Mendez Costa, Maria Josefa - Matrimonio Cuestiones Conexas

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Régimen Legal del Matrimonio Civil Ley 23.515

MATRIMONIO CUESTIONES CONEXAS: NOMBRE, DOMICILIO, ADOPCION SOCIEDAD CONYUGAL SUCESION DE LOS CONYUGES MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES iimi~a

RUBINZAL-CULZONI

EDITORES

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MATRIMONIO. CUESTIONES CONEXAS: NOMBRE, DOMICILIO, ADOPCION, SOCIEDAD CONYUGAL SUCESION DE LOS CONYUGES

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

Régimen Legal del Matrimonio Civil Ley 23.515

MATRIMONIO. CUESTIONES CONEXAS: NOMBRE, DOMICILIO, ADOPCION. SOCIEDAD CONYUGAL. SUCESION DE LOS CONYUGES

ESQUEMAS PROCESALES Y MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES

por Carlos H. Rolando

RUBINZAL Y CULZONI S.C.C. EDITORES

Avda. Freyre 3470/80 - Santa Fe - República Argentina

ISBN 950-9163-78-3 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

A mis queridas amigas

por su noble y enriquecedor afecto



9



17 17 18 20 21

PRELIMINAR

CAPITULO I DE LOS ESPONSALES ARTICULO 165 1. Antecedentes 2. Interpretación 3. Valoración 4. Derecho extranjero

CAPITULO II DE LOS IMPEDIMENTOS

25

26

ARTICULO 166 1. Los impedimentos matrimoniales 2.



27

28

Funciones de los impedimentos

3. Parentesco por consanguinidad a)

Antecedentes

28

b)

Interpretación

28

30

4. Adopción a)

Antecedentes

30

b)

Interpretación

32

h.1) Derecho vigente

32

b.2) Adopción plena

33 34

b.3) Adopción simple

5. Parentesco por afinidad

35

a)

Interpretación

35

b)

Derecho extranjero

36



37

6. Falta de edad a)

Antecedentes

b)

Valoración

37

39

e) Impedimento de falta de edad de los divorciados que no han cumplido veintiún años

d) Interpretación e) Derecho extranjero







40 40 40

7. Ligamen a) Interpretación 8. Crimen a) Antecedentes b) Interpretación 9. Privación permanente o transitoria de la razón a) Antecedentes h) Interpretación e) Derecho extranjero 10. Sordomudo que no puede expresarse inequívocamente a) Antecedentes b) Interpretación 11. No mención del impedimento eugenésico 12. Supresión del Impedimento de plazo de espera

41 41 42 42 42 44 44 46 47 49 49 50 51 51



ARTICULO 167 1. Dispensa del impedimento de falta de edad a) Antecedentes b) Interpretación

ARTICULO 168 1. Asentimiento para e] matrimonio de los menores de edad a) Antecedentes b) Interpretación c) El impedimento es impediente d) Legislación proyectada

ARTICULOS 169V 170 1. Juicio de disenso a) Antecedentes b) Interpretación 2, Procedimiento



53 53 53 54



57 57 57 58 5.9 60



63

64 64 64 66

ARTICULO 171 1, Falta de aprobación de las cuentas de la tutela o curatela a) Antecedentes b) Interpretación

67 67 67 67



CAPITULO III DEL CONSENTIMIENTO

ARTICULO 172 1. Consideraciones previas a) El consentimiento matrimonial b) Efecto genitor del consentimiento matrimonial e) El consentimiento matrimonial en la legislación vigente 2. Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial a) Antecedentes





73 73 73 75 75 75 76

0) Interpretación 0.1) Voluntad interna y voluntad declarada en el acto matrimonial 0.2) Inoperancia de la sujeción de los efectos de la declaración a modalidades 03) Expresión personal del consentimiento b.4) Los sujetos del consentimiento matrimonial 0.5) Presencia de autoridad competente , . . . , . ... . 3. Inexistencia del matrimonio . . . ......... a) Supuestos de inexistencia matrimonial , . a,1) Falta de consentimiento a.2) Expresión no personal del consentimiento 4.3) Identidad de sexos a.41 No presencia del oficial público competente 0) Consecuencias de la inexistencia matrimonial

77 77 80 83 84 85 86 86 87 87 87 87 87

ARTICULOS 173 Y 114 1. Matrimonio entre ausentes al Antecedentes a.1) Ley 2393 a.2) Convención de Nueva York a.3"1 Incorporación del matrimonio a distancia al Código Civil . h) Interpretación . „ ........ , . . . . . 0.1) Hipótesis conterriplada 0.2) Autoridades intervinientes 0,3) Dificultades interpretativas b.4) Celebración 0.5) Remisión 0.6) Consecuencias de la violación del régimen establecido en los artículos 173 y 174 . . . . ........ „

89 90 90 90 90 91 91 91 92 92 93 95

ARTICULO 175 1. La teoría de los vicios del consentimiento matrimonial y el Código Civil. ¿Especialidad de las nulidades matrimoniales; 2. Antecedentes del artículo 175 3. Interpretación a) La violencia ........ . 0) El error 0.1) Antecedentes b2) Interpretación e) El dolo c.1) Caracterización c.2) Derecho extranjero

97



95

97 100 102 102 103 103 105 108 108 109

CAPITULO IV OBSERVACION PREVIA A LOS CAPITULOS V Y VI DEL CODIGO CIVIL

1. Contenido 2. Antecedentes

113



113

CAPITULO V DE LA OPOSICION A LA CELERRACION DEL MATRIMONIO

117 117 117 117

ARTICULO 176 1. Oposición a la celebración del matrimonio a) Concepto b) Motivos Invocables

119 119 119

ARTICULO 177 1. Sujetos titulares del derecho a oponerse . ...... . ..... . a) Cónyuge de quien quiere contraer otro matrimonio b) Ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos ............. . . . . . . .... . e) Adoptante y adoptado en adopción simple d) Naturaleza del derecho del cónyuge y de los parientes e) Tutores y curadores O Ministerio Público 2, Inexistencia de orden de prelación entre los legitimados 3, Proyección de la titularidad del derecho a oponerse



12(1 120 120 120 121 121 121

ARTICULO 178 1, Denuncia de impedimentos. Remisión

123 123

ARTICULO 179 1. Autoridad competente para recibir la oposición

123 123

ARTICULO 180 1. Oportunidad de deducir la oposición



124 124



•

ARTICULO 181 1. Forma de la oposición 2, Requisitos a) Requisitos de identificación del oponente b) Requisitos de determinación de la causal aducida c) Requisitos probatorios de la causal 3. Constancia

125 126 126 126 126 126 127



ARTICULOS 182 Y 183 129 130 1. Trámite de la oposición 2. Traslado 130 3. Efecto de la conformidad de uno o ambos contrayentes con la opo130 sición 130 4, Efectos de la disconformidad de los contrayentes con la oposición ARTICULO 184 1. Efectos de la oposición a) Efectos provisorios b) Efectos definitivos e) Responsabilidad del oponente

133 133 133 133 134

ARTICULO 185 1. Denuncia de impedimentos ............... , . . . . a) Sujetos legitimados para efectuar denuncia

135 135 135



hl Oportunidad e) Funcionarios competentes para recibir la denuncia d) Motivos invocables e) Forma f) Efecto de la denuncia 2, Trámite 3. Responsabilidad del denunciante

135 136 136 136 136 136 137



CAPITULO VI DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

ARTICULOS 186 Y 187 1. Diligencias previas a) Presentación de los contrayentes b) Enunciaciones c) Forma 2, Documentación 3. Testigos ARTICULOS 188, 189 Y 190 1. Celebración del matrimonio a) Autoridad competente a 1) Matrimonio a distancia a.2) Incompetencia del oficial público

141 142 143 143 144 144 145

147 148 148 151 151 151 151 152 152 153



b) Lugar e) Publicidad



d) Desarrollo del acto 2. Autorización para el matrimonio de los menores de edad 3. Contrayente o contrayentes que ignorasen el idioma nacional

ARTICULOS 191 Y 192 1. Acta de celebración del matrimonio a) Contenido b) Firma cl Valor probatorio del acta d) Copia ARTICULO 193 1. Exclusión de modalidades del consentimiento matrimonial

155 156 156 156 156 156

157 157

194V 195 I. Suspensión de la ceremonia

157 158

ARTicuLos

ARTICULO 196 1. El matrimonio en peligro de muerte a) Antecedentes 1)) Interpretación b,l) Requisito b,2) Funcionario competente h.3) Formalidades prescindibles





159 159 160 162 162 162 162

CAPITULO VII DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO 167

ARTICULO 197

167

1. Antecedentes 2.



168

Ley que rige la prueba del matrimonio en cuanto al tiempo

3. Matrimonio cuya prueba se rige por el articulo 197, redacción de la ley 23.515

168 168

4. Prueba ordinaria 5, Prueba supletoria

169

a) Requisito de procedencia de la prueba supletoria

169

170

b) Trámite 6, Posesión de estado y prueba del matrimonio 7. Inscripción de la sentencia

171 172

CAPITULO VIII DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

175 ARTICULO 198 1. Consideraciones comunes a los temas del Capítulo VIII del Código Civil (según ley 23.515)

175

a) Reciprocidad b) Orden Público

176 177



a) Código Civil

177

Permanencia d) Contenido 2. Evolución legal c)

177 178 178 178

b) Ley 2393

179

c) Ley 11.357 d) Convención Interamericana de Bogotá

179

e) Constitución de 1949 f) Ley 17,711 g) Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)

179 180 180

h) Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

180

i) Consideración común a las dos convenciones precedentes

181

181 181

182

3. Sanción de la Cámara de Diputados Legislación extranjera 5. Deber de fidelidad

4.

182

a) Antecedentes

11) Caracteres

182

182

182

b.1) Reciprocidad h.2) Orden público h.3) Permanencia

182

b.4) Sanciones

184



6.

184

Deber de asistencia . a)

Antecedentes . .

b)

Comprensión

186

c) Asistencia moral. Sus caracteres c.1)

184

186

186

Reciprocidad

e.2) Permanencia

186

c.3) La asistencia moral en caso de enfermedad c.4) Sanciones



187

..............

187

d) Asistencia material

188

d.1)

Caracteres

d.2)

Sanción por ineumulinnento

192

195

ART1CULOS 199 Y 200 1.

195

Antecedentes

b) Concepto c)

195

.

Deber de cohabitación a)

196

196

Caracteres c.1)



196

196

Reciprocidad

c.2) Permanencia

197

c.3) lmperatividad d) Sanciones 2. 3.

199

El débito conyugal ..............

. .

Fijación de la residencia familiar ........... , a)

200 .200 200

Antecedentes

b) Norma correlativa e)

187

Interpretación

201

202

c.1)

Superación del desacuerdo conyugal

c.2)

Residencia familiar y domicilio

e,3) Domicilio conyugal

202 204



e,4) Caso de separación de hecho

202



204

c.5) Permanencia del domicilio de los cónyuges durante: el trámite del juicio de anulación, separación personal o divorcio .

205

c,6)

El domicilio del cónyuge y la muerte del consorte

205

c,7)

Extinción del domicilio de los cónyuges en el lugar de cohabitación

205

CAPITULO 1X CUESTIONES CONEXAS ARTICULO 2° DE LA LEY 23,515

1')9

ARTICULO 133

111

211

1.

Interpretación

2.

Legislación proyectada





215



217

Interpretación

217

ARTICULO 243 I.

Interpretación

213 215

ARTICULO 144 1.



ARTICULOS 264 Y 271 1. I nterpretación

219

ARTICULO 478

221

ARTICULO 531

223

ART1CULOS 1238 Y 1239 1, Modificaciones introducidas

225

219

225

ARTICULO 1294

227

1. Antecedentes a) El articulo 1294 del Código Civil

227 227

b) Proyectos de reforma

229

c) Legislación extranjera 2. Interpretación a) Contexto del artículo 1294



230

232 232

b) La separación de bienes como causal de disolución de la sociedad conyugal c) Mala administración c.1)

Configuración de la causal

c.2)

Fundarnentación

234 234 234 235

d) Concurso e) Abandono de hecho f)

236 238

Acción de separación de bienes f.1)

Normas aplicables por analogía

f.2)

Competencia

239 239 239

f.3) Titularidad de la acción

239

C4) Circunstancias a demostrar y medios de prueba

240

f.5) Efectos

240

3. Apreciación final

240

ARTICULO 1306

241

1. La nueva redacción del artículo 1306 del Código Civil

241

a) Antecedentes

241

h) Interpretación b.1) b.2)



Diferencias con el artículo 1306 según la ley 17.711

, Efectos de las sentencias de separación personal y de divorcio

243 243 243

b,3) Alimentos pasados durante el juicio de divorcio b.4) Consecuencias de la separación de hecho sobre la participa-

244

ción en los gananciales

245

ARTICULO 1312

249

1. Norma de adecuación

249

ARTICULOS 3574 Y 3575

251

1. La exclusión hereditaria conyugal en el Código de Vélez Sársfield y sus reformas anteriores a la ley 23.515

252

2. La exclusión hereditaria conyugal después de la ley 23.515 3. Ley aplicable a la sucesión

253

4.



253 254

Interpretación de los artículos 3574 y 3575

a) Exclusión hereditaria del cónyuge o los cónyuges separados personalmente culpables 254



h) Exclusión hereditaria del o los cónyuges separados personalmente equiparados a culpables 255 c) Exclusión hereditaria del cónyuge separado personalmente inocente 255 d) Exclusión hereditaria de los cónyuges divorciados vincularmente 255 e) Esquematización 256 f) Fundamentos y configuración de cada causal de exclusión . . 258 f.1) Exclusión hereditaria por culpabilidad de la separación personal 258 f.2) Exclusión hereditaria por equiparación a culpabilidad cle separación personal 258 f.3) Exclusión hereditaria por ineonducta posterior a la separación personal 259 261 g) Exclusión hereditaria de los cónyuges divorciados vincularrn en te_ h) La exclusión hereditaria por divorcio no vincular y por divorcio vincular en la legislación extranjera 263 267 i) Exclusión hereditaria por separación de hecho 268 j) Forma de hacer efectiva la exclusión hereditaria conyugal ARTICULO 3576 BIS 1. Exclusión de la nuera viuda ARTICULO 3° DE LA LEY 23.515 1. Derecho exclusivo de la mujer a solicitar la separación de bienes



273 273 275 275

ARTICULO 4° DE LA LEY 23.515 277 1. El nombre de la mujer casada 277 a) Antecedentes 277 b) Interpretación 279 e) Legislación comparada 279 2. El apellido de la mujer separada personalmente y de la mujer divor280 ciada 280 a) Antecedentes 280 a.1) El apellido de la mujer divorciada no vinculan-riente a.2) El apellido de la mujer divorciada vincularmente . . . 281 b) Interpretación 281 281 b.1) El apellido de la mujer separada personalmente b.2) El apellido de la mujer divorciada 282 b.3) Competencia 284 3. El apellido de la mujer viuda y de aquella cuyo matrimonio se anuló 284 ARTICULO 5° DE LA LEY 23.515 285 1. Reformas introducidas por la ley 23.515 en materia de adopción . 286 a) Antecedentes 286 b) Interpretación y fundamentos 286 b.1) Artículo 8° 286 b.2) Artículo 15 289 ARTICULO 6" DE LA LEY 23.515 291 1. Derogación expresa de los artículos de la ley 19.134 relativos a los impedimentos emergentes de la adopción 291

ARTICULO 7° DE LA LEY 23.515

291

1. Derogación expresa de normas del decreto-ley 8204/63

291 292

ARTICULO 8° DE LA LEY 23.515

292

1. Artículo transitorio

ARTICULO 9° DE LA LEY 23.515

292 292

1. Derogaciones expresas

ESQUEMAS PROCESALES Y MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES por CARLOS H. ROLANDO 297

I.

Venia para contraer matrimonio

II.



299

III.

Juicio de disenso Eximición judicial del deber de convivencia

301

IV.

Intimación judicial a reanudar la convivencia'

V.

Tenencia

VI. VII.

Alimentos



303 305 307

Cesación de pensión alimentaria

VIII. Liquidación de sociedad conyugal IX. X.

309

313

Indivisión del hogar conyugal Medidas previas y precautorias en juicios de separación personal y

315

divorcio vincular

317

SE TERMINO DE IMPRIMIR EL 15 DE AGOSTO DE 1987 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S.R.L. H. YRIGOYEN 2463 SANTA FE REPUBLICA ARGENTINA



El 21 de junio de 1987 entró en vigencia la ley 23.515. Precedida de un complejo pero, tal vez, demasiado breve trámite legislativo a pesar de la atención que pusieron en su estudio las dos Cámaras de la Nación, ha modificado profundamente la institución más importante del Derecho Privado, el matrimonio, cuya regulación compromete a la familia, y, por esto, a la sociedad civil. 1. El reconocimiento de la precedente conclusión se encuentra en todos los tratados internacionales que comprenden normas orientadoras, ratificados por la República Argentina, en los cuales el matrimonio aparece siempre unido a la familia. El artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre consagra el derecho de hombres y mujeres, sin distinción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, "a casarse y fundar una familia"; la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, también reconoce el derecho de hombre y mujer "a contraer matrimonio y a fundar una familia". La Carta de los Derechos de la Familia, fruto del sínodo de obispos reunidos en Roma en 1980, importante documento que si bien no emana de organismos representativos de Estados reviste análoga trascendencia internacional por dirigirse a todos ellos, consagra el derecho de las personas a elegir su estado de vida y, consiguientemente, el derecho a contraer matrimonio y establecer una familia. Observaciones similares corresponden a las constitucio-

PRELIMINAR

nes políticas. He aquí algunos ejemplos: "El Estado se compromete a custodiar con especial cuidado la institución del matrimonio sobre el cual se funda la familia, y a protegerla contra todo ataque" (art. 3, 1° de la Constitución de Irlanda de 1937); "La República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio" (art. 29, Constitución de Italia de 1947); "El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la Igualdad de derechos de los cónyuges" (art. 52, Constitución de Costa Rica de 1949); "El matrimonio y la familia constituyen la base de la vida en comunidad" (Constitución de la República Democrática Alemana de 1949); "La familia se constituye por el casamiento y tendrá derecho a la protección de los Poderes públicos" (Constitución de Brasil de 1967); "El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad... Se protegerá el matrimonio como institución básica de la familia" (art. 81, Constitución de Paraguay de 1967). Al margen del reconocimiento expreso de esta indisoluble vinculación entre familia y matrimonio, la protección de la una conlleva la del otro en otras constituciones: la española de 1978, por ejemplo, consagra el derecho a contraer matrimonio en el artículo 32.1 y la protección social económica y jurídica de la familia en el artículo 39. La historia constitucional argentina registra el artículo 37, II de la Constitución de 1949, en su párrafo inicial sobre la protección de la familia "como núcleo primario y fundamental de la sociedad" y en el apartado 1° sobre la protección del matrimonio. 2. Innecesario subrayar la coincidencia de los textos mencionados. Desaparecen tras redacciones idénticas o casi idénticas, las motivaciones ideológicas que hayan podi- 12-

PRELIMINAR

do inspirar a determinadas legislaciones y se acepta un orden de decisiva influencia social que va de la unión legal a la familia constituida sobre la misma. La ley 23.515 no puede interpretarse prescindiendo de este ordenamiento natural y de la base que le proporciona el artículo 14 de la Constitución con el compromiso de legislar en "protección integral de la familia". 3. La ley 23.515 no define el matrimonio como tampoco lo hacía la ley 2393 ni la redacción de Vélez Sársfield en el Código Civil. Por el contrario, las legislaciones de determinada orientación filosófico-jurídico-política contienen generalmente un concepto del matrimonio. El Código de Familia cubano lo define en el artículo 2 en términos de "la unión voluntaria concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común"; el Código de Familia de Checoslovaquia lo hace así en su artículo 1: "El matrimonio se contrae con una decisión voluntaria del hombre y de la mujer de crear una comunidad de vida armónica, firme y durable". Esta constatación no debe asombrar. En las legislaciones de Occidente está sobreentendida la institución del matrimonio como una expresión cultural tradicional que hunde sus raíces en el derecho natural y que se concreta y exterioriza en la vida en común de hombre y mujer, en mutua fidelidad y asistencia. En aquellas otras comunidades, la interrupción del devenir cultural y la negativa a reconocer el derecho natural y aceptar sus principios, obligan a la conceptuación del matrimonio que es obvia para nosotros. Lo importante es que, definido o no, el matrimonio se contrae con miras a una integral y exclusiva comunidad vital de hombre y mujer. El "sentir con" trasciende en cuanto recae sobre la comunidad de vida cuyas cualidades la ley recoge del derecho - 13

PRELIMINAR

natural. Citamos más adelante el concepto enunciado en el Código de Derecho Canónico vigente pero importa adelantarlo porque responde a la experiencia vital de la sociedad argentina sin distinción de credos profesados: "un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon 1055). Este sentido finalista convergente en la realización de los esposos mediante el amor conyugal y en transmitir la vida física y espiritualmente, constituye la otra pauta insoslayable para la interpretación del derecho matrimonial. 4. Los antecedentes de la ley 23.515 son mencionados en el transcurso de esta obra para cada disposición en particular. La posibilidad de incorporar el divorcio vincular dejó en segundo plano del interés de muchos legisladores y de la opinión pública, favorable o desfavorable, las cruciales cuestiones que hacen al matrimonio. Por eso el número de proyectos legislativos que las encararon fue mucho menor que el de aquellos que propiciaron la disolubilidad del vínculo y su régimen. El proyecto sancionado por la Cámara de Diputados en agosto de 1986 comprendió la reforma integral de la institución tal como estaba organizada en la ley 2393 y reformas parciales del Código Civil, de las leyes 18.248, 19.134, 20.957 y del decreto-ley 8204/63. Con más ajustada técnica, el proyecto que trató el Senado, elevado por la Comisión de Legislación General y Familia y Minoridad en minoría, incorporó los cambios indispensables del citado decreto-ley a los temas correspondientes de las reformas propuestas para el Código Civil, evitando superposiciones. La reforma de la ley 20.957 fue innecesaria por haberse suprimido la propuesta del matrimonio celebrado ante funcionarios del servicio exterior de la Nación. - 14-

CAPITULO I DE LOS ESPONSALES ARTICULO 165 1. Antecedentes 2. Interpretación 3. Valoración 4. Derecho extranjero









17 17 18 20 21

CAPITULO I DE LOS ESPONSALES

CAPITULO II DE LOS ESPONSALES

Art. 165 Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.

1. Antecedentes

El texto no es idéntico al del artículo 8 de la derogada ley 2393 ni al del proyecto sancionado por la Cámara de Diputados, que lo reproducía. Responde a la propuesta de Belluscio, en una de las alternativas que elevó a la consideración del Senado' que hizo suya la mayoría de la Comisión de Legislación General y de Familia y Minoridad de esta Cámara en su crítica a la sanción de la Cámara baja. La innovación sobre el derecho vigente hasta la ley 23.515 se efectúa precisamente por la redacción de la segunda oración que limita la prohibición de las acciones relativas a los esponsales a las que tienden al cumplimiento de la promesa,

1 BELLUSCIO, Augusto César, en La Ley Actualidad del 18 de febrero de 1987.

- 17 -

DE LOS ESPONSALES 2. Interpretación

Los esponsales o promesa bilateral mutuamente aceptada de contraer matrimonio en el futuro no constituyen un hecho jurídico ya que que no derivan de ellos consecuencias jurídicas. Esta concepción no ha variado, pues solamente cabría considerarlos actos o negocios jurídicos si fuera válido el contenido de la intención de las partes con la consiguiente exigibilidad del cumplimiento. En pro de la libertad matrimonial, con general consenso, se quita toda trascendencia específica al compromiso matrimonial, que sería, de celebrarse con pretensión jurídica, nulo de nulidad absoluta con el régimen de los artículos 953, 1044 y 1047, asimismo serían igualmente ineficaces las cláusulas accesorias que se hubieran pactado o todo acto futuro subordinado a su cumplimiento o ruptura. La prohibición de acción para exigir -la .celebración del prometido matrimonio alcanza a la que pretendiera indemnización por la ruptura en sí misma, que puede obedecer a un cambio de sentimientos. Pero la nueva fórmula del artículo deja un amplio margen a la aplicación de los principios comunes de la responsabilidad civil. Esta interpretación se dio al texto idéntico del proyecto de 1936 en cuya exposición de motivos se aclara que con la supresión de toda referencia a la prohibición de reclamar daños y perjuicios derivados de esa causa se deja que éstos se gobiernen, si fueran procedentes, por los principios generales2. Al expedirse sobre la presentación de Diputados, la mayoría de la Comisión de Legislación General y 2 Reforma al Código

Civil, Kraft, Buenos Aires, 1936, p. 41, - 18-

ARTICULO 165

de Familia y Minoridad del Senado, se pronunció en igual sentido, es decir a favor de "consagrar el criterio de la doctrina que considera más valioso limitar la prohibición a las demandas de cumplimiento de la promesa de matrimonio, dejando lo referente a la indemnización de daños y perjuicios a la aplicación de las normas generales de la responsabilidad extracontractual o estableciendo una norma específica". Debe entenderse, por lo tanto, que procede la indemnización del daño causado por la ruptura dolosa del compromiso o por la conducta dolosa de uno de los prometidos que condujo al otro al arrepentimiento y, por la aplicación de los mentados principios generales, habría que admitirla en caso de incumplimiento culposo 'o conducta culposa que condujera a la ruptura y abarcando no solamente el daño patrimonial sino también el daño moral sufrido. Estas últimas posibilidades (incumplimiento o conducta culposa e indemnización del daño moral) resultan extremas y riesgosas por lo que la doctrina favorable a admitirlas expresamente no las incluía. Una prudente actitud jurisprudencia! adoptada desde las primeras especies que se presenten podrá evitar abusos en el reconocimiento legal de un derecho que se ha visto justificado en ciertos casos excepcionales. Por otra parte, el noviazgo, ya que el compromiso más o menos formal ha desaparecido de las costumbres argentinas, deberá ser debidamente probado así como los otros extremos que justifiquen al aecionante (daño material, daño moral que difícilmente existirá, conducta dolosa o culposa del demandado, conexión causal entre ésta y la ruptura). El noviazgo continuará presentándose integrando hipótesis con proyección jurídica que se resolverán por los principios y normas específicos como ha venido haciéndose has- 19-

DE LOS ESPONSALES

ta ahora. Así, la no celebración del proyectado matrimonio incide en generar la obligación de restituir las donaciones entre prometidos o de terceros efectuadas teniéndolo en mira, por incumplimiento de la condición tácita a que estaban sometidas o por resultar privadas de causa; las adquisiciones efectuadas por los novios constituyen condominios entre ellos, de posibilidades normales de resolución; el depósito entre los mismos es de caracterización y cesación comunes. Otras cuestiones continuarán siendo opinables, por ejemplo, extender al noviazgo la excepción a la exclusión hereditaria conyugal que dispone el artículo 3573 porque el matrimonio que sigue a un prolongado noviazgo no constituye la regularización de una "situación de hecho"; la indemnización a uno de los novios por la muerte ilícita del otro dependerá de los alcances dados a la armonización de los artículos 1068 y 1079 del Código Civil.

3. Valoración

La valoración de la disposición del artículo 165 es positiva. En el período que permitió cierto análisis del proyecto sancionado por Diputados, fue propiciada por Scala3 y por Mazzinghi para quien la indemnización por los daños causados por el incumplimiento doloso encaja en los principios generales del derecho4. La fórmula del Anteproyecto de 1954 hubiera sido más feliz precisamente por establecer es3 SCALA, Jorge, Breve crítica exegética al proyecto de divorcio vincular, en La Ley del ;6 de diciembre de 1986. 4 NIAll1NGHI, Jorge A., Objeciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado por Diputados, en La Ley, 1986-E, 1104.

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te limite además de remitirse, como es obvio, a las circunstancias del caso. Los criterios allí sustentados constituyen interesantes elementos para la labor judicial. Dice así: "No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, pero el incumplimiento doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarán prudentemente los jueces, dará lugar a la reparación del daño moral y material sufrido por el novio o novia inocente. Se reputa, hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el injustificado rompimiento de la promesa matrimonial, la duración excesiva del noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento" (art. 411).

4. Derecho extranjero

La legislación extranjera de los últimos años es decididamente favorable a reconocer el derecho a la indemnización de los gastos efectuados con miras al futuro matrimonio y de los daños y perjuicios causados por la ruptura culpable (arts. 41, 42 y 43 del Código Civil de Venezuela de 1982;

arts. 239 y 240 del Código Civil peruano de 1984). La ley italiana de 1975 obliga al promitente que rehúsa cumplir el compromiso sin justos motivos, a resarcir los daños causados a la otra parte por los gastos efectuados y por las obligaciones contraídas a causa de la promesa, dentro de los límites en que los gastos y las obligaciones corresponden a la condición de los novios. Los esponsales deben haber sido celebrados formalmente (acto público o privado) por personas hábiles para contraer matrimonio o resultar del pedido de publicaciones, pero se han suprimido los dos párrafos de la re- 21 -

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dacción del Código de 1942 que establecían la misma reparación a favor del prometido que rompió su promesa porque el otro le dio justo motivo y el término de un año para la extinción de la acción. El Código de Derecho Canónico vigente conserva la misma disposición sobre esponsales del Código de 1917 pero dejando la regulación de la forma de celebración a lo que disponga cada Conferencia Episcopal. Satisfecha ésta, no dan origen a una acción para pedir la celebración pero sí para el resarcimiento de daños (canon 1062) los que pueden ser reclamados ante el tribunal eclesiástico o civil,

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CAPITULO II DE LOS IMPEDIMENTOS 25 26 27 28 28 28 30 30 32 32 33 34 35 35 36 37 37 39

ARTICULO 166 1. Los impedimentos matrimoniales 2. Funciones de los impedimentos 3. Parentesco por consanguinidad a) Antecedentes b) Interpretación 4. Adopción a,) Antecedentes b) Interpretación h.1) Derecho vigente b.2) Adopción plena b.3) Adopción simple 5. Parentesco por afinidad a) Interpretación b) Derecho extranjero 6, Falta de edad a) Antecedentes b) Valoración c) Impedimento de falta de edad de los divorciados que no han cumplido veintiún años d) Interpretación e) Derecho extranjero 7. Ligamen a) Interpretación 8. Crimen a) Antecedentes b) Interpretación 9. Privación permanente o transitoria de la razón a) Antecedentes b) Interpretación e) Derecho extranjero 10. Sordomudo que no puede expresarse inequívocamente a) Antecedentes b) Interpretación 11. No mención del impedimento eugenésico 12. Supresión del impedimento de plazo de espera

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ARTICULO 168 1. Asentim iento para el matrimonio de los menores de edad a) Antecedentes b) Interpretación e) El impedimento es impediente d) Legislación proyectada

ARTICULOS 169V 170 1. Juicio de disenso a) Antecedentes b) Interpretación 2, Procedimiento



ARTICULO 167 1. Dispensa del impedimento de falta de edad a) Antecedentes b) Interpretación

ARTICULO 171 1. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela o curatela a) Antecedentes b) Interpretación

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CAPITULO II

DE LOS IMPEDIMENTOS

CAPITULO III DE LOS IMPEDIMENTOS

Art. 166 Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1) La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2) La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; 3) El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada; 4) La afinidad en línea recta en todos los grados; 5) Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años; 6) El matrimonio anterior, mientras subsista; 7) Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; - 25 -

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8) La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere; 9) La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Norma complementaria Art. 6° de la ley 23.515 — Deróganse los artículos 26 y 27 de la ley 19.134 1. Los impedimentos matrimoniales

En la redacción vigente de los artículos del Código Civil, el número 166 corresponde al artículo 9 de la derogada ley 2393, del cual conserva sin modificaciones lo referente a los impedimentos de consanguinidad y de afinidad, la introduce de detalle en el de crimen, eleva la edad núbil, incorpora el parentesco por adopción desplazándolo de la ley 19.134 (art. 6° de la ley 23.515) con importantes reformas en cuanto al emergente de la adopción simple, configura claramente el impedimento de privación de la razón e incorpora el confuso de sordomudez. Tal como la derogada ley 2393, no se menciona la calificación en impedimentos dirimentes e impedientes, esta última categoría suprimida en el derecho canónico, pero la concepción de unos y otros es la misma, esto es, los impedimentos dirimentes acarrean la anulación del vínculo contraído con algunos de ellos, y en los artículos 168 y 171 figuran impedimentos cuya violación no la provoca. Los impedi- 26 -

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mentos incluidos en la enumeración del artículo 166 son dirimentes aunque el impedimento de sordomudez requiere consideración en particular al respecto.

2. Funciones de los impedimentos

La función preventiva de los impedimentos opera a través de la oposición al matrimonio y de la denuncia, previstas en los artículos 176, 177, 179 y siguientes, la primera, y 178 y 185 la segunda, y del deber jurídico del oficial público de negarse a la celebración (art. 195). Además de la sanción de nulidad, hay sanciones civiles para el contrayente (indemnización en los términos del art. 225 a favor del contrayente de buena fe). Las sanciones penales están, lógicamente, previstas en el Código Penal, cuyos artículos 134, 135 inciso 1 y 136, primero y segundo párrafos son aplicables sin alteración alguna ya que los impedimentos incluidos en las diferentes figuras penales descriptas se tipifican por comportar la anulación con nulidad absoluta del vínculo, lo que corresponde a la violación de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 166. En cuanto al artículo 137 del Código Penal, el elemento constitutivo de la figura es el consentimiento del representante legal para el matrimonio de menores que no han llegado a la edad núbil, cuyo matrimonio es pasible de nulidad relativa.

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DE LOS IMPEDIMENTOS

3. Parentesco por consanguinidad

a) Antecedentes

Los incisos 1 y 2 del artículo 9 de la derogada ley 2393 constituyen el antecedente mediato del texto analizado, incluido en todos los proyectos legislativos y textos con media sanción que incluían el tema. La diferencia entre los incisos 1 y 2 consiste en la supresión de las referencias al parentesco "legítimo" e "ilegítimo", desactualizadas en su terminología a partir de la ley 14.367 y tácitamente derogadas en virtud de la ley 23.264 que emplea los términos "matrimonial" y "extramatrimonial", suprimiendo toda diferencia entre las filiaciones, con extensión al parentesco. Se trata de un impedimento de consagración universal y de razones que se imponen a la más superficial reflexión. b) Interpretación

La actual amplitud para el ejercicio de las acciones de filiación disminuye el riesgo de que se presenten situaciones de hecho en que la imposibilidad de deducirlas impida la determinación de la existencia del impedimento. No obstante, la hipótesis no es descartable porque las acciones de estado caducan, el establecimiento de la verdadera filiación de una persona puede depender de la previa impugnación de aquella de que goza y casi todas las acciones son de sujeto activo único o únicos. Por ejemplo, si para demostrar que dos persOnas dispuestas a contraer matrimonio son medio hermanos fuera necesario establecer que la novia es hija extramatrimonial del padre matrimonial del novio, sería necesario que su progenitor la reconociera o que se accionara por reclama- 28 -

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ción de la filiación. En ambos casos es indispensable destruir previamente la filiación matrimonial de que gozara (arts. 250 y 252) y esta acción sólo podría ser entablada por la misma hija, porque la impugnación por el marido de la madre habrá caducado al vencimiento del término de un año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de él, arrastrando la de sus herederos (art. 259), y el verdadero progenitor no es titular de la acción. De esta manera, si la novia no entabla la impugnación, su verdadera filiación permanecerá oculta y tampoco resultará cognoscible la existencia del impedimento. Estas observaciones, extensibles a otras hipótesis, ponen de manifiesto que continúa la cuestión antes planteada sobre si debe darse preeminencia al régimen legal de determinación de la filiación o si cabe prescindir de él ante la necesidad de hacer valer el impedimento de parentesco por consanguinidad. Un importante argumento en que se basaba la respuesta favorable al primer extremo de la alternativa, consistente en la última oración del artículo 9 que remitía la prueba del parentesco a lo prescripto en las disposiciones del Código, ha dejado de ser invocable porque la redacción vigente de la norma no incluye esta disposición; pero no hay otra vía para demostrar la concurrencia de la circunstancia definitoria de la prohibición matrimonial. Por lo tanto, considerando que ésta es de mayor trascendencia para los interesados directos, para su futura descendencia y para la sociedad, que el régimen legal de determinación del parentesco en el caso concreto, opinamos con Spota que es admisible el ejercicio de las acciones necesarias al solo efecto de poner de

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relevancia la existencia del impedimento'. Como argumento corroborante, es invocable el artículo 19 de la ley 19.134 que admite el reconocimiento y el ejercicio de la acción de filiación extramatrimonial para determinar la filiación biológica del hijo adoptado con adopción plena con la única finalidad de establecer el impedimento de parentesco por consanguinidad. La ratio legis que justifica una excepción de tal importancia es válida también para los supuestos incluidos en los dos primeros incisos del artículo 166. El impedimento por consanguinidad es dirimente y el matrimonio celebrado, violándolo, sería anulable de nulidad absoluta (art. 219).

4. Adopción

a) Antecedentes

El impedimento de parentesco por adopción registra la historia de esa institución. Limitado por la ley 13.252, en su artículo 17, a los efectos de la adopción simple, única organizada por la misma, comprendía: a) el adoptante con el adoptado o alguno de sus descendientes; b) el adoptado con el cónyuge del adoptante y el adoptante con el cónyuge del adoptado; c) los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí, y d) el adoptado con un hijo del adoptante. Los impedimentos desaparecían con la revocación de la adopción. La ley 19.134, al incluir dos formas de adopción y caracterizándose la plena ,por la sustitución de la filiación de origen por 1 SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecbo Civil, T. II, Vol. 1 (11), Buenos Aires, 1962, N°24.

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la adoptiva, con la única excepción de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales con la familia de sangre, y la simple por la producción de efectos propios de hijo legítimo entre el adoptado y el adoptante, el régimen de impedimentos fue el siguiente: el hijo adoptado con adopción plena quedó sometido a un doble juego de impedimentos por razón de parentesco, el consanguíneo y el que tenía con los consanguíneos del adoptante, exactamente lo mismo que si fueran también consanguíneos suyos; para la adopción simple, los impedimentos estaban establecidos por el artículo 26 entre: a) el adoptante con el adoptado o alguno de sus descendientes y entre los hijos adoptivos entre si'; b) el adoptado con el cónyuge del adoptante y el adoptante con el cónyuge del adoptado. En cuanto a los efectos de la violación del impedimento, la ley 13.253 ejemplificó uno de los casos de matrimonios prohibidos sin sanción expresa de nulidad a que se aplicaban, según la opinión personal del intérprete, la doctrina de la especialidad de las nulidades matrimoniales con la consiguiente validez del vínculo, o la de la subsidiariedad con la consiguiente invalidez por violación del artículo 18 del Código Civil. La ley 19.134, por el contrario, dispuso expresamente que el matrimonio con los impedimentos resultantes de la adopción simple estaban afectados de nulidad absoluta (art. 27) y que las prohibiciones matrimoniales subsistían a pesar de la revocación de aquélla (art. 28 in fine). Los principales interrogantes planteados por la ley 19.134 consistieron: en la omisión de referencia expresa a los impedimentos en cuanto a la adopción plena, habiéndose entendido que surgían del artículo 14; en no aclarar qué hijos adoptivos en adopción simple no podían contraer matrimonio entre sí, habiéndose interpretado que quienes fueran -31-

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adoptivos de un mismo adoptante; y en no establecer impedimento entre el hijo adoptado en adopción simple y el hijo de sangre del adoptante, posible silencio involuntario por parte del legislador pero que el carácter estricto de las prohibiciones legales impedía suplir. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se limitó a decir: "El vínculo por adopción mientras subsista". La insuficiencia de la norma fue unánimemente criticada2, también en la posición en mayoría de Comisión del Senado. El texto definitivo es el propuesto por Belluscio, reproducido en la propuesta de minoría de Comisión del Senado; se le aproximó mucho el del proyecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass, menos completo que el texto vigente porque no contemplaba la adopción plena pero con una proposición interesante según la cual y siempre dentro de la adopción simple, si los adoptados de un mismo adoptante contrajeran matrimonio entre sí o con un descendiente del adoptante, el matrimonio sería válido extinguiéndose de pleno derecho el vínculo de adopción. Una disposición análoga no tan clara se leyó en el proyecto Pedrini y fue incompleta la del senador Leconte por no distinguir entre las adopciones. b) Interpretación

b.1) Derecho vigente. Los impedimentos emergentes de la adopción se encuentran íntegramente legislados en el inciso 3 del artículo 166. Correlativamente han sido derogados

2 BELLUSCIO, ...observaciones al proyecto..., en la Ley Actualidad del 4 de noviembre de 1986; SCALA, op. cit., etcétera.

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en forma expresa los artículos 26 y 27 de la ley 19.134 (art. 6° de la ley 23.515). b.2) Adopción plena. Sobre el hijo adoptado en adopción plena recaen los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2 y 4 (parentesco por consanguinidad y parentesco por afinidad) con respecto a su familia de origen de los que, con obvio fundamento, no ha sido exceptuado, conservando su vigencia los artículos 14 y 19 de la ley 19.134 ("La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales ..."; "Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos, con la sola excepción de la que tuviere por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 14"). Además, sobre el hijo adoptado en adopción plena recaen los impedimentos de los citados incisos 1, 2 y 4 del artículo 166 con respecto a los consanguíneos y al cónyuge del o los adoptantes como si él fuera un hijo de sangre de éste o éstos. El impedimento es dirimente sancionándose su violación con la nulidad absoluta del matrimonio (art. 219). La adopción plena es irrevocable pero susceptible de nulidad <art. 30 de la ley 19.134): desaparecida la razón del impedimento por la sentencia que la anula desaparece la prohibición legal. No ha sido expresamente prevista la consecuencia antedicha en materia de adopción plena pero se desprende claramente de las propias de la nulidad de los actos jurídicos. - 33-

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b.3) Adopción simple. Sobre el adoptado en adopción simple subsisten todos los impedimentos por consanguinidad y afinidad con respecto a su familia de origen, ya que los derechos y deberes que resultan del vínculo de sangre no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria potestad (art. 22, ley 19.134 y 306 inc. 5, ley 23.264). Además, sobre el adoptado con adopción simple recaen impedimentos matrimoniales que, junto a efectos sucesorios (art. 25 de la ley 19.134), demuestran que la proyección de la adopción se extiende más allá de adoptante y adoptado. Estos impedimentos aparecen claramente enumerados y comprenden al adoptante con el adoptado, sus descendientes y su cónyuge, al adoptado con el cónyuge del adoptante, a los hijos adoptivos de un mismo adoptante, y al adoptado con el hijo de sangre del adoptante. Han sido superadas las carencias y deficiencias del artículo 26 de la ley 19.134, expresamente derogado. La adopción simple es revocable y pasible de nulidad (aus. 28 y 30 de la ley 19.134). En ambos casos, los impedimentos emergentes de la misma desaparecen al extinguirse el vínculo. Esta importante consecuencia está expresamente dispuesta en la oración final del inciso 3 y comporta la derogación tácita por incompatibilidad de contenidos, del precepto con que termina el artículo 28 de la ley 19.134 en cuanto nace a la subsistencia de los impedimentos matrimoniales a pesar de la revocación de la adopción simple. Obsérvese que la revocación puede resultar imposible si no hay motivos de indignidad o de negación injustificada de alimentos y la muerte del adoptante o el adoptado impide el acuerdo al respecto. En tal hipótesis la perduración del impedimento resulta inevitable. - 34 -

ARTICULO 166

La doctrina se muestra acertadamente fak able a la no subsistencia de los impedimentos por adopción cuando ésta es revocada3. El impedimento por razón de adopción simple es dirimente con sanción de nulidad absoluta para el matrimonio celebrado con el mismo (art. 219). La norma es correcta pues "mientras la familia adoptiva subsiste, dada su asimilación a la constituida sobre los lazos de sangre, hay que interpretar que el orden público —aunque no el orden natural— está tutelado con la nulidad"4.

5. Parentesco por afinidad

a) Interpretación

No existe ninguna diferencia entre el impedimento por parentesco por afinidad en el régimen vigente y en el derogado de la ley 2393. Las cuestiones planteadas con respecto a la afinidad cuando el parentesco consanguíneo en cuestión era extramatrimonial (por ejemplo, prohibición del matrimonio entre la viuda y el hijo extramatrimonial del cónyuge difunto) han desaparecido con la unidad de las filiaciones y el parentesco que consagró la ley 23,264. Los efectos previstos para el matrimonio putativo (arts. 221 y 222) no consideran al parentesco por afinidad creado por las nupcias y subsistente durante la vigencia de la unión viciada. El silencio de la norma debe interpretarse como excluyente del irn3 Ver BELLUSCIO, Augusto César, Derecho de Familia, T. 1, Buenos Aires, 1974, N° 174. 4 MAllINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1971, T. 1, N°40.

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pedimento que queda entre los efectos del matrimonio válido extinguidos por la sentencia de anulación. Idénticos resultados es preciso atribuir a la sentencia de divorcio. Según se ha hecho notar, los adoptados con adopción plena o simple continúan afectados por el impedimento por afinidad que corresponde a su parentesco consanguíneo. El cónyuge del adoptante pleno está impedido de contraer matrimonio con el hijo adoptado de su consorte difunto pues la situación de aquél es la misma de un hijo de sangre. La prohibición del matrimonio entre el cónyuge del adoptante simple y el adoptado y entre el cónyuge del adoptado y el adoptante simple, expresamente dispuesta en el inciso 3 del artículo 166, es similar a la afinidads El impedimento por afinidad es dirimente con sanción de nulidad absoluta (art. 219). b) Derecho extranjero

Algunas legislaciones extranjeras consideran que el fundamento ético del impedimento por afinidad existe en la línea colateral cuando el vínculo se ha disuelto por divorcio, Los artículos 162 y 164 del Código Civil francés, por ejemplo, prohíben el matrimonio entre cuñados admitiéndose la dispensa. En Bélgica rigen normas similares pero el impedimento cesa con la muerte del cónyuge que causó la afinidad. El inciso 4 del artículo 242 del Código de Perú establece el impedimento por afinidad en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo este parentesco se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.

5

BELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N°438.

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ARTICULO 166 6. Falta de edad

a) Antecedentes

La redacción del inciso 5 del artículo 166 del Código Civil según la ley 23.515, culmina una evolución que registra tres etapas a partir de la ley 2393, a saber: en el inciso 4 del artículo 9 de la ley matrimonial se estableció como edad mínima para contraer matrimonio, la de doce años en la mujer y catorce en el varón, conforme al derecho de la Iglesia Católica vigente en ese momento; en el artículo 14 de la ley 14.394 la edad nupcial fue elevada a los catorce y dieciséis años para la mujer y el varón respectivamente, adecuándolas a las establecidas por el Código de Derecho Canónico de 1917; el inciso analizado del vigente artículo 166 efectúa una nueva elevación fijando la edad núbil en los dieciséis años para la mujer y dieciocho para el varón. En la etapa comprendida entre la norma de 1954 y la actual, la Argentina ratificó la convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444) cuyo artículo 2 dispone que los Estados partes de la misma adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio, aspecto que ya era derecho efectivo en nuestro país. La doctrina anterior a la ley 23.515 se había pronunciado con matices con respecto al tema. Aceptada la edad de catorce y dieciséis años por algunos autores, en el entendimiento de que es suficiente un grado mínimo de evolución sexual y mental como requisito para adquirir el derecho a contraer matrimonio y que las limitaciones a la libertad de celebrarlo deben mantenerse en un nivel de prudencia al que

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respondía la ley en ese entonces6, era propiciada por otros la elevación "ya que en las condiciones actuales de la sociedad argentina nn puede sostenerse como razonable la posibilidad de que contraiga matrimonio un varón de dieciséis años o una mujer de catorce. La evolución de la civilización hace que demande cada vez mayor tiempo la preparación de los jóvenes para afrontar un paso tan trascendental como el matrimonio; la ley civil tiene derecho a exigir que la unión matrimonial se concierte en un momento en que puedan darse mínimas garantías de organización de un hogar estable y de dirección adecuada de los hijos, las que no pueden existir a las edades contempladas (por la ley 14.394)"7. Incluso se señalaron aportes científicos que comprueban que el acceso a la plena madurez para el matrimonio se cumple en la faz final postpuberal y que la función reproductiva en sí misma llega a su madurez cuando se completa el crecimiento: "mientras tanto, la inmadurez orgánico-sicológica de los progenitores repercute desfavorablemente sobre ellos y su prole, que debe soportar toda su vida signos de empobrecimiento orgánico"8. Las mencionadas posiciones doctrinarias se reflejaron en los proyectos de reforma del Código Civil: los de Bibiloni y 1936 fijan la edad núbil en los dieciséis años para la mujer y los dieciocho para el varón, mientras que el proyecto de 1954 mantiene el límite en los catorce y dieciséis años respectivamente. Durante el trámite parlamentario de la ley 23.515, el diputado Pedrini propuso fijar la edad núbil ení los dieciocho 6 MAllINGHI, Derecho cit., T I, N° 46. 7 BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N° 176. 8 !dem.

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años para uno y otro sexo. El texto con sanción de Diputados mantuvo las edades de la ley 14.394. Por su parte, la Comisión de Legislación General, Minoridad y Familia criticó, en el despacho de mayoría y siguiendo conceptos de Belloscio9, un límite que consideró superado en prudencia por la edad de dieciocho años para varón y mujer, máxime teniendo en cuenta que existe posibilidad de dispensa. En su defecto, se inclinó por las pautas del Proyecto de 1936. La minoría de la citada Comisión se mantuvo en las edades de catorce y dieciséis años. Fue una propuesta del senador de la Rúa la que determinó que, finalmente, fuera aumentada. Fundó su alternativa en la finalidad de garantizar mayor libertad y discernimiento en el compromiso que se asume, dado que ahora, acotó, se permitirá • celebrar un nuevo matrimonio'''. b) Valoración

El criterio que predominó es plausible. La exigencia de mayor edad para la celebración de las nupcias pone de relieve que no se trata sólo de aptitud sexual, sino que la felicidad de los cónyuges depende de la madurez síquica y afectiva con que se decide el futuro personal, que el interés de la prole exige de sus progenitores las aptitudes adecuadas para satisfacer sus deberes para con ella y que el interés social se encuentra también comprometido en que las uniones se concierten con máxima reflexión. 9 Esta y otras referencias a la posición de la Comisión de Legislación General y de Familia y Minoridad del Senado de la Nación figuran en Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación del 16 de mayo de 1987. 10 Ver Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación del 7/8 de mayo de 1987, p. 187.

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DE LOS IMPEDIMENTOS

c) Impedimento de falta de edad de los divorciados que no han cumplido veintiún años

Nos remitulios infra al comentarrio del artículo 133. d) Interpretación

El impedimento de falta de edad es dirimente, con sanción de nulidad relativa si es violado (art. 220, 1) y ofrece el único ejemplo de prohibición legal matrimonial susceptible de dispensa (art. 167). e) Derecho extranjero

Las legislaciones extranjeras presentan un panorama variado que refleja las peculiaridades de cada sociedad (caracteres raciales, historia, religión). La tendencia moderna se inclina decididamente por elevar la edad núbilll . Entre las legislaciones más recientes, la ley italiana de 1975 ha modificado la establecida en el Código de 1942 aumentándola a la edad de la mayoría, con un sistema riguroso de dispensa que permite excepcionalmente el matrimonio a partir de los dieciséis años (art. 84). Tampoco son hábiles para contraer matrimonio los menores de edad en la legislación española vigente salvo que estuvieran emancipados (art. 46, 1, la mayoría. de edad se adquiere a los dieciocho años, art. 315) y la dispensa hace accesible el matrimonio a quienes tengan catorce años cumplidos (art. 48). El nuevo Código de Derecho Canónico (1983) no ha modificado las edades de catorce y dieciséis años cumplidos pero

11 Ver el derecho extranjero en BELLUSCIO, Derecho cit., T. 1, N° 180.

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dispone expresamente que cada Conferencia Episcopal puede establecer una edad superior (canon 1083), lo que posibilita que se proceda así para el caso de los católicos argentinos.

7. Ligamen a) Interpretación

El impedimento de ligamen (vínculo anterior subsistente), propio de la monogamia, no ha recibido modificación alguna con la ley 23.515 en forma directa pero sí importantísima indirectamente, dada la introducción del divorcio vincular en nuestro derecho. La misma ley ha consagrado en el artículo 213 las hipótesis de disolución del matrimonio, consistentes en la 'muerte de uno de los cónyuges, el matrimonio que celebrare el cónyuge del muerto presunto y la sentencia de divorcio vincular a lo que ha. de agregarse la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio (art. 216)12. También recuperan su aptitud nupcial los consortes de un matrimonio anulado para quienes están prohibidas nuevas nupcias mientras la sentencia no haya sido dictada aunque ambos hayan actuado de mala fe, no obstante, si las nuevas nupcias se hubieran contraído antes de la sentencia, quedarían convalidadas únicamente en este último supuesto pues a la unión corresponde entonces la categoría de concubinato, pero es suficiente que uno solo de los contrayentes 12 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515, Separación personal. Divorcio vincular, etcétera, Santa Fe, 1987, comentario al artículo 213.

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DE LOS IMPEDIMENTOS

del matrimonio viciado haya obrado de buena fe para que el segundo matrimonio resulte afectado por el impedimento de ligamen, conforme a las fórmulas iniciales de los artículos 221 y 222 que extienden la eficacia del matrimonio anulable hasta la sentencia de nulidad. La referencia al cónyuge de buena fe, como exclusivo sujeto de los efectos positivos de la unión viciada en el segundo texto citado, no impide que las mismas consecuencias recaigan sobre el otro contrayente 13 . El impedimento es dirimente con sanción de nulidad absoluta (art. 219).

8. Crimen

a) Antecedentes

El impedimento de crimen conserva la esencia del dispuesto en el inciso 6 del artículo 9 de la derogada ley 2393. Las diferencias con el texto del inciso 7 del artículo 166 según la ley 23.515 son solamente terminológicas y la fórmula vigente, que es la del proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados y de Comisión en minoría del Senado, ha mejorado la sustituida con una redacción más técnica. b) Interpretación

La precedente observación es importante al poner de relevancia la actualidad de la rica doctrina elaborada sobre el

13 En el mismo sentido MAll1NGHI, Derecho cit., N° 41.

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impedimento14. Esta elaboración coincide en interpretar gramatical y estrictamente la norma, como corresponde, exigiendo que para la existencia de impedimento entre el homicida y el cónyuge de su víctima, aquél debe ser autor de homicidio doloso (el "autor voluntario" de la ley 2393) o cómplice o instigador (razonablemente equiparado a autor material y ahora mencionado en forma expresa), consumado, con sentencia condenatoria, en principio, siendo indiferente la existencia de relaciones adúlteras con el consorte de la víctima o de ánimo de celebrar nupcias con el mismo. No se ha previsto el supuesto de conyugicidio, de manera que el autor o autora del homicidio doloso del consorte, así lo haya ejecutado para contraer matrimonio con un tercero, es hábil para hacerlo siempre, es lógico, que éste haya permanecido ajeno al crimen15. Tampoco han sido superadas algunas cuestiones opinables que siguen resueltas según la doctrina predominante, por ejemplo, la posibilidad de demostrar la autoría en sede civil; la eficacia para anular el matrimonio, de la sentencia y aun del descubrimiento del delito posteriormente a la celebración de aquél; la permanencia de la prohibición legal pese al cumplimiento de la pena, del indulto, de la prescripción de la acción penal y de la pena, de la amnistía. El impedimento es dirimente con sanción de nulidad absoluta (art. 219).

14 Además de su exposición en los tratados de Derecho de Familia, señalamos especialmente: D'ANTONIO, Daniel Hugo, El impedimento matrimonial de crimen, en Et Derecho 46, 819 y reproducido en Banco de datos del Derecho de menores y de familia, Rosario, 1983, p. 177 y ss. 15 MAllINGHI, Derecho cit., T. I, N°42.

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9. Privación permanente o transitoria de la razón a) Antecedentes

La disposición del inciso 8 del artículo 166 exhibe uno de los trámites más elaborados de la redacción definitiva de Ja ley 23.515. La conflictiva expresión "la locura" del inciso 7 del artículo 9 de la derogada ley 2393 fue reemplazada por fórmulas muy distintas en su expresión y contenido en los diferentes proyectos de los legisladores. En el del diputado Pedrini se propuso constituir en impedimento "la incapacidad por carencia de uso de razón, por enfermedad habitual o perturbación transitoria"; en el de los diputados Perl, Fappiano, Mac Karthy y Pedrini, "carecer de suficiente uso de razón"; en el de los diputados Horta, Macedo de Gómez y Piucill, "la insania mental por pérdida circunstancial o permanente de la razón". El proyecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass propició la expresión "la demencia declarada en juicio". El proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados, se inclinó en este sentido usando la fórmula "la interdicción por demencia declarada en juicio" e incorporó un texto con el número 175 —sugerido en el proyecto de Menem y otros— en el capítulo relativo al consentimiento matrimonial, del siguiente tenor: "Es inválido el consentimiento prestado por quien se encontrare en el momento de celebrarse el matrimonio, privado de razón". La crítica a esta caracterización del impedimento fue general, objetándosele el reducirlo a la interdicción por demencia desplazando la consideración de la enfermedad mental en sí misma, a pesar de que el reproducido artículo 175 erigía en causal de invalidez del matrimonio la falta de discernimiento que podría resultar de la demencia de hecho o de - 44 -

ARTICULO 166

otra causa. La mayoría de Comisión del Senado hizo suya la crítica de Belluscior "No es valioso sustituir el actual impedimento de locura por el de interdicción por demencia, dejando de lado la situación del demente de hecho (no declarado tal en juicio) y la del interdicto curado pero no rehabilitado judicialmente. Aunque la situación del demente de hecho se traslada al artículo 175, incluyendo la privación accidental de la razón, no se trata sólo de un problema de validez del consentimiento prestado por el presunto insano, sino también del error de quien se casa con él, que es lo que normalmente ha dado lugar a juicios de nulidad de matrimonio por este impedimento". Asimismo estimó más adecuado un texto que dijera "la privación permanente o transitoria de la razón". La doctrina subrayó lo reprobable de que el oficial público estuviera obligado a celebrar el matrimonio a pesar de la evidencia de la locura de un contrayente por no hallarse interdicto16 y de que un padre no pudiera oponerse al matrimonio de su hijo en la misma situación17. Estas hesitasiones reflejan las dificultades de interpretación que rodearon la del texto de la ley 2393. La doctrina y las resoluciones jurisprudenciales oscilaron entre entender por "locura" el estado de únicamente los dementes interdictos, otros por comprender la enfermedad mental al margen de la incapacidad declarada. Debe verse como un evidente progreso lógico la ubicación de una sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala A, sobre un voto de Aráuz Castex, que

16 SCALA, op. cit., H. 17 VIDAL 'PAQUINI, Carlos 1-1., Ley de matrimonio civil: observaciones al proyecto, en La Ley del 28 de noviembre de 1986, V.

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configuró el impedimento en la locura, la demencia, con total independencia de la interdicción'" b) Interpretación

La "privación de la razón" significa falta de discernimientoig , elemento interno de la voluntad que es básico porque sin él no cabe hablar de intención ni de libertad. El discernimiento, enseña Llambías, es la versión jurídica de esa potencia del alma que los filósofos denominan "entendimiento" o "inteligencia"20. Su carencia es verdaderamente obstativa de la voluntad y, por tanto, del consentimiento, de manera que el matrimonio celebrado sin discernimiento se ajusta mejor a la idea de inexistencia que a la idea de invalidez. La ley se ha inclinado por constituirlo en impedimento con sus funciones propias (oposición, denuncia, abstención del oficial público) con la sanción de nulidad relativa para el matrimonio celebrado violando la prohibición legal (art. 220, 2). La opción del legislador es aceptable porque aun la privación del discernimiento por enfermedad es susceptible de grados que deberán ser apreciados por el juez21. Además, la inexistencia despojaría tanto al contrayente privado de razón como al otro, que lo hubiera ignorado, de las ventajas de la buena fe. La fórmula legal es sumamente amplia: están impedidos 18 La Ley 71, 340 y Jurisprudencia Argentina 1953-111, 444,

19 En igual sentido: ZANNONI, Eduardo A., Régimen de matrimonio civil y divorcio. Ley 23.515, Buenos Aires, 1987, p. 24, 20 LLAMB1AS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1984, T. II, N°1368, 21 MAll/NGHI opina así con respecto a la privación de la razón por causas distintas de la enfermedad mental, Derecho cit., T. I, N° 123.

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de celebrar matrimonio el "débil mental" y el enfermo mental interdicto o no interdicto que carece de discernimiento en el momento del acto, el mentalmente sano que se encuentra privado de discernimiento por el efecto de una droga o de un accidente que le ha causado esa consecuencia. Correlativamente, es hábil para contraer matrimonio el que padece una enfermedad mental, interdicto o no interdicto, pero que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia. La interdicción del sujeto afectado trasciende en cuanto a la carga de la prueba: quien sostenga que consintió lúcidamente deberá probarlo, mientras que tratándose de un demente no interdicto o de otra causa de privación de la razón, es ésta la que deberá demostrarse. La reglamentación de la acción de nulidad por este impedimento no armoniza con su caracterización porque parece circunscribir la figura del afectado por la falta de razón al demente interdicto, al mencionar al "incapaz" como sujeto de la acción, siendo los otros titulares aquellos que hubieran podido oponerse al matrimonio y el contrayente dotado de razón22. c) Derecho extranjero

Es interesante acotar que el Código de Derecho Canónico vigente incluye otras situaciones distintas de la falta de razón pero vinculadas con ella como causales de anulación del matrimonio: así el "insuficiente uso de razón" (canon 1095, inc. 1) que en la doctrina de las condiciones internas del acto voluntario en derecho argentino correspondería a 22 D'ANTONIO, Régimen legal

cit., comentario al artículo 220, 2°. - 47 -

IW LOS IMPEDIMENTOS

la primera causal obstativa del discernimiento, la inmadurez, conforme al párrafo inicial del artículo 921 del Código Civil, figura que aparece cubierta en nuestro régimen matrimonial por el impedimento de falta de edad pero no con total correspondencia; asimismo, la situación de "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza síquica" (canon cit., inc. 3). Los comentaristas del Código ejemplifican estos supuestos con verdaderas patologías síquicas, generalmente próximas a enfermedades que llegan a privar de razón al paciente pero que no siempre culminan en semejante consecuencia. Estas normas canónicas tuvieron influencia en algunas propuestas legislativas previas a la sanción de la ley 23.515, aunque no siempre ubicadas en el tema de los impedimentos23. En una fórmula clara y completa, el artículo 120 italiano según la ley de 1975, titulado Incapacidad para entender y para querer, dispone: "El matrimonio puede ser impugnado por aquel de los cónyuges que, aunque no interdicto, pruebe haber sido incapaz de entender o de querer, por cualquier causa aunque transitoria, al momento de la celebración del matrimonio". Opera como causal de anulación. El artículo 277, inciso 4 del Código Civil peruano, dice: "Es anulable el matrimonio.., de quien no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera..." Aparte, en el artículo 274: "Es nulo el matrimonio... 1. Del enfermo mental aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga inter-

23 proyectos de Perl, individual y con Fappiano, Mac Karthy y Pedrini; de Horta y otros; de Leconte.

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valos lúcidos". La enfermedad mental crónica aun con intervalos lúcidos es impedimento (art. 241, inc. 3). Importa tener presente que los proyectos de reforma del Código Civil incluyeron como impedimento, junto a la interdicción por demencia, la "perturbación enfermiza del espíritu excluyente del discernimiento o de la voluntad" no pasajera por naturaleza, y la embriaguez habitual y el uso "indebido y persistente" de "tóxicos enervantes". 10. Sordomudo que no puede expresarse inequívocamente a) Antecedentes

La derogada ley 2393 contemplaba la situación del sordomudo en el artículo 10 refiriéndose a los que no saben hacerse entender por escrito (requisito de su interdicción, art. 153 del Código Civil) y exigiendo para su matrimonio el consentimiento del curador o el judicial supletorio. Se trató de un precepto pasible de crítica negativa que no le fue escatimada por la doctrina por involucrar a un incapaz de obrar con incapacidad absoluta y resultar imposible prácticamente la expresión de su voluntad. El impedimento dirimente para el sordomudo que no sabe hacerse entender por escrito fue incluido en los Anteproyectos de Bibiloni y de 1954 y en el Proyecto de 1936. La redacción de la ley reformadora sancionada por la Cámara de Diputados, continuando el inciso 8 del artículo 166 y después de lo relativo al interdicto por demencia, mencionaba a "quien encontrándose en estado de sordomudez, no pueda manifestar su voluntad de modo inequívoco". La Comisión del Senado, por mayoría, haciéndose eco de la -49-

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crítica de Belluscio, sostuvo que la consideración del sordomudo debía efectuarse en un inciso aparte y limitando el impedimento a aquel que no pudiera hacerse entender por escrito, única figura considerada en el Código Civil. Ninguna referencia al respecto apareció en el proyecto presentado al Senado por la Comisión en minoría. b) Interpretación

Es obvio que el impedimento no se refiere al sordomudo interdicto por serlo, sino que éste queda incluido en el texto solamente si no posee otra forma de expresarse inequívocamente. La prohibición comprende, además, al que se encuentre en la mentada situación de hecho sin haber sido interdicto. No se prevé sanción para el matrimonio que, más allá de toda posibilidad, se hubiera celebrado en violación del impedimento. No se encuentra, en efecto, en el contenido de los artículos 219 y 220. El vacío legal es comprensible porque el consentimiento inexpresado no es consentimiento y la falta de consentimiento determina la inexistencia del matrimonio y no su invalidez (art. 172). Zannoni participa de este criterio y señala que el legislador ha incurrido en error incluyendo la hipótesis entre los impedimentos porque cae de por sí dentro de la comprensión del artículo 172, es decir, conforma un caso de inexistencia matrimonia124.

24 zANNONI, op, cit.,

p. 24/25.

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11. No Mención del impedimento eugenésico

La prohibición matrimonial dispuesta en la ley N° 12331 que recae sobre los que padecen enfermedad venérea en período de contagio, no ha sido incorporada al Código Civil continuando vigente en virtud de la citada ley. El artículo 187, inciso 4 se refiere a los certificados prenupciales.

12. Supresión del impedimento de plazo de espera

El impedimento impediente de los artículos 93 y 94 de la ley 2393 no ha sido reproducido por la ley 23.515. El régimen vigente de determinación de la paternidad matrimonial, según la ley 23.264, lo hace innecesario, si bien el problema que pretendía evita. r también tenía solución antes de ésta.

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Art. 167 Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor.

1. Dispensa del impedimento de falta de edad a) Antecedentes

La falta de edad es impedimento dispensable, en la ley argentina, desde la elevación de las edades mínimas para contraer matrimonio dispuesta en el artículo 14 de la ley 14.394. Se establecieron allí dos excepciones a la prohibición de celebrarlo con menor edad de la exigida, a saber, cuando la mujer hubiera concebido de aquel con quien pretendía casarse y en los supuestos contemplados en el artículo 132 del Código Penal, el-1 que la autorización era acordada por el juez de la causa acatando las condiciones establecidas en dicha norma. Al margen del tecnicismo acertado o no del empleo del término "dispensa" para referirse a ambas hipó-53-

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tesis o a alguna de ellas, importaba destacar que el impedimento encontraba vías de superación dentro del texto legal. Por tal motivo no constituyó una novedad el precepto de la Convención de Nueva York que exceptúa del requisito de falta de edad la hipótesis en que sea dispensado por autoridad competente, con causas justificadas y en interés de los contrayentes, si bien pudo discutirse el efecto derogatorio de esta norma, considerada autoejecutoria, sobre el derecho interno. Los diversos proyectos de reforma de la ley matrimonial incluyeron las excepciones ya sea ajustándose a las figuras del artículo 14 de la ley 14.394 (Horta y otros, MenemSánchez-Gass, Comisión en minoría del Senado) como desprendiéndose de ellas y confiriendo, correlativamente, mayor margen decisorio al juez (Pedrini, Comisión en mayoría del Senado según propuesta de Belluscio). b) Interpretación

El texto sancionado definitivamente elude la casuística del artículo 14 de la ley 14.394 y estructura la dispensa del impedimento de falta de edad con carácter excepcional según el criterio judicial que apreciará exclusivamente el interés de los menores, a instancia del incapaz, por sí mismo si es adulto o a través del Ministerio de Menores en caso contrario. El procedimiento es breve y consiste en una audiencia en que serán escuchados personalmente los pretendidos contrayentes y sus padres o representantes legales. Es razonable que el juez esté facultado para tomar las providencias que estime convenientes a los efectos de agotar su infor-

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rnación sobre la situación de hecho planteada y de profundizar su conocimiento de los directamente interesados. La dispensa del impedimento de falta de edad no suple el asentimiento de los progenitores o del o los tutores que el artículo 168 exige para todo matrimonio de menores de edad. Parece sobreabundante requerir todo el trámite del juicio de disenso en el supuesto de que los representantes del o los menores rehúsen prestar su asentimiento, siempre que los extremos en que pueden fundar su negativa hayan sido considerados por la autoridad competente antes de hacer lugar a la dispensa. Pero conviene dejar constancia de ambas decisiones (dispensa y venia supletoria) en la resolución judicial.

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Art. 168 Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.

1. Asentimiento para el matrimonio de los menores de edad

Antecedentes El requisito del asentimiento paterno, tutelar o judicial para el matrimonio de los menores de edad figuró en los artículos 168, 177 y 373 del texto originario del Código Civil y en los artículos 10 y 13 de la derogada ley 2393. El antecedente legal más inmediato es este mismo artículo 10 en la redacción que le impuso la ley 23.264, ..eferido a los menores con edad núbil, que se definió en cuanto a la exigencia del requisito para el matrimonio de los emancipados por habilitación de edad. En forma similar pero no siempre idéntica, el impedimento y su sanción fue incluido en los proyectos de Ped:ini, Horta y otros, en la sanción de Diputados y en la propuesta de Comisión en minoría de la Cámara de Senadores. a)

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DE LOS IMPEDIMENTOS

b) Interpretación

b.1) Necesitan asentimiento para contraer matrimonio todos los que no hayan cumplido veintiún años, sean mujeres mayores o menores de dieciséis o varones mayores o menores de dieciocho. b.2) La emancipación por habilitación de edad (art. 131) no comporta la exirnición del impedimento. En cuanto a los emancipados por matrimonio, es preciso remitirse al artículo 133 porque éste suspende su aptitud nupcial, cuando el matrimonio se ha disuelto por cualquier causa, hasta que lleguen a la mayoría de edad. b.3) El artículo 168 debe interpretarse armónicamente con el régimen vigente de patria potestad que, sin duda, no ha querido modificarse al usar la expresión "aquel que ejerza la patria potestad", dado que el asentimiento debe provenir de ambos progenitores a pesar de que el ejercicio de aquélla corresponda al que tiene la tenencia del hijo (art. 264, inc. 2 y 5, segunda oración). Es necesario el asentimiento de quienes se especifican a continuación en sus respectivos casos: b.3.1) Del padre y la madre conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 264 quater, es decir, del padre y la madre matrimoniales convivientes (inc. 1 del art. 264), del padre y la madre extrarnatrimoniales reconocientes, convivientes o no (inc. 5 deI art. 264), del padre y la madre extramatrimoniales declarados o uno reconociente y el otro declarado, convivientes (interpretación integradora de las nor-

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ARTICULO 168

mas pertinentes)25, del padre y la madre separados personalmente, divorciados, con matrimonio anulado o separados de hecho (párrafo inicial del art. 264 quater, su remisión al inc. 2 del art. 264, e inc. 1 del art. citado en primer término). b.3.2) Del padre o madre matrimonial o extramatrimonial, reconociente o declarado, sobreviviente o que conserva la patria potestad si el otro progenitor está privado o suspendido en ella (art. 264, inc. 3); del padre o madre extramatrimonial único reconociente o único declarado (art. 264, inc. 4 y 6). b.3.3) En defecto de padre y madre, del tutor. b.3.4) En defecto también de tutor, del juez. c) El impedimento es irnpediente. El matrimonio celebrado sin el requisito del asentimiento exigido, es válido y emancipa a los esposos que quedan sometidos a todos los efectos del matrimonio comprendiendo el régimen patrimonial matrimonial. La sanción por la violación del impedimento está dispuesta en el segundo párrafo del artículo 131 del Código Civil en redacción de la ley 17.711 y consiste en la privación de la administración y disposición de los bienes recibidos o que reciban los cónyuges a título gratuito, bienes con respecto a los cuales continúa el régimen de los menores, salvo ulterior habilitación. La sanción no existe, por lo tanto, para 25 Exponemos los fundamentos de esta opinión en nuestra obra Bienes de los hijos. Administración. Disposición. Usufructo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, INE06, donde citamos asimismo las posiciones doctrinarias opuestas.

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el menor que ya está habilitado y contrae matrimonio sin el debido asentimiento, lo que profundiza la critica que merece la inútil acumulación de las dos formas de emancipación: la producida por el matrimonio y la determinada por una posterior habilitación de edad, cuando sería suficiente con que el asentimiento posterior a la celebración del matrimonio fuera anotado con nota de referencia en el acta respectiva26. d)

El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, que tiene estado legislativo a la fecha (junio de 1987) y sanción de la Cámara de Diputados, fija la mayoría de edad en los dieciocho años (art. 126), suprime la habilitación de edad, modifica el artículo 133, como se verá en su lugar y en el artículo 264 quater menciona el requisito de la autorización paterno-materna para el matrimonio de la hija (inc. 1). Se efectúa de esta manera una omisión importante porque el varón puede contraer matrimonio antes de los dieciocho años si su edad es dispensada y, en principio, necesita asentimiento de sus progenitores (supra, com. al art. 167, b). En el artículo 168, omite la frase "por habilitación de edad", de manera que los emancipados por matrimonio anulado o disuelto por divorcio o muerte del cónyuge, aparecen

26 Sobre la "ulterior habilitación", ver nuestro trabajo Situación jurídica de los emancipados por matrimonio y por habilitación de edad, en Jurispruden-

cia Argentina 1969 - Doctrina, 409 y s.s., II, a, En igual sentido, BELLUSCIO, Tratado cit., T. I, N° 211; BARRO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael, Los menores emancipados, en Jurisprudencia Argentina 1969 - Doctrina, 556; LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, T. I, comentario al artículo 131, 3, etcétera. -60-

ARTICULO 168

necesitando asentimiento paterno-materno, tutelar o judicial para contraer nuevas nupcias27.

e) Las disposiciones de los artículos 187, inciso 2; 189 y 191, inciso 5, son correlativas del artículo 168.

f) Observa Busso que la intervención judicial en materia de autorización matrimonial puede revestir dos formas, una es supletoria y se presenta cuando el juez concede dicha autorización al menor que no tiene padre, madre ni tutor. La segunda se presenta cuando éstos se oponen al matrimonio28 y se produce mediante el juicio de disenso legislado en los artículos 169 y 170. El asentimiento judicial supletorio requiere un proceso de información voluntaria con intervención del Ministerio de Menores. La competencia es la que se indica para el disenso.

27 En el artículo 306, el proyecto con media sanción suprime el calificativo "legal" aplicado a la emancipación. 28 BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, T. 11-A, Buenos Aires, 1958, comentario al artículo 10 de la ley 2393, N°14.

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Art. 169 En el caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en: 1) La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2) La inmadurez síquica del menor que solicita autorización para casarse; 3)La enfermedad contagiosa o grave, deficiencia síquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.

Art. 170 El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local.

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DE LOS IMPEDIMENTOS

1. Juicio de disenso

La negativa de los padres o tutores al matrimonio de los menores puede dar lugar al juicio de disenso si el interesado plantea la cuestión judicialmente. a) Antecedentes

Los artículos 11, 23 y 24 de la ley 2393, este último redacción de la ley 17.711, constituyen el antecedente mediato de los textos aquí considerados. La necesidad de que se expresen motivos, cualquiera sea la edad del menor, fue propiciada en el Anteproyecto de Bibiloni, en el proyecto de 1936, artículo 346 y en el anteproyecto de 1954, artículo 422. El proyecto que obtuvo sanción de la Cámara de Diputados de la Nación disponía en el artículo 170: "El juez decidirá de las causas de disenso en juicio privado e informativo. En caso de tratarse de menores de dieciocho años el juez deberá, previamente, requerir un informe pericial sicológico". La Comisión en mayoría del Senado objetó la expresión "juicio informativo" imposible de precisar y señaló, prudentemente, que no debe olvidarse "que se legisla para todo el país y no para la Capital Federal y las grandes ciudades" y que "es dudoso que en zonas rurales o poblaciones menores pueda acudirse sicólogos". El texto vigente es el de la propuesta de minoría de Comisión del Senado. b) Interpretación

b.1) El juez civil es el competente. En la provincia de Santa Fe, son competentes los Tribunales Colegiados de Instancia única en lo Civil dentro de su competencia territorial. - 64 -

ART1CU LOS 169 -170

b.2) La acción es promovida por el menor mismo según expresa claramente el párrafo introductorio del artículo 169, debiendo recordarse lo explicado en cuanto a la dispensa del impedimento de falta de edad (supra, comentario art. 167, b). b.3) Tanto los padres como los tutores deben expresar los motivos de su negativa cualquiera sea la edad del menor. b.4) Dichos motivos son variados porque resulta amplia la comprensión de los diferentes supuestos enunciados en el artículo 169. No obstante, la enumeración es taxativa a pesar de que se ha suprimido el adverbio "sólo" que la antecedía en el artículo 24 de la derogada ley 2393, por lo que restarán situaciones fácticas decididamente no invocables, como la diferencia de religión de los novios, la enfermedad grave no contagiosa, la enfermedad no contagiosa al cónyuge pero trasmisible hereditariamente a la descendencia. Cabe destacar la acertada importancia concedida a situaciones de carácter síquico: la inmadurez síquica del apartado 2 y la grave deficiencia síquica del apartado 3. La primera se refiere al menor solicitante mientras que la enfermedad contagiosa, la grave deficiencia síquica o física, la conducta desordenada o inmoral y la falta de medios de subsistencia se refieren a la persona que pretende casarse con el menor que puede ser, obviamente, un mayor de edad.

b.4.1) Todos los impedimentos dirimentes o impedientes son invocables, por lo tanto también la enfermedad venérea en período de contagio que aqueje al menor solicitante. b.4.2) La falta de medios de subsistencia puede ser invocada, sea el solicitante mujer o varón, por la reciprocidad del deber de asistencia conyugal (art. 198). - 65 -

DE LOS 1N1I'VDIMENTOS

2. Procedimiento

La ley prevé la aplicación del trámite del juicio sumarísimo o de la vía procesal más breve que ofrezca la ley local, giro de lenguaje empleado frecuentemente en las distintas reformas que han incidido últimamente sobre el Derecho de Familia y que resuelve en forma práctica la necesaria remisión a los códigos de procedimiento de las provincias. Es razonable que el juez requiera los elementos que estime necesarios para resolver el conflicto no pudiendo prescindir, en caso alguno, del contacto personal con los interesados directos. La resolución es apelable si así resulta de las normas procesales aplicables. El juez actúa en un doble rol: jurisdiccionalmente defiende la libertad y el derecho del hijo a contraer matrimonio; en ejercicio del patronato, atiende a su felicidad futura. Si los motivos aducidos por los representantes legales del menor fueran arbitrarios pero existieran otros que hacen inconveniente el matrimonio, la autorización debe ser negada porque el conocimiento que el juez "tiene en el asunto no se limita a fallar la contienda en los términos en que la plantearon las partes, sino que se extiende el ejercicio de la tutela oficial de los menores e incapaces"29

29 'dem, comentario al arti'culo 11 de la ley 2393, N°11.

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Art. 171 El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor.

1. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela o curatela a) Antecedentes

El impedimento mencionado constaba en el artículo 178 del Código Civil y en el artículo 12 de la derogada ley 2393. Fue criticado por la Comisión en mayoría del Senado. El texto que recibió sanción de la Cámara de Diputados y el de minoría de Comisión del Senado, conservaban la esencia de dicha redacción suprimiendo el calificativo "legítimos", pero sin modificar aspectos cuya inadecuación había sido puesta en evidencia por la mentada crítica. El texto vigente registra esos necesarios cambios. b) Interpretación

El impedimento consiste en la falta de aprobación de las - 67 -

DE LOS IMPEDIMENTOS

cuentas de la tutela y prohíbe el matrimonio entre el tutor o tutora y sus descendientes y la pupila o pupilo de aquél. b.1) Las modificaciones introducidas al texto de la ley 2393 adecuan el impedimento a la unidad de la filiación consagrada por la ley 23.264, lo extienden a todos los descendientes del tutor (hijos, nietos), menores o mayores de edad. La prohibición abarca también a los hijos adoptivos del tutor y sus descendientes, incluso adoptivos por su asimilación a hijos de sangre (arts. 14 y 20 de la ley 19.134) y es extensivo, en iguales términos, al curador o curadora y sus descendientes con respecto al matrimonio con la pupila o pupilo (art. 475). La redacción de la ley 23.515 conserva el requisito de que el tutor o curador haya tenido o tenga al menor bajo su guarda para la configuración del impedimento, el que no existe, por lo tanto, entre el tutor/a o curador/a y la pupila/o que no esté o haya estado bajo la guarda de aquél, lo que puede ocurrir en el supuesto previsto en los artículos 428 y 429 del Código Civil extensivos a la curatela. Asimismo, la expresión "que ha tenido... bajo su guarda" parece rehusar la extinción del impedimento con la mayoría de edad del pupilo independientemente de la aprobación de las cuentas, conclusión no valiosa» . Pero no es necesario esperar a la terminación natural de la tutela para que, aprobadas las cuentas, el matrimonio vedado sea permitido: la tutela puede extinguirse por excusación del tutor para lo cual el proyectado matrimonio será causal suficiente (art. 455).

30 MAllINGHI,

Derecho cit., T. I, N°54. - 68 -

ARTICULO 171

b.2) El impedimento es impediente con la sanción patrimonial de pérdida de la "décima" a que tiene derecho el tutor o curador (art. 451), sanción que repite el artículo 453. Ha sido correctamente suprimida la mención de la responsabilidad penal del tutor o curador ya que no existe disposición que la establezca sin perjuicio de que proceda la aplicación del Código respectivo en caso de defraudación u otro ilícito penal.

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CAPITULO III DEL CONSENTIMIENTO ARTICULO 172 1. Consideraciones previas a) El consentimiento matrimonial b) Efecto genitor del consentimiento matrimonial , . , , , c) El consentimiento matrimonial en la legislación vigente 2. Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial a) Antecedentes 0) Interpretación 0.1) Voluntad interna y voluntad declarada en el acto matrimonial 0.2) Inoperancia de la sujeción de los efectos de la declaración a modalidades 0.3) Expresión personal del consentimiento . . , . . . 0.4) Los sujetos del consentimiento matrimonial 0.5) Presencia de autoridad competente , . . . , , . . . .. 3. Inexistencia del matrimonio . . . , . . . , . . a) Supuestos de inexistencia matrimonial a.1) Falta de consentimiento a,21 Expresión no personal del consentimiento a.3) Identidad de sexos a..-1) No presencia del oficial público competente 0) Consecuencias de la inexistencia matrimonial

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ARTICULOS 173 Y 114 1. Matrimonio entre ausentes a) Antecedentes , . , . , ....... . . a.1) Ley 2393 ...... , . . . . , . . ,. a.2) Convención de Nueva York a.3) Incorporación del matrimonio a distancia al Código Civil . 0) Interpretación 0,1) Hipótesis contertipiada 0.2) Autoridades intervinientes 0,3) Dificultades interpretativas 0.4) Celebración 0.5) Remisión 0.6) Consecuencias de la violación del régimen establecido en los artículos 173 y 174

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ARTICULO 175 1, La teoría de los vicios del consentimiento matrimonial y el Código Civil. ¿Especialidad de las nulidades matrimoniales; 2. Antecedentes del artículo 175 3. Interpretación a) La violencia 0) El error b.1) Antecedentes b.2) Interpretación c) El dolo c. U Caracterización c.2) Derecho extranjero

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CAPITULO III

DEL CONSENTIMIENTO

CAPITULO IV

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Art. 172 Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

1. Consideraciones previas a) El consentimiento matrimonial

La noción de "consentimiento" propia del acto jurídico bi o multilateral, supone la convergencia de dos o más manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El consentimiento matrimonial es la convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de hombre y mujer para generar el consorcio vital que es el matrimonio. La convergencia de voluntades debe abarcar la integri-

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DEL CONSENTB11ENTO

dad del objeto-fin matrimonial con sus elementos impuestos por el Derecho Natural y recepcionados por el Derecho Positivo. En el esquema de la ley 2393, significaba aceptar la unión indisoluble, salvo por la muerte, de un hombre y una mujer con derechos y deberes señalados por la finalidad perseguida: la plena realización de los esposos en el amor conyugal y la procreación y educación de los hijos. Uno de estos elementos típicos ha desaparecido con la aceptación de que la disolubilidad del vínculo sea admitida ab initio (art. 217 según la redacción de la ley 23,515) con todas sus consecuencias personales, familiares y sociales' . El "sentir con" de un contrayente con el otro debe existir a la celebración.. No es preciso, como lo fue en el Derecho Romano clásico, que perdure en el tiempo. En cuanto a la imposibilidad de la satisfacción del objeto-fin, sólo la que obedece a causas contemporáneas a la manifestación del consentimiento determina la anulabilidad del matrimonio (y no la inexistencia) porque el objeto-fin está presente en la voluntad de los contrayentes aunque obstáculos ajenos a esa voluntad, y no improbablemente ignorados, impidan que sea satisfecho. En la legislación derogada y en la vigente, sólo una razón de esta especie permite que el matrimonio sea anulado: la impotencia. En Derecho Canónico se prevén otras causales pero todas ellas contemporáneas a la celebración y nunca sobrevinientes.

1 La menor reflexión y preparación que precederá al matrimonio, el debilitamiento de la decisión con que deben asumirse los deberes que comporta y de la valentía con que debe encararse su cumplimiento, la fragilidad del núcleo familiar, el resentimiento de la vida social a causa de esta inestabilidad de su núcleo básico, etcétera.

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ARTICULO 172

b) Efecto genitor del consentimiento matrimonial

Es el consentimiento de los contrayentes el que da nacimiento al matrimonio. El Derecho Canónico lo expresa rotundamente en el canon 1057: "El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado", "consentimiento que ningún poder humano puede suplir". Elementales principios de hermenéutica jurídica imponen los mismos alcances a la interpretación del artículo 172 del Código Civil. c) El consentimiento matrimonial en la legislación vigente

Después de la ley 23.515, el Código Civil incluye cuatro artículos en el Capítulo IV denominado Del consentimiento: el artículo 172 reproduce el artículo 14 de la ley 2393 con modificaciones; los artículos 173 y 174 regulan el matrimonio a distancia relacionándolo con la expresión del consentimiento; el artículo 175 se refiere a los vicios del consentimiento matrimonial con importantes diferencias con respecto a la norma que sustituye. En el contenido del Capítulo VI se encuentra el artículo 193, cuya ubicación correcta hubiera sido dentro de la temática del consentimiento matrimonial. Con éste se conectan, igualmente, dos de las alternativas de la unión concertada: su inexistencia (art. 172) y su anulación con nulidad relativa (art. 220, inc. 4).

2. Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial

Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en persona por - 75 -

DEL CONSENTIMIENTO

el varón y la mujer contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. a) Antecedentes

El antecedente legal es el artículo 14 de la ley 2393, del siguiente tenor: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil. El acto que careciere de alguno dé estos requisitos no producirá efectos civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe". El primer párrafo de los artículos 351 y 416 de los proyectos de 1936 y 1954, respectivamente, son esencialmente idénticos. Con el número 14 figura la misma redacción en el proyecto del diputado Pedrini y en el de los senadores Menem, Sánchez y Gass (primer párrafo) y Leconte (primer párrafo). La prohibición del término o condición es agregada, con la sanción de ineficacia del matrimonio pese a la buena fe, en el proyecto de Horta y otros. El texto sancionado por la Cámara de Diputados disponía: "Artículo 172 — Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes expresado personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios. Dicho consentimiento no podrá estar sujeto a modalidad alguna. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aun cuando las partes tuvieren buena fe". La crítica recayó sobre la consideración del matrimonio modal y la extensión de la inexistencia matrimonial a dicho supuesto. Belluseio estimó que se trataba de una solución - 76 -

ARTICULO 172

extrema que nadie ha solicitado y que carece de justificación, inclinándose por la validez del matrimonio y la ineficacia de la modalidad ya que hay voluntad de casarse sujetándose a un elemento accesorio del acto, no permitido2 Mazzinghi sugirió la modificación del texto trasladando lo relativo a la condición y al plazo al final de su redacción, con el propósito de substraer la hipótesis a la inexistencia, categoría que rechaza en términos generales y que considera, al menos, no adecuada al matrimonio condicionado3 El texto vigente es el del proyecto de Comisión en minoría del Senado y conviene subrayar desde ya, la diferencia con sus antecedentes citados: la palabra "contrayentes" está reemplazada por la expresión "hombre y mujer". b) Interpretación

b.1) Voluntad interna y voluntad declarada en el acto matrimonial. La ley exige indispensablemente para la existencia del matrimonio, el consentimiento del varón y la mujer contrayentes expresado ante la autoridad competente. Una interpretación cerradamente gramatical puede conducir a una inferencia inmediata errónea: bastaría el consentimiento "expresado", el "sí" pronunciado cualquiera sea la correspondencia entre esta palabra y la voluntad interna del sujeto emisor. He aquí, tal vez en su vertiente más trascendente, la divergencia doctrinaria que se bifurca en conceder preponderancia a la voluntad interna o a la voluntad declarada, tema clásico en el estudio del acto voluntario y, por ende, del 2 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario 3 MAllINGHI, Objeciones cit., VI, D.

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al artículo 172.

DEL CONSENTIMIENTO

acto jurídico y del que no puede independizarse el análisis del consentimiento matrimonial. Ello es así, en efecto, por una razón metodológica y otra ontológica. Metodológicamente, la ley 23.515 ha modificado artículos del Código Civil sin desplazarlos de su ubicación originaria y sin alterar su numeración. Ontológicamente, por la conclusión de un sencillo silogismo: el matrimonio en cuanto a su celebración, el matrimonio in fieri del derecho canónico, es un negocio jurídico, una manifestación voluntaria de la intención de producir un efecto jurídico que cabe en la definición del artículo 9444. Pues bien, la doctrina argentina mayoritaria enseña que ni una ni otra posición merece predominio excluyente y que, por cierto, no lo tienen en nuestro sistema. Según Brebbia, no es cuestión de preguntarse si el elemento externo debe subordinarse al interno o viceversa, sino de saber cuál es el principio general de que debe partirse, admitiendo la necesidad de su corrección mediante la aplicación de otros principios limitadores. Para él y Llambías, el Código Civil adoptó la concepción clásica que hace prevalecer la voluntad real sobre la declarada, especificando el autor citado en primer término que "la aceptación de la tesis voluntarista no implica que deba entrarse a indagar la existencia de una voluntad íntima no manifestada porque 4 Esta afirmación no implica necesariamente adherir a la tesis de la subsidiariedad en materia de nulidades matrimoniales que remite para su régimen a la nulidad de los actos jurídicos cuando la preceptiva de la ley especial resultara insuficiente. No. Es sólo el reconocimiento de un hecho notorio, absolutamente indiscutible y que ningún especialista rechaza. Los sustentadores de la tesis de la especialidad en ningún momento apelan a la negación de la naturaleza jurídica del acto de celebración del matrimonio y se lo considera como el más típico de los actos jurídicos familiares (por ejemplo, BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N48, b).

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ARTICULO 172

la existencia de esa voluntad interna debe por fuerza inferirse de los signos exteriores". Concluye: "la voluntad interna y la exteriorización de ella a través del acto conforman una unidad inescindible"5 No obstante, cabe precisamente la discordancia entre lo querido y lo manifestado cuando en los sujetos emisores de la manifestación, falta la voluntad del contenido del acto, cuando la voluntad se encuentra viciada por error espontáneo o provocado por acción u omisión dolosa o por violencia moral, sin dejar de reconocer que tanto la voluntad del contenido como la de la manifestación faltan en el supuesto de violencia física ejercida sobre el declarante. En el acto jurídico bilateral, esa conjunción de voluntad interna y manifestada de cada parte coincide, a su vez, con idéntica conjunción de la otra parte. He aquí el consentimiento, que vale tanto como sentir con otro, y que genera el contrato en lo patrimonial y, como se ha expresado, da vida al matrimonio, que es distinto a aquél por su efecto de emplazamiento en el estado conyugal. Es asimismo innegable que el derecho matrimonial se inclina por la doctrina de la voluntad interna sobre la declarada. Las consecuencias que atribuye a los vicios de la voluntad lo confirman. La expresión del querer ante el funcionario competente pierde toda consecuencia vinculatoria si ha sido vertida como resultado del error sobre la persona del otro contrayente o sus cualidades personales, del dolo o de la violencia (arts. 175 y 220, 4). Pero la redacción misma del artículo 172 lo destaca: el consentimiento requerido se 5 LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1984, T. 11, N° 1401; BREBB1A, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, comentario al articulo 913, parágrafo 5 y ss,

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DEL CONSENTIMIENTO

califica como debiendo ser pleno y libre. Con estos alcances, la expresión ni es superflua ni puede conducir a error. Pone énfasis en la internidad del consentimiento y nada quita a que los vicios que afectan la intención (el error y el dolo) o la libertad (la coacción o violencia) configuren causales de anulación y no de inexistencia, porque la ley mantiene con independencia el tratamiento de los vicios del consentimiento con esa sanción. No sería extraño, además, que la fórmula haya sido empleada para adecuarla a los términos de la Convención de Nueva York (ley 18.444) que consigna: "No podrá contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona" y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por ley 23.054: "El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes". Pero la falta de consentimiento existe, aunque éste se haya expresado, si la manifestación carece totalmente de su substracto interno. b.2) Inoperancia de la sujeción de los efectos de la declaración a modalidades. El artículo 193 se define claramente disponiendo: "La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio". Ya ha sido recordado que el proyecto con sanción de la Cámara de Diputados se ubicó en la tesitura contraria. La norma expresa, se compartan o no sus fundamentos, tiene el resultado de poner fin a la controversia entre las po- 80 -

ARTICULO 172

siciones extremas porque si bien la prohibición de modalidades figuraba en la ley 2393, su ubicación en ésta no permitía resolver decididamente el alcance de su incidencia sobre la inexistencia o nulidad del matrimonio: el artículo 44 la incluía en la reglamentación de la forma de la celebración de las nupcias disponiendo que "la declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos, no puede someterse a término o condición alguna" pero sin que se previeran las consecuencias de la modalidad prohibida. La doctrina al respecto es conocida, con su divergencia entre los autores que sostenían la nulidad del matrimonio modal, los que afirmaban la validez del vínculo y la nulidad de la condición o plazo, y la posición que distinguía según que la modalidad fuera suspensiva o resolutoria acarreando solamente la primera la nulidad del connubio y dejándose sin efecto aquélla y no las nupcias, para la segunda, con obvias vinculaciones con la ubicación personal de cada autor sobre el régimen de especialidad o subsidiariedad de las nulidades matrimoniales. Ahora sólo cabe interrogarse sobre la justificación del precepto del artículo 193. En principio, no se justifica la ineficacia de las nupcias sometidas a cualquier clase de condición o término. Si se trata de modalidad suspensiva, la inexistencia corresponde porque no consienten aquellos que supeditan los efectos del matrimonio a la producción de un acontecimiento futuro e incierto o al transcurso del tiempo. Si se trata de modalidad resolutoria, la exclusión acordada recae sobre una característica, si bien fundamental, de los efectos del matrimonio: su prolongación en el tiempo sustraída a la voluntad de los contrayentes. Es obvio que quie-

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DEL CONSENTIMIENTO

nes pactan una modalidad resolutoria aceptan todos los efectos de las nupcias sólo que hasta que el acontecimiento futuro acaezca o venza el término: el matrimonio ha cobrado existencia de manera que, a lo sumo, podría pretenderse su anulación por causa de la modalidad prohibida. Esta conclusión tampoco es valiosa puesto que confiere a los contrayentes la habilidad jurídica necesaria para resolver anticipadamente la duración del vínculo que los une, en una concesión a su voluntad que quiebra el concepto mismo de la institución. Lo lógico y armónico es conservar la validez del matrimonio y anular la modalidad resolutoria: no es ésta, insistimos, la respuesta dada por la redacción de la ley 23.515: tanto la modalidad suspensiva como la resolutoria son ineficaces pero el matrimonio es válido. Los enfoques del derecho extranjero varían: se considera válido el matrimonio y como no puesta la modalidad, en el artículo 108 del Código Civil italiano no afectado por la ley de 1975; en el artículo 1618, párrafo 20 del Código Civil portugués, en el artículo 45, párrafo 2° del Código Civil español. Por el contrario, se considera nulo el matrimonio en la legislación de Alemania Occidental (interpretación de los artículos 13 y 17 de la ley respectiva, correspondientes a !os artículos 1317 y 1324 del Código Civil). Es original la disposición del Código de Familia cubano que reputa "condicionales" los matrimonios "en peligro inminente de muerte" (arts. 12, 13 y 15), cumpliéndose la condición cuando se acrediten documentalmente los "particulares" establecidos en el artículo 8 (datos de identificación de los contrayentes, ciudadanía, estado civil, domicilio, etc.). El Código de Familia de Costa Rica (art. 29) con- 82 -

ARTICULO 172

tiene una norma similar pero en ninguno de c s casos se trata de la condición como ésta se concibe en el derecho argentino. El derecho canónico es muy especial. El nuevo Código conserva la distinción entre condición de futuro, de pasado y de presente. El matrimonio contraído bajo condición de futuro, concebida igual que la condición en uuestrd legislación, es inválido. A la inversa, es válido el contraído bajo condición de pasado o de presente, elementos que carecen de equivalentes en derecho nacional. La invalidez por condición de futuro no tiene en cuenta la condición en sí (ilícita, imposible, torpe). La doctrina canónica admite que las condiciones de pasado y de presente son condiciones en sentido impropio, puesto que el hecho en que consisten ya existe objetivamente a la celebración del acto matrimonial. Aun así, estas condiciones sólo pueden pactarse con licencia escrita del Ordinario del lugar (canon 1102). b.3) Expresión personal del consentimiento. Mediante el requisito de la expresión del consentimiento matrimonial por los contrayentes actuando por sí mismos queda claramente suprimido el matrimonio por poder. Después de la incorporación del matrimonio a distancia a nuestro derecho por la ratificación de la Convención de Nueva York (ley 18.444), hubo opiniones doctrinarias muy prestigiosas que sustentaron la aplicación exclusiva de esta forma de celebración del matrimonio entre ausentes, mientras que la resolución 16/70 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital admitió simultáneamente y en su jurisdicción, el matrimonio por poder si uno solo de los contrayentes se pronunciaba por medio de mandatario. - 83 -

DEL CONSENTIMIENTO

La hoy indiscutible exclusión de las nupcias celebradas con intervención de mandatarios se desprende del empleo del adverbio "personalmente" en el artículo 172, que no cuadra interpretar en otro sentido, de la derogación de los artículos 15 y concordantes de la ley 2393 en que se alude al mandato, incluida en la derogación expresa total de la ley 1888/89, v en la derogación también expresa del inciso 5 del artículo 1881 (ambas en el artículo 90 de la ley 23.515). Asimismo, los artículos 173 y 174 organizan el matrimonio a distancia y el primero insiste en el uso del adverbio citado. b.4) Los sujetos del consentimiento matrimonial. El artículo 172 menciona a los contrayentes por separado, o sea, dice "varón" y "mujer". H a parecido prudente evitar toda suspicacia que, mediante la interpretación de la falta de referencia legal a la heterogeneidad de sexos de los contrayentes, arribara a una conclusión que no fuera la uniformemente aceptada ante ese silencio de la ley 2393, sobre todo porque en la nueva legislación desaparece el argumento gramatical basado en la mención expresa a "marido" y "mujer" que, insistente en el texto derogado, no tiene lugar en el vigente dada la equiparación de situaciones y roles que trasunta la igualdad jurídica de los cónyuges. Es irrefutable la preeminencia de la realidad biológica contra la cual no valdría ningún absurdo "derecho" que se pretendiera apoyar en la libertad civil. La relación contra natura no sería nunca un matrimonio porque éste implica complementación de sexos en una comunidad espiritual y física que normalmente se prolonga en la procreación6. 6 SCALA opinó que debía disponerse expresamente el no reconocimiento como matrimonio de las uniones de personas del mismo sexo celebradas en el extranjero (op. cit., II).

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ART1C1 LO 172

b.5) Presencia de autoridad competente. La ley hace referencia exclusivamente a la competencia ratione materiae determinada por los límites de las atribuciones del funcionario con respecto a la naturaleza del acto (art. 980 del Código Civil) y que corresponde al oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas o a magistrado o funcionario judicial, según lo dispuesto en los artículos 186, 188 y 196 a cuyo comentario nos remitimos, o el que corresponda en el matrimonio a distancia (art. 173). La calificación de la competencia mediante la expresión "para celebrarlo" (al matrimonio) excluye toda duda sobre si el precepto abarca también la competencia ratione loci (art. 980 del Código Civil) que la ley tiene en cuenta en los artículos 186 y 188. Quedan pendientes las mismas hesitaciones que generó la ley 2393 con respecto a la inexistencia de un matrimonio celebrado ante quien no es el verdadero funcionario competente que los contrayentes esperaban encontrar (usurpado, destituido, reemplazado, etc.). En el derecho extranjero se encuentran los antecedentes de los artículos 1628, inciso a) y 1629 del Código Civil portugués que consagran la existencia del matrimonio celebrado ante quien carece de competencia si ejercía públicamente las funciones correspondientes sin que ninguno de los contrayentes conociese su incompetencia, y del artículo 53 del Código Civil español, del siguiente tenor: "La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del juez o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente". Esta última re-

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DEL CONSENTIMIENTO

dacción cubre también cualquier duda sobre la validez de la unión así celebrada7.

3. Inexistencia del matrimonio

La inexistencia del matrimonio, categoría de máxima significación en la escala de la ineficacia del connubio, no gozaba de aceptación general por la doctrina argentina no obstante la redacción del artículo 14 de la ley 2393. La fórmula del artículo 172, elegida después de haberse casi agotado la divergencia doctrinaria empleando la misma terminología de la ley derogada y consagrando la diferencia con la nulidad que resulta de comparar las consecuencias de este "matrimonio" con la eficacia, anormal pero eficacia al fin, del matrimonio putativo (arts. 221 y 222), conduce a afirmar que el legislador de 1987 se ha inclinado resueltamente por admitir la distinción entre inexistencia y nulidad. La observación formulada con respecto a la ley 2393 conserva su adecuación: la terminología legal resulta definitoria en cuanto traduce una distinción conceptual, entre matrimonios viciados aptos para producir efectos jurídicos en ciertos supuestos y matrimonios inexistentes, que nunca pueden producirlos8 . a) Supuestos de inexistencia matrimonial

Deducidos del artículo 172, los supuestos de inexistencia matrimonial son los siguientes: 7 BELLUSC10 estima aplicable la solución portuguesa a nuestro derecho a falta de norma expresa (Derecho cit., T N° 380). Lo mismo cabe afirmar de

la española. 8 BELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N°376.

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ARTICULO 172

a.1) Falta de consentimiento. Comprende la falta de expresión del "sí" nupcial por uno o ambos pretendidos contrayentes, con ejemplos de escuela (sustitución de personas, no veracidad del acta), o una expresión asertiva sin contenido (el matrimonio en broma, por ejemplo), o, en caso de matrimonio a distancia, la no identidad del compareciente ante una de las autoridades competentes con aquel con respecto al cual se ha otorgado el consentimiento ante la otra autoridad, o si quien otorgó el primer consentimiento ha muerto o ha revocado su actitud. No hay consentimiento posible del sordomudo en el supuesto del inciso 9 del artículo 166. a.2) Expresión no personal del consentimiento. El matrimonio por poder es inexistente. a.3) Identidad de sexos. El pretendido matrimonio homosexual es inexistente. a.4) No presencia del oficial público competente. Es inexistente el matrimonio que se quisiera celebrar manifestando el consentimiento ante funcionarios distintos de los habilitados para recibirlo, por ejemplo, cónsules de naciones extranjeras dentro del territorio argentino, ministros de cultos religiosos. b) Consecuencias de la inexistencia matrimonial

El último párrafo del artículo 172 especifica la consecuencia básica del pretendido matrimonio: el acto que careciere de los requisitos enunciados en el mismo, carece de efectos civiles aunque las partes hubieran sido de buena fe. Esta ineficacia es absoluta es decir, erga omnes, y va más allá

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DEL CONSENTIMIENTO

de la propia aun del matrimonio anulado celebrado con mala fe de ambos contrayentes porque incluso éste produce efectos con respecto a los terceros que hubieran contratado de buena fe con los supuestos esposos (art. 226). Las restantes características de la inexistencia matrimonial destacadas por la doctrina durante la vigencia del artículo 14 de la ley 2393 son aplicables con la nueva legislación: la inexistencia no requiere declaración judicial; el juez sólo ha de comprobarla, si se plantea en sede judicial, para rehusar efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta, si existiera, único caso en que es necesario el ejercicio de la acción a ejercer por cualquier interesado; no hay prescripción ni caducidad; puede ser declarada de oficio y opuesta como excepción en todo proceso que tenga por fundamento la existencia del matrimonio (anulación, separación legal, divorcio, alimentos entre cónyuges o entre afines en virtud de afinidad surgida del matrimonio inexistente, cumplimiento de efectos del matrimonio entre cónyuges o con respecto a terceros)9.

9 idem, N°385.

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Art. 173 Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento.

Art, 174 El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia, En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente.

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DEL CONSENTEIDETÚ

1. Matrimonio entre ausentes a) Antecedentes

a.1) Ley 2393. La ley 2393 admitió una de las posibilidades de celebración del matrimonio entre ausentes: el matrimonio por poder según su artículo 15, con los requisitos de que el poder fuera especial y se designara expresamente la persona con quien el mandante había de contraer matrimonio, correlativamente con el inciso 5 del artículo 1881 que incluía el poder para "contraer matrimonio a nombre del mandante" entre aquellos actos para los cuales son necesarios poderes especiales. Los proyectos de reforma del Código Civil mantuvieron la figura, mencionando en forma expresa la conclusión doctrinariamente admitida de que el poder se otorgara en escritura pública. La práctica del matrimonio por poder no fue muy frecuente pero tampoco constituyó una institución carente de vida efectiva porque era adecuada para resolver cuestiones de hecho no totalmente excepcionales. a.2) Convención de Nueva York. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 7 de noviembre de 1962 la "Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios" contando con el voto aprobatorio de los representantes argentinos. La Convención fue ratificada por la ley 18.444 del 13 de noviembre de 1969 y dispone en el artículo 1: "1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publi- 90 -

ARTICULOS 173 - 174

cidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley; 2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente". En el comentario al artículo 172, b.3), nos hemos referido a la proyección que la Convención de Nueva York tuvo sobre el matrimonio por poder y finalmente, a la clara exclusión de éste por disposiciones de la ley 23.515. a.3) Incorporación del matrimonio a distancia al Código Civil. La incorporación del matrimonio a distancia al Código Civil fue propuesta en el proyecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass y figura en el texto sancionado por la Cámara de Diputados para el artículo 173. La redacción vigente corresponde al proyecto de Comisión en minoría del Senado. Debió estar ubicado en materia de celebración del matrimonio (Capítulo VI). b) Interpretación b.1)

Hipótesis contemplada. La ley contempla la hipótesis de que los contrayentes no se encuentran presentes conjuntamente en el momento de la celebración del matrimonio. La norma del artículo 173 no requiere que necesariamente deban concurrir motivos graves que obstaculicen la concurrencia conjunta de los futuros esposos, pero en el artículo 174 se sobreentiende que ha de haberlos pues la autoridad

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DEL CONSENTIMIENTO

competente debe juzgar las causas alegadas con recurso judicial contra su resolución denegatoria.

b.2) Autoridades intervinientes. Intervienen dos autoridades conforme a la competencia que rija en el lugar de actuación de cada una de ellas, por lo tanto, conforme al Código Civil argentino aquellas (una o las dos) que se desempeñan en territorio nacional. b.3) Dificultades interpretativas. El texto no es claro con respecto a una cuestión de importancia decisiva, porque no concreta qué contrayente se considera. "presente" y cuál "ausente", a pesar de que a este último se refiere en el segundo párrafo del artículo 173 (ambos pueden encontrarse "presentes" en el lugar de su respectivo domicilio). Correlativamente, es difícil determinar si las dos autoridades competentes deben verificar la existencia de impedimentos y apreciar las causas alegadas, lo que conduciría a la posibilidad de resoluciones contradictorias. El texto sancionado por Diputados intentó una aproximación a la respuesta del problema, estableciendo "que el matrimonio se celebra en el país escogido de común acuerdo • para realizar la ceremonia con la presencia del otro cónyuge y la documentación que acredite el consentimiento del ausente, la que tendrá una vigencia de noventa (90) días desde su otorgamiento" y confiriendo a la autoridad del lugar de celebración el juzgamiento de las causas alegadas para justificar la procedencia de la forma extraordinaria de celebración. Pero la legislación actual no encara la dificultad ya evidente en el texto de la Convención de Nueva York que tampoco proporciona pautas para distinguir entre una autoridad - 92 -

RTICI ¡LOS 173- 174

ordinaria y otra extraordinaria a las que se hace constante referencia en su estudio. La cuestión es particularmente importante cuando una autoridad se desempeña en la Argentina y la otra en el extranjero en virtud de lo dispuesto en los artículos 159 y 161, es decir, porque las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración y porque la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige también por el derecho del lugar de celebración. Una correcta hermenéutica impone que la autoridad con atribuciones para verificar la habilidad de los contrayentes y la concurrencia de circunstancias justificativas de la celebración a distancia, es aquella ante la cual se presta el consentimiento que perfecciona el acto que, a su vez, no puede ser otro que el prestado en segundo término cronológico, es decir, el prestado personalmente cuando ya obra en poder de dicha autoridad la documentación que acredita el consentimiento del otro contrayente. Por lo tanto, reside en la voluntad de los futuros esposos la elección del lugar de celebración de su matrimonio por el simple expediente de acordar un orden en el tiempo para comparecer ante los funcionarios que recibirán sus respectivos consentimientos. 6.4) Celebración. Las consideraciones que siguen se ajustan a las pautas recién propuestas, identificándose como autoridad ordinaria a la que recibe el segundo y último consentimiento y como contrayente "ausente" al que expresa el primer consentimiento. La celebración del matrimonio se realiza en varias etapas, a saber: b.4.1) En la primera, el contrayente ausente comparece - 93 -

DEL CONSENTIMIENTO

ante la autoridad competente para celebrar matrimonios en el lugar donde él (o ella) se encuentra y expresa su consentimiento para contraerlo con determinada persona que se encuentra en otro lugar geográfico. El ausente puede ser tanto el que se encuentra en la Argentina corno el que se encuentra en el extranjero o cualquiera de los dos si ambos se encuentran en distintos sitios del país. Zannoni entiende acertadamente que aunque en la nación extranjera en cuestión sea admitido el consentimiento expresado por poder, éste no valdría en territorio nacional dada la supresión de este medio de expresar el consentimiento matrimoniall° b.4.2) En una segunda etapa, la documentación en que consta el consentimiento prestado por el ausente es remitida a la autoridad ordinaria, debiendo recibirse ("ofrecerse" según la terminología legal) dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento. b.4.3) Recibida la mentada documentación, la autoridad ordinaria procederá a citar al otro contrayente a los efectos de requerir los datos y documentación que le permitan determinar la habilidad nupcial de los futuros cónyuges y la concurrencia de circunstancias que justifiquen la celebración a distancia, siendo recurrible su resolución denegatoria en los términos del artículo 174 in fine, con competencia judicial idéntica a la que corresponde a los trámites de oposición al matrimonio. La autoridad ordinaria debe encontrarse, asimismo, convencida de que el consentimiento del ausente no ha sido re-

10 ZANNON1, op. cit., comentario a los artícuios 173-174, d).

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ARTICULOS 173 - 174

tirado, requisito establecido en el apartado 2 del artículo 1 de la Convención de Nueva York. 1).4.4) Admitida la celebración a distancia, el contrayente presente expresará su consentimiento ante la autoridad ordinaria quedando celebrado el matrimonio. b.5) Nos remitimos a la bibliografía al respecto para las interesantes cuestiones que puede acarrear el matrimonio a distancia y que no han cambiado en su enfoque por la incorporación de la figura al Código Civil (ejemplificación de circunstancias que autorizan su procedencia, caducidad del consentimiento del ausente por desaparición de las mismas, revocación del consentimiento, etc.)il.

b.6) Consecuencias de la violación del régimen establecido en los artículos 173 y 1 74. b.6.1) Recepción del consentimiento del contrayente presente sin haber recibido el del ausente. El matrimonio sería inexistente por falta de consentimiento. La recepción posterior de aquél no eximiría de una nueva expresión del consentimiento del contrayente presente para que el matrimonio quedara celebrado. b.6.2) Celebración a distancia no concurriendo circunstancias que lo justifiquen. Interpretando directamente la Convención de Nueva York, Guastavino sostuvo que la falta de circunstancias excepcionales no podía acarrear la anulación del vínculou , opinión que compartió Belluscio sobre 11 GUASTAVINO, Elías P., Celebración del matrimonio, La Convención de Nueva York de 1962 aprobada por la ley 18.444, en Jurisprudencia Argentina- Doctrina 1971, 149 y ss.; BELLUSCIO, Derecho ch., T. I, N°249 y ss. 12 GUASTAVINO, recién citado, N°30.

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DEL CONSENTIMIENTO

la base de que el matrimonio celebrado lo habría sido conforme a los requisitos de su existencia y de que no cabe la anulación por vicio de forma" . Son argumentos válidos para el régimen vigente: el consentimiento habría sido expresado por ambos contrayentes ante autoridad competente para celebrar el matrimonio y en los artículos 219 y 220 no se prevé la anulabilidad de las nupcias por defecto de forma.

13 BELLUSCIO, recién citado, N° 255.

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Art. 175 Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.

1. La teoría de los vicios del consentimiento matrimonial y el Código Civil. ¿Especialidad de las nulidades matrimoniales?"

Al iniciar la consideración de los vicios del consentimiento es oportuno referirse a este tema clásico en el estudio de la nulidad del matrimonio, en la conocida alternativa entre un régimen de especialidad o la aplicación subsidiaria del 14 Este y otros aspectos del consentimiento matrimonial han sido tratados en nuestro estudio: Consideraciones sobre el consentimiento matrimonial en la proyectada reforma de la ley 2393, en La Ley de! 20 de febrero de 1987, algunos de cuyos párrafos se reproducen en este cap ftulo pero fundamentalmente modificados porque la ley 23315 se apartó del texto sancionado por la Cámara de Diputados.

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DEI CONSENTIMIENTO

régimen de nulidades del Código Civil con respecto a todos los actos jurídicos. Es fácil constatar que se trata de una materia en la cual aun los más decididos partidarios de la especialidad se remiten constantemente al régimen del Código para la tipificación de los vicios aplicables al consentimiento matrimonial, de manera que la especialidad tiene sus expresiones más significativas en lo taxativo de las causales de invalidez (rechazo de las nulidades virtuales), la improcedencia de la declaración de oficio de la nulidad absoluta y la imprescriptibilidad de la acción de nulidad relativa. Pero no hay norma expresa que disponga la especialidad. En principio, la controversia podrá continuar con la vigencia de la reforma. Algunos de los argumentos en que se apoyan los sustentadores de la aplicación subsidiaria del régimen de nulidad de los actos jurídicos continúan siendo razonables: el matrimonio-acto sigue caracterizándose corno acto jurídico; la integración de los textos en el Código Civil es más clara aún que si la incorporación material de la ley 2393 al cuerpo de aquél hubiera sido respetada. También se registra un paralelismo más definido con el régimen de nulidad de los actos jurídicos, al sustituirse las expresiones "son absolutamente nulos" y "son anulables" de los artículos 84 y 85 de la ley 2393, por las expresiones "es de nulidad absoluta" y "es de nulidad relativa" de los artículos 219 y 22015. Quedan pendientes hipótesis dudosas: las consecuencias de la violación del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio, de la celebración con vicios de forma y el de la intervención de funcionario incompetente por el territorio o por haber sido defectuosamente designado o ser usur15 Ver VIDAL TAQUINL op. cit., XVIII.

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ARTICULO 175

pador, hallarse sustituido, etcétera. Tampoco hi sido especialmente prevista la imprescriptibilidad de la acción de nulidad del matrimonio con un precepto que desplazara toda duda, ni resulta indiscutible que no procede la anulación de oficio en las hipótesis de nulidad absoluta. A su vez, la doctrina de la especialidad encuentra reforzadas sus bases argumentales con la marcada continuidad de los antecedentes históricos que condujeron, primero, a la ley 2393 y que no se interrumpe con la etapa de formación del derecho actual. La disposición del artículo 219 inviste particular relevancia al atribuir el ejercicio de la acción de nulidad absoluta al contrayente de mala fe. Es la total ruptura con un principio general del derecho lo que marcaría la independencia del sistema que se introduce para la invalidez del vínculo matrimonial, sin perjuicio de que merezca, semejante innovación, la más severa crítica por ser intrínsecamente desvaliosa al despojar a la buena fe del contrayente engañado de uno de los privilegios que derivan de la rectitud de su conducta, y privar de una justa sanción a quien obró consciente de la ilegalidad de su comportamiento, si bien la demanda constituye para él una cierta confesión apta para acarrearle los perjuicios propios de su mala fe16. En cuanto a la especialidad de las nulidades en derecho extranjero incluidos los más recientes, no debe descuidarse que estas legislaciones han de interpretarse en su contexto y que, casi siempre, carecen de una doctrina general de las nulidades negociales: el Código español, por ejemplo, regula por separado la nulidad del matrimonio y la nulidad de los 16 D'ANTONIO recuerda estos conceptos nuestros: op. cit., comentario al artículo 219, - 99-

DEL CONSENTIMIE TO

contratos y otras especies, por lo que lógicamente el sistema de aquélla es específico. Las precedentes observaciones solamente buscan subrayar que la cuestión sobre la especialidad de las nulidades matrimoniales no ha recibido el tratamiento definitivo que algún sector de la doctrina hubiera deseado. Pero, en materia de vicios del consentimiento, no cabe discutir que el régimen debe necesariamente integrarse con lo que el Código dispone al respecto en sus reglas aplicables a todos los actos jurídicos. Sería absurdo que se requieran normas particulares para conceptuar el error, o el dolo o la violencia o sus elementos determinantes de la invalidez de los actos. La legislación se limita a delimitar el objeto sobre el cual debe recaer el error de hecho. En lo restante, el Código Civil es aplicable sin perjuicio de que la singularidad única del matrimonio presida la investigación y apreciación del vicio por el juzgador.

2. Antecedentes del artículo 175

Conviene transcribir las propuestas legislativas con respecto a los vicios del consentimiento matrimonial por la importancia del tema y porque algunas demostraron auténtica inquietud renovadora. El proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados disponía la nulidad relativa del matrimonio por su celebración con consentimiento viciado. Conforme al artículo 174, "vician el consentimiento: 1) la violencia; 2) el error sobre la identidad de la persona; 3) el dolo que induzca a error sobre alguna cualidad personal relevante del otro con-

ARTICULO 175

trayente, cuando aquélla revista una importancia tal que, de haber sido conocida por quien padece el vicio, no hubiera contraído matrimonio. El juez apreciará el carácter invalidante del error tomando en consideración las condiciones personales y ambientales de quien lo alega". Además, en el artículo 175 introducía el concepto de "consentimiento inválido" correspondiente a la privación de la razón en el momento de celebración del matrimonio. El texto redactado por la minoría reza en el artículo 16: "La violencia, el error o el dolo acerca de la identidad de la persona del contrayente, sea en cuanto a sus condiciones físicas, su situación jurídica o social, vician el consentimiento". El muy detallado artículo 16 de la propuesta de Horta y otros especifica:. "Anulan el consentimiento: 1) la violencia o miedo grave proveniente de una causa externa, incluso el no inferido de propio intento para librarse del cual alguien se vea obligado a elegir el matrimonio; 2) el engaño doloso provocado para obtener el consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza pueda perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal; 3) el error acerca de la identidad de la persona; 4) el error acerca de una cualidad de la persona sólo cuando se pretenda esa cualidad directa y principalmente". Menem, Sánchez y Gass sugirieron: "La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente, vician el consentimiento. También lo vicia el error acerca de cualidades o circunstancias personales del otro contrayente si se prueba que no habría contraído matrimonio si hubiera conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía". El senador Leconte redactó de la siguiente manera: "Artículo 16 — Es

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DEL CONSENTIMIENTO

inválido el matrimonio contraído: 1) Por error sobre la persona del otro contrayente. 2) Por error sobre una cualidad del otro contrayente, sólo cuando esa cualidad se pretenda directa y principalmente y que su carencia pueda perturbar gravemente la vida conyugal. 3) Por dolo proveniente para conseguir el consentimiento, sobre una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza pueda perturbar gravemente la vida conyugal, aunque la acción proviniese de ambas partes o de un tercero. 4) Por fuerza o intimidación, si para librarse de aquéllas, alguien se ve obligado a contraer matrimonio. El temor que condiciona gravemente la voluntad, proveniente de una causa externa no inferida intencionalmente, a los efectos de este artículo, se equipara a la fuerza y la intimidación, cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión". El texto sancionado es el de Comisión en minoría del Senado.

3. Interpretación a) La violencia

La norma dice escuetamente "la violencia", como lo hacía el artículo 16 de la ley 2393. No se modifican las concepciones de violencia física y moral del Código Civil (arts. 936 a 941) y la doctrina elaborada sobre ellas. La violencia física, de casi inimaginable presentación, implica ausencia de voluntad y por ende, de consentimiento. Verdadera hipótesis de inexistencia, es más conveniente constituirla en causal de - 102 -

ARTICULO 175

nulidad relativa dado que la intensidad y la repercusión de la violencia en la persona que la padece deben ser judicialmente valoradas y no se justifica que ésta pierda los beneficios de la buena fe. Con mayor fundamento estas observaciones se extienden al "miedo" por cuanto su graduación no depende tanto de las amenazas en sí como de la sensibilidad de quien las recibe (art. 938, Código Civil). El temor reverencial deberá excluirse, como hasta ahora, por el juego del artículo 940, aunque se estima que ha de integrar los elementos destinados a apreciar la impresión sufrida por la víctima17. Algún derecho extranjero es más explícito en cuanto a la violencia: el artículo 122, párrafo primero del Código Civil italiano prescribe: "El matrimonio puede ser impugnado por aquel de los cónyuges cuyo consentimiento ha sido obtenido con violencia o determinado por temor excepcionalmente grave derivado de causa externa al esposo", expresión que abre paso a la invocación del estado de necesidad, con respecto al cual no hay doctrina pacífica entre nosotros. b) El

error

La redacción admite dos objetos sobre los cuales puede recaer el error, a saber, la persona del otro contrayente y sus cualidades. b.1) Antecedentes. Los legisladores de 1987 contaron, además de los antecedentes parlamentarios, con otros muy importantes sobre el error-vicio del consentimiento matrimonial. Bibiloni especifica el error sobre la persona del otro

17 LLAMBIAS, Tratado cit., T. II, N° 1788.

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DEL CONSENTIMIENTO

contrayente o sobre las cualidades personales de éste de tal naturaleza que no habría contraído matrimonio si hubiera conocido el est....do de las cosas y apreciado razonablemente la unión que aceptaba, excluyendo expresamente "el error sobre la situación patrimonial aunque hubiese sido provocado por maniobras dolosas"; el proyecto de 1936, además del error sobre la identidad del otro contrayente, incluye el error sobre su honra y buena fama "cuando fuere de tal naturaleza que el conocimiento ulterior impidiese continuar la vida en común", la ignorancia (no calificada con esta palabra) del hecho de ser el consorte autor de un delito anterior al matrimonio juzgado y condenado por sentencia firme, cuando el conocimiento de ello pusiere en el supuesto previsto en el caso anterior, la ignorancia (tampoco calificada como tal) de "la existencia de un defecto físico irremediable o enfermedad grave contagiosa o hereditaria susceptible de poner en peligro la salud del otro esposo o de los hijos-. A favor de la eficacia invalidante del error sobre las cualidades sustanciales del otro contrayente, se pronuncian Mazzinghila y Maffía19 Belluscio se ubica en la tesitura opuesta inclinándose porque no se amplíe el objeto sobre el cual ha de recaer el error limitándolo al que incide sobre la identidad del otro contrayente y manteniendo la autonomía del dolo como vicio del consentimiento matrimonial. Escribe: "En el desarrollo normal de los hechos de la vida no puede merecer protección especial el error espontáneo sobre cir18 MAll1NGHI, Derecho cit., T. I, N° 77 19 MAFFIA, Jorge O., Dolo y error en materia matrimomal, en La Ley 108, 1125,

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ARTICULO 175

cunstancias tan importantes que pueda con certeza afirmarse que de haberse conocido la verdad de las cosas la unión no se habría contraído; sólo una verdadera e increíble estulticia podría llevar a casarse sin siquiera averiguar la verdad sobre hechos de ese calibre"20. El texto aprobado por la Cámara de Diputados había recibido acertadas críticas por centrar el error en la única hipótesis de la identidad de la persona del otro contrayente no admitiendo el error sobre las cualidades. Zannoni y Bossert propiciaron la aceptación del error qualitatis como causal de anulación del vínculo teniendo presente que su omisión había ocasionado "no pocas preocupaciones a la doctrina y la jurisprudencia" y lo acompañaban con los requisitos establecidos después en la redacción vigente21. b.2) Interpretación b .2.1) Error y no ignorancia. Queda excluida la ignorancia ya que ignorar la identidad del otro contrayente es distinto de tomar por verdadera una identidad diferente de la que es. El error supone una discordancia entre la realidad y la imagen que de ella se forma en la mente de quien lo padece. A lo sumo, valdrá que la ignorancia y el error están equiparados en el artículo 224 que excluye la buena fe por ignorancia o error de derecho. b .2.2) Error sobre la identidad de la persona. El error "sobre la persona" del artículo 175 es el error sobre la identidad del otro contrayente que responde al concepto clásico de tomar a una por otra (el caso bíblico de Lía y Raquel en 20 BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N°272. 21 BoSSERT y zANINON1, op. cit., N° 9.

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DEL CONSENTIMIENTO

el matrimonio de Jacob, Génesis, 29, 15-30). Quedan desplazadas las controversias provocadas por las palabras del artículo 16 de la ley 2393 sobre el "error en la persona civil". b.2.3) Error determinante sobre las cualidades personales. Es correcta la inclusión del error sobre las cualidades personales del otro contrayente, si bien es improbable que se haya incurrido en él espontáneamente sin que medie acción u omisión dolosa de su parte. La redacción parece sugerir que el error se calificará subjetivamente, es decir, no atendiendo objetivamente a la jerarquía de las cualidades implicadas sino a que, de haberlas conocido y apreciado razonablemente, el equivocado se hubiera abstenido de consentir en el matrimonio, debiendo el juez apreciar estos aspectos fácticos conforme a las condiciones personales y circunstancias de aquél. Esta interpretación no es la apropiada a la importancia del acto cuya anulación está en juego. En efecto, no sería "apreciación razonable" la que atribuyera relevancia decisoria a cualidades que no merecen esa calificación consideradas en sí mismas (por ejemplo, pertenecer a una familia de determinado "rango" socio-económico, ser profesional, etc.) sino que son alegables errores auténticamente relevantes, como el haber creído soltero a quien era divorciado o viudo, o haberse casado con quien después se descubre que es padre de hijos. Por eso el error es esencial y es la esencialidad la que debe valorarse aquilatando las condiciones y circunstancias del afectado. b.2.5) Errores no invocables. No es invocable el error de derecho de acuerdo al principio del artículo 923 del Código Civil ni el error inexcusable conforme a los términos del artículo 929 del mismo. - 106 -

ARTICULO 175

No cabe el error sobre el objeto-fin del connubio ni de derecho ni de hecho. De derecho, por ejemplo, si se ignoran los deberes jurídicos que impone; de hecho, a modo de previsto en el canon 1096 ("1. para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre varón y mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual; 2. esta ignorancia no se presume después de la pubertad"). A nuestro entender, esta ignorancia de hecho basta para comportar una ausencia de consentimiento con la consiguiente inexistencia del matrimonio. b.2.6) Derecho extranjero. Dentro del derecho extranjero relativamente más reciente, debe citarse el Código italiano según la ley de 1975 que enuncia el error sobre la identidad del otro contrayente, tiene en cuenta para calificar el error sobre sus cualidades, las condiciones del que sufrió el vicio, y efectúa una extensa enunciación de objetos del error: la existencia de enfermedad física o síquica o de una anomalía o desviación sexual que impidan el desenvolvimiento de la vida conyugal, la existencia de condena por delito doloso, la declaración de delincuencia habitual o profesional, la condena por delitos concernientes a la prostitución, el estado de gravidez causado por un tercero. El Código español incluye el error sobre la identidad de la persona o sobre aquellas cualidades que por su entidad hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento (art. 73, inc. 4). El Códft-o de Perú cnnsidera el error sobre la identidad física o la ignorancia de defectos sustanciales que hagan in- 107 -

DEL CONSENTIIVEENTO

soportable la vida en común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso, el ocultamiento de la esterilización o del divorcio (en estos dos últimos supuestos hay dolo pero éste no es un vicio autónomo). El nuevo Código de derecho canónico incluye el error acerca de la persona pero no sobre las cualidades aunque sean causa del contrato, a no ser que se pretenda esa cualidad directa y principalmente (canon 1097). c) El dolo

c.I.) Caracterización. El dolo continúa siendo un vicio autónomo con respecto al error, aunque consiste en el error provocado por el artificio u omisión de la otra parte o de un tercero con la finalidad de decidir a la realización de un acto. En el texto sancionado por la Cámara de Diputados, el dolo se ceñía al error provocado sobre cualidades relevantes del otro contrayente. Tal restricción de las posibilidades de invocación del dolo invalidante fue unánime y merecidamente criticada22 porque lo substraía al rol flexibilizador del régimen de las nulidades matrimoniales que viene desempeñando a través de una jurisprudencia prudente al par que sagaz. La compulsa de numerosas sentencias indica que ha sido admitido recayendo sobre la identidad del sujeto, sobre su "calidad" jurídica, sobre aspectos de su personalidad y también sobre actitudes a asumir en el futuro, por ejemplo, la celebra22 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al artículo 174; BOSSERT y ZANNONT, op. cit., N° 9; VIDAL TAQUINI, op. cit., VIII; SCALA, op, cit., comentario al artículo 174,

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ARTICULO 175

ción de nupcias religiosas, la consumación del matrimonio, la vida en común. Estos tipos de engaño sobre "intenciones ulteriores del contrayente" como las denomina Belluscio, permiten atacar la validez del vínculo tanto como los que recaen sobre cualidades del contrayente con tal que sean significativas (por ejemplo, no cuando el error provocado hace a la fortuna, el título profesional, la posición social, etc.). La conceptuación de la acción y de la omisión dolosa es la del Código Civil (arts. 931 y 933) ya provenga del otro contrayente o de un tercero (art. 935). Los requisitos de invocabilidad son los del artículo 932, a saber, que haya sido grave y determinante del acto y que no haya habido dolo recíproco, resultando obvio que el daño causado es siempre importante. c.2) Derecho extranjero. La incorporación del dolo como vicio del consentimiento es una novedad dentro de la legislación canónica. Según el canon 1098: "Quien contrae matrimonio engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal, contrae inválidamente". El canon no detalla cuáles son o pueden ser esas "cualidades" que se han disimulado o aparentado ante el futuro contrayente, ofreciendo sólo una pauta general amplia de valoración. Se mencionan como ejemplos, la esterilidad, determinados deberes espirituales y sociales, cualidades físicas o morales. Es interesante tener en cuenta que la tipificación del dolo como causal de anulación del vínculo ha respondido a un movimiento favorable de opinión que llevaba, a la fecha de sanción del Código, más de veinte arios de manifes- 109 -

DEL CONSENTIMIFNE0

taciones y que se la justifica en que "atendida la importancia del matrimonio, exige (éste) que el consentimiento matrimonial sea lo más consciente posible y, en consecuencia, (se) concede estos efectos al dolo"23

23 DE ECHEVERRIA, Lamberto y colaboradores, Código de Derecho canónico, 2a, edición comentada, Madrid, 1983, comentario al canon 1098.

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CAPITULO IV OBSERVACION PREVIA A LOS CAPITULOS V Y VI DEL CODIO0 CIVIL

1 Contenido 2. Antecedentes



113 113

CAPITULO IV

OBSERVACION PREVIA A LOS CAPITULOS V Y VI DEL CODIGO CIVIL

1. Contenido

El capítulo V comprende los siguientes temas: la oposición al matrimonio (arts. 176, 179a 184) y la denuncia de impedimentos (arts. 178 y 185); el capítulo VI, la celebración del matrimonio (arts. 188 a 194), el matrimonio en peligro de muerte (art. 196) y la cuestión conexa de las medidas previas (arts. 186 y 187). Se comprueban algunos defectos técnicos de menor importancia como la separación de los artículos 178 y 185 entre los cuales aparecen los relativos a la oposición y una desubicación que, si bien significativa, no trasciende a la claridad de su importante precepto: la del artículo 193 en cuanto dispone la consecuencia de la modalidad prohibida.

2. Antecedentes

Los dos capítulos considerados sustituyen los numerados V, VI y VII de la ley 2393 y los artículos 48 a 51 del decreto-ley 8204/63, normas todas derogadas expresamente por la ley 23.515, artículos 90 y 70 respectivamente. Se indicarán en el comentario de cada artículo las diferencias con estas fuentes, incluidas las omisiones en que aquéllas consisten. - 113 -

OBSERVACION PREVIA A LOS CAP1TULOS V Y VI

El proyecto sancionado por la Cámara de Diputados sustituyó por separado los textos de la ley 2393 sobre oposición, denuncia y celebración del matrimonio y los artículos 43 a 51 del decreto-ley 8204/63 incluyendo, además, otras disposiciones. Este doble enfoque se tradujo en innecesarias redundancias. Con mayor rigor técnico, la ley 23.515 reunió ordenadamente el conjunto de estas instituciones en los dos capítulos que se consideran a continuación.

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CAPITULO V DE LA OPOSIC1ON A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO 117

ARTICULO 176

117

1. Oposición a la celebración del matrimonio a) Concepto b) Motivos invocables



117 117

119

ARTICULO 177 1. Sujetos titulares del derecho a oponerse a) Cónyuge de quien quiere contraer otro matrimonio

119

119

b) Ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos . . . , ,,,,,, e) Adoptante y adoptado en adopción simple d)

Naturaleza del derecho del cónyuge y de los parientes

e)

Tutores y curadores

12(1 120

120 120

121



0 Ministerio Público 2. Inexistencia de orden de prelación entre los legitimados

121

121

3. Proyección de la titularidad del derecho a oponerse

123 123

ARTICULO 178 1. Denuncia de impedimentos. Remisión

123

ARTICULO 179 1. Autoridad competente para recibir la oposición

123

124

ARTICULO 180

124

1. Oportunidad de deducir la oposición

ARTICULO 181

125

1. Forma de la oposición

126

2, Requisitos

126

a) Requisitos de identificación del oponente b)

126

Requisitos de determinación de la causal aducida

126

c) Requisitos probatorios de la causal

126

127

3. Constancia

ARTICULOS 182 Y 183

129

1. Trámite de la oposición 2. Traslado

130

130

3, Efecto de la conformidad de uno o ambos contrayentes con la opo130 130

sición 4, Efectos de la disconformidad de los contrayentes con la oposición

ARTICULO 184

133

1. Efectos de la oposición a) Efectos provisorios



h) Efectos definitivos

133

e) Responsabilidad del oponente

134

ARTICULO 185

135

1. Denuncia de impedimentos

135

a) Sujetos legitimados para efectuar denuncia 1}) Oportunidad



136 136

d) Motivos invocables e) Forma f) Efecto de la denuncia 3 Remonsabilidad del denunciante

135 135



e) Funcionarios competentes para recibir la denuncia

2, Trámite

133 133



136



136 136 137

CAPITULO V

DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

CAPITULO V DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Art. 176 Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más trámite.

1. Oposición a la celebración del matrimonio

Concepto Consiste en el ejercicio del desecho de sujetos determinados a ponerse en contra de la celebración de un matrimonio con la finalidad de impedirla, fundándose en motivos legales. a)

13) Motivos invocables

Solamente pueden invocarse los impedimentos establecidos en la ley. El artículo 176 reproduce exactamente la redacción del artículo 20 de la ley 2393. El artículo 21 de la misma en su fórmula originaria y en la introducida por la ley 17.711, restringió los impedimentos invocables a los estable- 117 -

DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

cidos en el artículo 9, por lo que quedaban fuera de la posibilidad de ser aducidos, al menos por los sujetos enumerados en la citada norma, los impedimentos impedientes dispuestos en la ley 2393, los resultantes de la adopción y la enfermedad venérea en período de contagio. La redacción vigente, unida a la del artículo 177 que es también genérica en su mención de los impedimentos, descarta toda duda sobre la posibilidad de basar la oposición en todos ellos, esto es, en los enunciados en los artículos 166, 168, 171 y en la ley 12.331. Recuérdese que no subsiste el impedimento de plazo de espera (arts. 93 y 94 de la derogada ley 2393).

- 118-

Art. 177 El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete: 1) Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3)Al adoptante y al adoptado en la adopción simple; 4) A los tutores o curadores; 5) Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.

1. Sujetos titulares del derecho a oponerse

La redacción del artículo 177 supera sus antecedentes (el art. 21 de la ley 2393 original y según la ley 17.711) fijando límites razonables a la titularidad del derecho a oponerse al matrimonio. a) Cónyuge de quien quiere contraer otro matrimonio

Su interés y el social comprometido no requieren justificación. - 119 -

DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

b) Ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos

No se distingue entre matrimoniales y extramatrimoniales con tal que el vínculo esté determinado (art. 181, 2). Están comprendidos los ascendientes, descendientes y hermanos por adopción en caso de adopción plena. Los tíos y colaterales más lejanos carecen del derecho a oponerse: su interés y preocupación podrá expresarse a través de la denuncia. Lo mismo es aplicable a los parientes por afinidad. c) Adoptante y adoptado en adopción simple

La norma refleja el límite de los efectos de la adopción simple (art. 20, ley 19.134) al que no se hace excepción esta materia. En opinión de Belluscio pudieron incluirse los descendientes del adoptado y los hermanos adoptivos, lo que compartió la mayoría de Comisión del Senado. d) Naturaleza del derecho de/ cónyuge y de los parientes

Es un derecho subjetivo familiar en que el interés protegido del sujeto titular coincide con el del contrayente, el familiar y el social que privan en la valoración legal. e) Tutores y curadores Tienen el deber jurídico de manifestar oposición por tratarse del ejercicio de funciones de cumplimiento no facultativo incurriendo en responsabilidad por su omisión (art. 377 y correlativos, 475 en cuanto se refiere a la salud, seguridad y moralidad del pupilo)'. 1 BUSSO, op. y loc. cit,, comentario a los artículos 21 y 22 de la ley 2393, N°13.

- 120-

ARTICULO 177

f) Ministerio Público

Oponerse integra sus funciones obligatorias ya sea como representante promiscuo de los incapaces o como custodio del orden jurídico establecido2.

2. Inexistencia de orden de prelación entre los legitimados

No hay previsión legal al respecto y no cabe inferirla por interpretación.

3. Proyección de la titularidad del derecho a oponerse

La titularidad del derecho a oponerse tiene una expresión de particular importancia en lo que hace a la legitimación activa para la promoción de la demanda de anulación del matrimonio en los supuestos de nulidad absoluta (art. 219), de nulidad relativa por el impedimento del inciso 8 del artículo 166 (art. 220, inc. 2) y, limitada a los representantes legales de los incapaces, eri caso de violación del impedimento de falta de edad (arts. 166, inc. 5 y 220, inc. 1).

2 MAllINGFII, Derecho cit., T. I, N° 96, d)

- 121 -

Art. 178 Cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público o ante el oficial público del Registro correspondiente que ha de celebrar el matrimonio, la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 166.

1. Denuncia de impedimentos. Remisión

El artículo 178 será analizado previamente al artícuio 185.

Art. 179 La oposición deberá deducirse ante el oficial público que intervenga en la celebración del matrimonio.

1. Autoridad competente para recibir la oposición

La oposición ha de deducirse ante el oficial público destinado a intervenir en la celebración del matrimonio (art. 186). La inexistencia de publicidad previa de las proyecta- 123 -

DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

das nupcias ha conspirado y conspira contra la eficacia de la oposición ante la imposibilidad de conocer quién será este funcionario en cada caso particular, restando sólo la posibilidad de denunciar el impedimento ante el Ministerio Público para que éste proceda3.

Art. 180 Toda oposición podrá deducirse desde que se ha-

yan iniciado las diligencias previas hasta el momento en que el matrimonio se celebre.

I. Oportunidad de deducir la oposición

La oposición puede deducirse desde que se inician las medidas previas de los artículos 186 y 187 hasta el acto de celebración del matrimonio, es decir, ni antes de que los contrayentes hayan comparecido ante el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con la solicitud a que aquel artículo se refiere, ni después que el matrimonio se haya celebrado, época en que sólo cabe plantear la acción de anulación si fuera procedente'. Sobre el efecto de la oposición deducida al momento o después de las medidas previas, véase el artículo 195.

3 ZANNONI, op. cit., comentario a los artículos 179y 180. Confr. BUSSO, op. y loc. cit., comentario a los artículos 25 a 28 de la ley 2393. 4 ZANNON1, op. cit., comentario a los artículos recién citados. Es la Interpretación que correspondía al análogo artículo 26 de la ley 2393; MAllINGHI, Derecho cit., T. I, N°100, b) y otros autores.

- 124-

Art. 181 La oposición se hará verbalmente o por escrito expresando: 1) El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; 2) El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos; 3) El impedimento en que funda su oposición; 4) Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento; 5) Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y los detallará, si tuviere noticia de ellos. Cuando la oposición se deduzca verbalmente, el oficial público levantará acta circunstanciada, que deberá firmar con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribirá en el libro de actas con las mismas formalidades.

- 125 -

DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

I. Forma de la oposición

No es indispensable que la oposición sea instrumentada, admitiéndose su formulación tanto verbal como escrita. En ambos casos deben satisfacerse los requisitos especificados en el presente artículo.

2. Requisitos

Los requisitos a cumplir pueden agruparse como se hace a continuación: a) Requisitos de identificación del oponente

Son los enumerados en los incisos 1 y 2. La expresión "vínculo" que liga al oponente con uno de los futuros esposos es más precisa que la de "parentesco" empleada en el artículo 27 de la ley 2393 correlativo del aquí comentado. Es necesario mencionarlo para justificar la legitimación del actuante conforme al artículo 177. Los tutores o curadores invocan su carácter de tales. No se exige prueba de ninguno de estos extremos. b) Requisitos de determinación de la causal aducida

El oponente debe indicar el impedimento en que funda su oposición, expresar los motivos por los cuales cree que existe y manifestar si tiene o no elementos probatorios. c) Requisitos probatorios de la causal

Los documentos que obren en poder del oponente de- 126-

ARTICULO 181

hen ser presentados, en principio, en el mismo acto. De no contarse con ellos, han de suministrarse los datos de su ubicación y detallar su contenido, de ser posible. Estos requisitos pueden satisfacerse posteriormente "por cuanto en definitiva se trata de asegurar el cumplimiento de la ley"5.

3. Constancia

Se tomará constancia de la oposición en el libro complementario de actas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 5 del decreto-ley 8204/63). De la oposición verbal se levantará acta circunstanciada firmada por el oficial público y el oponente, o por alguien a su ruego si no sabe o no puede firmar, supliéndose, de manera más expeditiva, la firma de testigos que reclamaba el artículo 27 de la ley 2393. La oposición escrita se transcribirá en el libro de actas con idénticas formalidades.

5 BUSSO, op. y loc. cit., comentario a los artículos 25 a 28 de la ley 2393, N°14, - 127-

Art. 182 Deducida en forma la oposición, se dará conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial público que deba celebrar el matrimonio. Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hará constar en el acta y no celebrará el matrimonio.

Art. 183 Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, deberán expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levantará acta y remitirá al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio. Los tribunales civiles sustanciarán y decidirán por el procedimiento más breve que prevea la ley local la oposición deducida, y remitirán copia de la sentencia al oficial público.

- 129-

DE LA OPOSICION A LA CELERRACION DEL MATRIMONIO

1. Trámite de la oposición

Los artículos 182 y 183 establecen el trámite de la oposición con las variantes que resultan de la conformidad o no conformidad de los contrayentes sobre la existencia del impedimento.

2. Traslado

Solamente la oposición deducida con sus requisitos formales y de fondo (invocación de un impedimento) es acogida y notificada a los futuros cónyuges. La notificación puede ser escrita o verbal, actuada en el segundo supuesto, y "no se concibe dilación en esta materia"6 aunque no hay término para efectuarla.

3. Efecto de la conformidad de uno o ambos contrayentes con la oposición

La conformidad así sea de uno solo de los frustrados contrayentes determina la suspensión definitiva de la celebración con la correspondiente constancia en acta.

4. Efectos de la disconformidad de los contrayentes con la oposición

El desconocimiento de la verdad del impedimento debe 6 SPOTA, op. y loc. cit.. N°96, d). - 130 -

ARTICULOS 182 - 183

expresarse ante el Oficial Público en el término de los tres días siguientes al de la notificación, levantándose acta7. El Oficial Público remitirá al juez competente copia autorizada de lo actuado y acompañará los documentos presentados. La intervención del Oficial Público termina en esta instancia suspendiéndose la celebración del matrimonio hasta que se concrete la resolución judicial. Es competente el juez civil que corresponde a la sede del Oficial Público que, a su vez, es competente para la celebración por corresponder al domicilio de uno de los contrayentes (art. 186). La competencia recae sobre los tribunales con atribuciones en cuestiones de familia donde existan. El trámite a seguir es el más breve que prevea la legislación local, con intervención fiscal y del Ministerio de Menores si alguno de los contrayentes es un incapaz, conforme a principios generales de carácter procesal y dada la importancia de la cuestión que afecta derechos fundamentales de los principales interesados y el interés social. No obstante, es suficiente con que el Ministerio Público sea notificado para que intervenga si lo estima apropiado8.

MAllINGEH (Derecho cit., loc. Cit., N 100, d) hace notar que si los contrayentes no se pronuncian en el término fijado, las actuaciones se elevarán sin su respuesta que podrá producirse ante el tribunal. LAFA1LLE, Héctor, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1930, N°100,

- 131 -

Art. 184 El oficial público no procederá a la celebración del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposición no haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Si la sentencia dedarase la existencia del impedimento en que se funda la oposición, no podrá celebrarse el matrimonio; tanto en un caso como en el otro, el oficial público anotará al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia.

1. Efectos de la oposición

La oposición desestimada por los contrayentes produce efectos provisorios y definitivos. a) Efectos provisorios

Como se ha indicado, la celebración del matrimonio debe suspenderse. La suspensión se extenderá hasta que haya recaído sentencia sobre la cuestión planteada. b) Efectos definitivos

Los efectos definitivos dependen de que la sentencia haya sido dictada y haya pasado en autoridad de cosa juzgada, to- 133 -

DF: LA OPOS1CION A LA CELEMACION DEL, MATRIMONIO

mándose nota de su parte dispositiva al margen del acta de oposición. La sentencia que desestimó la oposición hace viable la celebración del matrimonio. La sentencia que, por el contrario, declaró la existencia del impedimento, suspende definitivamente el acto, salvo que la prohibición legal sea transitoria, en cuyo caso no habrá obstáculo para el matrimonio cuando el impedimento haya desaparecido (por ejemplo, el ligamen o la falta de edad núbil). e) Responsabilidad del oponente

Los textos vigentes no registran norma alguna similar a la del artículo 34 de la derogada ley 2393. La responsabilidad de quien se opuso al matrimonio consciente de la inexistk.ncia de impedimento con ánimo doloso o aun procediendo negligentemente, comprende el daño material y moral causado a los contrayentes conforme a los principios generales de la responsabilidad por daños, que la prudencia judicial aplicará según las circunstancias del caso particular.

- 134 -

Art. 185 Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el artículo 178, el oficial público la remitirá al juez en lo civil quien dará vista de ella al ministerio fiscal. Este, dentro de tres días, deducirá oposición o manifestará que considera infundada la denuncia.

1. Denuncia de impedimentos

Los artículos 178 y 185 regulan otra de las formas de llevar a la práctica la función preventiva de los impedimentos: la denuncia de su existencia, esto es, ponerla en conocimiento de la autoridad hábil para actuar en consecuencia. a) Sujetos legitimados para efectuar denuncia

Cualquier persona está facultada para denunciar que hay impedimento entre determinados contrayentes. b) Oportunidad

La oportunidad de la denuncia es la misma de la oposición (arts. 180 y 195).

- 135 -

DE LA OPOSICION A LA CELERRACION DEL MATRIMONIO c) Funcionarios competentes para recibir la denuncia

La denuncia puede manifestarse ante el Oficial Público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con competencia para la celebración del matrimonio que estuviera requerido a tal efecto o, directamente, ante el Ministerio Público. d) Motivos invocables

Sólo pueden invocarse los impedimentos enumerados en el artículo 166. Por lo tanto, no la falta de asentimiento para el matrimonio de los menores de edad (art. 168), ni la prohibición emergente de la tutela (art. 171), ni la enfermedad venérea en período de contagio (ley 12.331). e) Forma

La denuncia puede ser verbal o escrita y se acompañará con los elementos que la hagan verosímil. f) Efecto de la denuncia

Suspende la celebración del matrimonio (ver art. 195).

2. Trámite

El Oficial Público que recibe la denuncia la remite al juez civil, según la competencia que corresponde para la oposición, y éste da vista al Ministerio Fiscal. Desde este punto coincide el trámite cualquiera haya sido el funcionario receptor. El Ministerio Público, en efecto, dentro del - 136

ARTICULO 185

plazo de tres días desde que tuvo conocimiento de la denuncia, manifestará que es infundada o, en caso contrario, deducirá oposición.

3. Responsabilidad del denunciante

La ley no incluye norma alguna similar a la oración final del artículo 35 de la derogada ley 2393. La responsabilidad del denunciante se rige por los principios generales, entendiéndose que sólo la denuncia maliciosa da lugar a la misma ya que la decisión de formular o no la oposición depende del Ministerio Público y es razonable que quien adopta la decisión de oponerse sea responsable por sus consecuencias, salvo que haya sido inducido a error dolosamente, en cuyo caso responde el que obró de esa manerag .

9 Confr. MAllINGH1,

bles

op, y loc. cit., N° 102, con consideraciones extensi-

al derecho vigente. - 137-

CAPITULO VI

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO ARTICULOS 186 Y 187

141

1. Diligencias previas

142

a)

Presentación de los contrayentes

b)

Enunciaciones

. . .

, .............

143

, ...................

143

e) Forma

144



3. Testigos

144

2. Documentación

145

ARTICULOS 188, 189 Y 190 1. Celebración del matrimonio

147 148

a) Autoridad competente

148

a.1)

Matrimonio a distancia

a.2)

Incompetencia del oficial público

151

151

b) Lugar

151

e) Publicidad

151

d) Desarrollo del acto

152

152

2. Autorización para el matrimonio de los menores de edad



3. Contrayente o contrayentes que ignorasen el idioma nacional .

153

ARTICULOS 191 Y 192

155 156

1. Acta de celebración del matrimonio

a)

Contenido

156

b)

Firma

156

c)

Valor probatorio del acta

156

d)

Copia

156

ARTICULO 193 1. Exclusión de modalidades de! consentimiento matrimonial

157 157

ARTICULOS 194Y 195 1. Suspensión de la ceremonia

157 158

ARTICULO 196

159

1. El matrimonio en peligro de muerte

159

a)

Antecedentes

160

b)

Interpretación

b,1) Requisito

162

162

b.2) Funcionario competente

162

b,3) Formalidades prescindibles

162

CAPITULO VI

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

CAPITULO VI DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Art. 186 Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener: 1) Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si los tuvieren; 2) Su edad; 3) Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4) Su profesión; 5) Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio; 6) Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones. - 141 -

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Art. 187 En el mismo acto, los futuros esposos deberán presentar: 1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de su anterior cónyuge; 2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego; 3) Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio; 4) Los certificados médicos prenupciales.

1, Diligencias previas

Los artículos 186 y 187 enuncian los distintos requisitos de la presentación, anticipada al acto de celebración, a efec-

- 142 -

ART1CULOS 186 - 187

tuar por los que desean contraer matrimonio ante el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. El antecedente de estas normas está constituido por los artículos 17, 18y 19 de la ley 2393 cuyo contenido ha sido actualizado. En la práctica administrativa estas diligencias no comportan una verdadera instancia previa a la celebración del matrimonio si bien son anteriores a ésta, así sea inmediatamente. Lo importante es que todos los datos y documentos requeridos obren en poder del Registro para levantar el acta de la ceremonia a que se refiere el artículo 191. En las oficinas del Registro se acostumbra tornar dichos datos cuando los futuros esposos solicitan fecha para la misma y retiran la orden para la obtención de los certificados prenupciales llenándose formularios impresos. Además se les solicita que presenten las respectivas partidas de nacimiento. No es de esperar que por haberse tratado las diligencias previas en una ley reciente, como lo es la 23.515, cambie esta prolongada costumbre. a) Presentación de los contrayentes

Debe ser personal, aunque no necesariamente conjunta: puede hacerla, incluso, uno por ambos novios. b) Enunciaciones

Las enunciaciones requeridas comprenden todos los datos necesarios para la identificación de cada contrayente (mes. 1 al 5), la declaración de la habilidad nupcial de éstos si media un anterior matrimonio con indicación del nombre - 143 -

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

y apellido del anterior cónyuge, la designación de lugar en que esta unión fue celebrada y la causa de su disolución. c) Forma

La solicitud debe presentarse por escrito pero si los contrayentes o alguno de ellos no supiera escribir, es suplida por un acta que debe contener las mismas enunciaciones. Ya se ha expresado que, habitualmente, la solicitud y sus elementos se documentan en formularios impresos que provee la oficina del Registro, oficina en que son debidamente asistidos los analfabetos.

2. Documentación

La documentación exigida está especificada en el artículo 187, incisos 1, 2 y 3. a) Es de particularísima relevancia la documentación que prueba la habilidad nupcial de los contrayentes. Teóricamente ineludible, no lo es en la práctica pues el imposibilitado para contraer matrimonio por un ligamen vigente puede limitarse a omitir toda referencia al respecto. De darse efectivo cumplimiento a las disposiciones del decreto-ley 8204/63 y sus complementarias en cuanto a la centralización de datos, la evidencia del ligamen surgiría de la partida de nacimiento. b) La declaración auténtica del asentimiento paterno y materno o tutelar ha de acompañarse si quienes lo otorgan - 144 -

ARTICULOS 186- 187

no lo hacen en la presentación de la solicitud. El requisito no es de cumplimiento insoslayable porque el asentimiento puede otorgarse en el acto de celebración o acreditarse entonces por declaración auténtica (art. 189). c) Asimismo, es suficiente con que el testimonio de la resolución que otorga la venia judicial, en su caso, sea presentado antes de la ceremonia. d) Los certificados prenupciales son exigibles a ambos contrayentes en virtud de las leyes 12.331 y 16.668, esta última que extendió su obligatoriedad a la mujer. Está prevista la excepción para el matrimonio en peligro de muerte (art. 196), pero es sabido que existen normas administrativas en el orden nacional y local que admiten otras excepciones, todas ellas de muy discutible legando& .

3. Testigos

Los testigos del inciso 4 del artículo 187, lo son de la identidad y habilidad nupcial de los contrayentes, es decir, no son los testigos del acto del artículo 188, lo que no impide que las mismas personas desempeñen ambos roles. Se trata de un deficiente recurso para la identificación pero que puede ser el único a disposición de la autoridad pues el inci-

1 Ver BELLUSCIO, Derecho cit., T. I, N°207 ,

- 145 -

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

del artículo 186 acepta tácitamente que los contrayentes puedan carecer de la documentación correspondiente. Es, si cabe, aún más grave que la certeza de su habilidad nupcial quede supeditada al dicho de testigos. El artículo 990 del Código Civil se aplica en cuanto a la capacidad. so 1

- 146 -

Art. 188 El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.

- 147 -

DE LA CELEHR ACION DEL MATRIMONIO

Art. 189 Cuando uno o ambos contrayentes fueren menores de edad, la autorización que este Código requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaración auténtica.

Art. 190 Cuando uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose en estos casos debida constancia en la inscripción,

I, Celebración del matrimonio

En su celebración, el matrimonio es un acto o negocio

jurídico familiar bilateral, solemne absoluto, constitutivo del estado de cónyuge. La solemnidad le es consustancial por su trascendencia para la persona de los futuros esposos y para la sociedad, que no admite comparación con ningún otro acto jurídico, y porque se presenta como culminación de una etapa previa que debe estar signada por la reflexión, el mutuo conocimiento y la consolidación del afecto entre los contrayentes. a) Autoridad competente

Es competente para la celebración del matrimonio el ofi- 148-

.ARTICLILOS 188 - 189 - 190

cial público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con competencia territorial determinada por el domicilio de cualquiera de los contrayentes. Debe recordarse que el comandante de la aeronave es competente para celebrar matrimonios a bordo, según resulta del artículo 85 del Código Aeronáutico (ley 17.285) debiendo remitir copia autenticada al Registro2. El proyecto que obtuvo la sanción de la Cámara de Diputados introducía la competencia consular para la celebración del matrimonio conforme al siguiente texto: "Artículo 183 — Las autoridades diplomáticas y consulares argentinas están facultadas para autorizar matrimonios de argentinos en la sede de la representación de la República, con las mismas atribuciones y deberes que el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, si no se opusiere el derecho del país en donde están acreditadas. Los matrimonios que se celebren en las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas en la República sólo se reconocerán si al menos uno de los contrayentes tuviese la nacionalidad del país al que pertenece la representación diplomática o consular, y que tal país contenga en su legislación normas de reciprocidad en la materia. En el caso de matrimonios consulares se considera lugar de celebración el país al que pertenezca la representación diplomática o consular de que se trate". No puede decirse que la posible introducción del "matri-

2 Se trata de un precepto de difícil justificación a aplicarse en circunstancias totalmente excepcionales (VIDELA ESCALADA, Federico, Manual de Derecho Aeronáutico, Buenos Aíres, 1979, N°143).

- 149-

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

monio consular" fuera recibida con beneplácito por la doctrina civilista, si bien hubo autores que remitieron la cuestión a un criterio de política legislativa más que a un análisis técnico-jurídico3 Belluscio, en opinión que fue compartida por la Comisión mayoritaria del Senado, opinó que era innecesario y contrario a la soberanía nacional el permitir que extranjeros celebren matrimonio en territorio argentino ante funcionarios diplomáticos o consulares de sus países. "No se advierte, por lo demás —escribió—, la necesidad de autorizar a los funcionarios diplomáticos y consulares argentinos en el extranjero a autorizar matrimonios de argentinos, si nada impide a éstos someterse a las formas de la ley del lugar"4 . Vidal Taquini estimó insuficientemente explicada la necesidad de incorporar la competencia matrimonial consular5 y Mazzinghi criticó tanto el aspecto de facultar a los funcionarios diplomáticos argentinos a celebrar matrimonios en el lugar en que desempeñan sus cargos porque tal función es consular y no diplomática, como el de facultar a las representaciones extranjeras a celebrar matrimonios dentro del territorio nacional. "No se advierte a qué responde esa atribución completamente sobreabundante y sin fundarnento"6 El proyecto elevado a consideración del Senado por la Comisión de Legislación General y de Familia y Minoridad en minoría, mantuvo exclusivamente la competencia del oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad 3 Expresiones de Gustavo Bossert en la reunión de expertos convocada por el Honorable Senado de la Nación, Diario de Sesiones del Senado, Anexo (7/8 de mayo de 1987). 4 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al propuesto artículo 183. 5 VIDAL TAQUINI, op. cit., T. XI. 6 MAllINCLII, Objeciones cit., IV, F.

- 150 -

RTICULOS 188- 19- 190

de las Personas que resultó finalmente consagrada en la sanción definitiva de la ley. a.1) Matrimonio a distancia. El artículo 188 rige la competencia para recibir el consentimiento del contrayente domiciliado en la República en supuesto de matrimonio a distancia. a.2) Incompetencia del oficial público. Según el artículo 14 del decreto-ley 8204163, el oficial público no puede 'autorizar inscripciones que se refieran a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; deberá ser reemplazado por el subrogante legal y, a falta de éste, por un funcionario designado al efecto. b) Lugar

El matrimonio es un acto jurídico localizado y debe celebrarse en la oficina del oficial público competente. La celebración excepcional en el domicilio o residencia actual de uno de los contrayentes sólo procede en caso de imposibilidad de éste para concurrir al sitio normal de celebración, aumentándose entonces a cuatro el número de testigos del acto. Aunque la norma no lo exige expresamente, es lógico entender que la imposibilidad debe ser probada tal como disponía el artículo 48 derogado del decreto-ley 8204/63. c) Publicidad

El acto debe celebrarse públicamente, es decir, no ha de

ser secreto. La presencia de los dos testigos exigidos garantiza suficiente publicidad. Cabe, no obstante, la justificación de celebraciones en que se restrinja la presencia de extraños y aun de parientes y amistades de los contrayentes. Hasta - 151 -

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

los testigos podrían faltar sin que se afecte la validez del matrimonio. d) Desarrollo del acto

El acto es muy sencillo y comprende tres momentos: el primero, informativo, en que el oficial público lee a los contrayentes los artículos 198, 199 y 200 que establecen sus derechos y deberes; el segundo, constitutivo del vínculo matrimonial, en que los contrayentes expresan su consentimiento declarando que quieren tomarse respectivamente por marido y mujer; el tercero, de conclusión de la ceremonia, en que el oficial público manifiesta que se ha cumplido como dispone la ley proclamando su resultado: los esposos están unidos en matrimonio7

2. Autorización para el matrimonio de los menores de edad

La celebración de matrimonio de menores de edad requiere un cuarto momento, anterior a la expresión del consentimiento de los contrayentes, en el que los padres o tutores expresan su conformidad con las nupcias. Esta expresión de viva voz puede reemplazarse por documento auténtico

7 No es este el lugar para exponer la controversia relativa al rol del oficial público en la ceremonia matrimonial. Para nosotros "lo que hace es asistir a la realización de un acto jurídico, del cual nacerá el vínculo conyugal, y que, por disposición de la ley, está sujeto a una solemnidad que consiste en que el consentimiento de los contrayentes, base natural del matrimonio, sea expresado en presencia del oficial": MAllINCHI. Derecho cit., loc. cit., N° 105. Ver asimismo BELLUSCIO, Derecho cit., T. 1, N°151.

- 152 -

ARTICULOS 188- 189- 190

que acredite el asentimiento o haberse prestado éste en el transcurso de las diligencias previas (art. 187, inc. 2).

3. Contrayente o contrayentes que ignorasen el idioma nacional

La ley dispone que sean asistidos por un traductor público matriculado o, si no lo hubiere, por un intérprete reconocidamente idóneo, circunstancia que debe constar en el acta de celebración.

- 153 -

Art. 191 La celebración del matrimonio se consignará en un acta que deberá contener: 1) La fecha en que el acto tiene lugar; 2)El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) El nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4)El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado; 5) El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que es requerido; 6) La mención de si hubo oposición y de su rechazo; 7) La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; 8)El nombre y apellido, edad, número de docu-155-

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

mento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto.

Art. 192 El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en él o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo.

I. Acta de celebración del matrimonio

a) Contenido

texto del artículo 191 es muy claro con respecto al contenido del acta de celebración del matrimonio, El

b) Firma

La firma del acta sigue inmediatamente a la conclusión de la ceremonia procediendo la firma a ruego de los que no pudieren o supieren firmar. c) Valor probatorio del acta

El acta es la prueba directa del matrimonio, de la cual las otras admitidas (art. 197) son testimonio, copia, certificado o constancia, d) Copia

Véase el artículo 194, - 156 -

Art. 193 La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio.

1. Exclusión de modalidades del consentimiento matrimonial

El terna del artículo 193 ha sido analizado al estudiar el consentimiento matrimonial en el artículo 172.

Art. 194 El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas entregará a los esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se expedirá en papel común y tanto ella como todas las actuaciones, las que no tributarán impuesto de sellos, serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.

Art. 195 Si de las diligencias previas no resultara probada la -157

-

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposición o se hiciese denuncia, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que dará copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil.

1. Suspensión de la ceremonia

El oficial público debe suspender la ceremonia en los tres supuestos descriptos en el artículo 195, es decir, inhabilidad de los contrayentes, oposición o denuncia de impedimentos. La suspensión será transitoria, si se prueba la habilidad, se rechaza la oposición o se desestima la denuncia; o definitiva, en caso contrario, al menos, mientras no desaparezca el obstáculo legal para la celebración (ver. com . al art. 184). Es razonable admitir que el oficial público también puede suspender la ceremonia cuando en su transcurso y personalmente, constate graves irregularidades como presión sobre la voluntad de los contrayentes o falta de discernimiento por embriaguez o intoxicación o, incluso, que lo haga porque tiene conocimiento directo de la existencia de impedimentos.

8 Ver autor recién citado, op. y km. cit., N° 106.

-158 -

Art. 196 El oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico, y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del artículo 191 y la remitirá al oficial público para que la protocolice.

1. El matrimonio en peligro de muerte

El artículo 196 regula el supuesto de forma extraordinaria de celebración del matrimonio, el llamado matrimonio in extremis o en peligro de muerte.

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DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO a) Antecedentes

El matrimonio en peligro de muerte estaba previsto en el artículo 46 de la ley 2393 de esta manera: los requisitos para su procedencia eran la enfermedad en peligro de muerte padecida por uno de los contrayentes comprobada con certificado médico o, en su defecto, el testimonio de dos vecinos, y la voluntad de aquéllos de "reconocer hijos"; se prescindía de todas o algunas de las formalidades previas; la celebración podía efectuarse ante cualquier funcionario judicial cuando hubiera peligro en la demora, se redactaba un acta volante en la cual se cumplimentaban los requisitos exigidos normalmente salvo lo relativo al rechazo de la oposición y dicha acta se remitía al oficial público del Registro Civil para ser protocolizada. La doctrina había criticado unánimemente g el requisito de la decisión de los contrayentes de reconocer hijos por cuanto la figura correspondiente era, en todo caso, la legitimación y no el reconocimiento de hijos que no exigía el matrimonio de los progenitores, justificándose la celebración extraordinaria por el interés moral de los contrayentes aunque no tuvieran descendencia. Los tres proyectos de reforma del Código Civil suprimieron este requisito (Bibiloni, art. 29 del Título del matrimonio; Proyecto de 1936, art. 356; Anteproyecto de 1954, art. 1432). Sobre él incidió la ley 23.264 porque la unidad de la filiación allí consagrada tomó inútil transformar el status de hijo extramatrimoniaI en el de hijo matrimonial. En consecuencia, el artículo 18 de la ley mencionada derogó expresamente los artículos 311 9 BELLUSCIO, Derecho cit., T, 1, N° 3281MAllINGHI, Derecho cit., T. 1, N°109; SPOTA, Tratado cit., T.11, Vol. 1(11), N° 103, etcétera.

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ARTICULO 196

a 323 del Código Civil relativos a la legitimación. Razonablemente debió entenderse, a partir de entonces, que el artículo 46 de la ley 2393 quedaba tácitamente modificado en el requisito de la intención de los contrayentes de "reconocer hijos"I° , pero no que toda su preceptiva había sido tácitamente derogada como se interpretó en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de alguna jurisdicción local, conclusión excesiva porque uno solo de los dos requisitos gramaticalmente exigibles era conculcado por la supresión de la legitimación y no, por cierto, el que confería relevancia al instituto. El matrimonio in extremis satisface una necesidad social y jurídica que no había razón para substraer a la protección que le brinda la forma excepcional de celebración del matrimonioll . Las VI Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina (Paraná, 1987) recomendaron que "para la celebración del matrimonio in extremis no debía exigirse como requisito la voluntad de los contrayentes de 'reconocer hijos' ". El texto que recibió sanción de la Cámara de Diputados fue del siguiente tenor: "Artículo 182 — El oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, cuando se justificase que alguno de !os futuros esposos se encuentra en peligro de muerte. Cuando hubiere peligro en la demora, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante cualquier funcionario judicial, quien deberá levantar acta de la celebración 10 Ver nuestra obra La filiación, Santa Fe, 1986, N°253. 11 Nuestra ponencia a las VI Jornadas Científicas de la Magistratura argentina (Paraná, 1986). - 161 -

DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

y remitirla al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para su protocolización". Le fue objetado el insistir en la incoherencia del texto de la ley 2393 que en el primer párrafo mentaba el "peligro de muerte" y en el segundo el "peligro de la demora" cuando, en verdad, el primero es suficiente riesgou . La redacción final del artículo sustituyó el comienzo del segundo párrafo por una fórmula más razonable en su contexto. b) Interpretación

b.1) Requisito. El requisito de procedencia de la celebración excepcional es la enfermedad en peligro de muerte de uno de los contrayentes comprobada con certificado médico o, supletoriamente, .con la declaración de dos vecinos, prudentemente admitida acogiendo las diferencias socio-económicas de las diversas zonas del país. La referencia legal al certificado médico implica que el riesgo de muerte debe surgir de una enfermedad o daño físico y no de otra circunstancia que lo comporte por evidente que sea el peligro. b.2) Funcionario competente. En caso de no poder ser encontrado el oficial público del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, es competente. cualquier magistrado o funcionario judicial. La mención expresa de los primeros supera el silencio de la redacción anterior al respecto, que debía ser superada por vía de interpretación. b.3) Formalidades prescindibles. El artículo 196 alude a las formalidades de la celebración del matrimonio "que 12 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al propuesto artículo

182 y Comisión del Senado en mayoría.

- 162 -

ARTICULO 196

deban precederle", luego, se refiere a lo dispuesto en los artículos 186 y 187. Todos los datos que se solicitan en las diligencias previas serán suministrados en el momento del acto y pueden dejarse de lado los que no hacen estrictamente a la identidad de los contrayentes. La documentación mentada en el artículo 187 también es prescindible así como los testigos de conocimiento del inciso 4 del citado artículo. Procede la celebración del matrimonio a pesar de la oposición o de la denuncia de impedimentos: el vínculo podrá ser después anulado si corresponde. Se requerirán los datos que deben constar en el acta (art. 191), lo que supone la exigencia de un requisito de fondo: el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio, del juez. No se dispone expresamente que quepa omitir las formalidades de la ceremonia pero es razonable que no se pierda tiempo en la lectura de textos. Puede dejarse de lado la presencia de los testigos del acto si hubiera dificultad en conseguirlos a pesar de que puedan serlo personas que no conozcan a los contrayentes. El acta se escribe en hoja volante y se remite al oficial público para que proceda a su protocolización. El artículo 47 de la ley 2393 no tiene equivalente en la legislación actual, que en nada prevé la publicidad del matrimonio.

- 163-

CAPITULO VII DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO 167

ARTICULO 197 1. Antecedentes 2. Ley que rige la prueba del matrimonio en cuanto al tiempo

167

168

3. Matrimonio cuya prueba se rige por el artículo 197, redacción de la

168

168

ley 23 515 4. Prueba ordinaria 5, Prueba supletoria

169

a) Requisito de procedencia de la prueba supletoria b) Trámite 6, Posesión de estado y prueba del matrimonio



7. Inscripción de la sentencia



169 170 171



172

CAPITULO VII

DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

CAPITULO VII DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

Art. 197 El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad. La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su existencia.

1. Antecedentes

El texto es el del proyecto de Comisión en minoría de la - 167 -

DE L. PRUEBA DEL MATRIMONIO

Cámara de Senadores ante una sugerencia de Belluscio y de la misma Comisión en mayoría.

2. Ley que rige la prueba del matrimonio en cuanto al tiempo

A la prueba del matrimonio se aplica la ley vigente al día de su celebración según el principio general en materia de prueba de los actos jurídicos. La ley 23.515 ha venido así a inaugurar una nueva etapa en la evolución del derecho argentino pertinente sin afectar el régimen probatorio de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del Código Civil, entre la fecha de ésta (1° de enero de 1871) hasta su último día (30 de noviembre de 1889 inclusive), entre la fecha de entrada en vigencia de la ley 2393 (1° de diciembre de 1889) hasta el 21 de junio de 1987 inclusive, régimen para cuyo análisis nos remitimos a los distintos Tratados de Derecho de Familia.

3. Matrimonios cuya prueba se rige por el artículo 197, redacción de la ley 23.515

El artículo 197 del Código Civil en su redacción de la ley 23.515 rige la prueba de los matrimonios celebrados a partir del día 21 de junio de 1987 inclusive.

4. Prueba ordinaria

Prueban el matrimonio los siguientes documentos expe- 168 -

ARTICULO 197

didos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: el acta de celebración, sus copias, los certificados de aquélla, la libreta de familia. Se trata de los medios probatorios admitidos para la prueba de los matrimonios celebrados a partir de la entrada en vigencia del decreto-ley 8204 del 27 de noviembre de 1963, si bien no unánimemente, en virtud de la disposición del artículo 24 del mismo que reconoció que los "testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualquier otro documento expedido por la Dirección General (del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas) y sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina, crean la presunción legal de la verdad de su contenido, en los términos prescriptos por el Código Civil". Se trata, efectivamente, de instrumentos públicos. El-artículo 197 armoniza así con el citado decreto que se halla vigente en la norma reproducida.

5. Prueba supletoria

a) Requisito de procedencia de la prueba supletoria

La procedencia de la prueba supletoria del matrimonio depende de la imposibilidad de presentar la ordinaria. Las causas de la imposibilidad no están enunciadas en la ley, con un método plausible dada la dificultad de configurar exhaustivamente casos determinados, como pretendía hacer el artículo 98 de la ley 2393, sin que la enunciación no resulte meramente ejemplificativa. - 169 -

DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

b) Trámite

La prueba supletoria del matrimonio se rinde a través de un proceso de estado (ejercicio de la acción de reclamación del estado de cónyuge) con dos momentos sucesivos necesarios, y culmina, si la demanda es acogida, con una sentencia declarativa de estado. En una primera etapa debe justificarse la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria mediante documentos que lo demuestren (por ejemplo, constancia emanada de la Dirección General del Registro del Estado y Capacidad de las Personas que certifique la destrucción de determinados archivos). Una vez admitida la procedencia de la prueba supletoria, en una segunda etapa, ha de probarse la celebración del matrimonio para lo cual se aceptan todos los medios de prueba directos (fotografías, testimonios de asistentes al acto, publicaciones periodísticas) e indirectos (por ejemplo, documentos de los cuales se deduzca el estado civil) que, en su conjunto y a través de una apreciación exigente, conduzcan a la formación del convencimiento del juez sobre la realización efectiva de la ceremonia nupciall La prueba del matrimonio religioso no es actualmente indicio de celebración del matrimonio civil porque no se exige éste como requisito previo para la celebración religiosa, ni hay correlativa obligación del ministro del culto de comprobar que la ceremonia laica ha tenido lugar.

1 La similitud de los textos de la ley 2393 y la vigente brinda actualidad

la jurisprudencia sobre aquélla. -170-

a

ARTICULO 197 6. Posesión de estado y prueba del matrimonio

La redacción actual mantiene la relativísima trascendencia de la posesión de estado de cónyuges para la prueba del matrimonio que ya dispuso el artículo 101 de la ley 2393. Insuficiente para demostrar la celebración de las nupcias, tiene eficacia para sanear los defectos de las formalidades prescriptas si el acta existe de manera tal que no podría alegarse la inexistencia del matrimonio. La oración final del texto permite eludir las críticas que la disposición análoga pero no idéntica del artículo 101 merecía, al menos para quienes se enrolan en la tesis de la especialidad de las nulidades matrimoniales, porque en la ley 2393 se hablaba de "invalidez" del matrimonio y ella no podría resultar de la inobservancia de prescripciones formales a falta de disposición que lo dispusiera. Según Belluscio, el texto hoy sustituido resultaba aplicable cuando los defectos formales podrían poner en duda la existencia del matrimonio por no resultar con certeza, del acta, que los contrayentes hubieran expresado su consentimiento ante el oficial público competente (entre otros ejemplos imaginables, menciona la falta de firma del acta por el oficial público o por ambos o uno de los contrayentes, o el acta en que se hubieran omitido los nombres de los esposos)2. La redacción vigente reemplazó "invalidez" por "inexistencia", respondiendo así a la crítica y proporcionando un argumentó valioso a favor de la consagración de la especialidad de las nulidades matrimoniales a través de la ley 23.515. 2 BELLUSCIO, Derecbo cit., T. 1, N° 333 y sus ...observaciones citadas.

- 171 -

DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO 7. Inscripción de la sentencia

Los artículos 99 y 100 de la ley 2393 no tienen equivalente en los textos de la ley 23.515. No obstante, la sentencia debe ser inscripta en el Registro por aplicación, así sea analógica, de los artículos 66, 67 y 68 del decreto-ley 8204/63.

- 172-

CAPITULO VIII DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES 175

ARTICULO 198 1. Consideraciones comunes a los temas del Capítulo VIII del Código Civil (según ley 23.515)

al Reciprocidad

175 176 177

b) Orden Público c) Permanencia

177

d) Contenido

177

2. Evolución legal

178

a) Código Civil

178

b)



178

Ley 2393

el Ley 11.357

179

d) Convención Interamericana de Bogotá e)

Constitución de 1949

f)

Ley 17.711

179 179

180

g) Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) 180 h) Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

180

Consideración común a las dos convenciones precedentes

181

3. Sanción de fa Cámara de Diputados

181

4.



181

182

a) Antecedentes

182

h) Caracteres

i)

Legislación extranjera

5. Deber tic fidelidad

182

b.1) Reciprocidad

182

h.2)

Orden público

182

h.3)

Permanencia

182

b.4) Sanciones .

6. Deber de asistencia a)

Antecedentes

b)

Comprensión

184

184

...........

184

186

c) Asistencia moral. Sus caracletes

186

186

c.1) Reciprocidad

e.2)

Permanencia

186

e.3)

La asistencia moral en caso de enfermedad

187

c.4) Sanciones

187

187

d) Asistencia material d.1)

Caracteres

188

d.2)

Sanción por iticunpiimieOt6

192 (95

ART1CULOS 199 Y 200

195

1. Deber de cohabitación a)

Antecedentes

b)

Concepto



195

196 196

e) Caracteres

c.1)

Reciprocidad

196

c.2)

Permanencia

196

c.31 Imperatividad

197

.

199

2. El débito conyugal

200

3. Fijación de la residencia familiar

d) Sanciones

200

a) Antecedentes

200

h) Norma correlativa

201 202

e) Interpretación

202

c.)) Superación del desacuerdo conyugal . ........ c.2) Residencia familiar y domicilio

202

c.3) Domicilio conyugal

204

c,4) Caso de separación de hecho

204

c.5 ) Permanencia del domicilio de los cónyuges durante el trámite del juicio de anulación, separación personal o divorcio . c 6) El domicilio del cónyuge y la muerte del consorte

205 205

c,7) Extinción del domicilio de los cónyuges en el lugar de cohabitación

2(15

CAPITULO VIII

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

CAPITULO VIII

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

Art. 198 Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.

1. Consideraciones comunes a los temas del Capítulo VIII del Código Civil (según ley 23.515)

Al igual que nuestras leyes, la mayoría de las legislaciones positivas vigentes no conceptúan el matrimonio. Pero en todas se enumeran los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges. Se ha escrito del derecho francés: "Desde el punto de vista sicológico, este análisis traduce bien la realidad de los hechos: es seguro que el contenido del consentimiento exigido por el artículo 146 reside en la voluntad de ser esposos con todas las obligaciones y derechos que comporta". Es que en esos derechos y deberes toma cuerpo la institución del matrimonio, lo que el derecho canónico expresa como "un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma 1 FOULON - PIGANIOL, C. I, Le mariage "simulé", en Revue Trimestrielle de Draft Civil, 58, 217 y ss., N°22.

- 175 -

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

índole al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon 1055) con las propiedades de unidad e indisolubilidad (canon 1056), y que, con una orientación diametralmente opuesta, el Código de Familia checoslovaco define en términos de "comunidad de vida armónica, firme y durable " (art. 1). El derecho positivo se limita a disponer un sistema de derechos y deberes entre los cónyuges, que, en conjunto, da las bases sustanciales para que se instaure la comunidad de vida a que los cónyuges acceden por el 'teto jurídico de celebración del matrimonio. Tales derechos y deberes constituyen el mínimo indispensable para que la comunidad se establezca, le son esenciales y no pueden apartarse de los valores morales que clara y directamente inciden sobre la institución matrimonial ni de los elementos definitorios que marca el derecho natura12. En cuanto derechos, los que invisten los cónyuges son derechos subjetivos familiares, poderes reconocidos a la persona para la satisfacción de los intereses como miembro de la familia, protegidos por la ley en su condición de factores relevantes en la gestión del Bien Común. Son medios para el logro del fin personal, para realizarse personalmente mediante el matrimonio y la paternidad-maternidad. Los rasgos más característicos de los derechos emergentes del matrimonio son los siguientes: a) Reciprocidad

El sujeto de ellos tiene junto a sí al titular de un derecho 2 Ver MAllINGH1, Derecho cit., T. 11, N°156.

- 176 -

ARTICULO 198

subjetivo idéntico al suyo, lo que se expresa comúnmente con la calificación de recíproco, de manera que al derecho de uno de los esposos se yuxtapone el deber correspondiente al derecho subjetivo paralelo del otro consorte, por eso cada esposo es sujeto simultáneamente de un derecho y un deber con respecto de aquél. No se trata de un derecho que sea al mismo tiempo deber, sino de una yuxtaposición que torna inseparable el derecho y el deber sin que se confundan, pues ambos conservan su propia naturaleza y lógica autonomía. b) Orden público

Las normas sobre derechos y deberes de los cónyuges son de orden público, ajenas, por lo tanto, a la voluntad de los esposos dada la trascendencia del matrimonio para la sociedad. Las modificaciones que se admitan a su régimen legal tienen siempre sustento normativo y requieren alguna forma de intervención judicial. e) Permanencia

Los derechos y deberes matrimoniales participan de la permanencia del matrimonio e, incluso, la sobrepasan en vida de los ex cónyuges en supuestos legalmente previstos. d) Contenido

Pueden ser personales o patrimoniales. Los que se enumeran en el Capítulo VIII del Código Civil según la ley 23.515 son los personales si bien el alimentario configura el aspecto patrimonial de la debida asistencia conyugal. Los de carácter patrimonial encuentran su regulación en otras disposiciones del mismo Código, especialmente en los artículos 1217 y siguientes referidos a la denominada sociedad conyugal. - 177-

DEIDICHOS Y DEBERES DE LOS CONYU(;ES 2. Evolución legal

La legislación argentina ha evolucionado en materia de derechos y deberes de los cónyuges con una trayectoria que necesariamente requiere distinguir entre lo personal y lo patrimonial con incidencias correlativas. Priva en ambas un denominador común: la progresiva aceptación de la igualdad jurídica de los cónyuges. Se señala lo relativo a los derechos y deberes personales y el tema del nombre de la mujer casada se analiza en el comentario del artículo 4 de la ley 23.515. a) Código

Civil

Establecía el deber de fidelidad recíproca con sanción civil de divorcio no vincular por culpa del que lo había infringido y sanción criminal del adulterio (art. 184); el deber de cohabitación con facultad del marido de fijar el lugar de residencia y de pedir medidas policiales para el reintegro de la esposa al hogar con derecho a negarle alimentos, si bien los tribunales podían eximir a la esposa de esta obligación cuando de su cumplimiento resultare peligro para la vida (arts. 185 y 187); el deber de asistencia material se centraba en el marido con derecho de la esposa a pedir judicialmente alimentos y litisexpensas (art. 185). Estas normas estaban acompañadas por la incapacidad civil de la esposa considerada incapaz de obrar con incapacidad relativa (art. 55, inc. 2) y representación general y necesaria de su marido (art. 57, inc. 4), siendo el domicilio legal de aquélla el de su cónyuge (art. 90, inc. 9). b) Ley 2393

Estos derechos y deberes no fueron modificados por la - 178-

ARTICULO 198

ley 2393, con algunas diferencias terminológicas y la sustitución de las medidas "policiales" por medidas "judiciales" para el reintegro de la esposa al hogar (arts. 50, 51 y 53). Los artículos 55, 57 y 90 del Código Civil no fueron afectados. c) Ley 11.357

No estableció en forma clara cuál era la regla en cuanto a la capacidad o incapacidad de obrar de la mujer casada. d) Convención Interamericana de Bogotá

La Convención Interamericana de Bogotá de 1948 ratificada por la ley 14.467 acordó que los Estados signatarios convenían en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre. Se estimó que era autoejecutoria y que eliminaba la incapacidad residual de la mujer casada sin afectar al régimen de atribución de preferencias que el Código Civil y la ley 11.357 establecían a favor del marido o de la mujer cuando se trataba del ejercicio de funciones que hacen conveniente el ejercicio unipersona13. De esta manera se justificó la continuidad de la fijación del hogar conyugal por el esposo. e) Constitución de 1949

Consagró la igualdad jurídica de los cónyuges (art. 37) y en el artículo 24 la supeditó, junto a otras garantías consti3 Sobre esta interpretación de la Convención de Bogotá: Segundas Jornadas de Derecho Civil (Corrientes, 1965), p. 41 y ss. y sus referencias, en especial a GUASTAV INO, Elías P., Régimen jurídico de los cónyuges después de la ratificación de la Convención de Bogotá de 1948, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, N°107-108, 89.

- 179 -

DERECHOS Y DERERES DE LOS CONYUGES

tucionales, a la reforma de la legislación entonces vigente lo que no se concretó en el período 1949-1955. f) Ley 17.711

La ley 17.711 incidió sobre el deber de fidelidad y superando las discusiones planteadas hasta entonces al respecto, estableció que permanecía más allá del divorcio. Incorporó, en efecto, una acción para equiparar el inocente al culpable por haber aquél incurrido en adulterio, infidelidad o actos de grave inconducta moral (art. 71 bis) y la correlativa exclusión hereditaria conyugal (art. 3574). Asimismo, modificó el aspecto patrimonial del deber de asistencia si bien manteniendo el acento en la obligación marital (art. 51) y dispuso decididamente la capacidad civil de la mujer casada dando nueva redacción al artículo 1 de la ley 11.357. g) Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)

Fue ratificada por la ley 23.054 de 1984 y no se estima autoejecutoria, al menos en la totalidad de su contenido. En el apartado 4 del artículo 14 dispone: "Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo". h) Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

Mediante la ley 23.179 de 1984, la República Argentina ratificó la Convención del epígrafe aprobada por la Asam- 180-

ARTICULO 198

blea General de las Naciones Unidas en 1979/81. No recae sobre los derechos-deberes personales conyugales salvo en la única diferencia que podría haberse considerado discriminatoria y que era la configurada por el domicilio legal de la mujer casada (art. 90, inc. 9 del Código Civil) con la facultad del marido para fijarlo y la obligación de la esposa de habitar en ese lugar bajo sanción4. i) Consideración común a las dos convenciones precedentes

La sanción de normas expresas dentro de la ley 23.515 confirma la cualidad no ejecutoria de las mismas en lo que hace a las cuestiones aquí tratadas.

3. Sanción de la Cámara de Diputados

El artículo 185 del texto sancionado por Diputados reza: "Los esposos gozan de iguales derechos..." Le fue criticado no referirse a la igualdad de deberes.

4. Legislación extranjera

El artículo 66 del Código Civil español consagra: "El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". El artículo 143 del Código Civil italiano según la ley de 1975, 4 Nuestro trabajo: Derecho Civil argentino y convención sobre la eliminación de todas la formas de discriminación contra la mujer, en La Ley 1984-C,

1133.

5

BELLUSCIO, en „.ohservaciones cit. y Comisión en mayoría del Senado. - 181 -

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

bajo el título Derechos y deberes recíprocos de los cónyuges estatuye: "Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes" (primer párrafo). Es idéntica la oración inicial del artículo 137 del Código venezolano de 1982.

5. Deber de fidelidad

a) Antecedentes El proyecto del diputado Harta y otros reprodujo la primera oración del artículo 50 de la ley 2393. También lo hizo el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. El texto vigente es el de la Comisión en minoría del Senado. Está consagrado universalmente en forma expresa. 13) Caracteres

El artículo 179 se limita a enumerar el deber de fidelidad (amor exclusivo entre los cónyuges) sin ninguno de los aditamentos del artículo 50 de la derogada ley 2393. Esto no significa que se modifiquen sus caracteres que le son sustanciales y propios de todos los derechos-deberes de los esposos. b.1) Reciprocidad. El deber de fidelidad pesa sobre uno y otro consorte con igual exigencia y posibilidades de violación. b.2) Orden público. Es, obviamente, un deber imperativo. b.3) Permanencia. La derogación de la ley 2393 implica la derogación de su artículo 71 bis, habiéndose modificado también el precepto del artículo 3574 del Código Civil. Ca- 182 -

ARTICULO 198

bría, en consecuencia, cuestionar si el deber de fidelidad subsiste después de la separación personal de los cónyuges. La respuesta es afirmativa porque la consecuencia de este tipo de proyección del conflicto conyugal es el cese del deber de cohabitación según resulta del artículo 206 y, en general, de todo el contenido del Capítulo X. La violación del deber de fidelidad después de la separación personal, no es inoperante ya que el artículo 210 preceptúa- que el derecho alimentario cesa si el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge y el artículo 211 atribuye

idéntica consecuencia a tales comportamientos en cuanto al derecho a la vivienda organizado en dicha norma. D'Antonio acertadamente estima que se trata de una verdadera equiparación del inocente al culpable, dotada de la acción correspondiente para su exclusión de tales derechos y que todo ello presume "la subsistencia de la exigibilidad de Conductas para el inocente que enmarcan en su gran mayoría en las típicas observancias del deber de fidelidad consagrado por el artículo 198 como uno de los que rigen durante el estado de familia conyugal"6. A su vez, el deber de fidelidad parecería extinguirse con el divorcio vincular que restituye la aptitud nupcial a los ex cónyuges. Pero también entonces cesa el derecho alimentario y a la vivienda cuando el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro divorciado (además de cuando contrae nuevas nupcias) (art. 218) y el razonamiento se resiste a fundar esta consecuencia en el Abuso del Derecho o, como sustenta Zannoni, en una circunventio 6 D'ANTONIO, op. cit., comentario al artículo 210.

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DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

legis fraudulenta7. D'Antonio ofrece también aquí la pauta exacta si bien es desconcertante: del vínculo extinguido por el divorcio "emerge sin duda la existencia de un deber de fidelidad, traducido en la exigencia de abstención de trato sexual con terceras personas con alcances concubinarios, el cual puede ser igualmente vulnerado a través de injurias graves por una relación de la misma índole que no llegue a tipificar concubinato"8 El deber de fidelidad, por lo tanto, no ha perdido su cualidad de permanente pese a la introducción del divorcio vincular en nuestro derecho.

b.4) Sanciones. Son sanciones civiles para el cónyuge que violó el deber de fidelidad, la separación personal por adulterio o por injurias graves que comporten infidelidad moral (art. 202, inc. 1 y 4), el divorcio por dichas causales (art. 214, inc. 1), con culpabilidad del consorte que incurrió en la violación en ambos supuestos (art. 235). La sanción penal figura en el artículo 118 del Código correspondiente, registrándose algún intento legislativo de supresión de la figura criminal.

6. Deber de asistencia a) Antecedentes

La reciprocidad del deber no estaba expresamente prevista ni en el Código Civil ni en la ley 2393 aunque siem7 ZANNONI, op. cit., comentario al articulo 210, 8 D'ANTONIO, op. cit.. comentario al artículo 218, 20.

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ARTICULO 198

pre fue considerada ineludible exigencia de la comunidad creada por el matrimonio. Es laudable su mención formal. Así figura en el proyecto de Horta y otros ("Ambos cónyuges están obligados.., a prestarse todos los recursos que sean necesarios"); Perl y otros ("Los cónyuges se deben prestar asistencia y apoyo recíprocos"); Furque y Terrile ("Los cónyuges se deben prestar asistencia y apoyo recíprocos"). Particularmente detallada es la redacción del proyecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass para el artículo 51 de la ley 2393: "Ambos cónyuges deben vivir juntos y contribuir con su trabajo y las tareas domésticas a la plena satisfacción de las necesidades de ambos y las de los hijos menores o incapaces a su cargo. Estas necesidades deben ser soportadas por el marido y la mujer según las posibilidades de cada uno, teniendo en cuenta que los trabajos domésticos y el cuidado de los hijos deben considerarse como contribución a la satisfacción de las necesidades de la familia. Uno de los cónyuges puede ser demandado para que se le condene a abonar, de acuerdo a sus posibilidades económicas, una asignación dineraria en concepto de alimentos que contribuya a solventar las necesidades económicas de la familia". Puede observarse que la precedente redacción considera la asistencia familiar más bien que la asistencia conyugal e insiste sobre preceptos de la potestad paterno-materna. La legislación extranjera era y es explícita. Por ejemplo, el artículo 214 del Código Napoleón, vigente, ya mencionó la asistencia entre los mutuos deberes conyugales; el artículo 143 del Código Civil italiano, conforme a la ley de 1975, menciona la obligación de asistencia moral y material y de la.colaboración en el interés familiar; el artículo 67 del Có- 185 -

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

digo Civil español estatuye la obligación de "socorrerse mutuamente" y en idénticos términos se refiere a la asistencia el Código de Venezuela (art, 137, segunda oración del primer párrafo). b) Comprensión La asistencia conyugal comprende las expresiones de la amistad en grado eminente. Traduce la relación afectiva de los esposos y abarca la asistencia moral y la asistencia material económica. La asistencia moral implica el particular respeto y deferente atención con que debe tratarse al consorte y el compartir efectivamente sus alegrías, preocupaciones, dificultades y sufrimientos, abarcando toda clase de auxilio en la enfermedad así como la colaboración en las tareas del hogar y hasta la ayuda en la actividad profesional acorde con las circunstancias. La asistencia material implica la ayuda en la satisfacción de las necesidades económicas del cónyuge y tiene su mínima manifestación en los alimentos. c) Asistencia moral. Sus caracteres

c.1) Reciprocidad. Los consortes se deben asistencia moral el uno al otro. c.2) Permanencia. No todos los contenidos del deber de asistencia moral subsisten después de la separación legal y el divorcio. Los artículos 210 y 218 al referirse a injurias graves susceptibles de cometerse después de ellos, no pueden tener en consideración sino el respeto propio de toda relación de alteridad que han de seguir guardándose los separados o divorciados y su apreciación judicial se efectuará con

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criterios menos estrictos que cuando se tienen en cuenta situaciones de esposos convivientes. c.3) La asistencia moral en caso de enfermedad. Merece ser subrayado el contrasentido en que incurre la ley consagrando, por una parte, el deber de asistencia moral y admitiendo, por otra, que la enfermedad del consorte constituya causal de separación personal y, mediatamente, de divorcio. Es el caso de las alteraciones mentales graves, el alcoholismo y la drogadependencia (arts. 203, 216 y 238), supuesto que apela al extremo de la solidaridad conyuga19. La incoherencia no se atenúa porque se procure e1 apoyo material, la vivienda y la ayuda para la curación del enfermo después de la separación legal o del divorcio y aun después de la muerte del consorte obligado y que aquél conserve el llamamiento hereditario (arts. 208, 211 y 3574). c.4) Sanciones. Las faltas al deber de asistencia moral constituyen injurias graves que son causal de separación personal y de divorcio (arts. 202, inc. 4 y 214). d) Asistencia material

Los alimentos entre cónyuges revisten características especiales si media anulación del vínculo, separación personal o divorcio y están previstos en los artículos 221, inc. 1, 222, inc. 1, 207, 208, 209, 210, 217, 218 y 236 a cuyo comentario de D'Antonio nos remitimos. En este apartado se considera el deber de asistencia ma-

9 Ver ídem, comentario al artículo 203. - 187-

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

terial, que incluye también los alimentos, pendiente la normal convivencia matrimonial. di) Caracteres d.1.1) Reciprocidad. No existe diferenciación entre marido y esposa ni orden de prelación entre ellos. Resulta así de la redacción del artículo 198 y de que las disposiciones citadas en el párrafo anterior distinguen sólo entre culpable e inocente de la separación personal o del divorcio y entre cónyuge de buena y de mala fe del matrimonio anulado, o atienden a la necesidad insuperable de cualquiera de los esposos. Por otra parte, hay preceptos dentro del régimen patrimonial matrimonial que lo confirman: deudas contraídas por un cónyuge son exigibles al otro si su finalidad fue la de satisfacer necesidades del hogar (art. 6 de la ley 11.357) y tienen cualidad de definitivamente comunes (art. 1275, inc. 1 del Código Civil), Es indiscutible que todo esto comporta que el patrimonio de ambos esposos ha de encontrarse al servicio de ellos mismos y de la familia, pero ¿significa también que cada uno debe procurar recursos para la asistencia del otro? Es decir, ¿comporta el deber de la mujer de realizar tareas remuneradas fuera del hogar? Antes del debate de la ley 23.515, Belluscio se pronunciaba no en contra de la reciprocidad del deber asistencial sino de hacer recaer el sostenimiento del hogar sobre ambos esposos, al margen de que esa contribución se realice de hecho si los dos cuentan con recursos suficientes. Opinaba que no cabe imponer a la esposa que se dedique a actividades lucrativas teniendo en cuenta que tan respetable como su deseo de ejercer una actividad fuera del hogar es el de dedicar- 188-

ARTICULO 198

se por entero a su cuidado, que las tareas domésticas tienen un alto valor moral en apoyo de la familia y que la esposa nunca se desentiende de ellas. Opinaba que "una legislación que estableciese la contribución de ambos cónyuges a los gastos del hogar simplemente en proporción a sus patrimonios o a sus recursos constituiría una desigualdad notoria en contra de la mujer, al negar valor a la dirección del hogar o el desempeño de tareas de éste y al cuidado de los hijos"1°. Tales criterios fueron sustancialmente reiterados en el debate de expertos que convocó la Comisión de Legislación General, Familia y Minoridad del Senado, viniendo a unirse a la crítica que la propuesta de Diputados había provocado en la generalidad de la doctrina: Mazzinghi sostuvo no conocer ninguna voz femenina autorizada que hubiera reclamado el cambio del régimen de la ley 2393 y que "su arraigo en nuestras costumbres aparece claramente en el fervor que, de ordinario, ponen las mujeres casadas en el reclamo judicial de alimentos"11 ; Vidal Taquini calificó la modificación de "resultado altamente desvalioso", y Scala la consideró injustificada tanto social como sicológicamente12. En el debate de expertos convocado por el Senado, Grosman precisó los alcances de la alternativa con expresiones que es importante transcribir: "El principio de la igualdad jurídica de los cónyuges de modo alguno implica la obligación para la mujer de realizar una actividad extradoméstica ni tampoco que el marido pierda su responsabilidad con respecto al mantenimiento del hogar. 10 HELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N°513. 11 MAllINGHI, Objeciones cit., IV, 6. 12 O. cit., XII y comentario al artículo 186, respectivamente.

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El principio de igualdad para ambos implica exclusivamente la reciprocidad en el deber de asistencia. La forma en que cada uno de ellos —marido y mujer— harán su aporte al hogar conyugal dependerá de cada organización familiar. Evidentemente, si la mujer está dedicada al cuidado del hogar y de los hijos es el marido el que deberá hacer el aporte realizando la actividad extradoméstica. Los aportes serán mayores o menores según la actividad que cada uno desarrolle. Por lo tanto, no existe con este principio de igualdad, riesgo de que el hombre eluda el cumplimiento de sus obligaciones hogareñas. Esta norma solamente pretende introducir el principio de coparticipación en el manejo de la familia. Esto significa que desaparece la rígida división de roles dentro de ella". Parece que no es otro el alcance de la posición de Bossert y Zannoni que aparecen como los principales defensores de la igualdad conyugal en materia de asistencia. De la exposición efectuada por el primero en la citada reunión nos limitamos a recordar unos párrafos: "...hoy tenemos razón al afirmar que el deber de asistencia es recíproco. Esto significa que ambos tiran del mismo carro en lo afectivo y en lo económico, en la medida de lo posible. Cada matrimonio organiza de acuerdo a su cultura y a su situación económica la vida en común. Si la ley dice que ambos cónyuges se deben recíprocamente asistencia y alimentos, esto no obliga a la mujer a alimentar al marido. Tenemos todo un entorno que hace a la ley razonable de acuerdo con las condiciones sociales y económicas vigentes". Nuestro parecer, que fue manifestado en la misma reunión y en sentido favorable a que el sostenimiento del hogar recaiga sobre ambos esposos porque entendemos refleja la - 190 -

ARTICULO 198

realidad de la gran mayoría de los hogares argentinos de distintos niveles socio-económicos, encuentra su interpretación cabal en los conceptos de Cecilia Grosman13. En síntesis, el deber de asistencia es recíproco, los esposos se la deben mutuamente, sin que esto signifique la obligación de la esposa de trabajar fuera del hogar, menoscabe el mérito aun económico de su consagración a las tareas domésticas ni permita forzar, mediante intervención judicial, la distribución de responsabilidades que responda a la realidad concreta de cada matrimonio.

d.1.2)Imposición legal. El deber de asistencia tiene fuente legal. Las posibilidades de acuerdo de los cónyuges resultan de circunstancias fácticas singulares y es aplicable, habida cuenta de la reciprocidad, la doctrina elaborada al respecto y la jurisprudencia existentes13-1. d.1.3)Permanencia. Los textos citados en el apartado d) demuestran con total evidencia que el deber alimentario subsiste aun después de la anulación del vínculo y de su disolución por divorcio. No ha de olvidarse la importante norma del artículo 208 que dispone la transmisión sucesoria de la obligación alimentaria a favor del cónyuge enfermo separado personalmente o divorciado. El deber cesa en contra del cónyuge que interrumpió injustificadamente la convivencia, requiriéndose previa intimación de reintegro al hogar con el apercibimiento de negar 13 Esta y las otras referencias aquí citadas lo son a la reunión efectuada en la sede del Honorable Senado de la Nación el 10 de febrero de 1987 y figuran en el Diario de Sesiones - Anexo, 7/8 de mayo de 1987, p. 327 y SS. 13-1 BELLUSCIO,

Derecho cit.,

T. II, N° 520; MAllINGH1,

rit , T. II, N° 181. - 191 -

Derecho

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alimentos (art. 199). Los alimentos entre cónyuges separados de hecho constituyen un importante capítulo doctrinario jurisprudencial que conserva su importancia siempre sin descuidar la reciprocidad vigente14. De ninguna manera es razonable entender que sólo mediante la promoción de la separación personal o el divorcio pueda lograrse la fijación de cuota alimentaria.

d.1.4)Indisponibilidad del derecho alimentario. El artículo 374 del Código Civil establece la irrenunciabilidad del derecho a alimentos, la prohibición de transferirlo por acto entre vivos o por causa de muerte (ahora con la excepción legal del artículo 208 en cuanto al deber), su inherencia personal con consiguiente exclusión de la subrogación, la prohibición de compensar la obligación alimentaria y de transar sobre ella. d.1.5) Las cuotas. Las cuotas son renunciables por plenamente disponibles, y susceptibles de modificación. El artículo 207 in fine dispone expresamente que el juez fijará las bases para la actualización del monto alimentario, precepto también aplicable cuando los alimentos se pasan sin que medie separación personal o divorcio. d.2) Sanción por incumplimiento. Procede obtener el cumplimiento forzado del deber de asistencia material a través de la fijación judicial de la cuota de alimentos y la ejecución de la sentencia15. El incumplimiento del deber

14 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de becbo entre cónyuges, Buenos Aires, 1978, Cap. II, 3; ESCRIBANO, Carlos y ESCRIBANO, Raúl Eduardo, Alimentos entre cónyuges, Buenos Aires, 1984, Cap. 15 BELLUSCIO, Derecbo cit., T. II, N°52.

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de asistencia familiar corresponde a la figura penal tipificada en los artículos 1 y 2, inciso d) de la ley 13.944 y artículo 3 de la ley 20.501, si no se provee lo indispensable para la subsistencia. Conforma, además, injurias graves o integra el abandono voluntario y malicioso, causales de separación personal y de divorcio (arts. 202, inc. 4 y 5 y 214).

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Art. 199 Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, síquica o espiritual de uno de ellos, de ambos, o de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos.

Art. 200 Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia.

1. Deber de cohabitación

a) Antecedentes

El deber de cohabitación figuró en todos los proyectos

legislativos de reforma integral del régimen matrimonial. Los - 195 -

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONY UGES

de los diputados Terrile y Furque, Perl y otros, Horra y otros, el de los senadores Menem, Sánchez y Gass y la redacción aprobada por la Cámara de Diputados se encuentran dentro de la orientación ahora vigente, con alguna diferencia importante que se señala en el apartado c.3.1.2). Aparece dispuesto en forma expresa en prácticamente todas las legislaciones extranjeras. En alguna, va acompañado con la presunción de que los cónyuges viven juntos (Código Civil español, art. 69). b) Concepto

Los esposos deben habitar en la misma casa ("bajo el mismo techo"). c) Caracteres

c.1) Reciprocidad. Es obviamente recíproco. Los textos vigentes no repiten las expresiones de la ley 2393 ("el marido está obligado a vivir en una misma casa con su mujer" y "la mujer está obligada a habitar con su marido donde quiera que éste fije su residencia", arts. 51 y 53), doble formulación innecesaria. El último párrafo del artículo 199 subraya la reciprocidad admitiendo a cualquiera de los cónyuges a exigir el reintegro del otro al hogar, a diferencia de la ley de 1888/9 que sólo reconocía este derecho al marido. c.2) Permanencia. El deber de cohabitación permanece hasta !a sentencia de anulación del matrimonio o de separación personal y, lógicamente, se extingue con el vínculo por la sentencia de divorcio si los divorciados no estaban ya separados legalmente. Durante el trámite de estos juicios cabe -196-

.11t TRATOS 199- 200

la medida previa dispuesta en cl artículo 231, o sea la decisión judicial que imponga a uno de los cónyuges retirarse del hogar conyugal, la que procede aun antes de deducida la acción en caso de urgencia16. Se trata de una suspensión del deber de cohabitar que durará hasta que se dicte la sentencia que produzca su extinción o su reanudación. c.3) Imperatividad. Es deber de orden público, pero sólo los cónyuges pueden exigirse recíprocamente la cohabitación17 ya sea en los términos del último párrafo de este artículo o como medida previa en los juicios de anulación, separación legal y divorcio (art. 231). c.3.1) Excepciones. El artículo 199 prevé dos excepciones al deber de cohabitación, a saber, por acuerdo de los esposos y por decisión judicial. c.3.1.1) Acuerdo de los cónyuges. Los cónyuges pueden vivir separados de común acuerdo transitoriamente y por causas excepcionales insuperables de otra manera. Estas causas pueden ser las mencionadas en la siguiente oración del texto comentado o de distinta especie (razones de trabajo, de curación de enfermedades) aunque no revistan el nivel de peligro allí considerado. c.3.1.2) Decisión judicial. Si los esposos no acuerdan vivir separados a pesar de motivos excepcionales que lo justifiquen, el juez decidirá a pedido de cualquiera de ellos, pero siempre que opere la causal expresada en la ley: el peligro cierto para la vida o la integridad física, síquica o espiritual

16 Ver comentario al artículo 231 en D'ANTONIO, op. Ci t. 17 MAllINGH I, Derecho ch., T, II, N°171.

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DERECHOS Y DEBERES DE LOS CO YUCES

del peticionante o del otro consorte, de ambos o de los hijos. La fórmula resulta lo suficientemente amplia para dar lugar al criterio del juzgadoria • En varios de los proyectos parlamentarios y en la redacción con media sanción de Diputados se proponía el procedimiento de oficio con esta finalidad, criticable disposición porque resulta inconcebible que el juez pueda actuar de oficio para relevar a uno de los esposos (en realidad, a los dos) del deber de cohabitación19. c.3.1.3) Concurrencia de causal de separación personal o divorcio. Ha de seguir entendiéndose que no subsiste el deber de cohabitación si median causas que den lugar a la demanda de separación personal o de divorcio20 . c.3.1,4) La separación de hecho. La separación de hecho es conceptuada por Kemelmajer de Carlucci como la situación en que se encuentran los esposos que "sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos"21. Constituye una situación fáctica cuya trascendencia se ha ido perfilando y acentuando con la evolución de nuestro derecho y que la:ley 23.515 considera en las siguientes normas: el artículo 204 como causal de separación legal, el artículo 214, inciso 2, como causal de divorcio, el artículo

18 Confr. doctrina y jurisprudencia citada por BELLUSCIO, Derecho cit., T. II, N° 502 y nuestra obra Del abuso del derecho en las relaciones de familia, en Boletín del Instituto de Derecho Civil, N' 7, Santa Fe, 1965, 7 y ss., p. 38 y ss. 19 BELEUSCIO, ...observaciones ch., Comisión en mayoría del Senado de la Nación, VIDAL TAQUINI, op, cit., XII. 20 BUSSO, op. cit., comentario al artículo 51 de la ley 2393, 11). 21 KEMELMAJER DE CAREUCCI, op. cit., p. 3.

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ARTICULOS 199 - 200

1306 en materia de liquidación de la sociedad conyugal, el artículo 3575 como causal de exclusión hereditaria conyugal. El abandono voluntario y malicioso es causal de separación personal (art. 202, inc. 5) y de divorcio (art. 214, inc. 1) y es causal autónoma de finalización del régimen patrimonial matrimonial (art. 1294). Nos remitimos al comentario de las precedentes normas en la obra de D'Antonio y en la presente, d) Sanciones El artículo 199 expresamente dispone que cualquiera de los cónyuges es hábil para requerir que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Implica el ejercicio de una acción con competencia conforme al artículo 227 y del Tribunal colegiado de Instancia única en lo Civil dentro de su competencia territorial en la provincia de Santa Fe. El accionante debe demostrar el abandono y el intimado, las causas que lo justifican a ser interpretadas con el criterio a que se aludió en el apartado c.3.1.2). No caben medios compulsivos para obtener el cumplimiento de la cohabitación ni la aplicación de sanciones conminatorias. La interrupción injustificada de la convivencia comporta la causal de abandono voluntario y malicioso invocable para demandar por separación personal o divorcio, recayendo la culpa sobre quien puso fin a la vida en común (arts. 202, inc. 5,214, inc. 1 y 235).

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DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

2, El débito conyugal

La ley no establece expresamente el deber de los esposos de prestarse a la relación conyugal, dentro de la tradición de nuestras leyes. Su existencia es innegable porque compromete la realidad del matrimonio, con los caracteres de reciprocidad y permanencia mientras subsista el vínculo o los esposos no se hayan separado personalmente. La negativa injustificada constituye injurias graves, causal de separación personal y de divorcio (arts. 202, inc. 4 y 214, inc. 1) por culpa del que se rehúsa a cumplir con su deber de consorte (art. 235).

3. Fijación de la residencia familiar a) Antecedentes

El precepto del artículo 200 encierra una de las modificaciones más claras al régimen del Código Civil y la ley 2393. Esta atribuía al marido la función de fijar su residencia (art. 53) y la esposa tenía el domicilio legal de su marido (art. 90, inc. 9 del Código). En los precedentes de la ley 23.515 pueden señalarse proyectos legislativos que enfocaron solamente esta cuestión. Así el de la diputada Norma A. de Fonte y el del diputado Jesús G. González. El proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados disponía en su artículo 187: "Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio del hogar conyugal. En caso de desacuerdo resolverá el juez atendiendo las conveniencias y necesidades de ambos y el interés familiar". - 200 -

ARTICU LOS 199 - 200

El artículo 70 del Código Civil español es prácticamente idéntico al recién reproducido pero refiriéndose al "domicilio conyugal" y no a un inconcebible "domicilio del hogar conyugal". El artículo 140 del Código Civil venezolano de 1982 dispone que los cónyuges tomarán, de mutuo acuerdo, las decisiones relativas a la vida familiar y fijarán el domicilio conyugal, definiendo, en el artículo siguiente, el domicilio conyugal como el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida su residencia, de mutuo acuerdo y que en caso de que tuvieran residencias separadas de hecho o en virtud de autorización judicial, el domicilio conyugal es el de la última residencia común. También el cambio de residencia requiere mutuo acuerdo. Otras legislaciones actuales independizan la noción de domicilio del deber de cohabitación. El artículo 108 del Código Civil francés según la ley del 11 de junio de 1975 estatuye que "el marido y la mujer pueden tener domicilios distintos sin que por ello se atente contra las reglas relativas a la comunidad de vida". El sistema italiano resulta de la concordancia de los artículos 45 y 144 del Código según la redacción de la ley del 19 de mayo de 1975, en virtud de los cuales cada uno de los cónyuges tiene su propio domicilio en el lugar en el que ha establecido la sede principal de sus propios negocios e intereses y los cónyuges acuerdan entre sí la dirección de la vida familiar y fijan la residencia de la familia según las exigencias de ambos y las predominantes de aquélla. 13) Norma correlativa

El artículo 9 de la ley 23.515 deroga expresamente el artículo 90, inciso 9, del Código Civil. - 201 -

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES

e) Interpretación

La fijación del lugar de residencia familiar por la voluntad de ambos esposos es una de las más contundentes manifestaciones de su igualdad jurídica. La última expresión del poder decisorio marital ha desaparecido y la dirección del hogar aparece bicéfala, integrándose la preceptiva de la ley 23.515 con el régimen de potestad paterno-materna organizado por la ley 23.264. c.1) Superación del desacuerdo conyugal. La ley no establece medios ni pautas para la superación del desacuerdo conyugal. Las normas propuestas que las establecían fueron acertadamente criticadas por atentatorias contra la intimidad de los esposos y conformar una intromisión judicial en su vida privada22. Más bien se propició doctrinariamente que la legislación atribuyera a uno de los esposos la finalización de la controversia23. Dada la vinculación entre la residencia de la familia y el lugar de cumplimiento del deber de cohabitación, lo previsto en el artículo 199 segunda oración del primer párrafo resultaría aplicable por analogía, c.2) Residencia familiar y domicilio. Fijada la residencia familiar y habitando los cónyuges en ese lugar con ánimo de permanecer allí de acuerdo al deber de cohabitación, queda configurado el domicilio real del marido y el domicilio real de la esposa (arts. 89, 92 y 94 del Código Civil) y, asimismo, el legal de sus hijos menores de edad (art. 90, inc. 6 del Código).

22 HELLUSCIO, —observaciones cit,, comentario al artículo 187; ídem

Comisión en mayoría del Senado. 23 SCALA, op. cit., comentario al artículo 187. - 202 -

ARTICULOS 199 - 200

El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial con sanción de la Cámara de Diputados introduce una importante innovación al sustituir el artículo 94 vigente por el siguiente texto: "Si no coinciden el lugar de residencia y la sede de los negocios, el domicilio para las relaciones de familia es el lugar de residencia, y para las demás lo es la sede de los negocios". El domicilio legal de los incapaces ocupa el inciso 5 del artículo 90. No hay obstáculo para que marido y/o mujer tengan además un domicilio legal (por ejemplo, como funcionario, inc. 1 del artículo 90 del Código Civil). A pesar de que el domicilio real y el legal son generales, es acertada la solución que antes de la ley 23.515 se proponía para el supuesto de la mujer casada funcionario, es decir, la coexistencia de dos domicilios generales, que equivalen a uno real y otro legal en la legislación vigente. Son extensivas las consideraciones entonces formuladas por Borda: "La ley ha establecido con toda claridad, dos domicilios y no podría, por vía de interpretación, suprimirse uno, tanto más cuanto que no existe ningún interés ni ventaja para ello. Los terceros eligirán el domicilio que más les convenga para iniciar sus demandas y ello no causa perjuicio alguno a la interesada (o interesado)", Afirma el autor citado que la opinión que condujera a elegir uno de los dos domicilios como exclusivo, tiene el inconveniente de desembocar en una dificultad insoluble: ¿cuál de los dos domicilios debe prevalecer? Concluye, en afirmación aceptable para la legislación actual, que la ley no da pie para preferir ninguno24 . Esta interpretación armoniza con la propues24 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 5a. ed., Buenos Aires, 1970, T. 1, N°384. Para la síntesis de distintas opiniones; LLAMBIAS, Jorge Joaquín, op. cit., Buenos Aires, 1984, T. 1, N°892. - 203 -

DERECHOS Y IWBERES DE LOS CONYUGES

ta en caso de que no coincidan el lugar de residencia y la sede de los negocios, señalada en el párrafo anterior.

c.3) Domicilio conyugal. El domicilio real del marido y de la esposa en el lugar de residencia elegido de común acuerdo, trasciende a la competencia en materia de acciones de separación personal, divorcio y anulación del vínculo y sobre las relativas a cuestiones que versen sobre los efectos del matrimonio, las que deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado (art. 227). Nos remitimos al comentario de este artículo25. La ley 23.515 fija también importantes consecuencias del domicilio que corresponden al Derecho Internacional Privado (arts. 162, 163 y 164). c.4) Caso de separación de hecho. Las consideraciones elaboradas doctrinariamente sobre el problema del domicilio de la mujer casada separada de hecho son ahora extensivas a marido y mujer en esa situación. De las distintas soluciones ofrecidas, la de atribuir a cada cónyuge el domicilio real que resulte de su efectiva residencia es la más adecuada al régimen actual, sin perjuicio de la importancia del último domicilio conyugal indicada en el párrafo anterior. Esta razonable conclusión se apoya en la falta de norma que la contradiga, en que el domicilio real en el lugar del cumplimiento del deber de cohabitación ha desaparecido con la interrupción de la convivencia y en la apariencia jtirídica en pro del interés de terceros26. 25 D'ANTONIO, op, cit.

op. cit., N° 3801 confr. LLAMBIAS, op. y loc. cit., N° 889; LOPEZ OLACIREGUI, José María, Notas a SALVAT, Raymundo M , Tratado de Derecho Civil argentino, Buenos Aires, 1964, T. I, Ad. 931 - 13 y sus referencias; BUSSO, op. cit., T. I, comentario al artículo 90, N° 123 y 124. 26 BORDA,

- 204-

A RTICU LOS 199 -200

c.5) Permanencia del domicilio de los cónyuges durante el trámite del juicio de anulación, separación personal o divorcio. El domicilio real del marido y de la esposa en el lu-

gar donde cumplen con la cohabitación se mantiene si permanecen sus requisitos (residencia efectiva y ánimo de permanecer allí) durante el trámite de anulación del matrimonio, separación personal o divorcio, pero es muy probable que cambie al menos el de uno de ellos por decisión unilateral o de ambos o por resolución judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 231, si bien generalmente el desplazado del hogar común tendrá sólo una residencia durante el trámite dado que será transitoria. c.6) El domicilio del cónyuge y la muerte del consorte.

El domicilio real de cada cónyuge no es afectado por la muerte del consorte. c.7) Extinción del domicilio de los cónyuges en el lugar de cohabitación. Según el artículo 206, separados los esposos personalmente por sentencia firme, cada uno de ellos podrá fijar su domicilio o residencia. La sentencia de divorcio vincular produce el mismo efecto (art. 217) si ya los ex cónyuges no se han dado domicilio independiente por previa separación de hecho o aplicación de la medida previa del artículo 231.

- 205 -



CAPITULO 1X CUESTIONES CONEXAS ARTICULO 2° DE LA LEY 23,515 ARTICULO 133 1. Interpretación ....... 2. Legislación proyectada ARTICULO 144 ...... 1. Interpretación

,

, .....

311 211 213

.



215 215



217 217

.......... , .

ARTICULO 243 1. Interpretación ARTICULOS 264 Y 271 1. Interpretación

219 219

ARTICULO 478

221

ARTICULO 531

223

ARTICULOS 1238V 1239 1. Modificaciones introducidas

225 225

ARTICULO 1294 227 1. Antecedentes 227 a) El artículo 1294 del Código Civil 227 b) Proyectos de reforma 229 c) Legislación extranjera 230 2. Interpretación 232 a) Contexto del artículo 1294 232 b) La separación de bienes como causal de disolución de la sociedad conyugal 234 e) Mala administración 234 c.1) Configuración de la causal 234 c.2) Fundamentación 235 d) Concurso 236 e) Abandono de hecho 238 f) Acción de separación de bienes 239 f,1) Normas aplicables por analogía 239 f.21 Competencia 239 f.3) Titularidad de la acción 239 f.4) Circunstancias a demostrar y medios de prueba 240 . . , „ , f.5) Efectos ..... „ 240 3, Apreciación final 240 ARTICULO 1306 241 I_ La nueva redacción del artículo 1306 del Código Civil 241 a) Antecedentes 241 b) Interpretación 243 b.1) Diferencias con el artículo 1306 según la ley 17.711 , 243 b.2) Efectos de las sentencias de separación personal y de divorcio 243 6,3) Alimentos pasados durante el juicio de divorcio 244 b.4) Consecuencias de la separación de hecho sobre la participación en los gananciales 245

ARTICULO 1312 Norma de adecuación

249 249

ARTICULOS 3574 Y 3575 251 La exclusión hereditaria conyugal en el Código de Vélez Sársfield y sus reformas anteriores a la ley 23.515 252 2. La exclusión hereditaria conyugal después de la ley 23.515 253 3. Ley aplicable a la sucesión 253 4. Interpretación de los artículos 3574 y 3575 254 a) Exclusión hereditaria del cónyuge o los cónyuges separados personalmente culpables 254 h) Exclusión hereditaria del o los cónyuges separados personalmente equiparados a culpables e) Exclusión hereditaria del cónyuge separado personalmente inocente d.) Exclusión hereditaria de



255

los cónyuges divorciados vincularmente

e) Esquematización f) Fundamentos y configuración de cada causal de exclusión . . f.1) Exclusión hereditaria por culpabilidad de la separación personal f.2) Exclusión hereditaria por equiparación a culpabilidad de la separación personal f.3) Exclusión hereditaria por inconducta posterior a la separa ción personal g) Exclusión hereditaria de los cónyuges divorciados vincularmente h) La exclusión hereditaria por divorcio no vincular y por divorcio vincular en la legislación extranjera i) Exclusión hereditaria por separación de hecho j) Forma de hacer efectiva la exclusión hereditaria conyugal . . . ARTICULO 3576 BIS 1. Exclusión de la nuera viuda

ARTICULO 3° DE LA LEY 23.515 1. Derecho exclusivo de la mujer a solicitar la separación de bienes .

.

255 255 256

258 258 258

259 261

263 267 268 273

273 275 275

ARTICULO 4° DE LA LEY 23.515

277 de la mujer casada 277 a) Antecedentes 277 b) Interpretación 279 279 e) Legislación comparada 2. El apellido de la mujer separada personalmente y de la mujer divor280 dada 280 a) Antecedentes 280 a.1) El apellido de la mujer divorciada no vincularmente , a.2) El apellido de la mujer divorciada vincularmente . . . 281

1. El nombre

b) Interpretación 11.1) El apellido



281

281 de la mujer separada personalmente b.2) El apellido de la mujer divorciada 282 h.3) Competencia 284 3. El apellido de la mujer viuda y de aquella cuyo matrimonio se anuló 284

ARTICULO 5° DE LA LEY 23.515 285 286 1. Reformas introducidas por la iey 23.515 en matelia de adopción . a) Antecedentes 286 1)) Interpretación y fundamentos 286 b.1) Artículo 8° 286 b.2) Articulo 15 289 ARTICULO 6" DE LA LEY 23.515 291 1. Derogación expresa de los artículos de la ley 19.134 relativos a los impedimentos emergentes de la adopción 291 291 291

ARTICULO 7° DE LA LEY 23.515 1. Derogación expresa de normas del decreto-ley 8204/63 ARTICULO 8° DE LA LEY 23.515 1. Artículo transitorio

292 292

ARTICULO 90 DE LA LEY 23.515 1. Derogaciones expresas

292 292

CAPITULO IX

CUESTIONES CONEXAS

ARTICULO 20 DE LA LEY 23.515 — Modifícanse los artícu-

los 133; 144, inciso 1; 243; 264, inciso 2; 271; 478; 531, inciso 4; 1238; 1239; 1294;1306; 1312;3574; 3575 y 3576 bis del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

El artículo 2° de la ley 23.515 modifica, sustituyéndolos, quince artículos del Código Civil. La mayoría de las modificaciones responden a la necesidad de adaptarlos a la duplicidad de la separación personal y el divorcio incorporados por la ley de 1987 y a la supresión de ciertas figuras como la equiparación del cónyuge inocente al culpable del divorcio no vincular. En pocos casos se trata de introducir instituciones novedosas. En el primer supuesto se encuentran los artículos 144, 243, 264, 271, 478, 531, 1238, 1239, 1306, 1312, 3574, 3575 y 3576 bis. En el segundo se ubican los artículos 133 y 1294.

- 209 -

Art. 133 La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.

I. Interpretación

El primer párrafo es textualmente el del artículo del Código Civil, según la ley 17.711, que lleva su número. La alusión que hace a la disolución del matrimonio debe remitirse al artículo 213 con la aclaración de que el matrimonio también se disuelve por la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio (art. 216) y tener en cuenta que la aptitud nupcial se recupera con la sentencia de anulación del vínculo. Todos los supuestos pueden acaecer antes de que los cónyuges o uno de ellos haya llegado a los veintiún años, edad en que se alcanza la mayoría según el artículo 126 del Código Civil, manteniéndose el régimen de la emancipación conforme a los artículos 134 y 135 del mismo. El párrafo final del artículo 133 aparece originariamente en el proyecto de Comisión en minoría del Senado e in- 211 -

CUESTIONES CONEXAS

troduce una importante ampliación del impedimento de falta de edad, extendiendo el límite hasta los veintiún años para Ja celebración de segundas nupcias por aquellos que tuvieran ya un matrimonio celebrado y disuelto por muerte del cónyuge, o sentencia de divorcio o de conversión en divorcio de la sentencia de separación personal o cuyo matrimonio hubiera sido anulado. La norma responde a fundamentos aceptables cuando el primer matrimonio se disuelve por divorcio o conversión en divorcio de la sentencia de separación personal, porque cabe suponer razonablemente que la unión ha sido contraída sin la necesaria preparación y conocimiento recíproco de los jóvenes esposos y que ello ha conducido o contribuido decisivamente al fracaso matrimonial por lo que es conveniente que no insistan en la experiencia durante la minoridad. También es estimable frente al contrayente de buena fe cuya poca edad probablemente influyó en su aceptación con consentimiento viciado o desconociendo los impedimentos existentes, pero carece de motivación con respecto al contrayente de mala fe, salvo que se la considere una sanción, y es muy difícilmente justificable en el caso del emancipado viudo. Zannoni estima que siempre procede la dispensa judicial en los términos del artículo 1671, interpretación que compartimos. Consideramos aplicable lo dispuesto en el artículo 168, a cuyo comentario nos remitimos, a pesar de que éste sólo se refiere al asentimiento necesario al matrimonio del emancipado por habilitación de edad.

1 zANNONI, op. cit., comentario al artículo 133. 212 -

ARTICULO 133

2. Legislación proyectada

La redacción definitiva del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial a que se hizo referencia precisamente en el comentario del artículo 168, sustituye el artículo 133 de la ley 23.515 por un texto que dispone la sanción patrimonial sobre el emancipado por matrimonio contraído sin la autorización requerida. Esta emancipación, con su característica irrevocabilidad, aparece bajo el número 128 y no se establece en ningún texto el impedimento del último párrafo del artículo 133 según la ley 23.515. El artículo 168 dispone el requisito del asentimiento paterno-materno o de aquel que se encuentre "en ejercicio de la patria potestad", del tutor o, en su defecto, del juez, para el matrimonio de los menores de edad, aunque estén emancipados. La mayoría de edad es fijada en los dieciocho años (art. 126) y se suprime la emancipación por habilitación de edad. De sancionarse este proyecto, por lo tanto, los emancipados por matrimonio disuelto por muerte del cónyuge, o divorcio o cuyo matrimonio fuera anulado, podrían casarse con el requisito del asentimiento paterno-materno, tutelar o judicial, aunque no hayan llegado a los dieciocho años, situación factible para la mujer y aun para el varón que hubiera contraído el primer matrimonio con dispensa del impedimento de falta de edad.

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Art. 144 1) El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente..."

1. Interpretación

La modificación introducida en el texto del inciso 1 del artículo 144 es de adecuación a la legislación vigente. Referido a quienes pueden solicitar la interdicción por demencia, incluye al esposo o esposa siempre que no estén separados personalmente o divorciados.

- 215 -

Art. 243 Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. 1. Interpretación

El texto del artículo 243 según la ley 23.515 estructura la presunción de paternidad matrimonial sobre todas las posibles vicisitudes que puede sufrir el matrimonio en el régimen vigente. El esquema de dicha presunción es el que se presenta en la página siguiente2 .

2 Ver MENDEZ COSTA, María Josefa, La filiación, Santa Fe, 1986, N°82 y as. y comparar con el cuadro de la p. 22 de la actualización de Derecho de Familia, Santa Fe, 1986.

- 217 -



CUESTIONES CONEXAS

después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. después de la cele- excepto bración del ma- si trimonio. nacieron después de los 300 días de la separación de hecho de los cónyuges, salvo prueba en contrario.

Se presumen hijos los del marido de la madre, salvo prue- nacidos ba en contrario, 1 dentro de los 300 días de su disolución, por muerte o por divorcio, o de la anulación del vínculo,

-

218

-

Art. 264 2) En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación..."

Art. 271 En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.

I. Interpretación

Los artículos 264 y 271 del Código Civil corresponden al régimen de patria potestad conforme a la ley 23,264. Las modificaciones se limitan a mencionar, por separado, las figuras de la separación personal y el divorcio, que producen los mismos efectos en el caso del inciso 2 del

219 -

CUESTIONES CONEXAS

artículo 264 recayendo el ejercicio de la patria potestad en el progenitor que ejerza legalmente la tenencia de los hijos y que carecen de trascendencia sobre los deberes paternos-maternos que se mantienen después de las respectivas sentencias aunque uno de los progenitores ejerza la tenencia.

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Art. 478 El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.

La redacción del artículo 478 del Código Civil que se. completa es la de la ley 23.264. Los hijos divorciados se equiparan a los solteros o viudos para atribuir la curatela al padre o la madre si carecen de hijos mayores de edad que puedan desempeñarla.

- 221 -

Art. 531 4) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente".

El artículo 531 del Código Civil enumera las condiciones prohibidas, agregándose a las incluidas en el inciso 4 la de "separarse personalmente" y clarificando la de "divorciarse" mediante el adverbio "vincularmente".

- 223 -

Art. 1238 Las donaciones hechas por las convenciones matrimoniales sólo tendrán efecto si el matrimonio se celebrase y no fuere anulado, salvo lo dispuesto en el artículo 221, inciso 2 respecto del matrimonio putativo.

Art. 1239 En cuanto a las donaciones hechas al cónyuge de buena o mala fe, anulado el matrimonio putativo, se estará a lo dispuesto en los artículos 222, inciso 2 y 223, inciso 2.

7. Modificaciones introducidas

Las modificaciones introducidas por la ley 23.515 en los artículos 1238 y 1239 del Código Civil consisten exclusivamente en adoptar la numeración de las referencias al matrimonio putativo.

- 225 -

Art. 1294 Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.

I. Antecedentes

a) El artículo 1294 del Código Civil

Hemos expresado anteriormente que el artículo 1294 del Código Civil protagoniza una historia muy singular: original del codificador permaneció inalterado a través de reformas legislativas que afectaron otras disposiciones que constituían su engarce lógico en la redacción de Vélez Sársfield. A su alrededor fue modificado dos veces el régimen de gestión de bienes de los cónyuges (por las leyes 11.357 y 17.711), una vez el sistema de su responsabilidad por deudas (ley 11.357) y se sucedieron sucesivas reglamentaciones de los concursos posteriores al Código de Comercio de 1862 hasta la ley 19.551. La ley 23.515 es la primera que acomete la tarea de cambiar esa redacción tradicional. El texto del Código Civil disponía: "El derecho para pe227 -

CUESTIONES CONEXAS

dir la separación de bienes, sólo compete a la mujer, cuando la mala administración del marido le traiga peligro de perder sus bienes propios, o cuando hubiese hecho concurso de acreedores". No fue derogado por la ley 11.357 ni expresa ni tácitamente porque el contenido de la ley de 1926 no contempló la disolución de la sociedad conyugal. No obstante, hubo pronunciamientos doctrinarios y jurisprudericiales contradictorios, es decir, admitiendo o negando su vigencia. Tampoco incidió sobre su temática la ley 17.711 si bien contiene el importante precepto del artículo 1306, porque esta norma y la comentada, refiriéndose a un mismo capítulo del régimen patrimonial matrimonial, lo hicieron recayendo sobre distintas facetas sin que se planteara incompatibilidad lógica entre una y otra. Después de la ley 17.711, la aceptación de la eficacia del artículo 1294 se dividió claramente en cuanto al concurso y a la mala administración, siendo mayor, aunque siempre minoritario en el conjunto, el número de autores que apoyó la de esta última mientras que el rechazo del concurso fue prácticamente unánirne3. A esta altura de nuestra evolución legal, la disolución de la sociedad conyugal por mala administración fue objeto de estudio de Comisión durante las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) sin que llegara a considerarse en el Plenario. Un conjunto prestigioso de especialistas se pronunció en esa ocasión por la vigencia del artículo 1294. Rehusaron esta eficacia Guaglianone, Borda, Mazzinghi, Vidal Taquini y Belluscio. 3 Ver MENDEZ COSTA, María Josefa, La mala administración y el concurso o quiebra de un cónyuge como causales dé disolución de la sociedad conyugal, en Revista del Notariado 744, 1895 y Estudios sobre sociedad conyugal,

Santa Fe, 1981, p. 285.

- 228 -

ARTICULO 1294

El nuevo texto incorpora expresamente las causales de mala administración y concurso e incorpora la del abandono de hecho. Su fórmula responde a una sugerencia de Belluscio pero excluyente del concurso4. b) Proyectos de reforma

Los antecedentes proporcionados por los proyectos de reforma del Código Civil no han sido influyentes en la materia porque su régimen de gestión y de responsabilidad de los esposos no coinciden con el vigente. Nada aporta el reconocimiento de la acción de separación de bienes por mala administración, por ejemplo, en un régimen de comunidad de administración marital y unión de deudas. Así, la causal figura en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 379) y en el Proyecto de 1936 (art. 434, inc. 3, b), con régimen de gestión predominantemente marital, no alejado del establecido en la ley 11.357, salvo diferencias de detalle, y con una separación de deudas sólo excepcional. En el Anteproyecto de 1954 expresamente se autoriza a solicitar la separación de bienes "a requerimiento de alguno de los cónyuges que acreditase la mala administración que el otro hiciese de todo el haber social, o de la mayor parte de éste" (art. 482, inc. 1), con régimen de administración también similar al de la ley de 1926. En los tres proyectos se prevén otros recaudos protectores del haber ganancial: la administración del marido debe ejercerse dentro de los límites de una gestión "regular" (arts. 697 y 701 del primero, 418 y 420 del segundo, 477

4 Una de sus tres propuestas elevadas al Senado, en La Ley Actualidad del 18 de febrero de 1987.

- 229 -

CUESTIONES CONEXAS

del tercero) y ello incide en el ámbito de la responsabilidad por deudas (artículos citados). c) Legislación extranjera

Idéntica valoración a la expuesta inicialmente en el párrafo anterior cabe para la legislación extranjera, sin mengua del interés que suscita conocerla someramente. En el derecho uruguayo, con el cual coincide en gran medida el sistema argentino en los aspectos de gestión y responsabilidad, cualquiera de los cónyuges o ambos de común acuerdo pueden pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin expresión de causa, y el juez deberá decretarla (art. 6 de la ley 10.783), desplazándose toda cuestión relativa a las razones que motivan la modificación del régimen. El boliviano, conforme con el Código de la Familia, es de comunidad de gananciales, de administración por ambos cónyuges (arts. 101 y 114) pero en virtud de una gestión que resulta, en principio, separada. Entre otras causas, la comunidad termina por la separación judicial de bienes que uno de los cónyuges puede solicitar cuando se declara la interdicción o la ausencia del otro o "cuando peligran sus intereses por los malos manejos o la responsabilidad civil en que pudiera incurrir este último" debiendo atender el juez a los intereses de la familia y a que la separación no perjudique a terceros (arts. 123, 124 y 125). En el Código Civil venezolano, el régimen supletorio de comunidad se disuelve por la quiebra de uno de los cónyuges (art. 173). Para el régimen francés de comunidad legal se ha previsto en el artículo 1443 (redacción de 1965) que "si, por los - 230-

ARTICULO 1294

desórdenes de los negocios de un cónyuge, su mala administración o su inconducta, resultara que el mantenimiento de la comunidad pone en peligro los intereses del otro cónyuge, éste puede demandar la separación de bienes a la justicia" y que "toda separación voluntaria es nula". El texto se aplica también a la comunidad convencional en virtud del artículo 1497, salvo pacto en contrario. Pero la comunidad legal es de administración marital (art. 1421) y puede serlo la convencional por acuerdo de los interesados (art. 1497 citado). Por eso reviste mayor importancia constatar la existencia de la causal. con el objeto de obtener la liquidación anticipada del crédito de participación cuando el régimen es el de participación en los gananciales (acquéts), que funciona como si los esposos estuvieran separados de bienes (art. 1569). A tales efectos se reproducen exactamente las mismas figuras previstas en el artículo 1443 para autorizar por dichos motivos la liquidación anticipada (art. 1580). En el régimen de participación alemán, cronológicamente anterior al francés, el "haber dilapidado patrimonio" (parágrafo 1375) autoriza a solicitar la compensación anticipada de ganancias si hace temer "que peligre considerablemente el futuro crédito de compensación" (parágrafo 1386). Este régimen es legal supletorio y se caracteriza por la administración autónoma de los esposos, con ciertas restricciones5. De acuerdo a las modificaciones de la legislación de familia introducidas en Italia por ley N° 151 de 1975, el régimen conyugal legal es de comunidad de gananciales (comu5 La ley del 14 de junio de 1976, en vigencia desde el 1°de julio de 1977, modificó solamente los parágrafos 1378, 1382 y 1385, en materia de régimen de participación.

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CUESTIONES CONEXAS

nione legale) con gestión separada y requisito del asentimiento (consenso) para los actos que exceden la administración ordinaria y la respectiva actuación en juicio, sustituible judicialmente (arts. 177 y ss.). La disolución de la comunidad procede, entre otras causas, por la separación judicial de bienes y por la falencia de uno de los cónyuges (art. 191). Según el artículo 193, la separación de bienes puede ser decretada por interdicción o inhabilitación de uno de los cónyuges o por mala administración de la comunión. Igualmente puede ser decretada "cuando el desorden de los negocios de uno de los cónyuges o su conducta en la administración de los bienes, pone en peligro los intereses del otro, o de la comunidad, o de la familia, y también cuando uno de los cónyuges no contribuye a las necesidades de ésta en medida proporcional a su patrimonio y capacidad de trabajo" (art. 193). En la nueva legislación española, el régimen de sociedad de gananciales es similar al argentino. La misma concluye por decisión judicial a pedido de uno de los cónyuges, entre otros casos en los de quiebra o concurso de acreedores, por "venir el cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad" y por separación de hecho de más de un año de duración decidida de mutuo acuerdo o resultado de abandono del hogar (art. 1393, inc. 1,2 y 3).

2. Interpretación a) Contexto del artículo 1294

El artículo 1294 se integra en un régimen patrimonial • 232 -

ARTICULO 1294

matrimonial legal imperativo, inmutable, de comunidad restringida a los gananciales, de gestión separada con elementos de gestión conjunta, de separación de deudas como regla y de partición por mitades. Tanto la inmutabilidad como la separación de deudas admiten excepciones y existen gananciales que no serán compartidos a la finalización del régimen. La ley 17.711 estableció un ordenamiento novedoso, para su momento, de la dinámica jurídica de los cónyuges según el cual la gestión normal u ordinaria de los bienes se distribuye entre éstos, correspondiendo al marido la de sus propios y los gananciales que adquiere y la de los gananciales cuyo origen no puede determinarse o es de difícil prueba; a la esposa, la de sus propios y los gananciales que adquiere (art. 1276). Según el artículo 1277, la gestión del cónyuge titular de los derechos sobre los bienes necesita asentimiento del otro cuando se trata de disponer o gravar inmuebles, muebles o derechos registrables, de efectuar aportes de dominio o uso de los mismos a sociedades, así como para la transformación y fusión de sociedades de personas. También es preciso el asentimiento conyugal para disponer o gravar el inmueble "hogar conyugal" propio u originariamente ganancial. La falta de asentimiento produce la nulidad relativa y total del negocio, configurándose un acto anulable. La autorización judicial puede reemplazar el asentimiento conyugal. El régimen de deudas de los cónyuges no ha sido modificado desde la sanción de la ley 11.357. Responde a la siguiente estructura: la esposa responde por sus deudas con sus bienes propios y con los gananciales que administra, que son los que adquiere y figuran a su nombre; el marido responde - 233 -

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por las suyas con sus propios, los gananciales que adquiera y figuren a su nombre y los gananciales cuyo origen no puede determinarse o es de difícil prueba. Con los frutos de todos sus bienes responde uno de los consortes por las deudas contraídas por el otro en las hipótesis contempladas en el artículo 6 de la citada ley. Ha de admitirse que los acreedores de la esposa ejecuten los gananciales de origen dudoso previa demostración de que su deudora es titular de los derechos sobre ellos. Es en el contexto de este sistema que debe apreciarse la fundamentación de las causales de disolución de la llamada sociedad conyugal previstas en el artículo 1294. b) La separación de bienes como causal de disolución de la sociedad conyugal

El artículo 1294 confirma que la extinción del régimen patrimonial matrimonial puede acaecer de pleno derecho o por la sentencia que acoja favorablemente una demanda de separación de bienes. A las tres posibilidades enumeradas en este texto, debe agregarse la curatela de un cónyuge por un tercero (art. 1290 del Código Civil) y la muerte presunta de uno de los cónyuges según el artículo 1307. •c) Mala administración6 c.1) Configuración de la causal. Se refiere a la mala administración de un cónyuge sin especificar sobre qué bienes recae calificándola por el efecto de riesgo que acarree para el otro cónyuge de perder su eventual derecho a los gananciales. 6 Hemos expuesto estos temas en un artículo para la revista del CEIJPE (Rosario).

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Ha de entenderse que este peligro resultará de la deficiente gestión de los gananciales de titularidad del mal administrador (y también de los gananciales dudosos e inciertos si aquél es el marido) porque el desmedro de tales bienes significará que poco o nada quedará para compartir a la extinción del régimen patrimonial matrimonial. Probablemente, las deficiencias se manifestarán en toda la actividad económico jurídica del mal gestor. c.2) Fundamentación. Es indiscutible que el artículo 1294 posee sentido y finalidad práctica. Véanse las siguientes razones. La disolución de la sociedad conyugal sigue siendo indispensable para abrir el juego a las recompensas debidas a los cónyuges, a determinarse en oportunidad de la liquidación, que incluso pueden significar la recomposición de los bienes propios empleados en ventaja de lo ganancial. La mala gestión compromete los gananciales y, entre ellos, si el deficiente administrador es el marido, los adquiridos por la esposa cuando es difícil la determinación del nombre del titular de los derechos sobre los bienes cuestionados porque están sujetos a la actividad jurídica del marido y son ejecutables por sus deudas. El precepto completa la protección del derecho futuro a participar en los gananciales pretendida mediante el requisito del asentimiento conyugal, porque éste no alcanza a satisfacerlo plenamente ya que numerosos negocios jurídicos eaen fuera de sus límites y que los bienes que incluye son ejecutables por las deudas del titular-administrador incluso a través de las consecuencias de la anulación del negocio celebrado violando el artículo 1277. - 235 -

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Es verdad que cabe cuestionar la entidad ética de la causal analizada. Lo patrimonial ocupa un lugar secundario entre los efectos del matrimonio, subordinados a los que hacen a la esencia de la comunidad de vida. El reparo es irrebatible si el matrimonio se desenvuelve con normalidad, pero precisamente en la situación considerada se suponen alteraciones en la convivencia que, no por ser patrimoniales, dejan de afectar la necesaria armonía de los esposos. Terminar con los motivos de roces y desavenencias entre ellos es adecuado para favorecer las normales relaciones conyugales y evitar el recurso a medidas más drásticas y lamentables. Tales conflictos no son evitables por la gestión separada: la jurisprudencia sobre el requisito del asentimiento conyugal lo pone en evidencia. Además, está de por medio el interés de la familia, en particular de los hijos menores o incapaces, afectado por la mala gestión de bienes destinados al uso común. Hasta los gananciales adquiridos por el otro cónyuge se verán disminuidos cuando, a la muerte del que no supo administrar, recaigan sobre la mitad de ellos las deudas del causante insolvente. Se supo remitir la solución del problema a la inhabilitación por prodigalidad (art. 152 bis) a la que era razonable objetar que ésta requiere la dilapidación de una parte importante del capital que podría no haberse consumado sin disminuir la conveniencia de conjurar el peligro. d) Concurso

Por el contrario, la admisión del concurso de un cónyuge como causal de disolución de la sociedad conyugal fue siempre conflictiva pues se proyectaba en contra de los in- 236 -

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tereses del otro consorte. La situación no ha variado y las dificultades seguirán presentándose mientras no se especifique expresamente en la ley el régimen de los patrimonios de los esposos en el período que se extiende desde la disolución hasta la partición concluida de los bienes gananciales. Es cierto que existen pronunciamientos individuales y de jornadas científicas favorables al mantenimiento de la separación de deudas (arts. 5 y 6 de la ley 11.357) durante dicha etapa, pera no es suficiente si se opina que el fin del régimen comporta la aparición de condominios y copropied .des entre los esposos sobre los gananciales de titularidad originaria de uno y otro. Con esta interpretación, si bien la calificación de las deudas y la identificación del deudor no cambian, cambia el patrimonio con que aquél responde, por el desplazamiento de la mitad de los gananciales de un consorte al del otro y viceversa: el no concursado corre el riesgo de que la mirad de los gananciales que adquirió sean absorbidos por el concurso. Solamente con una disposición estableciendo la liquidación de ambos patrimonios por separado (interesante aspiración de lege ferenda), se evitaría el peligro, y el concurso, signo evidente de mala administración, operaría con ventajas análogas a las señaladas en el apartado anterior. Pero la causal figura en el artículo 1294 y cabe, al menos, un razonamiento válido para fundarla: la desaparición de restricciones al poder de disposición del cónyuge no concursado, es decir, su plena libertad para administrar y disponer los ex gananciales que le sean adjudicados en la partición y los bienes que adquiera en el futuro, con la única exclusión del "hogar conyugal" en los términos del artículo 1277.

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e) Abandono de hecho

Después de la sanción de la ley 11.711, ante la justa exclusión del cónyuge culpable de la separación de hecho de participar en los gananciales adquiridos por el culpable posteriormente a la interrupción de la convivencia (art. 1306, último párrafo), no fue absurdo plantearse la posibilidad de una acción que permitiera constatar las circunstancias decisivas de la separación y la culpabilidad, preconstituyendo la prueba necesaria a todos los efectos emergentes de la anomalía de esos gananciales sometidos al régimen de todos éstos pero que no serán divididos finalmente7. La última oración del nuevo artículo 1294 consagra al "abandono de hecho" corno causal autónoma de extinción del régimen de bienes de los cónyuges excediendo aquellas sugerencias. Es ahora posible, sin llegar a la separación personal o al divorcio, producir sus efectos en el ámbito patrimonial. Las dificultades frecuentemente observadas en la gestión del cónyuge abandonado serán obviadas, su participación en los gananciales del otro se actualizará sin más dilación que la que requiera el trámite y conservará la vocación hereditaria (art. 3575). Es inevitable que la separación de bienes acarree también ventajas al culpable, que gozará de la plena administración y disposición de los bienes que se le adjudiquen y se beneficiará con la mitad de los gananciales adquiridos por su consorte antes de la interrupción de la convivencia: el abandono, hecho ilícito, aparece como causa jurídica de derechos para el que ha incurrido en la violación de su deber conyugal. 7 Véase MENDEZ COSTA, María J osefa, Algunos aspectos de la gestión de bienes de los cónyuges, en Revista del Notariado 716, 51, IV y sus referencias.

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ARTICULO 1294

No obstante, en la alternativa entre aceptar o rechazar la separación de bienes por abandono, estimamos la primera posibilidad más conforme con los intereses del cónyuge inocente. El último párrafo del artículo 1306 juega entre la fecha del abandono y la de la sentencia de separación de bienes. La configuración de la causal como "abandono" subraya su armonía con la disposición citada: el que abandona es el culpable de la separación fáctica. La causal no queda configurada por la separación de hecho acordada por los cónyuges. f) Acción de separación de bienes

f.1) Normas aplicables por analogía. La ley no organiza la acción de separación de bienes que procede, además de los supuestos previstos en el artículo 1294, en los mencionados de curatela de un cónyuge por un tercero y de muerte presunta mientras se encuentre pendiente el plazo de prenotación y no medie nuevo matrimonio del cónyuge presente. Corresponde aplicar lo dispuesto para la acción de separación personal y de divorcio en los aspectos patrimoniales, es decir, los artículos 233 y 1306, párrafos primero y tercero. f.2) Competencia. Es competente el juez del último domicilio conyugal efectivo (último lugar de convivencia de los esposos) o el del domicilio del demandado, pues el articulo 227 determina así la competencia para todas las acciones "que versaren sobre los efectos del matrimonio". f.3) Titularidad de la acción. En los casos contemplados en el artículo 1294, la titularidad de la acción corresponde al cónyuge no mal administrador, al no concursado o al abandonado. Con exclusión de la segunda hipótesis, en que - 239 -

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la situación del sujeto a demandar resulta obvia, en los otros la titularidad de la acción se confunde, en cierto modo, con el extremo a demostrar para justificar su procedencia y obtener resolución favorable, es decir, que el demandado es mal administrador o que el demandado abandonó al actor.

f.4) Circunstancias a demostrar y medios de prueba. Las precedentes son las circunstancias a demostrar y, como hechos que son, por cualquier medio. Obsérvese que el artículo 232 admite como prueba única la confesión o el reconocimiento de hechos para la separación legal o el divorcio por separación de hecho. f.5) Efectos. Son los de la disolución de la sociedad conyugal. Si la causal ha sido el abandono de hecho, es aplicable el artículo 211.

3. Apreciación final

El artículo 1294 supera cualquier hesitación sobre la posibilidad de accionar por separación de bienes en el caso de mala administración de uno de los cónyuges y resuelve acertadamente la situación patrimonial del consorte abandonado. Es también plausible haber otorgado mayor flexibilidad al régimen sin abandonar su tipificación básica de sistema comunitario.

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Art. 1306 La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante. Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

1. La nueva redacción del artículo 1306 del Código Civil a) Antecedentes

El texto con media sanción de la Cámara de Diputados - 241 -

CUESTIONES CONEX ,XS

para sustituir el artículo 1306 del Código Civil fue del siguiente tenor: "Artículo 1306 — La sentencia de separación personal o divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de bienes en la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante. Producida la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, ninguno de ellos tendrá derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a dicha separación aumentaron el patrimonio del otro, salvo que se dictare sentencia de separación personal o de divorcio vincular con atribución de culpa en cuyo caso el que no lo hubiere causado conservará ese derecho". Recibió críticas en su primer párrafo por no contemplar 'el supuesto de presentación conjunta de los esposos, en el segundo por discordante con la jurisprudencia predominante posterior a la redacción impresa por la ley 17.711, en el tercero por razones que se exponen en su lugar8. La redacción vigente es la del proyecto de Comisión en minoría del Senado.

8 BELLUSCIO, ...observaciones cit., comentario al artículo 1306, Comisión en mayoria del Senado; SCALA, op. cit„ II.

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ARTICULO 130G b) Interpretación

b.1) Diferencias con el artículo 1306 según la ley 17.711. Se registran dos diferencias con el artículo del Código Civil según la ley 17.711. Una de ellas consiste en la mención de las sentencias de separación personal y de divorcio como dos especies diferentes que producen el mismo efecto de la disolución ipso jure de la sociedad conyugal; la otra especifica la fecha de la finalización del régimen patrimonial matrimonial cuando la separación personal o el divorcio han sido decretados por presentación conjunta de los cónyuges. b.2) Efectos de las sentencias de separación personal y de divorcio. Tanto la sentencia de separación personal como la

sentencia de divorcio vincular determinan de pleno derecho la extinción del régimen patrimonial matrimonial. Es obvio que si el divorcio vincular se decreta por conversión de la separación personal (art. 216) carece de consecuencias sobre la sociedad conyugal ya extinguida por la primera sentencia. La disolución de la sociedad conyugal por separación personal es reversible en virtud de la reconciliación de los esposos. La producida por el divorcio vincular es irreversible porque sólo renacerá por el nuevo matrimonio de los divorciados entre sí (art. 234), es decir, su reconciliación ha de ser expresa mediante la celebración de nuevas nupcias9. No se ha previsto ningún régimen de publicidad de la restitución del régimen patrimonial matrimonial que permitiría satisfacer importantes necesidades prácticas, especialmente en el caso de esposos separados personalmente que se recon-

9 Ver D'ANTONIO, op. cit., comentario al artículo 234. - 243 -

CUESTIONES CONEXAS

ciliaran en forma tácátal° . Sería muy conveniente la inclusión de norma expresa al respecto con texto que podría ser el siguiente: "La finalización del régimen patrimonial matrimonial, su restablecimiento y, en general, todas las resoluciones concernientes al régimen de bienes del matrimonio, deben inscribirse en los Registros que corresponda, sin cuyo requisito no producirán efectos con respecto a los terceros de buena fe". Se trata de un texto casi idéntico al que sugiere el Anteproyecto de 1954 (art. 490) de suficiente comprensión. La fijación de la fecha de disolución en el supuesto del artículo 67 bis de la derogada ley 2393 requirió una pequeña construcción doctrinaria ya que resultaba imposible la aplicación textual del sustituido artículo 1306 al no existir demanda. Se interpretó unánimemente que esa fecha no podía ser otra que la de la presentación conjunta de los esposos, solución que ahora consagra la ley expresamente. b.3) Alimentos pasados durante el juicio de divorcio, Se ha expresado que la jurisprudencia posterior a la ley 17.711 pone en evidencia que la innovación introducida por la ley 17.711 ha sido innecesaria al afectar un criterio arraigado según el cual los alimentos pasados durante el juicio de divorcio son anticipos de las rentas de los gananciales y que, si no los hubiera, han de ser soportados por el alimentante. La concepción doctrinaria y jurisprudencial anterior a la ley de 1968, a falta de norma expresa, se estima más justa y sigue aplicándose en la práctica, mediante el recurso fácil a la ex10 MENDEZ COSTA, María Josefa, Oponibilidad a terceros del régimen patrimonial matrimonial y sus mutaciones, en Revista del Notariado 794, 369.

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ARTICULO 1306

cepción que el artículo aceptan . El tema se encuentra exhaustivamente expuesto en el Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, de BelluscioZannoni" Es obvio que el segundo párrafo del artículo 1306 debe interpretarse armónicamente con la fundamentación y caracteres del deber de asistencia conyugal estudiado en el análisis del artículo 198 y que de allí han de deducirse las orientaciones que marquen la aplicación equitativa de la regla o de la excepción que admite. b.4) Consecuencias de la separación de hecho sobre la participación en los gananciales. La redacción aprobada por la Cámara de Diputados hubiera dado lugar a soluciones injustas e implicaba subordinar el derecho del cónyuge inocente de la interrupción de la convivencia al ejercicio de la acción de separación personal o divorcio, de manera que su inocencia no hubiera sido invocable si el vínculo se extinguía por la muerte del cónyuge o el régimen patrimonial matrimonial terminaba por sentencia de separación de bienes. Es un acierto que se conserve el texto de la ley 17.711 con sus consiguientes resultados" teniéndose presente que el cónyuge abandonado está en condiciones de pedir la separación de bienes conforme al artículo 1294 infine. La supresión del efecto patrimonial sancionador de la separación de hecho es propiciada por destacados autores que 11 BELLUSCIO; SCALA, recién citados, 12 T. 6, Buenos Aires, 1986, autoría de Belluscio con colaboración de Zannoni, comentario al artículo 1306, parágrafo 6 y SS. 13 MENDEZ COSTA, María Josefa, Incidencia de la ley 17.711 sobre el

régimen de disolución y liquidación de la comunidad conyugal de bienes, en J urisprudencia Argentina - Doctrina 1969, 223 y Estudios sobre sociedad conyugal

cit., p. 249, III.

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(:€ ES'l IONES CONEX.NS

estiman injusto que si ambos consortes separados de hecho producen bienes después de interrumpida la convivencia, el inocente se encuentre en mejor situación que el divorciado porque participa en los gananciales del culpable y conserva todos los suyos. En más amplios fundamentos de esta su opinión, Belluscio escribe que "la solución no es feliz. Es cierto que no ofrece dificultades cuando sólo uno de los cónyuges ha adquirido bienes después de la separación, ya que si los adquiere el inocente, los conserva, y si los adquiere el culpable, debe compartirlos. Pero no es justo el resultado en caso de que ambos los hayan adquirido, pues entonces el inocente retiene todo y el culpable debe compartir lo suyo. Se crea así un indebido beneficio para el inocente, quien queda colocado en mejor situación que si el matrimonio hubiera continuado unido y que si hubiese mediado divorcio, pues de continuar la unión todo se dividiría por mitades, y de decretarse el divorcio ninguno tendría derecho sobre lo adquirido por el otro. Queda facultado, pues, el inocente para demorar la promoción del juicio de divorcio —o aguardar el fallecimiento del culpable— continuando su actividad económica independiente para retener todos sus beneficios N' recoger, llegado el momento oportuno, la mitad de los de su cónyuge- y prefería de lege fe renda antes de la ley 23.515, la aceptación legal del abandono de hecho como causa de separación de bienes con lo que consideraba evitables el absurdo de una sociedad en que uno de los socios participa de los beneficios obtenidos por el otro sin reciprocidad y posibles injusticias, porque el inocente podría invocarla o no,

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ARTICULO106

pero no quedaría legalmente facultado a cometer el abuso de retener sus ganancias y participar de las del culpable14. La objeción no es desdeñable, más cuando la legislación vigente ofrece al cónyuge abandonado todas las opciones: solicitar la separación de bienes por abandono de hecho (art. 1294) o acogerse a las ventajas de su inocencia una vez producida la extinción del régimen patrimonial matrimonial por cualquier otra causal, dándose en todas las hipótesis el efecto sancionador patrimonial de la culpabilidad de la separación por el espacio de tiempo que corresponda. De cualquier manera nos inclinamos por lajusticia de la solución del artículo 1306. Sin duda, su fundamentación impone contraponer dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra fa razón de ser de la ganancialidad en cl esfuerzo común de los cónyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboración, no se justificaría atribuir el carácter de bienes gananciales a los bienes adquiridos posteriormente al cese de cohabitación y ello con respecto a ambos esposos prescindiendo de su inocencia o culpabilidad en cuanto al conflicto matrimonial. Sobre esta argumentación se impone la debida valoración del matrimonio, de los deberes que crea y del régimen de bienes que es imperativo. El cónyuge culpable está violando el deber de cohabitación y está habilitado15 para solicitar la separación personal o el divorcio conforme a los artículos 204 y 214, inc. 2, con lo que puede obviar el que temiera abuso de su consorte. El otro no tene por qué sentirse obligado a solicitarlos ni siquiera a demandar por sepa14 RELLUSC10, observaciones cit. y Crídigo c1t 1306, parágrafo 12. 15 Iniustificadamenw, a uucstro

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conwntario ai artículo

CUESTIONES CONEXAS

ración de bienes para no tener así que dividir los gananciales que adquirió cuando ya había sido abandonado. Nos parece que la norma subraya la trascendencia de los deberes matrimoniales y, por otra parte, su interpretación en los casos concretos no está sustraída a la función correctora del Abuso del Derecho (art. 1071 del Código Civil).

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Art. 1312 Si el matrimonio se anulase, se observará en cuanto a la disolución de la sociedad, lo que está dispuesto en los artículos 221, 222 y 223.

1. Norma de adecuacián

El contenido del artículo 1312 es el mismo del que sustituye modificándose la numeración de las referencias a los efectos del matrimonio anulado.

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Art. 3574 Estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del artículo 202, el que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores. Si la separación se hubiese decretado en los casos del artículo 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria. En los casos de los artículos 204, primer párrafo y 205, ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro. En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge. Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los artículos anteriores. - 251 -

CCESTIONI«:S CONEXAS

Art. 3575 Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574.

1. La exclusión hereditaria conyugal en el Código de Vélez Sársfield y sus reformas anteriores a la ley 23.515

La vocación hereditaria conyugal ha sido una de las características del derecho sucesorio argentino desde antes de Vélez Sársfield. En el Código Civil, el cónyuge integra el grupo de los herederos legítimos. Atendiendo a los criterios que rigen la sucesión ab intestato, es el suyo un llamamiento en virtud del ius conyugii, encontrándose ubicado en situación preferencial pues comparte la herencia con descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales y es titular de una porción legítima (art. 3595). Su condición está claramente definida y protegida por la ley y alcanza su clímax en el artículo 3572. La tipificación de la vocación hereditaria conyugal es calificada por un requisito objetivo que, presentándose, excluye de llamamiento al consorte supérstite: la composición de haber sucesorio exclusivamente por los bienes gananciales adjudicados al difunto en la partición de la sociedad conyugal, bienes que no hereda el sobreviviente. Pero se encuentra también calificada por otras determina- 252 -

ARTTCULOS 3574 y 3575

ciones que resultan de los textos de los artículos 3573, 3574 y 3575. Las circunstancias descriptas en los textos mencionados "se oponen a la vocación que normalmente hubiera correspondido al cónyuge" configurándose "falta de vocación sucesoria ab intestato"16 . Las redacciones originales del Código Civil sufrieron más de una reforma, a partir de la ley de Fe de Erratas N° 1196 hasta la ley 23.264. Los artículos 3574 y 3575 seg(in la ley 23.515 responden a la propuesta de la Comisión en minoría del Senado. Registran importantes diferencias con los textos con sanción de la Cámara de Diputados y con los que figuran en el proyecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass.

2. La exclusión hereditaria conyugal después de la ley 23.515

La ley 23.515 no altera los artículos 3573 y 3576 que conservan la redacción de las leyes 17.711 y 23.264, respectivamente. Sustituye con cambio fatal el contenido del artículo 3574 y modifica, con finalidad de adecuación, el segundo párrafo del artículo 3575.

3. Ley aplicable a la sucesión

La sucesión se rige por la ley vigente al momento de su

16 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones, 3a. edición, Buenos Aires, 1970, T. 1, N°71.

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CUESTIONES CONEXAS

apertura17. Por lo tanto, las disposiciones de la ley 23.515 rigen las sucesiones cuyo causante murió a partir del día 21 de junio de 1987 inclusive. El régimen sucesorio conyugal en estas sucesiones está constituido por las siguientes normas del Código Civil: artículos 3570, 3571 y 3572, redacciones de la ley 23.264; artículo 3573, redacción de la ley 17.711; artículos 3574 y 3575, redacciones de la ley 23.515; artículo 3576, redacción de la ley 23.264; artículo 3595. Las sucesiones cuyo causante haya fallecido antes de la fecha indicada se rigen por el derecho vigente al día de la muerte debiendo atenderse a la evolución legal señalada en el N° 1.

4. Interpretación de los artículos 3574 y 3575

a) Exclusión hereditaria del cónyuge o los cónyuges separados personalmente culpables

El cónyuge separado personalmente culpable carece de vocación hereditaria. Su condición de culpable resulta de haber sido declarado tal en juicio fundada en .una de las causales del artículo 202, supuesto en que ambos consortes pueden haber merecido la misma calificación, o en juicio fundado en la separación de hecho si el otro consorte demostró su inocencia, conforme al artículo 204, segundo párrafo. La

17 Ver GUASTAVINO, Elías P., Eficacia temporal de las nuevas leyes sucesorias, en Jurisprudencia Argentina 8-1970, p. 3 y ss, y jurisprudencia cit.,

CNCiv., Sala A, 5 de noviembre de 1986, en La Ley Actualidad del 11 de noviembre del mismo año (se denegó vocación al hijo extrarnatrimonial de un hermano matrimonia] del causante en sucesión abierta antes del 10 de noviembre de 1986, fecha de entrada en vigencia de la ley 23.264)

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ARTICULOS 3574- 3575

sentencia respectiva debe haber declarado la culpabilidad (art. 235). b) Exclusión hereditaria del o los cónyuges separados personalmente equiparados a culpables

Están equiparados a culpables a los efectos sucesorios y, consecuentemente, carecen de vocación hereditaria recíproca, los cónyuges separados personalmente por la causal de separación de hecho (art. 204, primer párrafo) o por presentación conjunta (art, 205). También lo está quien solicitó la separación personal invocando alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción del otro cónyuge (art. 203). c) Exclusión hereditaria del cónyuge separado personalmente inocente

El carácter de inocente resulta de la sentencia en juicio por causa expresada en el artículo 202 en que el otro cónyuge fue único culpable, o por la causal de separación de hecho si se alegó y probó no haber dado causa a aquélla (segundo párrafo del artículo 204), Es la calificación que corresponde al cónyuge enfermo, alcohólico o drogadicto del artículo 203 (art. 235). La exclusión hereditaria en estas hipótesis se produce cuando el inocente vive en concubinato o incurre en injurias graves contrae! otro cónyuge (art. 3574, tercer párrafo). d) Exclusión hereditaria de los cónyuges divorciados vincularrnente

Ambos cónyuges divorciados vineularmente carecen de vocación hereditaria recíproca (art. 3574, último párrafo). En el supuesto de que la sentencia se haya dictado por con- 255 -

CUESTIONES CONEXAS

versión de la sentencia de separación personal, la decadencia de la vocación se produce prescindiendo de la inocencia allí declarada o de que el ahora excluido sea el enfermo, alcohólico o drogadependiente. e) Esquematización

D'Antonio ofrece un esquema claro de la vocación y correlativa exclusión hereditaria conyugal en su comentario al artículo 217, N° 418, El presentado a continuación no es más que otra forma de distribución de los mismos contenidos en el que se abarca la totalidad del derecho hereditario conyugal y sus exclusiones.

Regla Vocación hereditaria conyugal, cónyuge heredero forzoso; en concurrencia con descendientes del causante sobre los bienes propios del difunto; con ascendientes en defecto de aquéllos sobre todos los bienes del acervo; excluyendo a los colaterales a falta de descendientes y ascendientes19.

op.

cit., p. 153. 19 No se incluye a la nueva en esta esquematización por las razones que se exponen en el comentario al artículo 3576 bis.

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ARTICULOS 3574 - 3575 Excepciones A) El cónyuge sobreviviente si el deceso del causante se produjo dentro de los 30 días de la celebración del matrimonio por enfermedad padecida entonces y la unión no fue contraída para regularizar una situación de hecho (art. 3573). B) El cónyuge culpable de la separación de hecho (art. 3575). por causa expresada en el art. 202, C) El cónyuge culpable de la separación personal (art. 3574)

Carecen de vocación hereditaria conyugal

D) Los cónyuges-equiparados a culpables de la separación personal (art. 3574)

por haber demostrado el otro su inocencia de la separacion de hecho (art. 204, segundo párrafo), por separación de hecho (art. 204, primer párrafo). por presentación conjunta (art. 205). porque la solicitó por enfermedad mental, alcoholismo o tlrogadicción del otro

(art. 203). E) El cónyuge inocente de la separación de hecho (art 3575) \ por vida concubinaria o inju/ rías graves contra el otro I (art. 3574). F) El cónyuge inocente egiáiparado a inocente de la separación personal (art. 3574) C) Los cónyuges divorciados vinculannente (art, 3574)

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CUESTIONES CONEX \ s f) Fundamentos y configuración de cada causal de exclusión

Se analizan los supuestos previstos en la ley 23.515.

f.1) Exclusión hereditaria por culpabilidad de la separación personal. La distinción entre cónyuge inocente y cónyuge culpable de la separación personal es coherente con la no disolución del vínculo y con la valoración de los deberes conyugales. El inocente no tiene por qué verse afectado en su vocación hereditaria porque el vínculo subsiste, porque derivan de él las mejores razones que justifican el llamamiento sucesorio conyugal (satisfacer el deber de asistencia y proyectar la solidaridad conyugal más allá de la muerte) y porque no le es imputable falta alguna para con el consorte difunto, con respecto al cual conservó en vida el derecho alimentario aun no encontrándose en extrema necesidad (art. 207). El culpable es justamente privado del llamamiento porque, si bien el matrimonio permanece, su conducta infringió deberes conyugales y no es razonable ni justo que se beneficie con una relación a cuyas exigencias se substrajo, siendo inoponible a los sucesores del difunto el derecho de que gozó de exigir alimentos en vida en caso de extrema necesidad (art. 209). Esta exclusión es uno de los efectos de la separación personal que, en los casos considerados, permite considerarla "sanción". La causal estará determinada cuando haya sentencia firme que decrete la separación personal y establezca la culpabilidad del marido, de la esposa o de ambos, atribución de responsabilidad del conflicto conyugal que debe establecerse expresamente conforme al artículo 235. f.2) Exclusión hereditaria por equiparación a culpabilidad de la separación personal. La causal de separación de he- 258 -

LOS :1571 - 3575

cho y la presentación conjunta son consideradas por la ley corno expresivas de una convivencia conyugal que no justifica la vocación hereditaria porque aun siendo insuficiente para conducir a un reconocimiento judicial de culpabilidades o inocencias, trasunta dificultades insalvables de la vida en común en las que, más que probablemente, cada cónyuge tiene su cuota de responsabilidad. Sobre todo, media de parte de ambos la decisión de interrumpir la cohabitación y no condice con ella la pretensión de hacer valer un derecho a la muerte del consorte cuya vida no se quiso o no se tuvo la fortaleza de compartir. Esa última observación es particularmente válida para el cónyuge que pide la separación personal por enfermedad mental, alcoholismo o drogadependcricia del otro20 La causal será determinada por la sentencia que decrete la separación personal por presentación conjunta de los esposos o por la causal del artículo 203. f.3) Exclusión hereditaria por inconducta posterior a la separación personal. La expresión del acápite es correcta aunque haya sido empleada para referirse a los textos del articulo 71 bis de la derogada ley 2393 y del artículo 3574 de la redacción de la ley 17,711. La incorrducta posterior está tipificada en dos figuras: el concubinato y las injurias graves contra el otro cónyuge a las que nos hemos referido someramente al comentar el artículo 198. Abarca las injurias infringidas a la memoria del consorte difunto. La causal excluyente debe determinarse a través de la prueba de los extremos en que consiste y deberá serlo opor20 En el mismo sentido D'ANTONIO, op. cit., comentario al artículo 203,

I",

y autores que cita. -259 -

CUESTIONES CONEXAS

tunamente, es decir, al discutirse los derechos del cónyuge sobreviviente durante el trámite sucesorio. Obsérvese que el concubinato del cónyuge o las injurias graves constituyen causal de exclusión si ha incurrido en ellas un cónyuge ya separado personalmente inocente o enfermo, alcohólico o drogadicto. En caso contrario, el otro cónyuge podrá iniciar la acción de separación personal o divorcio por las causales de adulterio o injurias graves (arts. 202, inc. 1 y 4 y 214, inc. 1) y la decadencia de la vocación hereditaria resultará de la sentencia que los declare por culpa del que infringió los deberes para con su consorte. De no haberse dado esta situación, ni el concubinato ni las injurias graves podrán ser invocadas para excluir al cónyuge sobreviviente porque no constituyen tampoco causales de indignidad hereditaria. No obstante, debe considerarse su influencia en caso de inocencia de la separación de hecho (infra, i). f.3.1) Efectos de la reconciliación de los esposos separados personalmente. La vocación hereditaria existe si los esposos separados personalmente se encontraban reconciliados a la apertura de la sucesión. El artículo 234 establece que cesan los efectos de la sentencia de separación personal cuando los cónyuges se hubieren reconciliado y que la reconciliación vuelve todo al estado anterior a la demanda, presumiéndose la reconciliación si los cónyuges reinician la cohabitación. Por lo tanto, goza de vocación sucesoria el cónyuge separado personalmente que se encontraba reconciliado con su consorte al momento de la muerte de éste: la reconciliación opera en materia hereditaria obstaculizando la configuración de la causal excluyente fundada en la separación personal. - 260 -

ANTIGUOS 3574 - 3575

La forma y oportunidad de hacerla valer se considera infra en el apartado j.3). g) Exclusión hereditaria de los cónyuges divorciados vincularmente

En principio, el divorcio vincular tiene que ir acompañado por la inexistencia de vocación hereditaria para ambos divorciados, recíprocamente, sin atender a su culpabilidad o inocencia. Es lo conforme con el principio de que el llamamiento sucesorio conyugal tiene su fuente en el ius conyugii porque ya no existe entre los esposos a la apertura de la sucesión21 . A pesar de ello, no hubiera provocado rechazo mantener el derecho hereditario del inocente en armonía con la valoración de las relaciones conyugales a que aún obedece la legislación argentina, pese a admitir la disolución del vínculo matrimonial, pues conserva el deber alimentario y el singular derecho organizado en el artículo 211. En especial es altamente criticable que el cónyuge separado personalmente inocente o el enfermo, alcohólico o drogadicto, pierda la vocación hereditaria que conservaba si, por decisión unilateral, su consorte culpable o que solicitó la separación personal promueve y obtiene la conversión de ésta en divorcio. Es injusto que pierda sus derechos quien ni quiso ni provocó la disolución del vínculo. Ningún derecho resta para el inocente porque el derecho alimentario susceptible de extenderse después de la sentencia de divorcio vincular se extingue con la muerte del alimentante y sólo el cónyuge enfermo mental, alcohólico o drogadicto conserva el

21 MAMA, Jorge O., El derecho sucesorio en la reforma del Código Civil, 2a. edición, Buenos Aires, 1972, parágrafo 67. - 261 -

CU ESTI() Eti \ F:X

derecho a ser alimentado y provisto de lo necesario para su tratamiento y curación después del fallecimiento del consorte como carga de la sucesión que los herederos deberán satisfacer de acuerdo a lo que prevean antes de la partición (art. 208). Esto tal vez compense para él la falta de llamamiento a la sucesión, pero no tiene equivalente para el cónyuge que no incurrió en las causales del artículo 202 o no causó la separación de hecho (art. 204). Para D'Antonio, la pérdida de la vocación hereditaria por divorcio vincular se funda mayormente en razones de equidad y se vincula con el restablecimiento de la aptitud nupcial por la que los divorciados enfrentan la eventualidad de nuevas nupcias. "Ello determina, escribe, una situación éticamente insoslayable y .11eva a considerar como riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posibilidad, que de concretarse hará nacer para el contrayente la calidad de heredero por el nuevo vínculo, todo lo cual fundamenta, a su vez, el mantenimiento de tales derechos para el cónyuge inocente de la separación personal"22 Zannoni, por su parte, hubiera encontrado anómala otra solución legal porque la disolución del vínculo importa la desaparición del fundamento objetivo de la vocación hereditaria. En una posición que consideramos injustificadamente extrema, opina que también la separación personal debería importar el cese del llamamiento sucesorio. Recuerda que el provecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass preveía la cesación de la vocación respecto de ambos esposos separados personalmente, protegiendo al inocente con el derecho a la vivienda, a la reparación de los daños y perjuicios sufridos 22

Op. cit.,

comentario al artículo 217, 3°.

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ARTICULOS 3574 - 3575

y a una amplia asistencia alimentaria subsistente como carga de la sucesión al fallecimiento del cónyuge que dio causa al divorcio salvo excepciones previstas23 Insistimos en que la argumentación apoyada en la cesasión del vínculo no nos resulta convincente frente a la inocencia del consorte que no condujo al divorcio vincular o ante la desgracia del consorte enfermo, sin perjuicio de que se hubiera dispuesto, junto al mantenimiento de su vocación hereditaria, la cesación de ésta si se contraían nuevas nupcias o, como actualmente, si se vivía en concubinato o injuriaba gravemente al cónyuge.

h) La exclusión hereditaria por divorcio no vincular y por divorcio vincular en la legislación extranjera

Las referencias al derecho positivo extranjero tienen sólo un alcance ilustrativo, de gran interés, por cierto, dadas las diferencias con el nuestro en cuanto al divorcio y al derecho hereditario de los cónyuges. En general, en las legislaciones que confieren derecho hereditario a los cónyuges y consagran el divorcio dirimente, éste produce la exclusión hereditaria recíproca de los divorciados. Igualmente hay general coincidencia sobre la misma base del reconocimiento hereditario emergente del matrimonio en cuanto a su conservación por el inocente y correlativa eliminación sucesoria del culpahIP como efectos del divorcio no vincular, en las legislaciones que distinguen en la situación de los esposos según su responsabilidad por el conflicto matrimonial. 23 ZANNONI, op. cit. , comentario -al articulo 3574,

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CUESTIONES CONEXAS

Ofrecemos algunos ejemplos tomados de leyes relativamente recientes: En Italia, las reformas en materia de legislación familiar se concretaron en la ley del 19 de mayo de 1975, N° 151, concordante con la ley 898 del 1° de diciembre de 1970 que introdujo el divorcio vincular y a partir de la cual coexisten éste y la separación personal por sentencia u homologación judicial del acuerdo de los esposos, susceptible de cesar por la reconciliación (arts. 149, 150, 154, 157, 158 del Código Civil italiano en su redacción vigente). La culpa ha desaparecido como fundamento de la separación judicial contenciosa, según se desprende del primer párrafo del artículo 151 ("La separación personal puede ser demandada cuando se verifican, aun independientemente de la voluntad de uno o ambos cónyuges, hechos tales que vuelvan intolerable la prosecución de la convivencia o provoquen grave perjuicio a la educación de la prole"). Sin embargo, el segundo párrafo del mismo artículo la acoge cuando dispone: "El juez, al pronunciar la separación, debe declarar, cuando surja de las circunstancias y Ie haya sido requerido, a cuál de los cónyuges es imputable la separación, en consideración a su comportamiento contrario a los deberes derivados del matrimonio". Ahora bien, el cónyuge al que no es imputable la separación tiene los derechos hereditarios .que corresponden al no separado. El responsable, a su vez, tiene derecho a una asignación vitalicia si al momento de la apertura de la sucesión gozaba de alimentos a cargo del difunto. La asignación se fija teniendo en cuenta el haber hereditario y el número de los herederos legítimos y no puede superar al valor de la prestación alimentaria percibida. Esta disposición - 264 -

ARTICULOS 3574 - 3575

se aplica también en caso de imputabilidad del divorcio a ambos cónyuges (arts. 585 y 548). Obsérvese que "si bien la separación coexiste como institución distinta al lado del divorcio, lo exacto es que se ha convertido en la premisa para obtenerlo y, en realidad, asume las características de un divorcio a término o bajo condición suspensiva"24 En Brasil, la ley 6515 del 26 de diciembre de 1977, en su artículo 50, párrafo 90, modifica el artículo 1611 del Código Civil y debe relacionarse con el 2°. Ambos disponen, respectivamente: "A falta de descendientes o ascendientes la sucesión será deferida al cónyuge sobreviviente, si, al tiempo de la muerte del otro, no estaba disuelta la sociedad conyugal"; "La sociedad conyugal termina... III, por la separación judicial; IV, por el divorcio"25. Vaz Ferreira proporciona interesantísimas informaciones sobre una especie de sucesión anticipada a favor del cónyuge que llamaríamos "inocente", es decir, de aquel que ha obtenido sentencia de divorcio vincular en virtud de la mala conducta del otro, vigente en algunos estados de Estados Unidos. Cita las legislaciones de Indiana, Maine y Rhode Island. En la primera se reconoce al mencionado "inocente" el mismo derecho sobre los bienes inmuebles con que se hubiera beneficiado en caso de muerte del consorte, siendo similares las normas de los otros estados mencionados26. 24 Sobre la relación entre divorcio y separación personal, FERRER, Francisco A. M., El matrimonio y sus efectos personales en la ley italiana de 1975, en Jurisprudencia Argentina, 1978-11, p. 654 y ss., N°13.

25 Ver LIMONG1 FRANCA, R., A lei do divorcio, San Pablo, 1978; BARBERO, Omar U., El divorcio vincular en Brasil (Reformas de 1977), en Jurisprudencia Argentina, 1978-111, p. 747 y SS. 26 VAZ FERREIRA, Eduardo, Derechos sucesorios del cónyuge en legislación comparada, en La Ley 1981-C, 920, h).

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CEJES-H(1 \ ES CONEXAS

De acuerdo a la ley alemana sobre efectos personales del matrimonio y del divorcio del 14 de junio de 1976, no se hace referencia en la sentencia a la culpabilidad del divorcio, cuya única causal es el fracaso matrimonial. Se lo entiende consumado cuando no subsiste la vida en común y no se puede esperar su reanudación (art. 1565). El cónyuge con derecho a alimentos, para lo cual no influye su no declarada culpabilidad o inocencia, conserva el derecho a exigirlos a los herederos del alirnentante hasta la concurrencia de la porción legítima que dicho alimentado hubiera tenido en la sucesión del alimentante de no existir el divorcio (artículo 1586)27. En España, de acuerdo a la ley del 7 de julio de 1981 que introdujo el divorcio vincular, "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca .desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial ..."; "El derecho a la pensión no se extingue por el hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima" (arts. 97 y 101 del Código Civil). El artículo 823 del Código Civil venezolano establece que los derechos hereditarios cesan con la separación de cuerpos y de bienes, sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliación. 27 Ver WEIMBERG, Inés M., Reforma del Derecho de Familia en la República Federal de Alemania, en La Ley 1981-D, 915.

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En Perú, no hay derecho hereditario entre divorciados (art. 353 del Código Civil). Estas breves referencias sugieren un comentario común: el legislador que acepta el divorcio vincular parece sentirse obligado a atenuar sus efectos, aun en el aspecto secundario de lo patrimonial... i) Exclusión hereditaria por separación de hecho

La exclusión hereditaria por separación de hecho ha sido modificada exclusivamente para hacerla recaer sobre el que no dio causa a la separación pero que, después, vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge, porque estas son las conductas que contempla el actual artículo 3574 al que el artículo 3575 se refiere, Entendemos, por lo tanto, que no ha sido superada la importante problemática planteada por los textos anteriormente vigentes cuyo análisis excede los límites de esta obra y hemos efectuado en otro lugar28. Importa recordar al respecto el Plenario de la Cámara Nacional Civil del 12 de febrero de 1986 que sentó la siguiente doctrina: "La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el artículo 3575 del Código Civil se funda en las causas que determinaron dicha separación. La carga de la prueba de las causales de tal exclusión sucesoria recae sobre quienes contraríen la vocación hereditaria del cónyuge supérstite"29

28 MENDEZ COSTA, María Josefa, La exclusión hereditaria conyugal, Santa Fe, 1982, Cap. y. 29 La Ley 1986-B, 134.

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CUESTIONES C ON EX AS

j) Forma de hacer efectiva la exclusión hereditaria conyugal

La consideración de la forma de efectivizar la exclusión hereditaria conyugal de los artículos 3574 y 3575 requiere reunir sus supuestos en dos grupos para cuya más clara identificación recurrimos a las letras empleadas en el cuadro de páginas 256/7. La competencia es siempre la del juez de la sucesión.

j.1) La exclusión del culpable y de los equiparados a culpables de la separación personal (C y D) y la de los divorciados vincularmente (G), se hace valer con la presentación de la respectiva sentencia incluso en el trámite de la declaratoria de herederos en la que debe prescindirse de ellos. Es invocable por los herederos llamados a suceder en concurrencia o en lugar del excluido. La personería activa alcanza también al heredero instituido como medio necesario para obtener la satisfacción de su derecho testamentario, y si bien el elemento constitutivo de la causal proviene de un juicio en el que han salido a la luz hechos íntimos de la vida conyugal, siendo suficiente con la presentación de la sentencia para demostrar la separación personal o el divorcio con la culpabilidad decretada, pueden ser admitidos a accionar otros interesados (legatario no de cosa cierta, el Fisco, acreedores de los legitimados por la vía subrogatoria)30 El medio probatorio por excelencia es dicho testimonio de la sentencia, que puede sustituirse por la denuncia de la existencia del juicio concluido, precisando su radicación, o 30 CIFUENTES, Santos, Cónyuge causante de la separación judicial. Pérdida de la vocación hereditaria del viudo, en Jurisprudencia Argentina Doctrina 1972, 626, III y sus referencias.

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ARTICULOS 3574 - 3575

por la partida de matrimonio en que se haya tomado nota del fallon El pedido de exclusión conyugal puede acumularse a la acción de petición de herencia. Al cónyuge sobreviviente resta el recurso de oponer la falsedad del testimonio de la sentencia por procedimiento ordinario y contencioso32 j.2) La exclusión del culpable de la separación de hecho (B) y la del inocente de ésta (E) o inocente o equiparado a inocente de la separación personal (F), por sus fundamentos y la necesidad de probar los hechos en que se basan, inclinan a una estrecha analogía con la indignidad que, por otra parte, ha sido también aplicada en las conclusiones sugeridas en el párrafo anterior33 . Por la índole de los comportamientos aludidos, la acción está reservada a los herederos, admitiéndose al heredero instituido teniendo en cuenta el origen testamentario y la amplitud de su llamamiento, el que se vería reducido, de concurrir el cónyuge, a los límites de la porción disponible menos los legados, pues el consorte con vocación hereditaria omitido en el testamento recurriría probablemente a la acción de preterición (art. 3715)34 El procedimiento es el ordinario y contencioso que impone la comprobación de hechos con el consiguiente respeto

31 ldem, 32 Idem. 33 Nuestra Exclusión cit., N°6 y sus referencias. 34 La legitimación activa de los legatarios y el Fisco es admitida por KEMELMAJER de CARLUCCI, oP. cit., p. 197. Coincide con nuestra limitación de los legitimados; MAFFIA, Jorge O., Separación de hecho y vocación hereditaria, en Jurisprudencia Argentina 1977-IV, p. 500, N° 9.

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CUESTIONES CONEXAS

de la garantía de defensa en juicio35 . Por ser indispensable la prueba, el cónyuge debe ser incluido en la declaratoria de herederos, salvo que se presente al juez una evidencia indiscutible de su culpabilidad, en particular, por la admisión espontánea de la misma de parte del sobreviviente. Compartiendo el criterio de que la interposición del juicio ordinario de exclusión no suspende la declaratoria de herederos a favor del cónyuge, Kemelmajer de Carlucci agrega para el caso de separación de hecho, que si el proceso sucesorio se hubiese iniciado por colaterales presentándose el cónyuge con el pedido de su inclusión y aquéllos accionando por exclusión, no procedería dictar la declaratoria a favor de los pretensos herederos hasta que se resuelva si el consorte goza o no de derecho hereditario "pues en este caso, constituye una cuestión prejudicial, ya que si no prospera la acción de exclusión, los colaterales no podrán ser declarados herederos". j.3) Forma de hacer valer la reconciliación de los separados personalmente, La reconciliación expresa formalizada por escrito elevado al juez del divorcio o mediante cualquier manifestación escrita de los cónyuges, de la cual resulte la voluntad recíproca de continuar la vida matrimonial, se prueba con el instrumento respectivo. La verbal y la tácita presumida por la ley se prueban como todos los hechos. Es admisible también demostrar el ánimo común de los cónyuges de restablecer la convivencia aún no traducida en efectivo logro por inconvenientes extraños (reconciliación tácita no presu-

35 De acuerdo POVISIA, Horacio, Sucesion de los cónyuges y de los pariente, colaterales, Buenos Aires, 1973, N°188. 36 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op cit p 196.

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..111TICULOS 3574 - 3575

mida por la ley)37. La prueba de la reconciliación expresa es apta para enervar la constancia de !a sentencia de divorcio que hubiera sido presentada antes o después de la declaratoria de herederos. En el primer caso, el cónyuge debe ser incluido en la misma. La reconciliación tácita debe probarse siempre durante el proceso sucesorio en la acción petitoria entablada por el supérstite o en su descargo a la exclusión planteada por los legitimados para hacerlo. Ambas formas de reconciliación son discutibles por los herederos demostrando la no efectiva reanudación de la vida en común por causa imputable a los esposos o a uno de ellos. Esta prueba no puede rendirse en el trámite de la declaratoria de herederos. La reconciliación expresa es invocable por los acreedores del cónyuge sobreviviente por vía subrogatoria si pueden proveerse de los medios de prueba necesarios. No así la tácita, por la privacidad de los hechos implicados. Los reconciliados que volvieron a interrumpir la vida en común quedan en la situación de separados de hecho. j.4) Nuevas nupcias entre ellos de los divorciados vincularrnente. Sus efectos son los normales del matrimonio, y éste se prueba de acuerdo al régimen específico (art. 197).

37 MAllINGHI, Derecho cit., T. III, N°477; sobre las formas de la reconciliación: D'ANTONIO, op. cit., comentario al artículo 234.

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Art. 3576 bis La viuda que permaneciere en ese estado y tuviere hijos, o que si los tuvo no sobreviví( ren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575.

1. Exclusión de la wiew viuda

La norma ha sido introducida por motivos de adaptación al régimen vigente y se ha suprimido la referencia a los "actos de notoria inconducta moral" en que pudiera haber incurrido la nuera viuda. Queda excluida del derecho que le confiere la primera oración de este artículo en los mismos casos en que lo está el cónyuge de la vocación hereditaria conforme a los textos citados in fine. Los requisitos de dicho derecho y su límite no han sido afectados por la ley 23.515, siendo útiles la doctrina y juris-

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CUESTIONES CONEXAS

prudencia elaboradas al respecto. Recuérdese el Plenario de la Cámara Nacional Civil del 29 de agosto de 1983 en que se estableció que no tiene derecho de acrecer en caso de que no concurran otros herederos38.

38 La Ley 1983-D, 176.

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ARTICULO 3°DE LA LEY 23.515— Derógase el artículo

1292 del Código Civil.

1. Derecho exclusivo de la mujer a solicitar la separación de bienes

El artículo 1292 del Código Civil disponía: "Durante

unión de marido y mujer, sólo ésta y no el marido tendrá derecho para pedir la separación de los bienes de uno y otro y de los adquiridos hasta entonces". Su supresión era una exigencia ineludible de la igualdad jurídica de los cónyuges armónica con 1,1 igualdad de sus derechos y deberes conyugales (arts. 198 a 200) y con los términos generales en que está redactado el artículo 1294. Estas pautas deben presidir también la interpretación de los otros supuestos legales de separación de bienes, es decir, los previstos en los artículos 1290 y 1307 del Código Civil concediéndose la acción indistintamente al marido o la esposa.

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Modif(canse los artículos 80 y 90 de la ley 18.248, los que quedarán redactados de la siguiente manera: ARTICULO 4°DE LA LEY 23.515—

Art. 8° Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de". Art. 9° Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

1. El nombre de la mujer casada a) Antecedentes

El artículo 8° de la ley 18.248 según la redacción de la ley 23.515 marca el último período en la evolución del nom-

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CUESTIONES CONEXAS

bre de la mujer casada en nuestra legislación. Usar su apellido personal y luego el del marido precedido de la preposición "de" fue sólo costumbre hasta que el artículo 17 del Código Civil, en virtud de la ley 17.711, dio trascendencia jurídica como creadora de derechos a la costumbre praeter legem, es decir, a la costumbre en situaciones no regladas legalmente. Después, el artículo 8° de la ley 18.248 denominada "ley del nombre" de 1969, transformó esa costumbre en deber jurídico sin que dejara de ser también un derecho, si bien con facultad de la esposa para continuar usando su apellido de soltera, sin aditamento del del marido, para el ejercicio de comercio o industria o profesión si era conocida por el mismo en el ámbito de esas actividades. Conforme a la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por ley 23.179, el deber dispuesto por la ley 18.248 ejemplificó una de las pocas que podrían ser consideradas discriminaciones contra la mujer, porque el empleo obligatorio del apellido del marido contrariaba el artículo 16, g) de la Convención que señala, entre aquellos objetivos que los Estados partes se comprometen a asegurar (párrafo inicial del citado artículo) la consagración de "los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión u ocupación". El proyecto de los senadores Menem, Sánchez y Gass incluyó la reforma del citado artículo de la ley 18.248 en forma esencialmente idéntica a la que figuró en el proyecto con media sanción de Diputados y, finalmente, en la ley 23.515.

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ARTICULOS 8° Y 9° DE LA LEY 18.248

b) Interpretación

El artículo 40 de la ley 23.515 sustituye el artículo 8° de la ley 18.248 suprimiendo el deber de la esposa de usar el apellido del marido precedido de la preposición "de", mutándolo en facultad de la mujer casada. Se satisface de esta manera la obligación asumida con la ratificación de la Convención citada en el párrafo anterior. En consecuencia, el estado civil de casada no se refleja en el nombre de la mujer ni podrán plantearse dificultades con respecto al de la esposa separada de hecho, Tampoco ha de verse la omisión del apellido marital como constitutiva por sí misma de una injuria grave causal de separación personal o divorcio, sin perjuicio de que las motivaciones a que esa omisión obedezca integren conductas injuriosas para el marido en cuyo caso será un elemento más a apreciarse judicialmente. El arraigo del uso de apellido marital no permitirá que se generalice la opción de la esposa por prescindir de él, salvo para el ejercicio profesional como ya venía sucediendo. Por esta razón continuará dándose con frecuencia la discordancia entre el apellido usado habitualmente por la mujer casada y el que consta en sus documentos de identidad según la ley 13.010 de enrolamiento femenino y la no modificación de apellido de la mujer que contrae matrimonio en los otros que pueda tener distintos de su libreta cívica. e)

Legislación comparada

Coinciden con la actual legislación argentina, las de Bel-

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CUESTIONES CO EXAS

gica, Costa de Marfil, Guatemala, Francia, Hungría, Portugal y Uruguay39.

2. El apellido de la mujer separada personalmente y de la mujer divorciada a) Antecedentes

a.1) El apellido de la mujer divorciada no vincularmente. Nos referimos a la mujer divorciada con los alcances de este término en la ley 2393 equivalentes a los de la separación personal de la legislación vigente. Antes de la ley 18.248 no existió precepto sobre la cuestión, sosteniéndose doctrinaria y; jurisprudencialmente el principio de la conservación del apellido marital en virtud de la inmutabilidad del nombre aunque no fueron pocas las sentencias que consideraron que se trataba de una facultad de la mujer por lo que podría prescindir de su uso. Asimismo fue autorizada judicialmente la supresión4° . Un Plenario de la Cámara Nacional Civil consagró la regla general de la opción de la mujer divorciada en cuanto al empleo del apellido marital"'. La ley 18.248 estableció en su artículo 9°: "Decretado el divorcio será optativo para la mujer llevar o no el apellido

39 Ver PLINER, Adolfo,

El nombre de las personas, Buenos Aires, 1966,

Cap. III, N° 100; BELLUSCIO, Derecho dr., T. II, N°530. El Código venezolano de 1982 no prevé el apellido de la mujer divorciada. 40 LLAMBIAS, op. cit., T. I, N°420 y sus referencias en notas N°105, 106 y 107. 41 23 de diciembre de 1966, en El Derecho 17, 102.

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ARTICULOS 8° Y 9° DE LA LEY 18.248

del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer divorciada el uso del apellido de su cónyuge". En la segunda oración del texto se configuró una verdadera sanción para la divorciada por su inconducta anterior o posterior al divorcio, por resolución judicial a solicitud del marido. a.2) El apellido de la mujer divorciada vincularmente . Nos referimos a la mujer divorciada mediante la aplicación del artículo 31, últimas oracidnes, de la ley 14.394. La jurisprudencia no fue uniforme dado el silencio de los textos. La ley 18.248 incorporó el supuesto en el artículo 11, con la misma pauta que fija para el apellido de la mujer cuyo matrimonio se anuló, en norma que no ha sido expresamente derogada por la ley 23.515. b) Interpretación

b.1) El apellido de la mujer separada personalmente. Se mantienen las normas de la ley 18.248, por lo tanto, la esposa separada personalmente puede elegir entre usar o no usar el apellido marital, cualquiera haya sido su elección antes de la sentencia, y el marido puede solicitar judicialmente que se le prohíba emplearlo por motivos graves. Los casos concretos resueltos vigente la ley 18.248 y aun anteriores, continúan marcando una correcta orientación. Se resolvió entonces que no era suficiente con que el divorcio (la actual separación personal) se hubiera decretado por culpa de la esposa si no había lesión para el honor del marido pero sí cuando el

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CUESTIONES CONEXAS

comportamiento de ésta tenía tal alcance, por ejemplo, si el divorcio se fundaba en adulterio de la cónyuge42 Belluscio y Zannoni acotan que la acción para prohibir a la mujer el uso del apellido marital puede ser intentada por el marido como un accesorio o secuela del juicio de separación o con posterioridad a la sentencia invocando hechos nuevos o desconocidos al tiempo de aquél" b.2) El apellido de la mujer divorciada. La redacción del artículo 90 de la ley 18.248 no tiene referencia directa al apellido de la mujer divorciada vincularmente, pero se deduce con toda claridad que pierde el derecho a usarlo, es decir, que cesa la alternativa que el artículo 8° reconoce a la mujer casada. No obstante, una determinada mujer divorciada puede estar facultada para usar el apellido de su ex cónyuge. En efecto, la regla es la caducidad del derecho de la esposa a hacer uso del apellido del marido, a causa de la sentencia de divorcio o de la conversión en divorcio de la sentencia de separación personal aun cuando hubiera continuado usándolo después de ésta. Se prevén dos excepciones a este principio: una depende del acuerdo de los ex cónyuges, la otra, de autorización judicial solicitada por la esposa fundándose en que es.conocida con el apellido del ex marido en su industria comercio o profesión y a sólo los efectos del ejercicio de estas actividades. Es un procedimiento de jurisdicción voluntaria en que los extremos deberán ser demostrados por cualquier medio. 42 CNCiy. Sala D, 4 de setiembre de 1952, en La Ley 68, 134; Suprema Corte de Buenos Aires, 3 de agosto de 1954, en La Ley 76, 668. 43 Código Civil cit., T. 1, Buenos Aires, 1978, comentario al artículo 9°de la ley 18.248, parágrafo 4.

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ARTICULOS 8° Y 9° DE LA LEY 18.248

No se prevé la eficacia de la oposición del marido ni el modo de hacerla valer. Entendemos que es aplicable por estrecha analogía lo dispuesto con respecto a la prohibición impuesta a la mujer separada personalmente por resolución judicial a pedido del marido y por causas graves44, pero obtenerlo dependerá de una nueva instancia porque no parece que corresponda citar al marido cuando la mujer divorciada solicita autorización judicial para usar su apellido a causa de su actividad comercial, industrial o profesional. Sin embargo, no podría dejarse de oírlo si se presenta espontáneamente. Tampoco se ha previsto la proyección que sobre el uso del apellido del ex cónyuge pueden tener las segundas nupcias de la divorciada45 en cuyo caso aquél se parecería a un seudónimo y la solicitud de prohibición del uso por parte del primer esposo se encontraría plenamente justificada. Ha sido observado ya que la última oración del artículo 11 de la ley 18.248 no ha sido derogada por la ley 23.515. Si existiera entre ella y el actual artículo 90 una incompatibilidad absoluta de soluciones para una hipótesis idéntica, procedería remitirse a la derogación tácita de la primera por la segunda en orden de tiempo. Pero cabría también interpretar que el artículo 11 juega para la esposa cuyo divorcio se decretó vigente el artículo 31 de la ley 14.394 de manera que la excepción existiría solamente para la inocente que no pidió la disolución del vínculo. Ninguna de estas conclusiones debe preferirse: es más adecuado interpretar que el tema 44 VIDAL TAQUINI observó al precepto análogo del proyecto sancionado por Diputados, que debía otorgarse expresamente al marido en este caso el derecho que se le reconocía en el supuesto de uso de su apellido por la mujer separada personalmente (op. cit., XXVIII). 45

En igual sentido, autor y lugar recién citados. 283 -

CUESTIONES CONEXAS

del apellido de la mujer divorciada en la citada época se ubica en la preceptiva de la oración inicial del artículo 3 del Código Civil, es decir que es una consecuencia de situación jurídica existente a la que se aplican las nuevas leyes desde su entrada en vigencia. Este enfoque es coherente con la posibilidad de convertir el divorcio de la ley 2393 en divorcio vincular que consagra el artículo 8° de la ley 23.515. b.3) Competencia. La competencia para las cuestiones relativas al nombre de la mujer separada personalmente o divorciada, corresponde al juez de la separación personal o el divorcio.

3. El apellida de la mujer viuda y de aquella cuyo matrimonio se anuló

El apellido de la mujer viuda y el de aquella cuyo matrimonio se anuló no han sido, lógicamente, modificados y se rigen por los artículos 10 y 11 (primera y segunda oración) de la ley 18.248.

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Modifícanse los artículos 80 y 15 de la ley 19.134, los que quedarán redactados de la siguiente manera: ARTICULO 5°DE LA LEY 23.515 -

Art. 80 — Ninguna persona casada podrá adoptar sin el consentimiento de su cónyuge. Dicho consentimiento no será necesario: a) Cuando medie sentencia de separación personal declarada por culpa de uno de los cónyuges, para el cónyuge inocente; b) Cuando la separación personal sea declarada por culpa de ambos cónyuges o cuando no haya atribución de culpabilidad; c) Cuando los cónyuges se encuentren separados de hecho sin voluntad de unirse; d) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso podrá escucharse al curador; e) Cuando se declare la ausencia simple o la presunción de fallecimiento del otro cónyuge. Art. 15 Podrá ser adoptante por adopción plena, cualquiera fuere su estado civil, toda persona que reúna los requisitos establecidos en las disposiciones de la presente ley y no se encuentre comprendida en sus impedimentos. - 285 -

cOESTIONES CONEXAS

Cuando fa guarda del menor hubiere comenzado durante el matrimonio y el período legal se completare después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.

1. Reformas introducidas por la ley 23.515 en materia de adopción a) Antecedentes

La modificación de los artículos 80 y 15 de la ley 19.134 responde a la necesidad de adaptados a las figuras de la separación personal y del divorcio tal como se organizan por la ley 23.515 incluyendo Io relativo a la atribución de culpa. Esta es la tercera redacción del artículo 8° pues la primera se encuentra en la ley 13.252 para la única adopción creada por la misma y requirió ser extendida a las dos especies establecidas por la ley 19.134 y adecuada a las reformas de la ley 17.711 en cuestiones conexas. El contenido del artículo 15 aparece con la ley de adopción vigente. Precedió a los dos textos, durante el trámite legislativo de la ley 23.515, su inclusión en el proyecto sancionado por la Cámara de Diputados. b) Interpretación y fundamentos b.1) Artículo 8°. La oración inicial limita su preceptiva a las "personas casadas", de manera que el requisito del asentimiento conyugal para la adopción por uno solo de los cónyuges no es exigible cuando éstos han dejado de sedo por la

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ARTICULOS 8°Y 15 DE LA LEY 19.134

sentencia de divorcio vincular o la conversión de la separación legal en divorcio vincular. La regla es el requisito del asentimiento conyugal para que un consorte adopte. Las excepciones previstas son las siguientes: cuando el adoptante sea inocente de la separación personal declarada por culpa del otro, es decir, por causales del artículo 202, o por separación de hecho si se invocó y demostró no haber sido causante de la misma (art. 204 segundo párrafo) conforme al artículo 235; cuando el adoptante y su cónyuge estén separados personalmente por culpa de ambos (arts. 202 y 235) o sin atribución de culpabilidad (por separación de hecho dentro del primer párrafo del art. 204 o por enfermedad mental, alcoholismo y drogadependencia, art. 203 o por presentación conjunta, art. 205); los incisos c) y d) de la redacción actual coinciden con los que llevan la misma letra en la ley 19.134 pero la referencia a la muerte presunta es más definida en el texto incorporado por la ley 23.515, pues al remitir aquél al artículo 22 de la ley 14.394 parecía excluir la declaración de muerte presunta en los casos extraordinarios previstos en el artículo 23 de la misma.

Al margen de que la adopción difícilmente podrá satisfacer sus finalidades cuando se efectúa por una sola persona, corresponde justificar el requisito del asentimiento del consorte no adoptante porque de allí deriva la justificación de las excepciones. Esa intervención del no solicitante de la adopción responde primariamente a la prevención de perjuicios para el interés familiar y secundariamente opera en defensa de sus personales intereses pecuniarios. Los intereses del no adoptante que podrían ser afectados por la adopción - 287 -

CUESTIONES CONEX •1S

residen en su responsabilidad por las deudas contraídas para atender las necesidades del hogar y la educación de los hijos (art. 6 de la ley 11.357), en sus expectativas societarias por el carácter definitivamente común de las mismas deudas, que se extienden al supuesto de hijos no comunes (art. 1275 del Código Civil, inc. 1), y en sus expectativas sucesorias por la concurrencia del adoptado cn Ii sucesión del adoptante (arts. 240, 3570 y 3576 del Código Civil y arts. 14 y 20 de la ley 14.134)46. Ahora bien, en las hipótesis en que incide la ley 23.515, media la extinción del régimen patrimonial matrimonial por la separación personal con retroactividad a la fecha de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta (art. 1306) de manera que no operan los argumentos relacionados con las deudas en ninguno de sus aspectos (externo e interno) por no tratarse de hijos comunes del adoptante y su consorte y, por otra parte, no subsiste la residencia común, al menos, a partir de la sentencia. En cuanto a la vocación sucesoria, no goza de ella el cónyuge culpable o equiparado a culpable de la separación personal a tales efectos. Pero sí la conserva el enfermo mental, drogadicto o alcohólico cuyo asentimiento a la adopción efectuada por su consorte no es requerido y que no tendrá medio de hacer conocer sus intereses comprometidos mientras no sea un demente interdicto cuyo curador debe ser oído (inc. d). Es otra lamentable consecuencia de que se haya admitido la causal prevista en el artículo 203. Para las restantes excepciones sobre las que no incide

46 FANZOLATO, Eduardo Ignacio, .E1 asentimiento conyugal, Córdoba,

1986, N°57.

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ARTICULOS 8° Y 15 DE LA LEY 19.134

esencialmente la ley 23.515 nos remitimos a su comentario do ctrinal47 b.2) Artículo 15. La reforma constituye con acierto la expresión pormenorizada del artículo 15 de la ley 19.134 que enumeraba todos los posibles estados civiles del adoptante por la expresión genérica "cualquiera fuera su estado civil" para calificar al adoptante en adopción plena.

47 Idem N° 58; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1978, T. 2, parágrafos 916, 917 y 918; ZANNONI, Eduardo A. y ORQUIN, Leopoldo M., La adopción y su nuevo régimen legal, Buenos Aires, 1972, comentario al articulo 8°, N° 47, 48 y 49; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Familia, 7a. edición, T. II, N°787, etcétera.

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ARTICULO 6° DE LA LEY 23.515

Deróganse los artículos

26y 27 de la ley 19.134.

1. Derogación expresa de los artículos de la ley 19.134 relativos a los impedimentos emergentes de la adopción

La derogación expresa de los artículos 26 y 27 de la ley 19.134 acompaña a la inclusión de los impedimentos por adopción simple en el artículo 166 inciso 3 conforme a la redacción de la ley 23.515, a 'cuyo comentario nos remitimos.

ARTICULO r DE LA LEY 23.515— Der6ganse los artículos

48 a 51 del decreto-ley 8204/63.

1. Derogación expresa de normas del decreto ley 8204/63 -

La derogación expresa de los artículos 48 a 51 del decreto-ley 8204/63 acompaña a la legislación sobre celebración del matrimonio y algunas de las medidas previas dispuestas, contenida de los artículos 187, incisos 1 y 2, 188, 189 y 190, a cuyo comentario nos remitimos. - 291 -

CUESTIONES CONEXAS ARTICULO 89DE LA LEY 23.515—

Transcurrido un año de la sentencia firme de divorcio obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión en divorcio vincular con los efectos de los artículos 217, 218 y 3574 del Código Civil. En los casos de los juicios en trámite al momento de entrar en vigencia esta ley, las partes de común acuerdo podrán solicitar al juez antes del dictado de la sentencia de primera o segunda instancia, que dicha sentencia lo sea de divorcio vincular con los efectos mencionados en el párrafo anterior. Si no lo hicieren la sentencia tendrá los efectos de los artículos 206 a 212 y 3574 del Código Civil. En este último caso, transcurrido un año de la sentencia firme cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión a divorcio vincular con los efectos de los artículos 217, 218 y 3574 del Código Civil. I. Articulo transitorio

Nos remitirnos a la obra de D'Antonio repetidamente citada, comentario al artículo 238, 7. ARTICULO 9' DE LA LEY 23.515— Deróganse los artículds 90, inciso 9, 1220, 1221 y 1881, inciso 5 del Código Civil, las leyes 2393 y 2681, el decreto-ley 4070/56, ratificado por la ley 14.467, la disposición del artículo 31 de la ley 14.394 suspendida por aquél y las leyes que se opongan a la presente. Derogaciones expresas

Las leyes y artículos derogados expresamente por el ar- 292

ARTICULOS 6°, 7°, 8°y 9° DE LA LEY 23.515

tículo 9° de la ley 23.515 han sido sustituidos en algunos casos y en otros resultan incompatibles con las nuevas instituciones. Se encuentran en el primer supuesto: el artículo 90, inciso 9 sustituido por el artículo 200 y sus consecuencias a cuyo comentario nos remitimos; el artículo 1220 que queda absorbido por el artículo 163; las leyes 2393 y 2681, sustituidas por el conjunto de las disposiciones de la ley 23.515; el decreto-ley 8204/56 ratificado por la ley 14,467 que carece de sentido pues la institución jurídica cuya aplicación suspendió, el divorcio vincular, es incorporado por la ley de 1987; la disposición del artículo 31, 3a., 4a., 5a. y 6a, oraciones de la ley 14.394, es decir, las suspendidas por el decreto precedentemente citado, que se deroga para evitar confusiones al derogarse la norma que la suspendió y, principalmente, porque queda cubierta por el régimen instaurado por la ley 23.515 con respecto al divorcio vincular. En el segundo caso se encuentra el inciso 5 del artículo 1881 al encontrarse suprimido el matrimonio por poder reemplazado por el matrimonio a distancia (arts. 173 y 174). La derogación del artículo 1221 es imposible de justificar dada su razonabilidad pues es lógico que las convenciones nupciales celebradas por quienes tengan impedimento para el matrimonio sean nulas y que no se convaliden por el cese del impedimento y el matrimonio posterior, puesto que el vicio fue contemporáneo al momento de acordarse aquéllas. Tanto Belluscio como la Comisión en mayoría del Senado expresaron su extrañeza por esta derogación. La frase final "y las leyes que se opongan a la presente'.', es la fórmula de estilo, útil derogación tácita por incompatibilidad de contenidos expresamente consignada. - 293 -

ESQUEMAS PROCESALES Y MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES por CARLOS H. ROLANDO 1.

Venia para contraer matrimonio

297

II. Juicio de disenso

299

Eximición judicial del deber de convivencia

301

IV.

Intimación judicial a reanudar la convivencia!

V.

Tenencia

303 305 307

VI. Alimentos VIL Cesación de pensión alimentaria

VIII. Liquidación IX.

309

de sociedad conyugal

Indivisión del hogar conyugal



313 315

X. Medidas previas y precautorias en juicios de separación personal y divorcio vincular

317

ESQUEMAS PROCESALES MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES

I. VENIA PARA CONTRAER MATRIMONIO (art. 168 del Código

Civil). Menores no sujetos a patria potestad ni tutela, aunque emancipados por habilitación de edad. 1) Juez competente: el del lugar en que se celebrará el matrimonio. 2) Procedimiento: el que prevean las leyes locales, generalmente "juicio verbal, privado y meramente informativo" (CPSF, art. 690 CPNac., art. 774). 3) Legitimación activa: el propio menor. Posibilidad de iniciarlo directamente el Ministerio Público. 4) Intervención necesaria del Ministerio Público. 5) Demanda: - pedido concreto de autorización judicial para contraer matrimonio; - individualización de la persona del otro contrayente; - fundamentación de los hechos y circunstancias del caso. Deberá acreditarse la minoridad, la imposibilidad de que el representante legal otorgue la autorización, idoneidad del menor así como de la persona con quien pretende contraer matrimonio. 6) Pruebas: todas las admitidas procesalmente, en especial testificales y documentales (certificados de empleo, de buena conducta, médicos, etc.).

Señor Juez: y constituyendo con domicilio real en con patrocinio letrado del Dr domicilio procesal en a V. S. respetuosamente, digo:

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297 -

MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES 1, Soy menor de edad, no me encuentro sometido a patria potestad por fallecimiento de mis progenitores, ni se me ha designado tutor. II. Tengo intenciones de contraer matrimonio con domiciliada en , por lo que, no teniendo quien me acuerde el correspondiente asentimiento, dada mi minoridad, vengo a solicitarlo a V. S. III. PRUEBA: Acompaño como prueba, las siguientes: A) DOCUMENTALES: 1) Partidas de nacimiento, matrimonio y defunción de mis padres; 2) Certificados de buena conducta de los futuros contrayentes y de trabajo del presentante. B) TESTIFICALES: de los siquienes en la audiencia que guientes testigos V. S. fijará depondrán acerca de la identidad y cualidades personales de los futuros contrayentes. C) INFORMATIVA: De IV. DERECHO: Artículo 168 del Código Civil. Procesalmente artículo V. PETITORIO: En mérito a lo expuesto a V. S. SOLICITO: 1) Me tenga por presentado, domiciliado y por iniciada la presente gestión. 2) Agregue a autos la documental acompañada, fije la audiencia para la recepción de las testimoniales ofrecidas y adopte cuantas medidas estime conducentes a la solución del problema. 3) Dé intervención al Ministerio Público. 4) Oportunamente me acuerde la venia solicitada, librándose los respectivo oficios al Registro Civil.

SERA JUSTICIA

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II. JUICIO DE DISENSO (artículos 169/170 del Código Civil). Meno-

res cuyos padres o tutores niegan el asentimiento para contraer matrimonio. 1) Juez competente: el del domicilio de los progenitores o del tutor. 2) Procedimiento: "Sumarísimo, o por la vía procesal más breve que prevea la ley local" (art. 170 del Código Civil). Los ordenamientos procesales prevén generalmente un "juicio verbal, privado y meramente informativo". 3) Legitimación activa: el propio menor, generalmente por intermedio del Ministerio de Menores. También éste en representación del menor. Posibilidad de iniciarlo los propios representantes legales. 4) Legitimación pasiva: ambos progenitores. El tutor. 5) Intervención necesaria del Ministerio Público. 6) Demanda: - pedido de autorización judicial supletoria para contraer matrimonio, ante la negativa paterna o tutelar; - individualización del otro contrayente; - fundamentación de los hechos y circunstancias particulares del caso. 7) Prueba: - El actor: su minoridad, su idoneidad y la del otro contrayente para contraer matrimonio, en función de los motivos para negar el asentimiento del artículo 169 del Código Civil, en especial inciso 2). - Los demandados: la que haga a su derecho y que dé fundamento a su negativa. - Amplitud de los medios de prueba. - 299 -

MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES Señor Juez: con domicilio real en y constituyendo domicilio procesal en con patrocinio letrado del Dr.. . a V. S. respetuosamente, digo: I. Soy menor de edad y me encuentro sometido a la patria potestad de mis progenitores domiciliados en II. Habiendo resuelto contraer matrimonio con domiciliada en , mis padres me han negado el correspondiente asentimiento, sin que conozca los motivos de su negativa. III. Ello me compele a iniciar la presente gestión a fin de conocer los motivos de tal negativa y, en caso de persistir la misma, requerir a V. S. la venia judicial supletoria. IV. PRUEBAS: Acompaño como prueba las siguientes: A) DOCUMENTALES: 1) ; 2) B). . ; 3) TESTIFICALES: de los siguientes testigos quienes en la audiencia que V. S. fijará depondrán acerca de la identidad y cualidades personales e idoneidad de los futuros contrayentes. C) INFORMATIVA. De V. DERECHO: Artículos 169/170 del Código Civil. Procesalmenartículo VI. PETITORIO: En mérito a lo expuesto a V. S. SOLICITO: 1) Me tenga por presentado, domiciliado y por iniciada la presente gestión. 2) Notifique a mis progenitores, en el domicilio denunciado, de la iniciación de la presente y los cite a tomar la intervención que por derecho les corresponde. 3) Agregue a autos la documental acompañada, fije la audiencia para la recepción de las testimoniales ofrecidas y libre los oficios para el diligenciamiento de la prueba informativa. 4) Acuerde la debida intervención al Ministerio Público. 5) Adopte las demás medidas procesales pertinentes y oportunamente me acuerde el asentimiento para contraer matrimonio, librándose los respectivos oficios.

SERA JUSTICIA - 300 -

EXIMICION JUDICIAL DEL DEBER DE CONVIVENCIA (ar-

tículo 199, segundo párrafo del Código Civil)

1) Juez competente: el del domicilio efectivo de los cónyuges (artículo 227 del Código Civil). 2) Procedimiento: contradictorio, con intervención del otro cónyuge, por el procedimiento más breve que admitan las leyes procesales, siempre que se respeten las garantías del debido proceso y la igualdad entre las partes. 3) Posibilidad de autorizar, provisoriamente, la residencia separada de los cónyuges. 4) Si el pedido de eximición judicial del deber de convivencia es previo o concomitante al juicio de separación personal o divorciovinculaii, deberá seguirse el procedimiento de las "medidas previas" autorizadas por el artículo 231 del Código Civil, 5) Es posible que el pedido de eximición del deber de convivencia se tramite —si los ordenamientos procesales lo permiten— con el juicio de alimentos. De existir hijos menores la sentencia deberá decidir asimismo sobre la tenencia de estos. El procedimiento, en estos casos, quedará subsumido en el más amplio. 6) Actividad probatoria: a cargo de quien acciona. Circunstancias a probar: - matrimonio, - que la convivencia pueda traer aparejada peligro cierto para la vida, o la integridad física, síquica o espiritual de uno o ambos cónyuges o de los hijos (art. 199 del Código Civil). -

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MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES 7) Medios de prueba: todos los admitidos procesalmente, incluida la confesión. 8) Sentencia: - Dispensando a un cónyuge del deber de convivencia, dispensa que podrá ser por un plazo determinado. - Es provisoria, no hace cosa juzgada y podrá ser revisada, a pedido de parte, si desaparecen las causas que la motivaron.

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IV. INTIMACION JUDICIAL A REANUDAR LA CONVIVENCIA

(artículo 199, tercer párrafo del Código Civil)

1) Juez competente: el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado (art. 227 del Código Civil). 2) Procedimiento: contradictorio, con intervención del otro cónyuge, por el procedimiento más breve que admitan las leyes procesales, siempre que se respeten las garantías del debido proceso y la igualdad entre las partes. 3) Podrá hacerse valer este derecho a manera de reconvención en el juicio de alimentos que hubiera iniciado el cónyuge que interrumpió la convivencia, siempre que la tramitación que acuerdan al juicio de alimentos las leyes locales de procedimientos admitan este tipo de planteo. 4) El intimado a reanudar la convivencia podrá a su vez reconvenir, solicitando la eximición del deber de convivencia (art. 199, segundo párrafo del Código Civil) y/o por alimentos si los ordenamientos procesales lo permiten. 5) Actividad probatoria: - El actor deberá acreditar el matrimonio y el alejamiento del cónyuge. - El demandado: las causas o motivos que la justifiquen. 7) Sentencia: - Haciendo lugar a la demanda e intimando al cónyuge que interrumpió la convivencia, bajo apercibimientos de negarle alimentos, a reanudarla. - 303 -

MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES - Rechazando la intimación peticionada y eximiendo al demandado del deber de convivencia. - Si tramitado junto con los alimentos, la sentencia hará lugar a éstos, eximirá al demandado del deber de convivencia y rechazará la intimación peticionada, o admitirá la intimación bajo apercibimientos de ley.

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y. TENENCIA (hijos matrimoniales)

1) Puede promoverse como acción autónoma —en caso de separación de hecho— o tramitarse "dentro" del juicio de separación personal o divorcio vincular. 2) Juez competente: - Como .acción autónoma: el juez del lugar en que se encuentra el menor. - El del divorcio vincular o separación personal. 3) Procedimiento: Como acción autónoma: contradictorio, con intervención de la persona en cuya guarda se encuentra el menor, "por el procedimiento más breve previsto por la ley local " (art. 264 ter del Código Civil) con las garantías del debido proceso. En juicio de divorcio vincular o separación personal, posibilidad de plantearla "dentro" de los mismos, ya sea en la demanda como en la reconvención. Seguirá el trámite de aquellos juicios. 4) Intervención del Ministerio Pupilar. 5) Posibilidad del demandado de reconvenir por tenencia y/o alimentos vio derecho de visitas. 6) Posibilidad, en el ejercicio de la acción autónoma, para el actor, si las leyes procesales lo permiten, de acumular a ésta la demanda de alimentos para los hijos.

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MODELOS ¡W ESCRITOS JUDICI.kLES'

7) Prueba: - Cada parte deberá aportar la que haga a su derecho. - Amplitud de los medios probatorios. - Esta prueba no es 'vinculante" para el juez. 8) Facultades del juez: - Escuchar a los menores "si tuviesen juicio suficiente" (art. 264 ter del Código Civil). - Requerir toda la información que considere necesaria. 9) Tenencia provisoria: - Debe ser pedida por actor y/o demandado. - En caso contrario, debe adoptarla el juez de oficio. - Tramite: generalmente con la convocatoria a una audiencia, con intervención del Ministerio de Menores. 10) Sentencia: - Acordando la guarda o tenencia a uno de los progenitores, ya sea en base a la edad del menor o a la mayor idoneidad de uno de los progenitores (art. 206 del Código Civil). - Posibilidad de acordar la tenencia por un plazo determinado. - No hace cosa juzgada. Esta tenencia es siempre "provisoria". 11) Tenencia acordada "de oficio": posibilidad que acuerda al juez el artículo 264 ter del Código Civil en caso de "desacuerdos reiterados' entre los progenitores, por un plazo máximo de dos años.

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VI. ALIMENTOS reclamados por el cónyuge inocente en el juicio separación personal o divorcio vincular (artículos 207 y 217 ,1, Código Civil), por causa expresa

1) Juez competente: el de la separación personal o divorcio vincular (art. 228 del Código Civil). 2) Procediniro: - En la mikn,a demanda de separación personal o divorcio vincula' se "adapta" el nám. . de estos, - Puede plantearse corno "incidente" y seguirá su trámite. 3) Legitimación activa: - Cualquiera de los cónyuges, siempre que en definitiva resulte inocente (art. 207 del Código Civil). - Aun el culpable, si se encuentra en la situación del artículo 209 del Código Civil. - En la demanda o en la reconvención. 4) Prueba: a) Cónyuge inocente: ingresos o "patrimonio" del demandado. - Eventual pérdida de un derecho a pensión. - Dedicación al cuidado y educación de los hijos. b) Cónyuge culpable o sin declaración de culpabilidad: además y fundamentalmente sus necesidades. c) Demandado: - Capacitación laboral y posibilidad de acceso a un empleo del alimentado. - Patrimonio y necesidades del alimentado. - 307 -

'MODELOS DE ESCRITOS11.1 1(1.11.ES )

5) Alimentos provisorios: - Fijados sumariamente en el mismo juicio de separación personal o divorcio vincular, - Antes de éstos, en las "medidas previas" del artículo 231 del Código Civil. 6) Medios de prueba: todos los admitidos procesalmente. 7) Advertir: - Que debe concretarse la pretensión alimentaria indicando por lo menos la "base mínima" del quantum. - Que en la demanda deberá diferenciarse la cuota que se pide para el cónyuge de la que eventualmente se solicite para los hijos —que puede v es conveniente hacerlo en el mismo juicio— dado que ambas obligaciones tienen modalidades y fundamentos legales propios. - Peticionar la fijación de cuota provisoria, acompañando todos los medios de prueba con que se cuente a fin de facilitar la fijación en el menor tiempo posible. 8) Sentencia: - No hace cosa juzgada. La cuota es siempre "provisoria". Puede variar en cuanto varíen las circunstancias del momento en que se fijó. - Estas "modificaciones" se sustanciarán mediante incidentes de aumento, disminución o cesación de cuota. - La sentencia establecerá las "bases para actualizar el monto alimentario" (art. 207 del Código Civil).

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VII. CESACION DE PENSION ALIMENTARIA, establecida en favor del cónyuge inocente en separación personal y divorcio vincular (artículos 210 y 218 del Código Civil)

1) Necesidad del ejercicio de una acción específica. 2) Juez competente: el que hubiera entendido en la fijación de alimentos (art. 228 del Código Civil). 3) Procedimiento: se tramita como un incidente. 4) legitimación activa: cl cónyuge deudor de la prestación. 5) Prueba: quien acciona debe probar, - El concubinato o las injurias graves del alimentado, en caso de separación personal (art. 210 del Código Civil), - El nuevo matrimonio, el concubinato o las injurias graves si hubo divorcio vincular (art. 218 del Código Civil). 6) Medios de prueba: todos los admitidos por las leyes procesales. 7) Sentencia: - El cese se produce desde la sentencia. - Alcanza también a las cuotas anteriores, devengadas y no percibidas.

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MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES Señor Juez: abogado, constituyendo domicilio procesal en en los autos a V. S., respetuosamente, digo: I. PERSONERÍA: Como lo acredito con el Poder Especial que acompaño, soy mandatario de II. OBJETO: En el carácter invocado y acreditado vengo a iniciar demanda incidental por cesación de cuota alimentaria contra . . domiciliada en , con costas y en base a los siguientes: III. HECHOS: 1) Por sentencia de fecha dictada por V. S. en los autos se ha decretado la separación personal (o el divorcio vincular) de mi mandante y de 2) En la misma sentencia se fijó una cuota alimentaria, a cargo de mi poderdante y en favor de su cónyuge, que aquél cumplió regularmente y cuya última mensualidad ascendió a A 3) Mi mandante ha tomado conocimiento que su cónyuge, beneficiaria de la cuota por haber resultado cónyuge inocente, con posterioridad a la sentencia ha contraído nuevo matrimonio o vive en concubinato con o ha incurrido en injurias graves, las que estimamos configuradas en las siguientes conductas 4) Habiéndose pues configurado la situación prevista por el artículo 210 del Código Civil (o 218 del Código Civil), vengo por la presente a solicitar a V. S. ordene el cese de la cuota alimentaria a que fuera condenado mi mandante. IV. PRUEBAS: Ofrezco las siguientes: A) DOCUMENTALES: 1) Los autos s/separación personal (o divorcio vincular) tramitados por ante este mismo juzgado; 2) Partida de matrimonio de la demandada que se adjunta para ser agregada a los autos. B) con TESTIMONIAL: de las siguientes personas las que en audiencia que se fijará al efecto serán citadas a declarar como testigos, bajo apercibimientos de ley, a tenor del interrogatorio que en sobre cerrado se acompaña. C) CONFESIONAL: De la demandada a tenor del interrogatorio que se adjunta. Se la citará bajo apercibimientos de ley. D) INFORMATIVA- De



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NIODELOS [1k. SI:1;i I ()S It DIC1 \ I V. DERECHO: Fundo esta demanda incidental en los artículos 210 del Código Civil (o 218 del Código Civil) y concordantes. Proeesalmente en los artículos del COdigo Procesal Civil. VI. PETITORIO: Por lo expueto a V. S. SOLICITO: 1) Me tenga por presentado, domiciliado y en el carácter de acreditado. 2) Por iniciado incidente de cesación de cuota alimentaria contra domiciliado donde se tiene indicado ut supra; 3) Tenga por ofrecida la prueba y oportunamente la provea, 4) Acuerde al presente el trámite de ley y oportunamente decrete cI cese de la pensión alimentaria a cargo de mi mandante, con costas. SERA JUSTICIA

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LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL en la separación personal y divorcio vincular, excluido el mutuo consentimiento

1) Juez competente: el de la separación personal o divorcio vincular. 2) Procedimiento: - La liquidación de la sociedad conyugal "no es un juicio", ni un trámite necesariamente contencioso, sino un proceso jurídicocontable semejante al de liquidación de la herencia cuando no hay conflicto entre los herederos. - No puede en consecuencia hablarse anticipadamente de juicio ordinario o sumario. Si dictada la sentencia de separación personal o divorcio vincular, uno de los cónyuges iniciara la liquidación de la sociedad conyugal como un juicio ordinario o sumario, el juez deberá adecuar el pedido a la verdadera naturaleza del trámite liquidatorio, 3) Diversos conflictos: a) Distintas son las diversas cuestiones que pueden suscitarse en el curso de las operaciones de liquidación, que pueden originar verdaderos "juicios" que tramitarán por el procedimiento ordinario, sumario, etcétera. h) Ejemplificando, estas "cuestiones" pueden referirse a: - Inclusión o exclusión de bienes en el activo, - Determinación del carácter propio o ganancial de los bienes. - Simulación o fraude en actos realizados por un cónyuge en perjuicio del orto. - Recompensas entre cónyuges. - Indivisión temporaria de bienes.

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MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES c) Competencia en estas acciones: el juez que entiende en la liquidación de la sociedad conyugal (competencia por conexión). d) La acumulación de las distintas causas es facultativa. 4) Trámite de liquidación: pueden iniciarlo ambos cónyuges de común acuerdo, o uno solo en caso contrario. 5) Partición judicial: el trámite tiende a la concreción de las etapas básicas: inventario y avalúo, partición y adjudicación. 6) Lo usual, para el inicio del trámite judicial de liquidación, si no hay acuerdo entre los cónyuges, es que uno de ellos: Solicite la convocatoria a audiencia a los fines de designación de perito inventariador y tasador o tratar otras cuestiones que fueren procedentes; o proponga directamente perito haciendo conocer la propuesta al otro cónyuge; o efectúe denuncia de bienes y peticione se le corra vista al otro cónyuge; - o intime al otro cónyuge a efectuar dicha denuncia. 7) Partición parcial: la partición puede limitarse a ciertos bienes e incluso a un solo bien. Se evitarán así dilaciones innecesarias. 8) Innecesidad de la partición: cuando no existen bienes o sólo dinero o valores análogos. En este caso basta con una simple operación aritmética, practicada por un cónyuge, hecha conocer al otro y aprobada por el juez.

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IX. INDIVISION DEL HOGAR CONYUGAL (artículo 211 del Códi-

go Civil)

1) Es uno de los "conflictos" o controversias que pueden suscitarse luego de la disolución de la sociedad conyugal, en el trámite de las operaciones de liquidación. 2) Constituye un caso de indivisión temporaria de un bien determinado. 3) Competencia: el juez que entiende en la liquidación de la sociedad conyugal. 4) Necesidad del ejercicio de acción específica por el beneficiario. 5) Procedimiento: por la finalidad tuitiva del beneficio y porque existen pocas cuestiones controvertidas, debería utilizarse el procedimiento más breve que admitan las leyes procesales, respetando las garantías del debido proceso. 6) Legitimación activa: - El cónyuge enfermo (art. 203 del Código Civil) que ocupa el inmueble. - El cónyuge inocente que ocupó la vivienda durante el juicio, o a quien se atribuyó la misma. 7) Prueba: el actor deberá probar que la liquidación y partición del bien le causa grave perjuicio. Acompañará la sentencia de separación personal o divorcio vincular en que se lo declara inocente y acreditar asimismo que ocupó el inmueble durante el juicio.

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1101)f L():-: DI. k.S1111.()S 11 1)1(11 8) Reconvención: Si el inmueble fuera "propio del demandado, éste podrá reconvenir solicitando la fijación de una renta o canon iocativo a pagar por cl actor, 9) Sentencia: - Podrá fijar un plazo a la indivisión. - En su caso hará lugar a la fijación de un canon locativo y fijará plazo a esta "locación". 10) Cesación: a) Podrá pedirse la liquidación y partición del hogar conyugal: - Si el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge. - Si desaparecen las circunstancias que dieron lugar a la indivisión. b) Necesidad, para obtener la cesación, de una petición expresa del cónyuge no beneficiario. e) Tramitará en forma sumaria, pero respetando las garantías del debido proceso.

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X. MEDIDAS PREVIAS (artículo 231 del Código Civil) Y PRECAU'FORJAS (artículo 233 del Código Civil) EN JUICIOS DE SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

1) Deducción: juntamente con la demanda o antes de ella, en casos de urgencia. 2) Juez competente: el juez que entiende o va a entender en la separación personal o divorcio vincular. 3) Legnimación activa: cualquiera de los cónyuges. 4) Innecesidad de contracautela. 5) Especies de medidas: a) Medidas previas (art. 231 del Código Civil) - ENclusi(m del hogar conyugal. - Reintegro al hogar conyugal. - Tenencia provisoria de hijos. - Alimentos provisorios para el cOnyuge y los hijos. - L ii Ls expensas. b) Medidas precautorias (art. 233 del Código Civil) - Cualquier medida de seguridad Idónea. - las tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de titularidad de los cónyuges. 6) Procedimiento: a) No hay criterio uniforme acerca del procedimiento a seguir, pudiendo acordarse algunas de estas medidas incluso inaUdita parle De todas maneras debe existir el debido resguardo de las garantías legales del proceso.

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MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES

b) En particular: - Para las medidas previas (art. 231). Ordinariamente la cuestión es resuelta previa audiencia de las partes y sin otro trámite, aunque resulta pertinente la apertura a prueba por un breve término cuando la gravedad de los cargos formulados hiciere presumir la existencia de un gravamen al superior interés de los menores, en el caso de tenencia provisoria. En caso de urgencia pueden ser tomadas las medidas incluso inaudita parte, pudiendo las pruebas reducirse a menos elementos de juicio. En cuanto a la exclusión puede tramitar sumariamente en juicio verbal, pudiendo disponerla el juez sin más trámite que la previa audiencia del afectado. - Para las precautorias (art. 233) el trámite a seguir es el indicado en los ordenamientos procesales para éstas. Es un principio general admitido que estas medidas deben decretarse sin audiencia del interesado. 7) Prueba: ofrecer con la demanda la totalidad de la prueba que acredite tanto la urgencia como la procedencia de las medidas requeridas. 8) Conveniencia de realizar breves consideraciones de las circunstancias del caso así como del derecho aplicable.

Señor Juez:

abogado, constituyendo domicilio procesal en a V. S., respetuosamente, dig I. PERSONERIA: Como lo dedito con el Poder Especiar que acompaño, soy apoderado especial 11. OBJETO: En su nombre y representación y actuando mi instituyente por sí y como representante de sus hijos menores según así consta en el poder, vengo por el prcsente a iniciar estas medidas que serán consideradas como PREVIAS Y PRECAUTORIAS al juicio de separación personal (o divorcio vincular) en contra del demandado señor , domiciliado realmente en y que sucintamente baso en los siguientes:

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MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES HECHOS: 1) Mi instituyente está casada con el señor , habiendo nacido de dicha unión los siguientes desde el día hijos. Acredito estos extremos con las respectivas partidas de matrimonio y nacimiento que acompaño para ser agregadas a los autos. 2) Dadas las continuas agresiones mal trato mi instituyente ha resuelto no tolerar más esta situación y ha decidido iniciar acción de separación personal (o divorcio vincular), demanda que oportunamente se deducirá. 3) Que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 231 y 233 del Código Civil, vengo a peticionar se adopten una serie de MEDIDAS PREVIAS al juicio de separación personal (o divorcio vincular), así como las PRECAUTORIAS sobre los bienes, con carácter URGENTE dada la situación realmente grave que se vive, medidas que consisten en las siguientes: A)MEDIDAS PREVIAS: 1) Exclusión del hogar conyugal: la esposa y los hijos corren un serio peligro en su seguridad física y síquica si se permite al señor continuar viviendo en el domicilio conyugal ubicado en calle Esta situación debe cesar a la mayor brevedad, por lo que V. S. deberá disponer la inmediata exclusión del demandado del domicilio ya denunciado. Y corresponde que sea el marido el que se vaya por , 2) Tenencia provisoria de hijos: también fundado en el artículo 231 del Código Civil peticiono se acuerde a la actora —la madre— la tenencia provisoria, mientras dure el juicio de separación personal (o divorcio) de los hijos menores que cuentan a la fecha con años de edad. Elementales principios de derecho imponen esta solución, la que no obstante podrá ser personalmente apreciada por V. S. citando a los menores a audiencia 3) Alimentos provisorios y litis expensas: el demandado es (empleado, comerciante, .. .). A pesar de gozar de excelentes ingresos, no cumple con sus obligaciones de esposo y padre, negándoles los alimentos indispensables. Por ello estimamos que es URGENTE que V. S. disponga la fijación de una cuog provisoria de alimentos para la esposa y los hijos, la que estimamos a la fecha en una suma no inferior a estableciéndose las pautas de su actualización. En cuanto a las litis, V. S. deberá intimar al demandado a depositar de inmediato y para atender los

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MODELOS DE ESCRITOS JUDICIALES gastos del juicio una suma no inferior a los ..... „ . . Aclaro que la esposa no desarrolla tarea remunerativa alguna fuera del bogar. B) MEDIDAS PRECAUTORIAS; A fin de resguardar los derechos de mi instituyente en la sociedad conyugal, cuya disolución se producirá con la separación personal (o divorcio vincular) artículo 1306 del Código Civil, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 233 del Código Civil peticiono la adopción de las siguientes medidas PRECAUTORIAS, que se decretarán sin contracautela: 1) Inventario y embargo: V. S. deberá disponer que con urgencia se inventaríen y posteriormente se embarguen, sin monto: a) la totalidad de los bienes existentes en el muebles, artefactos electrodomésticos ; b) la totalidad de los bienes domicilio conyugal de calle muebles, enseres, artefactos, implementos, maquinarias, etcétera y mercaderías existentes en el fondo de comercio ganancial denominado A fin de cumplimentar la medisito en calle da SOLICITO se libre mandamiento al señor Oficial de Justicia para que, con facultades de ley que se le conferirán expresamente, se constituya en los inmuebles mencionados y efectivice la medida. Se autorizará al suscripto a intervenir en el diligenciamiento, con facultades de denunciar bienes a embargo. 2) Informes 3) Verificación 4) Inhibición general. 5) Embargos IV. PETITORIO: Por lo expuesto a V. S. SOLICITO: 1) Me tenga por presentado, domiciliado y en el carácter acreditado. 2) Por deducidas medidas previas y precautorias. 3) Establezca de inmediato la cuota provisoria de alimentos peticionada, fije las litis y decrete las precautorias solicitadas, librándose los mandamientos y/u oficios requeridos. 4) Disponga la exclusión ;1,..1 hogar conyugal del demandado y la tenencia de los hijos menores en 1.1\-or de la madre, pudiendo convocarse a los cónyuges a audiencia. 5) intervención, en lo pertinente, al señor Defensor General.

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