Schemi Schede Di Istituzioni Di Diritto Privato Parte1

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Di particolare interesse per i lettori di questo volume segnaliamo: 5 5/1 5/3 5/4 5/5 5C 221 221/3 504 504/1 E1 E1/A LX5

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Istituzioni di diritto privato (Diritto civile) Prepararsi per l’esame di diritto civile Compendio di istituzioni di diritto Privato Compendio di diritto di famiglia Successioni e donazioni Count-down - Le domande di Istituzioni di Diritto Privato (Diritto civile) Elementi di diritto civile Istituzioni di Diritto Privato (Nozioni essenziali) Codice civile Codice civile (minor) Codice civile esplicato Codice civile esplicato (minor) Le parole del diritto privato (Diritto civile)

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Finito di stampare nel mese di marzo 2011 dalla «Grafica Sud s.r.l.» - Via Nazionale delle Puglie Km 35.935 - Casalnuovo (NA) per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

Schemi e Schede intende fornire un moderno supporto didattico ai tradizionali manuali di diritto civile, per coloro che, nella preparazione di esami universitari o pubblici concorsi, necessitano di un quadro sistematico e riepilogativo della materia. Il volume, infatti, fa il punto sugli elementi portanti della materia, fornendo una definizione di base dell’argomento oggetto di studio, che viene poi schematizzato e analizzato nei suoi aspetti principali. Il lavoro, dunque, attraverso comode slide , consente di mettere ordine nelle idee e concetti, classificare istituti e argomenti per agevolare anche la memoria visiva nella fase del ripasso, la sistematizzazione e memorizzazione finale. Questa edizione, come la precedente, si caratterizza per tre innovative rubriche, che completano la lettura degli schemi: — la rubrica Osservazioni, nella quale vengono puntualizzati concetti, nuovi o problematici, spesso oggetto di dibattito in dottrina e in giurisprudenza, di approfondimento della materia; — la rubrica Differenze, che analizza aspetti particolari degli argomenti, stimolando al confronto fra i diversi istituti; — la rubrica In sintesi, che offre un quadro riepilogativo, in chiave critica, degli argomenti affrontati nei precedenti paragrafi o capitoli.

PARTE PRIMA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO Capitolo Primo: Lo Stato, il diritto, l’ordinamento giuridico ............. Pag. 7 1 Nozioni generali • 2 Lo Stato • 3 Il diritto • 4 Ordinamento giuridico Capitolo Secondo: La norma giuridica ................................................

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1 La norma giuridica: Struttura, Caratteri, Sanzioni • 2 Classificazione delle norme giuridiche • 3 Efficacia delle norme nel tempo e nello spazio • 4 Applicazione • 5 Interpretazione della norma giuridica • 6 Analogia Capitolo Terzo: Il rapporto giuridico .................................................... 1 Rapporto giuridico: Struttura e vicende • 2 Situazioni soggettive attive • 3 Situazioni soggettive passive • 4 Corrispondenza tra situazioni soggettive attive e situazioni soggettive passive • 5 Classificazione dei diritti Capitolo Quarto: Partizioni e fonti del diritto ...................................... 1 Diritto pubblico - diritto privato • 2 Fonti del diritto

Capitolo 1

1

LO STATO, IL DIRITTO L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Nozioni generali

Gli uomini tendono naturalmente ad associarsi e a collaborare tra loro per realizzare i propri interessi. Le associazioni più semplici (famiglia, gens) sono funzionali ad interessi minimi: difesa della proprietà, conservazione del patrimonio familiare. Lo Stato è l’associazione umana più complessa in quanto è funzionale a molteplici interessi. Tutte le associazioni umane sono caratterizzate essenzialmente dalla presenza di una organizzazione capace di creare e imporre delle regole che disciplinano i rapporti tra gli associati.

2

Lo Stato

Nozione: lo Stato è un’associazione di individui che, spontaneamente o per determinazione di altri Stati, si costituisce su un territorio, ed è dotata di regole comuni (diritto ) che disciplinano la intera vita della collettività che ad essa fa capo e da esso dipende. 䉴 Il popolo: elemento essenziale, da esso lo Stato dipende e ad esso fa capo (1 Cost.) 䉴 Il territorio: l’ambito, la sede stabile ove lo Stato svolge le sue funzioni

Elementi

䉴 Sovranità: lo Stato, per realizzare i suoi compiti e per garantire la sicurezza della collettività, deve potersi imporre, anche con la forza, sulla collettività nei cui confronti vanta, quindi, una posizione di supremazia 䉴 Soggezione: dei componenti della collettività nei confronti dello Stato 䉴 Lo Stato non si fonda su investiture di altri ordinamenti ma è autonomo nei confronti di ogni altra organizzazione della vita sociale, sia essa nazionale che internazionale; si precisa, tuttavia, che con l’ingresso nella Comunità europea e successivamente nell’Unione Europea, si è verificata una progressiva riduzione della sfera di autonomia dello Stato soprattutto in materia economica, in quanto alcuni atti delle Comunità europee sono immediatamente efficaci nel nostro ordinamento (atti self-executing)

Originarietà ed autonomia

3

Il diritto

Nozione: il diritto costituisce l’insieme delle regole di comportamento che lo Stato impone ai consociati e di cui garantisce, anche attraverso l’uso della forza, l’osservanza.

Caratteri (Trabucchi)

䉴 Alterità o intersubiettività o bilateralità: in quanto regola azioni umane rilevanti nei rapporti sociali, stabilendo così, tra i componenti delle società, delle relazioni giuridiche aventi per contenuto una serie di obblighi e di correlativi diritti 䉴 Statualità: in quanto, in primo luogo, esso deriva esclusivamente dallo Stato e, in secondo luogo, è lo Stato che garantisce l’osservanza dell’ordinamento giuridico

Capitolo 1 • Lo Stato, il diritto, l’ordinamento giuridico

7

Caratteri (Trabucchi)

䉴 Diritto oggettivo: l’insieme delle norme (normae agendi ) che disciplinano in astratto la condotta degli individui

Manifestazioni

4

䉴 Obbligatorietà: in quanto si impone con una serie di norme obbligatorie il cui rispetto è garantito dallo Stato anche con la forza

䉴 Diritto soggettivo: come potere di agire (facultas agendi) riconosciuto ad un soggetto per la realizzazione in concreto di un suo diritto

Ordinamento giuridico

Nozione: inteso in senso elementare, l’ordinamento giuridico è il complesso di norme mediante le quali viene garantito l’ordinato vivere sociale e vengono regolati i rapporti interindividuali. •

nozione: si deve analizzare la struttura dell’ordinamento giuridico, che va considerato un insieme di norme disposte in un rigido ordine gerarchico facente capo ad un’unica norma base, fondamentale ed astratta (c.d. Grundnorm). La norma base è l’ elemento di coesione del sistema

•

conseguenze: concezione monista, cioè l’ordinamento è uno solo; si fraziona in tanti ordinamenti particolari, facenti tutti capo alla norma base

•

nozione: si deve analizzare la funzione dell’ordinamento giuridico, che va considerato come una istituzione

•

composizione : 1) un corpo sociale (più persone che si associano); 2) una organizzazione gerarchica di esso; 3) un ordine normativo che disciplina il funzionamento dell’istituzione

•

conseguenze: concezione pluralista, in quanto ritiene che ciascuna istituzione (famiglia, società etc.) abbia un ordinamento proprio che si pone in posizione gerarchica rispetto agli altri ordinamenti

䉴 Teoria normativista (Kelsen-Bobbio)

Concezioni dottrinarie (divergenti)

䉴 Teoria istituzionalista (Hauriou e Santi Romano)

In sintesi In particolare, nell’associazione che prende il nome di Stato (e che si fonda sul «diritto») questi elementi strutturali assumono una nomenclatura precisa e cioè: — — — —

8

l’organizzazione è detta ordinamento giuridico; i comandi che da essa derivano sono le norme giuridiche; i rapporti che disciplina si definiscono rapporti giuridici; le posizioni di ciascuno nei confronti degli altri e dello stesso Stato sono dette situazioni giuridiche soggettive.

Parte Prima • Teoria generale del diritto

Capitolo 1

2

LA NORMA GIURIDICA

La norma giuridica: Struttura, Caratteri, Sanzioni

Nozione: la norma giuridica è un comando generale ed astratto rivolto a tutti i consociati, con il quale si impone una particolare condotta, sotto la minaccia di una determinata reazione (sanzione). 䉴 Precetto: è il comando contenuto nella norma Struttura

䉴 Sanzione: è la reazione che l’ordinamento minaccia in caso di inosservanza del precetto (*) 䉴 Generalità: le norme si rivolgono alla generalità dei soggetti. 䉴 Astrattezza: la norma disciplina una situazione tipo (c.d. fattispecie astratta) e non un caso particolare

Caratteristiche

䉴 Statualità: fonti di produzione della norma sono esclusivamente gli organi dello Stato preposti alla sua creazione 䉴 Obbligatorietà: in quanto tutti i consociati sono tenuti all’osservanza della norma e questa è garantita dalla sanzione

Sanzione: è il momento essenziale di tutte le norme giuridiche; è la reazione che l’ordinamento minaccia in caso di violazione delle norme.

Tipi di sanzione

2

䉴 Diretta: realizza in modo diretto il risultato che la norma violata prescrive

• esempio: esecuzione for-

䉴 Indiretta: realizza in modo indiretto il risultato prescritto dalla norma

• esempio: risarcimento del

zata, nullità del negozio danno, riparazione

Classificazione delle norme giuridiche 䉴 Norme precettive: contengono un comando (es.: 433)

In base al contenuto

䉴 Norme proibitive: contengono un divieto (es.: 1471) 䉴 Norme permissive: concedono ai soggetti particolari facoltà, garantite dall’ordinamento (es.: 832) 䉴 Norme cogenti o imperative o di ordine pubblico: l’applicazione è imposta dall’ordinamento, prescindendo finanche dalla volontà dei singoli (es.: norme penali).

In base al comando

䉴 Norme relative o derogabili: l’applicazione può essere evitata dagli interessati

• norme dispositive: (1815 co. 1) regolano un rapporto lasciando le parti libere di disciplinarlo diversamente

• norme suppletive: disciplinano un rapporto in mancanza di volontà delle parti

(*) La sanzione è elemento esclusivo della struttura della norma giuridica; vi sono infatti alcune norme che prevedono, in conseguenza del precetto, un premio, come quelle che favoriscono, ad es., il finanziamento per particolari categorie di soggetti (es. imprese femminili) o di territori (es. benefici fiscali nelle aree depresse).

Capitolo 2 • La norma giuridica

9

䉴 Norme perfette: munite di sanzione In base alla sanzione

䉴 Norme imperfette: prive di sanzione (315) 䉴 Norme «minus quam perfectae»: la cui inosservanza viene punita con sanzioni non adeguate (combinato disposto degli artt. 89 e 140) 䉴 Norme di diritto materiale: dirette al regolamento di rapporti (quasi tutte le norme di diritto civile)

In base alla funzione

䉴 Norme di diritto strumentale: dettano regole per l’attuazione in concreto del comando giuridico (es.: norme di diritto processuale). 䉴 Norme generali: sono quelle che trovano uguale applicazione su tutto il territorio

In base all’estenzione dell’efficacia

䉴 Norme locali: vigono soltanto in alcune parti dello Stato (es. leggi regionali) 䉴 Norme comuni: sono quelle dettate per tutti i rapporti giuridici 䉴 Norme speciali: soddisfano particolari esigenze e si applicano solo in alcune materie, luoghi, circostanze o per categorie di soggetti

3

Vigore

Efficacia delle norme nel tempo e nello spazio 䉴 Entrata in vigore della norma giuridica: affinché dispieghi l’efficacia erga omnes è necessaria:

• pubblicazione nella G.U. • decorso di un lasso di tempo (vacatio legis) normalmente di 15 giorni

䉴 Dichiarazione espressa del legislatore 䉴 Dichiarazione tacita del legislatore: il legislatore emana una nuova legge incompatibile o una nuova legge regola interamente la stessa materia Abrogazione

䉴 Referendum popolare: (75 Cost.) 䉴 Cause intrinseche: quando la legge è emanata solo per un certo lasso di tempo o per disciplinare particolari circostanze (leggi eccezionali) 䉴 Dichiarazione di illegittimità: pronunciata dalla Corte Costituzionale. La dichiarazione ha efficacia retroattiva, restano salvi solo i rapporti definiti con sentenza passata in giudicato (così GALGANO) 䉴 Nozione: l’art. 11 delle disp. prel. al cod. civ. detta: «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»

Irretroattività

10

䉴 Eccezioni: il principio subisce delle deroghe in linea di massima quando il legislatore ravvisa l’opportunità di estendere l’efficacia della nuova legge al passato; esempi:

• •

leggi più favorevoli al reo (2 c.p.)

•

norme di carattere interpretativo.

aumenti di stipendio con decorrenza retrodatata

Parte Prima • Teoria generale del diritto

Successione nel tempo

䉴 L’applicazione del principio di irretroattività delle norme giuridiche non è sempre agevole, in quanto il sopravvenire di nuove norme determina problemi riguardo a situazioni giuridiche che, non esaurendosi in un dato momento, durano nel tempo; quindi in relazione ad una determinata fattispecie può determinarsi un conflitto di norme. Il conflitto può essere disciplinato e risolto dal legislatore con norme speciali, dette transitorie, appositamente emanate.

Successione nel tempo

䉴 Qualora il legislatore non provveda in questo senso, il conflitto di norme va risolto utilizzando due criteri:

Efficacia nello spazio

4

•

la nuova norma non modifica i diritti quesiti, cioè diritti che sono già entrati nel patrimonio di un soggetto (teoria dei diritti quesiti)

•

la legge nuova non estende i suoi effetti ai fatti compiuti sotto il vigore della legge precedente (teoria del fatto compiuto)

䉴 Il principio generale è quello della territorialità della legge, essa cioè ha efficacia solo nel territorio dello Stato in cui è emanata (leges feruntur territorio). La disciplina di rapporti che non si svolgono in un unico Stato è regolata dalle norme di diritto privato internazionale, che disciplinano i conflitti tra diverse legislazioni (fondamentale in materia è la legge 218/1995)

Applicazione

Nozione: l’applicazione della norma è la realizzazione concreta di quanto ordinato dalle regole dell’ordinamento giuridico. 䉴 Applicazione necessaria del diritto: operata dal giudice per dirimere controversie; il giudice deve:

Caratteri

•

conoscere la norma da applicare (iura novit curia)

•

conoscere il fatto da regolare

䉴 Applicazione volontaria: quella operata da un privato (es. pagamento del debito)

5

Interpretazione della norma giuridica

Nozione: l’interpretazione della norma è la ricerca del significato della medesima e della volontà del legislatore.

Tipi

䉴 Interpretazione storica: ricerca del significato della norma considerando il momento storico e le ragioni politiche per cui è stata emanata 䉴 Interpretazione sociologica:ricerca del significato della norma considerando gli aspetti economico sociali dei rapporti regolati dalla norma interpretata 䉴 Interpretazione sistematica: ricerca dell’esatto siginificato della norma osservando la sua collocazione nell’intero sistema normativo dell’ordinamento giuridico 䉴 Interpretazionelogica:ricercadell’esattosignificatodellanormaconsiderando gli scopi che il legislatore si è prefisso al momento della sua emanazione 䉴 Interpretazione equitativa: ricerca dell’esatto significato della norma cercando di evitare ciò che contrasta con il senso di giustizia e che offre una soluzione del conflitto non equilibrata 䉴 Interpretazione letterale: ricerca dell’esatto significato della norma considerando il «significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» (12 disp. prel.)

Capitolo 2 • La norma giuridica

11

• interpretazione giudiziale:

compiuta dal giudice nell’esercizio del potere giurisdizionale; è vincolante nei confronti delle parti in giudizio

• interpretazione dottrinale: 䉴 In relazione ai soggetti

compiuta da studiosi delle discipline giuridiche; non è vincolante

• interpretazione autentica:

compiuta dallo stesso legislatore che emana appositamente delle norme (norme interpretative) per chiarire il significato di norme preesistenti; questa interpretazione è vincolante

Specie

• interpretazione dichiarativa: se il risultato dell’interpretazione letterale coincide con quello della interpretazione logica (lex tam dixit, quam voluit)

• interpretazione estensiva: se l’ambito di 䉴 In relazione ai risultati

applicazione della norma è più esteso di quanto si ricava dalla sola formulazione letterale (lex minus dixit, quam voluit)

• interpretazione restrittiva: se l’ambito di applicazione della norma è meno esteso di quanto si ricava dalla sola formulazione letterale (lex plus dixit, quam voluit)

6

Analogia

Nozione: l’analogia (o interpretazione analogica) è un procedimento logico attraverso il quale un fatto non previsto o non regolato dal diritto viene disciplinato ricorrendo o alla disciplina prevista per un caso simile (analogia legis), o ai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris). 䉴 Il caso in questione non è previsto da alcuna norma Presupposti

䉴 Vi sono somiglianze tra la fattispecie prevista dalla legge e quella non prevista 䉴 La somiglianza riguarda gli elementi della fattispecie prevista che giustificano la disciplina dettata dal legislatore (eadem ratio)

Limiti: l’analogia non è ammessa rispetto alle norme penali cd. in malam partem, ossia sfavorevoli al reo, e alle norme eccezionali (14 disp. prel.). Differenze L’analogia non va confusa con l’interpretazione estensiva: si ricorre alla analogia quando manca una norma che regoli una materia, l’interpretazione estensiva invece amplia la portata letterale di una norma esistente; in definitiva, tramite l’analogia si scoprono nuove norme, con l’interpretazione estensiva si attribuisce alla norma esistente un significato tale da comprendere più casi. L’interpretazione serve a conoscere ciò che il legislatore ha pensato, l’analogia ciò che il legislatore avrebbe pensato se avesse previsto il caso.

12

Parte Prima • Teoria generale del diritto

Capitolo 1

3

IL RAPPORTO GIURIDICO

Rapporto giuridico: Struttura e vicende

Nozione: il rapporto giuridico è la relazione tra due o più soggetti, disciplinata dal diritto. 䉴 Attivo: colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce un potere; ad esempio, il potere di pretendere il pagamento di un debito 䉴 Passivo: colui al quale fanno capo doveri; ad esempio, l'obbligo di pagare un debito

Soggetti

䉴 Terzo: è terzo chi è estraneo al rapporto; nei suoi confronti il rapporto, normalmente, non produce effetti né favorevoli né sfavorevoli 䉴 Il rapporto si costituisce quando il soggetto acquista un diritto

• titolo originario: il diritto sorge a favoCostituzione

䉴 L’acquisto può essere a:

re di una persona senza che sia stato trasmesso da nessuno

• titolo derivativo: il diritto si trasferisce da una persona all’altra Modificazione: quando un rapporto subisce un mutamento che consiste nella limitazione del suo contenuto o in una variazione dell’oggetto o di un soggetto. Estinzione: quando il soggetto attivo perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri.

Differenze L’acquisto a titolo derivativo può essere di due tipi: traslativo o costitutivo. Nel primo caso si trasmette lo stesso diritto che aveva il soggetto che ha posto in essere il trasferimento. In quest’ipotesi si parla di successione a titolo universale quando una persona subentra nella generalità dei rapporti di un’altra; si parla, invece, di successione a titolo particolare quando il trasferimento ha per oggetto un singolo rapporto determinato. L’acquisto a titolo costitutivo-derivativo si verifica quando il diritto acquistato è differente da quello della persona che l’ha trasferito, ma da questo scaturisce in quanto lo suppone o ne assorbe il contenuto.

2

Situazioni soggettive attive 䉴 È il potere di agire ( ius est facultas agendi) per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall’ordinamento giuridico in maniera piena e diretta

• volontà: il diritto soggettivo rappresen-

Diritto soggettivo

ta un potere della volontà. 䉴 Caratteri fondamentali

• potere : attribuito ad un soggetto per il soddisfacimento di un interesse giuridicamente protetto.

Capitolo 3 • Il rapporto giuridico

13

Diritto soggettivo

䉴 Il contenuto è rappresentato da facoltà, pretese e poteri di varia natura, che costituiscono manifestazioni del diritto stesso. Ad esempio godere e disporre della cosa sono facoltà che costituiscono il contenuto del diritto di proprietà 䉴 Le potestà sono poteri attribuiti ad un soggetto per la realizzazione di interessi che non fanno capo a lui direttamente

Potestà

䉴 Il titolare non è libero, come il titolare del diritto soggettivo, ma resta vincolato dagli interessi per cui la potestà è stata attribuita (c.d. potere - dovere) (es. potestà dei genitori) 䉴 I diritti potestativi consistono nel potere di determinare mutamenti nella situazione giuridica di un altro soggetto mediante un atto unilaterale (1373)

Diritti potestativi

Status

䉴 Il soggetto passivo non ha particolari obblighi in corrispondenza del diritto potestativo altrui, ma è in uno stato di soggezione (pati) 䉴 Lo status è la posizione di un soggetto rispetto all’appartenenza a determinati gruppi sociali (status di figlio legittimo, coniuge, madre); dallo status derivano diritti e poteri 䉴 È la posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturando un diritto soggettivo. Tale posizione è tutelata dal diritto in via provvisoria e strumentale per favorirne la conservazione e l’attitudine a trasformarsi in diritto soggettivo (es. 1356-1358)

Aspettative

Interesse legittimo

䉴 L’aspettativa di diritto (c.d. diritto al diritto o diritto informazione) non va confusa con la mera speranza di un futuro diritto soggettivo ( aspettativa di fatto), che è del tutto irrilevante per il diritto. Un esempio di aspettativa di fatto giuridicamente irrilevante è la speranza dei figli di una persona di succedergli alla sua morte, la quale assume rilevanza giuridica solo al momento della apertura della successione 䉴 È una situazione soggettiva di vantaggio qualificata dall’ordinamento e volta al conseguimento di un risultato favorevole consistente nella conservazione o nella modificazione di una certa realtà in occasione dell’esercizio della potestà pubblica o anche pretese alla legittimità dell’azione amministrativa 䉴 Pur essendo nato nell’ambito del diritto amministrativo, attualmente viene riconosciuto anche nel campo del diritto privato, in quanto fattispecie appartenente alla teoria generale del diritto (es.: interesse del debitore a liberarsi tempestivamente attraverso l’adempimento; interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro)

Osservazioni Occorre rilevare, come a seguito di un mutato quadro normativo e giurisprudenziale (cfr. D.Lgs. n. 80/1998, L. n. 205/2000 nonché, da ultimo D.Lgs. n. 104/2010 e Cass. S.U. n. 500/1999), sia stata riconosciuta una tutela in sede civile degli interessi legittimi, essendo stata ammessa la risarcibilità ex art. 2043, anche ad opera del Giudice Amministrativo (e non solo nelle materie rientranti nella sua giurisdizione esclusiva), del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi, ciò in quanto l’art. 2043 non sarebbe una norma secondaria che sanziona la violazione di altre norme primarie, ma sarebbe una norma primaria essa stessa che dispone il risarcimento del danno ingiusto causato da attività di altri soggetti.

14

Parte Prima • Teoria generale del diritto

3

Situazioni soggettive passive

Dovere generico di astensione

䉴 Incombe su tutti come corrispondente della figura attiva del diritto assoluto (es.: la situazione di chi deve rispettare l’altrui diritto di proprietà)

Obbligo giuridico

䉴 È correlato ad una situazione attiva di diritto relativo. Consiste nell’obbligo di tenere un determinato comportamento (es.: al diritto del creditore corrisponde l’obbligo del debitore al pagamento)

Soggezione

䉴 È la situazione soggettiva passiva correlata ad un altrui diritto potestativo. Consiste in un semplice dover sopportare (pati) l’esercizio dell’altrui diritto potestativo, senza potersi sottrarre. Ad esempio in caso di comunione, uno qualsiasi dei comunisti è titolare del diritto potestativo di chiederne lo scioglimento; qualora ciò accada gli altri non possono opporsi ma devono solo sopportare l’esercizio del diritto altrui (1111)

Onere

䉴 Consiste nel sacrificio, imposto ad un soggetto, di un interesse proprio come condizione per ottenere o conservare un vantaggio giuridico. Ad esempio il compratore che vuole avvalersi della garanzia per vizi della cosa vendutagli ha l’onere di denunciare i vizi entro otto giorni dal momento in cui li ha scoperti

4

Corrispondenza tra situazioni soggettive attive e situazioni soggettive passive

Diritto assoluto → Dovere generico di astensione Diritto relativo → Obbligo giuridico Diritto potestativo → Soggezione

5 5.1.

Classificazione dei diritti

• Diritti assoluti e relativi 䉴 Nozione: sono i diritti che conferiscono al titolare un potere che egli può far valere verso tutti gli altri soggetti indistintamente, cioè «erga omnes». Su costoro grava l’obbligo di non turbare il godimento del diritto stesso

Diritti assoluti «erga omnes» 䉴 Categorie

Diritti relativi «in personam»

• • •

Diritti reali ( iura in re ) Diritti della personalità Diritti su beni immateriali

䉴 Nozione: il potere concesso al titolare può essere fatto valere solo verso determinati soggetti, sui quali grava l’obbligo di tenere un determinato comportamento (dare, fare, non fare) 䉴 Categorie: diritti di credito che si fanno valere prevalentemente nei confronti dei debitori

Capitolo 3 • Il rapporto giuridico

15

5.2.

• Diritti patrimoniali e non patrimoniali

Diritti patrimoniali: hanno per oggetto interessi economici, cioè valutabili in danaro. Diritti non patrimoniali: hanno per oggetto interessi di natura prevalentemente morale, non suscettibili, quindi, di valutazione economica (es. diritti attinenti ai rapporti familiari).

5.3.

• Diritti trasmissibili ed intrasmissibili

Diritti trasmissibili: sono quelli che possono essere trasferiti a persone diverse dai titolari. 䉴 Nozione: sono quelli che non possono essere trasferiti a persone diverse dai titolari

Diritti intrasmissibili 䉴 Specie

5.4.

• •

Diritti personalissimi (es.: diritto al nome)

•

Alcuni diritti patrimoniali (es.: uso e abitazione, 1024, che fanno esclusivamente capo alla persona del beneficiario)

Diritti che soddisfano interessi superiori (es.: diritti familiari)

• Diritti reali e diritti di obbligazione

Diritti reali: facoltà di agire di un soggetto sopra un bene per la soddisfazione di un proprio interesse (Barbero). 䉴 Immediatezza: assicurano un potere immediato sulla cosa da parte del titolare Caratteri

䉴 Assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (erga omnes) 䉴 Tipicità: costituiscono un numerus clausus , cioè le parti non possono crearne di nuovi

Diritti di obbligazione: sono caratterizzati dal fatto che alla pretesa di un soggetto corrisponde un obbligo facente capo ad un altro soggetto (o altri soggetti determinati) rapporto di debito. Tale debito se non viene adempiuto, trasforma il rapporto sottostante da rapporto di debito in rapporto di responsabilità (2740). In sintesi Il rapporto giuridico è, dunque, ogni relazione tra due o più soggetti prevista e regolata dal diritto: il soggetto attivo, titolare di una posizione di vantaggio (diritto soggettivo, diritto potestativo ecc.) e il soggetto passivo, titolare di una situazione soggettiva passiva (dovere, obbligo ecc.). L’esercizio del diritto soggettivo consiste «nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto consta» (così Torrente) e, quindi, esso può definirsi anche come un’espressione di libertà, per cui, secondo la dottrina tradizionale, deve essere garantito al titolare qualunque sia lo scopo che questi persegue. Tuttavia, lo spirito della nostra carta costituzionale impone un richiamo al preminente valore della solidarietà, rimarcando che vi sono dei limiti che il singolo è tenuto ad osservare nell’esercizio del diritto medesimo. In quest’ottica la dottrina dominante parla di abuso del diritto per indicare un uso, per così dire, anormale del diritto stesso che travalica i confini del diritto soggettivo e finisce per qualificarsi come illecito. Sarebbero ipotesi di abuso di diritto: — quando con la propria condotta si viola il principio di buona fede (es.: artt. 833, 938, 1150, 1358, 1359 ecc.); — quando si altera il fattore causale di un atto (es.: artt. 1414, 1438, 1447, 1448 ecc.); — le ipotesi di concorrenza sleale (es.: art. 2958). Questo orientamento ha trovato seguito nella giurisprudenza che ne ha fatto applicazione in singoli casi (es., recesso ad nutum dal contratto) alla luce dei precetti di buona fede e correttezza.

16

Parte Prima • Teoria generale del diritto

Capitolo 1

4

PARTIZIONI E FONTI DEL DIRITTO

Diritto pubblico - diritto privato

Il diritto, in quanto tendente ad assicurare gli interessi dell’intera collettività, è un fenomeno unitario. Nell’evoluzione storica, esso è, però, stato tradizionalmente distinto in due grandi sfere, da sempre, comunque, oggetto di numerose dispute dottrinali: 䉴 Il diritto pubblico disciplina l’ organizzazione dello Stato e degli altri Enti Pubblici, regolando la loro azione e i rapporti tra Stato e privati e tra Stato ed Enti pubblici, nonché le libertà fondamentali

Diritto pubblico

䉴 Si articola in varie branche: diritto costituzionale, tributario, amministrativo, penale, processuale (civile e penale), ecclesiastico, navigazione ecc. 䉴 Il diritto privato disciplina i rapporti intersoggettivi lasciando alla iniziativa personale l’attuazione delle singole norme anche se nel rispetto delle norme costituzionali, dell’ordine pubblico e buon costume

Diritto privato

2 2.1.

Fonti del diritto

• Generalità

Nozione: sono fonti gli atti o i fatti da cui traggono esistenza le norme giuridiche, lo studio delle fonti è oggetto del diritto costituzionale. Con l’affermarsi del pluralismo istituzionale (Regioni, Province, Comuni, Università, Camere di Commercio etc.) e delle comunità sovranazionali il numero e il tipo di fonti si è notevolmente accresciuto creando complessi problemi di gerarchia e coordinamento. 䉴 Fonti di produzione: organi che concorrono alla formazione delle norme (es.: Parlamento, Governo ecc.) Specie

2.2.

䉴 Fonti di cognizione: atti attraverso i quali le pubbliche autorità portano a conoscenza della collettività il diritto vigente

• Fonti dirette (art. 1 Disp. sulla legge in generale)

Leggi

䉴 Atti normativi emanati nei modi e nelle forme previste dalla Costituzione

• • • •

costituzione e leggi costituzionali leggi ordinarie leggi delegate decreti legge

Regolamenti: sono fonti di secondo grado, emanate dal potere esecutivo nell’esercizio di un’autonoma potestà normativa (87 Cost.); data la loro natura di fonte di secondo grado, i regolamenti sono subordinati alla legge e non possono modificarla. Usi: regole di comportamento, osservate dai consociati, per un congruo periodo di tempo in modo costante ed uniforme, con la convinzione che si tratti di comportamento giuridico doveroso.

Capitolo 4 • Partizioni e fonti del diritto

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䉴 Usi contrattuali: quelli creati nel commercio contemplati in «clausole d’uso» o in «pratiche generali dei mercati» (1340) 䉴 Usi interpretativi: valgono per l’utilizzazione e l’interpretazione dei contratti (1368)

• Elementi Specie

— oggettivi: generalità d’uso, costanza d’uso, durata nel tempo — soggettivi: convincimento di adempiere ad un dovere giuridico — usi « praeter legem»: riguardano materie non disciplinate da leggi; sono efficaci anche se non richiamati da legge

䉴 Usi normativi o consuetudini

• Efficacia

— usi «secundum legem»: riguardano materie disciplinate dalla legge; sono efficaci solo se espressamente richiamati — usi «contra legem»: non hanno efficacia (15 disp. prel.)

Osservazioni Le fonti comunitarie Con il Trattato di Maastricht del 17-2-1992 è stata istituita l’Unione Europea (U.E.) che raggruppa le tre comunità Europee già esistenti (CE; CECA; EURATOM) e che si propone un’unione progressiva e globale tra i popoli d’Europa. Per poter realizzare tali scopi l’U.E., sulla scia della Comunità Europea, si avvale di apposite istituzioni (Parlamento europeo, Commissione, Consiglio) comunitarie. Il diritto comunitario è costituito, oltre che dalle norme del trattato, dall’insieme delle norme giuridiche emanate da tali istituzioni. In particolare tra le fonti normative comunitarie vincolanti è possibile individuare: a) i regolamenti, che hanno portata generale, sono obbligatori in tutti i loro elementi e sono direttamente applicabili ( self-executing) in ciascuno degli Stati membri; b) le direttive, che vincolano, invece, ciascuno Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, lasciando liberi gli organi nazionali di scegliere la forma e i mezzi con cui raggiungere il risultato; c) le decisioni, atti a portata individuale immediatamente applicabili e obbligatorie in tutti i loro elementi.

2.3.

• Fonti indirette

La giurisprudenza: insieme delle decisioni giudiziarie, le quali non hanno valore vincolante nel nostro ordinamento, mentre negli ordinamenti di derivazione britannica (common law) hanno valore vincolante per il principio dello «stare decisis». Dottrina: risultati degli studi universitari e di cultori del diritto. Non hanno valore vincolante.

Equità (giustizia del caso singolo)

18

䉴 Come fonte in senso stretto: ha valore quando la legge espressamente vi fa richiamo (es.: 1374) 䉴 Come fonte indiretta: indica una tendenza come criterio di applicazione delle norme. È ammessa solo in casi eccezionali

Parte Prima • Teoria generale del diritto

PARTE SECONDA SOGGETTI, ATTI E FATTI GIURIDICI Capitolo Quinto: Soggetti del diritto .................................................... Pag. 21 Sezione Prima: Persone fisiche - 1 Capacità giuridica • 2 Capacità di agire • 3 Istituti a protezione degli incapaci • 4 Sede giuridica della persona • 5 I diritti della personalità • Sezione Seconda: Persone giuridiche - 1 Persona giuridica • Sezione Terza: Enti di fatto - 1 Associazioni non riconosciute • 2 Comitati • 3 Organizzazioni di volontariato • 4 L’impresa sociale Capitolo Sesto: Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici ............

»

37

»

40

»

63

1 Generalità • 2 Prescrizione • 3 Decadenza Capitolo Settimo: Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico ................ 1 Generalità • 2 Fatti e fattispecie • 3 Dal fatto al negozio giuridico • 4 Il negozio giuridico • 5 Caratteri del negozio giuridico • 6 La volontà • 7 Manifestazione della volontà (forma) • 8 La causa • 9 Il soggetto del diritto e la rappresentanza • 10 La procura • 11 Elementi accidentali del negozio giuridico • 12 L’invalidità del negozio giuridico • 13 Inefficacia Capitolo Ottavo: Prova e pubblicità dei fatti giuridici ........................ A) La prova - 1 Generalità - Il principio dispositivo • 2 Onere della prova • 3 Mezzi di prova • B) Pubblicità dei fatti giuridici - 4 La pubblicità dei fatti giuridici • C) La trascrizione • 5 Nozione - Funzione - Natura • 6 Ambito di applicabilità della trascrizione e principi che la regolano • 7 Singoli atti soggetti a trascrizione • 8 Altre funzioni della trascrizione • 9 Pubblicità sanante • 10 Modalità di trascrizione

Capitolo

5

SOGGETTI DEL DIRITTO

Sezione Prima: Persone fisiche

1

Capacità giuridica

• Nozione - Acquisto - Limitazioni

1.1

Nozione: la capacità giuridica è l’attitudine del soggetto ad essere titolare di diritti e di doveri, cioè di essere punto di riferimento di effetti giuridici. È attribuita indistintamente a tutti i soggetti senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali (3 Cost.). 䉴 Nascita della persona fisica (1 co. 1):

• Separazione del feto dal corpo della madre (non è richiesta la vitalità, cioè l’idoneità fisica alla sopravvivenza).

• Nascituro Acquisto

䉴 Concepimento: in alcuni casi è riconosciuta una eccezionale capacità subordinata all’evento nascita:

concepito

• Nascituro non concepito

— capacità a succedere «mortis causa» (462) — capacità a ricevere donazioni (784)

— capacità a ricevere successioni o donazioni, purché figlio di persona determinata, vivente al momento della morte del testatore (462, co. 3) o al momento della donazione (784, co. 1)

Differenze Tra il nascituro concepito e il nascituro non concepito, sono state individuate le seguenti differenze di disciplina giuridica (Bigliazzi-Geri ed altri): — i concepiti rientrano nelle regole della successione legittima, mentre i non concepiti possono ricevere solo per testamento; — l’amministrazione dei beni ereditari è affidata per i concepiti ai genitori, per i non concepiti all’amministratore dell’eredità (chiunque sia, artt. 641, 642, 643); — solo per i concepiti la tutela si estende ai rapporti personali, in quanto solo il nascituro concepito può essere riconosciuto come figlio naturale (art. 254).

1.2.

• Perdita della capacità giuridica

Morte

䉴 Conseguenze

•

Estinzione dei diritti personalissimi

•

Estinzione dei diritti patrimoniali legati alla persona

•

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

— usufrutto — alimenti

Apertura della successione (456)

21

• Nozione: più persone muoiono a causa dello stesso evento (es. naufragio) e non è possibile stabilire chi sia morto prima Morte

— presunzione di morte nello stesso istante

䉴 Commorienza

• Disciplina

• Presupposti

— onere di provare la sopravvivenza di un commoriente rispetto ad un altro, a carico di chi vi ha interesse (2697) — allontanamento dall’ultimo domicilio o dall’ultima residenza — mancanza di notizie — lo scomparso non può ricevere per eredità (70)

䉴 Scomparsa: Situazione di fatto (48)

• Disciplina

• Presupposti

Incertezza sull’esistenza

䉴 Assenza: Situazione di diritto (49-57)

— il Tribunale dell’ultimo domicilio o residenza nomina, su istanza di chiunque ne abbia interesse o del P.M., un curatore che rappresenterà lo scomparso negli atti che siano necessari per la conservazione del suo patrimonio (48) — scomparsa che si protragga da 2 anni — l’assenza è dichiarata con sentenza del Tribunale dell’ultimo domicilio, il Tribunale ordina anche: – l’apertura dei testamenti – l’immissione temporanea degli eredi (legittimi o testamentari) nel possesso dei beni

• Disciplina

— l’immissione attribuisce: – l’amministrazione dei beni dell’assente – la sua rappresentanza in giudizio – il godimento di eventuali rendite — la dichiarazione di assenza non è equiparata alla morte, quindi non scioglie il matrimonio dell’assente

• Presupposti

— scomparsa protrattasi per 10 anni o scomparsa verificatasi in alcuni casi che fanno ritenere probabile la morte (60) — produce gli stessi effetti della morte

䉴 Morte presunta: Situazione di diritto (58-68)

— gli aventi diritto dispongono liberamente dei beni

• Disciplina

— il coniuge può contrarre nuovo matrimonio — la dichiarazione di morte presunta scioglie il matrimonio dello scomparso

22

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

— se la persona presunta morta ritorna o viene provata la sua esistenza in vita gli effetti della dichiarazione cessano con efficacia ex nunc Incertezza sull’esistenza

䉴 Morte presunta: Situazione di diritto (58-68)

• Disciplina

— la persona ha diritto a recuperare i beni nello stato in cui si ritrovano ed ha diritto di conseguire il prezzo di quelli alienati (66) — il nuovo matrimonio eventualmente contratto dal coniuge è invalido (68), ma l’annullamento non pregiudica i figli che rimangono legittimi

2 2.1.

Capacità di agire

• Nozione, acquisto, perdita

Nozione: la capacità di agire è l’idoneità del soggetto a costituire, modificare o estinguere la propria situazione giuridica; coincide con la piena acquisizione della capacità di intendere e di volere (2). 䉴 Maggiore età: la piena capacità di agire si acquista di norma al compimento del 18° anno di età (2)

• matrimonio su dispensa: 16 anni (84) • adozione: è necessaria una differen䉴 In alcune ipotesi è prevista dal legislatore una età diversa, ad esempio:

za di età tra adottante ed adottato diversa secondo i vari casi disciplinati dal legislatore

• lavoro: l’età minima per l’ammissione al lavoro è quella posseduta dal minore nel momento in cui conclude il periodo di istruzione obbligatoria (che, da ultimo, è fissato al compimento del 16° anno di età, ex art. 1, co. 622, l. 296/2006)

Acquisto

•

Con il matrimonio autorizzato dal Tribunale e contratto a 16 anni, si consegue, ipso iure, una limitata capacità di agire (390) — cessazione della potestà parentale

䉴 Emancipazione per matrimonio

• Effetti

Perdita

— acquisto della capacità di agire limitata agli atti di amministrazione ordinaria (394, co. 1); non piena in quanto per alcuni atti è richiesto il consenso del curatore e l’autorizzazione dell’A.G. Se l’emancipato è autorizzato dal Tribunale all’esercizio di un’impresa commerciale, acquista la piena capacità di agire nell’ambito patrimoniale (esclusa la capacità a donare)

䉴 Morte 䉴 Interdizione (giudiziale e legale)

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

23

Osservazioni La legge finanziaria 2011 (L. 220/2010) al fine di contrastare il fenomeno del gioco illegale, con particolare riferimento ai minori, ha espressamente sancito il divieto di partecipazione ai giochi pubblici con vincita in denaro per i minori di anni diciotto.

2.2.

• Interdizione, inabilitazione e incapacità naturale 䉴 Il maggiore di età, che si trovi in abituale stato di infermità mentale, può essere dichiarato con sentenza incapace a provvedere in modo totale ai propri interessi. Rispetto alla precedente disciplina, la dichiarazione di interdizione non consegue necessariamente alla situazione di abituale infermità mentale poiché, dopo l’introduzione dell’amministrazione di sostegno (v. par. 3.4), l’utilizzo della misura tradizionale dell’interdizione dovrà essere limitato ai casi di maggiore gravità, quando, cioè, sia necessario per la protezione della persona priva di autonomia

Interdizione giudiziale (414 e segg.)

䉴 La sentenza ha natura costitutiva

•

incapacità totale di agire. Tuttavia, nella sentenza può stabilirsi che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto senza l’intervento ovvero con l’assistenza del tutore (427, co. 1)

• •

nomina di un tutore

䉴 Conseguenze

annullabilità degli atti eventualmente posti in essere dall’interdetto (1441, co. 1)

䉴 Prevista dalla legge come pena accessoria di una condanna all’ergastolo o a più di 5 anni di reclusione Interdizione legale

䉴 L’incapacità dell’interdetto è limitata agli atti di natura patrimoniale (l’interdetto legale può quindi contrarre matrimonio, riconoscere il figlio naturale, fare testamento) 䉴 Annullabilità assoluta degli atti eventualmente posti in essere dall’interdetto (1441, co. 2)

Si ha, invece, incapacità relativa in caso di: 䉴 L’inabilitazione comporta una limitazione della capacità del soggetto

•

limitazione della capacità ai soli atti di ordinaria amministrazione

•

per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare ed il consenso del curatore. Tuttavia, nella sentenza che pronuncia l’inabilitazione può stabilirsi che taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore (427, co. 1)

•

atti di cui all’art. 375: autorizzazione del Tribunale ed assistenza del curatore

Inabilitazione (415) 䉴 Effetti

24

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

•

gli atti compiuti, senza le dovute forme, sono annullabili su istanza dell’inabilitato o dei suoi eredi o aventi causa

• • •

infermità abituale non grave

䉴 Effetti

Inabilitazione (415) 䉴 Cause

prodigalità abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti, imperfezioni o menomazioni fisiche (415)

䉴 L’incapacità naturale consiste nell’incapacità di intendere e di volere, anche transitoria, dovuta ad una qualsiasi causa (ubriachezza, delirio febbrile, infermità di mente, ipnosi)

• atti unilaterali: è necessario dimostrare l’incapacità ed un grave pregiudizio per l’autore (428, co. 1) Incapacità naturale (428) o di fatto

• contratti: è da dimostrare la mala fede dell’altro contraente (428, co. 2), che risulti dal pregiudizio subito dall’incapace, dalla qualità del contratto o altrimenti

䉴 Gli atti posti in essere in tale stato sono annullabili, in particolare:

•

per altri atti (matrimonio, testamento, donazione) è sufficiente dimostrare la sola incapacità naturale

Osservazioni La dottrina (BIANCA), poi, ha elaborato il concetto di atti minuti di vita quotidiana, con riferimento a quegli atti che, pur potendo essere considerati veri e propri negozi giuridici, non richiedono tuttavia la generale capacità di agire del soggetto agente ma, in considerazione della loro quotidianità, presuppongono semplicemente in chi li compie la capacità di comprenderne e valutarne il significato.

3 3.1.

Istituti a protezione degli incapaci

• Potestà dei genitori o potestà parentale

Nozione: potere spettante ai genitori di proteggere, educare, istruire i figli e di curarne gli interessi patrimoniali.

• 䉴 Cura dei beni del minore

i genitori possono compiere disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione, agendo quali rappresentanti

•

䉴 Cura della persona del minore

•

gli atti di straordinaria amministrazione devono essere compiuti congiuntamente e con l’autorizzazione del giudice tutelare — la sicurezza I genitori devono proteggere: — la salute — la moralità

Potestà parentale

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

25

3.2.

• Tutela

Nozione: la tutela è un ufficio di diritto privato, gratuito ed irrinunciabile, istituita allo scopo di realizzare l’interesse pubblico della protezione degli interdetti e dei minori privi di genitori in condizione di esercitare la potestà. Il tutore è nominato dal giudice tutelare. 䉴 Volontaria: il tutore è designato dal genitore 䉴 Legittima: quando è affidata a parenti prossimi o ad affini del minore Tipi di tutela (Trabucchi)

䉴 Dativa: quando è affidata a persone che non sono parenti, scelte liberamente dal giudice tutelare 䉴 Assistenziale: affidata ad un ente di assistenza nei casi previsti dall’art. 345

•

Disciplina

䉴 Alla funzione tutoria sovraintende un giudice tutelare che dà le direttive circa l’amministrazione e l’educazione del minore; in particolare:

•

Nomina il tutore (346)

Nomina un protutore che

— rappresenta il minore che abbia un interesse in contrasto con quello del tutore (360, co. 1). — compie atti conservativi e di urgente amministrazione quando manca il tutore (360, co. 3)

䉴 Il tutore rappresenta l’incapace non solo nei rapporti patrimoniali ma anche in quelli personali (tutor datur personae curator bonis) Poteri del tutore

3.3.

䉴 Il tutore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e quelli necessari al mantenimento dell’incapace. Alcuni atti possono essere posti in essere dal tutore solo se autorizzati dal giudice tutelare (374). Gli atti previsti dall’art. 375 possono essere posti in essere dal tutore solo se autorizzati dal Tribunale su parere del giudice tutelare

• Curatela

Nozione: con la curatela viene integrata la volontà dell’inabilitato o minore emancipato. È un istituto di protezione prevalentemente privatistico. Il curatore è nominato dal giudice tutelare. 䉴 Il curatore non rappresenta, ma assiste l’incapace, integrando la sua volontà Poteri

Curatela speciale

26

䉴 Il curatore interviene solo per alcuni atti; in particolare interviene solo per rapporti patrimoniali e provvede solo alla cura dei beni ( tutor datur personae curator bonis) 䉴 Svolge funzioni analoghe a quella della curatela, ma è limitata ad una sfera particolare o alla gestione di un patrimonio separato o di determinati beni. La nomina compete ad autorità diverse dagli organi tutelari

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

• Curatore assistente: nelle convenzioni matrimoniali, viene nominato al minore o agli inabilitati (90,165, 166).

• Curatore rappresentante: casi di con-

Curatela speciale

flitto di interessi tra figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi e i genitori, o tra essi ed il genitore che in via esclusiva esercita la potestà (320, co. 6).

䉴 Casi

• Curatore con funzioni di rappresentanza in giudizio: a soggetti assenti o privi di rappresentanza (78-80 c.p.c.; 486 c.c.; 780 c.p.c.; 2845 c.c.; 795 c.p.c.).

• Curatore rappresentante processuale (273-274, 264, co. 2, 247, 248).

3.4.

• Amministrazione di sostegno

Nozione e fondamento: con l’amministrazione di sostegno l’ordinamento tutela coloro i quali, pur non versando in condizioni di infermità tali da richiedere una pronuncia di interdizione o di inabilitazione, sono affetti da forme di disabilità fisica o di disagio psichico che ostacolano il pieno esercizio dei propri diritti ed impediscono di attendere ai propri interessi.

Presupposti

Scelta dell’amministrazione

䉴 Infermità di mente anche parziale o temporanea 䉴 Menomazione fisica o psichica (es. autismo, sindrome di Down etc.) 䉴 Da parte dell’interessato, anche in previsione della propria futura incapacità (in tale ultimo caso è necessario l’atto pubblico o la scrittura privata) 䉴 Da parte del giudice, in mancanza di indicazione da parte dell’interessato ovvero in presenza di gravi motivi

䉴 Ricorso al giudice tutelare proposto da: Procedimento

• • •

interessato soggetti indicati nell’art. 417 responsabili dei servizi sanitari e sociali impegnati nella cura e assistenza della persona (406)

䉴 Il giudice deve sentire personalmente l’interessato e tenere conto, compatibilmente con le esigenze di protezione della persona, dei bisogni e delle richieste di questa (407) 䉴 Il giudice provvede alla nomina con decreto

Effetti

䉴 Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore 䉴 Gli atti compiuti dal beneficiario o dall’amministratore in violazione della legge o delle prescrizioni del giudice sono annullabili

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

27

Osservazioni La Corte cost., con sent. 9-12-2005, n. 440, nel rigettare le questioni di legittimità costituzionale relative all’istituto in esame, ne ha fornito un’autorevole lettura interpretativa. Ha sostenuto la Corte che spetta al giudice l’individuazione dell’istituto che garantisce all’incapace la tutela più adeguata alla sua situazione e, nel caso in cui si opti per l’amministrazione di sostegno, i poteri dell’amministratore devono essere strettamente modulati sul caso concreto. «Solo se non ravvisi interventi di sostegno idonei ad assicurare all’incapace siffatta protezione, il giudice può ricorrere alle ben più invasive misure dell’inabilitazione o dell’interdizione, che attribuiscono uno status di incapacità, estesa per l’inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per l’interdetto anche a quelli di ordinaria amministrazione». Finalità dell’istituto è, quindi, a detta della Corte, quella di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana. L’istituto è stato, invece, aspramente criticato in dottrina (su tutti Gazzoni), che si è soffermata sull’inutilità della nuova disciplina. Si è osservato che il fine legislativo era quello di fornire una protezione non solo patrimoniale ma anche e soprattutto nel campo degli interessi personali alle persone incapaci di badare ai propri interessi e, tuttavia, i riferimenti che la legge fa alla cura della persona e agli interessi morali dell’assistito sono destinati a rimanere una formula vuota. Ciò in quanto o il soggetto è capace di intendere e di volere e, dunque, può badare a se stesso sul piano personale, oppure non lo è e quindi deve essere interdetto o inabilitato. Anche l’amministratore di sostegno è, quindi, destinato a diventare un curatore di interessi patrimoniali.

4

Sede giuridica della persona

Il luogo in cui le persone vivono e svolgono la propria attività assume rilevanza nell’ordinamento giuridico, in quanto è necessario che si conosca il luogo dove il soggetto opera e può essere reperito. 䉴 Dimora: luogo in cui una persona si trova occasionalmente.

• nozione: luogo in cui la persona ha la sua abituale dimora (43, co. 2)

• caratteristiche: effettiva ed abituale presenza del soggetto in un dato luogo 䉴 Residenza (res facti) Tipi

•

Se la residenza coincide con il domicilio il trasferimento della prima implica, per i terzi in buona fede, il trasferimento del secondo (44)

•

Si può avere anche più di una residenza se la dimora abituale è in più luoghi (Trabucchi)

• Nozione:

luogo dove il soggetto stabilisce la sede principale dei propri affari ed interessi (43)

䉴 Domicilio (res juris)

• Elementi

— oggettivo: presenza in un luogo dei prevalenti interessi economici della persona, e non necessariamente della persona stessa — soggettivo: volontà di fissare in un luogo la sede dei propri affari

28

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

— domicilio volontario

䉴 Domicilio (res jius)

Tipi

• Tipi

— domicilio legale: stabilito dalla legge (art. 45: il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia o quello del tutore) — domicilio generale: si riferisce a tutti i diritti ed affari di un soggetto. — domicilio speciale: per atti o affari determinati (47)

Differenze La residenza e il domicilio si differenziano, in sostanza, per il carattere statico della prima, quale dimora abituale, e dinamico del secondo, centro degli affari e degli interessi personali e patrimoniali del soggetto. Un soggetto può essere privo del domicilio o della residenza qualora non abbia costituito con una certa stabilità un centro dei propri affari e interessi o non abbia una dimora abituale. Non si possono avere più domicili; analogamente, la definizione di residenza quale dimora abituale sembra escludere che vi possano essere più residenze diverse (Di Pirro).

5

I diritti della personalità

Nozione: diritti soggettivi aventi ad oggetto taluni attributi essenziali della persona umana. 䉴 Essenziali: garantiscono le ragioni fondamentali della vita e dello sviluppo fisico e morale di una persona 䉴 Personalissimi: hanno ad oggetto un modo d’essere della persona 䉴 Originari, se sorgono con la nascita; sono detti anche innati in quanto prescindono da un qualsiasi riconoscimento giuridico

Caratteristiche

䉴 Derivati, se si acquistano successivamente, durante la vita della persona (es.: il diritto allo status di coniuge) 䉴 Non patrimoniali: perché non possono assumere un valore di scambio 䉴 Assoluti: opponibili erga omnes 䉴 Inalienabili 䉴 Imprescrittibili 䉴 Irrinunziabili

Tipi

䉴 Il diritto alla vita e alla integrità fisica: è tutelato sia dal codice penale che dal codice civile (5) che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo 䉴 Il diritto all’onore: tutela il rispetto della propria dignità personale (onore) e la considerazione sociale di cui una persona gode (reputazione); è espressamente previsto e tutelato da norme penali

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

29

䉴 Il diritto alla riservatezza: tutela l’esigenza di un uomo ad escludere dall’altrui conoscenza quanto ha riferimento alla propria persona È previsto e tutelato da norme del codice civile (10), dalla legge sul diritto di autore, da norme del codice penale (615bis ) e dal d.lgs. 196/ 2003 (Codice in materia di dati personali). Le norme del Codice, in particolare, sono dettate a garanzia delle esigenze di riservatezza, identità personale e dignità dei soggetti i cui dati personali vengono trattati, con previsione del diritto di ottenere l’aggiornamento, la rettifica, l’integrazione o la cancellazione dei dati medesimi, nonché del diritto di opporsi in tutto o in parte al trattamento. La medesima ratio ha condotto all’istituzione di un’autorità amministrativa con finalità di controllo: il Garante per la protezione dei dati personali. In dottrina (GALGANO) si è prospettato un diritto all’oblio, che consisterebbe nel diritto ad ottenere la cancellazione dei propri dati o di parti di essi, contenuti in banche dati, nel momento in cui cessi l’utilità della loro conservazione. 䉴 Il diritto alla immagine: tutela l’interesse di ciascun individuo a che il proprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente Tipi

䉴 Il diritto al nome: tutela l’interesse di un soggetto ad usare il proprio nome inteso come segno distintivo della persona. È espressamente tutelato dal codice civile con due azioni. Azione di reclamo, con la quale si tutela il diritto di una persona ad usare il proprio nome contro atti dei terzi che contrastino tale uso. Azione di usurpazione: diretta contro l’uso illegittimo che altri facciano del nome 䉴 Il diritto alla propria identità personale: diritto di conio prettamente giurisprudenziale, è il diritto ad essere se stessi, cioè a non vedersi attribuire comportamenti, idee o modi di essere diversi da quelli che si sentono come propri 䉴 Il diritto alla identità sessuale: è il diritto al riconoscimento del proprio sesso 䉴 Il diritto alla bigenitorialità: diritto del figlio minore, in caso di separazione dei genitori, di mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale

Osservazioni L’esistenza di un diritto all’identità sessuale costituisce il fondamento della legittimità della L. 164/82 sulla rettificazione di sesso. La dottrina (Di Pirro) ha osservato che l’equilibrio psicofisico della persona transessuale non implica necessariamente l’adeguamento chirurgico degli organi sessuali, al quale spesso si ricorre per la necessità di regolarizzare una situazione nella quale si è soggetti a discriminazione e privazione dei diritti fondamentali. Negli ultimi anni la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha progressivamente riconosciuto l’esistenza di un diritto all’identità di genere sulla base degli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Sarebbe opportuno, pertanto, secondo la dottrina citata, che il legislatore italiano rendesse esplicito il principio del diritto all’identità di genere, secondo cui la rettificazione degli atti dello stato civile e il cambio di nome devono essere effettuati indipendentemente dall’intervento chirurgico di adeguamento degli organi genitali.

30

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Sezione Seconda: Persone giuridiche

1

Persona giuridica

Nozione: la persona giuridica è un complesso organizzato di persone e di beni, rivolto ad uno scopo, al quale la legge riconosce la qualifica di soggetto di diritto. Fondamento: per motivi di opportunità si attribuisce la soggettività ad enti diversi dalla persona fisica per assicurare il conseguimento di determinati obiettivi che non si prestano ad essere conseguiti da individui singolarmente considerati. Caratteristica: autonomia patrimoniale; il patrimonio delle persone giuridiche è nettamente distinto da quello dei singoli componenti.

1.1.

• Tipi ed elementi costitutivi

Corporazioni: complesso organizzato di persone fisiche riunite per il conseguimento di uno scopo e nelle quali predomina l’elemento personale (si parla, infatti, di Universitas personarum). Istituzioni: complesso organizzato di beni destinati ad una determinata opera dalla volontà di uno o più fondatori, nelle quali predomina l’elemento patrimoniale (Universitas rerum).

Elementi delle corporazioni

Elementi delle istituzioni

Elemento comune: riconoscimento

䉴 Associazioni: in esse lo scopo è di natura non prevalentemente economico (es. culturale, sportivo) 䉴 Società: hanno scopo di lucro (società di capitali) o mutualistico (società mutualistiche) (2247) 䉴 Fondazioni: un fondatore o un comitato promotore conferiscono il patrimonio iniziale e fissano lo scopo da perseguire 䉴 Comitati: vedi infra.

䉴 Pluralità di persone: il patrimonio è solo un mezzo per raggiungere lo scopo 䉴 Scopo comune: deve essere determinato e lecito 䉴 Patrimonio: i soggetti sono solo destinatari dell’attività delle fondazioni 䉴 Scopo: deve essere determinato e lecito 䉴 Riconoscimento (elemento formale): non è più concesso con decreto del Presidente della Repubblica. È attribuito dalla Regione per le persone giuridiche private che operano nelle materie delegate ex d.P.R. n. 616/1977 e le cui finalità si esauriscono nell’ambito di una sola Regione; dal Prefetto in tutti gli altri casi (d.P.R. 361/2000 che ha abrogato l’art. 12 c.c.); si ottiene con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche appositamente istituito presso le Regioni e le Prefetture - Uffici territoriali del Governo 䉴 Riconoscimento delle società commerciali: esse acquistano la personalità giuridica ope legis con l’iscrizione nel registro delle imprese (2331) 䉴 Riconoscimento per registrazione (39 Cost.): per i soli sindacati; è inattuato

Il riconoscimento è un elemento necessario per l’acquisto della personalità giuridica.

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

31

Differenze Le maggiori differenze tra associazioni e fondazioni riguardano: — il patrimonio, che per le fondazioni è elemento costitutivo essenziale e prevalente rispetto a quello delle persone, mentre per le associazioni costituisce un elemento costitutivo di minore importanza rispetto a quello delle persone, anche se costituisce, comunque, un mezzo (strumento) per il raggiungimento dello scopo; — lo scopo, che nelle fondazioni è esterno, in quanto consiste nella realizzazione di un vantaggio per altri, mentre nelle associazioni è interno, in quanto consiste nell’arrecare un dato vantaggio ai soci; — la volontà, che nelle fondazioni è esterna, in quanto proviene dal fondatore, mentre nelle associazioni è interna, in quanto è manifestata dagli stessi soci attraverso gli organi competenti; — gli organi direttivi, i quali nelle fondazioni sono sottoposti alla volontà del fondatore, mentre nelle associazioni sono dominanti .

1.2.

• Capacità e vicende • atto costitutivo (14-16): è un atto pub-

䉴 Associazioni

blico, appartenente alla categoria dei negozi bi o plurilaterali. Secondo la maggior parte della dottrina ha natura di contratto di organizzazione, con comunione di scopo. È un contratto perché le parti si obbligano, con esso, ad eseguire apporti economicamente valutabili: la natura non economica dell’interesse, che tali apporti tendono a soddisfare, non influisce sulla natura contrattuale del vincolo (Galgano).

• statuto: atto

pubblico che contiene le norme che regoleranno la vita dell’ente. È vincolante anche per i futuri componenti (16). Le modificazioni dello statuto e quelle dell’atto costitutivo devono essere approvate con le modalità e i termini previsti per l’acquisto della personalità giuridica dall’art.1 d.P.R. 361/2000.

Costituzione

• negozio di fondazione: negozio

䉴 Fondazioni

unilaterale che esprime la volontà del fondatore a che sorga la fondazione; deve anche in tal caso rivestire la forma dell’ atto pubblico. Le fondazioni possono però essere disposte anche per testamento (14, co. 2)

• atto di dotazione: negozio unilaterale che opera l’attribuzione dei beni a titolo gratuito, avente, quindi, contenuto strettamente patrimoniale, al contrario del negozio di fondazione che ha contenuto personale

• statuto: come per le associazioni

32

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Capacità giuridica: capacità illimitata e generale, salvo le limitazioni dovute alla particolare natura

䉴 Nel campo dei diritti personali: la persona giuridica è priva di tutti quei diritti che presuppongono un organismo fisico. Gode eccezionalmente di alcuni diritti personalissimi (es. diritto al nome) 䉴 Nel campo dei diritti patrimoniali: era necessaria l’autorizzazione governativa (17) per l’acquisto di immobili e per l’accettazione di eredità e legati. La norma, dettata allo scopo di evitare la c.d. «manomorta», è stata abrogata dall’art. 13 l. 127/97 䉴 Nozione: non fornita di entità fisica, la persona giuridica agisce attraverso gli amministratori che non sono rappresentanti dell’ente, ma parte dello stesso, legati ad esso da un rapporto di «immedesimazione organica»

Capacità di agire

䉴 Amministratori: organi comuni ad ogni persona giuridica 䉴 Assemblea sociale: organo deliberativo delle associazioni. Per le deliberazioni si applica il principio maggioritario, e l’atto posto così in essere è atto collegiale (20-21)

Osservazioni La tutela civilistica del nome e dell’immagine è invocabile anche dalle persone giuridiche, pubbliche o private, e dai soggetti diversi dalle persone fisiche, in relazione all’eguale interesse ad evitare confusione con altri soggetti (cfr. Cass. 18218/2009). Sede: luogo dove la persona giuridica svolge la propria attività. 䉴 Iscrizione nel registro delle persone giuridiche: le vicende delle persone giuridiche vanno iscritte negli appositi registri regionali e prefettizi istituiti dal d.P.R. 10-2-2000, n. 361, che ha soppresso il registro delle persone giuridiche tenuto presso la Cancelleria del Tribunale in ogni capoluogo di provincia

Pubblicità

䉴 Carattere costitutivo: le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la personalità giuridica «mediante il riconoscimento determinato dall’iscrizione nel registro delle persone giuridiche» (art. 1 d.P.R. 361/2000)

•

sanzioni amministrative a carico degli amministratori (35). Responsabilità personale e solidale degli amministratori per le obbligazioni assunte in nome e per conto della persona giuridica

•

inopponibilità ai terzi dell’atto, se non si prova che questi ne erano a conoscenza

䉴 Omissione

Estinzione

䉴 Cause comuni

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

•

cause previste dalla volontà degli associati o dal fondatore

•

conseguimento dello scopo o impossibilità di raggiungerlo

33

• Associazioni

Estinzione

䉴 Cause specifiche

— mancanza di tutti gli associati — scioglimento disposto dall’assemblea

• Fondazioni: trasformazione dello scopo disposta dall’autorità governativa (28) Con l’entrata in vigore del d.P.R. 361/2000 l’estinzione non deve essere più dichiarata dall’autorità governativa; la Prefettura, la Regione o la Provincia autonoma competente accerta, su istanza dell’interessato o anche d’ufficio, l’esistenza di una delle cause di estinzione e dà comunicazione della dichiarazione di estinzione agli amministratori e al Presidente del Tribunale competente. Si apre così la fase della liquidazione, in cui si definiscono i rapporti giuridici pendenti e si provvede sui beni, al termine della quale si provvede alla cancellazione dell’ente dal registro delle persone giuridiche.

Sezione Terza: Enti di fatto

1

Associazioni non riconosciute

Nozione: complessi organizzati di persone e di beni, diretti alla realizzazione di uno scopo, economico o meno, che non hanno richiesto o ottenuto il formale riconoscimento . L’ordinamento giuridico riconosce rilevanza al loro modo di essere e di operare.

Natura giuridica

Disciplina

䉴

Teoria negatrice della personalità: afferma che le associazioni non riconosciute sono dotate di una semplice autonomia patrimoniale, ma non si tratta di soggetti di diritto distinti dai propri membri. Titolari dei rapporti giuridici inerenti alle associazioni sarebbero i singoli associati

䉴

Teoria della personalità attenuata (o della soggettività senza personalità): le associazioni non riconosciute sono soggetti collettivi, dotati di capacità giuridica limitata e di autonomia patrimoniale imperfetta. Si afferma, in particolare, che le associazioni non riconosciute non hanno personalità, ma solo soggettività giuridica, che implica il formarsi di un autonomo centro di interessi cui fanno capo obbligazioni e diritti distinti da quelli dei componenti

䉴

L’ordinamento interno e l’amministrazione sono regolati dagli accordi degli associati (36)

䉴

I contributi degli associati e i beni acquistati dall’ente costituiscono il c.d. fondo comune e su di esso si possono eventualmente soddisfare i terzi creditori

䉴

Delle obbligazioni rispondono anche, personalmente e solidalmente, le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione

䉴

Sono dotate di capacità processuale

Secondo le disposizioni della L. 22-6-2000, n. 192 che ha abrogato gli artt. 600 e 786, le associazioni non riconosciute possono accettare eredità, legati o donazioni senza necessità di chiedere il riconoscimento entro un anno, come precedentemente previsto.

34

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

2

Comitati

Nozione: si designa con tale termine una organizzazione di persone che si propone il raggiungimento di uno scopo, generalmente di interesse pubblico ed in ogni caso non egoistico, attraverso la costituzione, per pubbliche sottoscrizioni, di un fondo.

䉴

Aspetto soggettivo: componenti del comitato (promotori)

䉴

Aspetto oggettivo (fondo): attività dei promotori per la raccolta a mezzo di pubbliche sottoscrizioni o inviti ad offrire, dei mezzi materiali per costituire il fondo. Aspetto prevalente rispetto a quello soggettivo

䉴

Scopo: beneficenza, opere pubbliche, soccorso (39)

䉴

Forma: anche verbale

䉴

Autonomia patrimoniale imperfetta: il fondo non appartiene né agli oblatori né ai membri del comitato, ma è irrevocabilmente destinato allo scopo

䉴

Regime di responsabilità: delle obbligazioni assunte rispondono tutti i componenti del comitato, personalmente e solidalmente (40-41)

䉴

Raggiungimento dello scopo

䉴

Insufficienza dei fondi

Caratteri generali

Disciplina

• Estinzione

Eventuali residui sono devoluti secondo le previsioni dell’atto di costituzione; in mancanza provvede l’autorità governativa (42)

Se i promotori chiedono il riconoscimento della personalità giuridica, il comitato diventa una vera e propria fondazione; secondo Trabucchi, però, resta applicabile l’art. 40, di guisa che sussiste una speciale responsabilità solidale degli organizzatori.

3

Organizzazioni di volontariato

Nozione: organismo liberamente costituito al fine di svolgere attività di volontariato che si avvalga in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti (l. 11-8-1991, n. 266). 䉴 Le organizzazioni possono assumere qualsiasi forma giuridica 䉴 L’attività è svolta in modo personale, spontaneo e gratuito Caratteristiche

䉴 Assenza di scopo di lucro 䉴 Fini di solidarietà 䉴 Non possono perseguire fini di lucro 䉴 Devono avere una struttura democratica

Limiti

䉴 Le cariche associative devono essere elettive e gratuite 䉴 Hanno l’obbligo di iscriversi nel Registro delle organizzazioni di volontariato, tenuto dalle Regioni e Province autonome, per accedere ai contributi pubblici

Capitolo 5 • Soggetti del diritto

35

4

L’impresa sociale

Nozione: enti imprenditoriali privi del carattere lucrativo tipico dell’imprenditore commerciale, sostituito dalla finalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

Tipologie

䉴 Organizzazioni private, comprese le società e gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano, in via stabile e principale, un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni e servizi di utilità sociale con finalità di interesse generale, e che sono in possesso dei requisiti richiesti dal D.Lgs. 155/2006 䉴 Imprese che esercitano attività al fine dell’inserimento lavorativo di soggetti che siano lavoratori svantaggiati o lavoratori disabili, indipendentemente dal settore di attività

Costituzione e amministrazione

䉴 Atto pubblico: deve espressamente indicare, oltre a quanto stabilito per ciascun tipo di organizzazione, il carattere sociale dell’impresa, l’oggetto sociale e l’assenza dello scopo di lucro 䉴 Si applicano le disposizioni previste dal codice civile in materia di direzione e controllo del gruppo cooperativo paritetico (artt. 2497 ss., 2545septies)

In sintesi Persona, nel linguaggio giuridico, sta a significare soggetto di diritto. L’ordinamento giuridico stabilisce che debba essere considerato soggetto di diritto, ossia persona: tale qualificazione deriva dal riconoscimento di un soggetto come centro unitario di imputazione di situazioni giuridiche soggettive. Nel nostro ordinamento, soggetti dell’attività giuridica sono: le persone fisiche; le persone giuridiche; gli enti di fatto. Per quanto riguarda le persone fisiche, la nostra Costituzione sancisce due fondamentali principi : ogni essere umano, solo perché è persona fisica, è considerato dall’ordinamento anche soggetto di diritto; tali soggetti hanno tutti uguale grado di soggettività giuridica. Relativamente, invece, alle persone giuridiche, la Costituzione prevede tra i diritti dei cittadini quello di associarsi liberamente per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale. La libertà di associazione, dunque, postula la creazione di formazioni sociali che coinvolgono una pluralità di cittadini, la creazione, cioè, di enti soggetti ad una particolare disciplina a seconda della struttura o dello scopo che sono loro imposti.

36

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Capitolo 1

6

SPAZIO E TEMPO: INCIDENZA SU FATTI GIURIDICI

Generalità

Per alcuni autori (SANTORO PASSARELLI, TORRENTE) spazio e tempo non vanno annoverati tra i fatti giuridici, ma debbono essere intesi come «modi di essere» dei fatti giuridici. In particolare: — lo spazio è la dimensione spaziale in cui si colloca il fatto; — il tempo è la dimensione temporale in cui si realizza un determinato fatto giuridico. Il computo del tempo avviene sulla base del calendario comune, secondo i criteri previsti dall’art. 2963. Il tempo, insieme ad altri elementi, può dar luogo: — all’acquisto di un diritto reale per usucapione (vedi cap. 17). — alla prescrizione (vedi par. 2); — alla decadenza (vedi par. 3).

2

Prescrizione

Nozione: la prescrizione è l’estinzione del diritto soggettivo conseguente al mancato esercizio dello stesso da parte del titolare per un lasso di tempo determinato dalla legge (2934). Fondamento: il mancato esercizio del diritto da parte del titolare genera un contrasto tra una situazione di diritto e una situazione di fatto. Questa difformità contrasta con il principio della certezza del diritto, per cui la situazione di fatto viene privilegiata rispetto a quella di diritto; la prescrizione può essere considerata come il prezzo, in termini di giustizia, dell’istanza di certezza del diritto. 䉴 Esistenza di un diritto soggettivo Presupposti

䉴 Mancato esercizio del diritto 䉴 Decorso del tempo previsto dalla legge

Inderogabilità: la prescrizione, tutelando un interesse di carattere generale, non è derogabile dalla volontà privata: per cui è nullo ogni patto di modifica o di rinuncia alla prescrizione (2936 - 2937). Le parti non possono prevedere la prescrizione dei diritti ma solo limitarsi a prevedere decadenze. La rinuncia è esercitabile solo dopo che la prescrizione è compiuta; essa può essere espressa o tacita (fatti incompatibili in modo assoluto con la volontà di farla valere). Essendo interesse del soggetto farla valere o meno, non è rilevabile d’ufficio la prescrizione non opposta (2938). Oggetto: di regola tutti i diritti (2934). Sono però esclusi

䉴 Diritti indisponibili (es.: diritti della personalità) 䉴 Diritto di proprietà (può, però, essere usucapito da altri) 䉴 Altri diritti indicati dalla legge

Inizio: la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere legittimamente esercitato (actiones nondum natae non praescribitur).

Capitolo 6 • Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici

37

䉴 Nozione: si verifica quando l’inerzia del titolare è giustificata espressamente dalla legge (2941-2942) (es. determinati rapporti tra le parti, particolare condizione del titolare) Sospensione

䉴 Effetti: il periodo di sospensione non si calcola (si opera una parentesi nel corso della sospensione). Cessata la causa, il termine riprende il suo corso

䉴 Nozione: si ha interruzione quando:

•

il titolare esercita il suo diritto (domanda giudiziale, messa in mora) (2943)

•

il diritto viene riconosciuto da parte di colui contro il quale può essere fatto valere (2944) (es. ricognizione di debito)

Interruzione

䉴 Effetto: il periodo già trascorso perde effetto; dalla cessazione della causa ricomincia a decorrere, per intero, un nuovo periodo 䉴 Prescrizione ordinaria: 10 anni, in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente (2946) Durata della prescrizione

䉴 Prescrizione dei diritti reali su cosa altrui: 20 anni 䉴 Prescrizione breve: meno di 10 anni (2947 - 2953). L’azione diretta alla esecuzione del giudicato si prescrive, però, nel termine ordinario

Prescrizioni presuntive

䉴 Nozione: alcuni diritti, propri della vita quotidiana, si presumono prescritti in tempi ridotti, in quanto è necessario che la certezza del diritto prevalga. Si estinguono pertanto senza particolari formalità; ad esempio, si prescrive in un anno il diritto per il prezzo delle merci vendute a chi non ne fa commercio (2955 n. 5), in sei mesi il diritto degli albergatori e degli osti (2954)

䉴 Effetto:

Effetto della prescrizione

3

•

inversione dell’onere della prova: il debitore è esonerato dal fornire in giudizio la prova della estinzione dei debiti

•

limitazione dei mezzi di prova: è ammesso il solo giuramento decisorio (2960)

䉴 Estinzione del diritto: il riferimento del legislatore alla estinzione del diritto viene contestato da chi sostiene che il diritto non si estingue ma perde la propria forza, nel senso che chi è chiamato in giudizio può bloccare l’iniziativa giurisdizionale eccependo l’intervenuta prescrizione (estinzione dell’azione). Ciò anche in base a quanto disposto dall’art. 2940 secondo cui non è ammessa la ripetizione di quanto spontaneamente pagato in adempimento di un’obbligo prescritto. Se il diritto non esistesse più dovrebbe ammettersi la ripetizione (2033)

Decadenza

Nozione: la decadenza consiste nella perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato esercizio in un termine perentorio (2964). Secondo la migliore dottrina si riferisce per lo più a diritti potestativi.

38

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Presupposti: oggettiva mancanza di esercizio di un diritto nel tempo stabilito. Fondamento: esigenza di certezza e tutela dell’affidamento nei rapporti giuridici, in relazione a situazioni soggettive che non sono suscettibili di un esercizio ripetuto ma dipendono dal compimento di un unico atto e per le quali è opportuno circoscrivere l’incertezza ad un tempo limitato. Da tale fondamento derivano alcune differenze della decadenza rispetto alla prescrizione: — non si applicano l’interruzione e la sospensione, salvo che non sia disposto altrimenti (es. art. 489); — l’unico modo di evitare la decadenza è il compimento dell’atto previsto. Effetto: il tempo determina la perdita della possibilità di esercitare un diritto.

Specie

䉴 Legale (prevista dalla legge): è un istituto eccezionale e può essere stabilita :

䉴 Convenzionale:

• nell’interesse generale (è inderogabile, irrinunziabile, rilevabile di ufficio).

• nell’interesse individuale di una delle parti (è derogabile, rinunziabile, va eccepita)

•

può essere prevista dalla volontà privata purché:

— i diritti siano disponibili — i termini non siano eccessivamente gravosi

Differenze Prescrizione e decadenza hanno un sostrato comune: in entrambe, l’azione del tempo determina la perdita di un diritto. Essendo diversa la funzione e la disciplina, la dottrina ha identificato le seguenti differenze: a) nella prescrizione si ha riguardo alle condizioni soggettive del titolare del diritto mentre nella decadenza si ha riguardo solo al fatto obiettivo del mancato esercizio del diritto (SANTOROPASSARELLI); b) nella prescrizione il tempo è considerato come durata (si parla, cioè, di mancato esercizio del diritto per un certo periodo), mentre nella decadenza il tempo è considerato come distanza (mancato esercizio del diritto entro un certo periodo) (TRABUCCHI); c) la prescrizione, data la sua funzione, ha sempre un fondamento di ordine pubblico, mentre la decadenza può tutelare anche un interesse privato come la decadenza negoziale (TEDESCHI); d) la prescrizione ha la sua unica fonte nella legge, le cui norme sono inderogabili, mentre la decadenza può anche essere stabilita dalla volontà dei privati (FERRUCCI); e) nella prescrizione vi è un’intenzione sanzionatoria da parte dell’ordinamento a carico dei negligenti, mentre nella decadenza l’effetto preclusivo è previsto anche se al soggetto non può addebitarsi un contegno negligente (MAGAZZÙ); f) la prescrizione è sempre correlata ad un diritto soggettivo, mentre la decadenza (secondo la recente dottrina) può essere correlata anche a diritti potestativi (GENTILE-PUGLIESE); g) altra differenza è quella (WINDSCHEID, CARIOTA-FERRARA) secondo cui mentre la prescrizione comporta la perdita di un diritto che era già nella sfera del soggetto, la decadenza impedisce , invece, l’acquisto di un nuovo diritto e cioè comporta la perdita della possibilità dell’acquisto di un diritto. Dalla diversità degli istituti deriva che uno stesso diritto che è esposto a decadenza, può essere, in un secondo momento (quando è stata evitata la decadenza), soggetto a prescrizione: vedi, ad esempio, l’art. 1495 co. 1° e 3°. Il 1° comma dell’art. stabilisce che se il compratore non denunzia al venditore, entro 8 giorni dalla scoperta, i vizi occulti della cosa che gli è stata venduta, decade dal potere di proporre azione di garanzia per i vizi stessi (termine di decadenza). Secondo il 3° comma, invece, se l’azione di garanzia non è proposta entro un anno dalla consegna della cosa, il relativo diritto si prescrive (termine di prescrizione).

Capitolo 6 • Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici

39

Capitolo 1

7

FATTI ED ATTI GIURIDICI: NEGOZIO GIURIDICO

Generalità

Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realtà alcuni rivestono una particolare importanza per l’ordinamento giuridico. In particolare si definiscono «fatti giuridici» i fatti che avvengono nel mondo naturale o nella realtà sociale, quando producono conseguenze rilevanti per il diritto (RESCIGNO). Tali conseguenze si definiscono «effetti giuridici»; gli effetti giuridici possono essere: — costitutivi, se sono diretti alla formazione di un rapporto giuridico; — modificativi, se intervengono per modificare un rapporto giuridico; — estintivi, se determinano la estinzione di un rapporto giuridico.

2

Fatti e fattispecie

Fatto giuridico: è un qualsiasi accadimento rilevante per il diritto. Fattispecie: sono quei fatti o situazioni tipo al cui verificarsi si ricollegano gli effetti giuridici previsti dalla norma. 䉴 Astratta: costituita dalla situazione tipica prevista in astratto dal legislatore 䉴 Concreta: costituita dal fatto concretamente verificatosi nella realtà.

Fattispecie

䉴 Semplice: se consta di un solo fatto. 䉴 Complessa: se consta di molteplici fatti. L’effetto (finale) regolato dalla norma si verifica solo quando si sono realizzati tutti i fatti giuridici di cui è costituita la fattispecie. Si parla di fattispecie a formazione progressiva quando la pluralità di fatti si succede nel tempo. In tali casi possono essere previsti dall’ordinamento effetti preliminari (tutela dell’aspettativa).

3

Dal fatto al negozio giuridico

La dottrina ha creato una classificazione che partendo dal fatto giuridico, arriva al negozio giuridico. La sequenza si può rappresentare con lo schema della pagina seguente.

40

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

䉴 Fatti naturali o fatti giuridici in senso stretto: fatti dovuti ad eventi naturali senza l’intervento della volontà umana (es. terremoto, morte di un soggetto per malattia)

•

Fatti giuridici: accadimenti, umani o naturali, rilevanti per il diritto; ai quali, cioè, l’ordinamento ricollega il prodursi di effetti giuridici

䉴 Atti umani o atti giuridici: fatti caratterizzati da una attività umana volontaria e consapevole, posta in essere da un soggetto capace di intendere e di volere, cui l’ordinamento attribuisce il potere di modificare la realtà esterna

•

Atti illeciti: ogni atto giuridico che viola una norma giuridica ed arreca danno ad un altro soggetto. Da esso deriva l’obbligo di risarcire il danno (2043) – atti materiali: che consistono in una diretta — Atti giuridici in modificazione senso stretto: mater iale del sono atti posti in mondo esterno essere volonta(es.: specificariamente. La vozione, 940). lontà del soggetto è diretta al solo – dichiarazioni di compimento delscienza o di veril’atto e non ai suoi tà: atti con i quali effetti che sono un soggetto volondisciplinati direttariamente dichiaAtti leciti: atti tamente dall’ordira di avere conoconformi al namento (es.: ocscenza di un fatto diritto cupazione) giuridico (es.: confessione, 2730) — Negozio giuridico: sono tutti gli atti posti in essere volontariamente al fine di manifestare la propria volontà. La volontà è diretta sia al contenuto dell’atto che alla produzione degli effetti che l’ordinamento riconosce e tutela

Differenze La distinzione tra atti giuridici in senso stretto e atti negoziali non è puramente teorica, in quanto è rilevante principalmente ai fini della disciplina giuridica applicabile. Infatti, la disciplina degli atti giuridici in senso stretto è completamente tipizzata. Cioè è la legge stessa che ne individua le tipologie e ne stabilisce le conseguenze giuridiche; al contrario, per gli atti negoziali è consentito ai privati creare nuove figure non previste dalla legge e determinarne liberamente il contenuto nella misura in cui gli interessi perseguiti dalle parti siano meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322). Un’altra differenza è ravvisabile in materia di vizi della volontà (errore, violenza e dolo); essi, per quanto riguarda gli atti giuridici in senso stretto non hanno rilevanza generalizzata (come avviene per i negozi giuridici): è la legge stessa che predetermina specifiche regole, così ad es. il riconoscimento del figlio naturale può essere impugnato solo per violenza; la confessione può essere impugnata per errore di fatto o violenza.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

41

4 4.1.

Il negozio giuridico

• Nozione e generalità

Nozione: il negozio giuridico è una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti perseguiti e alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto. Generalità: la nascita e l’evoluzione della categoria dei negozi giuridici è connessa strettamente al ruolo attribuito alla volontà del soggetto agente. È con la rivoluzione industriale e l’affermazione della borghesia che si afferma il concetto di negozio giuridico come dichiarazione di volontà diretta ad uno scopo garantito dalla legge; l’affermazione dei principi di libertà e di rispetto della persona si risolvono nel mondo del diritto nel riconoscere alla volontà il potere di stabilire rapporti giuridici e di autoregolamentarli. La successiva evoluzione del concetto di negozio giuridico vede l’attenuarsi del ruolo dominante della volontà e l’emergere di concezioni volte a valorizzare i principi dell’autoresponsabilità e dell’affidamento. Il legislatore del 1942, accogliendo tali concezioni, non si occupa del negozio giuridico; ciò non esclude l’utilità di una elaborazione sul negozio giuridico poiché lo stesso codice civile la presuppone.

4.2.

• L’autonomia negoziale

Ogni soggetto può curare i propri interessi attraverso atti e negozi giuridici. La possibilità di porre in essere negozi è genericamente definita «autonomia negoziale». Il termine autonomia negoziale assume due significati (RESCIGNO): autonomia come vincolo che sta a indicare l’irrevocabilità dell’impegno assunto (1372) e autonomia come libertà che consiste nella possibilità per i privati di determinare gli effetti del negozio (1322). L’autonomia negoziale concede una vasta gamma di libertà che, parallelamente al ridimensionamento della volontà, possono subire limitazioni. Tali libertà possono essere così classificate: libertà di compiere il negozio, libertà di determinare il contenuto dei negozi, libertà di concludere negozi non appartenenti ai tipi previsti (c.d. negozi atipici), libertà delle forme dell’atto, libertà di inserire nel negozio elementi accidentali, libertà di scelta dei contraenti. Osservazioni In dottrina, tuttavia, la categoria del negozio giuridico continua a costruire uno dei concetti più diffusi e studiati; in particolare, un problema di particolare rilievo consiste nell’individuare l’esatta natura del negozio giuridico: atto di volontà o dichiarazione? Secondo una prima e più antica impostazione, strettamente connessa all’emergere del concetto di negozio giuridico e di autonomia negoziale, ciò che ha rilievo non è tanto la volontà quale appare dall’atto, ma l’intenzione dell’agente, la sua volontà effettiva e reale (teoria soggettiva della volontà); ne consegue che rilevano in modo decisivo, ai fini della validità dell’atto negoziale, tutte le cause che hanno perturbato la volontà del disponente (errore, violenza, dolo, simulazione). Nonostante in tempi recenti qualche autore si sia affannato nel vano tentativo di rilanciare e rendere attuale la teoria soggettiva della volontà, è indubitabile, tuttavia, come una siffatta impostazione non potesse seguire il passo degli sviluppi commerciali ed economici. Tali evoluzioni, infatti, hanno condotto alla elaborazione della teoria della dichiarazione, per la quale ciò che conta non è quello che il soggetto realmente ed effettivamente voleva, ma ciò che è apparso all’esterno, vale a dire la manifestazione di quella volontà, e quindi la dichiarazione secondo il suo oggettivo significato. Nel tentativo di combattere il soggettivismo insito nell’indagine sul reale volere dell’autore dell’atto (teoria della volontà) e nel tentativo di non cadere nell’eccessivo formalismo (teoria della dichiarazione), sta prevalendo tra i nostri studiosi del diritto, una nuova teoria, definita precettiva (BETTI, SCOGNAMIGLIO). In base a questa tesi, ciò che rileva è il fatto sociale del negozio, la sua rilevanza oggettiva, il comportamento e l’imputabilità di esso agli autori del negozio stesso.

42

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

4.3.

• Classificazione dei negozi • 䉴 Negozi unilaterali: posti in essere da una sola parte (cioè la volontà negoziale proviene da una sola parte)

— Atto collettivo: dichiarazioni di volontà provenienti da più persone tendenti ad un fine comune per la cura di interessi identici ma che restano distinti L’unione è esterna (es. delibera condominiale, 1136)

•

Rispetto al numero delle parti: per parte di un negozio deve intendersi il centro di imputazione degli interessi. Una parte del negozio può essere composta da più persone (v. negozi pluripersonali)

Unipersonali: in cui la manifestazione di volontà proviene da una sola persona fisica

— Atto collegiale: le dichiarazioni di voPluripersonali: lontà si fondono e formano la volonl’unica parte netà di un soggetto diverso. L’unione è goziale è compointerna (es. deliberazione dell’assemsta da più persoblea di una società per azioni) ne fisiche. Nell’ambito di tale — Atto complesso: – a complessità uguale: le vocategoria si dipiù volontà aventi lontà sono sulstinguono le selo stesso contenulo stesso piano guenti figure: to si fondono in (2258); una sola volontà interna per la cura – a complessità ineguale: una di un unico intevolontà prevaresse. Si distinle sull’altra. Es. guono gli atti: volontà dell’inabilitato rispetto a quella del curatore

䉴 Negozi bilaterali: negozi posti in essere da due parti, cioè la volontà negoziale proviene da due parti diverse 䉴 Negozi plurilaterali: negozi posti in essere da più di due parti, cioè la volontà negoziale proviene da più di due parti 䉴 Negozi non patrimoniali: riguardano i rapporti non patrimonialmente valutabili. Ad es. il matrimonio.

Rispetto alla natura dei rapporti og- 䉴 Negozi patrimoniali: riguardano getto dei negozi rapporti economicamente valutabili

•

– negozi traslativi: la diminuzione del patrimonio — Negozi di dispoNegozi di attriavviene mediansizione: negozi buzione patrite alienazione che comportano moniale: negozi una immediata – negozi abdicatiche attribuiscono diminuzione del vi: la diminuzione ad un soggetto patrimonio del patrimonio un vantaggio o avviene medianuno svantaggio te rinunzia patrimoniale: — Negozi di obbligazione: negozi che danno luogo alla nascita di una obbligazione

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

43

Rispetto al corrispettivo: questa distinzione riguarda solo i negozi patrimoniali

Rispetto all’evento morte

䉴 A titolo oneroso: all’attribuzione a favore di un soggetto fa riscontro un corrispettivo a carico dello stesso 䉴 A titolo gratuito: quando manca tale corrispettivo 䉴 Negozi mortis causa: quelli in cui la morte costituisce il presupposto per la loro efficacia; unico esempio è rappresentato dal testamento 䉴 Negozi inter vivos: tutti gli altri negozi 䉴 Negozi di dichiarazione: sono quelli in cui il soggetto esprime (tacitamente o espressamente) la propria volontà dichiarandola

In relazione alla manifestazione di volontà

䉴 Negozi di attuazione: sono quelli in cui l’agente, senza porsi in relazione con altri soggetti, attua la sua volontà immediatamente attraverso un comportamento concludente (es. distruzione del testamento olografo, 684) 䉴 Negozi dispositivi: sono quelli che modificano una situazione preesistente 䉴 Negozi di accertamento: categoria molto discussa, sono i negozi tramite i quali le parti lasciano inalterato un rapporto giuridico preesistente limitandosi solo ad accertarlo

In relazione agli effetti

䉴 Recettizi: atti nei quali la produzione degli effetti si realizza quando sono portati a conoscenza di una determinata persona alla quale debbono essere comunicati o notificati (es. disdetta) 䉴 Non recettizi: atti che producono effetti in virtù della sola manifestazione di volontà (es. rinuncia all’eredità)

In relazione alla causa v. schema par. 8.2.

5

Caratteri del negozio giuridico 䉴 Atto giuridico: atto umano, consapevole e volontario 䉴 Lecito: conforme alle prescrizioni dell’ordinamento

Caratteri

䉴 Consistente in una dichiarazione di volontà diretta verso determinati effetti giuridici riconosciuti e garantiti dall’ordinamento. Tali effetti possono consistere nella costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico (1321, in relazione ai contratti)

Elementi essenziali (ove manchi un elemento essenziale il negozio è nullo, 1418)

䉴 Generali

• uno o più soggetti • volontà • forma (manifestazione) • causa

䉴 Particolari: se previsti solo per alcuni negozi, ad es: oggetto nei negozi patrimoniali. Elementi accidentali: sono elementi che in ossequio al principio dell’autonomia negoziale le parti possono liberamente apporre, ma una volta apposti incidono sulla efficacia del negozio

44

• condizione • termine. • modo

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Elementi (o effetti) naturali: più che elementi sono da considerarsi delle conseguenze che l’ordinamento riconnette al negozio anche se le parti ne omettono la previsione (es. garanzia per evizione o per vizi occulti in caso di compravendita, 1476). Presupposti: riconosciuti solo da parte della dottrina, sono circostanze estrinseche al negozio giuridico che ad esso preesistono e ne determinano la validità

6 6.1.

• capacità della persona • legittimazione al negozio • idoneità dell’oggetto.

La volontà

• Nozione e caratteri generali

La volontà negoziale per essere giuridicamente rilevante deve essere manifestata, cioè deve essere esternata. Normalmente la volontà interna e la sua manifestazione coincidono; talvolta, però, può determinarsi una divergenza dovuta o ad una errata manifestazione della volontà (penso 100, dico 10) o alla interferenza di un elemento perturbatore che ne vizia la stessa formazione. Nel disciplinare queste ipotesi di divergenza il legislatore accoglie il principio generale dell’affidamento, in base al quale il negozio è valido se il destinatario della dichiarazione era in buona fede e non era in grado, usando la normale diligenza, di accorgersi della divergenza.

6.2.

• Mancanza della volontà

Si ha mancanza di volontà quando la dichiarazione è emessa senza che vi sia una volontà effettiva del soggetto. 䉴 Dichiarazioni di apparente contenuto giuridico fatte durante una rappresentazione teatrale o a scopo didattico

䉴 Dichiarazioni effettuate per scherzo, in questo caso si distinguono: Esempi

•

dichiarazioni fatte nello scherzo, cioè in condizioni tali che tutti intendano che non si agisce sul serio

•

dichiarazioni fatte per scherzo, ossia con intenzione non seria senza, che però ciò risulti all’altra parte

Nel secondo caso il negozio non è nullo se l’altra parte non era in grado di avvedersi dello scherzo 䉴 Violenza fisica (vis absoluta ): ricorre quando un soggetto manifesta una volontà negoziale perché costretto a viva forza da un altro soggetto; è il caso della firma di un atto perché altri ha guidato la mano. Il negozio è nullo

6.3.

• Divergenza tra volontà e dichiarazione

Si ha divergenza quando la volontà esiste ma la dichiarazione ne è difforme. Riserva mentale: un soggetto manifesta intenzionalmente una volontà difforme da quella effettiva. Poiché la riserva è esclusivamente interna al dichiarante il destinatario non può avvedersene. Il negozio è valido ed efficace.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

45

Errore ostativo: comporta l’annullabilità. È l’errore che cade:

Dissenso: tipico nei negozi bilaterali o plurilaterali, si ha quando una dichiarazione di un soggetto viene fraintesa dall’altra, e il destinatario della dichiarazione ha dato il suo assenso fraintendendo il vero contenuto del discorso. Il dissenso può comportare:

䉴 Sulla dichiarazione: dico 100 ma volevo dire 10 䉴 Sulla trasmissione della dichiarazione: errore dell’addetto al telegrafo o del nuncius che la trasmettono in modo inesatto

䉴 Annullabilità del contratto se dipende da errore ostativo. 䉴 Nullità in tutti gli altri casi.

Simulazione: Vedi par. 6.5.

6.4.

• Vizi

Nozione: elementi perturbatori che si inseriscono nel processo formativo della volontà fuorviandola e determinandone una formazione anormale. In questo caso la volontà c’è ma è viziata, il negozio è annullabile. Gli elementi perturbatori, o meglio i vizi della volontà, presi in considerazione dal nostro diritto sono l’errore, la violenza morale, il dolo.

6.4.1.

• Errore

Nozione: falsa rappresentazione della realtà che concorre a determinare la volontà del soggetto; ad esso è equiparabile l’ignoranza, ossia la non conoscenza di qualsiasi nozione di un dato di fatto. 䉴 Errore ostativo: è l’errore che cade sulla manifestazione della volontà, dando luogo ad una inconsapevole divergenza tra volontà e manifestazione (vedi par. 6.3.) Tipi

䉴 Errore vizio o errore motivo: è l’errore che incide sul processo formativo della volontà. Esso può essere:

• errore di fatto: quando ricade su una circostanza di fatto.

• errore di diritto: quando ricade su una norma giuridica.

䉴 Riconoscibile: l’errore è riconoscibile quando, in relazione al contenuto del negozio, alle sue circostanze o alle qualità delle parti una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (1431)

• errore di fatto: errore sulla natura od oggetto del negozio; Effetti: determina l’annullabilità del negozio se è

䉴 Essenziale: l’errore è essenziale se ha da solo determinato la parte a concludere il contratto, cioè senza l’errore la parte non avrebbe manifestato alcuna volontà negoziale

errore sulla identità dell’oggetto della prestazione ovvero su una qualità dello stesso; errore sulla identità o qualità di una persona (error personae). L’errore sulla quantità è rilevante solo se non dipende da errore di calcolo (1430)

• errore di diritto : quando è stato la ragione unica o principale del contratto

46

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

L’errore sui motivi che inducono un soggetto a concludere un negozio non è essenziale né riconoscibile, quindi non ha alcuna rilevanza. Nella donazione e nel testamento , però, l’errore sul motivo assume una eccezionale rilevanza se risulta dall’atto e sia stato determinante per il compimento del negozio. In alcune ipotesi eccezionali l’errore non è rilevabile, in particolare: — nella accettazione dell’eredità (483); — nella transazione, dove non rileva l’errore di diritto (1969).

6.4.2.

• Violenza morale

Nozione: la violenza morale (vis animo illata) consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole posta in essere al fine di determinare un soggetto a compiere un negozio. Per sfuggire al male minacciato il soggetto agisce nel modo voluto da chi lo ha minacciato (coactus tamen voluit). 䉴 Male ingiusto: il male che può essere inferto ponendosi contro la legge. Non ricorre nel caso di minaccia di far valere un proprio diritto, a meno che non sia diretta a conseguire vantaggi ingiusti (1438)

Requisiti (1435)

䉴 Male notevole: il male minacciato deve essere tale da impressionare una persona sensata avendo riguardo alle circostanze del caso e in particolare «all’età, al sesso e alla condizione delle persone». È rilevante anche la minaccia proveniente da un terzo (1434), e deve essere diretta contro la stessa persona o i suoi beni o contro il suo coniuge, ascendenti o discendenti o i loro beni (1436). Anche la minaccia su persone diverse dai prossimi congiunti può essere rilevante, ma in tal caso il giudizio sulla rilevanza è rimesso all’apprezzamento del giudice

Effetti: determina l’annullabilità del negozio. Differenze La violenza si distingue dallo stato di pericolo (1447) che comporta la rescindibilità dal negozio concluso a condizioni eccessivamente onerose per il contraente che si trovava in tale situazione. La differenza è nel fatto che nella violenza il timore che determina il soggetto ad emettere la dichiarazione negoziale proviene da una altrui minaccia (metus ab extrinseco); nello stato di pericolo il timore è invece determinato da uno stato di fatto oggettivo, spesso da forze naturali (metus ab intrinseco ). La violenza morale va tenuta distinta anche dal c.d. timore reverenziale, cioè il timore che il soggetto nutre, a prescindere da specifiche minacce esterne, nei confronti di una persona che si presenta ai suoi occhi, per le più svariate ragioni, gravemente severa ed autorevole. In tal caso il negozio non è annullabile (art. 1437).

6.4.3.

• Dolo

Nozione: il dolo consiste negli artifizi e raggiri posti in essere per ingannare un soggetto ed approfittare di un suo errore allo scopo di determinarlo a compiere un negozio che non avrebbe compiuto o avrebbe compiuto in modo diverso.

Tipi

䉴 Dolus bonus: consiste nella normale esaltazione della merce o della propria prestazione, tipiche del commercio. Non rileva sul negozio (tutti possono opportunamente valutare questa forma di pubblicità) 䉴 Dolus malus: vizia il negozio

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

47

Il dolo deve: — Provenire dalla controparte (cfr. con la disciplina di cui all’art. 1434, in relazione alla violenza). — Se proviene da un terzo deve essere noto alla controparte che ne ha tratto vantaggio (1439, co. 2). 䉴 Dolo determinante (o causam dans ) è quello senza il quale il negozio non si sarebbe concluso (negozio annullabile) Incidenza

6.5.

䉴 Dolo incidente (dolus incidens): il negozio si sarebbe egualmente concluso, ma a condizioni meno gravose. Il negozio è valido, ma la vittima ha diritto ad avere il risarcimento dei danni subiti

• La simulazione

Nozione: la simulazione sia ha quando le parti, d’accordo, pongono in essere deliberatamente dichiarazioni difformi dall’interno volere; è la figura più importante di divergenza tra volontà e dichiarazione, la peculiarità è nel fatto che la divergenza è voluta e concordata dalle parti al fine di creare una situazione apparente di fronte ai terzi.

6.5.1.

• Elementi

Divergenza voluta: il contrasto tra volontà e dichiarazione è voluto e concordato dalle parti. Accordo simulatorio: è l’accordo tra gli stipulanti diretto a stabilire che il contratto stipulato tra loro è inidoneo a produrre gli effetti che apparentemente ne derivano; esso vale a distinguere la simulazione dalla ricerca mentale, in cui manca l’intesa tra i soggetti. L’accordo simulatorio è spesso documentato in una controdichiarazione scritta.

6.5.2.

• Tipi

Simulazione assoluta: le parti simulano un negozio ma in realtà non ne vogliono nessuno (es. vendita simulata per sottrarre i beni ad una esecuzione forzata).

Simulazione relativa: le parti pongono in essere un negozio (simulato), ma ne vogliono uno diverso (negozio dissimulato). Può aversi:

䉴 Simulazione soggettiva (c.d. interposizione fittizia): si fa apparire come parte un soggetto (prestanome) mentre parte è, in realtà, un altro soggetto

• la natura del negozio: es. si si䉴 Simulazione oggettiva riguarda:

mula una vendita mentre in realtà si vuole una donazione

• un elemento del negozio: es. il prezzo

6.5.3.

• Effetti 䉴 Simulazione assoluta: il negozio simulato non produce effetti.

Tra le parti (1414)

Nei confronti dei terzi (1415). Si applica il principio dell’affidamento

䉴 Simulazione relativa: il negozio dissimulato (occulto) produce i suoi effetti purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma 䉴 Terzi subacquirenti (co. 1): ai terzi in buona fede che acquistano dal titolare apparente non può essere opposta la simulazione. Contro di essi non può essere fatta valere la simulazione né dai contraenti, né dagli aventi causa, né dai creditori del simulato alienante, salvi gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale. 䉴 Terzi pregiudicati (co. 2): i terzi interessati a dedurre la simulazione possono farla valere in confronto delle parti.

48

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

䉴 Creditori del simulato alienante: possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti (1416, co. 2)

• con garanzia reale sul bene che è oggetto del 䉴 Creditori del simulato acquirente

negozio simulato: la simulazione è ad essi inopponibile, se sono in buona fede

• creditori chirografari: è loro opponibile la simulazione, a meno che, in buona fede, non abbiano già compiuto atti di esecuzione sui beni

Nei confronti dei creditori (1416)

• 䉴 Conflitto di creditori

ricorre se i creditori del simulato alienante e del simulato acquirente vogliono soddisfarsi sui beni oggetto del contratto simulato. La legge tutela:

— i creditori del simulato alienante: quando il loro credito è anteriore all’atto simulato — i creditori chirografari del simulato acquirente: quando il credito dei creditori del simulato alienante è successivo all’atto simulato

Per accertare la simulazione il soggetto interessato deve adire l’A.G. con l’azione di simulazione, che è un’azione di mero accertamento e come tale è imprescrittibile. Viceversa è soggetta alle regole generali in ordine alla prescrizione l’azione che venga eventualmente esperita per far valere il negozio dissimulato. Differenze La simulazione deve essere distinta dal negozio indiretto e dal negozio fiduciario. Negozio indiretto: le parti, per raggiungere un effetto perseguibile con un determinato negozio, seguono una via indiretta e si servono di un negozio tipico che viene adattato ad uno scopo diverso da quello che ne costituisce la causa (es. mandato irrevocabile ad amministrare ed alienare senza obbligo di rendiconto anziché donazione). Il negozio indiretto si distingue da quello simulato in quanto le parti vogliono realmente gli effetti giuridici del negozio, che sono strumentali rispetto al fine ulteriore perseguito. Negozio fiduciario: col negozio fiduciario si attua il trasferimento di un diritto da un soggetto (fiduciante) ad un altro (fiduciario) senza che la titolarità del fiduciario sia in realtà effettivamente piena , in quanto quest’ultimo ha l’obbligo di usare il diritto trasmessogli secondo l’accordo stabilito. Va distinto dal negozio simulato, in quanto questo trasferisce il diritto solo in apparenza, mentre il negozio fiduciario trasferisce realmente il diritto al fiduciario, anche se solo temporaneamente. Negozio in frode alla legge: la volontà negoziale è conforme solo apparentemente alle norme precettive, ma nella sostanza le viola; in tal caso però le parti vogliono che i vari elementi che compongono il negozio producano i loro effetti perché è solo dalla loro combinazione che riusciranno ad ottenere il risultato vietato dalla legge; nel negozio simulato, invece, le parti non vogliono quanto appare.

7

Manifestazione della volontà (forma)

Nozione: è il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale. Nel nostro ordinamento vige il principio di libertà delle forme, cioè i soggetti possono manifestare la loro volontà negoziale usando qualsiasi mezzo. Solo in alcuni casi è richiesta una forma ad substantiam, cioè una forma la cui mancanza incide sulla validità del negozio (forma scritta o atto pubblico).

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

49

In altri casi è richiesta una particolare forma non per la validità del negozio ma solo per la sua prova (forma ad probationem). Le parti possono, infine, convenzionalmente stabilire la forma di un futuro negozio: in questo caso si presume che la forma sia voluta per la validità di esso. La volontà negoziale, per produrre gli effetti cui è diretta, deve uscire dalla sfera interna del soggetto e manifestarsi nel mondo esterno. La manifestazione può essere: Espressa: se si attua con parole, scritti, cenni ecc., cioè con qualunque mezzo che la rende palese veicolandola all’esterno. Tacita (o per facta concludentia): se consiste in un comportamento che esclude, in modo univoco, una volontà contraria (es. 476). Il silenzio non ha alcun valore in diritto privato. Assume valore negoziale solo in presenza di alcune circostanze: ad esempio, se il soggetto aveva l’onere di emettere una dichiarazione. Il principio si può riassumere nella massima: qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset. In tali casi il silenzio vale come dichiarazione espressa di volontà.

7.1. • Il documento informatico Nozione: il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Le riproduzioni informatiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime (art. 2712). La disciplina del codice va integrata con le disposizioni del d.lgs. 82/2005 (come modificato da ultimo dal d.lgs. 235/ 2010) e, in particolare, con le nuove disposizioni sulla firma elettronica. Firma elettronica: insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica

䉴 firma elettronica avanzata: insieme di dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati 䉴 firma elettronica qualificata: particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma 䉴 firma digitale particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici

Efficacia

50

䉴 firma elettronica: il documento informatico è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità 䉴 firma elettronica avanzata, qualificata o digitale: il documento informatico sottoscritto tali firme, e formato nel rispetto delle regole tecniche che garantiscano identificabilità dell’autore, integrità e immodificabilità del documento, ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 c.c.; l’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

In sintesi Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale tendono alla progressiva digitalizzazione della pubblica amministrazione e adeguano alle nuove tecnologie la disciplina del documento informatico e delle copie informatiche, con sistemi che ne garantiscono sicurezza e validità. A tal fine è dedicata particolare attenzione alla conservazione digitale dei documenti, con procedure di certificazione e intervento di conservatori accreditati. Fra le novità è da segnalare il disposto dell’art. 20 del Codice per il quale sono liberamente valutabili in giudizio tanto l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta che il suo valore probatorio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità e fermo restando quanto prevede l’art. 21 a proposito del documento informatico sottoscritto con firma elettronica (v. schema precedente). È stabilito altresì che gli atti di costituzione e trasferimento di diritti reali immobiliari, se fatti con documento informatico, devono essere sottoscritti con firma elettronica qualificata o con firma digitale, a pena di nullità.

8

La causa

Nozione: per la dottrina tradizionale (teoria oggettiva) la causa è la funzione economico-sociale che il negozio tende obiettivamente a realizzare (es. nella compravendita lo scambio bene-prezzo). Osservazioni In tempi più recenti si è affermata l’idea che la causa debba essere intesa, più come funzione economico-sociale del negozio, quale funzione economico-individuale, cioè la giustificazione concreta dell’operazione economica posta in essere dai privati. Questa teoria della causa in concreto è stata accolta dalla Suprema Corte (Cass. 10490/2006), che ha affermato che: «[…] la causa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astratta funzione economico-sociale del negozio, bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto […]».

Natura: la causa è un elemento essenziale del negozio, per cui:

䉴 La mancanza: ne determina la nullità

• negozio illegale: se contrario a norme

䉴 L’illiceità: determina del pari la nullità

• negozio immorale: se la causa è con-

imperative o all’ordine pubblico traria al buon costume

Negozio in frode alla legge (1344): le parti pongono in essere il negozio al fine di eludere norme imperative (es. vendita con patto di riscatto per realizzare un prestito usurario). La frode alla legge è equiparata all’illecità della causa, ma occorre in tal caso dimostrare l’intento fraudolento. Il negozio è nullo.

8.1.

• Motivi

Nozione: mentre la causa è lo scopo obiettivo, i motivi sono i particolari interessi o bisogni che rappresentano lo scopo ulteriore individuale e concreto che le parti intendono raggiungere con il negozio. I motivi, salvo casi particolari, sono irrilevanti; unica eccezione è la rilevanza del motivo illecito comune ad entrambe le parti (1345), in questo caso il negozio è nullo. Per la rilevanza dell’errore sui motivi vedi par. 6.4.1.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

51

8.2.

• Distinzione dei negozi rispetto alla causa

Negozi tipici (o nominati): sono i negozi corrispondenti a tipi fissati dalla legge, forniti di propria denominazione e autonoma disciplina. Negozi atipici (o innominati): creati dai soggetti e quindi non corrispondenti a categorie previste e disciplinate dalla legge

䉴 Sono soggetti alle norme ed ai principi generali dell’ordinamento (1323) 䉴 Debbono realizzare interessi meritevoli di tutela (1322, co. 2)

Negozi misti: sono negozi derivanti dalla fusione di due o più negozi tipici (es. il contratto di posteggio in cui confluiscono le cause della locazione e del deposito). Ad essi si applicano, per la parte relativa, le norme dei singoli contratti (c.d. teoria della combinazione). Secondo la teoria dell’assorbimento si applica invece la disciplina del negozio la cui causa è in concreto prevalente. Negozi collegati: una determinata funzione sociale può essere realizzata solo attraverso il ricorso a più negozi tra loro interdipendenti. Ogni negozio produce gli effetti che gli sono propri, ma gli effetti dei singoli negozi concorrono alla realizzazione di un unico risultato. Il collegamento negoziale può essere: — volontario quando l’interdipendenza è voluta dalle parti; — necessario o funzionale quando l’interdipendenza è insita nella funzione perseguita. Negozi astratti: negozi, formali e tipici, che producono provvisoriamente effetti prescindendosi dalla loro causa (ad es. la cambiale). Diversa dalla astrazione sostanziale è la astrazione processuale, che produce solo una inversione dell’onere della prova; infatti chi agisce in giudizio per ottenere la prestazione dovuta in base ad un negozio processualmente astratto non ha l’onere di provare l’esistenza e la liceità della causa del negozio: quest’onere grava, invece, sulla parte che vuol sottrarsi all’adempimento. Negozi causali: sono quelli in cui la causa è elemento essenziale e costitutivo; essi non producono alcun effetto in caso di mancanza o illiceità della causa.

9 9.1.

Il soggetto del diritto e la rappresentanza

• Concetto di parte

Il negozio giuridico è espressione della volontà di uno o più soggetti. Per parte, però, non è da intendere il singolo, ma ciascun centro di interessi. Dall’identificazione della parte con il centro di interessi di cui il negozio è espressione, deriva la distinzione tra: — parte in senso formale, con la quale si indica l’autore del negozio; — parte in senso sostanziale, che designa il destinatario degli effetti. Normalmente il negozio giuridico è posto in essere e concluso dal soggetto nella cui sfera giuridica esso è destinato a produrre effetti giuridici e, pertanto, parte in senso formale e parte in senso sostanziale coincidono. Vi sono però dei casi in cui al soggetto interessato si affianca o si sostituisce un’altra persona che collabora con lui. Cooperazione: il soggetto che si affianca resta estraneo al rapporto che si costituisce, non ne diventa, quindi, parte. Sostituzione: un soggetto ha il potere di sostituirsi ad un altro nel compimento di un negozio, divenendo parte in senso formale ma rimanendo estraneo agli effetti che dal negozio scaturiscono.

52

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Osservazioni Autorevole dottrina (Bianca) contesta la nozione di parte intesa come centro di interessi, in quanto la disciplina del contratto fa riferimento ai soggetti del rapporto contrattuale e non ad un astratto centro di interessi che non può essere, come tale, destinatario di imputazioni giuridiche (ad es., quando l’art. 1428 richiede che l’errore rilevante ai fini dell’annullamento deve essere riconoscibile dall’altro contraente, l’indagine sulla riconoscibilità deve riguardare la persona della controparte e non il centro d’interessi). Pertanto, secondo questa tesi, le parti del contratto sono le singole persone che assumono la titolarità del rapporto.

9.2.

• La rappresentanza

Nozione: la rappresentanza è l’istituto mediante il quale un determinato soggetto (rappresentante), in virtù di un potere attribuitogli dalla legge o dall’interessato, agisce in sostituzione di un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di un negozio giuridico. La rappresentanza può essere:

Diretta: quando il rappresentante agisce in nome e per conto dell’interessato. Caratteristiche:

Indiretta o «interposizione reale di persona»: quando il rappresentante agisce solo per conto, ma non in nome del rappresentato. Non è una vera e propria ipotesi di rappresentanza. Questa figura si differenzia dalla interposizione fittizia di persona che si realizza nel caso di simulazione soggettiva (su cui cfr. par. 6.5.2). Caratteristiche:

䉴 Manca la spendita del nome altrui 䉴 Perché gli effetti del negozio si trasmettano nella sfera giuridica del rappresentato occorre un ulteriore negozio. Il rappresentante è tenuto a questa ulteriore attività in base al rapporto interno che lo lega al rappresentato 䉴 Spendita del nome altrui: c.d. contemplatio domini 䉴 Gli effetti si realizzano direttamente nella sfera giuridica del rappresentato (1388)

Il nuncius, a differenza del rappresentante, si limita a trasmettere la volontà del soggetto interessato; pertanto non partecipa alla formazione della volontà poiché tutti gli elementi del negozio sono predeterminati dall’interessato. In base alla fonte del potere di rappresentanza essa si distingue in: Legale: trova la sua fonte nella legge ; ricorre normalmente nelle ipotesi in cui ci sia un soggetto incapace. Ad. es. il tutore, il curatore dello scomparso. Volontaria: trova la sua fonte nella volontà dei soggetti. Viene conferita mediante uno specifico negozio giuridico: la procura. La rappresentanza volontaria non può aver luogo per tutti quegli atti per il cui compimento la legge richiede l’attività esclusiva del titolare del diritto: è il caso dei negozi personalissimi. 䉴 Testamento (631) 䉴 Donazione (777 e 778) Negozi personalissimi

䉴 Matrimonio: nel matrimonio per procura, il procuratore non è altri che un nuncius che si limita a trasmettere il consenso 䉴 Negozi di diritto familiare

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

53

Si ha, invece, rappresentanza organica quando un soggetto, avente una funzione di organo esterno di una persona giuridica, è investito del potere di dichiarare nei confronti di altri soggetti, una volontà negoziale che vale come diretta volontà dell’ente stesso. Essa non può essere considerata come una vera e propria forma di rappresentanza, in quanto tra la persona giuridica e il soggetto che agisce esiste un rapporto di compenetrazione (cd. immedesimazione organica).

10

La procura

Nozione: la procura è il negozio giuridico con il quale un soggetto conferisce ad altri il potere di rappresentarlo (TORRENTE). La procura riguarda il lato esterno della rappresentanza, cioè il rapporto rappresentante-terzi, e serve a rendere noto ai terzi che abbiano a contattare con il rappresentante che egli è fornito del potere di agire in nome del rappresentato. Il lato interno della rappresentanza, cioè il rapporto tra rappresentato e rappresentante (rapporto di gestione) può sorgere ed essere disciplinato da un contratto di mandato con rappresentanza (1703, 1704), da un rapporto di lavoro, da un rapporto di società, da un rapporto di semplice amicizia. Natura: la procura è un negozio unilaterale, per il quale non è richiesta alcuna forma ad substantiam; fanno eccezione i casi in cui tale forma è richiesta per il negozio che il rappresentante deve concludere (1392) (es. la procura a vendere immobili deve essere fatta per iscritto); recettizio, in quanto la sua efficacia è subordinata alla ricezione da parte del rappresentante; preparatorio, essa viene conferita, infatti, per il compimento di uno o più negozi giuridici cui accede. Capacità (1389): va valutata con riferimento al rappresentato. Se ad es. vi è un divieto di cessione (1261), essa non può avvenire nemmeno a mezzo di rappresentanti. Il rappresentato deve essere capace di agire; per il rappresentante è sufficiente la capacità di intendere e di volere. Vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti: (1390-1391) si ha riguardo alla persona del rappresentante; pertanto il negozio sarà annullabile se la volontà del rappresentante si era formata in modo viziato. Si fa eccezione se il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato: in questo caso il negozio è annullabile se era viziata la volontà del rappresentato (1390).

10.1.

• Tipi di procura

Espressa: se l’interessato esplicitamente conferisce ad un soggetto il potere di rappresentanza (anche verbalmente). Tacita: se risulta da fatti concludenti (es. il commesso di un negozio addetto alle vendite è autorizzato a vendere). Generale: se riguarda tutti gli affari del rappresentato. Speciale: se riguarda solo uno o determinati affari. Revocabile: lo è in linea generale in quanto è attribuita, di regola, nell’interesse esclusivo del rappresentato. La revoca è un negozio unilaterale. Essa deve essere comunicata ai terzi con mezzi idonei, poiché, in mancanza di pubblicità, il negozio concluso dal rappresentante privo di poteri è valido ed efficace se non si prova che il terzo era comunque a conoscenza della revoca. Irrevocabile (1723): è irrevocabile la procura in rem propriam, quando, cioè, è conferita anche nell’interesse del rappresentante o di terzi.

54

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Differenze Anche se spesso la procura è compresa in un mandato è necessario distinguerli:

— la procura è un negozio unilaterale, costitutivo di poteri per il rappresentante, mentre il mandato è un contratto (pertanto un negozio bilaterale), costitutivo di diritti e di obblighi per le parti e destinato a regolare i rapporti interni tra rappresentante e rappresentato (rapporto gestorio); — la procura può essere connessa ad un negozio diverso dal mandato (es.: rapporto institorio, che è un rapporto di lavoro); — il mandato può essere stipulato anche senza l’attribuzione del potere di rappresentanza: il mandatario assume l’obbligo di compiere un’attività giuridica per conto del mandante senza avere il potere di agire in nome di questi, il rapporto si riconduce nella figura della rappresentanza indiretta.

• Contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato (1394). Il contratto è annullabile su domanda del rappresentato se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo

Limiti: il contratto concluso dal rappresentante in nome e per conto del rappresentato vincola costui soltanto nei limiti delle facoltà concessegli (1388)

䉴 Abuso di potere: quando il rappresentante pur fornito del potere, ne fa un uso distorto, e agisce per un fine diverso da quello per cui il potere gli era stato conferito

Limiti: il contratto concluso dal rappresentante in nome e per conto del rappresentato vincola costui soltanto nei limiti delle facoltà concessegli (1388)

䉴 Eccesso di potere (1398): quando il rappresentante supera i limiti della procura. Il negozio è inefficace. È possibile la ratifica.

• Contratto concluso dal rappresentante con se stesso (1395) in qualità di contraente in proprio o di rappresentante di due distinti soggetti. Il contratto è annullabile su domanda del rappresentato, è invece valido nei casi previsti dall’art. 1395

䉴 Difetto di potere (1398): è il caso di chi agisce in qualità di rappresentante non avendone i poteri. Il negozio è inefficace. È possibile la ratifica. In questo caso, così come nel precedente, il rappresentante è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (1398).

Ratifica (1399): la ratifica è un negozio unilaterale recettizio con il quale il rappresentato conferisce efficacia al negozio compiuto dal rappresentante senza potere o che ne abbia ecceduti i limiti, accettandone gli effetti nella propria sfera giuridica. La ratifica è, in pratica, una sorta di procura successiva. La ratifica ha effetto retroattivo, però sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi. Può essere espressa o tacita. Differenze La ratifica va tenuta distinta dalla convalida: la ratifica sana «la mancanza di legittimazione come vizio a monte dell’atto, mentre la convalida sana un vizio intrinseco dell’atto che ne comporta l’annullabilità» (TRABUCCHI).

11

Elementi accidentali del negozio giuridico

Nozione: gli elementi accidentali del negozio sono quegli elementi che possono essere liberamente apposti in un negozio dalle parti, condizionandone l’efficacia, e servono per rendere giuridicamente rilevanti i motivi. Essi sono: condizione, termine, modo.

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

55

Alcuni negozi non sopportano l’apposizione di tali elementi; essi sono: 䉴 Il matrimonio (108) Actus legitimi

䉴 Negozi di diritto familiare in genere 䉴 Accettazione e rinuncia all’eredità (470, 520) 䉴 Accettazione e girata della cambiale

11.1.

• La condizione

Nozione: la condizione è un avvenimento futuro ed incerto dal cui verificarsi le parti fanno dipendere l’inizio (condizione sospensiva) o la cessazione ( condizione risolutiva) degli effetti del negozio.

Caratteri dell’avvenimento

11.1.1.

䉴 Futuro: non ancora verificatosi. Se l’evento si è già verificato ma le parparti lo ignorano, si avrà una condizione impropria 䉴 Incerto: occorre cioè che, al momento in cui la condizione è apposta, sia obiettivamente impossibile prevedere con certezza il suo verificarsi o meno

• Tipi 䉴 Sospensiva: quella dalla quale dipende l’inizio dell’efficacia del negozio (es.: ti darò 100 se la nave verrà dall’Asia) 䉴 Risolutiva: quella dalla quale dipende la cessazione degli effetti del negozio 䉴 Affermativa: quando la situazione di fatto, esistente al momento della conclusione del negozio, si modifica in seguito al verificarsi della condizione (es.: ti darò 100 se la nave verrà dall’Asia) 䉴 Negativa: quando la situazione di fatto non viene modificata dalla verificazione dell’evento, dedotto in condizione (es.: ti darò 100 se non pioverà) 䉴 Casuale: quella il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà di terzi 䉴 Mista: se il caso e la volontà delle parti concorrono al verificarsi della condizione (es.: ti darò 100 se supererai l’esame)

• vera e propria: consiste in un fatto che, pur

Condizione

volontario, non è indifferente compiere perché costa qualche sacrificio o perché la volontà dipende da una valutazione discrezionale di vari motivi ed interessi (es.: se aprirò uno stabilimento ti assumerò) 䉴 Potestativa: è quella il cui verificarsi dipende dalla volontà di una delle parti.

• meramente potestativa o arbitraria: quando l’impegno che la parte si assume è rimesso al suo mero arbitrio (es. se vorrò). Se sospensiva determina la nullità del negozio (1355). Se risolutiva, in mancanza di disciplina normativa, parte della dottrina ritiene tale clausola un potere di recesso. È valido se dipende dalla volontà dell’acquirente o del creditore (es.: patto di riscatto)

䉴 Legale (c.d. condicio iuris): trova la sua fonte nell’ordinamento e non nella volontà delle parti

56

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

11.1.2.

• Vicende della condizione

Pendenza

䉴 Si ha finché la condizione non si è verificata, ma è ancora possibile che si verifichi. Durante il periodo di pendenza possono compiersi atti conservativi e atti di disposizione (gli effetti di questi ultimi sono però subordinati alla stessa condizione) e vige l’obbligo di comportarsi secondo buona fede (1356 e ss.)

Mancanza

䉴 Si ha quando l’evento dedotto non si è verificato ed è ormai certo che non può verificarsi. Se la condizione è sospensiva il negozio resta definitivamente inefficace, se è risolutiva gli effetti diventano definitivi

Effetti del verificarsi

䉴 La situazione giuridica diventa definitiva con effetto retroattivo, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o la loro risoluzione debbano essere riportati ad un momento diverso (1360)

Illiceità (1354)

䉴 Se contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume

䉴 Tipi Impossibilità (1354) 䉴 Effetti

• condizione sospensiva:

gli effetti del negozio si considerano prodotti ex tunc

• condizione risolutiva: gli effetti del negozio si annullano ex tunc.

• atto tra vivi: negozio nullo • atto mortis causa: si ha per non apposta salvo che risulti essere motivo unico della disposizione, in questo caso l’atto è nullo

• Fisica: se tocchi il cielo con un dito • Giuridica: se mi vendi un bene demaniale • Atto tra vivi

— sospensiva: nullità del negozio — risolutiva: si considera non apposta

• Atto mortis causa: si ha per non apposta (634) Se la condizione illecita o impossibile è apposta ad un patto singolo del contratto si applicheranno le disposizioni contenute in via generale nell’art. 1354, salvo quanto è disposto dall’art. 1419 (c.d. nullità parziale).

11.1.3.

• La presupposizione

È una condizione non apposta in maniera esplicita per cui resta a livello di motivo, tuttavia è conosciuta ed è quindi comune alle parti (es. locazione di un balcone per assistere ad una cerimonia). Si discute sulla sua rilevanza giuridica e sulle conseguenze derivanti dal non verificarsi dell’evento previsto. 䉴 È una condizione non sviluppata, pertanto è irrilevante (dottrina tradizionale) Tesi

䉴 È un errore di previsione che se essenziale e riconoscibile determina l’annullabilità del contratto 䉴 Incide sulla causa del contratto determinando la invalidità del negozio 䉴 È causa di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità (1467)

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

57

In sintesi La giurisprudenza di legittimità ha considerato la presupposizione come una circostanza «esterna» al contratto che non attiene all’oggetto, né alla causa, né ai motivi e che, pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce, specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, assumendo per entrambe le parti o anche per una sola di esse - ma con riconoscimento da parte dell’altra - valore determinante ai fini del mantenimento del vincolo contrattuale, il cui mancato verificarsi legittima l’esercizio del recesso (Cass. 12235/2007). In altra pronuncia la presupposizione è stata definita come figura giuridica che si avvicina, da un lato, ad una particolare forma di «condizione», da considerarsi implicita e, comunque, certamente non espressa nel contenuto del contratto e, dall’altro, alla stessa «causa» del contratto (intendendosi per causa la funzione tipica e concreta che il contratto è destinato a realizzare) e il cui rilievo resta affidato all’interpretazione della volontà contrattuale delle parti; la presupposizione deve, perciò, ritenersi configurabile tutte le volte in cui, dal contenuto del contratto, si evinca che una situazione di fatto, considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di stipulazione del medesimo, quale presupposto imprescindibile della volontà negoziale, venga successivamente mutata dal sopravvenire di circostanze non imputabili alle parti stesse, in modo tale che l’assetto che costoro hanno dato ai loro rispettivi interessi venga a poggiare su una base diversa da quella in forza della quale era stata convenuta l’operazione negoziale, così da comportare la risoluzione del contratto stesso ai sensi dell’art. 1467 c.c. (Cass. 6631/2006).

11.2.

• Il termine

Nozione: il termine è un avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o la cessazione dell’efficacia di un negozio giuridico. Il termine si differenzia dalla condizione per il carattere di certezza dell’evento . 䉴 Futuro: non ancora verificatosi Caratteri

䉴 Certo: l’evento deve senz’altro verificarsi. Può essere, però, incerto il momento della sua verificazione

• dies certus an et certus quando (es. il 10 marzo 2000).

• dies certus an et incertus quando (es. il giorno della morte di Caio)

䉴 Iniziale: consiste nell’evento dal quale debbono prodursi gli effetti Tipi

䉴 Finale: consiste nell’evento fino al quale debbono prodursi gli effetti

Effetti: a differenza della condizione sospensiva il termine iniziale non pone in dubbio gli effetti del negozio, ma li differisce ad un momento successivo. Scadenza: è in quel momento che si verificano gli effetti negoziali. Efficacia ex nunc. Il termine di efficacia non va confuso con il termine di adempimento che attiene alla esecuzione.

11.3.

• Il modo

Nozione: il modo (o onere) è una clausola accessoria che si appone ai soli atti di liberalità (legato, istituzione di erede, donazione) allo scopo di limitarla. Il modo, pur se limita una liberalità, non ne costituisce il corrispettivo. Si diversifica dalla condizione sospensiva in quanto non sospende l’efficacia del negozio ma produce un obbligo. 䉴 Di fare (es.: istituzione di erede con l’obbligo di erigere un monumento) 䉴 Di non fare (dono un immobile con l’obbligo di non modificarne la struttura) Obbligo

58

䉴 Di dare (istituzione di erede con l’obbligo di compiere un atto di liberalità verso i poveri)

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

•

in caso di illiceità o impossibilità si ha per non apposto, salvo che risulti essere il solo motivo determinante della liberalità (794)

•

l’impossibilità sopravvenuta del modo libera l’obbligato (1256)

䉴 Possibile Caratteri 䉴 Lecito

䉴 Adempimento: può essere richiesto da tutti gli interessati (648, co. 1). È sufficiente un interesse anche solo morale 䉴 Inadempimento: poiché il modo non è un corrispettivo di un negozio a prestazioni corrispettive, in caso di inadempimento non potrà aversi la risoluzione del negozio cui è apposto, a meno che questa sia stata espressamente prevista come conseguenza dell’inadempimento (648)

Effetti

Differenze La condizione si differenzia dal termine, altro elemento accidentale del negozio, sotto il profilo della certezza/incertezza del verificarsi dell’evento futuro. In particolare, mentre nel termine l’evento futuro, dal cui verificarsi dipende l’inizio (termine iniziale) o la fine (termine finale) dell’efficacia del contratto, si verificherà certamente ma non si sa quando, nella condizione non si sa se l’evento futuro, dal cui verificarsi dipende l’efficacia o la cessazione di efficacia del contratto, si verificherà (ad es., il riferimento alla futura morte di una persona non costituisce condizione ma termine, poiché l’evento è certo ma è incerto il momento in cui si verificherà). Invece, la condizione si distingue dal modo poiché quest’ultimo vincola il destinatario senza sospendere l’efficacia del negozio, mentre la condizione sospende l’efficacia ma non vincola i contraenti (Di Pirro).

12 12.1.

L’invalidità del negozio giuridico

• Inesistenza (figura riconosciuta solo da parte della dottrina)

Nozione: si avrebbe inesistenza quando il negozio non è semplicemente viziato, ma manca quel minimum di elementi necessari per poterlo qualificare o identificare come negozio giuridico. Non esiste nemmeno l’apparenza: è un non negozio (es. matrimonio tra due persone dello stesso sesso; testamento orale). 䉴 Inconvalidabilità assoluta 䉴 Impossibilità di produrre alcun effetto, neanche indiretto

Effetti:

䉴 Inconvertibilità

12.2.

• Nullità

Nozione: il negozio è nullo quando: manca di un elemento essenziale; è contrario a norme imperative; risulta illecito per illiceità della causa o dei motivi; per mancanza dei requisiti dell’oggetto (1418) o, comunque, in tutti gli altri casi stabiliti dalla legge. 䉴 Improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della categoria cui appartiene, tuttavia può produrre effetti indiretti Caratteri

䉴 Rilevabilità di ufficio (1421) 䉴 Insanabilità: non può sanarsi né per convalida (1423) né per prescrizione dell’azione (1422). Eccezioni sono contenute negli artt. 590 e 799

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

59

䉴 Imprescrittibilità Caratteri dell’azione di nullità

䉴 Azione di mero accertamento, dichiarativa: non modifica la situazione preesistente ma si limita soltanto a farla accertare giudizialmente 䉴 Assolutezza: esercitabile da chiunque abbia interesse 䉴 Efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità 䉴 Nullità totale: riguarda l’intero negozio

Tipi

䉴 Nullità parziale: si riferisce ad una o più clausole del negozio (1419)

•

se la clausola ha valore preminente: la nullità si estende all’intero negozio

•

se la clausola ha carattere accessorio : è invalida solo la clausola, l’altra parte del negozio resta in vita

䉴 Se il negozio è stato eseguito: chi ha effettuato la prestazione ha diritto alla sua ripetizione (2033) Effetti

Conversione del negozio nullo (1424)

䉴 Se un terzo ha acquistato un diritto da chi, a sua volta, ha acquistato in virtù di un atto nullo, il suo diritto viene meno (resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis). Questo principio può essere derogato per tutelare i terzi di buona fede (2652 n. 6) 䉴 Nozione: un negozio nullo può produrre gli effetti di un negozio diverso del quale contenga però tutti i requisiti di forma e sostanza. La conversione è possibile solo se risulta che le parti, sapendo della nullità del negozio, avrebbero voluto quello diverso (c.d. conversione sostanziale). Diversa è la conversione formale, che non riguarda il contenuto ma opera quando un atto può rivestire una pluralità di forme (es.: un testamento segreto nullo può valere come olografo)

• elemento soggettivo: 䉴 Requisiti

la volontà dei soggetti a concludere un negozio diverso se fosse stata nota la nullità del negozio concluso

• elemento oggettivo:

requisiti di sostanza e di forma del negozio nel quale deve essere convertito

Osservazioni La nullità di protezione è una categoria di nullità molto diffusa soprattutto nella legislazione speciale, per cui un contratto viene definito nullo non per interesse generale o contrarietà all’ordine pubblico economico, ma a tutela di una delle parti che è l’unica a potersi avvalere della nullità stessa. È quanto accade, ad esempio, nei contratti del consumatore: l’art. 36 del codice del consumo ha ad oggetto la nullità di protezione. Altri esempi si rinvengono nei contratti bancari, in quelli relativi alla prestazione di servizi finanziari nella subfornitura etc. Caratteri delle nullità di protezione sono: operano solo a vantaggio del consumatore; sono rilevabili d’ufficio solo se a vantaggio del consumatore, colpiscono solo le clausole vessatorie, mentre il contratto rimane valido per il resto.

60

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

12.3. • Annullabilità Nozione: l’annullabilità è una forma di invalidità di minore gravità e deriva dall’inosservanza delle regole previste dall’ordinamento che mirano a tutelare una delle parti. 䉴 Incapacità legale o naturale della parte (1425) Il negozio è annullabile in caso di

䉴 Vizi del consenso (1427 e ss.) 䉴 In tutti i casi previsti dalla legge 䉴 Annullabilità relativa: può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è stabilita, dai suoi legali rappresentanti, eredi o aventi causa

Tipi

䉴 Annullabilità assoluta: può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. È prevista:

•

per gli atti posti in essere dall’interdetto legale

• •

per il testamento per alcuni casi di annullamento del matrimonio

È un’eccezione alla legittimazione unilaterale all’annullamento 䉴 Testualità: l’annullabilità deve essere espressamente prevista dalla legge Caratteri dell’annullabilità

䉴 Efficacia interinale del negozio annullabile: finché non viene annullato, il negozio produce i suoi effetti 䉴 Non rilevabilità d’ufficio: è necessaria una domanda di parte affinché il giudice possa rilevarla 䉴 Sanabilità

Caratteri dell’annullamento

•

per effetto di convalida

•

per effetto della prescrizione dell’azione di annullamento

䉴 Prescrittibilità: 5 anni dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio del negozio. In altri casi previsti dalla legge (es.: incapacità naturale) i 5 anni decorrono dal giorno in cui si è concluso il negozio (1442) 䉴 Natura costitutiva: in quanto mira a modificare la situazione giuridica preesistente; la sentenza elimina gli effetti che il negozio aveva prodotto durante il periodo della sua efficacia 䉴 Relatività: l’azione può essere esperita solo da chi ne abbia interesse (1441), salvi alcuni casi di annullabilità assoluta (es.: 1441, co. 2) 䉴 Retroattività tra le parti: la sentenza di annullamento elimina gli effetti con efficacia retroattiva (ex tunc)

•

chi ha ricevuto la prestazione è tenuto a restituirla per intero

•

l’incapace deve restituire solo quanto rivolto a proprio vantaggio (1443)

• se l’annullamento dipende da incapacità Effetti dell’annullamento 䉴 Retroattività nei confronti dei terzi. Occorre distinguere:

Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

legale: gli effetti retroattivi dell’annullamento si applicano anche nei confronti dei terzi

• se l’annullamento deriva da altre cause: la sentenza non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi in buona fede (1445)

61

䉴 Nozione: negozio giuridico unilaterale con il quale il soggetto legittimato a proporre azione di annullamento manifesta la propria volontà di sanare il vizio del negozio (1444)

• espressa:

quando contiene l’indicazione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità, la dichiarazione che si intende sanare il negozio

Convalida 䉴 Forma

• tacita: consiste nella esecuzione volontaria del negozio annullabile con la consapevolezza della sua annullabilità; parte della dottrina considera la convalida tacita un atto giuridico in senso stretto

13

Inefficacia

Nozione: inidoneità di un negozio giuridico valido a produrre i suoi effetti verso tutti o alcuni soggetti.

13.1.

• Tipi

Inefficacia relativa (c.d. inopponibilità): quando il negozio è valido ma non produce effetti solo verso alcuni soggetti (es.: alienazione di beni in frode ai creditori). Inefficacia in conseguenza dell’apposizione di elementi accidentali (c.d. requisiti volontari di efficacia): quando il negozio è, ad esempio, sottoposto a condizione sospensiva. Inefficacia per mancanza di legittimazione: la mancanza del potere di disposizione del soggetto rispetto ad un bene o un diritto comporta inefficacia del negozio rispetto ad alcune delle conseguenze dell’atto (es.: vendita di cose altrui: produce effetti obbligatori, quindi è efficace inter partes, ma è inefficace rispetto allo scopo tipico di trasferire la proprietà, 1478). Inefficacia per mancanza dei requisiti legali di efficacia cui è subordinata l’efficacia di alcuni atti giuridici.

13.2.

• Irregolarità

Nozione: il negozio si dice irregolare quando, pur valido ed efficace, viola norme che, come sanzione, non comportano riflessi sull’atto, ma una pena contro chi lo ha posto in essere (es.: lutto vedovile, 140). In sintesi Per negozio giuridico deve intendersi quella particolare figura di atto giuridico lecito i cui effetti non sono prestabiliti dalla legge, ma sono liberamente determinabili dalle parti, in conformità alla volontà manifestamente espressa ed alla causa (cioè alla funzione economico-sociale) che l’atto stesso è obiettivamente capace di raggiungere. Dunque, il negozio giuridico costituisce la manifestazione più importante dell’autonomia privata e cioè del potere riconosciuto ai soggetti privati di regolare da sé i propri interessi; esso è però una categoria di creazione dottrinale non recepita espressamente dal codice civile del 1942 che disciplina il contratto e non il negozio giuridico. Ciò nonostante tale categoria continua ad essere uno dei più diffusi e studiati concetti da parte della dottrina, con l’alternanza nel tempo di numerose teorie volte ad illustrarne il fondamento e la natura. Tra queste merita una menzione la teoria della dichiarazione, volta a dar rilevanza all’ oggettivo significato o valore della dichiarazione per richiamare l’autore del negozio alla responsabilità per le dichiarazioni rese e far così risaltare la tutela dell’affidamento che il destinatario dell’atto poneva nella dichiarazione.

62

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Capitolo

8

PROVA E PUBBLICITÀ DEI FATTI GIURIDICI

A) La prova

1

Generalità - Il principio dispositivo

La materia delle prove forma oggetto del diritto processuale, cui si rinvia per un esame più approfondito. Principio dispositivo: nel processo civile non è il giudice che deve ricercare le prove relative ai fatti dedotti in giudizio, ma sono le parti che devono indicare i mezzi di prova con cui comprovare le loro affermazioni, il giudice deve valutarne la ammissibilità, la rilevanza e la concludenza.

2

Onere della prova

Nozione: «Onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat » (2697). 䉴 Chi vuole far valere un suo diritto deve provarne i fatti costitutivi 䉴 Chi nega la rilevanza di tali fatti giuridici deve provarne l’inefficacia, o deve provare che altri fatti abbiano modificato o estinto il diritto in questione

Soggetto

In taluni casi, però, è possibile una inversione dell’onere della prova. Essa può essere: Legale: quando è la stessa legge a prevederla (es. la promessa di pagamento o il riconoscimento del debito esime il creditore dal provare l’esistenza del rapporto fondamentale che ha dato origine alla promessa o al riconoscimento del debito; spetterà al debitore dare la prova dell’assenza del rapporto fondamentale, 1988). Convenzionale: fissata dalle parti; può aversi solo se si tratta di diritti disponibili e se non rende eccessivamente difficile l’esercizio del diritto per una delle parti (2698).

3

Mezzi di prova

Nozione: mezzi di prova sono gli strumenti (cose o fatti) idonei a provare i fatti. 䉴 Prove precostituite o documentali: esistono prima del giudizio in cui sono addotte

• •

atto pubblico

• • • •

testimonianza

䉴 Prove semplici o costituende: si formano in giudizio

Tipi

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici

scrittura privata

presunzioni confessione giuramento

63

䉴 Prove libere: sono prove liberamente apprezzabili dal giudice in base al suo libero convincimento (116 c.p.c.)

Valutazione

Altre distinzioni

3.1.

䉴 Prove legali: sono le prove che il giudice non può valutare liberamente, in quanto è la legge che le ritiene idonee in modo preciso a dimostrare un fatto

• • • •

atto pubblico scrittura privata riconosciuta confessione giuramento

䉴 Prove storiche che consistono nella rappresentazione o nella esposizione del fatto (es.: prova per testi) 䉴 Prove logiche che consistono in argomentazioni o congetture da cui si desume un fatto (es.: presunzioni)

• Le presunzioni

Nozione: la presunzione è un’argomentazione o costruzione logica, mediante la quale, provato un fatto, se ne considera provato un altro sfornito di autonoma prova. 䉴 Presunzioni semplici: se è il giudice a dedurre il fatto da provare dal fatto conosciuto (2729) 䉴 Presunzioni legali: quando è la legge ad attribuire ad un fatto valore probatorio rispetto ad un fatto diverso (es.: 1147)

• relative (iuris tantum): è ammessa la

Specie

prova contraria (es.: presunzione di paternità, 231) 䉴 Possono essere:

• assolute (iuris et de iure): non è ammessa la prova contraria (es.: presunzione di concepimento durante il matrimonio, 232)

3.2.

• Prove documentali

Nozione: prove raggiunte tramite documenti. Per documento si intende un atto scritto rappresentativo di un fatto. 䉴 Atto pubblico: documento redatto da un notaio o da un altro pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni (2699). Fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza e del contenuto, ma non della verità delle affermazioni in esso contenute Specie

64

䉴 Scrittura privata: qualsiasi documento sottoscritto da un privato fa prova solo contro chi ha sottoscritto il documento e solo se questi riconosca come vera la sottoscrizione. La sottoscrizione si considera legalmente riconosciuta se è autenticata da un notaio o da un pubblico ufficiale o se è accertata giudizialmente attraverso un procedimento di verificazione (216 e ss. c.p.c.)

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Osservazioni Il documento informatico da chiunque formato, la memorizzazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici conformi alle regole dettate in materia dalla normativa nazionale e internazionale sono validi e rilevanti agli effetti di legge, secondo le disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (v. Cap. VII, §7.1). In materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio sono dettate norme specifiche, anche ai fini dell’autenticazione delle sottoscrizioni con l’utilizzo di modalità informatiche (D.Lgs. 110/2010).

3.3.

• Testimonianza

Nozione: la testimonianza è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea ai fatti oggetto della causa di fatti controversi di cui è a conoscenza. 䉴 Per provare contratti il cui valore sia superiore a due euro e cinquantotto centesimi, salvo che il giudice ritenga opportuno disporla ugualmente 䉴 Per provare patti anteriori, contemporanei o successivi ad un accordo scritto Limiti: non è ammessa

䉴 Per provare un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam. In questo caso è ammessa la prova per testimoni solo se la parte ha perduto, senza sua colpa, il documento che forniva la prova 䉴 È ammessa peraltro in ogni caso quando (2724, 2725):

• •

vi è un principio di prova scritta

•

la parte ha perduto, senza colpa, il documento

la parte si è trovata nell’impossibilità di procurarsi prova scritta

Osservazioni La legge di riforma del processo civile (L. 69/2009) ha disciplinato l’ipotesi della testimonianza scritta: il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa può disporre di assumere la deposizione chiedendo al testimone di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato; a tal fine la parte che ha richiesto l’assunzione predispone il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e lo notifica al testimone il quale rende la deposizione compilando il modello, con risposta a ciascuno dei quesiti, e precisa quali sono quelli cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione. La deposizione è sottoscritta e poi spedita o consegnata alla cancelleria del giudice a cura del testimone.

3.4.

• Confessione

Nozione: confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte (2730). Natura: dichiarazione di scienza, revocabile solo per errore di fatto o violenza. È un atto giuridico in senso stretto. Efficacia: prova legale. La confessione ha efficacia solo se proviene da persona capace di disporre del diritto al quale si riferiscono i fatti confessati.

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici

65

䉴 In relazione al momento in cui interviene

• Stragiudiziale: resa fuori del giudizio — spontanea

• Giudiziale: resa nel giudizio Specie

— provocata mediante interrogatorio formale

• Qualificata: si riconosce la verità dei fatti sfavorevoli e si 䉴 In relazione al contenuto

aggiungono altri fatti che tendono alla modifica dell’efficacia del fatto contestato

• Complessa: si riconosce il fatto sfavorevole e si aggiungono altri fatti che tendono alla estinzione degli effetti del fatto ammesso

In questi casi particolari, se l’altra parte non contesta la verità dei fatti aggiunti, la dichiarazione fa piena prova nella sua integrità; in caso di contestazione, invece, il giudice ne apprezza liberamente l’efficacia probatoria (2734).

3.5.

• Giuramento

Nozione: il giuramento è la dichiarazione solenne resa in giudizio con cui si attestano fatti rilevanti per la decisione. È la prova estrema cui si ricorre in mancanza di ogni altra. Il giuramento è prestato personalmente dalla parte dinanzi al giudice istruttore, il quale ammonisce sull’importanza dell’atto e sulle conseguenze penali di dichiarazioni false (238 c.p.c.). 䉴 Prova legale: una volta prestato il giuramento, il giudice deve necessariamente decidere sulla base di esso; se ci si sottrae, dunque, si soccombe, mentre se il giuramento è prestato, è l’altra parte a soccombere Natura ed effetti (2738)

䉴 Non ammette prova contraria; la sua falsità può essere accertata solo in sede penale, se la falsità è accertata lo spergiuro è tenuto al risarcimento dei danni, ma la sentenza basata sul giuramento non è soggetta a revocazione 䉴 Decisorio: è deferito da una parte che sfida l’altra a confermare sotto il giuramento la verità di una sua affermazione. La parte cui il giuramento è stato deferito può a sua volta riferirlo alla prima che non può rifiutarsi di giurare

Specie (2736)

䉴 Suppletorio: è deferito dal giudice qualora si trovi di fronte ad un fatto rimasto incerto, per il quale la parte che aveva l’onere di provarlo abbia fornito prove rilevanti ma non persuasive (prova semipiena). Una forma ne è il c.d. giuramento estimatorio tendente a stabilire in maniera definitiva il valore di un oggetto di controversia.

• de scientia: se ha ad oggetto un fatto 䉴 In ordine al contenuto

di cui la parte è a conoscenza, ma che non la riguarda

• de veritate: se ha ad oggetto un fatto proprio della parte 䉴 Su diritti indisponibili 䉴 Per provare un fatto illecito del giurante 䉴 Per provare un atto per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam Inammissibilità (2739)

䉴 Per contraddire l’attestazione contenuta in un atto pubblico che il fatto è avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale 䉴 Per fatti che, anche se non illeciti, siano turpi ed esporrebbero il giurante alla riprovazione sociale

66

Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

B) Pubblicità dei fatti giuridici

4

La pubblicità dei fatti giuridici

Nozione: la pubblicità è uno strumento previsto dal diritto affinché i terzi possano venire a conoscenza di fatti giuridici, del contenuto di negozi, dello stato delle persone fisiche nonché di varie vicende delle persone giuridiche. Natura: la pubblicità non va confusa con la dichiarazione di volontà negoziale e quindi è cosa diversa dalla forma. La pubblicità presuppone la dichiarazione negoziale, costituendo solo un mezzo tramite il quale questa viene resa conoscibile per i terzi. 䉴 Pubblicità notizia: costituisce un onere per i soggetti; la sua inosservanza dà luogo a sanzioni pecuniarie o penali. Il rapporto giuridico resta però valido ed opponibile ai terzi (es. pubblicazioni matrimoniali) 䉴 Pubblicità dichiarativa: costituisce un onere per i soggetti, in quanto serve a rendere l’atto opponibile ai terzi. Tra le parti esso resta valido anche in mancanza di pubblicità (es. trascrizione immobiliare) 䉴 Pubblicità costitutiva: in tal caso la pubblicità è un elemento costitutivo della fattispecie negoziale. Il negozio, inopponibile ai terzi, è inefficace anche tra le parti. Ne sono esempi l’iscrizione nei registri immobiliari dell’ipoteca (2808), l’iscrizione delle s.p.a. nel registro delle imprese (2331)

Specie

䉴 Pubblicità di fatto: è una forma di pubblicità che si aggiunge a quelle previste ed organizzate dalla legge. È costituita dai «mezzi idonei» cui la legge fa riferimento, a volte, per portare un fatto a conoscenza dei terzi (es. 1396) 䉴 Pubblicità sanante: oltre ad avere funzioni informative e dichiarative, ha anche quella di eliminare, dopo un certo periodo di tempo dalla trascrizione, alcuni vizi dell’atto.

4.1.

• La pubblicità in relazione alle varie categorie di beni

I modi di rendere pubbliche le situazioni giuridiche mutano a seconda della natura del bene: — per i beni mobili vige la regola «il possesso vale titolo»; — per i beni mobili registrati è necessaria l’iscrizione negli appositi registri (es. nella vendita di automobili la registrazione al P.R.A.); — per i beni immobili è necessaria la trascrizione nei registri immobiliari.

C) La trascrizione

5

Nozione - Funzione - Natura

Nozione: la trascrizione è un mezzo di pubblicità delle vicende dei beni immobili e mobili registrati. Funzione: assicurare la conoscibilità delle vicende relative ai beni immobili e mobili registrati e dirimere controversie tra più acquirenti dallo stesso dante-causa .

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici

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Natura: pubblicità dichiarativa, non è un obbligo per le parti ma semplicemente un onere (in caso di omissione l’atto resta valido tra le parti ma inopponibile ad alcuni terzi), quindi: — non è soggetta a prescrizione o decadenza; — è effettuabile in ogni momento; — ha efficacia ex nunc. La trascrizione è invece un obbligo per il pubblico ufficiale rogante l’atto.

5.1.

• Caratteri ed effetti

Le norme che disciplinano la trascrizione mirano a tutelare non solo un interesse individuale, ma anche quello sociale alla sicurezza degli acquisti; sono quindi norme di ordine pubblico inderogabili . Le norme hanno, inoltre, natura strumentale, rispetto al diritto la cui certezza tendono ad attuare. La trascrizione è un regime di pubblicità a carattere personale, cioè il bene è considerato in relazione al proprietario; la trascrizione segnala i mutamenti della legittimazione del soggetto in relazione ad un dato bene. Si attua all’Ufficio dei Registri immobiliari della località dove è ubicato il bene. Le registrazioni catastali, invece, seguono un criterio reale: è il bene che è messo in evidenza, non il suo titolare. 䉴 Efficacia negativa: gli atti soggetti a trascrizione e non trascritti tempestivamente non possono essere opposti a chi ha acquistato e trascritto tempestivamente il suo titolo 䉴 Efficacia positiva: non possono avere effetto, nei confronti di chi ha trascritto, le successive iscrizioni o trascrizioni di diritti acquistati dallo stesso autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore. Quindi, se un soggetto, mediante successivi atti di disposizione, trasferisce ad altri soggetti lo stesso diritto immobiliare (o, comunque, diritti immobiliari tra loro incompatibili), il criterio in base al quale si risolve il conflitto è quello della priorità della trascrizione

Efficacia

䉴 Eccezionale efficacia costitutiva: la trascrizione è un elemento della fattispecie di diritto sostanziale (es. usucapione abbreviata) 䉴 Efficacia sanante: vedi par. 9.

6 6.1.

Ambito di applicabilità della trascrizione e principi che la regolano

• Ambito di applicabilità

Quanto all’ambito di applicabilità della trascrizione, si ricordi: — la trascrizione opera solo per gli acquisti a titolo derivativo e non per quelli a titolo originario. In particolare, nel conflitto fra acquisto a titolo derivativo ed acquisto a titolo originario, si applicano le regole dell’usucapione; — le norme sulla trascrizione non valgono nel caso in cui il conflitto da dirimere sia fra soggetti acquirenti da diversi danti causa: bisogna risalire al comune autore, rispetto al quale vale il principio della priorità dell’acquisto; — essa non vale per gli acquisti «a non domino»: non ha infatti efficacia sanante, salvo quanto detto per l’usucapione abbreviata; — nel caso che nessuno dei due o più soggetti abbia effettuato la trascrizione, si applica il criterio della priorità dell’acquisto; — fra due soggetti che abbiano acquistato dallo stesso autore l’uno un diritto reale e l’altro un diritto di credito, prevale il diritto reale anche se non trascritto.

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Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

6.2.

• Principi in materia di trascrizione

Non vale la pubblicità di fatto, in quanto la legge non ammette equipollenti. Priorità della trascrizione come titolo prevalente per l’acquisto del bene (2644). Chi ha trascritto per primo ha la preferenza assoluta rispetto a pretese o diritti di altri aventi causa dallo stesso autore. Nei rapporti tra primo avente causa, secondo avente causa che ha trascritto per primo e alienante, il primo avente causa trova la sua tutela fuori dell’ambito della trascrizione; cioè ha diritto alla garanzia per evizione, risarcimento dei danni, revocatoria se ne sussistono i presupposti (la fraudolenta preordinazione). Si discute se l’acquisto del secondo avente causa è acquisto «a domino ». Produce i suoi effetti in perpetuo, salvo cancellazioni o inefficacia. La trascrizione del contratto preliminare perde efficacia se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione non è eseguita la trascrizione del definitivo. 䉴 Non è efficace la trascrizione operata contro un determinato soggetto, se il diritto di quest’ultimo non risulta da una precedente trascrizione 䉴 Mira a costituire il «c.d. stato civile degli immobili» e a generare la certezza sulla consistenza giuridica e spettanza della proprietà medesima Principio della continuità

7 7.1.

䉴 La trascrizione operata da un soggetto senza che sia trascritto l’acquisto del suo dante causa vale come prenotazione e opera come un atto di pubblicità ad efficacia sospesa, subordinata al compimento di successivi atti di pubblicità. Se gli atti successivi facciano seguito, l’efficacia retroagirà

Singoli atti soggetti a trascrizione

• Singoli atti

Non vanno trascritti

䉴 Titoli o modi d’acquisto non consistenti in atti o negozi (es. usucapione) 䉴 Pactum de non alienando. 䉴 Contratti (anche preliminari) che trasferiscono la proprietà di beni immobili o che costituiscono o modificano diritti reali di godimento su beni immobili; inoltre gli atti di rinuncia ai diritti su menzionati.

Vanno trascritti (2643)

䉴 Contratti che conferiscono diritti personali di godimento su beni immobili se superano una certa durata. 䉴 Le sentenze costitutive, i provvedimenti giudiziari con i quali nella esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili, gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico

È opinione diffusa che l’elencazione di cui all’art. 2643 abbia carattere tassativo esclusivamente per ciò che riguarda il tipo di effetto prodotto, qualunque sia l’atto giuridico che vi ha dato origine, come si desume dall’art. 2645 (che prescrive di sottoporre a trascrizione ogni altro atto o provvedimento che produce, in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari, taluno degli effetti dei contratti menzionati nell’articolo 2643, salvo che dalla legge risulti che la trascrizione non è richiesta o è richiesta a effetti diversi). Conferma la non tassatività dell’elencazione degli atti soggetti a trascrizione anche la norma — art. 2645ter, introdotto dal d.l. 273/2005 conv. in l. 51/2006 — relativa alla trascrizione dei negozi atipici (1322) che dispongano di beni immobili o di mobili iscritti in pubblici registri destinati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferiti a disabili, pubbliche amministrazioni o altre Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici

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persone fisiche o enti, al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Il riferimento riguarda prevalentemente i trusts ossia i rapporti giuridici istituiti da una persona (con atto tra vivi o mortis causa) qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico (Convenzione dell’Aja, 1-7-1985, ratificata con l. 364/1989). La trascrizione del preliminare è prevista dall’art. 2645bis introdotto dall’art. 3 d.l. 669/96, conv. in l. 30/1997. Sono trascrivibili i preliminari stipulati per atto pubblico o per scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

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Altre funzioni della trascrizione

Alla funzione tipica della trascrizione si aggiungono funzioni peculiari alla differente natura degli atti trascritti. Trascrizione delle divisioni: poiché la divisione ha natura dicharativa mira a tutelare unicamente i terzi che abbiano acquistato e legalmente conservato diritti sull’immobile comune (2646). Soddisfa inoltre l’esigenza di continuità delle trascrizioni. Trascrizione degli atti con i quali si costituisce il fondo patrimoniale fra i coniugi: rende opponibile ai terzi la situazione in cui i beni vengono a trovarsi (2647). Parte della dottrina, però, ritiene si tratti di semplice pubblicità notizia. Trascrizione dell’accettazione di eredità e dell’acquisto del legato (2648): la sua funzione è quella di salvaguardare il principio di continuità delle trascrizioni. Trascrizione di sentenze da cui risulta la prescrizione o l’usucapione (2651): è operata solo a fini fiscali, per cui la mancanza della trascrizione porterà semplicemente a una multa. Si ricordi, infine, la trascrizione degli atti di interruzione dell’usucapione (2653 n. 5), che permette di portare a conoscenza dei terzi se si sia verificata o meno l’usucapione, e cioè se essa sia stata interrotta: si noti, altresì, che l’efficacia di tali atti interruttivi decorre dalla data della loro trascrizione. Trascrizione delle domande giudiziali: permette ai terzi di conoscere della proposizione di una domanda giudiziale con la quale viene contestata la titolarità di un diritto relativo a beni immobili o mobili registrati, in ossequio al principio di diritto processuale secondo cui la sentenza che accoglie la domanda retroagisce al momento della domanda stessa (principio dell’efficacia anticipata del giudicato).

9

Pubblicità sanante

Nozione: è una figura introdotta dalla dottrina (FERRI) per indicare una ulteriore funzione che la trascrizione assolve quando determina un particolare affidamento sulla legittimità dell’atto trascritto: occorre, affinché ricorra la figura in esame, il concorso di vari elementi, per cui si può asserire che la pubblicità sanante scaturisce da una fattispecie complessa.

9.1.

• Esempi • trascrizione dell’atto da parte del terzo subacquirente 䉴 Requisiti

• buona fede • scadenza del termine di decadenza (5 anni) per l’azione

Nullità o annullamento per incapacità legale

•

l’azione non produce effetto nei confronti del terzo subacquirente (a titolo oneroso o gratuito) che ha trascritto prima della domanda giudiziale

•

l’atto resta nullo o annullato tra le parti

䉴 Effetto

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Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Acquisti dall’erede o legatario apparente: 534, 2652, n. 7. Acquisti dal donatario o dal beneficiario di una disposizione testamentaria in caso di riduzione: 2652, n. 8.

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Modalità di trascrizione

La trascrizione deve essere eseguita presso l’ufficio dei Registri Immobiliari nella cui circoscrizione sono ubicati i beni oggetto della stessa. Nel caso in cui un bene sia riportato in più Registri Immobiliari (ipotesi di immobili siti ai confini di diverse circoscrizioni) la trascrizione sarà effettuata presso tutti gli uffici per la parte di loro competenza. Per ottenere la trascrizione di un atto inter vivos è necessario che l’interessato sia munito di: — copia del titolo in forza del quale si chiede la trascrizione (sentenza, atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente); — duplice copia della nota di trascrizione (che è una sintesi, in bollo, dell’atto da trascriversi, in cui si indicano i nominativi degli alienanti e degli acquirenti). Per ciò che riguarda la trascrizione di un atto mortis causa occorre: — — — —

l’atto di accettazione dell’eredità; il certificato di morte del de cuius; la copia del testamento, se l’acquisto segue in base ad esso; duplice nota con gli estremi previsti all’art. 2660.

Per la trascrizione della domanda giudiziale sono richieste: — copia autentica del documento che la contiene; — relata di notifica alla controparte. Le spese per la trascrizione gravano su colui a cui favore la trascrizione opera.

Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici

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