preliminar o de juicio dentro de los 20 días siguientes de evacuado el traslado de la incidencia, en cuyo caso, la rendición de la prueba y resolución del incidente se verificará dentro de la correspondiente audiencia. Título XII INCIDENTES ESPECIALES Capítulo 1° DE LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA. Art. 131. Forma de hacerse valer la cuestión de competencia. Las partes promoverán cuestiones de competencia solamente por vía declinatoria. Art. 132. Requisitos de la solicitud y tramitación. La declinatoria se propondrá ante el tribunal que esté conociendo del asunto y se considere incompetente, indicándole cuál es el que se estima competente y solicitándole que se abstenga de dicho conocimiento, acompañando todos los documentos y señalando con precisión todos los medios de prueba de que se valdrá para acreditar la incompetencia del tribunal. Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes. Art. 133. Efectos y fallo de la solicitud. El incidente de competencia, no suspenderá el curso de la causa principal; pudiendo el tribunal que esté conociendo de ella librar todas las providencias para la realización de las audiencias preliminar y de juicio como las que revistan el carácter de urgentes, especialmente, medidas cautelares. Tales gestiones quedarán sin valor si se acogiera la incompetencia. La resolución que acoge la cuestión de competencia condenará siempre solidariamente en costas a la parte y a su apoderado que hubiere acudido a interponer su demanda ante el tribunal incompetente.

370 Capítulo 2° DE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES Art. 134. Causales. Sólo podrá inhabilitarse a los jueces y a los auxiliares de la Administración de Justicia para que intervengan en un negocio determinado, en los casos y por las causas de implicancia o recusación que señala el Código Orgánico de Tribunales. Si la inhabilidad afectare a un abogado integrante, el Presidente de la respectiva Corte procederá de inmediato a formar sala, salvo que ello no fuera posible por causa justificada. Art. 135. Oportunidad para hacer valer la inhabilidad. La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fundarse en causa legal, deberá pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la partes. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podrá el tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital. Art. 136. Tribunal competente para conocer la implicancia de juez unipersonal. La implicancia de un juez que se desempeñe en forma unipersonal se hará valer ante él mismo, expresando la causa legal en que se apoya y los hechos en que se funda, acompañando u ofreciendo presentar las pruebas necesarias y pidiéndole se inhiba del conocimiento del negocio. Art. 137. Tribunal competente para conocer la recusación de juez unipersonal y de tribunales colegiados. La recusación de los jueces a que se refiere el artículo anterior, y la implicancia y recusación de los miembros de tribunales que funcionan en forma colegiada se harán valer, en los términos que indica dicho artículo, ante el tribunal que, según la ley, deba conocer de estos incidentes. Art. 138. Tribunal competente para conocer las inhabilidades de funcionarios subalternos. La implicancia y la recusación de los funcionarios subalternos se reclamarán ante el tribunal que conozca del negocio en que aquéllos deban intervenir, y se admitirán sin más trámite cuando no necesiten fundarse en causa legal. Art. 139. Consignación y rechazo in limine de la reclamación de inhabilidad. Cuando deba expresarse causa, no se dará curso a la solicitud de implicancia o de recusación de los funcionarios que a continuación se mencionan, si no se acompaña testimonio de haber efectuado una consignación en la cuenta corriente del tribunal que deba conocer de la implicancia o recusación, de las cantidades que en seguida se expresan, para responder a la multa de que habla el artículo 128. En la implicancia o recusación del Presidente, Ministro o Fiscal de la Corte Suprema, el monto de la consignación será de una unidad tributaria mensual. En la del Presidente, Ministros o Fiscales de una Corte de Apelaciones, de media unidad tributaria mensual. En la de un juez letrado o de un subrogante legal, defensor público, relator, perito, secretario o receptor, de un cuarto de unidad tributaria mensual. La consignación ordenada en este artículo se elevará al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente. La parte que actúe con privilegio de pobreza estará exenta de la obligación señalada en el inciso 1°.

371 Asimismo, si la causa alegada no es legal, o no la constituyen los hechos en que se funda, o si éstos no se especifican debidamente, el tribunal desechará desde luego la solicitud. Art. 140. Declaración de admisibilidad. Si se cumplen los requisitos previstos en el artículo anterior, el tribunal declarará bastante la causal, y si los hechos en que se funda constan al tribunal o resultan de los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal de oficio mande agregar, se declarará, sin más trámites, la implicancia o recusación. Cuando no conste al tribunal o no aparezca de manifiesto la causa alegada, se procederá en conformidad a las reglas de los incidentes. Art. 141. Tramitación. Una vez considerada suficiente la causal de inhabilitación, o declarada ésta con arreglo al inciso segundo del artículo anterior, se pondrá dicha declaración en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el incidente. Si la inhabilitación se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarlo conforme a la ley continuará conociendo en todos los trámites anteriores a la citación para sentencia, y en este estado se suspenderá el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitación. Si ésta se pide para un juez de tribunal colegiado, continuará funcionando el mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente inhibir, y se suspenderá el juicio como en el caso anterior. Cuando se trate de otros funcionarios, serán reemplazados, mientras dure el incidente, por los que deban subrogarlos según la ley; y si se rechaza la inhibición, el que la haya solicitado, pagará al funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el subrogante, sin perjuicio de que éste también los perciba. Art. 142. Rechazo de la solicitud. Si la implicancia o la recusación es desechada se condenará en las costas al que la haya reclamado, y se le impondrá una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma consignada. Esta multa se elevará al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente. El tribunal fijará la cuantía de la multa, tomando en cuenta la categoría del funcionario contra quien se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de haberse procedido o no con malicia. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, podrán los tribunales, a petición de parte o de oficio, después de haberse rechazado en la causa dos o más recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a éste y compartes un plazo razonable para que dentro de él deduzcan todas las que conceptúen procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser oídos después respecto de aquellas causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al decreto que fija dicho plazo. Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto serán admitidas previa consignación de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden también las Cortes imponer al recurrente, a más de la multa establecida, otra que no deberá exceder de un sueldo vital por cada instancia de recusación. Art. 143. Abandono del incidente. Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo declarará de oficio abandonado con citación del recusante. Art. 144. Recusación amistosa. Antes de pedir la recusación de un juez al tribunal que deba conocer del incidente, podrá el recusante ocurrir al mismo recusado, si funciona

372 solo, o al tribunal de que forme parte, exponiéndole la causa en que la recusación se funda y pidiéndole la declare sin más trámite. Rechazada esta solicitud, podrá deducirse la recusación ante el tribunal correspondiente. Art. 145. Plazo para alegar recusación dada a conocer en la vista de la causa. Producida alguna de las situaciones previstas en el artículo 199 del Código Orgánico de Tribunales respecto de las causales de recusación, la parte a quien, según la presunción de la ley, pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez, deberá alegar la inhabilidad correspondiente dentro del plazo de cinco días contado desde que se le notifique la declaración respectiva. Si así no lo hiciere, se considerará renunciada la correspondiente causal de recusación. Durante este plazo, el juez se considerará inhabilitado para conocer de la causa y se estará a lo dispuesto en el artículo 124 de este Código. Art. 146. Impugnación de resoluciones que se pronuncian sobre la inhabilidad. Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación serán inapelables, salvo la que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida ante él. Toda sentencia sobre implicancia o recusación será transcrita de oficio al juez o tribunal a quien afecte. Art. 147. Efecto extensivo de la inhabilidad. La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes, podrán hacerse valer en una sola gestión. Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante. Capítulo 3º DEL PRIVILEGIO DE POBREZA Art. 148. Oportunidad para solicitar su declaración. El privilegio de pobreza podrá solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su iniciación, ante el tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto. Podrá tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. Art. 149. Solicitud. La solicitud de privilegio de pobreza expresará los motivos en que se funde. El tribunal ordenará que se acompañen los antecedentes para acreditarlos, con la sola citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que solicita el privilegio. Art. 150. Tramitación. Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, el tribunal resolverá con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados o que el tribunal mande agregar. Si hay oposición, se tramitará el incidente en conformidad a las reglas generales. En la gestión de privilegio de pobreza podrán ser oídos los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si se presentan oponiéndose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposición, litigarán por una cuerda en los trámites posteriores a la presentación. Art. 151. Objeto de la información y prueba. Serán materia de los antecedentes, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el que pide el privilegio, así como su patrimonio, su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y físicas para obtener la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera otras que

373 el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio. Art. 152. Presunción de derecho de pobreza. Se estimará como presunción legal de pobreza la circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea durante la substanciación del juicio criminal. Art. 153. Cosa juzgada provisional de la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de privilegio de pobreza. Podrá dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. Podrá también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta concesión. Capítulo 4° DEL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Art. 154. Prohibición de retiro de la demanda. El actor no podrá retirar la demanda una vez que se haya presentado al tribunal. Art. 155. Oportunidad para el desistimiento de la demanda. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto en primera o segunda instancia, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes. Si el desistimiento se presentare ante el tribunal que estuviere conociendo de algún recurso, se remitirá el escrito de desistimiento al tribunal que estuviere conociendo del asunto en primera o segunda instancia. Art. 156. Tramitación. Si existiere oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor. Art. 157. Efectos de la resolución que acoge el desistimiento. La sentencia que acepte el desistimiento, exista o no oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. Art. 158. Tramitación del desistimiento de la reconvención. El desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el sólo hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva. Título XIII LAS MEDIDAS CAUTELARES Capítulo 1° LAS MEDIDAS PREJUDICIALES Art. 159. Objetivo de las medidas prejudiciales y sujetos legitimados para solicitarlas. El futuro demandante podrá solicitar al tribunal, en cualquier proceso, con antelación a la interposición de una demanda o presentada que sea ésta y antes de su notificación, una o más diligencias destinadas a preparar la acción que se pretende deducir, rendir pruebas que pudieren fácilmente desaparecer, o asegurar y anticipar, en su caso, el resultado de la pretensión que hará valer en el proceso. El demandado sólo podrá solicitar las medidas de naturaleza probatoria, así como la señalada en el numeral 5° del artículo 160 cuando tema fundadamente ser demandado y requiera preparar su defensa, o asegurar pruebas de sus defensas o excepciones que pudieren fácilmente desaparecer.

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Capítulo 2° MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS. Art. 160. Objeto de las medidas prejudiciales preparatorias. Para preparar la acción que se pretende entablar se podrán solicitar todas las medidas que tengan por objeto recabar los antecedentes que permitan la constitución válida y eficaz del proceso, como las siguientes: 1° Declaración jurada de quien se pretende demandar, acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Si, decretada la diligencia se rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado, podrán imponérsele multas que no excedan de dos unidades tributarias mensuales, o arrestos de hasta 30 días, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir el apercibimiento. 2° La comparecencia de la persona, o la exhibición del lugar o bien que se requiera examinar o inspeccionar para recabar antecedentes necesarios para hacer valer la acción que se pretende entablar. La diligencia se cumplirá mediante la comparecencia de la persona que deba examinarse o mostrando el lugar u objeto que deba exhibirse al interesado, quien podrá ser asistido por quien estime conveniente. Asimismo podrá cumplirse autorizándolos para su reconocimiento y dándole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre. Si se rehúsa hacer la exhibición en esos términos, en la forma y oportunidad que determine el tribunal, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el número anterior, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide, indicando expresamente el objeto del allanamiento, el lugar a ser allanado y las personas encargadas de la diligencia. Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo. 3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. El requerido podrá oponerse a la exhibición ordenada por razones de confidencialidad o de perjuicio debidamente acreditado, lo que apreciará el tribunal. En caso que el requerido no tenga en su poder el instrumento ordenado exhibir, cumplirá su obligación precisando el lugar dónde se encuentra o proporcionando los antecedentes que permitan su ubicación. Si aquel a quien se pretende demandar expone ser el simple tenedor de la cosa respecto de la cual procede la acción, será obligado a declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y a exhibir el titulo de su tenencia. Si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él. 4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4°, ellas se llevaran a cabo exhibiendo la persona que tuviere en su poder los instrumentos o los

375 libros en la parte de ellos que guardare relación con las acciones que pretendieren hacerse valer. Si la persona a quien incumba su cumplimiento desobedeciere, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición, sin perjuicio de los apremios contemplados en el Nº 2 y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio. 5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. Si se inasistiere injustificadamente al acto de reconocimiento de firma o asistiéndose se dieren respuestas evasivas, el tribunal tendrá por reconocido el instrumento. El tribunal podrá decretar otras medidas preparatorias para preparar la entrada al juicio conforme al procedimiento previsto en la ley, y en caso de incumplimiento a lo decretado, podrá decretar los apremios contemplados en el Nº 1. Capítulo 3° MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS. Art. 161. Medida prejudicial probatoria. El futuro demandante o futuro demandado podrá solicitar que se interrogue anticipadamente a un testigo o perito si se temiere que no pudiere declarar en la audiencia correspondiente, por deber ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante. En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir a la audiencia de juicio, quienes tendrán todas las facultades previstas para su participación en ella. Si ya se hubiere presentado la demanda, se podrá solicitar que la recepción de la prueba testimonial o pericial se verifique en forma anticipada en la audiencia preliminar, notificándose por cédula a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir a la audiencia de juicio para los efectos previstos en el inciso anterior. Capítulo 4° TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS Y PROBATORIAS Art. 162. Requisito general. Las medidas prejudiciales, ya sean preparatorias o probatorias, deberán ser solicitadas por escrito, señalando el nombre, profesión u oficio del solicitante y de quien será su contraparte en el juicio; la pretensión o defensas y excepciones que hará valer en su caso, y someramente sus fundamentos; la medida que solicita y la finalidad concreta que persigue con su realización. Art. 163. Tramitación. El tribunal proveerá la solicitud que cumpla con los requisitos legales, citando a las partes a una audiencia dentro de quinto día, más el aumento de la tabla de emplazamiento. Si el futuro demandado se encontrare fuera de Chile, podrá solicitarse la medida emplazando en su representación al Defensor de Ausentes. Si el solicitante de la medida no comparece a la audiencia, se le tendrá por desistido de la solicitud, la que no podrá reiterar con posterioridad con igual o similar objeto. Con lo que las partes expongan en la audiencia, se pronunciará el tribunal de inmediato respecto de ella. La resolución sólo será susceptible de recurso de apelación cuando se hubiere denegado el otorgamiento de la medida. No será necesaria la práctica de la audiencia, si a quien se le hubieren solicitado los antecedentes mediante la medida preparatoria se los hubiere proporcionado a la

376 solicitante con antelación a su realización, de lo cual dará cuenta por escrito al tribunal, acompañando en su casos los antecedentes que pudieren demostrar la realización de esa actuación. Art. 164. Efectos de estas medidas. La notificación de la solicitud de una cualquiera de las medidas prejudiciales al futuro demandado interrumpe la prescripción. No obstante, si no se dedujere la demanda dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que hubiere terminado la tramitación de la medida prejudicial, se entenderá abandonada y la prescripción se considerará como no interrumpida. Capítulo 5° LAS MEDIDAS CAUTELARES Art. 165. Ámbito de Aplicación. Las medidas cautelares pueden adoptarse en cualquier proceso, a solicitud del sujeto activo de la relación jurídica procesal, sea éste actor o demandante reconvencional. No podrán ser decretadas de oficio por el tribunal, pero éste podrá conceder una medida diversa de la requerida por el actor si, resguardándose de igual modo la pretensión, fuere menos gravosa y perjudicial para el demandado. Art. 166. Objeto. Las medidas cautelares tienen como objeto asegurar los efectos de la sentencia que eventualmente acepte la pretensión del actor. Podrán, asimismo, anticipar total o parcialmente estos efectos cuando concurran los presupuestos y condiciones que se indican en este título. Art. 167. Proporcionalidad. Las medidas que trata este título se limitarán a los bienes necesarios para responder a las resultas del proceso. El tribunal al conceder una medida cautelar tendrá siempre presente la gravedad y extensión que para el demandado representa la medida decretada. El tribunal podrá, previo requerimiento de partes, analizar la conveniencia de mantener la medida decretada y de revisar los fundamentos que le llevaron a decretarla. Art. 168. Responsabilidad. Los perjuicios que las medidas cautelares pudieran causar serán siempre de responsabilidad de quien las solicite. Art. 169. Provisionalidad. Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, cesarán siempre que desaparezca el peligro que se tuvo en vista al momento de su concesión. Art. 170. Competencia. Será competente para conocer y resolver sobre la solicitud de estas medidas, el tribunal que esté conociendo o hubiere conocido del proceso principal en primera instancia. Si el proceso no se hubiere iniciado al pedirse la medida cautelar, lo será el que fuere competente para conocer de la demanda posterior correspondiente. CAPÍTULO 6° MEDIDAS CAUTELARES CONSERVATIVAS Y ANTICIPATIVAS Art. 171. Medidas Conservativas. En cualquier etapa del proceso, incluso antes de su inicio, podrá el tribunal decretar una o más de las siguientes medidas, con el objeto de resguardar los resultados de la sentencia estimatoria de la pretensión, así como para mantener la situación de hecho existente: 1. El secuestro en manos de un tercero de la cosa objeto de la pretensión; 2. La intervención judicial de bienes litigiosos; 3. La retención de bienes determinados; 4. La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados;

377 5. Cualquier otra medida conservativa que se estime idónea. Art. 172. Medidas anticipativas. En la oportunidad procesal señalada en el artículo anterior, el tribunal podrá decretar fundadamente medidas cautelares que anticipen total o parcialmente la pretensión del actor, cuando se haya de temer que de no concederse de inmediato la anticipación requerida, se hará imposible o se limitará severamente la efectividad de la sentencia estimatoria de dicha pretensión. Estas medidas sólo procederán en los casos en que las señaladas en el artículo anterior fueren insuficientes para resguardar la eficacia de la pretensión hecha valer, lo que hará constar el juez en la resolución correspondiente. El recurso de apelación que se interponga en contra de la resolución que otorgue una medida anticipativa gozará de preferencia para su vista, y se agregará extraordinariamente a la tabla, sin que las partes puedan ejercer el derecho de suspensión. Los fundamentos de la resolución que concede la medida anticipativa, no importará un prejuicio sobre la pretensión del actor ni constituirán una causal de inhabilidad del juez que la concedió. CAPÍTULO 7° PRESUPUESTOS GENERALES. Art. 173. Fumus. Para ordenar las medidas de que trata este título deberá el solicitante acompañar el o los antecedentes que hagan verosímil prima facie la existencia del derecho que fundamente su pretensión hecha valer en el proceso. Art. 174. Periculum. Para ordenar las medidas de que trata este título deberá el solicitante acompañar el o los antecedentes que hagan verosímil prima facie el peligro de daño jurídico que para su pretensión entraña el que no se conceda de inmediato la medida solicitada. Art. 175. Caución y contracautela. La parte que solicite la medida debe previamente otorgar garantía suficiente para responder de los daños y perjuicios que con ella se ocasionen. La contraparte podrá obtener el alzamiento de la medida, otorgando contracautela suficiente para responder de los resultados del proceso. No podrá otorgarse una contracautela cuando el bien afecto a la medida fuere precisamente el objeto del proceso judicial. La caución y contracautela ofrecida sólo podrán ser en dinero efectivo o mediante una garantía real. Para fijar el importe de la garantía el tribunal podrá oír el parecer de un perito. Art. 176. Medidas cautelares con carácter prejudicial. En los casos en que la medida se pida con el carácter de prejudicial deberá el solicitante expresar los motivos graves y urgentes para su concesión, la pretensión que se propone deducir y someramente sus fundamentos. Deberá, asimismo, otorgar la correspondiente caución de resultas. Si fuere factible, dependiendo de la medida requerida, deberá también individualizar el o los bienes afectos a la medida. Sin el cumplimiento de estos requisitos la medida será denegada de plano por el tribunal.

378 CAPÍTULO 8° PRESUPUESTOS ESPECÍFICOS Art. 177. Secuestro. Habrá lugar al secuestro en el caso de que se entable una acción real respecto de la cosa cuyo secuestro se requiere, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosas muebles determinadas y en uno y otro caso exista motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que la posea o tenga en su poder. El secuestro sólo tiene por objeto la conservación material del bien, pero no afecta la disponibilidad que su titular puede ejercer a su respecto. Son aplicables al secuestro las disposiciones que se establecen respecto del depositario de los bienes embargados en la ejecución. Art. 178. Intervención judicial de bienes litigiosos. Habrá lugar a la medida de que trata el numeral 2 del artículo 171 cuando ejerciéndose alguna pretensión real o personal haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore el bien sobre el que versa el proceso, o que los derechos del demandado puedan quedar burlados. Toda circunstancia que suceda con motivo del nombramiento del o los interventores, así como su eventual cambio o remoción, se sustanciará de acuerdo a las reglas generales de los incidentes, sin paralizar el curso del proceso principal. Art. 179. Facultades del Interventor. Las facultades del interventor se circunscribirán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de su trabajo imponerse de los balances, libros de contabilidad, de ingresos y gastos, de las facturas, archivos, computadores, y de los demás papeles, antecedentes y operaciones que tenga en su poder el demandado. Deberá, además, informar al interesado y al tribunal de todo descuido, deterioro, malversación, abuso o negligencia que note en la administración de los bienes intervenidos. En este último evento podrá decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito, o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicios de acordarse alguna otra medida más severa en contra del demandado. Art. 180. Retención. La retención de dinero o cosas muebles procederá respecto de bienes determinados del demandado, cuando se ejerza en su contra una pretensión personal y sus facultades no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes. La retención de dichos bienes podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero. Podrá el tribunal, asimismo, ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o que queden en poder de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores. Art. 181. Prohibición de celebrar actos y contratos. La prohibición de celebrar actos y contratos, y la prohibición de enajenar podrán decretarse con relación a los bienes que son materia del proceso, así como también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente resultado para asegurar el resultado del proceso. Para que los bienes que son materia del proceso se consideren comprendidos en el número 4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete la correspondiente prohibición respecto de ellos. Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá la resolución en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. La misma regla se aplicará respecto de aquellos muebles que estén sujetos a inscripción en algún registro público.

379 Tratándose de aquellos muebles no sujetos a inscripción, esta medida sólo producirá efecto respecto de aquellos terceros que tengan conocimiento al tiempo de celebrar el acto o contrato cuya prohibición se pide. Capítulo 9° PROCEDIMIENTO Art. 182. Tramitación de las medidas cautelares prejudiciales. Si la medida cautelar fuere solicitada antes de iniciarse el proceso se decretará sin audiencia de la contraparte, y se ejecutará sin notificación previa. El tribunal concederá o denegará la solicitud teniendo a la vista únicamente los antecedentes hechos valer por el solicitante y los requisitos previstos en este título. El sujeto pasivo de la medida no podrá oponerse a la ejecución de la medida, sin perjuicio de poder pedir su alzamiento en el momento procesal oportuno. En la resolución que conceda la medida el tribunal establecerá el plazo que tiene el requirente para presentar y notificar la correspondiente demanda y la solicitud de la mantención como cautelar de la prejudicial decretada. Este plazo no será superior a treinta días. En el evento de que el actor no presente y notifique la demanda y solicitud de mantención en el plazo señalado por el tribunal, la medida caducará de pleno derecho, pudiendo el afectado demandar al peticionario en el correspondiente proceso declarativo ordinario el pago de todos los daños y perjuicios ocasionados. El plazo para notificar la demanda y medida concedida podrá prorrogarse si no hubiere podido practicarse ésta, no obstante, haberse realizado las gestiones necesarias para su materialización. Art. 183. Tramitación de las medidas cautelares. Estas medidas se tramitarán como incidente, de acuerdo a las reglas generales y sin suspender la tramitación de la causa, pudiendo la medida llevarse a cabo una vez que se resuelva la solicitud favorablemente. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificar a la persona contra quién se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene fundadamente. Transcurridos diez días desde que la medida cautelar se hubiere ejecutado sin que la notificación se efectúe, quedarán de plano canceladas las diligencias practicadas. La referida notificación se realizará por cédula. El afectado podrá oponerse a la medida dentro del plazo de diez días o en la audiencia preliminar, dependiendo del evento que ocurra primero. La referida oposición se tramitará como un incidente. Art. 184. Apelación. La resolución que se pronuncie acerca de la medida cautelar será apelable en el solo efecto devolutivo. En los casos en que la resolución impugnada se hubiere pronunciado fuera de una audiencia, este recurso deberá interponerse en forma subsidiaria a la correspondiente reposición. TITULO XIV DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU EFICACIA Capítulo 1° LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Art. 185. Naturaleza Jurídica. Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Asimismo, es sentencia definitiva aquella que pone fin al respectivo recurso deducido en contra de una sentencia definitiva. Es sentencia interlocutoria la resolución que falla un incidente, la que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva

380 o de otra interlocutoria y aquella que se pronuncia sobre un recurso deducido en contra de una resolución diversa a una sentencia definitiva. Se llama decreto, providencia de mera sustanciación o proveído las que tienen por objeto dar curso progresivo al procedimiento, sin distinguir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes. Art. 186. Congruencia o Competencia Específica. Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Art. 187. Juez competente para dictar las resoluciones judiciales. Las resoluciones judiciales deberán ser pronunciadas por el juez que hubiere asistido a la audiencia que sirva de antecedente directo para su pronunciamiento. En los tribunales colegiados los decretos podrán dictarse por uno solo de sus miembros. Las sentencias interlocutorias, exigirán la concurrencia de tres de sus miembros a lo menos. Las sentencias definitivas serán siempre dictadas por la totalidad de sus miembros. Serán nulas las resoluciones dictadas en inobservancia de lo exigido en los incisos anteriores. Art. 188. Requisito común de las resoluciones judiciales. Toda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá mencionar la fecha y lugar en que se expida, y será firmada por el juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo. Art. 189. Fundamentación de las resoluciones. Será obligación del tribunal fundamentar todas las resoluciones que dictare en conformidad a lo establecido en la ley, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación. Art. 190. Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las que pronuncie el tribunal superior que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán las menciones contempladas en los artículos 310 y 311, según corresponda. En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas por el tribunal de alzada que confirmen sin modificación las de primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente. Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la del tribunal de alzada que modifique o revoque no necesitará consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en la parte expositiva y bastará referirse a ella. Art. 191. Sentencia Definitiva Parcial. Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o más cuestiones que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o partes de ellas, pueden ser resueltas sin necesidad de prueba, podrá el tribunal fallarlas desde luego. En este caso se formará un expediente o archivo con todos los antecedentes necesarios para dictar el fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la dictación de la sentencia parcial. Art. 192. Sentencia de condena genérica. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar

381 el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia. En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en otro juicio diverso. Art. 193. Sentencia de condena de prestaciones futuras. En todo juicio podrá solicitarse por el actor la condena a prestaciones de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que se efectué el pago de la totalidad de las prestaciones demandadas. Capítulo 2° EL DESASIMIENTO Y LA ACLARACION, RECTIFICACION O ENMIENDA Art. 194. Desasimiento del tribunal. Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna. Art. 195. Aclaración, rectificación o enmienda de una sentencia. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, a solicitud de parte, el tribunal que hubiere pronunciado una sentencia podrá aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia, sin alterar de manera alguna lo resuelto. El tribunal que hubiere pronunciado la resolución, podrá también de oficio aclararla, rectificarla o enmendarla, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia. Art. 196. Tramitación y fallo de la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda. Hecha la reclamación, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte en audiencia citada al efecto, pudiendo mientras tanto suspender o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación. Las aclaraciones, enmiendas o rectificaciones podrán hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que aquéllas se refieren. No se suspenderá por la solicitud de aclaración, enmienda o rectificación de la sentencia el plazo para deducir cualquiera impugnación en su contra. El fallo que resuelva la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda o en que de oficio se hagan dichas rectificaciones será impugnable por los mismos medios y en todos los casos en que lo sería la sentencia a que ellas se refieran. Capítulo 3° LA EJECUTORIEDAD DE LAS SENTENCIAS Y LA COSA JUZGADA Art. 197. Firmeza o ejecutoriedad de las sentencias. Se entenderá firme o ejecutoriada una sentencia desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y, en caso contrario, desde que se notifique la resolución que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. Tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el ministro de fe del respectivo tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites. Art. 198. Sentencias que generan la cosa juzgada. Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada. Art. 199. Acción de cosa juzgada. Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por este Código.

382 Art. 200. Excepción de cosa juzgada. La excepción de cosa juzgada puede alegarse por aquel que haya sido parte en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1. Identidad legal de personas; 2. Identidad de la cosa pedida, y 3. Identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Art. 201. Cosa juzgada de las sentencias penales condenatorias. En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al acusado o imputado. Cuando el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal como responsable del delito, no podrá ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la falta de responsabilidad del condenado. Art. 202. Cosa juzgada de las sentencias penales absolutorias. Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes: 1. La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal; 2. No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil; y 3. No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal como acusador particular o del Fisco si hubiere formulado acusación el Ministerio Público Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil. Art. 203. Eficacia de cosa juzgada de las sentencias penales en el juicio civil. Siempre que conforme a las reglas precedentes la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento. Capítulo 4° LA REVISION DE LAS SENTENCIAS FIRMES. Art. 204. Causales de revisión. La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente una sentencia firme en los casos siguientes: 1. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoriada, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever; 2. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos o peritos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia;

383 3. Si la sentencia firme se ha obtenido en virtud de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia ejecutoriada; y 4. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó. La revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo del recurso extraordinario o de la revisión de una sentencia ejecutoriada. Art. 205. Oportunidad para demandar la revisión. La revisión sólo podrá demandarse dentro del plazo de cuatro años, contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia cuya revisión se pretende. Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano. Sin embargo, si al terminar el plazo no se ha fallado aún el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o peritos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que la demanda de revisión se interponga dentro del plazo señalado en el inciso primero, haciéndose presente en ella esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio. Art. 206. Tramitación. Presentada la demanda de revisión, el tribunal ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia objeto de revisión y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho. Los trámites posteriores al vencimiento de este término se seguirán conforme a lo establecido para la substanciación de los incidentes. Art. 207. Efectos de la interposición de la demanda de revisión. Por la interposición de esta demanda no se suspenderá la ejecución de la sentencia objeto de revisión. Podrá el tribunal, sin embargo, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza suficiente para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que la demanda sea desestimada. Art. 208. Fallo de la demanda de revisión. Si el tribunal estima procedente la revisión por haberse comprobado los hechos en que se funda, lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia objeto de revisión. En la misma sentencia que acepte la demanda de revisión declarará el tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal no inhabilitado correspondiente. Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el procedimiento de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. Art. 209. Rechazo de la demanda de revisión. Cuando la demanda de revisión se declare improcedente, se condenará en las costas del juicio de revisión al que lo haya promovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal que corresponda los autos mandados traer a la vista. Capítulo 5° DE LA EJECUCION DE LAS RESOLUCIONES Párrafo 1º DE LAS RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS Art. 210. Tribunal Competente. La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia.

384 No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelación, extraordinario o revisión, ejecutarán los fallos que dicten para la substanciación de dichos recursos. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia. Siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga necesaria la iniciación de la ejecución señalada en el Título I del Libro IV, será competente para conocer de los asuntos litigiosos que se deriven de tal ejecución, el tribunal competente en conformidad a las reglas generales establecidos por la ley, a elección de la parte que haya obtenido en el pleito. Art. 211 Estado de las resoluciones respecto de las cuales se puede solicitar su ejecución. Se procederá a la ejecución de las resoluciones una vez que se encuentren ejecutoriadas. Las sentencias definitivas que causen ejecutoria serán ejecutables provisionalmente desde su notificación al demandado. No obstante, no procederá el cumplimiento de dichas sentencias cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor de edad o se trate de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros o árbitros. Art. 212. Plazo para solicitar el cumplimiento incidental y forma de decretarlo. Cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide. Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte. El ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que establece el artículo 89 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda, a menos que hubiere fijado otro durante el curso del proceso. En caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser notificado personalmente. El plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren. Art. 213. Oposición al cumplimiento decretado. En el caso del artículo anterior la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas de las siguientes excepciones: 1.

Pago de la deuda;

2.

Remisión de la deuda;

3.

Concesión de esperas o prórrogas del plazo,

4.

Novación,

5.

Compensación,

6.

Transacción,

7. Haber perdido la sentencia que se trate de cumplir su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto en el artículo anterior, 8. La perdida de la cosa debida en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX del Libro IV del Código Civil, y 9.

La imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida.

385 Todas las excepciones deberán fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata, y, salvo las dos últimas, deberán fundarse en antecedentes escritos. Finalmente, las excepciones necesitarán, además, para ser admitidas a tramitación, que aparezcan revestidas de fundamento plausible. La oposición sólo podrá deducirse dentro de la citación a que se refiere el artículo precedente. El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la excepción de no empecerle la sentencia y deberá formular su oposición dentro del plazo de diez días. La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos exigidos en este artículo se rechazarán de plano. Art. 214. Procedimiento de ejecución incidental. Si no ha habido oposición a la solicitud de cumplimiento de la sentencia ejecutoriada se cumplirá, de acuerdo con las reglas siguientes, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial: 1. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, pudiéndose recurrir, incluso, al auxilio de la fuerza pública si fuere necesario. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habida, se procederá a tasarlo con arreglo al Título I del Libro IV, observándose en seguida las reglas del número siguiente; 2. Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, luego de efectuarse la liquidación del crédito y de las costas causadas, o se dispondrá previamente la realización de los bienes que se encuentren garantizando el resultado de la acción; Si no existieren bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida, de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento, debiendo notificarse por cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena; 3. Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad a las reglas del número anterior; 4. Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción de un instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el procedimiento de apremio de las obligaciones no dinerarias; pero se aplicará lo prescrito en el número 2 de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes. En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen para el embargo y el apremio, en la ejecución contenida en el Título I del Libro IV de este Código. Art. 215. Procedimiento aplicable para ejecución de sentencias ejecutoriadas luego de transcurrido el plazo de un año. Las sentencias ejecutoriadas que ordenen prestaciones y cuyo cumplimiento se solicite después de vencido el plazo de un año, se sujetarán a los trámites de la ejecución, establecida en el Título I del Libro IV de este Código. Art. 216. Medidas residuales para la ejecución de sentencias. Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de quince días, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio. Este apremio sólo procederá aplicarse cuando se compruebe que el ejecutado se encuentra facultado para cumplir el fallo, pero se niega a realizar las conductas necesarias para ello.

386 Art. 217. Tramitación de reclamaciones de prestaciones del obligado a restituir un bien. Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales. Art. 218. Ejercicio de la facultad de imperio para dejar sin efecto lo que se haga en contravención a la ejecución. Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a máximo. Art. 219. Supresión de la ejecución provisional, derecho a la devolución y la indemnización por daños y perjuicios. La ejecución queda anulada con la pronunciación de una sentencia que revoque, modifique o anule el fallo que se haya ejecutado provisionalmente. Si una sentencia ejecutada provisionalmente es revocada, modificada o anulada, el tribunal deberá disponer que se realicen todas las actuaciones para retrotraer el proceso al estado anterior a la ejecución, sin perjuicio que quien hubiere solicitado su ejecución además de proceder a la devolución de lo que hubiere percibido estará obligado a compensar el daño que se le ha ocasionado al demandado con la ejecución de la sentencia. El demandado podrá hacer valer el derecho de indemnización por daños y perjuicios en el proceso en el cual se solicitó la ejecución dentro del plazo de un año desde que se hubiere dictado la sentencia que revocó, modificó o anuló la sentencia ejecutada provisionalmente, y su petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes. Párrafo 2º DE LAS RESOLUCIONES PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS Art. 220. Tratados Internacionales. Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados. Art. 221. Reciprocidad. Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile. Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile, aún en el caso contemplado en el artículo anterior. Art. 222. Regularidad internacional. En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los dos artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos para generar la acción y excepción de cosa juzgada, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 1. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio; 2. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;

387 3. Que las partes en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa; 4. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas. Art. 223. Tribunal competente para conocer del exequátur. En todos los casos a que se refieren los artículos precedentes, la resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada. Art. 224. Tramitación exequátur en asuntos contenciosos. En los asuntos contenciosos, se dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar demandas en el juicio ordinario Con la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del ministerio público judicial, el tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución. Art. 225. Tramitación exequátur en asuntos no contenciosos. En los asuntos no contenciosos, el tribunal resolverá con la sola audiencia del ministerio público judicial. Art. 226. Término de prueba. Si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes de resolver, la que se rendirá en la forma y oportunidad que este Código establece para los incidentes. Art. 227. Tribunal competente para conocer de la ejecución. Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se seguirán las reglas generales establecidas para la ejecución de las resoluciones dictadas por tribunales chilenos. Párrafo 3° PROCEDIMIENTO PARA EL CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES CONTRA DEL FISCO O DE LOS ORGANOS QUE INTEGRAN LA ADMINISTRACION DEL ESTADO. Art. 228. Procedimiento. Las sentencias definitivas y aquellas interlocutorias que obliguen al cumplimiento de una obligación al Fisco o a los órganos que integran la Administración del Estado, se ejecutarán una vez que se encuentren firmes o ejecutoriadas. Toda sentencia que condene al fisco o a un órgano que integre la Administración del Estado a cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se refiere el inciso tercero, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo. Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al Consejo de Defensa del Estado, adjuntando copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al expediente copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Consejo de Defensa del Estado o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo. En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago deberá disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días establecidos en el inciso segundo, dicha cantidad se reajustará en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes

388 anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo, más el interés corriente para operaciones de crédito no reajustables de corto plazo. Capítulo 6° DE LAS MULTAS Art. 229. Destino de las multas. Todas las multas que este Código establece o autoriza, se impondrán a beneficio fiscal, enterándose en la cuenta corriente del tribunal respectivo y se entregarán anualmente a la Corporación de Asistencia Judicial. Las multas deberán pagarse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la respectiva resolución. El incumplimiento se comunicará a la Tesorería General de la República y a la Contraloría General de la República para los efectos de su cobranza y de su inclusión en la lista de deudores fiscales. LIBRO SEGUNDO PROCESOS DECLARATIVOS. Título I JUICIO ORDINARIO Capítulo I LA DEMANDA Art. 230. Oportunidad. El juicio ordinario comenzará por demanda escrita, sin perjuicio de las medidas prejudiciales que pudiere solicitar en los casos previstos en la ley. Art. 231. Contenido. La demanda deberá contener: 1°. La designación del Tribunal; 2°. El nombre, profesión u oficio, domicilio real del actor como aquel que dentro del territorio jurisdiccional del tribunal fije para los efectos del juicio; 3°. El nombre, profesión u oficio y domicilio del demandado como del representante legal o convencional a través de quien pretendiere efectuar el emplazamiento; 4°. La narración precisa de cada uno de los hechos que configuran la pretensión, señalando los medios de pruebas pertinentes con los cuales pretenden acreditarse, y el derecho en que se funda; 5°. El petitorio formulado con toda claridad y precisión; 6°. El valor o cuantía de la causa, si fuere determinable; 7°. Las firmas del actor o de su representante y del abogado, salvo los casos exceptuados por la ley. Art. 232. Acompañamiento de prueba documental con la demanda. El actor deberá acompañar con su demanda, en la forma prevista en la ley, toda la prueba documental que se intente hacer valer. Si no se dispusiera de alguno de esos instrumentos, deberá reseñar su contenido e indicar con precisión el lugar en que se encuentra, solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. En caso de que por la naturaleza de los documentos acompañados se requiriere de reproducción por medios mecánicos o electrónicos para obtener la información de que dan cuenta, el actor lo hará presente y ofrecerá suministrar tales medios, estándose al respecto a la forma y oportunidad que para ello señalare el tribunal. Art. 233. Ofrecimiento de prueba testimonial, pericial y de otros medios probatorios. El actor deberá indicar en la demanda el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos y de los peritos que presentará de declarar en juicio, así como señalar los demás medios de prueba de que piensa valerse y solicitará su diligenciamiento. Señalará, asimismo, con claridad y precisión los hechos sobre los cuales recaerán las

389 declaraciones de testigos y peritos, así como aquéllos que pretenderá demostrar con los demás medios de prueba. Art. 234. Sanción a la falta de ofrecimiento de prueba. No podrá practicarse ni ofrecerse medio de prueba alguno fuera de las oportunidades señaladas en los artículos anteriores, a menos que se tratare de hechos nuevos que la parte no haya podido ni debido conocer con anterioridad, cuestión que calificará libremente el Tribunal. En tales casos la prueba se practicará en la forma y oportunidad que éste señale, la que a más tardar será en la audiencia de juicio. Con todo, tratándose de hechos nuevos expuestos por el respectivo demandado al contestar la demanda principal o la reconvencional, en su caso, podrá acompañarse prueba documental y/u ofrecerse otros medios de prueba complementarios, hasta el quinto día hábil anterior a la fecha fijada para la audiencia preliminar. Art. 235. Modificación de la demanda. El actor podrá modificar la demanda antes de que haya sido contestada. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda. Si después de contestada la demanda sobreviniere algún hecho nuevo, desconocido o sobreviniente, con influencia sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, éstas podrán alegarlo y probarlo hasta la conclusión de la audiencia preliminar. En todos los casos se concederá por el tribunal a la contraparte la oportunidad para ejercer sus facultades de contradicción y prueba correspondientes. Art. 236. Control de admisibilidad de la demanda. Presentada una demanda sin cumplir con los requisitos formales previstos en la ley, el tribunal dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo que señale, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada. Si el tribunal estimare que la demanda no puede ser admitida a tramitación por carecer de jurisdicción o de competencia absoluta, existencia de litispendencia, inexistencia de una de las partes, falta de capacidad o representación de una de las partes, manifiesta falta de legitimación para actuar, u otro defecto manifiesto que impida la existencia, validez o eficacia del proceso, lo declarará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. Si se impugna la resolución que no admite a tramitación la demanda, el tribunal ordenará que se notifique el demandado la sentencia como los recursos que se deduzcan antes que ellos se eleven al tribunal superior. La resolución que declare la inadmisibilidad de la demanda tendrá siempre eficacia para ambas partes. Art. 237. Efectos de la presentación de la demanda. La demanda formalmente idónea radicará el asunto desde la fecha de su presentación. Capítulo 2° DEL EMPLAZAMIENTO Art. 238. Elementos. El emplazamiento en la primera o única instancia se verificará por la notificación válida de la demanda al demandado o a su representante con facultades suficientes para actuar en su nombre, y el transcurso del término previsto en la ley para su contestación. Art. 239. Notificación. La notificación de la demanda deberá verificarse personalmente al demandado si fuere la primera notificación que se le hubiere de practicar en el proceso. En los demás casos, la demanda deberá serle notificada por cédula al demandado o a su representante con facultades suficientes para actuar en su nombre.

390 Art. 240. Término de emplazamiento. El término de emplazamiento para contestar la demanda será de treinta días si el demandado es notificado dentro de la provincia donde funciona el tribunal que conoce del juicio. Si el demandado se notifica fuera de la provincia en que se encuentra el territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones. Esta tabla se formará en el último semestre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1 de marzo siguiente; se publicará con treinta días de antelación en el Diario Oficial, y se fijará a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en el recinto del tribunal y de las Cortes del país o en la página web de libre acceso que disponga el Poder Judicial. Art. 241. Emplazamiento en caso de existir pluralidad de demandados. Si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados. En los casos en que proceda la pluralidad de demandantes, el plazo para contestar la demanda, determinado según lo dispuesto en el artículo anterior, se aumentará en un día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso. Con todo este plazo adicional no podrá exceder de 30 días. El tribunal deberá dictar la resolución que dé curso a las contestaciones de demanda presentadas por los diversos demandados que den cumplimiento a los requisitos legales, luego que hubiere transcurrido el término de emplazamiento para todos ellos. Capítulo 3° DE LAS ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA Art. 242. Incomparecencia. Cuando el demandado debidamente emplazado no comparezca dentro del plazo correspondiente, se seguirá el proceso en su rebeldía. La rebeldía del demandado importará una negación de los hechos afirmados por el actor en su demanda, pero no podrá rendir prueba en juicio al no haberla ofrecido en la contestación, a menos que se trate de pruebas supervenientes o referidas a hechos nuevos, en cuyo caso podrán ser propuestas posteriormente. El proceso se seguirá en rebeldía del demandado por el sólo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten durante el curso del proceso, las que producirán efectos a su respecto desde que se pronuncien, con excepción de la sentencia definitiva que deberá ser notificada por cédula. El demandado rebelde podrá comparecer en cualquier estado del proceso, respetando lo que se hubiere actuado con antelación dentro del mismo. Art. 243. Comparecencia. El demandado puede allanarse total o parcialmente, plantear excepciones previas, contestar la demanda y eventualmente deducir reconvención. Si adoptara más de una de estas actitudes deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo acto. Art. 244. Allanamiento a la demanda. El demandado podrá allanarse a la demanda en su contestación, o con posterioridad en la audiencia preliminar, aceptando la pretensión. En este caso, el tribunal deberá dictar sentencia de inmediato, sin necesidad de prueba ni de ningún otro trámite.

391 Corresponderá, por el contrario, seguir los trámites del proceso respectivo, si la cuestión planteada es de orden público, si se tratare de derechos indisponibles, o si los hechos en que se funda la demanda no pueden ser probados sólo por la declaración de parte. Art. 245. Excepciones previas. El demandado en la contestación de la demanda puede plantear como excepciones previas: 1. La falta de jurisdicción o la incompetencia del tribunal; 2. La litispendencia; 3. La ineptitud del libelo por incumplimiento de los requisitos del artículo 231; 4. La incapacidad del actor o de su representante o la falta de personería de este último; 5. La prestación de caución en el caso de procuración oficiosa; 6. El emplazamiento de aquellos que, según la ley, pueda o deba ser llamados al proceso; 7. La prescripción o la caducidad; 8. La cosa juzgada; 9. La falta de legitimación o interés; 10. Cualquier otro vicio procesal que afecte la existencia, validez o eficacia del proceso. Art. 246. Efectos de la resolución que se pronuncia sobre excepciones previas. La resolución que rechace la excepción opuesta se dictará de plano. La que la acoja podrá dictarse previa audiencia de la parte demandante si en base a los antecedentes con que cuenta el tribunal lo estimare pertinente. La resolución que acoja la excepción previa, determinará los efectos de dicha resolución y la forma en que continuará el procedimiento. Art. 247. Forma de la contestación y reconvención. La contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, deberán presentarse por escrito. Art. 248. Contenido de la contestación. La contestación de la demanda deberá contener: 1. La designación del tribunal; 2. El nombre, profesión u oficio, domicilio real del demandado como aquel que dentro del territorio jurisdiccional del tribunal fija para los efectos del juicio; 3. La narración precisa de cada uno de los hechos que configuran las defensas y excepciones que se oponen a la demanda, señalando los medios de pruebas pertinentes con los cuales pretenden acreditarse y el derecho en que se fundan; 4. El petitorio formulado con toda claridad y precisión, y 5. Las firmas del demandado o de su representante y del abogado, salvo los casos exceptuados por la ley. Art. 249. Carga de controvertir los hechos afirmados en la demanda y los documentos acompañados por el actor y su sanción. En la contestación de la demanda deberá el demandado pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad, integridad y validez de los documentos que a ella se hubieren acompañado y cuya autoría le fuere atribuida. Su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de esos hechos y de la autenticidad, integridad y validez de los documentos. Sólo en circunstancias excepcionales podrá el tribunal no aplicar la regla precedente, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no conoce o se recuerda algún hecho o circunstancia alegada por el actor. Art. 250. Prueba en la contestación. El demandado deberá acompañar a su contestación, en la forma prevista en la ley, toda la prueba documental que se intente hacer valer, así como señalar los demás medios de prueba de que piensa valerse y solicitará su diligenciamiento.

392 Si no se dispusiera de alguno de esos documentos, deberá reseñar su contenido e indicar con precisión el lugar en que se encuentra, solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. En caso de que por la naturaleza de los documentos se requiriere de su reproducción por medios mecánicos o electrónicos para obtener la información de que dan cuenta, el demandado lo hará presente y ofrecerá suministrar tales medios, estándose al respecto a la forma y oportunidad que para ello señalare el tribunal. Asimismo, deberá indicar en la contestación el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos y de los peritos que presentará de declarar en juicio y los hechos sobre los cuales recaerá cada una de sus declaraciones, señalando con claridad y precisión los hechos sobre los cuales recaerán las declaraciones de testigos y peritos, así como aquéllos que pretenderá demostrar con los demás medios de prueba. El demandado no podrá practicar ni ofrecer medio de prueba alguno fuera de las oportunidades señaladas en los artículos anteriores, a menos que se tratare de hechos nuevos que no haya podido ni debido conocer con anterioridad, cuestión que calificará libremente el tribunal. En tales casos la prueba se practicará en la forma y oportunidad que éste señale, la que a más tardar será en la audiencia de juicio. Art. 251. Demanda reconvencional. La reconvención deberá presentarse por escrito en la contestación de la demanda y cumplir con los mismos requisitos y contenido establecidos respecto de la demanda. La reconvención sólo podrá hacerse valer cuando la pretensión deba tramitarse dentro del mismo procedimiento; el tribunal sea competente absoluto para conocer de la reconvención estimada como demanda; y se fundamente en los mismos hechos que ella, o se encuentre en una relación de conexión tal que de haberse formulado en proceso separado sería procedente su acumulación. De la reconvención se dará traslado al demandante por el plazo de treinta días, pudiendo adoptar las mismas actitudes que el demandado respecto de la demanda, en la forma y con los requisitos previstos al efecto. Transcurrido el plazo para la contestación de la demanda o de la reconvención en su caso, deberá el tribunal citar a las partes para una audiencia preliminar, resolviendo las excepciones previas que se fundamenten en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad. Capítulo 4° DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Art. 252. Comparecencia a audiencia preliminar. Las partes deberán comparecer a la audiencia en forma personal, o debidamente representadas por un mandatario judicial con facultades suficientes para celebrar todos los actos procesales que constituyen su objeto. Art. 253. Inasistencia del actor. La inasistencia del actor a la audiencia preliminar, se tendrá como desistimiento de su pretensión. Igual sanción tendrá la inasistencia del demandado respecto de la reconvención. Art. 254. Contenido de la audiencia preliminar. La audiencia preliminar tendrá por objetivo: 1º. Ratificar la demanda y la contestación y, en su caso, la reconvención y la contestación a la misma, pudiéndose alegar hechos nuevos siempre que no modifiquen la pretensión o la defensa, así como aclarar su contenido si resultare oscuro e impreciso, a juicio del Tribunal o de las partes; 2º. Llamar a conciliación a las partes, por parte del juez, la que podrá ser total o parcial;

393 3º. Recepcionar la prueba sobre las excepciones previas a la demanda, si el Tribunal lo hubiera estimado pertinente, en cuyo caso se rendirán las pruebas en esa audiencia; 4º. Dictar la correspondiente sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso, para resolver los problemas planteados por las excepciones previas propuestas si correspondiere o las nulidades denunciadas o las que el Tribunal hubiere advertido y decidir, a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisión de mérito; 5°. Fijar el objeto del litigio; 6°. Fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que deben ser probados, así como aprobar las convenciones probatorias que las partes hayan acordado; 7º. Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes en sus escritos principales y de los otros nuevos medios de prueba que se estimen necesarios en la audiencia de juicio y que las partes propongan, por referirse a hechos nuevos o a rectificaciones hechas en la propia audiencia, efectuando en su caso el apercibimiento al que se refiere el artículo 265; En su caso, deberán además señalarse detalladamente las pruebas que en forma excepcional las partes ya hubieran rendido; 8º. Excluir de ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes o inidóneas, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, aquellas que resulten sobreabundantes, y las que hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva; 9º. Recibir la prueba anticipada que sea necesaria rendir en ese momento; 10. Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la audiencia preliminar; 11. Decretar las medidas cautelares que procedan; 12. Conocer y resolver la totalidad de las incidencias planteadas por las partes. Art. 255. Contenido de la resolución que cita a juicio. Al término de la audiencia preliminar, no habiéndose producido una conciliación total, el juez dictará una resolución, que contendrá las menciones siguientes: a) La determinación del objeto del juicio; b) Los hechos que se dieren por acreditados; c) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio, y aquellas que se hubieren excluido; d) La precisión de la prueba ya rendida; y e) La individualización de los testigos, peritos y partes quienes deberán ser citados para prestar declaración testimonial, pericial o de partes en la audiencia respectiva al tenor de los hechos para los cuales se hubiere ofrecido su declaración. Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el sólo ministerio de la ley. Art. 256. Impugnación de resoluciones dictadas en la audiencia preliminar. Las resoluciones dictadas sin que hubiere antecedido debate durante el curso de la audiencia admiten recurso de reposición, el que deberá deducirse de inmediato y decidirse por el tribunal antes de pasar a tratar alguna otra materia dentro de la audiencia. Las resoluciones dictadas en la audiencia preliminar no son apelables, sin perjuicio de poder renovarse la discusión de las materias resueltas como fundamento del recurso de apelación que se deduzca en contra de la sentencia definitiva, con excepción de las normas especiales que se contemplan respecto de la procedencia del recurso en contra de la resolución que se pronuncia acerca de las excepciones previas y de las medidas cautelares.

394 Art. 257. Sentencia definitiva inmediata. Si durante la audiencia preliminar se produjere un allanamiento total, o se hubiere determinado para su rendición únicamente prueba documental, el tribunal deberá dictar sentencia definitiva inmediata. Capítulo 5° DE LA AUDIENCIA DE JUICIO Párrafo 1° LOS OBJETIVOS Y PRINCIPIOS DE LA AUDIENCIA DE JUICIO. Art. 258. Objetivo. En la audiencia de juicio deberá rendirse toda la prueba ordenada en el acta de la audiencia preparatoria y se dictará a su término la sentencia definitiva, en la forma y oportunidad prevista en la ley. Art. 259. Principios del procedimiento. En la audiencia de juicio deberán aplicarse los principios de la bilateralidad de la audiencia, dirección de oficio por el tribunal, oralidad, publicidad, inmediación, concentración y continuidad. Párrafo 2° DISPOSICIONES GENERALES ACERCA DE LA PRUEBA. Art. 260. Libertad y oportunidad probatoria. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del conflicto sometido a la decisión del tribunal podrán ser probados por cualquier medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley. La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, ante el tribunal que conoce del proceso, salvo aquellos casos que expresamente contemple la ley. Art. 261. Ofrecimiento de prueba. Las partes podrán ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, pudiendo solicitar al juez que ordene, además, la generación u obtención de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público, de terceras personas o de la contraparte, tales como documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado. Art. 262. Convenciones probatorias. Durante la audiencia preliminar, las partes podrán solicitar, en conjunto, al juez que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. El juez podrá formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda o reconvención y en la contestación de ellas. El juez aprobará sólo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias al orden público, las buenas costumbres o que atenten en contra de los derechos fundamentales. Asimismo, el juez verificará que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convención. Art. 263. Exclusión de prueba. El juez, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes, hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales o recaigan sobre hechos no controvertidos, a menos que se tratare de cuestiones indisponibles para las partes. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva. Art. 264. Prueba del derecho extranjero. El derecho extranjero a aplicar para la solución de un conflicto no requiere de prueba, pudiendo el tribunal y las partes acudir a cualquier medio legítimo para determinarlo.

395 Art. 265. Carga de la prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a la parte con la debida antelación para que ella asuma las consecuencias que le pueda generar la omisión de información de antecedentes probatorios o de rendición de la prueba que disponga en su poder. Art. 266. Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple una regla de apreciación diversa. El acto o contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador. Se dará por establecido el hecho presumido de derecho si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario. El hecho presumido legalmente se dará por establecido si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita establecer un hecho distinto al colegido. Párrafo 3º LOS DOCUMENTOS. Art. 267. Oportunidad y forma de presentación de los documentos. La parte que quiera valerse de un documento que tiene en su poder, podrá presentarlo al tribunal en original o a través de una copia de él. Los documentos deberán ser presentados por el demandante en su demanda y por el demandado en la contestación de la demanda. El instrumento público se tendrá por acompañado con citación; y el instrumento privado emanado de la contraria con citación, y bajo apercibimiento de tenerse por reconocido si no fuere objetado por falta de autenticidad o falta de integridad dentro de sexto día. La objeción de los documentos acompañados a la demanda o reconvención deberá ser efectuada en el escrito de contestación de la demanda o de contestación de la reconvención. Los restantes podrán ser impugnados durante la audiencia preparatoria. Los documentos que por autorización legal puedan ser acompañados en una audiencia, sólo podrán ser objetados dentro de ella. Art. 268. Documentos en oficinas públicas o prestadores de servicios públicos. La parte que quiera valerse de un documento que se encuentre en una oficina pública o en algún prestador de servicios públicos, podrá solicitarlo por intermedio del tribunal. Dicha facultad podrá ser ejercida sólo si acredita haber previamente requerido directamente el testimonio o copia del mismo, especificando el proceso al que se destina, y no se le hubiere efectuado su entrega. El requerido podrá oponerse a tal entrega por razones de confidencialidad o de perjuicio debidamente acreditado, lo que apreciará el tribunal. Art. 269. Documentos en poder de terceros. Cuando las partes quieran valerse de documentos que están en poder de terceros, que versen sobre hechos que sean objeto del juicio, deberán solicitar al tribunal que disponga su entrega, sea en original o en copia fiel de su original. El requerido podrá oponerse a tal entrega por razones de confidencialidad o de perjuicio debidamente acreditado, lo que apreciará el tribunal.

396 Art. 270. Documento en poder de la contraparte. La parte que quiera valerse de un documento que según su manifestación se halla en poder de la contraria, podrá pedir al tribunal que ordene a aquél acompañarlo en el plazo que se determine. Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento como el hecho de encontrarse en poder de la persona apercibida a presentarlo resultare manifiestamente verosímil, la negativa a acompañarlo podrá ser estimada como reconocimiento de su contenido. El requerido podrá por razones de confidencialidad o de perjuicio debidamente acreditado, lo que apreciará el tribunal. Art. 271. Prueba de libros de comercio. La prueba de libros y demás documentación comercial se regirá por las disposiciones de las leyes mercantiles. Art. 272. Autenticidad de los documentos. El documento público se presume auténtico respecto de su fecha, y al hecho de hacerse otorgado, como respecto de las declaraciones contenidas en él, mientras no se demuestre lo contrario mediante la acreditación de su falsedad. Igual valor tendrá el documento privado que hubiere sido reconocido expresa o tácitamente por la parte que lo emitió, o cuando habiendo sido objetado se tuviere judicialmente por reconocido. Art. 273. Reconocimiento de documentos privados. La parte que desee valerse de un documento privado emanado de la contraparte, podrá pedir su reconocimiento por el autor o por sus sucesores. Si el autor no objetare el documento dentro del plazo respectivo; se tendrá por reconocido el documento por el solo ministerio de la ley. Los sucesores podrán manifestar que no les consta que la autoría del documento sea de su causante, pero si no lo objetaren dentro de plazo, se tendrá el documento por reconocido. Art. 274. Cotejo de letras o firmas. En los casos de desconocimiento de las firmas o de manifestación de ignorancia de su autoría, la parte que intenta valerse del documento podrá recurrir para demostrar su autenticidad, a la pericia caligráfica mediante el cotejo con otros documentos indubitables o a cualquier otro medio de prueba. Art. 275. Documentos admisibles e inadmisibles. Podrán presentarse toda clase de documentos, cualquiera sea su soporte. Párrafo 4º DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Art. 276. Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado, con el fin de prestar declaración testimonial, de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración. En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose constar el motivo de la urgencia. Art. 277. Renuencia a comparecer. Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, se procederá, a petición de la parte que lo ofreció, a apercibirlo con arresto por falta de comparecencia. La parte que presente a un testigo podrá hacerse cargo de la citación correspondiente bajo sanción de no poder presentarlo en caso de incomparecencia. Art. 278. Excepciones a la obligación de comparecencia. No estarán obligados a concurrir al llamamiento judicial de que tratan los artículos precedentes, y podrán declarar en la forma señalada en el artículo siguiente:

397 a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional; b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile; c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia; y d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales. Art. 279. Declaración de personas exceptuadas. Las personas comprendidas en las letras a), b) y d) del artículo anterior serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio ante el tribunal competente de la jurisdicción en donde el testigo se encuentra. A tal efecto, propondrán la fecha y el lugar correspondientes conforme a las sugerencias formuladas por el tribunal, dentro de los cinco días de comunicarles la necesidad de realización de esa diligencia. Si así no lo hicieren, los fijará el juez. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales. A la audiencia ante el juez tendrán siempre derecho a asistir las partes. El juez podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente. Si la parte que presentare al testigo lo solicitare, podrá tomársele declaración por video conferencia, a su costa. Las personas comprendidas en la letra c) del artículo precedente declararán por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo. Art.280. Facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto. Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto. Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado. Art. 281. Principio de no autoincriminación. Todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado. Art. 282. Juramento o promesa. Todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. No se tomará juramento o promesa a los testigos menores de catorce años, y se dejará constancia en el registro de la omisión de dicho juramento o promesa. El juez, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio. Art. 283. Individualización del testigo. La declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, nacionalidad, estado civil, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales.

398 Art. 284. Declaración de testigos. No existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad. Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas. Art. 285. Testigos niños, niñas o adolescentes. El testigo niño, niña o adolescente sólo será interrogado por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. Excepcionalmente, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo del niño, niña o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su persona. Art. 286. Testigos sordos, mudos o sordomudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudieren darse a entender por escrito, se aplicará lo dispuesto en el inciso siguiente. Si el testigo fuere sordomudo, su declaración será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él. Estas personas prestarán previamente el juramento o promesa prescritos para los testigos. Art. 287. De la necesidad de intérprete. Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prestará juramento o promesa de desempeñar bien y fielmente el cargo, y por cuyo conducto se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones. Art. 288. Efectos de la comparecencia respecto de otras obligaciones similares. La comparecencia del testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna. Párrafo 5º PRUEBA PERICIAL Art. 289. Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. Procederá la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio. Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito. Asimismo, cuando la parte respectiva haya acreditado que carece de los recursos necesarios para pagar los honorarios del perito el juez, a petición de ésta, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público u organismo que reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto. Art. 290. Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el juez acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte contraria con, a lo menos, cinco días de anticipación a la audiencia de juicio o de aquella otra en que hubiere de prestar declaración. Dicho informe escrito deberá contener:

399 a) La descripción de la persona, hecho o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; b) La relación circunstanciada de todos los procedimientos practicados y su resultado; y c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio. Art. 291. Admisibilidad de la prueba pericial y remuneración de los peritos. El juez admitirá la prueba pericial cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de peritos, cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio. Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados en este artículo corresponderán a la parte que los presente. En los casos en que la prueba pericial haya sido ordenada por el tribunal, los honorarios del perito y demás gastos que deriven de su intervención, serán pagados por las partes por mitades, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas. Art. 292. Improcedencia de inhabilitación de los peritos. Los peritos no podrán ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el juez podrán requerir al perito información acerca de su remuneración para determinar si se ajustan a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado. Art. 293. Declaración de peritos. La declaración de los peritos en la audiencia se regirá por las normas establecidas para los testigos. En consecuencia, si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicarán los apercibimientos y apremios previstos para éstos. Excepcionalmente, el juez podrá, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación de concurrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe pericial como prueba. Párrafo 6º DECLARACIÓN DE LAS PARTES Art. 294. Procedencia de la declaración de las partes. Cada parte podrá solicitar al juez la declaración oral de las demás partes sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Si los demandantes o demandados fueren varios y se solicitare la citación a declarar en juicio de muchos o de todos ellos, el juez podrá reducir el número de quienes habrán de comparecer, en especial cuando estime que sus declaraciones puedan resultar una reiteración inútil sobre los mismos hechos. La parte citada a declarar estará obligada a concurrir personalmente a la audiencia, a menos que designe especialmente y por escrito un mandatario para tal objeto, el que se entenderá que la representa para todos los efectos legales relacionados con la diligencia, considerándose sus declaraciones como si hubieren sido hechas personalmente por aquél cuya comparecencia fue solicitada. Antes de la declaración de la parte, su apoderado podrá objetar la pregunta formulada y el juez resolverá de plano o previo debate. Art. 295. Sanción por la falta de colaboración en la declaración de partes. Si la parte debidamente citada no comparece a la audiencia de juicio, personalmente o debidamente representada, o si compareciendo se negase a colaborar, no declarando o dando respuestas evasivas, el juez podrá establecer, conforme a las reglas de la sana crítica, como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca de los efectos que pudiera

400 producir su incomparecencia, su negativa a declarar o sus respuestas evasivas, determinándose los hechos sobre los cuales se requiere su declaración. Párrafo 7º INSPECCIÓN JUDICIAL Y REPRODUCCIONES DE HECHO Art. 296. Inspección Judicial. El tribunal, de oficio o petición de parte, podrá inspeccionar personas, lugares o cosas con la finalidad de esclarecer hechos que interesen a la decisión del proceso, luego de rendidas las demás pruebas en la audiencia de juicio. Dicha diligencia podrá ser decretada por el tribunal sólo hasta antes de haber terminado la audiencia de juicio. Art. 297. Procedimiento de la inspección judicial. Al ordenarse la prueba se individualizará su objeto y se determinará la fecha y lugar en que se realizará. El juez podrá disponer la concurrencia de peritos, testigos o las partes a dicho acto, siempre que éstos hubieren prestado declaración con anterioridad en el proceso. A la diligencia asistirá el tribunal y podrán hacerlo las partes con sus abogados y asesores técnicos, quiénes podrán formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta en forma resumida. El juez les requerirá, a los peritos, las explicaciones técnicas del caso. A los testigos y partes les interrogará libremente sobre el objeto de la inspección. Art. 298. Reproducción de hechos. Por el mismo procedimiento podrá procederse a la reproducción de los hechos bajo la dirección del juez, de lo cual se dejará constancia en un registro en el que conste la realización de la diligencia y sus detalles, pudiéndose para ello utilizar los medios técnicos que considere pertinente para dejar registro de lo actuado. Art. 299. Colaboración para la práctica de la medida probatoria. Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones, reconstrucciones y pericias. En caso de negativa injustificada de los terceros a prestar la colaboración, el tribunal adoptará las medidas conminatorias apropiadas remitiendo, si correspondiere, testimonio de lo actuado al Ministerio Público a los efectos pertinentes. Si la colaboración referida causare gastos a los terceros, el tribunal fijará en forma irrecurrible las cantidades que las partes deberán pagar a título de compensación. Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que la preste. Si a pesar de ello persistiera en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia, pudiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación respecto del hecho que se quiere probar. Párrafo 8º PRUEBA POR INFORME Art. 300. Procedencia. Los informes que se soliciten a entidades públicas o privadas deberán versar sobre puntos claramente individualizados y referirse sólo a hechos o actos que resulten de la documentación, archivo o registro que posea el informante y que sean de acceso público. No será admisible el pedido de informe que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar.

401 Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe sólo podrá ser negado si existiere causa de reserva o secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del tribunal dentro del sexto día de recibido el oficio. Art. 301. Facultades de la contraparte. La solicitud de informe deberá ser formulada en la demanda, o en la contestación de la demanda. La contraparte, en la contestación de la demanda o antes de la audiencia preliminar, podrá formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse. Una vez recepcionado el informe, este deberá ser acompañado con citación. El informe podrá impugnarse por falsedad o falta de integridad, en cuyo caso se podrá requerir la exhibición de los asientos, documentos y demás antecedentes en que se fundara la objeción. Tal impugnación sólo podrá ser formulada dentro de sexto día siguiente al de la notificación de la providencia que ordenare la agregación del informe o en la propia audiencia en que se presentare y se sustanciará por el trámite de los incidentes. Párrafo 9º OTROS MEDIOS DE PRUEBA Art. 302. Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas cualquier otro medio o sistema de reproducción de la imagen, el sonido o la escritura, apto para producir fe, independiente de su soporte. El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo. Párrafo 10 RENDICIÓN DE PRUEBA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO Art. 303. Desarrollo de la audiencia de juicio. La audiencia se llevará a efecto en un solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendrá por objetivo recibir la prueba. En día y hora fijados, el juez procederá a: 1) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio. 2) Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio. 3) Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia, y adoptar las medidas necesarias para evitar que éstos puedan, antes de declarar, comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia. 4) Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo. La ausencia de testigos o peritos no suspenderá la realización de la audiencia, salvo que el juez estimare que dicha inasistencia impide alcanzar el objeto perseguido. Art. 304. Producción de la prueba. La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del demandante. Al final, se rendirá la prueba que pudiere ordenar el juez. Art. 305. Interrogatorio de los testigos, peritos y partes. Durante la audiencia, los testigos, peritos y las partes serán identificados por el juez, quien les tomará el juramento o promesa de decir verdad. El juez, en forma expresa y previa a su declaración, deberá poner en conocimiento del testigo y perito las sanciones contempladas en el artículo 209 del Código Penal, por incurrir en falso testimonio.

402 A continuación, los testigos, peritos y las partes serán interrogados por cada una de las partes, comenzando por aquella que los presenta o haya solicitado la respectiva declaración, según el caso. Los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe y luego se autorizará su interrogatorio por las partes. Las preguntas a los testigos, peritos y partes se formularán verbalmente, sin admisión de pliegos, y deberán ser pertinentes a los hechos sobre los cuales versa la prueba, expresándose en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad. El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá rechazar las preguntas que no cumplan con dichas exigencias. La parte que presenta a un testigo o perito, así como el apoderado de la parte declarante, no podrán formular las preguntas en forma asertiva, ni contener éstas elementos de juicio que determinen la respuesta, ni referirse a hechos o circunstancias ajenas al objeto de la prueba, lo que calificará el tribunal sin más trámite y ulterior recurso. Una vez interrogado por los litigantes, el juez podrá efectuar preguntas al testigo o perito, así como a las partes que declaren, una vez que fueren interrogadas por los litigantes, con la finalidad de pedir aclaraciones, precisiones o adiciones a sus respuestas. Los testigos, peritos y las partes podrán declarar únicamente ante el tribunal que conozca de la causa. El juez podrá reducir el número de testigos de cada parte, e incluso prescindir de la prueba testimonial cuando sus declaraciones pudieren constituir manifiesta reiteración sobre hechos suficientemente esclarecidos en la audiencia de juicio, por ese u otros medios de prueba. Art. 306. Declaración por videoconferencia. Los testigos y peritos que, por algún motivo grave y difícil de superar no pudieren comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrán hacerlo a través de videoconferencia o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La parte que los presente justificará su petición en una audiencia previa que será especialmente citada al efecto, debiendo aquéllos comparecer ante el tribunal con competencia en materia civil más cercano al lugar donde se encuentren. Art. 307. Rendición de los demás medios de prueba. Los documentos serán exhibidos y leídos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal de oficio o a solicitud de parte podrá autorizar la lectura resumida del documento, así como la no necesidad de dicha lectura. Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. El juez podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos a los declarantes durante sus testimonios, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento. Art. 308. Formulación de conclusiones. Una vez rendida la prueba en la audiencia de juicio, las partes formularán, oralmente y en forma breve, dentro del tiempo que les indique el tribunal, las observaciones que les merezca la prueba, así como sus conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás. Si a juicio del juez hubiere puntos no suficientemente esclarecidos, podrá ordenar a las partes que los aclaren.

403 Párrafo 11 LA SENTENCIA Art. 309. Sentencia. Una vez concluido el debate en la audiencia de juicio, el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando someramente los principales fundamentos tomados en consideración para adoptarla. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos días, o recayere sobre un punto de derecho de complejidad, cuya concurrencia fundamentará, podrá postergar la decisión del caso hasta el quinto día hábil, lo que se indicará a las partes al término de la audiencia, fijándose de inmediato el día en que la decisión será comunicada. El juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días contados desde la fecha de comunicación de su decisión, ampliables por otros cinco días por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la que podrá efectuarse de manera resumida, con sólo las partes que asistan. Si no asistiere ninguna de las partes, se tendrá por efectuada la lectura en la audiencia, entendiéndose notificada en esa oportunidad a las partes por el sólo ministerio de la ley. Si el juez que presidió la audiencia de juicio no pudiere dictar sentencia, aquélla deberá celebrarse nuevamente. Art. 310. Contenido de la sentencia escrita. La sentencia definitiva escrita deberá contener: 1) El lugar y fecha en que se dicta; 2) La individualización completa de las partes litigantes; 3) Una síntesis de los hechos y de las pretensiones, y excepciones que hubieren hecho valer las partes y que no hubiere sido resueltas con anterioridad, al tenor de la resolución que cita a juicio; 4) El análisis de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa estimación; 5) Los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda; 6) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal, y 7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el juez para absolver de su pago a la parte vencida. La parte resolutiva deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las acogidas. Art. 311. Contenido de la sentencia oral. La sentencia que se dicte oralmente al término de la audiencia preliminar o la de juicio, sólo deberá cumplir con los requisitos de los números 1, 2, 3, 5, 6 y 7, del artículo anterior, debiendo realizar someramente el análisis de la prueba que sirve de fundamento al fallo, si corresponde. Título II PROCEDIMIENTO SUMARIO Art. 312. Ámbito de aplicación. El procedimiento sumario se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz. Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos: 1°. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga;

404 2°. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar; 3°. A las cuestiones que se susciten sobre declaración de interdicción; 4°. A los juicios sobre cobro de honorarios; 5°. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus representados; 6°. A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario; 7°. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil; 8°. A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta; 9°. A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un pozo; y 10. A los juicios cuya cuantía no supere las 250 Unidades Tributarias Mensuales. En los casos del inciso primero y del número 10, iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del procedimiento ordinario, si existen motivos fundados para ello. La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como incidente y sólo podrá impetrarse hasta la audiencia sumaria. Art. 313. Forma de la demanda. El juicio sumario comenzará por demanda escrita, la que deberá cumplir con los requisitos del artículo 231. En la demanda se acompañará toda la prueba documental de que se disponga y se ofrecerá todos los demás medios de prueba de que pretenda valerse el demandante, bajo sanción de no poder ofrecerse ni rendirse con posterioridad. Art. 314. Control de admisibilidad de la demanda. Presentada la demanda sumaria el tribunal efectuará un examen de admisibilidad en los términos previstos en el artículo 236. Art. 315.- Traslado de la demanda y citación a audiencia. Declarada admisible la demanda, el tribunal conferirá traslado al demandado citando a las partes a una audiencia sumaria, con indicación de día y hora en que se realizará. La demanda se notificará con a lo menos quince días de anticipación a la fecha de la audiencia. En la citación se hará constar que la audiencia no se suspenderá por inasistencia de las partes y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba ofrecidos en sus escritos de discusión. Asimismo, se prevendrá al demandante que si no asiste a la audiencia y el demandado no alega interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido de la demanda, imponiéndosele las costas causadas. Igual sanción será aplicable en caso de existir demanda reconvencional. Art. 316. Contestación de la demanda y demanda reconvencional. El demandado deberá contestar la demanda por escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha de realización de la audiencia respectiva. Si desea reconvenir, en el caso que ésta sea procedente, deberá hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda. A la contestación y a la demanda reconvencional le serán aplicables los artículos 234, 239 y 250, respectivamente. Sólo procederá la reconvención, cuando la materia de que trate ésta, se encuentre en alguna de las hipótesis del artículo 312. Art. 317.-. Desarrollo de la audiencia sumaria. La audiencia sumaria tendrá por objeto:

405 1) Oír la relación breve y sintética, que harán las partes ante el juez, del contenido de la demanda, la contestación y de la reconvención que se haya deducido, en sus respectivos casos. 2) Contestar la demanda reconvencional, en su caso. Las excepciones que se hayan opuesto se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. 3) Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, conforme a las bases que éste proponga a las partes. 4) Determinar el objeto del juicio. 5) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes acuerden y que apruebe el tribunal. 6) Determinar las prueba que recibirá el tribunal y aquellas que serán inadmisibles, según lo señalado en el numeral 8° del artículo 254. 6) Rendir la prueba ofrecida oportunamente. 7) Concluida la recepción de la prueba, las partes formularán oral y brevemente las observaciones que les merezca la prueba, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás. Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla. Art. 318. Sentencia. Concluidas las observaciones a la prueba rendida, el juez resolverá de inmediato el conflicto, indicando los fundamentos principales de su decisión. En caso que la audiencia se hubiere prolongado por más de dos días, el juez podrá postergar la decisión del caso hasta el día siguiente hábil, citando de inmediato a las partes a la audiencia respectiva. Dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se dio a conocer la decisión, el juez deberá entregar la redacción de la sentencia, la cual, en forma oral y resumida, dará a conocer a las partes en audiencia especialmente fijada al efecto. Este plazo podrá ser ampliado hasta por cinco días, mediante resolución fundada. LIBRO TERCERO LOS RECURSOS PROCESALES Título I DISPOSICIONES GENERALES Art. 319. Facultad de recurrir. Podrán recurrir las partes y los terceros admitidos para obrar en juicio contra las resoluciones judiciales que les causen agravio, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley. Art. 320. Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos podrán renunciarse expresamente una vez notificada la resolución contra la cual procedieren. Quienes hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su fallo. En todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso. La contraparte no podrá oponerse al desistimiento. El apoderado no podrá renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso de la parte. Art. 321. Efecto de la interposición de recursos. La interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la resolución judicial, salvo cuando la ley disponga expresamente lo contrario. En la resolución que se pronuncie sobre la suspensión deberá el tribunal declarar si ella produce la paralización de la totalidad del proceso, o sólo la del cuaderno principal o del incidente en el cual se hubiere dictado la resolución que se impugna.

406 Art. 322. Vista de la causa. Las causas se verán en el día señalado por el tribunal. Si concluida la hora de audiencia, queda pendiente alguna y no se acuerda prorrogar el acto, se continuará en los días hábiles inmediatos hasta su terminación, sin necesidad de ponerla nuevamente en tabla. Art. 323. Suspensión de la vista de la causa. Sólo podrá suspenderse en el día designado al efecto la vista de una causa, o retardarse dentro del mismo día: 1. Por impedirlo el examen de las causas colocadas en lugar preferente, o la continuación de la vista de otro pleito pendiente del día anterior; 2. Por falta de miembros del tribunal en número suficiente para pronunciar sentencia; 3. Por muerte del abogado patrocinante o del litigante que gestione por sí en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por quince días contados desde la notificación al patrocinado o mandante de la muerte del abogado, o desde la muerte del litigante que obraba por sí mismo, en su caso; 4. Por muerte del cónyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado defensor, ocurrida dentro de los ocho días anteriores al designado para la vista; 5. Por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo de común acuerdo los procuradores o los abogados de ellas. Cada parte podrá hacer uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse este derecho hasta por dos veces, cualquiera que sea el número de partes litigantes, obren o no por una sola cuerda. La suspensión de común acuerdo procederá por una sola vez. El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado hasta las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo será rechazada de plano. La sola presentación del escrito extingue el derecho a la suspensión aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. Este escrito pagará en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones de un cuarto de unidad tributaria. El derecho a suspender no procederá respecto del amparo, recurso de protección, las medidas cautelares anticipadas, ni en los casos en que se ha suspendido la ejecución provisional; 6. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo día ante otro tribunal. El presidente respectivo podrá conceder la suspensión por una sola vez o simplemente retardar la vista, atendidas las circunstancias. En caso que un abogado tenga dos o más vistas en el mismo día y ante el mismo tribunal, en salas distintas, preferirá el amparo, luego la protección y en seguida la causa que se anuncie primero, retardándose o suspendiéndose las demás, según las circunstancias; y 7. Por ordenarlo así el tribunal, por resolución fundada, al disponer la práctica de algún trámite que sea estrictamente indispensable cumplir en forma previa a la vista de la causa. La orden de traer algún expediente o documento a la vista, no suspenderá la vista de la causa y la resolución se cumplirá terminada ésta. Las causas que salgan de tabla por cualquier motivo volverán a ella al lugar que tenían. Los errores, cambios de letras o alteraciones no substanciales de los nombres o apellidos de las partes no impiden la vista de la causa. Art. 324. Integración diversa al acta de instalación. Cuando haya de integrarse una sala con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondrá por conducto del funcionario correspondiente en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes, y se procederá a ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se reclame, de palabra o por escrito, implicancia o recusación contra alguno de ellos.

407 Formulada la reclamación, se suspenderá la vista y deberá formalizarse aquélla por escrito dentro de tercero día, imponiéndose en caso contrario a la parte reclamante, por este solo hecho, una multa que no baje de media UTM y no sea superior a 2 UTM. Art. 325. Reglas generales de vista de los recursos y su abandono. La vista de la causa se efectuará en una audiencia pública. La falta de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o más de los recurridos permitirá proceder en su ausencia. La audiencia se iniciará con el anuncio de la causa, tras lo cual se otorgará la palabra a él o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen. Luego se podrá permitir intervenir nuevamente a los recurridos y finalmente volver a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones que se consideren necesarias respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. Luego de la exposición de las partes, cualquier miembro del tribunal podrá formular preguntas a los abogados o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida. Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, dentro del plazo establecido en la ley. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que éste designare y el voto disidente o la prevención, por su autor. Art. 326. Prueba en los recursos. No procederá la rendición de prueba en el recurso de apelación ante el tribunal de alzada, salvo sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, en su caso, y siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso. Esta prueba se recibirá en la audiencia de vista del recurso conforme con las reglas que rigen su recepción en la audiencia de juicio. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia. Art. 327. Decisiones sobre los recursos. El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos por la ley. Si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por una sola parte, la Corte no podrá reformarla en perjuicio del recurrente. Art. 328. Oportunidad para el fallo de los recursos. Los recursos serán vistos y resueltos tan pronto como estén en estado y por el orden de su conclusión. Exceptúense los recursos que incidan sobre competencia, medidas cautelares, juicios sumarios, de arrendamiento y ejecutivos, y demás negocios que por la ley, o por acuerdo del tribunal fundado en circunstancias calificadas deban tener preferencia, las cuales se antepondrán a los otros asuntos desde que estén en estado. Si el juez no dicta sentencia dentro del plazo legal, será amonestado por la Corte Suprema, y si a pesar de esta amonestación no expide el fallo dentro del nuevo plazo que ella le designe, se aplicará la pena de suspensión de su empleo por el término de treinta días, que será decretado por la misma Corte. Un funcionario designado para ello, anotará en el estado diario, el hecho de haberse dictado la sentencia que falla el recurso y el día de su dictación, a menos de figurar ella en archivos electrónicos de libre acceso público, en cuyo caso no será necesario practicar dicha notificación.

408 Art. 329. Aplicación supletoria. Los recursos se regirán supletoriamente por las normas de audiencia de juicio del procedimiento ordinario para la rendición de la prueba cuando ésta sea procedente. Título II EL RECURSO DE REPOSICION Art. 330. Objeto. El recurso de reposición tiene por objeto impugnar una resolución judicial ante el mismo tribunal que la dictó para que éste la revoque o invalide, total o parcialmente, remediando el agravio causado al recurrente. Art. 331. Procedencia del recurso. El recurso de reposición procederá en contra de los decretos y de las sentencias interlocutorias. Si la resolución que se impugna fue dictada fuera de audiencia, el recurso deberá interponerse por escrito dentro de tercero día y deberá ser fundado. El tribunal se pronunciará previo debate, pero podrá pronunciarse de plano si la complejidad del asunto lo permitiere. Si la reposición se solicita respecto de resolución pronunciada durante una audiencia deberá promoverse tan pronto se dictare y sólo será admisible cuando no hubieren sido precedidas de debate. La tramitación se efectuará verbalmente, de inmediato, y de la misma manera se pronunciará el fallo. Art. 332. Apelación subsidiaria de la reposición. Cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución que también fuere susceptible de apelación y no se dedujere a la vez este recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se entenderá que la partes renuncia a la apelación. Art. 333. Efectos de la reposición. La reposición no tendrá efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma resolución procediere también la apelación en este efecto. El tribunal podrá suspender o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia impugnada por una reposición de una resolución pronunciada fuera de una audiencia, si la acogiere a tramitación y según la naturaleza de la impugnación efectuada Título III EL RECURSO DE APELACION Art. 334. Objeto del Recurso. El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende o revoque conforme a derecho la resolución del inferior, total o parcialmente, con base precisa en los fundamentos de las pretensiones formuladas ante el tribunal inferior. Podrá alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas o garantías procesales cometidas en la primera instancia, para obtener la invalidación del juicio oral y de la resolución respectiva, o solamente de ésta, y ello por las causales específicas señaladas en este Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio oral y de la resolución respectiva o sólo de esta. Con todo, la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en subsidio de la de invalidación. Art. 335. Resoluciones Recurribles. El recurso de apelación sólo tendrá lugar en contra de las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias que pusieren término al juicio o hagan imposible su continuación, las resoluciones que ordenen el pago de costas por un monto superior a 100 UTM y las que se pronuncien sobre el otorgamiento, rechazo, modificación y alzamiento de medidas cautelares, todas dictadas en primera instancia. Serán también apelables las sentencias dictadas en segunda instancia, que declararen de oficio la falta de jurisdicción o de competencia absoluta para conocer de un asunto.

409 Todas las demás resoluciones serán inapelables, a menos que la ley dispusiere lo contrario. Art. 336. Causales Específicas del Recurso. Cuando el recurso de apelación se fundamente en la infracción a las normas o garantías procesales cometidas en la primera instancia, deberá alegarse y configurarse una o más de las siguientes causales: a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, carente de jurisdicción o no designado de conformidad a la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido pronunciada por un juez que no hubiere asistido a la audiencia de juicio; b) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia, pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; c) Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 310 números 4) 5) y 6), en los casos que estos requisitos fueren exigibles; d) Cuando la sentencia se hubiere dictado ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; e) Cuando la sentencia contenga fundamentos o decisiones contradictorias; g) Cuando se hubiera omitido el emplazamiento del demandado para la contestación de la demanda, la citación de las partes para la audiencia preliminar o la audiencia de juicio; h) Cuando se hubieran omitido diligencias probatorias ofrecidas oportunamente o hubieren sido rechazadas en forma indebida; i) Cuando se hubieren rendido diligencias probatorias en una forma no prevista en la ley; y, j) En todos aquellos casos de impedimentos o entorpecimientos infundados que hubieran imposibilitado que la parte conociera las diligencias probatorias decretadas, participare en la rendición de la prueba o ejerciera su derecho de contradicción. Art. 337. Plazo y Forma de Interposición. El recurso de apelación deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la notificación de la resolución impugnada. Si la apelación se interpusiera en subsidio de un recurso de reposición, deberá deducirse conjuntamente con éste, a menos que la ley permitiere la interposición separada de estos recursos. El recurso de apelación deberá ser interpuesto por escrito, con indicación de sus fundamentos de hecho y de derecho y de las peticiones concretas que se formularen. Si el recurso se fundamentare en la infracción de normas o garantías procesales, el recurrente deberá expresar claramente la o las causales específicas que invoca, los hechos que las constituyen, y la circunstancia de haber denunciado oportunamente la infracción o de no haber tenido la oportunidad para hacerlo. Si se fundare en varias causales, se indicará si éstas se invocan conjunta o subsidiariamente. Interpuesto el recurso, no se podrá modificar sus fundamentos de hecho o de derecho ni las peticiones concretas ni modificar o agregar nuevas causales específicas, en su caso. Art. 338. Tribunal ante y para ante el que se interpone el recurso de apelación. El recurso de apelación deberá interponerse ante el mismo tribunal que hubiere dictado la resolución y para ante su superior jerárquico. Art. 339. Control de admisibilidad por el Tribunal A Quo. Interpuesto el recurso, el tribunal a quo se pronunciará sobre su admisibilidad. La inadmisibilidad podrá decretarse de oficio o a petición de parte, y sólo podrá fundarse en haberse deducido el

410 recurso en contra de una resolución que no fuere impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de plazo. La resolución que declarare la inadmisibilidad, será susceptible de reposición dentro de tercero día, sin perjuicio del recurso de hecho que más adelante se reglamenta. Art. 340. Efectos del recurso de apelación. La apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresamente que comprende los efectos devolutivo y suspensivo, cuyo alcances se señalan en los artículos siguientes. Cuando se otorga simplemente la apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende solamente el efecto devolutivo. Art. 341. Concesión de apelación en el solo efecto devolutivo. Cuando la apelación proceda en el solo efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, incluso la ejecución de la sentencia definitiva. Si se revocare el fallo que se hubiere cumplido, deberá el tribunal de primera instancia decretar todas las medidas para que se restituya a las partes a la posición en que se encontraban con anterioridad a la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de los derechos de terceros. El tribunal de alzada, a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad. Las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo. Art. 342. Concesión de apelación en ambos efectos. Cuando la apelación comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa. Podrá, sin embargo, entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve competencia, especialmente para pronunciarse sobre otorgamiento, alzamiento, mantención o modificación de medidas cautelares; para conocer de las gestiones a que dé origen la interposición del recurso hasta que se eleven los antecedentes al superior, y en las que se hagan para declarar la terminación del proceso o del recurso antes de la remisión de los antecedentes al tribunal de alzada. Art. 343. Concesión o denegación del recurso de apelación. Concedido el recurso el juez remitirá al tribunal de alzada los antecedentes que contengan copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso. Para tal efecto, la resolución que conceda una apelación sólo en el efecto devolutivo deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban conformar los antecedentes para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso, en los demás casos. Denegado el recurso de apelación, concedido siendo improcedente u otorgado con efectos no ajustados a derecho, las partes podrán recurrir de hecho, dentro de quinto día, ante el tribunal de alzada, con el fin de que resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos. Si se hubiere deducido recurso de reposición en contra

411 de la resolución que se pronuncia sobre la concesión del recurso de apelación, este plazo se contará desde que se hubiere notificado la resolución que hubiere pronunciado acerca del recurso de reposición. Presentado el recurso de hecho, el tribunal de alzada solicitará, cuando lo estime pertinente, los antecedentes e informes que estime necesarios para un acabado pronunciamiento sobre el recurso. Podrá, asimismo, ordenar en cuenta que no se innove cuando estime que existen antecedentes que justifiquen esta medida. Si el tribunal superior declara inadmisible el recurso, lo comunicará al inferior devolviéndole el proceso si se ha elevado. Si el recurso es declarado admisible, el tribunal superior determinará los efectos en que es concedido el recurso y podrá ordenar al inferior la remisión del proceso, o retenerlo si se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda. En este caso, si se hubiere concedido el recurso de apelación en ambos efectos o se hubiere concedido orden de no innovar respecto del concedido en el efecto devolutivo, quedarán sin efecto las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado. Art. 344. Remisión de antecedentes ante el tribunal de alzada. La remisión de los antecedentes referidos en el artículo anterior, se hará por el tribunal a quo a más tardar dentro del quinto día siguiente al de la última notificación de la resolución que concede el recurso, sin perjuicio de poder ampliarse este plazo por todos los días que, atendida la extensión de los antecedentes que hayan de reproducirse, estime necesario dicho tribunal. Art 345. Control de admisibilidad por el Tribunal Ad Quem. Recibido el recurso por el tribunal ad quem, éste examinará en cuenta la admisibilidad del recurso de apelación, pudiendo declararlo inadmisible por resolución fundada, total o parcialmente, de oficio o a petición de parte, en uno cualquiera de los siguientes casos: a) Si el recurso hubiere sido interpuesto fuera de plazo o respecto de resolución inapelable; b) Si el recurso no tuviere fundamentos de hecho, de derecho, o peticiones concretas; c) Si habiéndose invocado la infracción a normas o garantías procesales, no se hubiere expresado la o las causales específicas en que se fundamenta el recurso, o los hechos que las constituyen; d) Si en el mismo caso anterior y tratándose de leyes atingentes al procedimiento, no se hubiera reclamado oportunamente la infracción, mediante el ejercicio en todos sus grados de los medios de impugnación contemplados en la ley, siempre que se hubiera tenido la oportunidad procesal para hacerlo. Con todo, no será necesaria dicha reclamación, cuando la ley no admitiere medio alguno de impugnación contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando éste hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se apela, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de la partes después de pronunciada la sentencia. Si el tribunal ad quem declara inadmisible el recurso, devolverá el proceso al tribunal a quo, el cual procederá al cumplimiento del fallo si ello fuera procedente y así se le solicitare por la parte gananciosa. En caso contrario, lo declarará admisible y mandará que se traigan los autos en relación. De la resolución que se dicte en estas materias sólo podrá pedirse reposición fundada, dentro de tercero día. Sin perjuicio de lo antes expuesto, y no obstante haberse declarado la inadmisibilidad del recurso por el tribunal ad quem, mandará éste traer los autos en relación, si estima

412 posible una nulidad de oficio por una o más de las causales especificas invocadas por la parte recurrente, salvo que apreciare la falta de jurisdicción o de competencia absoluta del tribunal en cuyo caso no tendrá la limitación antedicha. En tal caso dejará constancia en el proceso de los posibles vicios, respecto de los cuales oirá a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa. Si habiendo éstos concurrido a alegar, el vicio se advirtiere después de la audiencia, el tribunal no podrá ya anular de oficio, a menos que proceda a citar a los abogados para oírlos sobre el punto. No podrán declararse, de oficio, las nulidades convalidadas. Art. 346. Límites del Recurso. No obstante lo expuesto en el artículo anterior, y concluida la vista de la causa, el tribunal ad quem podrá rechazar el recurso de apelación que se fundamentare exclusivamente en la infracción a las normas o garantías procesales o, en su caso, rechazar el capitulo referido a esas infracciones, en uno o más de los casos siguientes: a) Si los hechos constitutivos de la causal invocada no influyeren en la parte dispositiva de la sentencia recurrida o se tratare de vicios de procedimiento que hubieren sido expresa o tácitamente subsanados, sin perjuicio de las facultades del tribunal superior para corregir los que advirtiere en la tramitación del recurso; b) Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido una indefensión procesal reparable sólo con la invalidación del juicio oral y de la sentencia, o sólo de esta última. Si el vicio invocado fuere la falta de pronunciamiento sobre alguna pretensión, excepción o defensa que se haya hecho valer oportunamente en el juicio, o de los requisitos de la resolución respectiva, podrá el tribunal superior limitarse a ordenar al tribunal de la causa que complete la sentencia, fijándole un plazo para ello. Completada la resolución por el tribunal inferior y notificado a las partes, podrán estas deducir nuevamente un recurso de apelación, como si antes no lo hubieren interpuesto. Asimismo el tribunal inferior deberá comunicar al inferior la circunstancia de haberse dado cumplimiento a lo ordenado. Se aplicará también en este caso, lo previsto en el inciso final del artículo anterior. Art. 347. Adhesión a la apelación. El apelado puede adherirse a la apelación pidiendo la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa para él. La adhesión a la apelación puede efectuarse en primera instancia antes de remitirse los antecedentes al superior; y en segunda, dentro del plazo que se contempla para deducir el recurso de hecho. El escrito de adhesión a la apelación deberá cumplir con los mismos requisitos de aquel en el cual se deduce el recurso de apelación. En contra de la resolución del tribunal de primera instancia que se pronuncie acerca de la admisibilidad de la adhesión a la apelación procederán los mismos recursos que en contra de la resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso de apelación. No será admisible la adhesión a la apelación desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse del recurso. En las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el ministro de fe del tribunal la hora en que se entreguen. La adhesión a la apelación se declarará abandonada en los mismos casos que el recurso de apelación. Art. 348. Prueba en segunda instancia. En segunda instancia no se admitirá prueba alguna con la sola excepción de la documental que podrá aceptar el tribunal ad quem, siempre que en su concepto resulte verosímil el hecho que la parte que la presenta no haya tenido conocimiento de ella con anterioridad o no haya podido presentarla en la oportunidad legal correspondiente. Asimismo, en forma previa a la vista del recurso y a petición de parte, el tribunal podrá citar a las partes a una audiencia de prueba, en todos

413 los casos en que la causal específica invocada requiriere de la acreditación de supuestos de hecho. Art. 349. Fallo del recurso. El tribunal ad quem deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que hubiere terminado su vista. En la sentencia, el tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisión. Si acogiere el recurso por una o más de las causales específicas, podrá limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, en los casos que se indican en el artículo siguiente. En caso alguno podrá el tribunal enmendar o revocar la resolución apelada en perjuicio de la parte apelante, salvo que la parte apelada también hubiere recurrido de apelación o hubiere adherido a la ya interpuesta. El fallo del recurso se dará a conocer en la audiencia indicada al efecto, con la lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la misma. Art. 350. Nulidad de la sentencia. El tribunal ad quem podrá invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si acogiere el recurso por una cualquiera de las causales contempladas en las letras b), c), d) y e) del articulo 336, lo cual también se hará aplicable a los casos en que anule de oficio la sentencia en los casos previstos en este Titulo. La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido. Art. 351. Nulidad del juicio oral y de la sentencia. Salvo los casos mencionados en el artículo anterior, si la Corte acogiere el recurso de apelación anulando la sentencia y el juicio oral, determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la realización de un nuevo juicio oral. No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Art. 352. Improcedencia de recursos. La resolución que fallare un recurso de apelación no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio del recurso extraordinario ante la Corte Suprema en los casos previstos en el Título IV. Título IV RECURSO EXTRAORDINARIO Art. 353. Objeto del Recurso. El recurso extraordinario tiene por objeto que la Corte Suprema unifique la jurisprudencia con ocasión de una sentencia notoriamente injusta para el recurrente. Se interpondrá directamente ante la Corte Suprema y lo fallado por ella será irrecurrible. El recurso además tendrá por objeto revocar la sentencia impugnada si se han vulnerado sustancialmente garantías constitucionales. Art. 354. Unificación de la Jurisprudencia. La función de la Corte Suprema es preservar la coherencia y unidad de los criterios de decisión en los tribunales del país en virtud del recurso extraordinario. En consecuencia, ejercerá su función de unificación cuando: a)

La sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia uniforme.

b)

La jurisprudencia previa fuere contradictoria entre sí.

414 c)

No existiere jurisprudencia sobre la materia.

d) Nuevos contextos históricos, sociales o culturales justifiquen variar la tendencia jurisprudencial. Art. 355. Sentencias recurribles. El recurso sólo procederá en contra de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones. Art. 356. Plazo y Forma de Interposición. El recurso deberá interponerse por escrito dentro de los quince días siguientes a la notificación de la sentencia dictada por el tribunal inferior. En su escrito el recurrente expresará en forma fundada en qué consiste la injusticia notoria, cuál es el interés público del caso y los motivos que justifican que la Corte Suprema deba avocarse al conocimiento del asunto, ya sea por la necesidad de unificación de jurisprudencia o por la vulneración de garantías constitucionales. Deberá acompañarse siempre una copia de la sentencia recurrida y una certificación del tribunal inferior en que conste la fecha de notificación al recurrente del fallo impugnado. El recurrente podrá acompañar a su recurso, además, un informe en jurisprudencia. Art. 357. Efectos del recurso. La interposición del recurso no suspende los efectos de la sentencia recurrida, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso. En este caso el tribunal se pronunciará a petición de parte y fundadamente, acerca de la suspensión del cumplimiento del fallo, de sus efectos, o de ambos. La Corte Suprema podrá decretar orden de no innovar, de plano o previo traslado al recurrido que hubiere comparecido ante ella. Art.358. Control de admisibilidad. La Corte Suprema declarará admisible el recurso cuando estime que se cumplen con los requisitos formales. Si estimare que no se cumplen lo señalará fundadamente en la resolución que rechace la tramitación el recurso, teniendo el recurrente el plazo de cinco días para subsanar dichos defectos. Admitido a tramitación el recurso, el recurrido tendrá el plazo de 10 días para hacer valer las razones por las cuales estima procedente que la Corte Suprema no se avoque al conocimiento del asunto. Art. 359. Certiorari. Con todo, la Corte Suprema seleccionará para su conocimiento sólo aquellos casos que, cumpliendo con los requisitos anteriores, revistan interés público a juicio de a lo menos tres de sus ministros. Art. 360. Vista del Recurso. Una vez admitido a tramitación y favorablemente seleccionado el caso, la Corte Suprema ordenará sin más trámite el decreto autos en relación para su vista en la Sala respectiva. Extraordinariamente, a petición de parte, la Corte Suprema podrá ordenar que el recurso sea conocido por el Pleno, cuando se justificare por la relevancia que tenga la resolución del mismo atendida la trascendencia jurídica del asunto. Art. 361. Fallo del recurso. La Corte Suprema actuando en Sala o en Pleno según el caso, deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que hubiere terminado su vista. En la sentencia, sea que acogiere o no el recurso, el tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvieren de base a la selección del caso, las razones para proceder a la unificación de la jurisprudencia en su caso, así como la decisión definitiva del asunto. Finalmente, ordenará lo que estime procedente en derecho para subsanar la injusticia notoria en que se hubiere incurrido.

415 Art. 362. Publicación de las sentencias. Las sentencias que fallen un recurso extraordinario deberán todas ser publicadas en la página Web del Poder Judicial, conteniendo especialmente un extracto de la doctrina jurisprudencial que se haya establecido con motivo del fallo. La publicación deberá además señalar nominativamente qué Ministros fueron los redactores de los votos de mayoría, de minoría y quienes solamente concurrieron a la vista y acuerdo, sin haber intervenido en la redacción. LIBRO CUARTO PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Título I DE LA EJECUCIÓN Capítulo 1° DISPOSICIONES GENERALES Art. 363. Presupuestos de la acción ejecutiva. Títulos ejecutivos. La acción ejecutiva tendrá por fundamento un título ejecutivo que dé cuenta de una obligación líquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita. Sólo tendrán aparejada la ejecución los títulos siguientes: 1. La sentencia definitiva e interlocutoria, condenatoria, firme o ejecutoriada y aquella que cause ejecutoria, siempre que no se haya decretado respecto de ella orden de no innovar. 2.

Los laudos o resoluciones arbitrales.

3. El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. 4.

La copia autorizada de escritura pública.

5. Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. 6. El instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. 7.

Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Quien sostenga la disconformidad de los títulos, cupones y libros talonarios, señalados en el numeral 5, así como la falsedad del título, señalada en el numeral 6, podrá alegar de tales circunstancias ante el correspondiente juez de ejecución, según lo previsto en el artículo 406. Art. 364. De la Ejecución Civil. La acción ejecutiva se ejercerá directamente ante el oficial de ejecución, sin necesidad de representación letrada ni de intervención del juez, sin perjuicio de las acciones que el ejecutado o terceros puedan impetrar con respecto a dicha ejecución, ante el juez de ejecución. Art. 365. Prescripción de la acción ejecutiva. La acción ejecutiva prescribirá si no se interpone la correspondiente solicitud de ejecución dentro de los tres años contados desde la fecha en que la obligación contenida en el título ejecutivo se hiciere exigible. Art. 366. Obligación liquida. La ejecución puede recaer: 1. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, según avaluación que debe acompañar el ejecutante a la solicitud si no se hubiere determinado

416 ese valor por las partes en el titulo ejecutivo mismo o en otro instrumento, con anterioridad al ejercicio de la acción ejecutiva, y 3. Sobre una cantidad de un género determinado, cuya avaluación se determine en la forma que establece el número anterior. 4. Sobre cantidad líquida de dinero. Se entenderá cantidad líquida, la que actualmente tenga esta calidad y aquella pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo contenga. El acreedor expresará en la solicitud de ejecución, la especie o la cantidad líquida por la cual pide el despacho de ejecución. Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código. Si del título aparece una obligación en parte líquida e ilíquida en otra, podrá procederse a la ejecución de la primera, reservándose al acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria. Art. 367. Solicitud de ejecución. Para ejercer su acción ejecutiva el ejecutante presentará ante el oficial de ejecución competente, sin necesidad de abogado patrocinante ni apoderado, una solicitud de ejecución, la que contendrá: 1.

El título ejecutivo en que se fundare la ejecución.

2. La tutela ejecutiva que se pretende en relación con el título ejecutivo hecho valer, precisando, en su caso, la cantidad que se reclama. 3. El señalamiento de los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que tuviere conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el objetivo de la ejecución. 4. Las medidas de localización e investigación que interese realizar a través del tribunal, en su caso. 5. La persona o personas, con indicación de las circunstancias que permitan su identificación, en contra de las que se pide que se despache ejecución, por aparecer en el título como deudores. Art. 368 Documentos que han de acompañarse a la solicitud de ejecución. A la solicitud de ejecución se acompañarán: 1.

El título ejecutivo.

2. Los documentos que acrediten los precios o cotizaciones aplicados para la determinación de la liquidez de la obligación, salvo que se trate de datos oficiales o de público conocimiento como el valor de la Unidad de Fomento o la tasa de interés corriente o máximo convencional. 3.

Los demás documentos que la ley exija para el despacho de la ejecución.

También podrán acompañarse cuantos documentos considere el ejecutante útil o conveniente para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla. Art. 369. Despacho de la ejecución. Presentada la solicitud de ejecución, el oficial de ejecución despachará en todo caso la ejecución, siempre que concurran los presupuestos y requisitos señalados en los artículos anteriores, el título ejecutivo no adolezca de

417 ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título. La ejecución se despachará mediante una resolución de carácter administrativa, respecto a la cual el ejecutado podrá oponerse ante el Juez de Ejecución, según las reglas señaladas en el artículo 374 y siguientes. Art. 370. Contenido del despacho de la ejecución. La resolución por la que se despacha la ejecución deberá contener: 1. La determinación de la persona o personas respecto a las cuales se despacha ejecución; si se despacha en forma solidaria y cualquier otra precisión que, respecto de las partes o del contenido de la ejecución, resulte procedente realizar. 2.

La cantidad por la que se despacha ejecución.

3. Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que procedan, incluida la revisión de todas las bases de datos públicas y privadas en que pueda encontrarse noticia o rastro de los bienes del ejecutado. 4. Los apremios que proceda acordar, desde ese momento, incluido, si fuere posible, el embargo de bienes concretos. 5. El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor, en los casos en que la ley establezca este requerimiento. El despacho de ejecución, así como la copia de la solicitud ejecutiva, serán notificadas personalmente al ejecutado. Si el ejecutado no fuere habido en dos días hábiles distintos en su domicilio, morada o en el lugar donde desempeña su profesión u oficio, el oficial de ejecución estará facultado para notificarlo en cualquiera de estos lugares por cédula. Art. 371. Denegación del despacho de la ejecución. Derechos del ejecutante. Si el oficial de ejecución estimase que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, la denegará. La denegación del despacho de la ejecución será directamente reclamable ante el propio oficial de ejecución y, en caso de nueva negativa, ante el juez de ejecución competente. Si el juez de ejecución estimare que la ejecución es procedente ordenará al oficial de ejecución correspondiente el despacho de ejecución. Art. 372. Apremios inmediatos tras el despacho de la ejecución. Las medidas a que se refiere el número 3º del artículo 370 se llevarán a efecto de inmediato, sin oír previamente al ejecutado ni esperar a la notificación de la resolución que despacha la ejecución. Los apremios a que se refiere el número 4° del dicho artículo se llevarán efecto sólo una vez notificada la solicitud al ejecutado. Excepcionalmente, podrá el oficial de ejecución proceder sin previa notificación, por motivos urgentes, de los que deberá dejar constancia en el mismo despacho de ejecución. En los casos de los números 5° y 6° del artículo 363, sólo se podrá dar inicio a las medidas y apremios a que se refieren los números 3° y 4º del artículo 370 cuando haya vencido el plazo legal para oponerse a la ejecución sin que el ejecutado haya ejercido ese derecho, o en caso de que se haya deducido oposición, cuando ésta haya sido declarada inadmisible o haya sido desechada por sentencia definitiva, a menos que:

418 1. Se haya confrontado satisfactoriamente ante un Notario Público los cupones con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios, lo que se hará constar en un acta que se acompañará a la solicitud de ejecución; o 2. El ejecutado sea el aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, o sea el aceptante de una la letra de cambio o suscriptor de un pagaré o cheque cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario. Art. 373. Acumulación de Ejecuciones. A instancia de cualquiera de las partes, se acordará la acumulación, ante el oficial de ejecución o ante el juez de ejecución, según sea el caso, de ejecuciones pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y el mismo deudor ejecutado. Los procesos de ejecución que se sigan frente al mismo ejecutado podrán acumularse, a instancia de cualquiera de los ejecutantes, ante el oficial de ejecución o tribunal, según sea el caso, que conozca del proceso más antiguo. La petición de acumulación, cuando se refiera a ejecuciones que se encuentran ante el juez de ejecución, se sustanciará en la forma prevenida en los artículo 49 y siguientes. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando éstos últimos se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Art. 374. Demanda de oposición a la ejecución. En el plazo de diez días contado desde ocurrida la notificación del despacho de la ejecución, el ejecutado podrá oponerse a ésta, interponiendo la correspondiente demanda ante el juez de ejecución competente. La demanda de oposición a la ejecución sólo podrá fundarse en una o más de las siguientes causas: 1.

Pago de la deuda, siempre que se acredite documentalmente.

2.

Remisión de la deuda, siempre que se acredite documentalmente.

3. Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 4. Exceso en la avaluación a dinero de las deudas de género o de cuerpo cierto que no se encuentre en poder del deudor. 5.

Falta de autenticidad del título.

6.

Prescripción.

7.

Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

8.

Transacción, siempre que conste en documento público.

9.

Cosa juzgada.

10. Disconformidad entre los títulos, los cupones y los libros talonarios que se hayan hecho valer como título ejecutivo de acuerdo al número 5° del artículo 363. Si el ejecutado hubiere sido notificado en la forma prevista en el inciso final del artículo 370, gozará del doble del plazo legal para interponer la correspondiente demanda de oposición a la ejecución.

419 Si el ejecutado fuere notificado fuera de la provincia en que se encuentra el territorio jurisdiccional del tribunal competente o fuera del territorio de la República, el término común para oponerse a la ejecución se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre según la tabla de emplazamiento. La demanda de oposición respecto de una obligación contenida en una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe una transacción o acuerdo logrado en el proceso, deberá fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución, transacción o acuerdo cuyo cumplimiento se solicita. Si se demandare la oposición en tiempo y forma, luego de trabado el embargo, se suspenderá el curso de la ejecución, quedando el embargo vigente. El tribunal deberá declarar inadmisible de plano la demanda de oposición del ejecutado si no se basare en las causas taxativamente establecidas por el legislador; no acompañare los documentos que legitiman la oposición respecto de los números 1, 2, 3, 6, 7 y 8 del inciso primero; no se señalaren en forma precisa los hechos en que fundamenta cada una de las oposiciones formuladas, o no se fundaren en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución, transacción o acuerdo cuyo cumplimiento se solicita. La resolución que declare inadmisible la demanda será apelable en el solo efecto devolutivo. Art. 375. Oposición por exceso de avalúo. La demanda de oposición fundada exclusivamente en el exceso en la avaluación a dinero de las deudas de género o de cuerpo cierto que no se encuentre en poder del deudor, no suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del tribunal, para su inmediata entrega al ejecutante, la cantidad que considere debida. En los demás casos, la ejecución continuará su curso, pero el producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta. Art. 376. Sustanciación y resolución de la demanda de oposición por defectos formales. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando en el mismo escrito de demanda y en forma subsidiaria a la oposición uno o más de los siguientes motivos formales: 1. Incumplimiento de los requisitos legales establecidos para la solicitud de ejecución, señalados en el artículo 367. 2.

Litispendencia.

3. Carecer el ejecutado de capacidad o del carácter o representación con que se le ejecuta. 4. Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que solicita la ejecución. 5. Nulidad del despacho de ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción en el despacho de la ejecución. Art. 377. Contestación a la demanda de oposición a la ejecución. El ejecutante tendrá el plazo de cinco días desde la notificación de la demanda de oposición a ejecución. Cuando la demanda de oposición del ejecutado se fundare, exclusivamente o junto con otros motivos o causas, en defectos formales, el ejecutante podrá formular alegaciones

420 sobre éstos, en el mismo escrito, y en forma subsidiaria respecto de la oposición que se hubiere realizado por defectos no formales, dentro del término de cinco días. Concluida la tramitación del incidente, si el tribunal estimase que el defecto es subsanable, concederá al ejecutante un plazo de 10 días para subsanarlo. Cuando el defecto o falta no sea subsanable o no se subsanare dentro del plazo señalado, se declarará abandonada la ejecución, quedando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas al ejecutante. Si el tribunal no apreciase la existencia de los defectos formales alegados, mandará seguir la ejecución adelante, e impondrá al ejecutado las costas de la oposición. Art. 378. Sustanciación de la oposición por motivos de fondo. Resuelta la oposición a la ejecución por motivos formales o no habiéndose alegado en la demanda tales motivos, el tribunal resolverá de plano sobre la demanda de oposición, salvo que con los documentos aportados no fuere posible actuar de tal manera, en cuyo caso citará a una audiencia de oposición a realizarse dentro de los 20 días siguientes. Sin embargo, no será procedente la celebración de la audiencia señalada si el ejecutado en su escrito de demanda de oposición a la ejecución y el ejecutante en su contestación a aquella no hubieren ofrecido prueba testimonial, pericial o interrogatorio de partes con las formalidades legales, indicando los hechos sobre los cuales cada una de ellas debe recaer. Si el ejecutado no compareciere a la audiencia señalada el tribunal le tendrá por desistido de su demanda de oposición y adoptará las resoluciones previstas en el artículo 379. Si el ejecutante no compareciere, el tribunal resolverá sin oírle sobre la demanda de oposición a la ejecución. Si comparecen ambas partes, se desarrollará la audiencia con arreglo a lo previsto para la audiencia preliminar y la audiencia de juicio en el juicio ordinario, dictándose a continuación la resolución que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. Art. 379. Resolución sobre la oposición por motivos de fondo. Oídas las partes sobre la demanda de oposición a la ejecución no fundada en defectos formales y, en su caso, celebrada la audiencia correspondiente, el tribunal adoptará, al solo efecto de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones: 1. Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en el exceso de avalúo y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda. La resolución que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado. 2. Declarar que no procede la ejecución, cuando se acogiere alguno de los motivos de oposición o se considerare enteramente fundada la petición de exceso de avalúo por sobre la suma que hubiere consignado el ejecutado, según lo previsto en el artículo 407. Si se acogiera la demanda de oposición a la ejecución, se dejará tal ejecución sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto para los casos de revocación de una sentencia provisionalmente ejecutada. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición.

421 Art. 380. Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre la demanda de oposición. Contra la resolución que se pronuncie sobre la demanda de oposición sólo será procedente el recurso de apelación. Si la resolución apelada hubiese rechazado la demanda de oposición, el recurso de apelación se otorgará en el sólo efecto devolutivo. Cuando la resolución recurrida acoja la demanda el recurso de apelación se otorgará en ambos efectos. Sin perjuicio de ello, el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas y que se adopten las que procedan, prestando caución suficiente para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la sentencia apelada sea confirmada. El monto de dicha caución se fijará en la propia resolución que acoja la solicitud respectiva. Art. 381. Alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución. Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso, lo acuerden todas las partes apersonadas en la ejecución o el juez lo ordene expresamente. Decretada u acordada la suspensión, podrán, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados. Art. 382. Término de la ejecución. La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante. Capítulo 2° DE LA EJECUCIÓN DINERARIA Párrafo 1º DISPOSICIONES GENERALES Art. 383. Ámbito del presente título. Las disposiciones del presente Título se aplicarán a la ejecución forzosa procedente en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida. Art. 384. Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones. Para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles. No será necesario, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine. También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Art. 385. Ejecución en casos de intereses variables. El ejecutante expresará en su solicitud de ejecución las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1. Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable. 2. Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

422 Art. 386. Determinación de la cantidad y despacho de la ejecución. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la solicitud respectiva, en concepto de cantidad principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el treinta por ciento de la que se reclame en la solicitud de ejecución, sin perjuicio de la posterior liquidación. Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que pueda devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado en el inciso anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite indicado. Sin perjuicio del exceso de avalúo que pueda alegar el ejecutado, el oficial de ejecución no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la solicitud ejecutiva. Art. 387. Intereses de la mora procesal. A falta de disposición especial legal o de pacto de las partes, desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés corriente para operaciones reajustables o no reajustables según corresponda, incrementado en dos puntos. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto. Toda cantidad de dinero a que alguna persona sea condenada se reajustará entre la fecha de la condena y la fecha de su pago efectivo al acreedor. Lo establecido en los incisos anteriores será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida. Art. 388. Deuda en moneda extranjera. Si el título fijase la cantidad de dinero en moneda extranjera, se despachará la ejecución para obtenerla y entregarla. Las costas y gastos, así como los intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional. Para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, la cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial calculado al día de presentación de la solicitud. En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo se hará aplicando el cambio que, a la vista de los documentos que aporte el ejecutante en su solicitud, el oficial de ejecución considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación. Art. 389. Vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la solicitud de ejecución. En este caso, al momento de la notificación del despacho de ejecución, se advertirá al ejecutado

423 que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del oficial de ejecución las cantidades correspondientes. Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la ampliación del embargo, y sólo se concederá, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido. Art. 390. El requerimiento de pago. Despachada la solicitud de ejecución, el oficial de ejecución requerirá de pago al ejecutado por la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses devengados, en su caso, y si no pagase en el acto, procederá al embargo de sus bienes en la medida suficiente para responder de la cantidad por la que se haya despachado ejecución y las costas de ésta, salvo las excepciones legales. El requerimiento de pago se entenderá perfeccionado con la notificación del despacho de ejecución. Art. 391. Pago por el ejecutado. Costas. Si el ejecutado pagase al oficial de ejecución en el acto del requerimiento o antes del despacho de la ejecución, se pondrá la suma de dinero correspondiente a disposición del ejecutante, entregándose al ejecutado certificado del pago realizado y, dándose, en su caso, por terminada la ejecución. Aunque pague el deudor en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución. Párrafo 2º EMBARGO DE BIENES Art. 392. Alcance objetivo y suficiencia del embargo. No se embargarán bienes cuyo valor exceda notoriamente la cantidad por la que se haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor superior a esos conceptos o fueren de difícil realización. Art. 393. Sustitución del embargo mediante consignación. Despachada la ejecución, el oficial de ejecución procederá al embargo de bienes conforme a lo dispuesto en el presente Código, a no ser que el ejecutado consignare la cantidad por la que ésta se hubiere despachado para impedir el embargo, en cuyo caso se entenderá que éste ha recaído sobre la suma consignada. El ejecutado que no hubiere hecho la consignación antes del embargo para su sustitución podrá efectuarla en cualquier momento posterior, hasta antes de que se resuelva la oposición a la ejecución o si se hubiere rechazado o no se hubiere deducido, hasta que se proceda a la venta de los bienes embargados. En este caso, una vez realizada la consignación, se alzarán los embargos que se hubiesen trabado. No procederá la sustitución del embargo cuando éste recaiga sobre la especie o cuerpo cierto debida que se encuentra en poder del deudor.

424 Art. 394. Destino de la cantidad consignada. Si el ejecutado formulare oposición, la cantidad consignada conforme al artículo anterior se depositará en la cuenta corriente del tribunal competente y el embargo seguirá en suspenso. Si el ejecutado no formulare oposición, la cantidad consignada para evitar el embargo se entregará al ejecutante sin perjuicio de la correspondiente liquidación de intereses y costas. Art. 395. Perfeccionamiento del embargo. El embargo se entenderá perfeccionado desde que se autorice respecto del bien que se individualice o desde que se reseñe la descripción de un bien en el acta de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. El oficial de ejecución, tan pronto haya requerido al ejecutado, estará facultado para requerir directamente de toda persona o institución, y por la vía más rápida, la inscripción, anotación o registro de los embargos decretados. Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas para que el embargo le sea oponible. Art. 396. Embargo indeterminado. Podrán embargarse las remuneraciones, honorarios, los depósitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades financieras o de crédito, siempre que, en razón del título ejecutivo, se determine, al despachar la ejecución, una cantidad como límite máximo. De lo que exceda de ese límite podrá el ejecutado disponer libremente. Art. 397. Manifestación de bienes del ejecutado. El deudor, tras el requerimiento de pago, estará obligado a presentar una completa relación de su patrimonio y a indicar el motivo y los medios de prueba para su crédito, en los casos siguientes: 1.

El embargo no ha conducido a la completa satisfacción del acreedor;

2. El acreedor acredita que por medio del embargo no puede alcanzar una completa satisfacción; 3. El oficial de ejecución no ha encontrado al deudor en su domicilio para notificarle el despacho de ejecución. En la relación del patrimonio deben constar también: 1. Las enajenaciones a título oneroso del deudor, efectuadas en los últimos dos años antes del primer término fijado para la emisión de la declaración jurada, a una persona allegada; 2. Las disposiciones a título gratuito efectuadas por el deudor en los últimos cuatro años antes del primer término fijado para la emisión de la declaración jurada, siempre que no tuvieran por objeto obsequios ocasionales corrientes de escaso valor aceptados por la costumbre. El requerimiento que realice el oficial de ejecución al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que podrá imponer el juez de ejecución, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren. El juez de ejecución podrá también, mediante providencia, imponer multas coercitivas periódicas al ejecutado que no respondiere debidamente al requerimiento a que se refiere el inciso anterior.

425 Para fijar la cuantía de las multas, se tendrá en cuenta la cantidad por la que se haya despachado ejecución, la resistencia a la presentación de la relación de bienes y la capacidad económica del requerido, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto el apremio económico en atención a la ulterior conducta del requerido y a las alegaciones que pudiere efectuar para justificarse. El requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes podrá repetirse todas las veces que sea necesario bajo los apercibimientos antes señalados. Se conformará una nómina pública con el nombre de aquellos ejecutados que hayan incumplido con alguna de las obligaciones establecidas en este artículo. Art. 398. Investigación del patrimonio del ejecutado. A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, el oficial de ejecución se dirigirá a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al formular estas indicaciones, el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad, organismo, registro o persona de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado. El oficial de ejecución no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su abogado, debidamente facultado al efecto por su poderdante. Art. 399. Deber de colaboración. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y a entregar al oficial de ejecución o al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes. El tribunal, a solicitud del juez de ejecución, y previa audiencia de los interesados, podrá imponer multas coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración que el tribunal les haya requerido con arreglo al inciso anterior. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, el oficial de ejecución recibiese datos ajenos a los fines de la ejecución, adoptará las medidas necesarias para garantizar la no utilización y confidencialidad de los mismos. Art. 400. Orden en los embargos. A falta de pacto entre acreedor y deudor, el oficial de ejecución embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado. Si por las circunstancias de la ejecución resultase imposible o muy difícil la aplicación de los criterios establecidos en el inciso anterior, los bienes se embargarán por el siguiente orden: 1.

Dinero;

2.

Otros bienes muebles;

3.

Bienes raíces, y

4. Remuneraciones, pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío e ingresos procedentes de actividades profesionales o mercantiles independientes. También podrá decretarse el embargo de empresas cuando, atendidas las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales.

426 Párrafo 3º LOS BIENES INEMBARGABLES Art. 401. Bienes absolutamente inembargables. No serán embargables: 1.º Los bienes que hayan sido declarados inalienables. 2.º Los derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del principal. 3.º Los bienes que carezcan, por sí solos, de contenido patrimonial. 4.º Los bienes expresamente declarados inembargables por alguna disposición legal. Art. 402. Bienes inembargables del ejecutado. No son embargables: 1. Las remuneraciones, pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío e ingresos procedentes de actividades profesionales o mercantiles independientes en la suma que no exceda mensualmente la cantidad equivalente a cincuenta y seis unidades de fomento. Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que mensualmente reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior. 2. Las pensiones alimenticias forzosas. 3. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la partes que estas rentas no superen la suma indicada en el número 1. 4. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza. 5. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los trabajadores por las remuneraciones y deudas provisionales insolutas y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras. 6. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales. La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean partes el Fisco, las Cajas de Previsión, los entes regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y las Instituciones Bancarias y Financieras, para el cobro de los mutuos otorgados para la adquisición del inmueble o la construcción de la vivienda. 7. El mobiliario, menaje de la casa, como las ropas del ejecutado y su familia y los alimentos, combustibles y otros que a juicio del tribunal resulten indispensables para que el dichas personas puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia. 8. Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado hasta el valor de cien unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor. 9. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, como los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y trabajadores de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, cien unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor. 10. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.

427 11. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. 12. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación. 13. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran. 14. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y 15. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar. Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1 de este artículo o de alguna partes de ellas. Art. 403. Efectos de la traba sobre bienes inembargables. Será nulo el embargo trabado sobre bienes inembargables. El ejecutado o quienes se vean afectados por el embargo podrán reclamar incidentalmente esta nulidad ante el tribunal, la que suspenderá la ejecución respecto de esos bienes. La resolución que acoja el reclamo ordenará la exclusión de esos bienes del embargo, y su entrega al ejecutado si no se encontraren ellos en su poder. Este vicio se saneará si no se solicitare la exclusión de estos bienes del embargo antes de efectuarse su liquidación o el pago al ejecutado tratándose de los Nos 1 a 5 del artículo 370. Art. 404. Reembargo. Los bienes o derechos embargados podrán ser reembargados. Sin embargo, el reembargo no otorgará preferencia para percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados, debiendo concurrir a prorrata como acreedor valista con los otros acreedores que hubieren concurrido al proceso en que se hubiere verificado primeramente el embargo para la satisfacción de sus créditos. Si, por cualquier causa, fuere alzado el primer embargo, el ejecutante del proceso en el que se hubiera trabado el primer reembargo quedará en la posición del primer ejecutante y podrá solicitar la realización forzosa de los bienes reembargados. Sin embargo, el reembargante podrá solicitar la realización forzosa de los bienes reembargados, sin necesidad de alzamiento del embargo o embargos anteriores, cuando los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella realización. Los ejecutantes de los procesos en que se decretare el reembargo podrán solicitar al oficial de ejecución que adopte medidas de garantía de esta traba siempre que no entorpezcan una ejecución anterior y no sean incompatibles con las adoptadas en favor de quien primero logró el embargo. Para tal efecto, cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso oficial de ejecución, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. El ejecutante que a sabiendas de existir ejecución pendiente ante otro oficial de ejecución, o no pudiendo menos que saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

428 Art. 405. Embargo del sobrante. Podrá pedirse el embargo de lo que sobrare en la realización forzosa de bienes celebrada en otra ejecución ya despachada. La cantidad que así se obtenga quedará en poder del oficial de ejecución que ordenó el embargo del sobrante. Cuando los bienes realizados sean inmuebles, se ingresará la cantidad que sobrare después de pagado los acreedores que tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acordó el embargo del sobrante. Art. 406. Ampliación, reducción y modificación del embargo. El ejecutante podrá solicitar al oficial de ejecución la ampliación, mejora o la modificación del embargo o de las medidas de garantía adoptadas cuando un cambio de las circunstancias permita dudar de la suficiencia de los bienes embargados para cubrir con su liquidación las obligaciones del ejecutado y las costas. El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, como la admisión de cualquier tercería, será siempre justo motivo para la ampliación. Pedida la ampliación después de dictada la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo. También el ejecutado podrá solicitar la reducción o la modificación del embargo y de sus garantías, cuando aquél o éstas pueden ser variadas sin peligro para los fines de la ejecución. El oficial de ejecución resolverá esas solicitudes de plano, sin perjuicio del derecho de las partes de acudir ante el juez de ejecución para alterar lo decidido por el oficial de ejecución en todos estos casos. Art. 407. Cesación del embargo. Hasta antes de verificarse la venta o subasta de los bienes embargados, puede el deudor liberarlos pagando la deuda y las costas. Párrafo 4º LA GARANTÍA DE LA TRABA DE BIENES MUEBLES Y DERECHOS Art. 408. Garantías del embargo de dinero, cuentas corrientes. Si lo embargado fuera dinero o divisas convertibles, éstos quedarán en poder del oficial de ejecución. Cuando se embargaren saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financiación, el oficial de ejecución enviará a la entidad orden de retención de las concretas cantidades que sean embargadas o con el límite máximo a que se refiere este Código. Si se tratase del embargo de remuneraciones, pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío e ingresos procedentes de actividades profesionales o mercantiles independientes, se ordenará a la persona, entidad u oficina pagadora que los retenga y ponga a disposición del oficial de ejecución. Art. 409. Garantía del embargo de intereses, rentas y frutos. Cuando lo embargado fueran intereses, rentas o frutos de toda clase, se enviará orden de retención a quien deba pagarlos o directamente los perciba, aunque sea el propio ejecutado, para que, los retenga y ponga a disposición del oficial de ejecución. El oficial de ejecución sólo acordará la administración judicial en garantía del embargo de frutos y rentas, cuando la naturaleza de los bienes y derechos productivos, la

429 importancia de los intereses, las rentas o los frutos embargados o las circunstancias en que se encuentre el ejecutado razonablemente lo aconsejen. También podrá el oficial de ejecución disponer la administración judicial cuando se comprobare que la entidad pagadora o perceptora o, en su caso, el mismo ejecutado, no cumplen la orden de retención o ingreso de los frutos y rentas a que se refiere el inciso primero de este artículo. Art. 410 Garantía del embargo de valores e instrumentos financieros. Si lo embargado fueran valores u otros instrumentos financieros, el embargo se notificará a quien resulte obligado al pago, en caso de que éste debiere efectuarse periódicamente o en fecha determinada, o a la entidad emisora, en el supuesto de que fueran redimibles o amortizables a voluntad del tenedor o propietario de los mismos. A la notificación del embargo se añadirá el requerimiento de que, a su vencimiento o, en el supuesto de no tener vencimiento, en el acto de recibir la notificación, se retenga, a disposición del oficial de ejecución, el importe o el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que, en su caso, produzcan. Cuando se trate de valores o instrumentos financieros que coticen en mercados secundarios oficiales, la notificación del embargo se hará al órgano rector a los mismos efectos del artículo anterior, y, en su caso, el órgano rector lo notificará a la entidad encargada de la compensación y liquidación. Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del oficial de ejecución la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas. Art. 411. Diligencia de embargo de bienes muebles. Cuando deban embargarse bienes muebles, en el acta de la diligencia de embargo se incluirán las siguientes menciones: 1.º Relación de los bienes embargados, con descripción, detallada, de su forma y aspecto, características principales, estado de uso y conservación así como la clara existencia de defectos que pudieran influir en una disminución de su valor. Para ello se utilizarán los medios de documentación gráfica o visual de que el oficial de ejecución disponga o le facilite cualquiera de las partes para su mejor identificación. 2.º Manifestaciones efectuadas por quienes hayan intervenido en el embargo, en especial las que se refieran a la titularidad de las cosas embargadas y a eventuales derecho de terceros. 3.º Persona a la que se designa depositario y lugar donde se depositan los bienes en los caso en que el depositario no sea el propio oficial de ejecución. Del acta en que conste la diligencia de embargo de bienes muebles se dará copia a las partes. Art. 412. Consideración de efectos o caudales públicos. Las cantidades de dinero y demás bienes embargados tendrán, desde que se depositen o se ordene su retención, la consideración de efectos o caudales públicos. Art. 413. Depósito judicial. Nombramiento de depositario. Si se embargasen títulos valores u objetos especialmente valiosos o que requieran de especial conservación, podrán depositarse en el establecimiento público o privado que resulte más adecuado.

430 Si los bienes muebles embargados estuvieran en poder de un tercero, se le requerirá para que los conserve a disposición del oficial de ejecución y se le nombrará depositario judicial, salvo que el oficial de ejecución motivadamente resuelva otra cosa. Se nombrará depositario al ejecutado si éste viniere destinando los bienes embargados a una actividad productiva o si resultaran de difícil o costoso transporte o almacenamiento o se encontraren en su hogar. En casos distintos de los contemplados en los anteriores artículos o cuando lo considere más conveniente, el oficial de ejecución podrá nombrar depositario de los bienes embargados al acreedor ejecutante o bien a un tercero. El embargo de valores representados en anotaciones en cuenta se comunicará al órgano o entidad que lleve el registro de anotaciones en cuenta para que lo consigne en el libro respectivo. Art. 414. Gastos del depósito. Si el depositario fuera persona distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble objeto del depósito, tendrá derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse por el oficial de ejecución el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas. El tercero depositario también tendrá derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que sufra a causa del depósito. Cuando las cosas se depositen en entidad o establecimiento adecuados se fijará por el oficial de ejecución una remuneración acorde con las tarifas y precios usuales. El ejecutante habrá de hacerse cargo de esta remuneración, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas. Párrafo 5º GARANTÍA DEL EMBARGO DE INMUEBLES Y DE OTROS BIENES SUSCEPTIBLES DE INSCRIPCIÓN Art. 415. Anotación preventiva de embargo. Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción en un registro público, el oficial de ejecución, una vez despachada la ejecución, ordenará que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro que corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá la orden por correo electrónico o fax al Registro, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación que regula el Registro. Art. 416. Oponibilidad del embargo respecto de terceros. Si el embargo recae sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción en un registro público, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba la anotación preventiva o la definitiva en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles. El oficial de ejecución que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas. Con dicha anotación se entenderá cancelada por el solo ministerio de la ley la anotación realizada respecto del embargo preventivo.

431 Cuando el embargo verse sobre cosas muebles no susceptibles de inscripción en un registro público, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de él al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Párrafo 6º LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LOS BIENES Art. 417. Procedencia de la administración judicial. Podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación. También podrá constituirse una administración judicial para la garantía del embargo de frutos y rentas. Art. 418. Constitución de la administración. Nombramiento de administrador y de interventores. Podrá el ejecutante solicitar al Tribunal que ordene y constituya la administración judicial. Para dicho efecto el Tribunal citará a las partes y, en su caso, a los Administradores de las sociedades, cuando éstas no sean la parte ejecutada, así como a los socios o partícipes cuyas acciones o participaciones no se hayan embargado, a fin de que acuerden o efectúen las alegaciones y prueba oportunas sobre el nombramiento de administrador, persona que deba desempeñar tal cargo, exigencia o no de caución, forma de actuación, mantenimiento o no de la administración preexistente, rendición de cuentas y retribución procedente. A los interesados que no comparezcan injustificadamente se les tendrá por conformes con lo acordado por los comparecientes. En los extremos en que no exista acuerdo o medie oposición de alguna de las partes, el nombramiento de administrador judicial deberá recaer en la persona de un oficial de ejecución y, si ya hubiere empezado a actuar un oficial de ejecución en la ejecución, deberá recaer el nombramiento en éste, a menos que el Tribunal, por resolución fundada, resolviere nombrar a un tercero distinto. El Tribunal resolverá también respecto de las demás cuestiones que requieran un pronunciamiento. Si el tribunal acuerda la administración judicial de una empresa o grupo de ellas, deberá nombrar un interventor por cada empresa o empresas embargadas. Si sólo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de los bienes o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación, se nombrarán dos interventores, uno designado por el Tribunal de acuerdo al procedimiento antes señalado y otro, por los socios o accionistas minoritarios. Este nombramiento será inscrito, cuando proceda, en el Registro de Comercio. Art. 419. Contenido del cargo de administrador. Cuando sustituya a los administradores preexistentes y no se disponga otra cosa, los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial serán los que correspondan con carácter ordinario a los sustituidos, pero necesitará autorización judicial para enajenar o gravar participaciones en la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia el órgano judicial hubiere

432 expresamente señalado. No se requerirá de esta autorización cuando al menos uno de los administradores judiciales sea oficial de ejecución y consienta con el acto en cuestión. De existir interventores designados por los afectados, para la enajenación o gravamen el administrador los convocará a una comparecencia, de cuyo resultado se dará seguidamente cuenta al tribunal, el cual resolverá mediante providencia. Art. 420. Forma de actuación del administrador. Acordada la administración judicial, se dará inmediata posesión al designado, requiriendo al ejecutado para que cese en la administración que hasta entonces llevara. Las discrepancias que surjan sobre los actos del administrador serán resueltas por el tribunal, mediante resolución, tras oír a los afectados y sin perjuicio del derecho de oponerse a la cuenta final que habrá de rendir el administrador. De la cuenta final justificada que presente el administrador se dará vista a las partes y a los interventores, quienes podrán impugnarla en el plazo de 10 días, prorrogable hasta treinta atendida su complejidad. De mediar oposición se resolverá tras citar a los interesados a una audiencia. El auto que se dicte será recurrible en apelación. Párrafo 7º DISPOSICIONES GENERALES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS Art. 421. Entrega directa al ejecutante. Vencido el plazo para deducir oposición a la ejecución sin que se haya hecho valer o dictada sentencia que rechace la oposición deducida, que cause ejecutoria, el oficial de ejecución entregará directamente al ejecutante, por su valor nominal, los bienes embargados que sean: 1.

Dinero efectivo.

2.

Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición.

3.

Divisas convertibles, previa conversión, en su caso.

4. Cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal. 5.

La especie o cuerpo cierto debido.

Cuando se trate de saldos favorables en cuenta, con vencimiento diferido, el propio oficial de ejecución adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro. En la ejecución de sentencias que condenen al pago de las cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato. Art. 422. Acciones y otras formas de participación sociales. Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, se ordenará que se enajenen por un Corredor de la Bolsa con arreglo a las leyes que rigen estos mercados. Lo mismo se hará si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o puede acceder a un mercado con precio oficial.

433 Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente. A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de Corredor de la Bolsa. Art. 423. Realización de bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores. Vencido el plazo para deducir oposición a la ejecución sin que se haya hecho valer o dictada sentencia que rechace la oposición deducida, que cause ejecutoria, el oficial de ejecución comunicará a las partes que tienen 20 días, prorrogables por otros 20 días, para acordar y presentar un acuerdo o plan de enajenación de los bienes embargados. Las partes podrán convenir con entera libertad la forma de realización o pago de la acreencia que motiva la ejecución, debiendo establecer en todo caso un plazo transcurrido el cual sin que se haya principiado a ejecutar lo acordado se extinguirá este derecho. Si las partes no presentan un acuerdo dentro del plazo señalado en el inciso anterior o no han dejado el acuerdo de enajenación en estado inmediato de perfeccionamiento dentro del plazo convenido o el Tribunal ha rechazado la enajenación, el oficial de ejecución procederá a realizar los bienes embargados en la forma que más adelante se indica. Art 424. Acuerdo de enajenación. Los bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados, con arreglo a lo previsto en esta Ley. Para los efectos de este artículo, el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés actual y directo en la ejecución podrán convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, prendados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución. Las partes podrán proponer al oficial de ejecución cualquier forma de enajenación de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante. Si de acuerdo a la ley la enajenación del bien debe contar con la aprobación de terceros, el acuerdo deberá incluir la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a quienes afectare. Si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, que no pueda causar perjuicio para tercero, se llevará a efecto con la aprobación del oficial de ejecución. Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente. Art. 425. Venta amistosa. En los casos en que el bien embargado sea un inmueble que tenga como destino la habitación principal de la familia del ejecutado, éste podrá solicitar al Juez de Ejecución, posterior al embargo correspondiente, que declare la apertura de un periodo de venta amistosa de dicho bien, el que no podrá superar los 90 días. En el plazo que señale el juez, el oficial de ejecución ofertará el inmueble mencionado al público general, por un precio final no inferior al 80% del valor comercial del bien.

434 En caso de venta del inmueble, el destino de los dineros obtenidos se regirá por las reglas del artículo 430. Si pasado el plazo señalado por el tribunal, no hubiese aceptantes de tal oferta, deberá el oficial de ejecución continuar con la realización del bien, según las reglas generales. Art. 426. Valoración de los bienes embargados. Los bienes o derechos embargados no necesitarán de valoración previa para su enajenación, sin perjuicio que el ejecutante puede de común acuerdo con el ejecutado fijar un precio mínimo para su enajenación, aprobado por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley. Art. 427. Valoración de los bienes inmuebles. Salvo acuerdo de las partes para fijar un valor mayor, la tasación será la que figure en el Rol de Avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes, a menos que cualquiera de las partes objete ese valor y solicite que se haga nueva tasación dentro de los tres días siguientes a que haya notificado a las partes el certificado de avalúo. En este caso la tasación se practicará por un perito nombrado de común acuerdo por escrito por las partes, y a falta de acuerdo, la designación se efectuará directamente por el oficial de ejecución. La parte que haya solicitado la tasación deberá consignar los honorarios del perito dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presupuesto presentado por el tasador respecto de sus honorarios, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre el pago de las costas. Si no se efectuare esa consignación dentro del plazo señalado, o no se rindiere el informe por el perito dentro de un plazo de quince días, se tendrá por desistida a las partes de la objeción del avalúo y el perito deberá restituir lo recibido a título de honorarios, en su caso. Puesta en conocimiento de las partes la tasación del perito, tendrán el término de tres días para observarla. El oficial de ejecución resolverá, oído el perito y las partes, sobre el mínimo para la subasta. Art. 428. Aprobación de la enajenación. Concluidos los trámites necesarios para perfeccionar la enajenación de él o los bienes embargados, y antes de hacer tradición de los bienes, ésta deberá ser aprobada por el tribunal de ejecución, mediante resolución, en una única audiencia pública a la que deberán comparecer, a lo menos, las partes personalmente. El oficial de ejecución y los terceros que sean parte de esta enajenación o hayan tomado parte en ella podrán comparecer si así lo estimaren del caso. La incomparecencia de las partes, cuando no fuere por falta o nulidad de la respectiva notificación, no impedirá la aprobación de la enajenación, si correspondiere, con tal que se presente a la audiencia el oficial de ejecución. El Tribunal escuchará a ambas partes y al oficial de ejecución, si estuviere presente, y aprobará el o los actos que comprenda la enajenación cuando éstos se conformaren a la ley, quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones y derechos que procedan de acuerdo a la ley en contra de dichos actos. La aprobación de la enajenación del Tribunal permitirá a las partes y a terceros perfeccionarla. Si el Tribunal rechazare la enajenación que se le presenta todos los actos rechazados judicialmente quedarán sin efecto, salvo en cuanto dieren lugar a restituciones, pagos, penas o sanciones acordadas precisamente para ese evento, las cuales serán válidas y exigibles de acuerdo a la legislación general. Rechazada una enajenación las partes podrán siempre volver a presentar ésa o cualquier otra para su aprobación si hubieren corregido los defectos o vicios que el Tribunal hubiere señalado. La resolución del Tribunal, cualquiera que sea, será siempre apelable en el sólo efecto devolutivo.

435 Art. 429. Embargos y medidas cautelares. Las enajenaciones que afecten bienes respecto de los cuales la ley exige previa autorización judicial o la citación de terceros no se podrán aprobar judicialmente sin que previamente se haya acreditado la obtención de dicha aprobación o citación. Las personas beneficiadas con los embargos o medidas cautelares deberán hacer valer sus derechos mediante una tercería de prelación o de pago y no se hará pago al ejecutante sino una vez transcurridos quince días desde la fecha en que se hubiere puesto en conocimiento del último tribunal la autorización de la enajenación. El oficial de ejecución verificada la circunstancia de haberse autorizado la enajenación por los tribunales que hubieren decretado los embargos y medidas precautorias y podrá proceder a ordenar por sí mismo el alzamiento de los embargos y medidas cautelares, sin perjuicio que puedan afectar al adquirente las resoluciones que se pronuncien respecto del dominio y gravámenes que pudieren afectar al bien adquirido. Art. 430. Destino de las sumas obtenidas en la venta de inmuebles. Del monto de venta del inmueble se retendrá para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado conjuntamente con el ejecutante. Si satisfechos estos acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercero poseedor. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio del destino que deba darse al remanente cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso de quiebra. Art. 431. Inscripción de la adquisición. Título. Cancelación de embargos. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el tribunal, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a lo efectos previstos en la Ley de Hipotecas. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación. Art. 432. Posesión judicial y ocupantes del inmueble. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado. Si el inmueble estuviera ocupado, se procederá de inmediato al lanzamiento cuando el tribunal haya resuelto, con arreglo al procedimiento fijado para el efecto, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

436 Párrafo 8º DE LAS TERCERÍAS Art. 433. Pertenencia al ejecutado. Prohibición de alzamiento de oficio del embargo. Para calificar la pertenencia al ejecutado de los bienes que se proponga embargar, el oficial de ejecución, sin necesidad de investigaciones ni otras actuaciones, se basará en indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducir aquélla. Tratándose de bienes cuyo dominio sea susceptible de inscripción registral, se embargará en todo caso, salvo que el tercero acredite en dicho acto ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrá ejercitarse contra quien y como corresponda Art. 434. Posterior transmisión de bienes embargados no pertenecientes al ejecutado. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones correspondientes que puedan ser ejercidas por el dueño de los bienes embargados. Art. 435. Clases de Tercerías. Durante la ejecución sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 1. Dominio de los bienes embargados; 2. Posesión de los bienes embargados; 3. Derecho para ser pagado preferentemente; o 4. Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes. En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de prelación o de mejor derecho y en el cuarto de pago. Las tercerías no suspenderán la tramitación de la ejecución, salvo en los casos previstos en la ley. Art. 436. Tercería de dominio. La tercería de dominio se interpondrá en forma de demanda ante el juez de ejecución competente, por el tercero que afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste con posterioridad a la fecha en que le sea oponible el embargo. Podrán también interponer tercerías para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al ejecutado. Con la demanda de tercería de dominio deberá aportarse una prueba documental que sirva de fundamento a la pretensión del tercerista. No se dará curso a la tercería de dominio si la demanda no contiene las enunciaciones que indica el artículo 231 o acompaña con ella la prueba documental que sirva de fundamento a la pretensión del tercerista. Art. 437. Momento de interposición y posible rechazo de plano de la tercería de dominio. La tercería de dominio podrá interponerse desde que se haya embargado el bien o bienes a que se refiera, aunque el embargo sea preventivo y hasta la realización del bien embargado. El tribunal, mediante resolución fundada, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio que no se interponga oportunamente.

437 Art. 438 Prohibición de segundas y posteriores tercerías. No se permitirá en ningún caso segunda o ulterior tercería sobre los mismos bienes, fundada en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera. Art. 439. Efectos de la admisión de la tercería. La admisión de la demanda de tercería no suspenderá la ejecución respecto del bien a que se refiera, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la solicitud de ejecución. En este caso se notificará la suspensión al oficial de ejecución. La admisión de una tercería de dominio será razón suficiente para que el oficial de ejecución amplíe el embargo. Art. 440. Competencia y sustanciación. La tercería de dominio, que habrá de interponerse ante el tribunal que conozca de la ejecución, se sustanciará por los trámites previstos para el juicio sumario. La providencia que recaiga en la demanda en que se haga valer la tercería de dominio deberá notificarse por cedula al apoderado del ejecutante y del ejecutado en el proceso. Art. 441. Objeto de la tercería de dominio. En la tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo. El ejecutante y, en su caso, el ejecutado, no podrán pretender en la tercería de dominio sino el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería. Art. 442. Efectos de la no contestación. Si los demandados no contestaran la demanda de tercería de dominio se entenderá que admiten los hechos alegados en dicha demanda. Art. 443. Resolución sobre la tercería. La tercería de dominio se resolverá por medio de una sentencia definitiva, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien. La sentencia definitiva que se pronuncie sobre la tercería se notificará por cédula a las partes y se pronunciará sobre las costas. A los demandados que no contesten no se les impondrán las costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su actuación procesal. Art. 444. Resolución que acoge la tercería y alzamiento del embargo. La resolución que acoja la tercería de dominio ordenará el alzamiento del embargo, así como la cancelación de la anotación preventiva y de cualquier otra medida de garantía del embargo del bien al que la tercería se refiriera y que estuviere vigente. Art. 445. Tercería de posesión. En la tercería de posesión, el tercero reclamará la posesión del bien embargado, acompañando antecedentes que constituyan un fundamento de la posesión que se reclama. La admisión de la demanda de tercería de posesión no suspenderá el apremio respecto del bien a que se refiera, salvo que se apoye en antecedentes que constituyan a lo menos una presunción grave de la posesión que se reclama. En caso de suspensión se dará oportuno aviso al oficial de ejecución. La tercería de posesión se tramitará conforme a las reglas de juicio sumario. En todo los demás aspectos, se sujetará a las reglas de la tercería de dominio. Art. 446. Tercería de prelación o de mejor derecho. Finalidad. Prohibición de segunda tercería. Quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer demanda de tercería de

438 prelación, a la que habrá de acompañarse un principio de prueba del crédito que se afirma preferente. No se admitirá la demanda de tercería de prelación si no se acompaña el principio de prueba a que se refiere el inciso anterior. En ningún caso se permitirá segunda tercería de prelación, que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera. Art. 447. Momento procesal oportuno de la tercería de prelación. La tercería de prelación procederá desde que se haya embargado el bien a que se refiera la preferencia. No se admitirá demanda de tercería de prelación después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil. Art. 448. Efectos de la tercería de prelación. Interpuesta tercería de prelación, la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en poder del oficial de ejecución para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y luego hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería. Art. 449. Procedimiento. La tercería de mejor derecho se sustanciará por las reglas del juicio sumario y se dirigirá siempre frente al acreedor ejecutante y al ejecutado. Art. 450. Efectos de la no contestación. Si los demandados no contestaran la demanda de tercería de prelación se entenderá que admiten los hechos alegados en la demanda. Art. 451. Allanamiento y desistimiento del ejecutante. Participación del tercerista de prelación en las costas de la ejecución. Cuando el crédito del tercerista conste en título ejecutivo, si el ejecutante se allanase a la tercería de prelación, se dictará, sin más trámites, una resolución ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista, pero no se le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería. Si el crédito del tercerista no constase en título ejecutivo, el ejecutado que hubiere intervenido en la tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento se dictará auto teniendo por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado. Si, notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, se procederá conforme a lo establecido en el inciso anterior sin necesidad de recabar la conformidad del ejecutado, siempre que el crédito del tercerista constase en título ejecutivo. Si no fuera así, el tribunal dictará auto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista. Art. 452. Efectos de la sentencia. La sentencia definitiva que se dicte en la tercería de prelación resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos

439 deben ser satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder. Asimismo, si la sentencia desestimara la tercería condenará en todas las costas de ésta al tercerista. Cuando la estimare, las impondrá al ejecutante que hubiera contestado a la demanda y, si el ejecutado hubiere intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo cuando, por haberse allanado el ejecutante, la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en cuyo caso las costas se impondrán a éste en su totalidad. Siempre que la sentencia estimase la tercería de prelación, no se entregará al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia. Art. 453. Tercería de pago. Finalidad. Prohibición de segunda tercería. Quien afirme que le corresponde el derecho a que su crédito sea satisfecho conjuntamente con el acreedor ejecutante por carecer ambos créditos de prelación y no disponer el ejecutado de otros bienes que los embargados, podrá interponer demanda de tercería de pago, a la que habrá de acompañarse un principio de prueba del crédito. No se admitirá la demanda de tercería de pago si no se acompaña el principio de prueba a que se refiere el inciso anterior. En ningún caso se permitirá segunda tercería de pago, que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera. Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos que saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa. Art. 454. Momento procesal oportuno de la tercería de pago. La tercería de pago procederá desde que se haya embargado al ejecutado sus bienes y hasta antes de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil. Art. 455. Efectos de la tercería de pago. Interpuesta tercería de pago, la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la cuenta corriente del tribunal para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y luego hacer pago a los acreedores a prorrata de sus créditos. Art. 456. Procedimiento. La tercería de pago se sustanciará por las reglas del juicio sumario y se dirigirá siempre frente al acreedor ejecutante y al ejecutado. Art. 457. Efectos de la no contestación. Si los demandados no contestaran la demanda de tercería de pago se entenderá que admiten los hechos alegados en la demanda. Art. 458. Allanamiento y desistimiento del ejecutante. Participación del tercerista de prelación en las costas de la ejecución. Cuando el crédito del tercerista conste en título ejecutivo, si el ejecutante se allanase a la tercería de pago, se dictará, sin más trámites, una resolución ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer los créditos del ejecutante y del tercerista a prorrata, luego de haberse satisfecho al ejecutante las costas

440 y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería. Si el crédito del tercerista no constase en título ejecutivo, el ejecutado que hubiere intervenido en la tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento se dictará auto teniendo por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado. Si, notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, se procederá conforme a lo establecido en el inciso anterior sin necesidad de recabar la conformidad del ejecutado, siempre que el crédito del tercerista constase en título ejecutivo. Si no fuera así, el tribunal dictará auto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista. Art. 459. Derechos del tercerista en el apremio. El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores o por el tribunal si no se avienen. El tercerista intervendrá en la realización de los bienes, ante el tribunal con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo Art. 460. Efectos de la sentencia. Costas de la tercería y participación del tercerista en los costos de la ejecución. La sentencia definitiva que se dicte en la tercería de pago resolverá sobre la existencia del crédito del tercerista y ordenará su pago conjuntamente con el crédito del ejecutante, por no poseer el deudor otros bienes que los embragados en el proceso. Asimismo, si la sentencia desestimara la tercería condenará en todas las costas de ésta al tercerista. Cuando la estimare, las impondrá al ejecutante que hubiera contestado a la demanda y, si el ejecutado hubiere intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo cuando, por haberse allanado el ejecutante, la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en cuyo caso las costas se impondrán a éste en su totalidad. Siempre que la sentencia estimase la tercería de pago, no se entregará al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia. Capítulo 3° LA EJECUCION NO DINERARIA Párrafo 1º DE LAS DISPOSICIONES GENERALES Art. 461. Despacho de la ejecución. Cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en la resolución por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro

441 del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo. En el requerimiento, el tribunal podrá apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias. Art. 462. Embargo de garantía y caución sustitutoria. Si el requerimiento para hacer, no hacer o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero no pudiere tener inmediato cumplimiento, el tribunal, a instancia del ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. Se acordará, en todo caso, cuando el ejecutante lo solicite, el embargo de bienes del ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones y las costas de la ejecución. El embargo se alzará si el ejecutado presta caución en cuantía suficiente, fijada por el tribunal al acordar el embargo. Párrafo 2º DE LA EJECUCIÓN POR DEBERES DE ENTREGAR COSAS Art. 463. Entrega de cosa mueble determinada. Cuando del título ejecutivo se desprenda el deber de entregar cosa mueble cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que se le haya concedido, el tribunal pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los apremios que crea precisos, ordenando la entrada en lugares cerrados y auxiliándose de la fuerza pública, si fuere necesario. Cuando se trate de bienes muebles sujetos a un régimen de inscripción en un registro público, se dispondrá también lo necesario para adecuar el Registro de que se trate al título ejecutivo. Si se ignorase el lugar en que la cosa se encuentra o si no se encontrara al buscarla en el sitio en que debiera hallarse, el tribunal interrogará al ejecutado o a terceros, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, para que digan si la cosa está o no en su poder y si saben dónde se encuentra. Cuando, habiéndose procedido según lo dispuesto en los incisos anteriores, no pudiere ser habida la cosa, ordenará el tribunal, mediante resolución, a instancia del ejecutante, que la falta de entrega de la cosa o cosas debidas se sustituya por una justa compensación pecuniaria. Art. 464. Entrega de cosas genéricas o indeterminadas. Si el título ejecutivo se refiere a la entrega de cosas genéricas o indeterminadas, que pueden ser adquiridas en el mercado y, pasado el plazo, no se hubiese cumplido el requerimiento, el ejecutante podrá instar a que se le ponga en posesión de las cosas debidas o que se le faculte para que las adquiera, a costa del ejecutado, ordenando, al mismo tiempo, el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la que el ejecutante dará cuenta justificada. Si el ejecutante manifestara que la adquisición tardía de las cosas genéricas o indeterminadas con arreglo al inciso anterior no satisface ya su interés legítimo, el tribunal determinará, mediante providencia, el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran podido causarse al ejecutante. Art. 465. Entrega de bienes inmuebles. Si el título dispusiere la transmisión o entrega de un bien inmueble, el tribunal ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la condena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo.

442 Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean objeto del título, el tribunal requerirá al ejecutado para que las retire dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos. Cuando en el acto del lanzamiento se reivindique por el que desaloje la finca la titularidad de cosas no separables, de consistir en plantaciones o instalaciones estrictamente necesarias para la utilización ordinaria del inmueble, se resolverá en la ejecución sobre la obligación de abono de su valor, de instarlo los interesados en el plazo de cinco días a partir del desalojo. De hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el inmueble originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la retención y constitución en depósito de bienes suficientes del posible responsable, para responder de los daños y perjuicios causados, que se liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante. Art. 466. Ocupantes de inmuebles que deban entregarse. Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan se les dará un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo 15 días más. Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga. Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél, el tribunal, tan pronto como conozca su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de 10 días, presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación. El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante. Párrafo 3º DE LA EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER Art. 467. Requerimiento y fijación de plazo. Si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran. Art. 468. Condena de hacer no personalísimo. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el tribunal, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento. Si, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el costo de dicho hacer por un perito tasador designado por el tribunal y, si el ejecutado no depositase la cantidad que el tribunal apruebe mediante providencia o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos. Art. 469. Publicación de la sentencia en medios de comunicación. Cuando la sentencia ordene la publicación o difusión, total o parcial, de su contenido en medios de comunicación a costa de la partes vencida en el proceso, podrá despacharse la ejecución

443 para obtener la efectividad de este pronunciamiento, requiriéndose al ejecutado para que contrate los anuncios que resulten procedentes. Si el ejecutado no atendiera el requerimiento en el plazo que se le señale, podrá contratar la publicidad el ejecutante, previa obtención de los fondos precisos con cargo al patrimonio del ejecutado de acuerdo con lo que se dispone en el inciso tercero del artículo anterior. Art. 470. Condena a la emisión de una declaración de voluntad. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de resolución, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del acto o contrato. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio de la resolución, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. Si, en los casos del inciso anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del acto o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico. Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del acto o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante. Art. 471. Condena de hacer personalísimo. Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de resolución lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a las reglas generales. Si se acordase seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, en la misma resolución se impondrá al ejecutado una única multa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 473. Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el tribunal.

444 No serán de aplicación las disposiciones de los anteriores incisos de este artículo cuando el título ejecutivo contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor. En tal caso, se estará a lo dispuesto en aquél. Art. 472. Condenas de no hacer. Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se procederá de esta forma cuantas veces incumpla la condena y para que deshaga lo mal hecho se le intimará con la imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo. Si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado. Art. 473. Cuantía de las multas coercitivas. Para determinar la cuantía de las multas previstas en los artículos anteriores, el tribunal, mediante resolución, tendrá en cuenta el precio o la contraprestación del hacer personalísimo establecidos en el título ejecutivo y, si no constaran en él o se tratara de deshacer lo mal hecho, el coste dinerario que en el mercado se atribuya a esas conductas. Las multas mensuales podrán ascender a un veinte por ciento del precio o valor y la multa única al cincuenta por ciento de dicho precio o valor. Título III. PROCEDIMIENTO MONITORIO Art. 474. Competencia. Será exclusivamente competente para conocer del proceso monitorio el Juez de Ejecución de la comuna en que se ubique el domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago. No serán aplicables en ningún caso las reglas sobre prórroga de la competencia consagrada en el Párrafo 8 del Titulo VII del Código Orgánico de Tribunales. Art. 475. Ámbito de aplicación del procedimiento monitorio. El procedimiento monitorio sólo podrá ser utilizado para reclamar el pago de deudas que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Que consistan en una cantidad líquida de dinero efectivo, expresada en moneda nacional. 2. Que se encuentren vencidas y sean actualmente exigibles. 3. Que la cantidad total de la o de las deudas cuyo cobro se solicita no exceda de 250 UTM. 4. Que la deuda cuyo pago se reclama no se encuentre prescrita. Art. 476. Petición inicial. La petición inicial deberá contener: 1. La identidad del deudor. 2. El domicilio o domicilios del acreedor o el lugar en que residiera o pudiera ser hallado. 3. El domicilio o domicilios del deudor o el lugar en que residiera o pudiera ser hallado. 4. El origen de la deuda. 5. La cuantía de la deuda y los intereses reclamados. 6. La solicitud de que se requiera de pago al deudor para que en el plazo de quince días, pague la cantidad reclamada, más los intereses y costas, y para el caso de que el deudor no pague la deuda ni dé razones por escrito para no hacerlo, se dicte resolución

445 ordenando el embargo de bienes suficientes del deudor para cubrir dicha cantidad más los intereses y costas procesales que procedan. 6.

La firma del acreedor solicitante.

No será necesaria la representación de abogado para presentar la petición inicial. Art. 477. Desestimación de la petición inicial. La petición inicial será desestimada: 1. Cuando no se cumpla con algunos de los requisitos señalados en los artículos anteriores. 2. Cuando el requerimiento de pago no pueda ser emitido por la totalidad de la deuda. En contra de la resolución que desestime la petición inicial no procederá recurso alguno, salvo la reposición ante el mismo Tribunal. La desestimación no obstará para que el acreedor incoe un procedimiento sumario u ordinario, según corresponda, en relación a la misma deuda. Si el defecto que motivó la desestimación fuere subsanable, tampoco obstará la desestimación para que el acreedor incoe un nuevo proceso monitorio, una vez subsanados los mencionados defectos. Art. 478. Requerimiento de pago. Si se cumplen los requisitos señalados en los artículos 474, 475 y 476 y el Juez estima como razonablemente justificado el cobro de la deuda, acogerá la solicitud inicial despachando requerimiento de pago en contra del deudor, el cual deberá contener: 1. La advertencia de que el Tribunal no ha examinado la justificación de la deuda antes de despachar el requerimiento de pago. 2. La orden de que en el plazo de 15 días contados desde aquel en que se realizo la notificación del requerimiento de pago, pague al peticionario la cantidad adeudada más los intereses y gastos que procedan, acreditándolo ante el Tribunal, o que comunique a éste su oposición al requerimiento de pago. 3. La advertencia de que de no presentarse oposición o de rechazarse ésta por el Tribunal, la resolución dictada será título ejecutivo para comenzar la ejecución por obligación dineraria en su contra. Art. 479. Notificación del requerimiento de pago. El requerimiento de pago se notificará personalmente al deudor requerido. Por la notificación se interrumpirá la prescripción y se dará lugar a la litispendencia. Art. 480. Incomparecencia del deudor y despacho de la ejecución. Si el deudor requerido no presentare oposición o si esta fuere rechazada por el Tribunal por no cumplir con algún requisito de forma o por presentarse fuera de plazo, el requerimiento de pago se transformará en título ejecutivo de la cantidad adeudada más los intereses, finalizando así el monitorio e iniciándose las correspondiente ejecución que se regirá por las normas contenidas en el Párrafo 2 del Título II del Libro IV de este Código. Art. 481. Oposición del deudor. El deudor requerido podrá formular oposición dentro del plazo de 15 días, más el aumento de la tabla de emplazamiento, contados desde aquel en que se le notificó el requerimiento de pago, ante el Tribunal requirente por una parte o por la totalidad de la deuda. Dicha oposición deberá realizarse por escrito y deberá ir patrocinada por abogado habilitado. En ella, el deudor requerido señalará las razones por las cuales no debe en todo o en parte la deuda u otros motivos por los cuales no debe en definitiva despacharse ejecución en su contra. Las razones esgrimidas por el deudor para oponerse al requerimiento de pago no serán vinculantes para en el eventual proceso declarativo ordinario que se lleve a cabo posteriormente.

446 Art. 482. Procedimiento posterior a la oposición. Formulada oposición por el deudor en tiempo y forma, finalizará el proceso monitorio. Esta resolución será notificada por el estado diario a ambas partes, y contra ella no procederá recurso alguno, salvo la reposición ante el mismo Tribunal. Cualquiera de las partes podrá iniciar posteriormente el procedimiento ordinario que corresponda en razón de la cuantía de la oposición. Título IV DE LA CITACION DE EVICCION Art. 483. Solicitud de la citación. La citación de evicción deberá hacerse dentro del término de emplazamiento y antes de la contestación de la demanda. Para que se ordene la citación de evicción deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. La solicitud se tramitará como un incidente de previo y especial pronunciamiento. Art. 484. Tramitación. Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio por el término de quince días si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará dicho término según la tabla de emplazamiento. Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla y que continúen los trámites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado. Art. 485. Efectos. Las personas citadas de evicción tendrán para comparecer al juicio el término de emplazamiento que corresponda en conformidad a los artículos 240 y siguientes, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento. Si a petición de ellas se hace igual citación a otras personas, gozarán también éstas del mismo derecho. Si comparecen al juicio las personas citadas, se observará lo dispuesto en el artículo 1844 del Código Civil, continuando los trámites de aquél según el estado que a la sazón tengan. En caso contrario, vencido el término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento. Título V DE LA ACCION DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA Art. 486. Citación del tercer poseedor. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. Art. 487. Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor citado. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal. Art. 488. Tramitación del procedimiento luego de efectuado el abandono o el deposeimiento. Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin

447 necesidad de citar al deudor personal. Pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y de subasta. Si el deudor personal no es oído en el trámite de tasación esta diligencia deberá hacerse por peritos que nombrará el juez de la causa en la forma prescrita por este Código. La tasación, en este caso, no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos. Lo dispuesto en el artículo 430 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores. La acción del censualista sobre la finca acensuada se rige por las disposiciones del presente Título. Título VI DE LAS ACCIONES POSESORIAS, DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y DE LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA. Capítulo 1 ACCIONES POSESORIAS Art. 489. Ámbito de Aplicación. Se someterán a las reglas del procedimiento sumario establecido en el título anterior, con las modificaciones que se expresan en los artículos siguientes, las acciones establecidas en los Títulos XIII del Libro II del Código Civil. Art. 490. Demanda de conservación o recuperación. La demanda que tenga por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos deberá contener, además de los requisitos establecidos en el artículo 231 de este Código, las siguientes menciones: 1º Que el demandante personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado; 2º Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará detalladamente, o que ha sido despojado de la posesión por medios de actos que indicará con precisión. Si lo que se pretende es conservar la posesión, podrá el demandante indicar en la demanda las medidas o garantías específicas que solicita para evitar el daño que fundadamente teme. En la demanda se deberán acompañar y ofrecer los medios de prueba de que pretenda valerse la demandante, en los términos señalados en el artículo 232 y 233, bajo el apercibimiento del artículo 234. Art. 491. Demanda de reestablecimiento. La demanda que tenga por objeto la pretensión de restablecimiento a que se refiere el artículo 928 del Código Civil deberá contener, además de los requisitos establecidos en el artículo 231 de este Código, la indicación detallada de los actos de violencia con que ha se producido el despojo. Esta pretensión sólo podrá referirse a los bienes señalados en el artículo precedente. Art. 492. Procedimiento. Presentada la demanda, el Tribunal citará a las partes a la audiencia a que se refiere el artículo 317, la que deberá llevarse a efecto dentro de los diez días siguientes. La notificación de la demanda y su proveído podrá ser efectuada en la forma establecida por el artículo 95, aún cuando el demandado no se encuentre en el lugar del juicio. Será aplicable a la contestación de la demanda lo dispuesto en el artículo 316. Con todo, no se admitirá en este procedimiento la reconvención.

448 Art. 493. Sentencia. Una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando los fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. La lectura de la sentencia deberá tener lugar a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes. Si se da lugar a la demanda, se condenará en costas al demandado. En caso contrario, se condenará al actor. Art. 494. Efecto. Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo para el condenado el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la demanda. En el caso del artículo 393 quedará, además, a salvo para las partes el ejercicio de las pretensiones posesorias que les corresponda. Cuando se hubiere demandado la restitución de frutos o la indemnización de perjuicios, procederá únicamente la reserva a que se refiere el inciso 2º del artículo 192. Capítulo 2º DENUNCIA DE OBRA NUEVA Art. 495. Suspensión Provisional. Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada, bastando para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra. Suspendida la obra, y mientras esté pendiente el procedimiento, sólo podrá hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado. Será necesaria la autorización expresa del Tribunal para ejecutar las obras a que se refiere el inciso precedente. El Tribunal se pronunciará sobre esta autorización con la urgencia que el caso requiera, y procederá de plano, o, en caso de duda y para mejor proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por él. Art. 496. Procedimiento. En la misma resolución a que se refiere el artículo precedente, el Tribunal citará a las partes a la audiencia establecida en el artículo 492. Se procederá en lo demás conforme a lo dispuesto en esa misma disposición y a lo prevenido en el artículo 493. Art. 497: Sentencia. En la sentencia se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o hacerla demoler. Podrá, sin embargo, el Tribunal, a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición, cuando estime que el mantenimiento aún temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y éste dé suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario. La sentencia que ordene la demolición será apelable en ambos efectos. Art. 498. Efectos. Si se ratifica la suspensión de la obra, podrá el vencido pedir autorización para continuarla, cumpliendo las condiciones siguientes: 1º Acreditar que de la suspensión de la obra se le siguen graves perjuicios; 2º Dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la eventual indemnización de perjuicios que de continuarla pueda perseguir su contendor, en caso que a ello fuere condenado por sentencia firme; y 3º Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra.

449 La primera de las condiciones expresadas y la calificación de la caución, será materia de un incidente. Capítulo 3º DENUNCIA DE OBRA RUINOSA Art. 499. Inspección personal del juez. Si se pide la demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, el juez practicará, a la mayor brevedad, asesorado de un perito nombrado por él mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que concurra, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados. Podrá también cada parte, si lo estima conveniente, asesorarse para este acto de un perito; y en el acta que de lo obrado se levante se hará constar las opiniones periciales, las observaciones conducentes que hagan los interesados y lo que acerca de ello note el juez que practica la diligencia. Art. 500. Sentencia. Con el mérito de la diligencia ordenada por el artículo precedente, el juez dictará sentencia definitiva de inmediato o dentro los tres días siguientes, sea denegando lo pedido por el demandante, sea decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar. Art. 501. Es aplicable a la denuncia de obra ruinosa lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 492. Art. 502. En la misma sentencia que ordena la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción, podrá el tribunal decretar desde luego las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse. Art. 503. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, si la sentencia ordenare la demolición será apelable en ambos efectos. Capítulo 4º DISPOSICIONES ESPECIALES Art. 504. Si se solicita la destrucción o modificación de las obras a que se refieren los artículos 936 y 937 del Código Civil, se procederá en la forma dispuesta por los artículos 499 a 503. Lo mismo ocurrirá si se ejercen las pretensiones establecidas en los artículos 939, 941 y 942 del Código Civil. Art. 505. La oposición que dedujere el demandado, fundada en que el tiempo transcurrido ha sido bastante como para constituir un derecho de servidumbre, se tramitará conforme a lo prevenido en el artículo 130 de este Código. Lo mismo ocurrirá cuando se deduzca la excepción contemplada en el inciso final del artículo 941 del Código Civil. Art. 506. Si se pide la suspensión de las obras de que tratan los artículos 874, 875 y 878 del Código Civil, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 495 a 498 de este Código. Art. 507. Las sentencias que se dicten conforme a lo dispuesto en el presente capítulo, dejan siempre a salvo los derechos de las partes para deducir las acciones que por ley les correspondan.

450 Título VI ENTRADA EN VIGENCIA Art. 508. Entrada en vigencia. Esta ley comenzará a regir un año después de su publicación. ARTICULOS TRANSITORIOS ARTICULO PRIMERO. Derógase la ley N° 1.556, de 28 de agosto de 1902, que aprobó el Código de Procedimiento Civil, desde la entrada en vigencia de la presente ley. ARTICULO SEGUNDO. Las causas ya iniciadas en los juzgados de letras civiles, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, seguirán siendo conocidas por éstos conforme a las reglas de los antiguos procedimientos hasta su sentencia de término. Para dicho efecto, los procedimientos y demás disposiciones derogadas por la presente ley, seguirán vigentes por el término necesario para la conclusión de dichos procesos. Para estos efectos se entenderán como causas ya iniciadas aquellas en las cuales se hubiere notificado la demanda a lo menos a uno de los demandados antes de la entrada en vigencia de esta ley. En consecuencia, las disposiciones de este Código de aplicarán a las causas que se inicien con posterioridad a su entrada en vigencia.”. Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIA Presidenta de la República

CARLOS MALDONADO CURTI Ministro de Justicia

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