Monografia Fuentes Del Derecho

El t�rmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jur�dicas aplicables hoy por las personas. Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron La Religi�n y Las Costumbres, de ah� eman� la moral que fuese tratada y estudiada por la �tica como ciencia y luego por el Derecho. Los m�s antiguos escritos religiosos en los que se plasm� moral y regularon la conducta del humano fueron todos los documentos que conforman hoy La Biblia y El C�digo de Hammurabi. En los pa�ses con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas seg�n la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas. Las fuentes del derecho son un criterio de determinaci�n del sistema jur�dico de un pa�s considerado seg�n tenga antecedentes de: El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos. El derecho anglosaj�n, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law). El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por defender la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia. Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creaci�n, modificaci�n o extinci�n de normas jur�dicas. A veces, tambi�n, se entiende por tales a los �rganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jur�dico (conocidos como �rganos normativos o facultades normativas), y a los factores hist�ricos que inciden en la creaci�n del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes hist�ricas. El origen de las normas jur�dicas puede verse en: Fuentes materiales. Se refiere a los poderes, instituciones, o grupos sociales que est�n autorizados para crear leyes que reconocen o extinguen derechos o normas jur�dicas en los distintos �mbitos Ejemplo: la Comisi�n Europea Fuentes formales. Lugares donde est�n recogidas las normas: la legislaci�n, la doctrina, principios generales del derecho, tratados internacionales, la jurisprudencia y la costumbre. Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido. Son los procesos de creaci�n de las normas jur�dicas. Ejemplo: El proceso legislativo. Fuentes hist�ricas. Testimonios, documentos (libro, papiro, inscripciones, etc.), restos u objetos que aporten informaci�n sobre los hechos que han tenido lugar. Son aquellos documentos del pasado que contienen una norma jur�dica o ley. Ejemplo: C�digo de Hammurabi. �ndice 1 Visi�n te�rica de las fuentes del derecho 2 Fuentes del derecho interno

3 Fuentes del derecho Internacional 4 Regulaci�n por pa�ses 4.1 Espa�a 4.2 Guatemala 4.3 M�xico 4.4 Per� 4.5 Brasil 4.6 Conclusiones 5 V�ase tambi�n 6 Referencias 7 Bibliograf�a 8 Enlaces externos Visi�n te�rica de las fuentes del derecho Seg�n la taxonom�a aristot�lica de la causa, se puede distinguir: Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y creadora, seg�n R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable. Influye insoslayablemente a esta acepci�n la Teor�a de la Instituci�n, la cual califica como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de acci�n de los entes sociales organizados (instituciones). Dentro de �sta se puede distinguir: Por su orientaci�n: Fuentes pol�ticas (programas de partidos pol�ticos o movimientos revolucionarios). Pretenden crear presi�n colectiva o desencadenar procesos institucionales. Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jur�dicos). Persiguen la observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio te�rico de la realidad social actual. Por la pol�tica en el momento en que se originan: Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un sistema jur�dico precedente. Caracter�stico de los procesos revolucionarios. Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los m�todos procedimentales establecidos en un r�gimen jur�dico preexistente. Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizaci�n del derecho, donde nos encontramos: Fuentes formales de conocimiento jur�dico, entendido como formas de manifestaci�n emp�rica de normas, instituciones, etc. que por su mera percepci�n nos hace conocer que son o tienen que ver con el derecho. Fuentes formales de interpretaci�n y aplicaci�n, dentro de las cuales nos encontramos con las directrices de �rganos externos que eligen a los �rganos de interpretaci�n y aplicaci�n, as� como dirigir su juicio. Segundamente, nos encontramos con los �rganos de interpretaci�n y aplicaci�n, que son los tribunales de justicia. Por �ltimo nos encontramos las expresiones formales de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jur�dico que alza como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecer�n como subsidiarias para aplicar en defecto de ley. Por su causa eficiente: son las categor�as, instituciones y facultades que fundamentan el derecho. Por ejemplo: Dios, la raz�n, el ser humano, el sentimiento jur�dico, etc. Por su causa final: destacamos dentro de �sta a dos muy importantes, que son la seguridad jur�dica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a solventar. Seguridad jur�dica: el problema aparece si se produce un non liquet por ausencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integraci�n (interpretaci�n extensiva, analog�a, equidad, principios generales del derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una soluci�n. Fuentes del derecho interno Seg�n la doctrina com�nmente aceptada, son fuentes del derecho interno: La Constituci�n. En algunos pa�ses, la Constituci�n puede ser no escrita, como pasa

en algunos sistemas de derecho anglosaj�n. La ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. Su definici�n ser�a: la ley dictada por la autoridad competente, que manda o proh�be en concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos. La costumbre. Las nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observaci�n continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as�, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espa�ol. Los principios generales del derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la pr�ctica tienen mucha importancia. Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jer�rquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria aut�noma. La doctrina, en tanto que puede influir en la adopci�n de normas o criterios de interpretaci�n. La prelaci�n de fuentes la establece cada ordenamiento jur�dico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma. Fuentes del derecho Internacional El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia. En el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a: Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados; La costumbre internacional; Los principios generales del derecho; A su vez, resultan medios auxiliares para la determinaci�n del derecho Internacional: La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los t�rminos del art. 59 del Estatuto; Las opiniones de la doctrina; Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (seg�n lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es as� porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1. Adem�s, seg�n cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar tambi�n a: Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales. Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y c �convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho� son las �nicas que tienen tal car�cter y el resto de las supuestas �fuentes� se reducen, en �ltima instancia, a ellas tres. En muchos casos la doctrina habla tambi�n del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que s�lo pueden ser revocadas por otra norma del mismo car�cter. Estas disposiciones tienen reflejo en los art�culos 53 y 64 de la Convenci�n de Viena sobre el derecho de los Tratados. Pero, en �ltimo t�rmino, las normas de ius cogens son objeto de

discusi�n y algunos pa�ses no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con car�cter de costumbre imperativa o -t�cnicamente- norma imperativa de derecho Internacional general. La doctrina es casi un�nime en admitir que no existe jerarqu�a alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1. Regulaci�n por pa�ses Espa�a Art�culo principal: Derecho de Espa�a Primera p�gina del C�digo Civil de Espa�a. Edici�n de 1888. Seg�n el art�culo 1.1 del C�digo Civil, las fuentes del ordenamiento jur�dico son �la ley, la costumbre y los principios generales del derecho�. La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del derecho, ya que no est� enumerada dentro del art�culo mencionado anteriormente. El art�culo 1.6 del C�digo Civil establece que �la jurisprudencia complementar� el ordenamiento jur�dico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.� En la actualidad, en Espa�a, se encuentra abierta una intensa pol�mica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusi�n de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categor�a de las fuentes del derecho. A favor de dicha inclusi�n se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, a�n en defecto de regulaci�n estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objeci�n de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jur�dico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener car�cter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ning�n tipo, sino que tan solo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condici�n de supremo int�rprete de la Constituci�n. Guatemala Seg�n el art�culo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la Rep�blica de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jur�dico. Esta se ver� nutrida por la jurisprudencia. La costumbre regir� s�lo en caso de delegaci�n de ley o cuando no exista ley de la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el C�digo Civil en su art�culo 475 (Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulaci�n de los mecanismos de designaci�n de linderos y mojones, as� mismo en materia de Trabajo y Previsi�n Social, la costumbre imperar� en favor del trabajador, como lo prescriben los art�culos 15, 20 y 116 del C�digo de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la Rep�blica de Guatemala). Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicci�n ordinaria, con la reiteraci�n ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casaci�n, y tres en Sentencia de Amparo en �nica Instancia, como lo prescribe el C�digo Procesal Civil y Mercantil en sus art�culos 627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el art�culo 43 de la Ley de Amparo, Exhibici�n Personal y Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente). Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo seg�n el art�culo 49 del C�digo de Trabajo, la cual puede

tener aplicaci�n regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad econ�mica o regi�n determinada. Por �ltimo, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Art�culo 1534 C�digo Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala). M�xico En M�xico, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Naci�n en Pleno que tambi�n es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante se�alar que tambi�n integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Naci�n en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federaci�n y del Fuero Com�n. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Com�n las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisi�n en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, seg�n esta exposici�n es de dimensi�n vertical de arriba a abajo. La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en t�rminos del art�culo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantaci�n definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una pr�ctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha pr�ctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal pr�ctica no contravenga disposiciones legales o contractuales. Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en M�xico, pero el Poder Judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas. Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Seg�n el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinaci�n los principios generales de derecho, como son el de econom�a procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el art�culo 14 constitucional, no debi�ndose entender su aplicaci�n restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jur�dicos, �por estimarse tales principios como la formulaci�n m�s gen�rica de los valores establecidos por nuestro actual orden jur�dico y cuya funci�n no s�lo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretaci�n y aplicaci�n del derecho�. Asimismo en materia agraria, tambi�n es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al texto Constitucional. Per� En el sistema jur�dico peruano, encuadrado dentro de la tradici�n romano-germanocan�nica tenemos como fuente: La Constituci�n Pol�tica. El Reglamento del Congreso. Las leyes de la Rep�blica. Los acuerdos del pleno de car�cter estatutario, como los informes que son emitidos por la constituci�n y reglamento. Acuerdos parlamentarios. La jurisprudencia del tribunal constitucional: Usos, pr�cticas y cortes�as parlamentarias, como el voto oral de los congresistas peruanos. La Doctrina La Declaraci�n de Voluntad.

PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO Seg�n Rubio (2017), nos dice que: En lo referente al Estado, se hace especial �nfasis en lo que se llama "teor�a de divisi�n de los poderes". 1? Desde mi punto de vista, nuestro pa�s actualmente, consta de tres poderes u �rganos del estado que son: El Poder Ejecutivo, El Poder Legislativo y El Poder Judicial; sin embargo existe otro poder que no necesariamente cumple con las funciones de administrar o dictaminar. Este poder del cual hablamos, es el Poder Constituyente el cual va a ser ejercido por el pueblo y como este maneja su Estado. Seg�n Rubio (2017), nos dice: "Tecnicamente hablando, los diversos organos del Estado cumplen a la vez dos o m�s funciones estatales". El �rgano Legislativo, por ejemplo; tiene como funci�n principal la legislativa pero, en adici�n, tiene otras administrativas2?. Desde mi punto de vista, este poder del estado no se debe de encargar de la parte administrativa; ya que muchos de los que se encuentran dentro de este �rgano, no tiene la capacidad de administrar jur�dicamente, porque muchos de ellos no son especialistas en el tema y m�s a�n porque muchos de ellos estan vinculados en actos de corrupci�n, creando leyes o art�culos que favorezcan solo a su grupo m�s cercano, lo cual es una problem�tica en nuestro pa�s. El �rgano Ejecutivo, en adici�n a la funci�n ejecutiva, tiene tambien funciones normativas generales (seg�n el inciso 8 del articulo 118 de la Constituci�n de 1993, reglamenta las leyes sin transgredirlas ni desnaturizarlas, y con los mismos l�mites dicta decretos y resoluciones)3?. Desde mi punto de vista, el ejecutivo se debe de encargar de que el poder legislativo, cumpla con los protocolos establecidos, y estos trabajen a favor del pueblo; sin embargo esto en nuestra realidad no se da, porque estos dos poderes est�n conformados por partidos pol�ticos que solo trabajan para el beneficio de los mismos, y no para el beneficio del pa�s, afectando a las masas que son conformadas por el �ltimo eslab�n de las clases sociales en el Per�. El �rgano Judicial que, en adici�n a las funciones jurisdiccionales que realiza, tiene otras de car�cter administrativo (manejo de sus propios empleados p�blicos), o de car�cter normativo general (pues dicta diversos reglamentos propios de su funci�n)4?. Desde mi punto de vista, este �rgano no cumple con los debidos procesos administrativos, ya que muchos de los casos no son solucionados inmediatamente o en un tiempo moderado con en otros pa�ses, esto hace que nuestro sistema administrativo judicial no ayude a resolver casos, y en muchos de los casos se archive o no se solucionen. En conclusi�n, estos tres poderes son de suma importancia para la base en un Estado, ya que aportan administrativa, legislativa y pol�ticamente, en la organizaci�n y direcci�n de un pa�s, para que no existan ninguna tipo de vulneraci�n de los derechos estipulados en la Constituci�n, y que estos sujetos jur�dicos trabajen a beneficio del Per�. Brasil El sistema jur�dico brasile�o es tradicionalmente organizado por las fuentes de la ley, las costumbres, la analog�a, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y los contratos. Pero, hay autores contempor�neos que est�n discutiendo el valor de los principios especiales del derecho, de las pr�cticas tradicionales de los pueblos aut�ctonos y las pr�cticas de ciudadan�a alternativas, como las decisiones que son frutos de conciliaci�n y mediaci�n.5? Conclusiones Las fuentes del derecho son la base para la creaci�n de normas jur�dicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques. Las fuentes hist�ricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente

dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evoluci�n y efecto en la sociedad. La clasificaci�n de las fuentes del derecho permite acercarnos con exactitud a la distribuci�n de las fuentes en funci�n del criterio de los autores. MONOGRAFIA FUENTES DEL DERECHO Las fuentes no-jur�dicas, a pesar de no sustentar base jur�dica, nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el �mbito jur�dico. V�ase tambi�n Ver el portal sobre Derecho Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho. Diario oficial Promulgaci�n y publicaci�n Costumbre mercantil Referencias Rubio, Marcial (2017). �III�. El Sistema Juridico: introduccion al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. Rubio, Marcial (2017). �III�. El Sistema Juridico: introduccion al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. Rubio, Marcial (2017). �III�. El Sistema JurIdico: introduccion al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. Rubio, Marcial (2017). �III�. El Sistema Juridico: introduccion al derecho. Fondo Editorial PUCP. p. 115. Bittar, Eduardo (2018). Introdu��o ao Estudo do Direito. Saraiva. ISBN 978-85-4722319-9. Bibliograf�a Bittar, Eduardo, Introdu��o ao Estudo do Direito.Brasil, S�o Paulo, 2018. Bobbio, Norberto, Teor�a general del derecho, traducci�n de Rozo Acu�a, E., Temis, Madrid, 1997. Nino, Carlos Santiago, Introducci�n al an�lisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996. Otto, Ignacio de, Sistema de fuentes. D�az Castillo, Roberto. Manual de Fundamentos de Derecho. Serviprensa Centroamericana. 1975, p. 76. P�rez Lu�o, A. Enrique. Teor�a del Derecho: una concepci�n de la experiencia jur�dica. Madrid. Tecnos. 2009. Cap�tulo XVI. ISBN 978-84-309-4951-9. Almaz�n Fraile, Juan Carlos.- Grado Turismo: Principios Jur�dicos B�sicos.- Curso 2012/13, ESERP. Pe�a Fern�ndez, Raquel.- Grado Turismo: Principios Jur�dicos B�sicos de Aplicaci�n Tur�stica.- Cursos 2013/14 y 2014/15, ESERP. http://ec.europa.eu