Teoria De La Constitucion

JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN RAÚL CONTRERAS BUSTAMANTE JUAN JOSÉ MATEOS SANTILLÁN ARMANDO SOTO FLORES FERNANDO FLORES TREJO

TEORIA DE LA

CONSTITUCIÓ N PRÓLOGO

FERNANDO SERRANO MIGALLÓN

Séptima edición

EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO, 2015

_________ Unidad 1_________ Sociedad, estado y derecho

JO S É B

ARRAGÁN

B

ARRAGÁN

*

Tomemos esta primera unidad de nuestro programa como si se tratara de una breve introducción sobre cómo contempla, o cómo es considera da la sociedad, el Estado y el Derecho por parte de nuestra disciplina del Derecho Constitucional, pues, como bien se sabe, dichas tres mate rias (Sociedad, Estado y Derecho) al mismo tiempo pueden recibir def niciones desde el punto de vista de otras ciencias, como son la Sociología, la Antropología, las ciencias políticas y administrativas y, desde luego, el resto de las ciencias jurídicas. Por regla general, las ciencias del Derecho siempre han sido plan teadas y desarrolladas, casi por defnición, en términos muy amplios y extensivos, de tal manera que se obliga al estudiante de Derecho a to mar muy en cuenta no sólo los enunciados de las normas, que son muy valitosos en sí mismos, sino también los hechos de la vida real y los fe nómenos de la realidad, porque son estos hechos y fenómenos de la realidad los que le dan, no sólo el contenido a muchas normas jurídicas, sino también su verdadera razón de ser y su signifcación y sentido. Por tanto, si bien es cierto que el Derecho Constitucional considera y defne a la sociedad, al Estado y al Derecho desde un punto de vista diferente a como la Sociología, o las ciencias políticas los defnen, no es menos cierto que ese mismo Derecho Constitucional nunca deja (o no debe dejar) de tomar en cuenta las enseñanzas y las teorías que dichas otras ciencias sociales pueden elaborar sobre lo que es un objeto común del conocimiento.

* Doctor en Derecho. Investigador de Carrera y Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel III. I

2

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1.1. SOCIEDAD De esta manera, la sociedad para el Derecho Constitucional, no es otra cosa más que una población, o una colectividad (sociedad, comuni dad, pueblo o población) perfectamente organizada, asentada en un te rritorio preciso y determinado (es decir, con unas fronteras bien defnidas y respetadas por los países limítrofes). Esto es, la sociedad que toma en cuenta el Derecho Constitucional, es un pueblo histórico determinado y organizado. Un pueblo capaz de auto-gobernarse libre y soberanamente; capaz, por tanto, de darse libremente su forma de go bierno y sus leyes fundamentales; capaz de darse una Constitución, cuyo estudio va confgurando nuestra disciplina del Derecho Constitu cional. Todo esto es la sociedad para el Derecho Constitucional. Se trata de una idea muy precisa; una idea que, naturalmente, se construye sobre los elementos, bien conocidos y estudiados por esas otras ciencias sociales, ya mencionadas, como son el elemento de la na turaleza sociable del ser humano, en cuanto individuo de la sociedad; el elemento de sociedad como grupo familiar, grupo de paterfamilias; gru po tribal, etcétera; y los elementos relativos a los sistemas de interacción dentro de la sociedad. La idea de sociedad que más interesa al Derecho Constitucional es, hablando en general, la misma idea que ya desarrolló Aristóteles en su conocido libro La Política, en donde se defne la naturaleza del ser hu mano, como un ser sociable, que no puede vivir aislado, o sin la ayuda de otros seres humanos.,,Igualmente en dicho libro se desarrollan los diversos agregados sociales que se forman a partir de esa naturaleza política, que es la palabra usada por Aristóteles, hasta formar precisa mente el agregado mejor, o el más perfecto, como es la 7TOXIJ, que mu chos autores traducen como Estado Ciudad. Los autores latinos, que asimilan fuertemente la cultura griega, son los que traducen la obra de Aristóteles con los títulos que después pasan al español sin modifcación alguna. La Política, La República. Mientras que la voz nóÁiz la traducen como civitas, de donde se deriva la voz es pañola de ciudad o de Estado-Ciudad. En cambio, las voces griegas que defnen al hombre como Zoos

TTOAITUCÓS

(animal político), se traducen al latín como

animal sociabilis. Y los teólogos y los flósofos cristianos lo traducen como animal rationalis. Bien, las voces originarias griegas, por supuesto, que expresan muy bien lo que quería decir Aristóteles, quien solamente destaca el carácter

esencial del ser humano, que es un animal gregario, que por naturaleza tiende a formar agregados, como la familia, etcétera. Y estas voces for man, por su lado, digámoslo así también, una gran familia de voces. De esta manera, el ser humano es un ser TTOA I T IK Ó S , y por eso vive en las

SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO - J. Barragán Barragán

3

-roAeij; éstas tienen una organización estable y perfecta que recibe el nombre de noÁiTeia y estas organizaciones pueden ser estudiadas. Por eso la obra de Aristóteles lleva el título de -noXneia. La doctrina de la Iglesia católica, primero a través de los llamados Santos Padres de la Iglesia (grandes autores, flósofos y teólogos, grie gos y latinos) y después a través de los Teólogos medievales, como Santo Tomás, harán hincapié en que el ser humano, además de tener una na turaleza sociable, tiene inteligencia o razón. De ahí que también se pue da defnir el hombre como un animal rationalis, o como un animal racional que vive en una sociedad o en una comunidad. El hombre político de Aristóteles; el hombre sociable de los roma nos; y el hombre racional de la doctrina de la Iglesia permitió no sólo el hallazgo de su naturaleza gregaria, o sociable, sino también los hallaz gos de sus grandes y personalísimas prerrogativas de la inteligencia o la razón, así como de la voluntad, de donde, a través del razonamiento metafísico se llegará al valiosísimo atributo de la libertad, de la justicia y de la ética. Esta es la tradición, estas mismas ideas son las que se citan al po nerse a debate en 1812 (fecha de la Constitución española) el artículo 3, que defnió la soberanía nacional, o el poder público que tiene el pueblo, así como en el debate de aprobación del Acta Constitutiva Mexicana de 1824, al discutir el tema de la soberanía también. En ambos debates, por ejemplo, el mexicano Guridi y Alcocer decía que por pueblo soberano debía entenderse a los habitantes asentados en un territorio dado. Por tanto, habla de un pueblo ya organizado, o capaz de auto-gobernarse, pero asentado en un territorio independiente y libre de toda dominación externa. Un pueblo plural, como son las sociedades modernas. Un pueblo capaz de darse un gobierno propio, unas leyes fun damentales propias, o capaz de darse una Constitución, que es lo que se enuncia en esos dos preceptos de 1812 y 1824; y es lo que se enuncia en el artículo 39 de la Constitución vigente de 1917 en México. Se trata de un concepto de sociedad proveniente de la doctrina ela borada por los creadores del Derecho de Gentes españoles, italianos, franceses y alemanes. En particular en el debate de 1812 se citan abun dantemente a los autores españoles de la llamada Escuela Jurídica Es pañola, como son Francisco de Vitoria; Francisco Suárez, De Soto y muchos más.

Como vamos a ver en los siguientes pasajes tomados del debate se lepiten mucho estos conceptos, estas ideas; y se habla indistintamente de un pueblo organizado, de una sociedad organizada, de una nación organizada, o de una comunidad perfecta.

4

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Los hombres se constituyen en sociedad cuando por común consentimiento se congregan en un cuerpo político mediante un vínculo de sociedad,

... que todos los príncipes legítimos lo son por consentimiento del pue blo, que por derecho natural le es concedido al pueblo la potestad de hacer las leyes. Un célebre Vázquez de Menchaca hubo también en tiempos de Felipe II, el cual en una obra dedicada a este Rey, tuvo ánimo para decirle que el pueblo, conservando siempre su soberanía, puede recobrar sus derechos primitivos, y quitarle al Rey la facultad de hacer leyes, aun cuando se la hubiese concedido. Nada diré del padre Juan de Mariana, porque todos saben hasta qué punto llevó esta doctrina suya de que del pueblo reciben los reyes su potestad. Omito citar otros escritores nuestros de la primera nota, que acreditan ser esta doctrina recibida en España antes que la pro pagasen los publicistas extranjeros.' Le imprimió (al hombre) el autor de la naturaleza, dice elegantemente San Juan Crisòstomo y Santo Tomás, dos principios: el uno, que como ani mal sociable apeteciese natural y justamente vivir en comunidad o compa ñía de sus semejantes: el otro, que en una comunidad perfecta era necesario un poder... no se puede negar por ser conforme al derecho natural del hombre, el que haya una potestad pública civil, que pueda regir y gobernar a toda la comunidad perfecta.12 Son todos comentarios tomados del debate ya mencionado. Sin duda estos textos nos ofrecen la mejor defnición de lo que es una sociedad para el Derecho Constitucional. Eso es la sociedad para la Constitución española de 1812; lo mismo que para la Constitución mexicana de 1824; y, sin duda, para la vigente de 1917. Por sociedad entendemos al pueblo soberano, asentado dentro del territorio patrio; también entendemos al conjunto de los habitantes asentados en ese mismo espacio territorial; también abarcamos a cada uno de dichos habitantes, sociables por naturaleza, gregarios y capaces de formar familias y-.grupos sociales intermedios, como son las pobla ciones indígenas, las comunidades todas, los municipios y los Estados mismos que forman la Federación mexicana y, en consecuencia, el gran Estado mexicano. Todas estas cosas son objeto de estudio, muy impor tantes, del Derecho Constitucional mexicano. La sociedad así considerada como pueblo soberano; como pueblo organizado y constituido, puede ser llamada Estado, el cual conforma, como lo veremos enseguida, una gran parcela, o casi toda la materia del Derecho Constitucional.

1 En Diario de las Cortes Constituyentes de Cádiz. Imprenta de Genaro García, Madrid 1874 (en adelante D.C.C.) sesión del 7 de octubre de 1811, p. 2011, en palabras del diputado eclesiástico Joaquín Lorenzo Villanueva.

2 D.C.C. sesión del 29 de agosto de 1811, p. 1722.

5

SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO - J. Barragán Barragán

Además decíamos que el componente de la sociedad, así entendida, es el individuo. Y, como todos sabemos, el individuo, el ser humano, o la persona humana, no solamente es el centro del Derecho, sino que es el sujeto por excelencia del Derecho. Es también el titular de todas las li bertades, de todos los derechos y garantías. 1.2. ESTADO ¿Cómo defnir lo que es el Estado? ¿Cuándo aparece el Estado en la Historia? No es fácil dar respuesta a estas preguntas, porque de hecho existen muchas ideas y muchas doctrinas sobre el particular planteadas por la Teoría política; por las diversas corrientes flosófcas; y por la leoría pura del Derecho, por no dejar de mencionar las teorías positivis tas sobre el Estado. 1.2.1.

S

OBRE EL ORIGEN DEL

E

STADO

No hay mucho consenso entre los especialistas sobre el origen del Estado. Algunos autores, como Kelsen, incluyen en la defnición de Estado los problemas de su origen. De esta manera, por ejemplo, se afrma que, en esencia, el Estado es la misma organización de la socie dad y que, por ello, siempre que se pueda hablar de una sociedad orga nizada, se podrá hablar de la existencia del Estado. De hecho, todos los autores reconocen una gran antigüedad al nacimiento de las doctrinas sobre el Estado. De esta 'manera se citan las teorías de los flósofos griegos, entre los cuales sobresalen las teorías de Aristóteles y de Platón; se recuerda la forma en que se habla del Estado entre los epicúreos y los estoicos de la cultura romana; se habla de la idea del Estado en las fuentes jurídi cas del Derecho Romano; en las fuentes del pensamiento cristiano y, en un sentido más amplio, del pensamiento medieval; así como se habla de las ideas del Estado moderno, a partir del Estado de Maquiavelo o Bo-dino, de Hobbes o de Spinoza, de Montesquieu o Rousseau, de Kant o de Fichte, de Schelling o de Hegel, de Marx, de Seydel, de Gierke, de Jelli-nek, de León Duguit, de Carré de Malberg y tantos otros. Con todo, los orígenes del Estado constitucional son relativamente recientes. El Estado, que es el objeto del Derecho Constitucional, nace en el momento en que se aprueba su organización jurídica a través de la

Constitución quedando así el Estado sometido al Derecho. Por ello se habla de Estado de Derecho. Lo importante del Derecho Constitucional es que está dedicado al estudio de las estructuras constitucionales del Es tado; está dedicado al estudio del sometimiento de los órganos del Estado

6

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

al Derecho; y está dedicado al estudio de su formación histórica (prime ra constitución) y su posible evolución constitucional. El Estado es, desde otro enfoque, una entidad a la que se le recono ce personalidad jurídica, tanto en el campo del Derecho Internacional cuanto en el campo del Derecho interno. Una entidad de carácter públi co, sometida al Derecho como cualquier otro sujeto, que puede asumir diferentes formas de organización. Un Estado unitario se organiza de manera diferente a como lo hace un Estado federal. México se declara independiente en 1821. Hasta entonces y desde 1519 lo que ahora corresponde al Estado Mexicano, había venido siendo una colonia del gran Imperio español. Con todo y pese a que no fue sino hasta 1821 que se alcanza la independencia, hubo presencia de 21 mexicanos en las Cortes españolas de Cádiz de 1810-1813. Y estos mexi canos colaboraron a la creación y transformación de aquel imperio en una monarquía constitucional con la aprobación de la Constitución de Cádiz en 1812. También se produjo el movimiento insurgente en 1810, que proclamó el

Decreto

Constitucional

o

Constitución

de

Apatzingán

de

1814.

Finalmente, después de ciertos contratiempos y desechándose la idea inicial de crear un imperio, el Congreso Constituyente de 1823-1824 resolvió organizar a México como una república federal, aproban do su Acta Constitutiva el 31 de enero de 1824.

v. 1.2.2. LOS ELEMENTOS COMPONENTES DEL ESTADO

Aunque tengamos diferentes nociones de lo que es el Estado, cierta mente existe mayor consenso acerca de los elementos que componen al Estado. Estos elementos son la población, el territorio, una determinada organización y el poder o soberanía. 1.2.2.1. La población

El diputado tlaxcalteca, Guridi y Alcocer, a las Cortes españolas de Cádiz de 1810-1813 defnía a la población como el conjunto de habitan tes asentados en el gran territorio de lo que entonces era el Imperio español. Después, el mismo Guridi y Alcocer en noviembre de 1823 de cía que el pueblo de los Estados Unidos Mexicanos comprendía a todos los habitantes que componían esos diversos territorios desde Nuevo Mé xico al Norte hasta Chiapas al Sur.

El elemento poblacional, por tanto, como componente del Estado, abarca a todos los seres humanos que lo integran, al conjunto de indi viduos que permite, por ejemplo hablar de una representación parla mentaria cuantitativa; y abarca también la idea de una población organizada y que se muestra unida en cuanto nación o pueblo, perfecta

SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO - J. Barragán Barragán

7

mente diferenciado de otras naciones o pueblos de la comunidad inter nacional. La población es, pues, un elemento esencial del Estado. Ahora bien, cuando se hable de un Estado federal, como es el caso de México, se debe recordar y se debe precisar que la población no es elemento def-nitorio de lo federal, ni de la Federación. Esta no tiene, como esenciales, ni al elemento población ni al elemento territorio. Los habitantes del Estado mexicano, no son habitantes federales, sino habitantes mexica nos. Lo Federal en México es una forma de gobierno, como lo establece el artículo 40 de la Constitución ahora vigente; y no es una forma de Estado, como se afrma comúnmente. Desde el punto de vista poblacional, México es un gran mosaico de pueblos, de comunidades y, por ello, de lenguas y culturas. Formamos una comunidad nacional mucho más compleja y plural de lo que se afr ma en el artículo 2 reformado de nuestra Constitución, ya que ahí sola mente se habla de las poblaciones y pueblos aborígenes. 1.2.2.2. El territorio El territorio es otro elemento esencial del Estado. Es el asiento de la población considerada dentro del Estado. El territorio precisa el ámbito espacial al que se extiende la soberanía estatal. Es el ámbito de la vali dez normativa, en palabras de Kelsen. La importancia del territorio como componente del Estado es mani festa, nb'sólo frente a terceros países de la comunidad internacional, sino también hacia el interior. El territorio representa, además de un espacio de validez normativa, la propiedad inmueble y la riqueza de los suelos y los subsuelos, incluida la llamada zona económica exclusiva, reconocida por el Derecho Internacional. Es decir, el territorio determi na la vigencia del Derecho estatal sobre personas y cosas. Pero también determina la oponibilidad frente a terceros países, para exigir respeto, así como para ofrecer colaboración, asistencia, relaciones consulares y diplomáticas, así como las mejores condiciones para el tránsito de per sonas y de cosas. Tenemos en nuestra Constitución vigente varios pasajes regulado res del territorio. El artículo 42, por ejemplo, precisa lo que abarca y comprende; el artículo 43 enumera cuáles son las partes que integran la Federación, que son 31 Estados y un Distrito Federal; y antes, en el artículo

27 consagra la propiedad originaria a favor de la nación (no del Estado), así como se expresa lo relativo a la zona económica exclu siva, concepto que entraña como sabemos, el ejercicio de facultades soberanas de carácter económico a favor del Estado mexicano en este caso.

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

8

1.2.2.3. La organización A partir de algunas teorías positivistas, se ha venido insistiendo en considerar como otro elemento esencial del Estado, la idea de organiza ción, lo cual se exterioriza en la aceptación de que la facultad de nor-mación jurídica, así como el poder de ejecutar dichas normas sean ejercidas por los órganos del Estado mediante los procedimientos pre vistos en tales normas. A esta idea de organización se le suele dar diversos alcances y con tenidos, de manera que se extiende hasta los Estados autocráticos de tipo histórico, lo mismo que a los Estados modernos democráticos. Se dice que la idea de organización expresa el vínculo jurídico-político uni-fcador de la realidad estatal. Esta idea sirve para defnir al Estado como al conjunto de órganos y procedimientos expresamente estableci dos en las normas (o aceptados de manera consuetudinaria) mediante los cuales se ejercen las funciones para la producción y ejecución de las normas dentro de la estructura de la vida social. Incluso hay autores que, como Kelsen, llegan a identifcar al Estado con el Derecho, como una (exigencia) del planteamiento de la teoría pura del Derecho. 1.2.2.4. La idea de soberanía Otro de los elementos, citado por los autores, constitutivos del Esta do es la idea de soberanía, la idea de poder. Como bien sabemos, existen muchas voces para expresar esta idea. En lengua latina se usan las vo ces, que luego se repiten mucho, de imperium, de auctoritas, de vis coactiva, de potestas, de facultas. Estas voces latinas se les encuentra realzadas con algún adjetivo, muy expresivo, como summa potestas, máxima auctoritas, máxima

potestas,

summum

imperium,

que

señalan

el

grado

de

superioridad absoluta que tiene ese poder: la más grande de todas las potestades; la máxima autoridad; el mayor poder de todos, etcétera. Por otro lado, es muy difícil encontrar unanimidad sobre lo que es y signifca la soberanía, o el poder público, sobre su sede; sobre su ob jeto, etcétera. Con todo, se acepta comúnmente que se trata de un ele mento esencial del Estado que se traduce en la capacidad jurídica que tienen los órganos del Estado de ejercer coerciblemente, mediante de terminados procedimientos, las tareas de producción y de ejecución de las normas jurídicas que regulan la convivencia social y las relaciones mismas con el Estado.

De manera más sencilla, la soberanía cosiste en la capacidad que tiene un pueblo para auto-gobernarse; para decretar la forma de gobier no que más le acomode; o para establecer sus leyes fundamentales. Son

SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO - J. Barragán Barragán

9

estos los contenidos que, de hecho, encontramos en los textos constitu cionales que la defnen. En efecto el artículo 3 de la Constitución de 1812 defnió la sobera nía de la siguiente manera: A rt. 3.— L a sob eran ía reside esen cialm en te en la N ación , y p or lo m ism o p erten ece a ésta exclusivam ente el d erech o de estab lecer sus leyes fundam entales.

Sin variar los conceptos, incluso enriqueciéndolos, la Constitución mexicana de 1917, ahora en vigor defne la soberanía en los siguientes términos. A rt. 39.— L a sob eran ía nacion al reside esen cial y o rig in a ria m en te en el pueblo. T od o p od er pú blico d im a n a del pueblo y se instituye p ara b en efcio de éste. El pueblo tiene en todo tiem po el inalien able d erech o de a lte ra r o m o d ifca r la form a de su gob iern o .

1 .2.3.

LO S FIN E S DEL ESTADO

Sabemos que existen muchas teorías explicativas y, en su caso, defnitorias del Estado, sin duda acordes con los tiempos históricos en que fueron elaboradas. Ahora podemos preguntarnos ¿para qué sirve el Estado? No siempre se da contestación a esta pregunta. Lo peor es que no siempre se le puede dar contestación, sobre todo, cuando algunas de esas importantes teorías identifcan Derecho y Estado (léase teoría pura del Derecho). Bien, sin negar la complejidad del Derecho y de sus defniciones y sin negar la complejidad del Estado y de las teorías que lo explican o defnen, podemos insistir en la idea del Derecho como medio y en la idea del Estado como persona moral, de carácter público. Ello aunque sólo sea para hablar con mayor comodidad de los fnes del Estado. Es decir, no negamos la teoría que defne al Estado como organiza ción: ni las teorías que lo consideran como un conjunto de órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas y se pre viene su ejecución, sino que deseamos aclarar que el Derecho, en def nitiva, debe distinguirse de los órganos que lo producen y de los procedimientos que lo ejecutan. Todo el Derecho emana de la única fuente que posee la capacidad mtrínseca de producirlo, que es el pueblo soberano (artículo 39 consti

tucional, que habla de la soberanía popular). El pueblo soberano es la única fuente originaria del Derecho, de manera que es solamente a par tir de la imposibilidad material del pueblo mismo de ejercer ese poder soberano por sí mismo, cuando para el ejercicio de la soberanía se

10

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

piensa en crear órganos, en quienes depositar ese ejercicio tanto para la producción de las normas jurídicas cuanto para su ejecución. De mane ra que el Estado, al menos el Estado de Derecho, nace precisamente como organización a raíz de estas consideraciones de la soberanía po pular de corte constitucional. El Estado de Derecho, o el Estado para el Derecho Constitucional sí es una organización creada por la Constitución, diferente esencialmente de lo que es la soberanía popular, la cual reside en el pueblo y se insti tuye para su benefcio en palabras del artículo 39 constitucional. Y el Estado, en cuanto tal, es concebido por el mismo Derecho como una persona moral de carácter público, a la que se le encomienda el ejerci cio del poder pero para benefcio del pueblo. Los fnes del Estado tienen que ver con este último mandato de la soberanía, el benefcio del pueblo. De manera que el Derecho en manos del Estado se instituye como un medio, o un conjunto de medios a tra vés de los cuales se alcanza dicho benefcio para el pueblo. Más aún, el Derecho, en cuanto idea de orden, en cuanto puede ser considerado un bien en sí mismo, puede ser y es ya la realización de un fn concreto del Estado. Cuando, por ejemplo, el Estado inculca la inviolabilidad de la Constitución, o el principio de la legalidad, es porque considera que esa norma fundamental, o que dicho principio es ya un bien en sí mismo, digno de todo aprecio, sin duda, digno del más alto aprecio en un Esta do de Derecho. Existen otros muchos fnes concretos a alcanzar por parte del Esta do, ayudándose del Derecho. La Constitución mexicana vigente, por cierto, fuera del artículo 39, ya no menciona cuáles otros sean o deban ser los fnes del Estado. En cambio, otras Constituciones modernas, como la española de 1978, ya se ocupan, no sólo de esclarecer algunos extremos de doctrina sobre este particular, sino también de precisar los fnes que se le encomiendan al Estado. Por ejemplo, hablando de doctrina, se afrma en su artículo primero lo siguiente: A rt. 1.1.— E spaña se con stituye en un E stado social y d em o crático de D erecho, que prop u gn a co m o valores su periores de su ord en am ien to ju r í d ico la lib ertad, la justicia, la igu ald ad y el plu ralism o p o lític o .5

Como se aprecia, se habla de los valores superiores del ordenamien to jurídico. Valores que están por encima de las reglas del Derecho. Estas se inspiran en aquéllos; éstas tienden a realizar esos valores, con-*3 3 Véase en

G

ARRIDO

F

ALLA

Madrid, 1985, p. 23.

,

Fernando y otros. Comentarios a la Constitución, Civitas,

SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO - J. Barragán Barragán

11

siderados como ideales a alcanzar. Por eso, Garrido Falla comentando este artículo afrma: Frente a la cu riosa a frm a ció n de que donde hay Estado, hay ord en am ien to ju ríd ico y, p o r ende, hay derecho que conduce inevitablem ente a la inutilidad de las aspiraciones constitucionalistas, hay que a frm a r la ob via idea de que el E stado puede no estar som etido a derecho; y esto es lo que d esgra cia d a m ente ha oc u rrid o durante la m ayor p arte de la historia de la hu m anidad .4 Así es que el E stado es E stado de D erech o cu an do rea liza la idea de d erech o lim ita n d o ju ríd ica m en te su activid ad y el p od er de que dispone para d esa rrollarla . H asta el punto de que incluso para la te o ría pura del d erech o en qué E stado y D erech o se identifcan, el E stado de D erech o debe aceptarse com o una exp resión con un va lor c u a lifc a d o .5

Quizá por ello, se indica que España es un Estado social y democrá tico de Derecho. En México no tenemos esta clase de enunciados. Pero tolviendo al tema de los fnes del Estado, la misma Constitución espa ñola los va enunciando y precisando en otros muchos pasajes, como los siguientes: en su preámbulo, se dice que: L a nación española, desean do estab lecer la ju sticia, la lib erta d y la segu ri dad y p ro m o ver el bien de cuantos la integra, en uso de su soberanía, p ro clam a su volun tad de: G a ra n tiza r la con viven cia d em o crática d en tro de la C onstitución y de las leyes c o n fo rm e a un ord en ec o n ó m ic o y social justo. C on so lid a r un E stado d e D erech o que asegu re el im p erio de la ley com o expresión de la voluntad popular. P ro teger a todos los españoles y pueblos de E spaña en el ejercicio d e los D erechos H um anos; sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. P ro m o ver el p ro greso de la cultura y de la econ o m ía para asegu rar a todos una d ign a calid ad de vid a . ..^Establecer una socied ad d em ocrática avan zada; y cola b o ra r en el fo rta lecim ien to de unas relaciones pacífcas y de e fc a z coo p era ción entre todos los pueblos de la tierra .”6 El E stado velará especialm en te p o r la sa lvagu ard ia de los derechos e c o nóm icos y sociales de los trabajadores españoles en el extran jero y orien ta rá su p olítica hacia su retorn o .7 Se reco n oce el d erech o a la p ro tecció n de la salud. C om pete a los p od e res públicos o rg a n iza r y tu telar la salud pública a través de m ed id as p re ventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. L a ley estab lecerá los derechos y deberes de todos al resp ecto .8

4 Idem, p. 25.

'

Ibidem. Véase GARRIDO FA L L A , Fernando, Comentarios a la Constitución, ya citados, p. 17.

Idem, p. 781. 1 Idem, p. 788.

12

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN L os pod eres públicos fom en tarán la educación sanitaria, la educación física y el d ep o rte .9 A sim ism o facilitarán la adecu ada u tilización del o c io .10 1. Los pod eres públicos p rom overán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho . 2. Los pod eres públicos p rom overán la ciencia y la in vestigación cien tí fca y técn ica en b en efcio del interés gen era l."11 L os p od eres públicos p rom overán las con dicion es para la p articipación lib re y e fca z de la juventud en el d esa rrollo p olítico, social, ec o n ó m ic o y cu ltu ral.12 L os pod eres públicos rea liza rá n una p olítica de p revisión , tratam iento, reh ab ilitación e in tegración de los dism in u idos físicos, sensoriales y p síqu i cos, a los que prestarán la atención esp ecia liza d a que requ ieran y los a m p arará n esp ecialm en te p ara el d isfru te de los derechos que este T ítu lo otorga a todos los ciu d ad an os .13 L os pod eres públicos gara n tiza rán , m ed ian te pensiones adecuadas y p e riód icam en te actu alizadas, la su fcien cia econ ó m ica a los ciudadanos du rante la tercera edad . A sim ism o, y con indep en d en cia de las ob ligacion es fam ilia res, p rom overán su bienestar m ed ian te un sistem a de servicios s o ciales que aten derán sus p roblem as esp ecífcos de salud, vivien d a, cu ltu ra y o c io .14

1.3. DERECHO Para completar el desarrollo de esta primera unidad, nos resta ha blar del Derecho. ¿Qué cosa es el Derecho? El alumno al llegar al Derecho Constitucional ya puede contestar muy bien esta pregunta con alguna de las defniciones que ya le han dado en otras materias, desde las defniciones que nos mandan guardar en la memoria, como las del Ulpiano, repetidas en lengua latina, hasta las defniciones más^sencillas de algún autor moderno que compara las normas jurídicas con las normas de los juegos de mesa, por ejemplo. El Derecho, en esencia, es un medio, o un conjunto de medios, crea dos por el hombre, que siempre ha podido usar el ser humano en su desarrollo como ser individual, como ser inteligente y sociable. El Dere cho es una creación de la inteligencia, no importa que hoy, al igual que ayer y que siempre, sea una creación imperfecta, o no se vea mucho lo de la creación inteligente. Pero, en esencia, es un medio que, en efecto, puede dársele buenos y malos usos. 9 Idem. p. 792.

10 Ibidem. 11

Véase GA R R ID O FA L L A , Fernando, Comentarios a la Constitución, ya citados, p. 801.

12

Idem, p. 384.

15 Idem, p. 837. 14 Idem,

p. 843.

13

SOCIEDAD. ESTADO Y DERECHO - J. Barragán Barragán

El Derecho, visto con perspectiva histórica, es una formidable es tructura constituida por diversos sistemas de conductas y diversos mo dos de obrar del hombre que vive en sociedad y de la sociedad que vive organizadamente. El Derecho es un orden, o pretende serlo y un siste ma coactivo, que permite hacer cosas, por un lado, pero por otro, tam bién prohíbe hacer cosas. El Derecho es un conjunto de reglas. La regla, por su parte, puede ser una expresión de la voluntad, que permite o prohíbe hacer una cosa; y, por otro lado, puede ser una expresión del conocimiento. Las asignaturas de la Carrera de Derecho pueden estudiarse pensando en conocer cuál es el mandato (o el acto de voluntad) contenido en cada una de las reglas del Derecho. Pero también pueden estudiarse pensan do en conocer la racionalidad, o la inteligencia de los enunciados en que se formulan dichas reglas, enunciados que las ciencias del Derecho, ordenan y sistematizan. El Derecho Constitucional es una de esas asignaturas de la Carrera de Derecho. Tiene por objeto el estudio de la Constitución. La Constitu ción es la norma jurídica por excelencia, la cual expresa la voluntad coactiva del soberano, del pueblo soberano. En esta norma se exteriori

za la

organización y el funcionamiento del Estado, así como los princi pios y los valores de la convivencia social; las libertades y los derechos del individuo y de grupos sociales protegidos. La norma constitucional nos indica cuáles son los órganos del Esta do, así como cuáles sean los procedimientos de producción y ejecución de las normas jurídicas. La norma constitucional, en todo caso, expresa también y sobre todo el Derecho a que están subordinados y sometidos dichos órganos tanto en la producción cuanto en los procedimientos de ejecución de las normas jurídicas. Se puede afrmar, parafraseando la doctrina positivista de Kelsen que Derecho y Estado Constituyen una sola forma de vida, una sola realidad cultural al identifcarse en un úni co sistema lógico-normativo, manteniendo sus diferencias. Nosotros insistimos en que el Derecho es un medio, o un conjunto de medios puestos al servicio del Estado para la obtención del bienestar y el progreso que se haya propuesto alcanzar el pueblo soberano. Esto es el Derecho, considerado desde la fuente originaria que lo produce: el pueblo. Es decir, el Derecho no es otra cosa que lo expresado por el ar tículo 39 de nuestra Constitución al hablar de la soberanía. La soberanía radica originaria y esencialmente en el pueblo y con siste, en esencia, en la capacidad que tiene ese mismo pueblo para auto-

gobernarse: es decir para darse un gobierno, para determinar su organización y funcionamiento; para darse sus leyes fundamentales; precisando que, en todo caso, el poder se instituye para benefcio del mismo pueblo. Esto es lo que dice el artículo 39 constitucional.

14

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1.4. RESUMEN Esta unidad puede ser considerada como una especie de introduc ción ai estudio del Derecho Constitucional, de manera que al recordar lo que es la sociedad, lo que es el Estado y lo que es el Derecho, en general, solamente se busca defnir el marco de referencia de nuestra asignatura. La sociedad es defnida en función de su propia organización, como un pueblo capaz de auto-gobernarse. Es decir, como un pueblo asenta do establemente en un determinado territorio, capaz de determinar la forma de organización política que más le convenga; capaz de instituir órganos y procedimientos de creación y ejecución de normas jurídicas; capaz de organizarse en Estado libre e independiente, a quien se le en comiende la realización de los diversos fnes que le sean inherentes o propios. El Derecho Constitucional se ocupa del estudio de la Constitución, en cuanto manifestación de la voluntad soberana del pueblo. Dicha Cons titución, entre otros elementos, o entre otras materias, regula la forma en que se crean los diversos órganos del Estado y los diferentes procedi mientos de producción y ejecución de las normas jurídicas. Como sabemos, existen varias ciencias sociales que, entre sus obje tos de estudio, tienen los importantes temas de la sociedad y del Estado. Varias ramas del Derecho inclusive examinan el tema del Estado. Así pues, es conveniente que el lector, como siempre, trate de sumar cono cimientos, tomando muy en cuenta esos diversos apuntes proporciona dos por las ciencias de referencia, a fn de entender mejor y comple mentar la idea ya expresada del Derecho Constitucional sobre los temas expuestos en esta unidad.

Unidad 2 Concepto y ubicación del Derecho Constitucional R

AÚL

C

ONTRERAS

B

USTAMANTE

*

2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE DERECHO OBJETIVO Como señala el Diccionario Jurídico Mexicano, para la inmensa ma yoría de los juristas, “el derecho constituye un conjunto — orden, siste ma— de normas o disposiciones de cierto tipo, al cual denominan dere cho objetivo para distinguirlo de otros usos o sentidos de la palabra derecho". El predicado objetivo se utiliza para diferenciar — u oponer el orden jurídico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o recla mos jurídicamente justifcados)’’.1* El término derecho objetivo, se utiliza como sinónimo de orden jurí dico e igualmertfe se asocia o identifca con la idea de derecho positivo, es decir, como norma. Rafael de Pina, lo defne como "el conjunto de Las normas que forman el sistema jurídico positivo de una nación’.2 Derecho subjetivo, consecuentemente, es el derecho considerado como facultad de uno o varios individuos. Facultad resultante de la norma.

Doctor en Derecho,

U N A M .

Catedrático titular de Derecho Constitucional por opo sición

abierta de la Facultad de Derecho de la Posgrado de la misma Institución.

U N A M

y Catedrático en la División de Estu dios de

1 Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 6a. ed., Po--rúa y NAM,

México, 1993, pp. 1020 y 1021.

2D

E

PINA, Rafael. Diccionario de Derecho. 22a. ed.. Porrúa, México, 1996, p. 238. 15

U

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

16

El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que facul ta; mientras el derecho subjetivo es la facultad o permisión jurídica mente fundamentada. Siguiendo este orden de ideas, se ha dicho que el Derecho Constitu cional es un derecho objetivo, toda vez que de él se desprenden todas las demás ramas de la Ciencia Jurídica. Si bien es cierto que existen ramas jurídicas mucho más antiguas que el propio Derecho Constitucional, dentro del Estado contemporá neo — resultado de la adopción del Constitucionalismo como flosofía jurídicopolítica comúnmente aceptado por la casi totalidad de los paí ses, jerárquicamente la Constitución es la Ley Suprema; y, por lo tanto, ninguna norma puede contradecir ni ir más allá de lo que dispone la misma norma constitucional. La Constitución es la norma que precede, es decir, es derecho objeti vo y por lo tanto, las demás ramas del Derecho son facultadas para de sarrollarse, su tratamiento en la norma constitucional constituye una función normativa derivada, es decir, son derecho subjetivo, lo que cons tituye la primacía o supremacía del Derecho Constitucional respecto de las demás ramas de la Ciencia Jurídica. 2.2. CARACTERES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Antes de entrar al análisis del concepto del Derecho Constitucional y sus diversas interpretaciones hechas por distintos autores, nos referi remos primero a sus caracteres entendiéndose por este enunciado, a los rasgos distintivos de nuestra materia de estudio. El nacimiento del Derecho Constitucional, como disciplina jurídica autónoma, data de fnes del siglo

X VIII y

principios del

XIX.

Según el profesor

argentino Pablo A. Ramella, “las primeras cátedras se impar tieron en Ferrara, Italia, enseñadas por Giuseppe Campagnoni di Luzo. Después, hicieron ló-mismo en Pavía, Boloña

y

en París;

y

es precisa mente en

territorio francés donde la materia cambia de nombre de De recho Público, por el de Derecho Constitucional”.3 El surgimiento de las primeras Constituciones y su propagación ha cia diversos países, estuvo inducido por una corriente flosófco-política, que se conoce como “Constitucionalismo", que dio origen a los llama dos Estados de

Derecho, cuya característica sobresaliente es la sumisión del gobierno a las normas jurídicas, es decir, la institucionalización de 3 RAM ELLA, Pablo A. Derecho Constitucional.

Buenos Ai res, 1986, p. 1.

3a. ed.. Ediciones Depalma,

.ONCEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

17

la fgura de la Constitución, como "la expresión del límite hasta donde r.a llegado la conquista revolucionaria, porque en ella han quedado con■agrados los triunfos de las fuerzas de la libertad sobre las del despotis mo".4 Signifca someter al poder del Estado dentro del ámbito del Derecho. El autor ecuatoriano Rodrigo Boija afrma, que las ideas generado ras del Constitucionalismo, esquemáticamente, se pueden resumir en cinco. Nos permitimos citarlas, puesto que pueden servir además, para entender el objeto y fn del Derecho Constitucional. 1. La transformación del Estado, fundado en la pura arbitrariedad, en un Estado de Derecho; desapareciendo la antinomia entre so berano y súbdito. 2. Consagración del principio de la soberanía popular, o sea, con versión en favor del pueblo, del concepto de la soberanía que du rante muchos años fue patrimonio exclusivo del rey. 3. Sometimiento del pueblo, pero no a un poder de pura domina ción, sino a normas de Derecho, convertidas por el mismo pueblo en imperativos éticos que permitan la sana convivencia social. 4. Imposición de un sistema de libertades al poder del Estado, que garantice la libre acción de los individuos y salvaguardarles una suma de derechos personales, frente al Estado. 5. Promoción de un régimen de seguridad jurídica. Este destacado concepto implica, que los individuos adquieran certidumbre y confanza en la aplicación recta y efectiva del derecho en todos los casos.5 Para el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, Antonio Colomer Viadel, "el Constitucionalismo no es una teoría política que describe el poder ni el comportamiento político. Es una doctrina que -eñala como debe ser el derecho positivo y como debe aplicarse e inter pretarse para alcanzar el estado de Derecho”.6 Según este autor hispano, el Derecho Constitucional tiene una triple dimensión; la primera, una perspectiva jurídica basada en la evolución histórica-constitucional de las instituciones jurídicas y el desarrollo ideológico y axiológico de los sentimientos y emociones que llegan a de cantarse en la idea de la Constitución; la segunda, una dogmática jurí dica que mediante la técnica interpreta, describe y analiza el derecho

4 BORJA, Rodrigo. Derecho Político y Constitucional. Ia. reimp.. Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 308. 5

Idem, p. 310.

6 C O L O M E R V IA D E L , Antonio. Estudios constitucionales. Instituto Jurídicas, UNAM, México, 1994, p. 17.

de

Investigaciones

18

TEORIA DE LA CONSTITUCION

establecido mediante la Constitución; y la última, una perspectiva que indague sobre los caminos de superación de crisis jurídicas y acarree elementos para la evolución jurídica “mejorativa", mediante la cual “pueda llegar a ser cierta la añeja afrmación de los clásicos de que: el hombre es la medida de las cosas”.7 La Constitución, como objeto principal de estudio del Derecho Constitucional, es el producto de la creación de la sociedad, que sinteti za la historia de un pueblo, que toma lo que le fortalece como nación y prohíbe los elementos fácticos que le han herido — para tratar de evitar su reproducción— ; que procura interpretar su sociología y psicología social para formalizar sus costumbres, tradiciones, formas de ser y mo dos de querer ser; traduciendo todo ello en una Ley Fundamental que garantice imperativamente su contenido. La jerarquía suprema de la Constitución solo puede entenderse como derivación de un principio flosófco fundamental: el de la Sobera nía Popular. Efraín de Polo Bernal, considera que la concepción subli mizada de la norma constitucional, "nos lleva a la despersonalización de la soberanía y a la afrmación de la Constitución como suprema’’.8 Según Feliciano Calzada Padrón, el concepto ideal del Derecho Constitucional, debe establecerse mediante una serie de condiciones. En primer término, se entiende que las normas constitucionales deben ser una premisa de justicia, y que indispensablemente implica la instau ración de un orden, para consecuentemente encarnar el valor de la seguridad. Agrega Calzada, que el Dereoho Constitucional tiene como fnalidad específca “la limitación de determinados poderes del Estado y de sus auxiliares, mediante actos que entrañan efectos bilaterales; de modo que las normas constitucionales refuercen una forma de vida plasmada en un orden institucional”.9 El Derecho Constitucional, como rama importante de la Ciencia Ju rídica, nos dice Ignacio Burgoa, está integrado “como un conjunto de normas cuyos atributos esenciales concurrentes son la bilateralidad, la imperatividad y la coercitividad. Estos atributos distinguen a la norma jurídica de las demás normas de conducta humana”.10 7 Idem, pp. 20 y 21. 8 POLO B

ERNAL

, Efraín. Manual de Derecho Constitucional. I a. ed.. Porrúa, México,

1985, p. 3. 9 CALZADA PA DRÓN , Feliciano. Derecho Constitucional, I a. ed., Haría, México, 1990, p. 145. 10 B

P- 19.

URGOA

, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano. 6a. ed., Porrúa, México, 985,

CONCEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

19

Es decir, las normas constitucionales al regular la conducta externa del hombre, crean efectos vinculatorios

frente a quienes se despliega,

entrañando a la "bilateralidad”. Igualmente, son “imperativas” o “autárquicas” — como las califca Burgoa— , porque se sobreponen a la volun tad de los sujetos cuya conducta encauzan de manera obligatoria, y por lo tanto, deben de considerarse también “heterónomas”, al ser impues tas por una voluntad superior, que es la del Estado. Consecuentemente, la coercitividad deviene de la capacidad que las normas jurídico-constitucionales tienen, para hacerse obedecer contra y sobre cualquier actitud que se oponga o las contravenga. Esta capaci dad coercitiva, aunada a los sistemas de auto-control constitucional, las nace por tanto, también gozar de la característica de la “inviolabilidad". El autor español Ignacio de Otto, complementa a nuestro parecer, la concepción que diferencia a las normas constitucionales del resto de las normas jurídicas ordinarias. Supremacía y positividad, son en su opi nión, dos rasgos distintivos de las normas constitucionales. La supremacía de las normas constitucionales, se constituye a partir de la jerarquía entre las disposiciones jurídicas, es decir, se identifcan por la relación que guardan con las demás, por la superioridad respecto a la legislación, de toda creación normativa y de todos los actos de apli cación de la misma. “Todo lo que esté incluido en la Constitución o se incluya en el futuro, tiene esa cualidad”.11 Por lo que toca a la positividad, la entiende como una sustitución radical a los criterios e ideas que en la antigüedad daban preponderan cia al Derecho: ya no es la moral ni la historia lo que prefgura normati. amente el contenido del ordenamiento jurídico, sino que basta con que esté establecido en el interior del ordenamiento constitucional. La posi tividad signifca consecuentemente que lo constitucionalmente vigente no tiene límite alguno, ni temporal, ni social ni material. La etapa de integración internacional y la globalización que vive el mundo de nuestra época, está poniendo a prueba al Derecho Constitu. ional. Algunos autores predicen catastrófcamente la desaparición del Estado Nacional —y por ende la organización jurídica constitucional— motivo por el cual, tratamos de buscar alguna opinión califcada al respecto. El catedrático emérito de la Universidad de Friburgo, Alemania, Conrado Hesse — quien asimismo fue Magistrado del Tribunal Constitu

cional de ése país— sostiene que una vez creada la Unión Europea, no le cabe duda de que “el Derecho Constitucional no llegará completa 11 DE

O

TTO

,

Ignacio. Derecho Constitucional. Sistemas de Fuentes. 2a. reimp., Ariel,

Barcelona, 1991, p. 15.

20

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

mente a disolverse hasta el extremo de ser reducible a mero episodio de la historia constitucional”.12 Con independencia de la transformación que en el futuro llegue a tener la Unión Europea, su existencia presu pondrá siempre la de los Estados miembros y, con ello, la de sus res pectivas Constituciones. De esta manera, durante la progresiva integración del modelo euro peo — sin duda, el más avanzado— asistimos a una creciente concor dancia del Derecho Constitucional Nacional y Derecho Comunitario, como una concertación del Derecho Constitucional propio de los Esta dos-miembros, en las cuales comienzan a apuntar signos de un “Dere cho Constitucional Común Europeo”. Después de hacer estas actuales apreciaciones sobre el futuro de nuestra materia de estudio, Hesse penetra al fondo del tema y nos dice que el Derecho Constitucional goza de una singularidad que lo diferen cia de otras ramas jurídicas, no sólo en función de sus tareas y objeto; estas peculiaridades esenciales, son básicamente cuatro: a) Por su rango o primacía. El Derecho Constitucional no puede ser derogado ni reformado por leyes ordinarias; ninguna disposición del or denamiento jurídico ni acto estatal puede contradecirlo; y todos los po deres públicos — incluido el Legislativo— están vinculados por la Constitución. b) La clase de sus reglas, de carácter abierto y vinculante. La Consti tución no es un sistema cerrado y ovni-comprensivo, es un ordenamien to abierto, que permite tomar en consideración cambios técnicos, eco nómicos y sociales, adaptarse a la evolución histórica a través de la reforma, con lo cual se asegura con ello un requisito fundamental de su propia existencia y efcacia. c) Su validez, como garantía inmanente. El Derecho Constitucional se diferencia de otras ramas jurídicas en que, no existe instancia que pueda imponer su observancia: el Derecho Constitucional tiene que ga rantizarse por sí mismo, lo cual supone la existencia previa de una con fguración que esté en condiciones de asegurar en lo posible tal garantía inmanente. d) Su capacidad para imponerse a la realidad social, su efectividad. Las normas constitucionales deben ser capaces de confgurar y formar las circunstancias de la realidad histórica, pues cuanto más asuman las fuerzas y tendencias de cada época, mejor se podrán desplegar sus efectos. Para ello, es menester que tanto dirigentes políticos como go-

12 B

REN DA

,M

AIHOFER

,V

OGEL

,H

ESSE

,H

IE DE

. Manual de Derecho Constitucional. Insti

tuto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Ma drid, 1996, p. 14.

CONCEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

bemados

acepten

como moralmente

21

imperativo el contenido

de

la

Constitución.13 La mayoría de los autores constitucionalistas omiten tratar uno de los aspectos básicos del Derecho Constitucional; y que precisamente, le dan su categoría científca, que son sus fuentes. El Derecho Constitucio nal es una rama joven dentro de la Ciencia Jurídica, que tiene un carác ter flexible, que lo interacciona con la Ciencia Política, la Teoría del Estado, la Sociología, entre otras, pero se debe establecer que como •odo derecho, debe de analizarse de acuerdo a la metodología jurídica. Rodrigo Borja, sostiene que son dos, substancialmente, las fuentes cel Derecho Constitucional: la ley — la de categoría superior o constitu. ional, así como las leyes ordinarias dictadas con referencia a la propia Constitución— y; la costumbre.14 Jorge Carpizo,15 resume de manera más integral — a nuestro pare cer — a las fuentes del Derecho Constitucional que son: a) La Constitución; b) La costumbre;16 c) La jurisprudencia; d) Las leyes que reglamentan preceptos constitucionales; y, e) El derecho constitucional comparado. (Que actualmente es estu diado en Europa a veces hasta como un sustituto de la materia del De recho Constitucional). En esta época de la globalización, habrá indefectiblemente que agregar como otra fuente imprescindible, a los Tratados Internacionales -Liscritos por un país y debidamente ratifcados conforme a su marco constitucional. Y ya que a metodología jurídica nos referimos, resulta congruente regresar a la consulta obligada del maestro Burgoa,17 quien establece mes distintos métodos de investigación del Derecho Constitucional: 1. E l lógico-jurídico de interpretación.— Para desentrañar los princi pios y precisar el sentido, alcance y operatividad de las normas constitucionales. 13 Idem, pp. 6-9. 14 BORJA, Rodrigo, op. cit., pp. 313 y 314.

13C A R P I Z O , Jorge. Estudios Constitucionales. 2a. ed., La Gran Enciclopedia Mexicana, -SAM, México, 1983, p. 288.

16 El maestro Daniel Moreno agrega a la costumbre, el concepto “las tradiciones”, ar gumentando que éstas tienen una mayor influencia en los países de Constitución flexible; xsimismo incluye a la Doctrina. M

O RENO

D

ÍA Z

2a. ed., Pax-Mex, México, 1973, pp. 20 y 21. 17 BU RGOA, Ignacio, op. cit., p. 28.

, Daniel. Derecho Constitucional Mexicano.

22

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

2. E l histórico.— Para comparar las normas con las que las prece dieron y evaluar la evolución constitucional. 3. E l crítico valorativo.— Que considere los aspectos social, político y económico del ser, modo de ser y querer ser del pueblo o na ción de que se trate; y los juzgue a la luz de las teorías flosófcas, políticas, sociales y económicas. 2.3. EL CONCEPTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2.3.1.

C

ARL

S

CHMITT

Para el maestro alemán Carl Schmitt, el Derecho Constitucional se entiende como una consecuencia de la existencia de la Constitución misma. Según su particular punto de vista, el surgimiento de la Consti tución germana de Weimar en 1919 — dentro de la corriente de influen cia del Estado liberal-burgués— creó la necesidad de erigir una Teoría o Ciencia de la Constitución, como resultado de una tendencia inevita ble del mundo occidental. Es decir, podemos inferir que para este nota ble tratadista, el Derecho Constitucional es aquél que se encarga, conse cuentemente, del estudio de la Constitución. En 1927, en su "Teoría de la Constitución”

,JSeste autor dice que

cualquier hombre, entidad u objeto, se encuentra de alguna manera en una "constitución”, pero para la materia de nuestro estudio, esa palabra se debe limitar a la “Constitución" de un Estado, es decir, a la unidad política de un pueblo. 2.3.2.

K

ARL

L

OEWENSTEIN

Este autor, también de origen alemán, publicó a fnes de los años cincuenta, otra obra intitulada en español “Teoría de la Constitución",189 que aportó un enfoque novedoso al análisis de la materia constitucional. Aunque su método de estudio se aleja del ámbito riguroso de lo jurídi-conormativo y se acerca más al de la Ciencia Política, la posición de este investigador del constitucionalismo, resulta imprescindible para poder conceptualizar y comprender en su justa medida, la importancia que la sociedad contemporánea ha dado a la Constitución. Como premisa fundamental de su teoría, destaca que es el fenóme no del Poder la clave para comprender a la sociedad estatal. El poder político debe ser conocido, observado, explicado y valorado en cuanto a

18 SCHMITT, Cari. Teoría de la Constitución. I a. reimp., Alianza Editorial, Madrid,

1992, p. 3.

19 L O E W E N ST E IN , Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1982, pp.

23 y ss.

23

NCEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

'□s manifestaciones y resultados, con lo cual establece una Cratología o Ciencia del Poder. El Estado Constitucional y por ende, el Constitucionalismo, se resu den en el hecho de un acuerdo de la comunidad sobre una serie de re

jas

fjas,

que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del po-3-. r político por parte de los gobernantes. Ese mecanismo organiza a las reías en un documento formal: la Constitución. Es decir, Loewenstein defne al Derecho Constitucional como el mejor instrumento para con-trolar el uso del Poder Político. Generalizando dentro de la Teoría Constitucional, Loewenstein con-idera como elementos fundamentales e irreductibles de toda auténtica . mstitución: • La diferenciación de las tareas estatales y su distribución entre di versos órganos del Estado o detentadores del poder, para evitar la concentración del poder y generar la autocracia. • El establecimiento de mecanismos de coordinación entre los di versos detentadores del poder. Frenos y contrapesos, como dispo sitivos para la limitación del poder político. • La conformación de procedimientos para la resolución de conflic tos y bloqueos entre los diferentes detentadores del poder autóno mos, para que no lo hagan por sus propios medios y sometan el proceso del poder a una dirección autocràtica. • El método racional de reforma constitucional, para la adaptación pacífca del orden normativo a las cambiantes condiciones socia les y políticas para evitar la ilegalidad, el uso de la fuerza o en caso extremo, la revolución. • Por último, la Ley Fundamental debe de contener un reconoci miento expreso de ciertas esferas de autodeterminación indivi dual, o sea, derechos individuales y libertades fundamentales, así como los recursos

legales

que

garanticen

su

protección

frente

a

los

detentadores del poder.20 2.3.3. M

ANUEL

G

ARCÍA

P

ELAYO

Este autor español, hace un profundo análisis respecto al concepto del Derecho Constitucional y al elemento individualizado que le da su objeto de estudio, que es la Constitución, partiendo básicamente de una crítica al

aspecto racional-normativo clásico. Esto es, si bien acepta que el Derecho Constitucional es la "ordenación de las competencias supre 20 L

O E W E N STE IN

, Karl. op. cit., pp. 153 y 154.

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

24

mas de un Estado”, dice que esta ciencia no se agota en ellas. El Dere cho Constitucional vigente “no es la pura norma, sino la síntesis de la tensión entre la norma y la realidad como la que se enfrenta".21 Según este autor hispano — quien en la parte fnal de su vida presi dió el Tribunal Constitucional de su país, al fn del franquismo y la reinstauración del constitucionalismo— el estudio del Derecho Consti tucional se desarrolla mediante las disciplinas siguientes: 1. Derecho Constitucional Particular.— Cuyo objeto es interpretar, sistematizar y en ocasiones, criticar a las normas jurídico-constitucionales vigentes de un Estado determinado. Se trata pues, de una de las disciplinas que integran la jurisprudencia de un orden jurídico positivo dado. 2. Derecho Constitucional Comparado.— Su misión es destacar sin gularidades y contrastes del estudio teórico entre las normas jurídico-constitucionales de varios Estados. 3. Derecho Constitucional General.— Es una especie de Teoría Gene ral del derecho constitucional democrático-liberal. A diferencia del Comparado, aquí no se busca destacar singularidades o con trastes, sino solamente notas generales y comunes durante un tiempo dado o bien, de un sistema determinado. El origen y formación del Derecho Constitucional, como ciencia au tónoma y sistemáticamente ordenada, tiene lugar — en opinión de este autor— hasta entrado el siglo

XIX,

con la cristalización del Estado Cons

titucional, concretamente motivada por la transformación fundamental de la estructura jurídico-político tradicional de las sociedades antiguas, que dieron pie a la confguración del Estado contemporáneo; y, para ello, a su juicio, contribuyeron los siguientes factores: 1. La proliferación de Constituciones escritas; 2. La necesidad de establecer conceptos explicativos y reglas de interpretación; 3. Consecuentemente, la exigencia de crear una teoría que unifcara la pluralidad normativa, mediante criterios axiológicos. 2.3.4. IGNACIO B

URGOA

El autor del Prefacio de la segunda edición de este libro y querido maestro nuestro, Don Ignacio Burgoa, sostenía que el Derecho Consti

tucional es una importante rama de la Ciencia Jurídica — o sea, de la disciplina cultural— que estudia al Derecho como conjunto de normas 21 G

ARCÍA

rial, M adrid,

PELAYO , Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Ia. ed., Alianza Edito

1991, pp. 19 y 20.

ACEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

25

3c conducta, cuyos atributos esenciales concurrentes son: la bilateralidad, la imperatividad y la coercitividad. El maestro Burgoa opina, que aunque parezca tautológico, debe de irse que el Derecho Constitucional, es aquel que se encarga del estudio 3c la Constitución.22 Pero no de la Constitución in abstracto, como un ente ideal,

carente

de

juridicidad;

ni

como

un

conjunto

de

principios

áeontológico, sin consagración positivo-normativa; sino del análisis de jia Constitución específca, particular de un Estado determinado. En su objeto de investigación, radica la diferencia entre el "Derecho Constitucional” y la "Teoría Constitucional", pues en tanto que ésta últi ma trata de formular y explicar determinados principios, que pueden tener o no acogida en alguna Constitución en concreto, aquél, según di jimos, analiza la existencia de un cierto orden jurídico constitucional. El estudio de una Constitución, debe comprender a todas sus dispo niones,

agrupándolas

sistematizadamente

en

diversas

instituciones

o

materias. Por ende, la comprensión didáctica del Derecho Constitucio nal debe abarcar todas esas instituciones o materias que en la Constitu. ion se encuentran normadas o previstas — de modo fundamental o bá-~o— , ponderándolas únicamente como contenido de las disposiciones . -nstitucionales respectivas. Según Burgoa, la metodología que debe emplearse en el estudio del Derecho Constitucional, o sea, en el análisis de una Constitución deter minada, consiste en el examen de los conceptos y principios generales y abstractos que ésta utiliza — como tópicos de la Teoría del Estado y de la Teoría Constitucional— para después ponderarlos desde el punto áe vista de su consagración normativa en cierta Ley Fundamental. 2.3.5. FELIPE TENA RAM ÍREZ

En sus estudios, el maestro mexicano hace un detallado recorrido nistórico para describir el origen y evolución del Derecho Constitucio nal. En el ámbito internacional, destaca que fue en Italia — antes que en ningún otro país— donde se fundaron las primeras cátedras de la mate ria. En México, Tena Ramírez concede a Ignacio L. Vallaría y a Emilio Rabasa, la más alta investidura en cuanto a sus aportaciones al consti tucionalismo nacional.

Resulta muy interesante su posición metodológica para tratar de distinguir al Derecho Constitucional de la Teoría del Estado, refriendo que ésta última se ocupa del análisis doctrinal de la materia estatal en 22 B

U RGOA

, Ignacio, op. cit., Introducción, pp. 26 y 27.

TEORIA DE LA CONSTITUCION

26

lo general, pero que excluye en su método lo referente al estudio indivi dual del Estado. "Pues bien, dice Tena, la doctrina individual y específca de deter minado régimen de Estado, es el Derecho Constitucional”.23 Tena, sostiene que el Derecho Constitucional no puede ser nunca formalismo puro, sino el común aliento jurídico de cada pueblo, la ex presión más alta de su dignidad cívica, el complejo más íntimo de su historia. No puede concebirse sino en cuanto aspiración concreta de cada pueblo a ejercitar su soberanía, conforme a principios que tienen un mínimo de generalidad, como son la democracia, la representación, la división de poderes, los derechos fundamentales de la persona. El Derecho Constitucional es la técnica de la libertad. “Es el derecho del Estado, cuando el Estado es de Derecho”.24 Coincidiendo con otras tendencias europeas, nos dice que no es po sible recluirse en el formulismo de los textos, sin emplear el análisis so ciológico e histórico, para descubrir el signifcado real de la Constitu ción por debajo de su estructura formal. 2.3.6.

D

ANIEL

M

ORENO

Díaz

El maestro Moreno Díaz, sustenta que en primer término, hay un acuerdo general en ubicar al Derecho Constitucional como rama del Derecho Público, y que su fnalidad es la constitución política y social del Estado. Respecto a la institución estatal afrma que se trata de "una organización que pretende asegurar la convivencia de un conglomerado humano y su supervivencia como una comunidad”.25 Señala que si coincidimos en ubicar al Derecho Constitucional den tro del sistema de la normatividad, se trata de un conjunto de normas que tienen por objeto la organización del Estado y el funcionamiento de sus poderes y agrega: “Derecho Constitucional es una disciplina que es tudia la estructura del Estado y fundamentalmente, su Constitución, aunque ésta, que es la Ley Fundamental, no contenga de un modo for zoso todos los preceptos básicos, sino que hay un vasto complejo de normas, que aunque tienen como base la Constitución, no forman parte de ella”.26

23 T

E NA

RA M ÍR E Z , Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. 18a. ed.. Porrúa, México, 1983,

p. 79. 24 Idem, p. 80.

25 El maestro Moreno Díaz precisa más adelante que el Derecho Público se refere a la cosa

pública, es decir, se relaciona con las reglas relativas a la organización del Estado,

con su funcionamiento y con los senados públicos; y que en contraposición, el Derecho Privado atiende el interés de los particulares. M O RENO D ÍA Z , Daniel, op. cit., p. 1. 26 Idem,

p. 2.

ONCEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

27

Al igual que el español García Pelayo,27 subdivide nuestra materia para su estudio en: Derecho Constitucional Particular, Comparado y Ge neral; solo que en cuanto a lo que se refere al Derecho Particular, dife re un tanto, pues Manuel García establece que, para su apreciación, el objeto de esta disciplina es interpretar, sistematizar y criticar a las nor mas constitucionales vigentes de un Estado determinado, para integrar una especie de jurisprudencia de un orden jurídico positivo dado. El mexicano, en cambio, limita el objeto de su estudio, únicamente al aná lisis y sistematización de las fórmulas jurídico-políticas básicas de un Estado particular, es decir, el análisis y estudio de los sistemas constitu.ionales de cada país por separado. Destaca igualmente, como metodología

de

estudio

del

Derecho

Constitucional — coincidiendo en ello con las posiciones teóricas eu ropeas — a los métodos histórico, jurídico, así como también, al socio lógico. 2.3.7. PABLO B

ISCARETTI

DI RUFIA

Este jurista italiano, en su obra “Introducción al Derecho Constitu cional Comparado”, hace una diferenciación novedosa sobre el concepto del Derecho Constitucional. Establece que existe un “Derecho Constitucional General” que cons tituye un capítulo específco de la Teoría General del Derecho, destina do a comprender en sus esquemas dogmáticos una serie muy amplia de instituciones de los más diversos ordenamientos positivos. Asimismo, distingue a las "Ciencias del Derecho Constitucional Particular", estima das como relativas a un único ordenamiento estatal. Esto es, Biscaretti da el rango de "Ciencia” al estudio individual y ex profeso de cada Constitución de cualquier Estado en particular. Por último, aclara el concepto de la “Ciencia del Derecho Comparado” como “una de las cien cias jurídicas, cuyo objeto es el estudio profundo de los ordenamientos constitucionales de los Estados’’.28 Es decir, considera a este género comparativo poseedor de un estricto método de investigación, y por lo Lanto, una ciencia jurídica autónoma o sea, una especie de “Ciencia que estudia a las Ciencias Constitucionales Particulares”. El método comparativo, resulta aceptable para cumplir cuatro fna lidades: Ia. para alcanzar los lincamientos dogmáticos de la Teoría Ge neral del Derecho de manera completa y satisfactoria; 2. para lograr uia mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del

-

GAR C ÍA -PELAYO , M anuel, op. cit., pp. 20, ss.

-* B

ISCARETTI

DI R

U FFIA

, Pablo. Introducción al derecho constitucional comparado.

ta. ed., Fondo de Cultura Económica, México, p. 79.

28

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

ordenamiento nacional; 3. para proporcionar un buen conocimiento de leyes e instituciones de países similares por sus estructuras, que induzca a imitarlas, pero sólo después de haber realizado las reformas necesa rias impuestas por las diversas situaciones particulares del Estado que las adopte; y por último, 4. tratar de alcanzar la ambiciosa meta de la “unificación legislativa”, como está ocurriendo contemporáneamente en la Unión Europea. Para lograr estas fnalidades, es preciso allegarse del conocimiento de factores políticos, históricos, económicos y sociológicos, es decir, la Ciencia Constitucional, sea particular o general, debe usar aportaciones de las “ciencias no jurídicas”. Entre estas disciplinas, menciona princi palmente a la Ciencia Política para identifcar cómo se ejercita el poder en la realidad de una sociedad humana en particular; a la historia de las doctrinas políticas, para conocer las concepciones y programas de acción de algunos de los ordenamientos constitucionales; y por últi mo, incluye también a las sociologías del derecho o de la política, así como a la flosofía del derecho, a la historia constitucional, a la historia política, así como aquellas de carácter específco sobre las instituciones políticas y los partidos políticos, incluyendo la historia administrativa.29 2.3.8.

S

EGUNDO

V.L

IN A R E S

Q

U IN T A N A

Para quien fuera el Director del Instituto de Derecho Constitucional y Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Ai res, en su obra “Teoría e Historia de la Constitución", el Derecho Consti tucional tiene como fnalidad el establecer la garantía de la libertad y la dignidad del individuo, mediante la sumisión o acomodación del Esta do, íntegramente considerado, al Derecho.30 El constitucionalismo de nuestra época, o sea de la era atómica — como la llama el maestro argentino— sólo puede ser un constitucio nalismo social, que encare al hombre, no como un individuo aislado, sino en cuanto y en función de miembro de la comunidad. En otros términos, el constitucionalismo ha de ser social, en el sen tido de que han de equilibrarse armónicamente los intereses sociales e individuales, pero en modo alguno para desembocar en el allanamiento de

los valores supremos del Derecho Constitucional: la libertad y la dig nidad del individuo. 29 Idem, 88 y 89. 30 L

IN AR E S

Q

U IN TA N A

, Segundo V. Teoría e Historia Constitucional. Tomo II, Alfa, Bue

nos Aires, 1958, pp. 320-327.

29

JNCRPTO Y UBICACIÓN R. Contreras Bustamante

Para Linares Quintana, el Derecho Constitucional debe servir de fórmula que equilibre el interés social o estatal, con el interés del individuo. El Derecho Constitucional, y por ende la Constitución, deben esta blecer las bases que regulen los riesgos entre un régimen absoluto de derechos individuales sin limitación alguna y un sistema también extre mo de derechos sociales que restrinjan la libertad hasta hacerla desapa recer. Ni el interés individual se debe oponer al de la colectividad; ni la democracia social y económica se pueden contraponer y excluir a la de mocracia política. El absolutismo individual, desemboca en anarquía y :aos; y la omnipresencia y omnipotencia del Estado, crea un clima pro picio al totalitarismo.31 2.3.9. MARIO

D E LA

CUEVA

El insigne jurista mexicano — quien fuera director de la facultad de Derecho de la UNAM— hizo una serie de precisiones invaluables respec to a los orígenes del término Derecho Constitucional, para efecto de ubicar debidamente a nuestra materia, dentro del ámbito de la Ciencia Jurídica. En primer término, establecía que la acepción Derecho Constitucio nal procede de Ja corriente interpretativa francesa que quiere decir “De--echo de la Constitución o Derecho Contenido en la Constitución". Los autores españoles hablan de “Derecho Político" como un concepto sinó nimo y a su vez, los constitucionalistas alemanes, emplean la expresión: "Derecho del Estado". De la Cueva considera que ambos términos son demasiado amplios, pues signifcan el derecho de cualquier organiza ción políticoestatal, o si se quiere, se referen al derecho de una forma cualquiera de Estado. Una defnición tan laxa benefciaría igualmente a 'os estados absolutistas o totalitarios. En cambio, el concepto Derecho Constitucional, como ciencia que estudia la Constitución, ubica de mejor manera nuestro campo de estu dio y análisis. La Constitución, según este autor, tiene dos acepciones: es sinónimo de realidad, y quiere decir, la manera concreta de ser de una unidad estatal; pero además, se defne como norma jurídica funda mental y comprende los principios básicos de la estructura del Estado y las relaciones de éste con los particulares, o sea, estas interpretaciones

constituyen la base de lo que se conoce con el nombre de Estado de Derecho. 31

L

IN AR E S

Q

U IN TA N A

, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional.

Tomo I, Alfa, Buenos Aires, 1953, p. 343.

30

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

De la Cueva establece que únicamente el derecho sirve como funda mento del Estado de Derecho contemporáneo, cuya esencia radica en la subordinación del poder al orden jurídico y por lo tanto, en el Derecho Constitucional descansan una serie de ideas y principios constitutivos, en lo que podría denominarse como Constitucionalismo. En consecuen cia, el término Derecho Constitucional pretende signifcar el ordena miento normativo del Estado que realiza la idea del Estado de Derecho. Al analizar la relación entre Derecho Público y Derecho Constitu cional, De la Cueva sostiene que si bien el Derecho Constitucional con tiene los principios fundamentales del Derecho Público, por otra parte, goza de una auténtica autonomía, toda vez que las normas que crean, estructuran y facultan al Estado y sus órganos así como las que fjan los derechos fundamentales del hombre — por citar algunos ejemplos— son exclusivas del ámbito constitucional y nunca pueden confundirse con las esferas administrativas, penales o procesales, ni con ninguna otra especialidad. Es decir, el Derecho Constitucional proporciona las bases genera les y establece los límites de las demás ramas particulares del Derecho Público.32 2.3.10. ANDRÉ HAURIOU Este francés, hijo del también prominente jurista y politólogo Mau-rice Hauriou, sostiene que el objeto del Derecho Constitucional se pue de defnir como "el encuadramiento jurídico de los fenómenos políti cos’’.33 Su misión es “la de organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífca del poder y de la libertad”.34 Los fenómenos políticos, advierte, son relaciones interhumanas en el marco de la sociedad organizada, y pueden abordarse a partir de tres planos diferentes: el reconocimiento total del hombre por el hombre mismo, en primer término; la determinación de lo que es bueno para la sociedad; y, por último, el de las relaciones entre dirigentes o gobernan tes y gobernados. Siguiendo la tendencia actual europea, se acerca más en su análisis hacia la Ciencia Política, pero profundiza en tratar de desentrañar la relación de las normas de derecho con los factores políticos y sus conse cuencias. Nos dice que los fenómenos políticos son los que se referen a la conducción de los hombres que viven en sociedad, pero aclara que

32 DE LA CUEVA, Mario. Teoría de la Constitución. Porrúa, México, 1982, pp. 1-33. 33 H

AU R IO U

, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. 2a. ed„ Ariel, B ar

celona, 1980, p. 21. 34 Idem., p. 41.

CONCEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

31

para las investigaciones del Derecho Constitucional, el tipo de sociedad que prioritariamente nos interesa, es el Estado. Para incitar a los integrantes de una sociedad a actuar de alguna manera determinada, existen fundamentalmente dos medios de acción política: la persuasión, que es la influencia sobre la voluntad humana —mediante la palabra o por escrito— para transmitir ideas o necesida des y generar una conducta deseada. El otro medio, es el de la coerción, que es una potestad del Estado, quien tiene el monopolio del uso legal de la fuerza, para constreñir a la conducta humana al cumplimiento de un mandato. El encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos, no es de nin guna manera una tarea fácil, puesto que este autor galo considera que existen tres razones fundamentales: la violencia, que es inherente en las relaciones políticas; segundo, porque aparte de ello, la vida política se caracteriza por una espontaneidad y un poder de evolución considera-oles; y fnalmente, porque “los preceptos del Derecho Constitucional se dirigen a actores políticos particularmente poderosos, que no siempre jbedecen las reglas establecidas”.35 Sin embargo, dado que la variedad □e opiniones no debe detener la acción, el Estado debe aspirar a buscar consensos mayoritarios y no la unanimidad. André Hauriou, diferencia en benefcio de nuestro objeto de estudio, al Derecho Constitucional de la Ciencia Política. Nos dice: “la Ciencia Política tiene, pues, por objeto el estudio de los hechos, de los fenóme nos políticos en sí mismos, y por sí mismos, mientras que, al Derecho Constitucional le corresponde, como hemos visto, el encuadramiento ju rídico de estos fenómenos. En resumen, la Ciencia Política es una cien cia descriptiva, mientras que el Derecho Constitucional es una ciencia ■ormativa" ,36

2 .3 .11 . M

AURICE

D

UVERGER

El maestro, politòlogo y jurista francés, dice que la superfcie de la : ierra está dividida en naciones y cada una de ellas cuenta con institu.íones gubernamentales que constituyen un Estado. Las instituciones políticas así defnidas, se estudian con un enfoque particular que se analizaba anteriormente en las Facultades de Leyes europeas, bajo el tí-mlo de “Derecho Constitucional", pero según su parecer, actualmente esa asignatura recibe el nombre de “Derecho Constitucional e Institucio nes Políticas”.37 Ello signifca, que ya no se debe limitar el análisis a las

35 Ibidem, p. 27. 36 Ibidem, p. 38. 3' D

UVERGER

,

Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. 2a. Reimpre

sión para México, Ariel, Barcelona, 1992, p. 23.

32

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

instituciones establecidas en la Constitución y los textos que las com pletan, sino que se debe también estudiar el funcionamiento concre to e incluir en ese estudio las instituciones de hecho no previstas en los textos, ya que en muchas ocasiones lo rebasan e incluso dominan ampliamente. Duverger, dice que Derecho Constitucional, “es la parte del Derecho que regula las instituciones políticas del Estado”. Incursionando de pla no en la Ciencia Política y en un enfoque sociológico, menciona que la noción de derecho es inseparable de la noción de cultura y se debe en tender que precisamente la cultura es para ellos un conjunto de mode los de comportamiento o “roles", de un grupo social. Esto es, son las ac titudes y acciones que desempeñan los miembros de un grupo social en cada situación dada. Las normas jurídicas, y con mayor razón las constitucionales, se distinguen por varios conceptos de las demás. En primer término por la “obligación” que reposa no sólo en coacciones sociales externas o san ciones, sino en la adhesión interna a la norma, porque los individuos la consideran valiosa. Dentro de un sistema de valores, jurídicamente esa consideración se debe fundamentar en la equidad y la justicia. En se gundo lugar, el derecho se debe defnir por la naturaleza especial de las sanciones que se aplicarán en caso de violación a la misma, debiendo el Estado además disponer de los medios para hacer respetar su decisión (tribunales, jueces, policía, etc.) Por último, el Derecho se defne por una tercera característica: el modo de elaboración de las normas y por el hecho de que siempre son dictadas por la autoridad pública. El Derecho Constitucional aparece como la base fundamental del Derecho. La Constitución o Ley Suprema, es un texto jurídico superior a todos los demás, que se derivan de él y gracias a él, poseen validez. El Derecho Constitucional — agrega el francés— supone que los gobernan tes son hombres ordinarios, sometidos a la ley como todos los ciudada nos (esto solamente sucede en los Estados democráticos), o sea, el con cepto Constitución, va más o menos ligado al de "pacto” o "contrato social". Diferencia dos clases de Constituciones: la Constitución-Ley, que son aquellas que imponen obligaciones y limitaciones, tanto a goberna dos como a los gobernantes; y las Constituciones-Programa, que def nen un proyecto ideal o simulado y no contienen obligaciones jurídicas en sentido estricto.

Finalmente, nos dice el maestro francés, "no hay que olvidar que el concepto de Derecho Constitucional no corresponde exactamente al de Constitución. Existe un Derecho Constitucional aunque no haya Consti-

S'CEPTO Y UBICACIÓN - R. Contreras Bustamante

33

■'>ción: el Derecho Constitucional es, en este caso, el que se aplica a las instituciones políticas. Cuando existe Constitución, el Derecho Constitu cional suele desbordarla ampliamente”.38 Después de analizar ampliamente los diversos enfoques de estos . e nnotados juristas, trataremos de elaborar algunas conclusiones al respecto. En primer término, debemos comprender que todas las sociedades rumanas son diversas, como resultado lógico de que se integran por in dividuos, que la naturaleza, de manera caprichosa, ha creado diferen-: adámente. El hombre tiene que compaginar dos tendencias naturales: su individualismo, que casi siempre exacerba su egoísmo,39 que lo em puja a ser independiente, original, a creerse superior a los demás, señ arse libre, etc., y por el otro, la necesidad de conformarse en ser un ente social — zoon politicón, como diría Aristóteles— , como obligación irrenunciable para poder subsistir, reproducirse, evolucionar, etc., pero que lo somete a reglas de comportamiento social, jurídico, ético, moral religioso, aún más allá de su propia voluntad. Consecuentemente, todas las sociedades humanas son diferentes, influyen en ello las costumbres, la historia, el clima, la raza, etc. Obvio es que, cuando las sociedades evolucionaron y se perfeccionaron para conformarse

en

los

Estados

contemporáneos,

las

diversidades

no

□esaparecieron. Resulta por todo ello, de la mayor importancia, poder generalizar en el estudio de la concepción social, que el hombre y la sociedad mis ma han creado a lo largo de toda su historia: el Derecho. El Derecho ha constituido, desde su creación, el mejor instrumento acional para resolver pacífcamente las controversias entre los hom- □res. Después, la sociedad perfeccionó su organización política, al po der establecer un pacto, un contrato social, que regule las relaciones .ture los detentadores y los destinatarios del Poder —parafraseando a Loewenstein— a través del instrumento jurídico más evolucionado: la Constitución. Es la Constitución quien crea las bases para la paz y la estabilidad social: para hacer posible la existencia de la justicia; para el control y la jefensa de los particulares frente al uso abusivo del poder. Mario de i Cueva dice que el constitucionalismo es una tendencia a subordinar el 38

Idem, p .

29.

39 J o rg e S a y e g H e iú r e c u e r d a q u e T o m á s H o b b e s — e l a u to r d e l

Leviatán, e n e l s i r

io XVII— c o n s id e ra b a al h o m b re c o m o un s e r a n tisocia l p o r n atu raleza; d escon fad o; egoísta; d o m in a d o p o r sus instintos; e n e m ig o d el h o m b re m ism o: E G

H

E L É

, J orge .

1987, p. 31.

“el hombre como lobo del hombre”.

Instituciones de Derecho Constitucional Mexicano,

S

AY

I a. ed., P orrú a, M éx ic o ,

34

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Poder al Derecho;40 para la división de las funciones públicas y el auto control gubernamental; así como para garantizar la soberanía popular en los asuntos domésticos, como también la de la nación, frente a los demás Estados. El reto para tratar de defnir al Derecho Constitucional, rama joven de la Ciencia Jurídica, consecuencia natural de la consolidación de la convicción de adherirse al Constitucionalismo y constituirse como Esta dos modernos, regidos por una Constitución, de parte de la casi totali dad de los países contemporáneos, es afrontado por los tratadistas des de diversos puntos de vista. Loewenstein, Biscaretti, Hauriou y Duverger — como ha quedado señalado—- acercan al Derecho Constitucional hacia la Ciencia Política; lo relacionan íntimamente con conceptos meta-jurídicos como el poder, los fenómenos y las instituciones políticas, para crear la impresión de que la Constitución es más un fenómeno producto de la política, la his toria y la sociología, que del Derecho. Sin embargo, si aceptáramos separar a las normas constitucionales de sus categorías jurídicas, de sus valores flosófcos fundamentales, como son las aspiraciones de justicia, equidad, legalidad, así como de lograr el equilibrio entre el orden y la libertad; por ejemplo, y si ade más, desproveyéramos a las mismas normas fundamentales de la im-peratividad, bilateralidad, coercitividad, positividad y supremacía, seguramente el resultado sería la desintegración de la sociedad, la desa parición del Estado, la anarquía, el caos. El Derecho es la mejor garantía social para la convivencia, por ende, el Derecho Constitucional es un concepto indisoluble de la idea del Estado. Defnir a la Ciencia Jurídica que estudia a todos éstos fenómenos, nos lleva necesariamente a coincidir con la aparentemente más sencilla manera de delinearlo, con la cual concuerdan Burgoa, Schmitt, De la Cueva, García Pelayo, Tena Ramírez y la mayoría de los autores consul tados: Derecho Constitucional, es aquel que se encarga del estudio de la Constitución, el que define la concreta manera de ser de una nación, me diante un enfoque particular y específico; el que se concentra en el análi sis jurídico sistematizado de la Constitución de un Estado determinado.

■40

D

E LA

C

UEVA

, M a rio ,

op. cit., p .

5.

Unidad 3 Concepto de Constitución R

AÚL

C

ONTRERAS

B

USTAMANTE

*

3.1. CONCEPTO MATERIAL Y FORMAL DE CONSTITUCIÓN El jurista francés, André Hauriou, sostiene que en un sentido muy amplio, el concepto “Constitución" puede entenderse como el conjunto □c reglas más importantes que rigen la organización y el funcionamien-

i del Estado.1En* el mismo orden de ideas, debemos concluir que nos estamos refriendo al hecho de que es inconveniente aceptar la existen-:ia del Estado, si éste no posee forzosamente una Constitución. En términos generales, podemos afrmar que todos los países tie nen, en sentido material, una constitución, una manera de estar consti-uídos, pero únicamente aquellos que cuentan con una Constitución es.nta, la detentan también desde el punto de vista formal. “Todo país nene una constitución en sentido material, pero únicamente los países con Constitución escrita la tiene desde el punto de vista formal”.2 El término “Constitución" en sentido material, se aplica a la organi zación político-estatal propiamente dicha, es decir, en un sentido en el que se debe vislumbrar el objeto o la materia de las reglas constitucio nales, y no su forma. D o cto r e n D erech o, U N A M . P ro fe s o r de C a rrera T itu la r d e D e re c h o C on stitu cion al O p osición A b ie rta d e la F acu ltad d e D e rec h o d e la UNAM y C a te d rá tic o en la D ivisión je E studios de P o s g ra d o d e la m ism a In stitu ción . U R I O U , A n d ré, op. cit., p. 352.

1H

A

2 CARPIZO,

Jorge,

op. cit.,

p. 290.

35

36

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En sentido formal, la palabra “Constitución", se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Esta do, como organización política regulada en un documento de promul gación solemne,

mediante

un

procedimiento

especial

y

superior,

siendo

considerada también como Ley Fundamental o norma de normas. 3.2. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 3.2.1. FE R D IN A N D LASSALLE

EL flólogo, flósofo y abogado egresado de las Universidades de Breslau y Berlín, contemporáneo de Carlos Marx, pronunció en 1862 dos conferencias magistrales. La segunda de ellas, dictada ante el Club de Ciudadanos de Berlín, el 16 de abril, la intituló: ¿Qué es una Consti tución?, la cual ha sido reeditada a lo largo de los tiempos, debido a su importancia. Lassalle defnió a la Constitución de un país, como la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. Para este alemán, la ver dadera Constitución no es el documento escrito, ni un pacto jurado en tre el pueblo y un rey, como tampoco es simplemente la Ley Fundamen tal proclamada en un país. Aunque acepta que la Constitución debe tener fuerza de ley, por lo tanto, “debe ser también una ley",3 pero no una simple ley, sino la Ley Fundamental del país. Pero advierte que existe algo, una fuerza activa y determinante que influye sobre esa y todas las demás leyes de una nación. Cada alteración que desequilibre a estos factores, necesariamente producirá cambios constitucionales, puesto que “cuando la Constitución escrita no corresponde a la constitución efectiva, se produce un cambio inevitable”4 y no es posible que se mantenga vigente. Contundentemente concluye que “los asuntos constitucionales son en primer lugar, no cuestiones de derecho, sino cuestiones de fuerza”.5 3.2.2. CARL SCHMITT

El maestro alemán sostiene que el término: “constitución” tiene una amplia diversidad de sentidos, pues “todo, cualquier hombre y cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier asociación, se encuentra

3

L A S S A L L E , F erd in a n d, ¿Qué H ispá n icas, M éx ic o , 1989, p . 32.

4

Idem, p.

5 Idem,

67.

p. 78.

es una Constitución?

2a. ed ., E d ic io n e s y D istrib u cion es

*«CEPTO DE CONSTITUCIÓN - R. Contreras Bustamante

37

je alguna manera en una "constitución", y todo lo imaginable puede te rcer una “constitución”.6 Luego entonces, hay que limitar el término a ‘ Constitución del Estado”, que signifca entonces: unidad política de un eblo, si se refere a un Estado particular o como la situación total de t :,mdad y ordenación políticas, cuando se trata de explicar una forma üpecial y concreta de la existencia estatal, en lo general. Schmitt, considera 4 conceptos de Constitución: el absoluto, el rela-el positivo y el ideal, que en síntesis consisten en: a) *E

E l Concepto Absoluto. Se refere a determinada comunidad como

todo unitario, como la concreta manera de ser resultante de cual

quier unidad política existente. Este concepto lo subdivide a su vez en cuatro distintas acepciones: a .l) Como unidad política y ordenación social de un cierto Estado. Es el punto de convergencia del orden social. Aquí la Constitución no es .

sistema de normas jurídicas, sino el ser de la comunidad, en concre-

•_» existencia política. El Estado no tiene una Constitución según la que x forma y funciona la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitu yan. Si se suprime esta Constitución, cesa el Estado; si se funda una Z : nstitución nueva, surge un nuevo Estado. a.2) Como Forma de Gobierno o una manera especial de ordenación eolítica y social. Aquí tampoco la Constitución es sistema de preceptos «nídicos, sino una forma o status, que afecta a toda la comunidad, a s:da la organización comunitaria y determina la manera de ser de la comunidad. El Estado es una República, es una Monarquía, Aristocra cia o Democracia. a.3) Como el principio del devenir dinámico de una unidad política o .rza y energía. La Constitución no es estática, sino dinámica, evoluti-\a. por ser vida, por ser el resultado de intereses contrapuestos, que iía a día, conforman la unidad política. La Constitución es una fuerza activa. a.4) Como regulación legal fundamental, como norma de normas. Aquí la Constitución no es una actuación del ser, ni tampoco del deve nir dinámico, sino algo normativo, un simple deber ser. Pero no se trata de leyes o normas particulares, sino de la ley de leyes. La Constitución como norma fundamental.7

6S

CHMITT

jr i d , E spaña,

Idem,

, C ari.

Teoría de la Constitución.

1992, p. 29. pp . 29-36.

I a.

R eim p resió n , A lia n za E d itoria l, M a-

38

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

b) E l concepto relativo. Aquí la atención se centra en la ley constitu cional concreta, sujeta a características externas y accesorias, llamadas formales.8 Constitución en sentido relativo, signifca pues, la ley constitucional en particular, atendiendo a un criterio formal, es decir, no interesa la importancia de las normas que contenga esa Carta Magna, sino que por el hecho de estar esas reglas en el Código Supremo, esos preceptos tie nen la categoría de constitucionales. Lo formal de una Constitución, no se circunscribe únicamente a lo escrito, puesto que ese hecho sólo le concede demostrabilidad y mayor estabilidad, sino que requiere proceder de un órgano competente y ser convenida. La Constitución sería un pacto escrito. Asimismo, una refor ma dificultada, que formalmente otorga al texto constitucional cierta garantía de duración y estabilidad. c) El concepto positivo. Schmitt, defne aquí a la Constitución como decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad política.9 La Constitución, en sentido positivo, surge mediante la decisión po lítica del poder constituyente. La Constitución es una determinación consciente que la unidad política — el Estado— precisamente a través del poder constituyente, adopta por sí misma y se da a sí misma. Son determinaciones, decisiones fundamentales, que afectan al mismo ser social: son los principios rectores del orden jurídico. d) E l concepto ideal de Constitución. La lucha entre los partidos po líticos genera una terminología particular, donde cada uno de ellos puede llegar al extremo de negar el nombre de Constitución, a toda aquella que no satisfaga sus intereses ideológicos. Son los diferentes idearios que sostienen los partidos políticos. Así, cada uno reconoce como verdadera Constitución aquella que corresponde a sus particula res principios. El maestro alemán concluye, que el concepto ideal actualmente do minante de Constitución en el mundo contemporáneo, es el que sostie ne el Estado liberal-burgués de Derecho: protección ciudadana contra el abuso del poder del Estado. 3.2.3.

HANS

KELSEN

Este autor alemán, sostiene que debido al carácter dinámico del De recho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido produci 8

Idem,

pp. 37-44.

9 Idem, pp . 45-57.

- JNCEPTO DE CONSTITUCIÓN - R. Contreras Bustamante

39

da en la forma determinada por otra norma de categoría superior, que confgura el fundamento inmediato de validez de la primera. Este pro ceso, representa espacialmente una relación de supra a subordinación. La Constitución, es la norma fundadora básica, hipotética en ese -entido, fundamento de validez suprema, que establece la unidad de esta relación de producción y coordinación entre las normas jurídicas de un Estado. Es el estrato superior jurídico positivo del orden normati vo estatal. Distingue entre dos conceptos a la Constitución. La Constitución en >enticLo material, designa a “la norma o normas positivas que regulan .a producción de las normas jurídicas generales. Esa Constitución pue de haber sido producida por vía de la costumbre, o por un acto a ello di rígido, de uno o varios individuos, es decir, mediante un acto legisla tivo”.10* La Constitución en sentido formal o escrita, es el documento deno minado “Constitución”, que no sólo contiene normas que regulen la lenslación, esto es, la producción de normas jurídicas generales, sino también normas que se referen a otros objetos políticos importantes, isí como disposiciones según las cuales, las normas contenidas en ese documento — la Constitución— no pueden ser derogadas o modifcadas :nmo simples leyes, sino bajo condiciones más difíciles, mediante un procedimiento especial. Por lo tanto, Kelsen sostiene que materialmente, la Constitución aebe contener: las normas que regulan la producción de normas jurídi cas ordinarias de un Estado, es decir, la legislación estatal; la determi nación de los órganos facultados para llevar a cabo dicho proceso —'sean leyes u ordenanzas”— la autorización a los tribunales que po drán juzgar las leyes; los órganos que habrán de aplicarlas; un catálogo ae derechos y libertades fundamentales; y, un sistema que la proteja, que c permita invalidar actos o leyes que la vulneren, así como para que sólo j_*eda ser modifcada o suprimida, bajo condiciones más difíciles. 3.2.4.

H

ERMANN

H

ÉLLER

Este profesor alemán concibe a la Constitución del Estado desde res puntos de vista: a) La Constitución como Realidad Social. Cuando la realidad social ae una comunidad adquiere ordenación y forma, de especial manera, aparece concretamente la existencia del Estado. Esa ordenación, que

K

ELSEN

, H ans .

Ibidem,

Teoría Pura del Derecho, 8a. ed ., P orrú a ,

pp. 233 y 234.

M é x ic o , 1995, p. 232.

40

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

procura mantener de manera análoga en el futuro a la cooperación de la sociedad, es lo que Héller llama “Constitución, en el sentido de la ciencia de la realidad”. La Constitución normada por el derecho conscientemente estableci do y asegurado, es la “Constitución Organizada". El Estado no puede ser concebido ni como sociedad ni como comunidad exclusivamente. Su ley decisiva de formación — Constitución— es ciertamente su organización; pero no solo por medio de ella crece considerablemente su valor de efectividad social, sino que sin ella no tiene, en general, existencia. Di cho de otra manera, sin Constitución no hay Estado. Enuncia dos elementos básicos para el derecho: la normalidad, que puede ser jurídica o extra jurídica, impuesta por la costumbre, la moral, la religión, la urbanidad, la moda, etc.; y por el otro lado, la normativi-dad. Con bastante frecuencia, el uso social, la realidad no normada o normada extra-jurídicamente, se revela más fuerte que la norma estatal, pero la normalidad tiene que ser reforzada y completada por la norma-tividad para crear una “Constitución Normada”. Con frecuencia, las normas constitucionales, se presentan como un querer y un deber ser, opuestos a la realidad y al ser social, como una disposición nueva con respecto al orden social ya existente. Precisa mente en el hecho de que la constitución política de una comunidad, se vea influida de manera consciente y según un plan, por una creación autoritaria de normas — en este intento de una normalización general para el territorio, por medio de una legislación central— radica la esen cia del Estado moderno. Las relaciones reales que crean las normas de la Constitución, no pueden impedir que en épocas de crisis, el poder prácticamente del más fuerte se imponga para realizar la necesaria unidad del Estado.12 b) Constitución Jurídica Destacada u Objetivada. Héller hace una crítica a dos de los principales exponentes del constitucionalismo: a Hans Kelsen, porque considera al Estado y a la Constitución como un deber ser exclusivamente; así como también a Cari Schmitt, quien se gún Héller pretende eliminar de la Constitución toda normatividad. La Constitución del Estado jurídicamente normada — nos dice el maestro alemán— es también expresiones de las relaciones de poder, tanto físicas como psíquicas. Las normas constitucionales, tienen la fun ción de procurar

vigencia

a

una

normalidad

a

la

que

se

reconoce

valor

positivamente, o sea, a la conducta que enmarca la Constitución, no obstante el cambio de tiempos y de personas. La dogmática jurídica del 12 M é x ic o ,

HÉLLER,

H e rm a n n ,

Teoría del Estado,

1981. pp. 267 -278 .

7a. re im p .. F o n d o d e C u ltu ra E co n ó m ica ,

NCEPTO

DE CONSTITUCIÓN - R. Contreras Bustamante

41

Derecho Constitucional, existe para servir a una continuidad histórica y siemática de la organización de una sociedad. La orden y la sentencia en el Estado de Derecho, deben basarse en a ordenanza de la ley; y esta, a su vez, en la Constitución, debido a que a unidad y ordenación de la conexión de acción organizada del Estado “¡quiere un sistema de supra a subordinación, efcaces. Habrá Constitución jurídica objetivada, cuando ésta sea referida . .»nstantemente al sujeto humano y sea constantemente actualizada por os hombres.13 c) Constitución Escrita o Formal. Signifca la totalidad de los pre.eptos jurídicos fjados por escrito en el texto constitucional. Este texto debe armonizar con la Constitución material y debe ordenar fundamen-•2 intente los órganos y funciones del Estado. Las lagunas constituciona les deber cubrirse con la tradición, la conveniencia política, la situación de poder y la conciencia jurídica.14 3.2.5.

A

NDRÉ

H

AURIOU

Como lo señalamos al inicio del presente Capítulo, este autor fran-:es. refere como sinónimo de Constitución al conjunto de reglas más - cortantes de un Estado, que rigen su organización y funcionamiento. Pero conviene detenernos un poco en una aseveración importante que realiza; "Todo Estado, por el hecho de existir, posee forzosamente una C unstitución”.15 Esto signifca que existe un binomio inseparable entre ::s conceptos de Estado-Constitución,

que

quiere

decir

que

en

nuestra

=poca

contemporánea, sólo existirá una Constitución, cuando se refera i la Ley Fundamental que regule la vida de un Estado determinado; y al mismo tiempo, únicamente se podrá aceptar la existencia de un Estado, éste se rige por una Constitución. Siguiendo este mismo orden de ideas, Hauriou dice que “el estable-: imiento de una Constitución, expresa el deseo de organización racio nal del Estado”, puesto que “solamente cuando la Nación toma concien cia de sí misma, de su unidad y de su fuerza, exige la exposición explícita de los principios que regulan la organización y el funciona miento de los poderes políticos, al propio tiempo que los principios que consagran los derechos propios de los individuos, su puesto en la socie dad, sus relaciones con el estado, etc.".16

13

Ibidem,

14 H

ELLER,

pp. 278-289.

15 HAURIOU, A n d ré . 16

Idem,

op. cit., op. cit., p.

H erm an n ,

pp. 347 y 348.

pp . 289 -298. 352.

42

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Para este jurista, hay dos ciases de Constituciones: la Constitución Política, que regula precisamente la organización y funcionamiento de los poderes públicos; y la Constitución Social, que establece o recuerda las bases de vida en común dentro de la sociedad estatal, al tiempo que regula la naturaleza de las relaciones entre ciudadanos y el propio Esta do. “Cuando se piensa en la Constitución de un Estado, generalmente no se considera más que su Constitución Política. Pero, en muchos as pectos, la Constitución Social es más importante, porque interesa más a la vida de los ciudadanos”.17 3.2.6.

M

ANUEL

G

ARCÍA

P

ELAYO

Para el maestro español, el Estado se organiza mediante la Consti tución, para asegurar la convivencia pacífca y la vida histórica de un grupo humano mediante el logro del monopolio de la violencia, con lo cual, el Estado se manifesta como una unidad de poder. En virtud de que el Derecho Constitucional surge de una determina da idea de la Constitución, crea una tipología respecto a su concepto, sobre la base de la pluralidad de formulaciones que se le hacen. García Pelayo concibe a la Constitución desde varios aspectos: a) Concepto racional normativo. Imagina a la Constitución como la sistematización exhaustiva de las funciones fundamentales del Estado y de las competencias e interrelaciones de sus órganos. La Constitución es pues, un sistema de normas. La Constitución no es solamente expre sión de un orden, sino que ella misma es la creadora del orden. Reconociendo a Kelsen como la expresión más radical de este pen samiento, sostiene que "el concepto racional normativo supone una es pecie de deifcación de la Constitución”,18puesto que concibe que la so beranía está encarnada en la Constitución, porque si soberanía implica mandar sin excepción, poder crear leyes y poseer todas las facultades de mando, es claro que la Constitución es soberana. Dentro de este concepto, sugiere únicamente incluir a la Constitu ción expresada jurídicamente y en forma escrita, “pues sólo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre” y “sólo la precisión jurídica escrita ofrece seguridad frente a la arbitrariedad de la administración”.19 b) Concepto Histórico-Tradicional. Considera a la Constitución como una situación puramente histórica, de modo que sólo podemos explicar

17 í d e m , p . 349. 18 GARCÍA PELAYO, M an u el, 19 I d e m ,

p. 39.

op

.

cit

.,

pp. 36 y ss.

S'CEPTO DE CONSTITUCIÓN - R. Contreras Bustamante

. i

43

presente en función del pasado; y por consecuencia, del ser de ayer

debemos extraer el deber ser de hoy y del mañana. Este concepto es el -esultante del pensamiento conservador, que se antepone al liberal y el autor afrma que la Constitución de una nación no es producto de la ra zón, sino la consecuencia de una pausada transformación histórica en a que a menudo se encuentran elementos irracionales. Así pues, una Iinstitución es el resultado de actos parciales, de usos y costumbres. c) Concepto Sociológico. Entiende a la Constitución como una forma -e ser, y no de deber ser. Este método no considera, en contraposición al concepto histórico, que sea la Constitución resultado del pasado. La Constitución misma — según el enfoque sociológico— no es pura normatividad, sino inmanencia de situaciones, factores económicos y esmcturas sociales del presente, a las que debe adaptarse el deber ser. En lo que respecta al Derecho, la concepción racional gira en torno a la ■alidez; la historia sobre la legitimidad; y la sociológica lo hace sobre la igencia. Finalmente, García Pelayo opina que de los tres conceptos expresa o s, sólo el Racional-normativo ha tenido una importancia decisiva : _ a la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional, pero le se ñala como grave defciencia que abandona las consideraciones axiológi-y políticas, para ceñirse exclusivamente al aspecto normativo.20 Vis-so así, el Derecho Constitucional sólo se refere a una parte de la Zinstitución, y quizá a la menos importante, pues se elude hacer refle-wnes flosófcas, políticas, históricas, etc.; y para la comprensión de as normas, deben

extenderse

los

análisis

necesariamente

a

las

situacio

nes

socioeconómicas, políticas, entre otras, que conforman la realidad social. Esta fnalidad interpretativa no debe ser extraña del enfoque forma-ata, pues precisamente la norma es — por defnición— “un deber ser”, y a»: un “tener que ser”. García-Pelayo dice que la realidad no es creada r la ley; no es ni siquiera organizada por ella, sino a la inversa: la ley ■ expresión de la realidad, pero no única ni total, sino simplemente nno de los elementos de la realidad. Actualmente, en la vida cotidiana del Estado contemporáneo, la unción política y en cierto modo, la legislativa, la jurisprudencia, las ■ilaciones de las estructuras federales, los partidos políticos, la desvia-n de poderes

hacia el Poder Ejecutivo, etc., son acontecimientos que _ unsforman radicalmente una Constitución, y son ininteligibles a toda . >nsideración que se mueva en el puro y estricto ámbito legal. 20

Idem, pp .

55-78.

44

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

3.2.7. OTROS AUTORES

Otro autor español, Juan Ferrando Badía, considera que un enfoque estrictamente constitucionalista de lo "político”, resulta insufciente, pues la realidad política de la sociedad y sus interdependencias de otros supuestos y estructuras económico-sociales, desbordan el campo estric tamente jurídico, el prescrito por la Constitución.21 Si se aspira a tener un conocimiento real del régimen político de un determinado país —dice el autor hispano— , se tiene que considerar no sólo su aspecto constitucional o jurídico, sino también su funcionamien to, su aplicación: teoría y práctica de la realidad política de ese Estado. Ello no obedece al menosprecio del enfoque jurídico-constitucional, contenido en el “texto legal” de la Ley Fundamental, pero hay que com plementarlo con el estudio de las fuerzas políticas y demás influencias condicionantes de las instituciones políticas. "La Constitución puede enmascarar el régimen de que se trate tras una armadura de conceptos. El desfase entre lo que dice la Constitución y la realidad suele ser menor en los regímenes pluralistas y democráti cos que en los regímenes socialistas y autoritarios".22 La Constitución de cada Estado presenta modalidades muy diversas y su contenido varía notablemente, sin embargo, pese a las diferencias existentes, los pilares fundamentales sobre los cuales se edifca la es tructura de una Constitución, son uniformes. Por regla general — concluye el mismo autor— el objeto de una Constitución es por un lado, la consagración de los principios de floso fía política que servirán de guía para la acción de los órganos del poder público; y del otro, la organización del ejercicio del poder en el Estado, es decir, las reglas del juego de la vida institucional a que se deberá su jetar la comunidad estatal. Esto lleva a considerar que cada Constitución debe contener una parte "dogmática” y otra "orgánica", dentro de las cuales se contendrán tres tipos de normas: 1) las declaraciones de derechos; 2) las reglas re lativas a la organización del Estado; y 3) las reglas ajenas a esa organi zación.23

21 FERRANDO BADÍA,

Juan,

Estructura Interna de la Constitución. Su dinámica y Facto res,

2a. ed ., T ira n t lo B lanch , B a rcelo n a , E spaña, 1990, p. 13.

22 Idem,

pp . 17 y 18.

23 Ibidem,

p. 22. S eg ú n el au tor, las estru ctu ras p o lítica s se d ivid en en “estru ctu ras de

los g o b ern a n tes ” y en las

“estru ctu ras de los g o b ern a d o s " y am bas

se co m p le m e n ta n a tra vés de sus resp ectivos roles sociales . Las estructu ras p olítica s de los g o b ern a d o s se hallan ín tim a m en te unidas c o n e l fen ó m e n o d el c a m b io o d in á m ic a p olítica , y p recisa m en te p o r ello, es q u e c o n sid era fu n d a m en tal qu e una C on stitu ción d eterm in e fo rm a lm e n te el espa-

fJNCEPTO DE CONSTITUCIÓN - R Contreras Bustamante

45

Dando un enfoque más político y social que jurídico, Ferrando Ba-áia se adhiere a la posición de otros autores y defíne a la Constitución como “un sistema de normas jurídicas, escritas o no, que pretende regular .as aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo”.2* Para el ecuatoriano Rodrigo Borja, la Constitución es “el conjunto de normas jurídicas fundamentales que pretenden modelar la sociedad política y que regulan la organización, funcionamiento y atribuciones áel poder, así como los derechos y obligaciones de las personas”.254 Rodrigo Borja, dice que “actualmente no se concibe otra forma de organizar a las sociedades políticas que no sea mediante un documento solemne que regule la convivencia social, el mando político y los dere chos y deberes de las personas. Ese documento solemne es la Constitu ción, y al conjunto de sus principios y sus normas se llama Derecho .onstitucional”.26 Por su parte, el autor alemán, Conrado Hesse dice que: "la Consti-:ución contiene, por regla general, las normas jurídicas que caracteri zan los órganos supremos del Estado, establecen la forma de crearlos, sus relaciones recíprocas y sus áreas de influencia, además de la posi-_ion fundamental del individuo respecto al poder estatal”.27 Las funcio nes de una Constitución en la vida de la comunidad — agrega— funda mentalmente, son dos: la formación y mantenimiento de la unidad política, así como la creación y preservación del ordenamiento jurídico. La Constitución es el plan estructural básico, orientado por determina dos principios dotadores de sentido, para la forma jurídica de una comu nidad”.28 Efraín Polo

Bernal,

cita básicamente

los tres

conceptos

más

.-onocidos: E l concepto racional normativo, para el cual, la Constitución funda mentalmente debe contener: a) la garantía de los derechos individua les; b) la división de poderes, que sirve a la efectividad de aquellos; y,

L

i otros,

agregan a la soberanía. c ® ju ríd ic o y p o lític o en qu e se ten d rán q u e d e s a rro lla r las re la c io n e s p o lítica s en tre am oas estructuras.

Ibidem, p . 22. C on creta m en te, el a u to r c o in c id e c o n la d e fn ic ió n d e l ta m b ién espaJIMÉNEZ DE PRAGA, en su o b ra "R e g ím e n e s p o lític o s c o n tem p o rá n e o s ” , M a d rid , 1974,

24 íc l .

p. 109.

25 BORJA, 26 BORJA,

R o d rig o , R o d rig o ,

op. cit., p. 320. Enciclopedia de la Política,

F o n d o d e C u ltu ra E co n ó m ica , M éx ic o ,

997. p. 230. 27 B

REN DA

, MAIH O FER , V

28 Idem, pp . 5 y 6.

OGEL

,H

ESSE

,H

IE DE

, op. cit., p. 2.

46

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

E l concepto histórico tradicional, que defne a la Constitución, no simplemente como creación de un acto único y total, sino de actos par ciales, reflejos de situaciones concretas, que responden al carácter ra cional de cada pueblo. E l concepto sociológico, que describe a la Constitución como la ma nera de existir de un pueblo o de una nación. Para ésta última concep ción, del Derecho importa básicamente su vigencia; para el concepto histórico tradicional: la legitimidad; y, para el racional normativo; su validez.29 Para Jorge Sayeg Helú, desde el punto de vista material, la Cons titución simplemente es: "el conjunto de normas jurídicas fundamen tales, escritas o no escritas, que establecen la estructura esencial del Estado”.30 El maestro colombiano, Gaspar Caballero Sierra, sostiene que “las democracias modernas encuentran su fundamento en una norma supre ma, legítimamente instituida, que fundamenta el ejercicio del poder es tatal y actúa como marco de referencia y directriz del mismo”.31 Re cuerda que fue precisamente en 1786, cuando se creó la Carta Política Norteamericana, cuando se utilizó el término “Constitución", para des cribir al "acto solemne determinador de la estructura fundamental y del poder organizado en el ámbito de una sociedad estatal”. Caballero sugiere abandonar los antiguos conceptos relativos al tema y circunscribirse a entender a la Constitución como una auténtica norma de normas, toda vez que "no puede entenderse a la Constitución en el sentido de que su carácter normativo resulte ilusorio.” Además — añade el colombiano— , actualmente una Constitución no se debe res tringir a señalarle los límites y competencias de su accionar al poder público, sino que debe ir mucho más lejos y tiene el deber de crear un orden político, social y económico para la nación. Es decir, no se debe circunscribir únicamente en defnir lo que el Estado debe ser, sino que tiene que delinear el programa de lo que el Estado debe hacer.32 Para los autores españoles Rafael Ruiz Manteca, Javier Fernández López y Antonio-Rafael Hernández Olivencia, el concepto de Ley Fun damental no es necesariamente sinónimo de Constitución, toda vez que referen que en la antigüedad han existido diversas disposiciones jurídi cas con esa connotación. Solamente habrá Ley Fundamental Constitu-

29 POLO BERNAL, Efraín, op. cit., pp. 3-5. 30 SAYEG 31 C

H

ELÚ

ABALLERO

S

,

Jorge, op. cit., p. 24.

IERRA

, G asp ar y A

NZOLA

G I L , M a rcela , Teoría Constitucional, Tem is,

Santa F e de B o g o tá . C o lo m b ia , 1995, p. 3. 32 I d e m ,

p. 10.

47

•»NCEPTO DE CONSTITUCIÓN - R. Contreras Bustamante

.ional cuando se “establezca una estructura de poder político supremo que impida la concentración del mismo en una sola persona o grupo y que, al mismo tiempo, asegure a los ciudadanos que sus derechos se ha-ian garantizados. La Constitución es Ley Fundamental porque el Esta do se fundamenta ahora en la ley’’.33 Según estos profesores hispanos, la Constitución tiene tres funcio nes: la normativa, como Ley Suprema y originaria, constitutiva de la jerarquización de las demás normas ordinarias del Estado — por ello cali-:an a la Constitución como una superrey— ; la sociológica, puesto que ¿s un elemento conformador de la realidad social. La Constitución no es sólo norma, también es dinámica real que va traduciendo en formas urídicas, los cambios que se producen en la legitimación del poder, en :»s cambios estructurales de la sociedad y en virtud del resultado de las _ aciones institucionales del Estado. Por último, la función política que ' ronlleva la defnición de los principios en que se funda la unidad espi ritual y política de una comunidad. Pero a la vez sirve para defnir la andad del orden constituido, estableciendo las pautas de equilibrio enne poderes sociales”.34 Para el Doctor de Harvard, Lief H. Cárter,35 la Constitución es un • -truniento que ayuda a “constituir” la identidad política nacional. “Es .na fuente primaria de lo que es general e integrador del hombre, una -.lia de intereses comunes".

33 Ruiz M

AN TE C A

, Rafael, F

ERNÁN DEZ

L

ÓPEZ

, Javier y H

ERNÁN DEZ

OLIVENCIA , Anto-

.o-Rafael, Introducción al Derecho y Derecho Constitucional, Trotta, Madrid, España, -94, p. 151.

34 Ibidem, p. 151. 35 C A R T E R H., Lief, Derecho Constitucional Contemporáneo, La Suprema Corte y vue de la Política. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina 1995, p. 79.

el