Norma Conflictuala

CAPITOLUL III NORMA CONFLICTUALĂ

1. Generalităţi A. Definiţie Norma

conflictuală

este

norma

juridică

specifică

dreptului

internaţional privat care soluţionează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să cârmuiască raportul juridic cu element străin. Sistemul de drept astfel determinat poartă denumirea de „legea cauzei” (lex causae). B. Funcţie Norma conflictuală are rolul de a stabili care dintre sistemele de drept în prezenţă este chemat să se aplice pe parcursul existenţei raportului juridic. Din momentul desemnării legii competente rolul normei conflictuale încetează. S-a spus, din acest motiv, că norma conflictuală apare ca o „normă de trimitere sau de fixare”1. C. Norma conflictuală şi norma materială a) norma conflictuală rezolvă doar o problemă prejudicială – conflictul de legi – în timp ce norma materială (substanţială) cârmuieşte pe fond raportul juridic2; 1

P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 37. S-a spus în acest sens că norma conflictuală prezintă un dublu caracter: este indirectă – nu rezolvă litigiul pe fond – şi neutră – se dezinteresează de fondul cauzei (D. Gutmann, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1999, p. 33). 2

b) norma conflictuală are o aplicare prealabilă faţă de norma substanţială; după ce instanţa se declară competentă, se determină mai întâi sistemul de drept aplicabil şi abia apoi se determină din acest sistem legea materială. D. Izvoarele normei conflictuale – dreptul intern. Cel mai important izvor intern îl constituie Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat; – dreptul convenţional. Este vorba de tratatele internaţionale la care ţara noastră este parte. Normele conflictuale cuprinse în asemenea convenţii sunt uniforme pentru statele-părţi. 2. Structura normei conflictuale Referitor la structura normei conflictuale în doctrină s-au conturat două opinii. După unii autori3, este alcătuită din trei elemente: conţinutul normei conflictuale, legătura şi legea aplicabilă (lex causae).Dimpotrivă, alţi autori4 apreciază că norma conflictuală se structurează în două elemente: conţinutul şi legătura. A. Conţinutul normei conflictuale Este reprezentat de totalitatea raporturilor juridice la care se referă norma conflictuală. El determină câmpul de aplicare în spaţiu al unei legi. B. Legătura normei conflictuale 3 4

T. R. Popescu, Drept internaţional privat..., p. 22. I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, p. 37 şi D. Al. Sitaru, Drept internaţional privat...,p. 27.

Este acea parte a normei ce indică legea aplicabilă raportului juridic în cauză. Legătura normei conflictuale se concretizează în punctul de legătură. Acesta este elementul prin care se stabileşte relaţia între un raport juridic şi o lege. C. Principalele puncte de legătură5 – cetăţenia6 constituie punctul de legătură în materia statutului personal (starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie), a succesiunii mobiliare şi a jurisdicţiei competente, în unele cazuri. De exemplu, potrivit art. 11 din Legea nr. 105/1992 starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, cu excepţia cazului când prin dispoziţii speciale se prevede altfel, iar conform art. 12 alin. 1 legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză. De asemenea, art. 66 lit. a) statuează că moştenirea mobilelor este supusă, oriunde s-ar afla acestea, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii. 7 – domiciliul sau, în subsidiar, reşedinţa este punct de legătură pentru

unele raporturi juridice referitoare la starea şi capacitatea persoanelor (în subsidiar faţă de cetăţenie), referitoare la condiţiile de fond ale actelor juridice (când debitorul prestaţiei caracteristice este persoană fizică) la condiţiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară (în lipsa unei legi alese de părţi) şi la jurisdicţia competentă, în unele cazuri. Conform art. 12 alin. 4 din Legea nr. 105/1992, dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei. Conform art. 149 pct. 1 şi 3, instanţele judecătoreşti române sunt competente dacă pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de comerţ în România şi 5

Pentru o clasificare a punctelor de legătură, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 63-67. Sistemul de drept la care trimite cetăţenia ca punct de legătură, se numeşte lex patriae. 7 Sistemul de drept la care trimite acest punct de legătură, se numeşte lex domicilii. 6

dacă reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are domiciliul în România. 8 – sediul social este punct de legătură pentru raporturile juridice la care

ia parte persoana juridică (pentru statutul organic al persoanei juridice, condiţiile de fond ale actelor juridice atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană juridică ş.a.). Potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992, persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şia stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. „Sediul real” este locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state9. – locul situării bunului este punct de legătură în raporturile juridice care privesc moştenirea imobilelor10, regimul juridic al mobilelor şi imobilelor privite ut singuli şi pentru jurisdicţia competentă în unele cazuri. Art. 49 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că posesia, dreptul de proprietate şi, celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel. Cu referire la domeniul succesoral, reglementarea actuală „reia parţial concepţia tradiţională şi practica instanţelor în sensul cărora mobilia sequuntur personam şi lex rei sitae, immobilia vero territorium. Dar, cât priveşte succesiunea mobiliară, regula este fondată pe existenţa fictivă a 8

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de acest punct de legătură, este denumit lex societatis. 9 A se vedea şi D.-Al. Sitaru, Aspecte privind regimul juridic al reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în România, în PR, 2006, In Honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, Culegere de studii, p. 529-541. 10 A se vedea D.A. Popescu, Lex rei sitae sau unitatea devoluţiunii şi transmisiunii succesorale? (I), în SUBB, nr.2-4/2002, p. 55-83.

bunurilor mobile la domiciliul lui de cuius; şi regula se aplică, chiar contrar situaţiei reale a bunurilor mobile”11. – locul încheierii contractului12 pentru condiţiile de fond ale contractelor (în subsidiar faţă de legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse) şi, în unele cazuri, pentru jurisdicţie. Conform art. 151 pct. 1 instanţele române sunt competente să judece procesele privind raporturile de drept internaţional privat referitor la acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără cetăţenie. – locul executării contractului13 pentru modul de executare a contractului. Conform dispoziţiilor art. 80 pct. a legea aplicabilă fondului contractului potrivit art. 73-79, se aplică executării obligaţiilor izvorâte din contract. – locul întocmirii actului juridic14 pentru forma actului, în sensul de instrumentum. Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea locului unde a fost întocmit (art. 71 pct. a din Legea nr. 105/1992). – locul producerii faptului juridic ilicit15 pentru raporturile juridice generate de acesta. Legea statului unde are loc un fapt juridic stabileşte dacă acesta constituie un act ilicit şi îl cârmuieşte îndeosebi în ce priveşte: capacitatea delictuală, condiţiile şi întinderea răspunderii, cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere şi de împărţire a răspunderii între autor şi victimă, răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, natura daunelor care 11

pot

da

loc

reparaţiei,

modalităţile

şi

întinderea

reparaţiei,

I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64. Sistemul de drept desemnat poartă denumirea lex loci contractus. 13 Regula prin care se exprimă această legătură este lex loci executionis sau lex loci solutionis, dacă se face o plată. 14 Acest punct de legătură trimite la sistemul de drept numit locus regit actum. 15 Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură este lex loci delicti commissi. 12

transmisibilitatea dreptului în reparaţie şi persoanele îndreptăţite să obţină reparaţia pentru prejudiciul suferit. – locul producerii prejudiciului16, doar dacă rezultatul păgubitor se produce în alt stat decât cel în care a fost comis delictul (art. 108 din Legea nr. 105/1992). – fondul de comerţ, pentru condiţiile de fond ale actului juridic, când debitorul prestaţiei caracteristice este un comerciant. Potrivit art. 77, coroborat cu art. 73 din Legea nr. 105/1992, în lipsa unei legi alese de părţi pentru a cârmui contractul, acesta este supus legii statului cu care are cele mai strânse legături. Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, domiciliul, reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul social. – pavilionul navei sau aeronavei17 pentru raporturile juridice încheiate cu privire la mijloacele de transport respective, în unele cazuri. Potrivit art. 55 lit. a din Legea nr. 105/1992, constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse legii pavilionului pe care-l arborează nava sau aeronava. – autoritatea care examinează validitatea actului juridic18 pentru condiţiile de formă ale actului juridic, în anumite cazuri. Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei – precizează art. 71 lit. c din Legea nr. 105/1992 – dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

16

Adagiul care exprimă regula aplicabilă ca urmare a desemnării sistemului de drept este lex loci laesionis. S-a apreciat cu privire la acest punct de legătură că îndeplineşte, în privinţa navelor şi aeronavelor, aproximativ aceeaşi funcţie ca şi cetăţenia sau domiciliul în privinţa persoanelor fizice (a se vedea T. R. Popescu, Drept internaţional privat..., p. 25). 18 Regula este auctor regit actum. 17

– instanţa sesizată19 este punct de legătură20 pentru probleme de procedură. Art. 159 din Legea nr. 105/1992 statuează: „În procesele privind raporturile de drept internaţional privat instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. Legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material”. – voinţa părţilor21 pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general şi ale unor contracte speciale. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese prin consens de părţi.

19

Sistemul de drept astfel determinat se numeşte lex fori, adică legea forului. A se vedea Ş.A. Stănescu, Consideraţii privind alegerea forului în comerţul internaţional, în RRDP, nr.3/2007. 21 Acest punct de legătură atrage aplicarea sistemului de drept denumit lex voluntatis. 20

NORME CONFLICTUALE ÎN DIFERITE MATERII Secţiunea 1 STATUTUL PERSOANEI FIZICE 1. Generalităţi Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al domiciliului unei persoane. Statutul personal (în sens obiectiv) are o „putere” extrateritorială; el urmează persoana şi guvernează statutul său personal (în sens subiectiv)22. Sub rezerva diferenţelor, uneori importante, în definiţia domiciliului, se poate spune că sistemele sunt divizate între tendinţele criteriului cetăţeniei şi acelea care preferă domiciliul ca punct de legătură. Ţările anglo-saxone (în particular Anglia, Irlanda, S.U.A. şi Canada) sunt favorabile domiciliului; la fel Norvegia şi Danemarca şi, într-o manieră foarte netă după 1987, Elveţia. Chiar dacă celelalte ţări europene dau prioritate legăturii de cetăţenie, se poate vorbi de o criză a acestui principiu, criză care ţine în numeroase cazuri de dubla cetăţenie, cazurile de cetăţenie diferită între soţi sau între părinţi şi copii; de asemenea, de rolul redus al cetăţeniei într-o lume în 22

Sinteza diverselor teorii dezvoltate în materie este opera lui Balde (1327-1400), Salicet (mort în 1400), Rochus Curtis (mort în 1495) şi mai ales a lui Bartole de Saxoferrato (1314-1357). Metoda lor de lucru este analitică şi cazuistică, fără dogmatism. Bartole opune statutele care dispun relativ la persoane celor care dispun relativ la lucruri. Primele nu se adresează decât subiectelor dar li se aplică acestora oriunde s-ar afla; ele sunt extrateritoriale. Neaplicându-se decât lucrurilor situate pe teritoriul care delimitează aria lor, secundele sunt teritoriale (Fr. Knoepfler, Ph. Schweizer, op. cit., p. 28).

mişcare, aşa cum o demonstrează evoluţia actuală a Europei, mai ales în cadrul C.E.E. Contrar regulii conform căreia definirea punctului de legătură este, în general, dat de legea forului, determinarea cetăţeniei este guvernată de dreptul statului al cărui cetăţean este în cauză23. Această absenţă de coordonare între legile asupra cetăţeniei conduce la conflicte pozitive şi, uneori, la conflicte negative. Conflictul pozitiv este dat de cumulul de cetăţenii24. Cumulul de cetăţenii este reglementat în diverse moduri în planul conflictelor de legi. Astfel, se poate prefera: – cetăţenia cea mai veche; – cetăţenia primită ultima dată; – să se aplice cumulativ drepturile naţionale în cauză, ceea ce conduce la reţinerea în fapt a legii naţionale celei mai restrictive; – să se dea preferinţă acelei cetăţenii care coincide cu forul; este vorba de soluţia clasică25; – să se aleagă cetăţenia numită efectivă;este aceea a statului cu care persoana are relaţiile cele mai strânse26. Conflictele negative. Acestea privesc apatrizii şi refugiaţii:

23

Cu privire la reglementarea cetăţeniei în legea fundamentală română, a se vedea Şt. Deaconu, Cetăţenia în dreptul românesc, în I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Gh. Iancu, Şt. Deaconu, M.H. Cuc, Cetăţenia europeană, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 62-64. 24 Acest cumul rezultă din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis (sistemul Legii federale elveţiene asupra dobândirii sau pierderii cetăţeniei elveţiene, 1952), în timp ce altele aplică principiul jus soli (sistemul francez în special). 25 EGBGB (1986) menţine acest sistem în art. 5 alin. 1 (a se vedea, H.J. Sonnenberger, Munchener Komentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bund 7, Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche Internationales Privatrecht, C.H. Beck, München, 1990, p. 273-290) ca de altfel şi legea spaniolă în art. 9 alin. 2. 26 Pentru argumente în favoarea cetăţeniei şi în favoarea domiciliului, a se vedea T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 108-109.

– atunci când o persoană este apatridă, trebuie să se utilizeze un alt punct de legătură decât cetăţenia; fie domiciliul, reşedinţa obişnuită sau forul (legătura cascadă); – atunci când o persoană este refugiată cetăţenia sa nu mai îşi are sensul, motiv pentru care art. 12 al Convenţiei de la Geneva (1951/1967) substituie criteriului legii naţionale, domiciliul. 2. Statutul personal în LDIP A. Aplicarea legii naţionale Legea privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat român prin expresia „statutul persoanei fizice” are în vedere starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia27. Astfel, art. 11 LDIP dispune că statutul personal este supus legii naţionale a persoanei fizice, lex patriae, afară dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel28. Legea naţională (Iex patriae)este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana respectivă (art. 12 alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională este cea română. În literatura de specialitate29 s-au adus mai multe argumente în sprijinul aplicării legii naţionale pentru materia la care ne referim, argumente

27

Pentru consideraţii privind statutul persoanei fizice, anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, a se vedea I. Nestor, O. Căpăţână, Legea aplicabilă statutului personal al străinilor potrivit dreptului internaţional privat român, în RRD, nr. 9/1967, p. 33-42; I. Lipovanu, Probleme de drept internaţional privat comparat în domeniul statutului persoanelor fizice, în SCJ, nr. 4/1973, p. 599-606. 28 Codul belgian de drept internaţional privat dispune, în mod asemănător, că starea şi capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de dreptul statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză, cu excepţia cazurilor în care se prevede expres altfel. Totuşi, capacitatea persoanei fizice este cârmuită de dreptul belgian dacă dreptul străin statuează astfel. Pentru o privire de ansamblu asupra Codului, a se vedea J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit international privé, în RCDIP, nr.1/2005, p. 11-45. Codul belgian de drept internaţional privat a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2004 şi poate fi consultat la adresa http://www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm 29 T. R. Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 160-161; I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 281-282; D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 164-165.

pe care legiuitorul român le-a avut în vedere atunci când a adoptat această normă conflictuală. Cele mai importante dintre acestea sunt30: – caracterul de stabilitate al cetăţeniei care se dobândeşte şi se pierde în condiţii strict reglementate de lege31; – caracterul de certitudine al cetăţeniei care fiind o stare de drept ce poate fi dovedită cu documente oficiale, prezintă mai multă siguranţă decât domiciliul care este o stare de fapt; – legile statului de cetăţenie asigură, în principiu, cea mai bună ocrotire a intereselor persoanelor fizice resortisante datorită faptului că acestea sunt cel mai bine adaptate la particularităţile persoanelor fizice naţionale; – interesul statului de a asigura o cât mai largă şi complexă extindere a legilor sale asupra persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea32. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (art. 12 alin. 1). Astfel, de exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia franceză în faţa instanţelor române într-o problemă de capacitate de exerciţiu, determinarea cetăţeniei se face de către instanţa română respectivă, potrivit legii franceze. Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română art. 12 alin. 2 din LDIP). 30

Doctrina franceză aduce aceleaşi argumente în favoarea legii naţionale, ca principal factor de localizare în materia statutului personal (a se vedea J. Derrupé, Droit international privé, 11e édition, Dalloz, Paris, 1995, p. 100). 31 În dreptul român este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei române, nr. 21/1991 (M. Of. nr. 44/1991), modificată. Privitor la cetăţenie, a se vedea şi D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar, I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 35-59. 32 În principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia în timp ce statele de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. În acest sens, România face parte, istoriceşte, din prima categorie în timp ce, de exemplu Elveţia, prin art. 33 din LDIP elveţiană, consacră preeminenţa domiciliului asupra naţionalităţii. Atunci când domiciliul cedează locul unui alt criteriu, acesta este acela al reşedinţei obişnuite care este un substitut al domiciliului. Cetăţenia nu intervine decât cu titlu subsidiar.

Deci, legea română se aplică cetăţenilor români chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă cetăţenie atâta timp cât ei nu şi-au pierdut cetăţenia română în conformitate cu dreptul român33. În cazul în care o persoană are mai multe cetăţenii dintre care nici una nu este cea română, legea sa naţională este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa (art. 12 alin. 3). O excepţie de la această regulă este cea cuprinsă în art. 28, în materia filiaţiei copilului din afara căsătoriei. Conform textului, în cazul în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă. B. Aplicarea altei legi Aşa cum am arătat, starea şi capacitatea, precum şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt supuse legii naţionale numai dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Art. 12 alin. 4 din LDIP reprezintă o asemenea dispoziţie specială care statuează: „Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei”. Prin urmare, lex domicilii şi, în lipsă, legea reşedinţei, au un caracter subsidiar în determinarea stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice faţă de lex patriae. Reamintim că legea naţională şi legea domiciliului sau a reşedinţei se subsumează noţiunii mai generale de lege personală, lex personalis, a persoanei fizice. Precizăm că normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un caracter imperativ în sensul că părţile nu pot deroga de la aceste norme prin acordul lor de voinţă. Mai mult, unii autori34 consideră că norma 33

Pe larg, despre dubla cetăţenie a se vedea, I.M. Anghel, Problema dublei cetăţenii în legislaţia română, în Dreptul, nr. 2/1999, p. 3-15. 34 D.Al. Sitaru, op. cit., p. 166.

conflictuală privind starea şi capacitatea cetăţenilor români este de ordine publică în dreptul internaţional privat român. C. Domeniul de aplicare al legii statutului persoanei fizice Legea privind statutul persoanei fizice cârmuieşte, în materia dreptului civil, următoarele instituţii juridice: a. Starea civilă a persoanei fizice35, şi anume ansamblul de elemente personale care izvorăsc din acte şi fapte de stare civilă, de care se leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru identificarea persoanei în familie şi societate36. Sub acest aspect, sunt supuse normei conflictuale privind statutul personal, următoarele calităţi: – cu privire la căsătorie37 (persoana este căsătorită38, necăsătorită, divorţată, văduvă etc.); – cu privire la filiaţie (persoana are filiaţia stabilită sau nu; filiaţia este din căsătorie sau din afara căsătoriei etc.); – cu privire la adopţie39 (calitatea de adoptat, adoptator etc.)40; – cu privire la rudenie (persoana este rudă sau nu cu o altă persoană); – cu privire la afinitate (persoana este afin, neafin etc.) 35

I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., p. 271-276. Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil. Ediţie revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Bucureşti, Editura Universul Juridic, 2001, p. 408; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 134. 37 Pentru expunerea în detaliu a normei conflictuale în materia căsătoriei cu element de extraneitate, a se vedea N. Diaconu, Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului cu element străin, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 50-78; M.-C. Foblets, M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles implications pour les marocains en Europe?, în RCDIP, nr. 3/2006, p. 521-555. 38 A se vedea, pentru rezolvarea conflictelor de legi în materia căsătoriei, în sistemul de drept francez, P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé (janvier 2006-février 2007), în RD, 2007, p. 1751 şi urm. 39 A se vedea P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé: panorama 2005, în RD, 2006, p. 1495 şi urm. A se vedea şi ÎCCJ, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr.2793/8.04.2005, în Dreptul, nr.12/2006, p. 257. 40 C. Dariescu, Cu privire la cetăţenia copilului minor, fost cetăţean român devenit cetăţean străin, după desfacerea adopţiei sale internaţionale în străinătate, în Dreptul, nr. 10/2000, p. 41-47. 36

Sunt supuse de asemenea lui lex personalis posesia de stat (folosinţa stării civile) şi acţiunile de stare civilă. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă nu este guvernată de legea personală ci de legea locului încheierii actului, conform regulii locus regit actum sau de legea autorităţii care efectuează înregistrarea, auctor regit actum41. b. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este supusă legii naţionale, această lege determinând „începutul şi încetarea personalităţii” (art. 13 din LDIP), ca şi conţinutul acesteia (art. 11 care face vorbire de „capacitatea ... persoanei fizice”). În conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice intră şi capacitatea acesteia de a încheia acte juridice42. În legătură cu conţinutul capacităţii de folosinţă o analiză specială o necesită în planul dreptului internaţional privat, incapacităţile de folosinţă care sunt speciale şi lipsesc persoana fizică de a avea anumite drepturi şi obligaţii civile. În materia dreptului internaţional privat, aceste incapacităţi sunt supuse unor norme conflictuale diferite în funcţie de calificarea care li se acordă, de la caz la caz: – incapacităţile cu caracter de sancţiune civilă, ca de exemplu, decăderea din drepturile părinteşti, sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice în cauză; – incapacităţile cu caracter de ocrotire sunt, de regulă, calificate în mod diferit în funcţie de sfera persoanelor între care acţionează. Astfel incapacităţile de folosinţă absolute care operează între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi toate celelalte (de exemplu, incapacitatea minorului sub 16 ani de a dispune prin donaţie sau testament – art. 806 C. 41

A se vedea şi T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 133. O. Căpăţână, Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, în RRD, nr. 10/1970, p. 1325. 42

civ. – incapacitatea minorului peste 16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost major – art. 807 C. civ.), sunt supuse, în principiu, legii naţionale a persoanei îngrădite. În schimb, incapacităţile de folosinţă relative care operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi alte persoane determinate (de exemplu, incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau donaţie în favoarea tutorelui său – art. 809 C. civ. şi 128 C. fam. – incapacitatea soţilor de a încheia între ei contracte de vânzare-cumpărare – art. 1307 C. civ.), fiind strict legate de un act juridic pe care legea îl prohibeşte, sunt supuse, în principiu, legii actului prohibit, lex contractus (dacă este vorba de un contract), sau lex succesionis (dacă este vorba de testament). Regimul de drept internaţional privat privind sfârşitul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este stabilit de art. 16 din LDIP. Conform textului, condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română. c. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este supusă legii naţionale (art. 11 LDIP). În conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice intră capacitatea acesteia de a încheia personal acte juridice. Incapacităţile de exerciţiu care se referă la toate categoriile de acte juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naţionale a acestuia (minor sau interzis judecătoresc). În această materie, legea naţională a incapabilului va determina în special: categoriile de acte juridice pe care acesta nu le poate întocmi, sancţiunea încălcării incapacităţii (cazurile de nulitate şi felul acesteia, persoanele care o pot invoca etc.).

Pentru reprezentarea legală a persoanei fizice lipsită de capacitatea de exerciţiu ca şi pentru asistarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă art. 47 din Legea nr. 105/1992 dispune că „acestea sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naşte atribuţia de reprezentare sau de asistare”. Astfel, aceste instituţii juridice vor fi supuse legii aplicabile în materia ocrotirii părinteşti sau tutelei, în funcţie de izvorul reprezentării legale, respectiv asistării, după distincţiile revăzute de art. 36 şi art. 37 din LDIP. Art. 15 din LDIP, făcând aplicarea principiului legii mai favorabile în materie de conflict mobil de legi, dispune în ceea ce priveşte majoratul că „apartenenţa unei persoane la noua lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă”.

Secţiunea a 2-a CONDIŢIILE DE FOND ALE ACTULUI JURIDIC 1. Generalităţi Prin condiţii de fond ale actului juridic înţelegem aspectele de fond care se referă la încheierea actului juridic, efectele, executarea, transmiterea şi stingerea raportului juridic. Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse legii actului (lex actus), iar dacă este vorba de contracte, legii contractului (lex contractus). Aşa cum s-a subliniat, legea competentă pentru

a reglementa condiţiile de fond şi efectele contractului se numeşte lex contractus43. Vom reţine că lex contractus cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului de drept ales, dar nu şi normele sale conflictuale44. Lex contractus este într-un fel antiteza regulii locus regit actum. Dintr-un început trebuie să reţinem că, de regulă, lex actus sau lex contractus este aleasă de părţi prin clauza ellectio juris şi este desemnată prin noţiunea de lex voluntatis. Dacă părţile nu recurg la o astfel de alegere, legea aplicabilă fondului actului va fi determinată în cadrul unui sistem de drept în funcţie de criterii obiective. Aşadar, lex contractus poate fi lex voluntatis sau o altă regulă determinată de lege. 2. Principiul autonomiei de voinţă Se admite – de majoritatea sistemelor de drept – ca părţile să desemneze ele însele, în mod direct, legea aplicabilă anumitor raporturi juridice; şi aceasta chiar şi atunci când dreptul material ar fi complet şi imperativ (excepţie, ordinea publică). Aşadar, autonomia de voinţă – în dreptul internaţional privat – este acea facultate rezervată părţilor unui act juridic de a înlătura dreptul intern normal aplicabil, substituindu-l cu alt drept pozitiv; ea nu reprezintă doar o posibilitate de a acoperi lacunele dreptului intern sau de a deroga de la normele sale dispozitive apelând la norme împrumutate dintr-un drept străin. Transpusă pe plan internaţional, autonomia de voinţă este de fapt o regulă conflictuală subiectivă. Principiul autonomiei de voinţă se justifică deoarece: 43

I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 83; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 222-224, a se vedea pentru prezenta sectiune, H. Batiffol, Les conflits de lois en matitère de contrats, Étude de droit internationai privé compare, Dalloz, 1938; Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, 1988, p. 591-612. 44 S. Deleanu, Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 7/1993, p. 18.

– un raport juridic trebuie să fie supus legii locului cu care are cele mai strânse legături. Ori, părţile sunt cele mai în măsură să indice cu ce lege contractul lor este cel mai intim legat; – dreptul intern al unor state este adesea neadaptat relaţiilor internaţionale, caz în care un drept străin poate fi administrat mai comod, mai lesnicios; – el răspunde nevoii de previzibilitate a hotărârilor şi prin aceasta securităţii dreptului; – acela care intră în mod frecvent în relaţii cu elemente de extraneitate, are interesul de a supune raporturile sale juridice unui drept determinat, de obicei acelaşi. Fără a încerca o retrospectivă istorică trebuie însă să menţionăm, din nou, că Dumoulin este considerat părintele autonomiei de voinţă; această regulă s-a dezvoltat cu adevărat doar în secolul al XIX-lea. În Italia, Maneini preia acest concept şi îl dezvoltă în cadrul teoriei sale, fiind apoi preluat şi în dispoziţiile preliminare ale Codului civil italian din 1942 (art. 25). În Germania, principiul a fost preluat destul de târziu (1951), dar este categoric fixat. În Franţa, o hotărâre a Curţii de Casaţie din 5 dec. 1910 statua că „legea aplicabilă contractelor, fie în ceea ce priveşte formarea lor, fie relativ la efectele şi condiţiile lor, este aceea pe care părţile o adoptă” (speţa American Trading Company în Journal de droit international, 1912, p. 1152). Legislaţia austriacă în materie din 1978 confirmă de asemenea această regulă. În Anglia, autonomia de voinţă este un principiu fundamental al normelor conflictuale engleze (afacerea Vita Food Produets, v. Unus Shipping Co. Ud. -1939); SUA, după unele ezitări, a introdus-o în par. 187 Restatement secound (1971). În Elveţia, regula autonomiei de voinţă a fost consacrată legislativ în art. 116 LDIP; până în 1952 dominantă era teoria

amputării conform căreia numai efectele contractului erau lăsate autonomiei de voinţă a părţilor. Convenţiile internaţionale consacră expres principiul autonomiei de voinţă: Convenţia de la Haga privind vânzarea internaţională (1955); Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă regimului matrimonial (1978); Convenţia CEE privind legea aplicabilă contractelor (1980); Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (1985), etc. Principiul autonomiei de voinţă a fost şi criticat. În adevăr, s-a spus că printr-o autonomie de voinţă nemărginită părţile s-ar putea sustrage legii interne, apelând la o lege străină. Astfel, dacă părţile unui contract intern, ar crea o legătură cu un element de extraneitate, ele ar beneficia de libertatea recunoscută în materia contractului internaţional; dar în acest mod, poate, ele se sustrag legii imperative care le-ar dezavantaja45. 3. Lex voluntatis Această noţiune nu reprezintă altceva decât aplicarea în dreptul internaţional privat a principiului autonomiei de voinţă care guvernează condiţiile de fond ale actului juridic civil46. Potrivit acestui principiu – aşa cum s-a arătat – părţile actului pot să determine nu numai conţinutul său, dar pot să aleagă şi sistemul de drept care se va aplica actului lor ca lex causae. În concepţia Legii nr. 105/1992, lex voluntatis se aplică atât actelor unilaterale cât şi celor bilaterale. În adevăr, art. 69 alin.1 din lege stabileşte: „condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă 45

Pentru detalii a se vedea, G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 1/1997, p. 6-18. 46 Pentru condiţiile de fond ale actului juridic în dreptul intern, a se vedea, Gh. Beleiu, op. cit., p. 147 şi urm., E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, Vol. I, Partea generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 126 şi urm., G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele,Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 151 şi urm.; I. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.107.

de către autorul său”, iar art. 73: „contractul este supus legii alese prin consens de părţi”. Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. Înţelegerea privind incidenţa legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin.1 din LDIP). Această modificare convenită ulterior datei încheierii contractului are efect retroactiv (ex tunc); ea însă nu va putea – aşa cum statuează art. 76 alin. 2 din LDIP: a) să infirme validitatea formei acestuia, sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi. Trebuie precizat că voinţa părţilor nu se poate manifesta valabil decât în limitele pe care însăşi legea le permite; ele, prin voinţa lor, nu pot să creeze efecte juridice peste lege sau în afara legii47. Părţile însă au posibilitatea să-şi aleagă legea aplicabilă şi printr-o înţelegere constatată printr-un înscris separat de contractul propriu-zis. Clauza contractuală prin care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor principal se numeşte pactum de lege utenda (clauză de alegere) sau clauză (convenţie) de electio juris. Clauza de alegere a legii aplicabile este ea însăşi un contract. În acest sens art. 81 alin.1 din LDIP statuează: „existenţa şi validitatea de fond a consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi legea pe care au ales-o”. Aceasta înseamnă că validitatea clauzei de alegere va fi apreciată de organul jurisdicţional în raport de legea pe care părţile au desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului lor. Această regulă are şi excepţii care sunt reglementate în art. 77-79 din LDIP. În alte cuvinte, dacă legea aleasă de

47

I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 84.

părţi declară nevalabilă alegerea convenită, contractul va fi cârmuit de legea care rezultă din localizarea obiectivă a acestuia48. De subliniat că cele două contracte, contractul principal şi pactum de lege utenda, pot să fie supuse unor legi diferite. Primul contract trebuie să fie permis de legea forului, care arată condiţiile şi limitele alegerii legii aplicabile contractului, acesta din urmă fiind supus legii determinate de părţi49 . Existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de una dintre părţi se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit ca valabil (art. 82 din Legea nr. 105/1992). Alegerea tacită de către părţi a legii aplicabile contractului lor poate avea loc în cazul în care această alegere rezultă – aşa cum am arătat, neîndoielnic, fie din cuprinsul contractului, fie din circumstanţe. Organul de jurisdicţie chemat să statueze va aprecia voinţa tacită a părţilor după indicii subiective, cum ar fi de pildă: referirea părţilor în contractul lor la o uzanţă aplicabilă doar într-o anumită ţară; utilizarea de către părţi în contract a unor instituţii juridice specifice numai unui anumit sistem de drept, etc.. În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea aleasă, de regulă, acest moment se situează anterior momentului declanşării litigiului. Totuşi, alegerea poate fi făcută şi ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa organului de jurisdicţie, însă cel mai târziu până la începerea dezbaterilor în fond50. De altă parte, art. 75 din LDIP dispune că părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului. Părţile pot, 48

În ce priveşte raportul dintre această clauză şi contractul principal s-a subliniat că el se caracterizează printr-o autonomie relativă a clauzei ( D.Al. Sitaru, op. cit., p. 226). 49 I.P. Fllipescu, op. cit., vol. II, p. 87; pentru o analiză a fraudei la lege şi a lex voluntatis, a se vedea M. N. Costin, S. Deleanu, op. cit.,p. 146. 50 A se vedea C. Luzescu, Independenţa clauzei arbitrale. Alegerea legii aplicabile contractului în instanţa de arbitraj, Hotărârea C.A.B.Rom. nr. 30 din 11.06.1994, în RDC, nr. 5/1996, p.152.

aşadar, să aleagă pentru o parte a contractului lor o lege a unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului o altă lege, a altui stat51. Din interpretarea art. 73 din LDIP, care se referă la legea aleasă prin consens de către părţi, pare să rezulte că voinţa părţilor ar fi nelimitată în alegerea legii aplicabile. Totuşi, libertatea părţilor în alegerea legii aplicabile contractului este limitată. S-a afirmat că aceste limite sunt de două feluri, şi anume: generale, atunci când constituie cauze de înlăturare de la aplicare a oricărei legi competente de a guverna un raport juridic în temeiul unei norme conflictuale, şi speciale, care constau în excepţii de la principiul libertăţii de voinţă a părţilor în materia contractelor52. Referitor la corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de drept intern, există un consens în a considera că părţile au posibilitatea de a alege o lege străină ca aplicabilă contractului lor chiar dacă dreptul intern conţine o normă juridică imperativă în materia respectivă. De pildă, s-a decis că termenele de prescripţie extinctivă din Decretul-lege nr. 167/195853, cu toate că au un caracter imperativ în dreptul intern, nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat. În dreptul englez, soluţia care caută să afle pentru fiecare contract legea sa proprie – the proper law of the contract – are avantajul de a evita scindarea contractului, aplicându-i o singură lege. Aşa cum s-a arătat, localizarea contractului se face astfel: în primul rând se ia în considerare lex voluntatis; în absenţa acesteia se caută voinţa implicită, iar dacă aceasta nu poate fi aflată se caută voinţa ipotetică; în sfârşit, dacă nici acesta nu poate fi

51

A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p.96; T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p.190. D.Al. Sitaru, op. cit, p. 230 şi exemplificările respective. 53 Publicat în B.Of. nr. 19/1958 şi republicat în B.Of. nr. 11/1960. 52

descoperită, se va recurge în mod decisiv la lex executionis sau la lex loci contractus54 . 4. Localizarea obiectivă a actului juridic În situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă actului juridic ca lex voluntatis, organul de jurisdicţie procedează la localizarea actului juridic după criterii obiective, situându-l în cadrul unui sistem de drept. Rezultă că în raport cu lex voluntatis localizarea obiectivă a actului juridic are un caracter subsidiar. În adevăr, pentru actele juridice unilaterale, art. 69 alin.2 stabileşte că în lipsă de lege aleasă se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit; pentru contracte, art. 77 alin. 1 statuează că în lipsa unei legi alese, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Din corelarea celor două texte rezultă că aplicarea legii statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse se înfăţişează ca o regulă subsidiară atunci când lex voluntatis lipseşte; sau, altfel spus, criteriul principal de localizare obiectivă a actelor juridice este aplicarea legii statului cu care actul juridic are legăturile cele mai intime. Trebuie reţinut că noţiunea de criterii de localizare se deosebeşte de cea de indicii de localizare a actului juridic; dacă prima noţiune presupune elemente principale stabilite de lege, cu ajutorul cărora actul juridic este plasat în „zona” unui anumit sistem de drept, a doua presupune elemente

54

T. R. Popescu, op. cit., p. 204.

secundare care nu sunt statuate în lege, ci sunt opera organului de jurisdicţie care extrage din voinţa tacită a părţilor localizarea actului juridic55. Legiuitorul român a calificat noţiunea de „legăturile cele mai strânse” statuând în art. 77 alin. 2 că „se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar”56. Pe de altă parte, ca o particularitate a acestei localizări în alin. 3 al aceluiaşi articol se statuează: „contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat”; adică, se va aplica lex rei sitae. Noţiunea de prestaţie caracteristică este definită de art. 78 care spune că prin prestaţie caracteristică se înţelege: a) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil (de exemplu, vânzătorul, donatorul, etc.); b) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinţa unui bun (locatorul sau comodantul); c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi în general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire (mandatarul, depozitarul, antreprenorul, transportatorul, etc.); 55

D.Al. Sitaru, op. cit., p. 237. Dispoziţia prin care se declară competentă legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse a fost numită clauză subterfugiu (clause echappateire); ea a fost prevăzută în art.4 din Convenţia de la Roma din 1980 şi în art. 8 din Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă contractului de vânzare internaţională de mărfuri din 1985 (a se vedea, pentru detalii, G. Lupşan, Convenţia de la Haga din octombrie 1985 cu privire la legea aplicabilă contractului de vânzare internaţională de mărfuri, în Dreptul, nr. 3/1997, p. 28-29). 56

d) prestaţia garantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau altele similare (creditorul gajist, fideiusorul sau orice alt garant). Din interpretarea art. 78 alin. 2 din LDIP rezultă că prevederile art. 78, mai sus citate, au caracterul unor prezumţii relative. Aceasta înseamnă că partea interesată poate răsturna aceste prezumţii în măsura în care dovedeşte că acel contract are legăturile mai strânse cu legea altui stat decât indică prezumţiile enumerate. Circumstanţele sau împrejurările care dovedesc această legătură vor fi stabilite de organul de jurisdicţie (instanţa de judecată sau organul arbitral) în funcţie de indiciile obiective de localizare a contractului, cum ar fi de exemplu: părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa, fondul de comerţ ori sediul social în acelaşi stat, contractul priveşte un imobil, etc.57. În orice caz, tendinţa înregistrată în jurisprudenţa recentă din majoritatea statelor continentale este aceea a supunerii contractului internaţional, în tăcerea părţilor, legii prestaţiei caracteristice58. Este ceea ce rezultă şi din economia Convenţiei unilaterale referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, încheiată în cadrul Comunităţii Economice Europene la Roma, la 15 iun. 1980, care acceptând în principiu competenţa legii care prezintă legăturile cele mai apropiate cu contractul (Cap. 1, art. 4),

57

În acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., vol. I, p. 232-233; idem pentru localizarea obiectivă a contractului conform prevederilor art. VII pct. 1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961). 58 De pildă, Tribunalul Federal Elveţian a dezvoltat ideea potrivit căreia contractul nu trebuie să fie obiectiv legat din nou la locul executării prestaţiei caracteristice, ci de locul unde debitorul acestei prestaţii îşi are domiciliul sau sediul. După o lungă perioadă de ezitare, acest criteriu s-a impus şi legislatorul l-a consacrat în art. 117 alin. (1) şi (2) din LDIP. S-a subliniat că acest criteriu nu este rigid (Fr. Knopfler, Ph.Schweizer, op. cit., p.169). În Germania legiuitorul a abandonat încă din 1986 regula lex loci executionis în favoarea legii statului cu care contractul are legăturile cele mai strânse (dem Recht der States mit die engsten Verbindungen aufweist) şi a prestaţiei caracteristice (par. 28 din EGBGB – 1986). În legislaţia germana de drept internaţional privat, prin reforma din 1986 retrimiterea în domeniul relaţiilor Contractuale este exclusă (art. 35); în celelalte materii, potrivit art. 4 din IPR, retrimiterea de gradul întâi este admisă; pentru dreptul internaţional privat german, a se vedea şi E. Jayme, R. Hausmann, Internationales Privat – und Verfahrensrecht, 6. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 1992, p. 107-163.

presupune că legătura cea mai semnificativă există între contract şi ţara de sediu a părţii obligate să îndeplinească prestaţia caracteristică. 5. Localizarea lex loci actus Pentru localizarea obiectivă a actelor unilaterale şi a contractelor, în subsidiar se aplică legea locului încheierii actului (lex loci actus)59. În adevăr, din analiza art. 69 din LDIP rezultă că în lipsă de lex voluntatis (pentru condiţiile de fond ale actului juridic unilateral) se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul a fost întocmit; pentru contracte art. 79 statuează că, dacă contractul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, atunci el este supus – cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat (lex loci contractus). Locul încheierii contractului trebuie calificat după lex fori. Textul art. 79 alin. 2 arată că părţile aflate în state diferite care au negociat prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată60. 6. Accesorium sequitur principale În concepţia Legii nr. 105/1992 regula este că actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fondului actului juridic principal. Principiul accesorium sequitur principale nu va primi aplicare dacă părţile, expres sau tacit, îşi manifestă voinţa pentru aplicarea actului accesoriu a 59

Anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, în absenţă de lex voluntatis se aplica în principal lex loci actus, iar secundar lex loci executionis (O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, vol. II, p. 123; S. Deleanu, Drept internaţional privat, vol.1, Editura Dacia Europa Nova, Lugoj, 2000, p. 19). 60 A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p. 103.

unui alt sistem de drept decât cel care cârmuieşte actul principal. Accesorium sequitur principale se aplică deopotrivă actelor juridice unilaterale cât şi contractelor, cu unele excepţii61 ( art. 70 ). 7. Lex contractus şi retrimiterea Potrivit art. 85 din LDIP, legea străină aplicabilă contractului cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale. Altfel spus, dacă părţile au prevăzut pentru contractul încheiat un anumit sistem de drept străin sau, în absenţa unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie plasează contractul într-un astfel de sistem, se vor aplica normele substanţiale din acel sistem de drept, cu excluderea normelor sale conflictuale. Aşadar, legea aplicabilă contractului exclude retrimiterea. Dacă însă legea aplicabilă nu este străină, ci română, atunci trimiterea se va face la întregul sistem de drept român, retrimiterea fiind posibilă62.

8. Domeniul de aplicare a legii actului juridic cu referire specială asupra contractului63 A. Condiţii de fond a) Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a persoanei fizice şi respectiv de legea sediului social, în temeiul art. 11 şi respectiv 40 din LDIP, ieşind din sfera de aplicare a lui lex contractus. Aşa 61

De exemplu, norma conflictuală prevăzută de art. 77 alin.3 din LDIP – lex rei sitae. I. Chelaru, G. Gheorghiu, op. cit, p. 279. Pentru o altă opinie, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 335, care consideră că în această materie retrimiterea nu este posibilă. 63 A. Toubiana, Le domain de la loi du contrat en droit international privé, Paris, 1972. Pentru dreptul intern, C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 19-96; a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil, Vol.I, Obligaţiile, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 24 şi urm.; C. Jugastru, Drept civil. Obligaţiile, Editura Argonaut, ClujNapoca, 2003, p. 15-91. 62

cum s-a subliniat şi în doctrină, deoarece incapacitatea prevăzută de lex patriae poate să nu fie cunoscută cocontractantului, actul este valabil dacă potrivit cu lex loci actus persoana era deplin capabilă, iar cocontractantul a fost de bună credinţă64; cu unele excepţii. b) Consimţământul este supus legii contractului. Lex contractus va guverna condiţiile de fond ale consimţământului65. În ce priveşte tăcerea, art. 83 statuează că „efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că şi-a dat consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau legii statutului organic al persoanei juridice în cauză”. Aşadar, valoarea juridică a tăcerii nu depinde de legea contractului. Părţile pot însă să convină ca simpla tăcere să valoreze acceptare. c) Obiectul şi cauza sunt cârmuite de lex contractus. Regimul juridic al bunului care constituie obiectul derivat al contractului este cârmuit în conformitate cu art. 49 din LDIP – de lex rei sitae. S-a observat în mod judicios că inserarea în contract a unor clauze care contrazic normele cu caracter imperativ din lex contractus, în principiu, trebuie să rămână valabile; se va impune însă ca părţile să dovedească că au înţeles să supună clauzele contractuale unei legi diferite. d) Sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond sunt supuse legii contractului. Aşadar, regimul juridic al nulităţii, precum şi al prescripţiei extinctive este cârmuit de lex contractus. B. Condiţii de formă

64

M. N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 26; S. Deleanu, op. cit., p. 20. Pentru consimţământul contractului de vânzare în dreptul intern, a se vedea D. Chirică, Contractele speciale civile şi comerciale, Vol.I, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 137-319. 65

Condiţiile de formă ale actului juridic şi totodată ale contractului, atunci când forma este cerută ad validitatem, sunt cârmuite, în principiu, de lex contractus. Aşa cum am mai arătat, în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea nulităţii, o formă solemnă, nici o altă lege nu este competentă să înlăture această cerinţă (art. 72 din LDIP)66. C. Interpretarea contractului Sub acest aspect, regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex contractus. În acest sens, art. 80 lit. a statuează că legea aplicabilă fondului contractului se aplică îndeosebi interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde. Menţionăm că părţile pot defini ele însele în cuprinsul contractului termenii conveniţi. Interpretarea unor termeni se va face după împrejurări (de exemplu, uzanţele în materie, interpretarea dată de Incoterms, etc.). D. Efectele contractului Lex contractus guvernează în această materie următoarele: – efectele contractului, adică drepturile şi obligaţiile izvorâte din el67; – principiile efectelor contractului; – excepţia de neexecutare şi rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului (art. 80 lit.c); – riscul contractual (art. 91 lit.e din LDIP)68; 66

A se vedea şi O. Rădulescu, Probleme privind contractul de vânzare-cumpărare imobiliară cu elemente de extraneitate, în Dreptul, nr. 5/1999, p. 42. 67

Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene nr. C 027 din 1998. Regulamentul poate fi consultat la adresa http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:41998A0126(02):EN:HTML ; C. Toader, Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale şi eventuala ei transformare în regulament („Roma I”), în CJ, nr. 10/2006, p.87. 68

V. Babiuc, Riscurile contractuale în vânzarea comercială internatională, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1982, p. 96; B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 187-189, iar pentru dreptul intern, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 91-96.

E. Executarea contractului Executarea contractului este cârmuită şi ea de lex contractus. Art. 80 alin.1 lit.b statuează regula că legea fondului contractului guvernează şi executarea obligaţiilor izvorâte din contract. Această normă reglementează îndeosebi: – modalităţile de executare a obligaţiilor contractuale; – executarea voluntară; locul şi data plăţii, etc.; – durata în timp a contractului; – punerea în întârziere a debitorului; – invocarea teoriei impreviziunii (rebus sic stantibus)69; sub acest aspect clauza de impreviziune hardship se va opune legii contractului. În ceea ce priveşte modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract, acesta trebuie să se conformeze – potrivit art. 80 alin.2 din LDIP – legii locului de executare70. Aşadar, sub acest aspect creditorul este obligat să respecte lex loci executionis sau lex loci solutionis pentru executarea unor sume de bani. Vânzările la bursă ca şi vânzările la licitaţie publică sunt supuse legii locului unde se află bursa ori unde are loc licitaţia, adică lex loci executionis. De menţionat că anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, lex loci executionis era considerat ca unul din criteriile principale de localizare a contractului. F. Legea monedei 69

Pentru dreptul intern, impreviziunea în contracte şi problema revizuirii judiciare, a se vedea L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 67-70. 70 În ce priveşte executarea contractelor comerciale, a se vedea I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II. Executarea contractelor, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 1997, p. 33-43.

În spiritul legii noastre de drept internaţional privat, moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei (art. 126 alin.1 şi 2). Aşadar, lex monetae este cârmuită de lex contractus, aceasta din urmă putând fi lex voluntatis sau legea stabilită de organul de jurisdicţie. G. Răspunderea contractuală Aceasta este cârmuită de legea contractului. Legea 105/1992 statuează că legea aplicabilă fondului litigiului se aplică şi consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor izvorâte din contract precum şi evaluării prejudiciului pe care această neexecutare l-a cauzat (art. 80 alin.1 lit.c). Aceasta înseamnă că lex contractus se aplică totodată şi forţei majore şi celorlalte cauze de exonerare de răspundere, evaluarea prejudiciului, daunelor-interese compensatorii şi moratorii71, etc.. H. Stingerea obligaţiilor contractuale Este cârmuită de legea contractului. Cesiunea de creanţă, potrivit art. 120 din LDIP, este cârmuită de lex voluntatis, iar în lipsa ei de legea contractului, a delictului, etc., adică în funcţie de izvorul creanţei cedate. Subrogaţia convenţională se supune, în lipsa lui lex voluntatis, legii obligaţiei al cărei creditor este înlocuit, iar pentru subrogaţia legală legiuitorul român o supune legii în temeiul căreia o persoană poate sau trebuie să dezintereseze pe creditor – art. 121 din lege. Remiterea de datorie şi tranzacţia sunt supuse lex contractus, iar compensaţia, legii creanţei căreia

71

A se vedea G. Dănilă, D. Pop, Practica arbitrală a Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în materia penalităţilor, în Dreptul, nr. 3/2000, p. 86.

i se opune stingerea prin compensaţie. Novaţia şi delegaţia sunt, de asemenea, guvernate de lex contractus – art. 122 din lege. Prescripţia acţiunii în răspundere contractuală este supusă legii contractului, lege pe care părţile au cunoscut-o din momentul încheierii contractului. Aşa cum s-a arătat, această soluţie este admisă în majoritatea sistemelor de drept, cu excepţia dreptului anglo-saxon72. În cadrul acestui sistem prescripţia extinctivă este considerată o instituţie de procedură şi este cârmuită de lex fori, chestiune care este de natură a lega legea aplicabilă de hazardul competenţei jurisdicţionale73.

72

H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international prive, 8e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p. 274. 73 A se vedea, T. R. Popescu, op. cit., p. 212.