Teoria Del Estado

Universidad de San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Estudios de Postgrado

PROBLEMAS FUNDAMENTALES SOBRE TEORÍA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Guatemala, noviembre de 2008

Con la finalización del semestre del año dos mil ocho, en el programa de Doctorado en Derecho impartido en la Universidad San Carlos de Guatemala por medio de la Dirección de Estudios de Postgrado, termina asimismo el Seminario dedicado a Problemas de Teoría del Estado y del Derecho Constitucional, en el que fueron objeto de investigación o estudio trece temas, asignados a igual número de cursantes, esta vez producto de elaboración individual, con el objeto de que cada quien de ellos lo abordara y expusiera, con los apoyos doctrinarios pertinentes, mostrando su profundidad de conocimientos y modos de expresión particulares. En los trece estudios que fueron objeto de atención académica del Seminario, vertidos en la Revista, sus lectores podrán refrescar materias de obligado conocimiento en los estudios de Derecho, pero también otros que resultan ser novedosos, no tanto por su doctrina, poca o inexistente, cuanto por abordar cuestiones que deben merecer reflexión no sólo de indagadores de la ciencia del Derecho sino también de todo sector ciudadano.

Id y enseñad a todos. Doctorandos en Derecho (2007-2008).

Universidad de San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Estudios de Postgrad o

PROBLEMAS FUNDAMENTALES SOBRE TEORÍA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Revista del Seminario de Doctorado en Derecho. Guatemala, noviembre de 2008.

En portada: Algunos de los ideólogos y actores del «Siglo de las Luces»: Locke, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Robespierre, Danton, Marat y Sieyès. Abajo, un fragmento de «La Libertad guiando al pueblo» de Ferdinand-Victor-Eugène Delacroix.

Universidad de San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Programa de Doctorado en Derecho Escuela de Estudios de Postgrado Seminario: Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y Derecho constitucional Noviembre de 2008.

JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICA Y SOCIALES DECANO:

Licenciado Bonerge Amílcar Mejía Orellana

VOCAL I:

Licenciado César Landelino Franco López

VOCAL II:

Licenciado Gustavo Bonilla

VOCAL III:

Licenciado Erick Rolando Huitz Enríquez

VOCAL IV:

Bachiller Marco Vinicio Villatoro López

VOCAL V:

Bachiller Gabriela María Santizo Mazariegos

SECRETARIO:

Licenciado Avidán Ortíz Orellana

CONSEJO ACADÉMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO DECANO:

Licenciado Bonerge Amílcar Mejía Orellana

DIRECTOR:

Doctor René Arturo Villegas Lara

VOCAL:

Maestro Ovidio David Parra Vela

VOCAL:

Doctor Jorge Monterroso Salvatierra

VOCAL:

Maestro Nery Roberto Muñoz

Universidad de San Carlos de Guatemala Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Programa de Doctorado en Derecho Escuela de Estudios de Postgrado Seminario: Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y Derecho constitucional Noviembre de 2008. CONSEJO EDITORIAL: Doctor: Doctor: Doctor:

René Arturo Villegas Lara Director de la Escuela de Estudios de Postgrados Jorge Efraín Monterroso Salvatierra Vocal del Consejo Académico Luis Felipe Sáenz Juárez Director del Seminario

DOCTORANDOS: (en orden de trabajo) Tema I:

William Gilberto Bobadilla López

Tema II:

Luis Fernando Godoy Gil

Tema III:

Aleida Rosario Ochoa López

Tema IV:

Sonia Judith Alvarado López

Tema V:

Carlos Enrique Culajay Chacach

Tema VI:

Pablo Enrique López Morales

Tema VII:

Martín Abaj Hernández

Tema VIII: Cynthia Mariela Salazar Muñoz Tema IX:

Alberto Pereira-Orozco

Tema X:

Saúl González Cabrera

Tema XI:

Luis Felipe Sáenz Mérida

Tema XII:

Félix Eduardo Barrios López

Tema XIII: Víctor Manuel Valverth Morales

Publicación del Seminario: Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y Derecho constitucional.

ÍNDICE GENERAL

Pág. PRESENTACIÓN ........................................................................ 001

TEMA I

Origen y evolución del Estado Hacia un Neofeudalismo de alta tecnología ..........................013 TEMA II

La personalidad del Estado ............................................ 041 TEMA III

La potestad del Estado ................................................... 063 TEMA IV

Los factores de poder y grupos de presión ................... 085 TEMA V

Noción de Poder constituyente ...................................... 107 TEMA VI

Qué significado debe dársele al preámbulo de la Constitución Política de Guatemala .............................. 133 TEMA VII

Propiedad privada y medio ambiente: límites constitucionales y legales .............................................. 157

Pág. TEMA VIII

Los derechos no enumerados ......................................... 179 TEMA IX

La jurisdicción universal: explicación de su concepto .. 207 TEMA X

Los estados de excepción y la protección de los derechos humanos.......................................................... 239 TEMA XI

La actuación de oficio de la Corte de Constitucionalidad ......................................................... 263 TEMA XII

Referendo revocatorio: visión crítica ............................ 289 TEMA XIII

Las comisiones de postulación para integrar magistraturas: visión crítica .......................................... 311

P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R Í A D E L E S T A D O Y DERECHO CONSTITUCIONAL

PRESENTACIÓN Dr. Luis Felipe Sáenz Juárez

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on la finalización del semestre del año dos mil ocho, en el programa de Doctorado en Derecho impartido en la Universidad San Carlos de Guatemala por medio de la Dirección de Estudios de Postgrado, termina asimismo el Seminario dedicado a Problemas de Teoría del Estado y del Derecho Constitucional, en el que fueron objeto de investigación o estudio trece temas, asignados a igual número de cursantes, esta vez producto de elaboración individual, con el objeto de que cada quien de ellos lo abordara y expusiera, con los apoyos doctrinarios pertinentes, mostrando su profundidad de conocimientos y modos de expresión particulares. La denominación de los temas y de las ideas básicas o centrales sobre las que se pidió su atención se muestran en las líneas que siguen. Origen y evolución del Estado Más que al vocablo Estado la referencia lo es a la forma de organización política cuya data arranca del final del siglo XV. De inmediato viene a la memoria el nombre de Nicolás Maquiavelo y su celebrado opúsculo acerca de lo Stato, El Príncipe, dedicado por él Al Magnífico Lorenzo de Médicis, en cuyo primer apartado le anticipa: ―Todos los Estados, todas las soberanías que han tenido o tienen imperio sobre los hombres han sido y son repúblicas o principados. Los principados son o hereditarios, en una dinastía que reina desde largo tiempo, o nuevos; éstos, o completamente nuevos, como lo fue Milán para Francisco Zforza, o Estados anexionados al hereditario del príncipe que los lo toma, como es el reino de Nápoles para el rey de España. Los Estados así adquiridos viven bajo un príncipe o gozan de libertad. Y se adquieren o con ajenas armas o con las propias, por valor o por ingenio.‖ De entonces para acá ¿cómo ha evolucionado esa organización y hacia dónde parece proyectarse? Una respuesta es la intentada por el MSc. William G. Bobadilla L., en el primero de los estudios que se presentan en la revista.

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La personalidad del Estado Las ideas de Estado y Soberanía, expresadas por Maquiavelo en el párrafo antes aludido, se integran en el tema referido a la personalidad del Estado, que tiene por objeto señalar al depositario de la última. Ignacio Sotelo, en su estudio acerca del Estado moderno apunta tres soluciones: ―la inglesa, en la que la soberanía queda depositada en la convergencia y control mutuo de la Corona y el Parlamento (…) La segunda es la solución revolucionaria francesa, que deposita la soberanía en la nación, en el conjunto de los ciudadanos, sentando así las bases del Estado democrático. La tercera es la alemana (…) definiendo al Estado como persona jurídica.‖ Acerca de ellas se extiende Héctor Gros Espiell en el Prefacio a la Teoría General del Estado de R. Carré de Malberg. Ha correspondido al MSc. Luís Fernando Godoy G., su estudio y exposición del segundo de los temas en el orden de los presentados en la revista. La potestad del Estado En su Teoría del Estado, Arturo Pellet Lastra destaca el Poder como elemento clave del Estado y cita, entre otros, a Kart Friedrich, de quien toma estas palabras: ―Es una reacción humana en la cual el líder y sus secuaces están unidos por el logro de algunos objetivos comunes, en parte por el consentimiento y en parte por la coacción.‖, pensamiento coincidente con el de Ignacio Sotelo quien, en el estudio antes citado, afirma que ―El Estado, en contraste con la sociedad, que resulta el concepto complementario imprescindible, se define, en primer lugar, como el soporte neto del poder. Su aparición ha supuesto la confluencia de dos procesos, uno de concentración del poder, que lo erradica de la sociedad y lo condensa en el Estado, y otro de secularización, por el que este poder estatal se mantiene al margen de cualquier principio moral o teológico.‖ La MSc. Aleida Rosario Ochoa López presenta el estudio particular que ha hecho, referido al tercero de los temas dedicados a la Teoría del Estado. Los factores de poder y grupos de presión ¿La sociedad, en oposición a la potestad del Estado, carece totalmente de poder? Pellet Lastra señala que los detentadores del

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poder son confrontados por otros —al decir de Bertrand de Juvenal— contrapoderes, de los que expresa: ―Detrás del poder y en forma más o menos visible en nuestro tiempo electrónico, están los grupos de interés que (…) definiremos como factores de poder. Si presionan desde afuera (…) mediante diversas formas de presión tales como denuncias periodísticas o vociferando, amenazando, manifestándose en las calles o en los medios de prensa en defensa de sus intereses sectoriales sindicales, estudiantiles o previsionales, a estos otros sectores de interés los denominaremos grupos de presión‖. El estudio y apreciación de ambos fenómenos socio-políticos constituye el cuarto tema que se publica en la revista, bajo la responsabilidad de la MSc. Judith Alvarado López. Noción del Poder Constituyente El Derecho Constitucional y la profusión de algunos de sus componentes son, en lo que sigue, referencias del Seminario. De importancia básica resulta ser el acercamiento a los cuerpos generadores de las leyes fundamentales o constituciones, dado que es acerca de las mismas que giran las concepciones doctrinarias que, desde tiempo atrás, han sido expuestas y defendidas de modo notable. Manuel José Terol Becerra, catedrático español de Derecho Constitucional, expone sus ideas en su ensayo Sobre el Poder Constituyente, en el que señala que ―En definitiva, como sostiene Stern, a modo de conclusión en sus reflexiones dedicadas a las (…) consideraciones de Kelsen, `el poder constituyente no es deducible jurídicamente, lo cual no quiere decir que no esté vinculado jurídicamente. No es un poder constituido de acuerdo con la constitución, sino un poder acorde con una concepción preconstitucional: el poder de los poderes‖. El quinto de los temas, preocupación de los estudiosos de la ciencia del Derecho desde su exposición, que precedió a la Revolución francesa, fue asignado y desarrollado por el MSc. Carlos Enrique Culajay Chacach. ¿Qué significado debe Constitución Política?

dársele

al

Preámbulo

de

la

Werner Jaeger en Paideia, su extenso y acucioso estudio explicativo de la civilización griega primitiva, enseña que ―Después de 5

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fijar el centro teológico, Platón aborda el desarrollo de las mismas leyes. Es aquí donde expone su criterio fundamental sobre lo que debe ser una verdadera legislación. De este modo llega Platón al postulado (…) que consiste en no limitarse a formular preceptos, sino en inducir a los hombres a una actuación debida por medio de los preámbulos de las leyes.‖ Textos de constituciones, a partir del preámbulo que encabeza la de los Estados Unidos de América y la declaración de la de Francia de 1789, preceden a la normativa constitucional de otras contemporáneas, como ocurre con la de nuestro país. ¿Cuál es, entonces, la finalidad que debe atribuirse a los preámbulos o declaraciones que preceden los textos constitucionales? El MSc. Pablo Enrique López Morales, a quien se asignó ese punto del temario, lo trata en el sexto de los trabajos incluidos en la revista que se presenta. Propiedad privada y medio constitucionales y legales

ambiente:

sus

límites

La propiedad, en su significado jurídico, se traduce por lo que corresponde al dueño de una cosa para gozar, servirse y disponer de la misma según la conveniencia o voluntad de aquél, noción tomada del Diccionario de Guillermo Cabanellas de Torres. Desde antiguo ha sido objeto de protección legal al grado de poseerla traducida en garantía constitucional de carácter fundamental, lo que, en palabras de Mar Aguilera Vaqués, es un derecho ―… dirigido a asegurar a su titular un área de libertad personal en la esfera patrimonial‖, pero que puede ser delimitado frente a exigencias sociales o interés general, legítimos. Frente al mismo, desde el pasado siglo, ha cobrado actualidad el denominado ambientalismo, que el Diccionario de Movimientos del Siglo XX lo conceptúa como ―Posición militante de denuncia sistemática, movilizaciones públicas, agitación y propaganda frente a todos los impactos destructivos del industrialismo y la construcción de grandes obras públicas sin un debido estudio de impacto ambiental, o frente a desastres tóxicos de enorme impacto ambiental y social‖. Dado que industrias pueden estar asentadas en propiedad privada, se justifica, en los casos de concurrencia de ambos temas, la cuestión de sus límites constitucionales y legales.

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Este estudio, el noveno del temario contenido en la revista, es el desarrollado bajo la responsabilidad del MSc. Martín Abaj Hernández. ¿Qué son los derechos no enumerados? El significado de la cláusula de los derechos no enumerados es el título del ensayo del profesor Edgar Carpio Marcos, analizados con vista de la IX enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, que resume como ―… aquél conjunto mínimo de derechos o atributos subjetivos con los que ha de contar el hombre, que pueden o no estar detallados en la Constitución, pero que es absolutamente necesario reconocer para que éste pueda desarrollar responsablemente su proyecto vital.‖, reflexión que coincide con la del también profesor Luís Carlos Sachica Aponte, al apuntar en ensayo similar que se trata ―… de derechos no formulados ni regulados en la ley, surgidos desde su misma denominación, fuera del derecho positivo del Estado.‖ Nuestra Ley Fundamental, en su artículo 44, reconoce la existencia de derechos inherentes a la persona humana, aunque no figuren expresamente en ella. Señalar su naturaleza y modos de su captación para la invocación dirigida a la protección de toda persona es el objeto del tema octavo, expuestos por la MSc. Cynthia Mariela Salazar Muñoz. La jurisdicción universal: explicación del concepto Se afirma que el constitucionalismo actual persigue, en especial, la protección universal de los derechos humanos mediante una jurisdicción que responda a la naturaleza misma del Estado de Derecho. Diego Valadés, investigador en UNAM, en sus Reflexiones sobre la Cooperación Jurídica Universal señala que ―Lo valioso de la acción internacional es que permitió hacer frente, primero mediante la denuncia y después por los remedios institucionales adoptados, al déficit normativo, o si se prefiere a los extremos nominales, alcanzados por numerosos órdenes constitucionales. Se hizo frecuente que entre las declaraciones constitucionales y las realidades sociales se produjeran considerables distancias. La violación de los derechos humanos alcanzó grados de extraordinaria sordidez, asociados en su mayor parte a la presencia de dictaduras. En ninguna etapa histórica se han registrado hechos violatorios de los derechos de la magnitud alcanzada en el siglo XX.‖ Por ello ha 7

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afirmado que ―La homogeneidad democrática de la comunidad internacional está auspiciando el singular fenómeno de la generalización del raciocinio judicial. Tiende a ser frecuente que los tribunales de un país invoquen consideraciones de tribunales extranjeros para fundamentar sus propias resoluciones.‖ La cuestión sujeta a investigación es la de explicitar el movimiento contemporáneo que busca dar vida a la jurisdicción universal, acerca del cual el MSc. Alberto Pereira-Orozco ha asumido esa tarea y enfocado con propiedad ese tema de alta preocupación. Los estados de excepción y los Derechos humanos Los historiadores han ubicado el origen de los denominados estados de excepción en una ley francesa de 8 de julio de 1791, al reglamentar la toma de medidas de emergencia militar. Asociada a la cuestión de la soberanía se los entiende como instrumentos de defensa estatal y colectiva frente a alteraciones de naturaleza diversa que puedan basar restricciones al ejercicio de derechos civiles; empero, preocupan los hechos de su abuso por parte de los agentes de gobierno. Por ello, Segundo V. Linares Quintana, en su Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, expresa que ―El estado de sitio —y en general todas las medidas extraordinarias usadas en momentos de crisis nacional— es un arma de doble filo, que así como puede salvar el orden constitucional, puede destruirlo definitivamente y suprimir la libertad.‖ Es este el tema que fue asignado al MSc. Saúl González Cabrera, en cuyo tratamiento ha hecho referencia a esa cuestión en nuestra normativa constitucional. La actuación de oficio de la Corte de Constitucionalidad: ¿en qué circunstancia(s) es posible? No es ignorado que el 25 de mayo de 1993, en nuestro país, el entonces Presidente de la República en un acto ilícito sui generis dejó, mediante decreto suyo, sin efecto algunas disposiciones de la vigente Constitución Política de la República de Guatemala, al par que disolvió al Congreso de la República, destituyó a los magistrados miembros tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte de Constitucionalidad y se atribuyó facultades legislativas. De inmediato se produjeron reacciones diversas. Destacan la sentencia de la

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misma fecha emitida por la Corte de Constitucionalidad declarando inconstitucional aquél decreto, aunque su vigor quedó inerte de momento por la dificultad de su publicación en el Diario oficial, y la negativa del Tribunal Supremo Electoral —no afectado por el inconstitucional decreto— de convocar a la consulta popular pretendida por el entonces gobernante para legitimar sus actos, a quien aquel tribunal le respondió que un evento tal sólo ―.. . debe realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos constitucionales.‖ Objeto de atención por parte, entre otros, del profesor de la Universidad de Constanza, Bonn, Alemania, Matthias Herdegen, en su investigación La Corte de Constitucionalidad como último guardián del orden constitucional: Negotiorum gestio para restablecer el equilibrio constitucional, publicado en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1995, estimó su sentencia como ―… hito en la historia del constitucionalismo occidental (…) responde a una crisis del Estado de tales dimensiones, para la cual ni el constitucionalismo tradicional, como tampoco el texto de la Constitución guatemalteca ofrecen una solución unívoca.‖, añadiendo que ―La finalidad de la actuación de la Corte sin constar con un mandato expreso, frente a una amenaza vital del orden constitucional y, más aún, frente a la posibilidad de su propia eliminación, sería letra muerta. Así la movilización del inciso i del artículo 272 restringida a una ruptura frontal del orden fundamental es una aplicación de la norma inspirada por la máxima ―ut res magis valeat quam pereat‖. Se trata de un tema singular que invita a una reflexión de hondo calado acerca de una preocupación que, por ahora, no ha tenido respuesta que haya merecido asentimiento colectivo, especialmente en el gremio de estudiosos del Derecho. La que ahora presenta el MSc. Luís Felipe Sáenz Mérida, a quien le fue asignado, está sostenida con argumentos propios de factura que combina lo académico con la realidad. El referéndum revocatorio. Visión crítica En interesante ensayo del profesor venezolano de Derecho Constitucional Carlos M. Ayala Corao, titulado El Referendo revocatorio de los funcionarios de elección popular en Venezuela, refiere que ―El Referendo Revocatorio acompañó la historia política de Venezuela en su nacimiento como Estado independiente el 19 de abril de 1810, cuando el Cabildo de Caracas, habiéndose 9

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transformado en una ―Suprema Junta Conservadora de los Derechos de Fernando VII en las Provincias de Venezuela‖, desconoció la autoridad del Rey y asumió el gobierno de la Provincia. En esa oportunidad y frente a los acontecimientos, el Capitán General de Venezuela Vicente Emparan, ante el clamor popular, decidió preguntarle al pueblo de Caracas desde su balcón en el Ayuntamiento capitalino, si ellos querían que continuara con su mando; y ante la respuesta negativa del pueblo reunido en la Plaza Mayor de la ciudad (hoy en día Plaza Bolívar), Emparan contestó <<si ustedes no quieren mi mando yo tampoco>>, y con ello abandonó su cargo‖. Venezuela, al igual que Bolivia sostienen esa institución en sus Constituciones; los medios de comunicación han estado atentos a informar acerca de referendos revocatorios recientes producidos en Venezuela y Bolivia. ¿Podría una institución tal ser acogida, con beneficio para nuestro país, en hipotética y futura reforma constitucional? El tema merece atenta reflexión desde, por lo menos, los puntos de vista empírico y normativo, tomados con vista desde aquellas experiencias. A su visión crítica apunta el estudio del MSc. Félix Eduardo Barrios López. Las Comisiones de postulación para integrar magistraturas: visión crítica Al dar vida a la Constitución Política de la República de Guatemala, el 31 de mayo de 1985, el constituyente introdujo como método para la elección, entre otros funcionarios, de profesionales del Derecho para integrar la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Apelaciones, el método de su proposición mediante la escogencia de un grupo de abogados que numéricamente sea el doble del número de los requeridos para esas altas funciones, desde luego que a ellos se traslada la delicada función de administrar la justicia en nuestro país. Es de conocimiento público que las denominadas Comisiones de postulación cumplieron a cabalidad su tarea en los momentos iniciales de vigencia de nuestra ley fundamental; también lo es que en los tiempos últimos parecen haber equivocado su rumbo y función, demeritándose al grado de ser consideradas agencias de empleo e, incluso, el Congreso de la República votó, mediante el Decreto número 16-2005, la Ley de garantía a la imparcialidad de Comisiones de postulación. ¿Qué ha ocurrido o llevado a las comisiones de los últimos años a extraviar su camino?

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Habiéndose asignado el tema al MSc. Víctor Manuel Valverth Morales, presenta su resultado en el que se explaya en derredor de la actuación de las comisiones, introducidas para evitar el antiguo repetitivo de la designación de altos jueces llamados entonces y en muchos casos, por afinidades políticas o familiares.

Culminan con el anterior los trece estudios que fueron objeto de atención académica del Seminario, vertidos en la Revista, en la que sus lectores podrán refrescar materias de obligado conocimiento en los estudios de Derecho, pero también otros que resultan ser novedosos, no tanto por su doctrina, poca o inexistente, cuanto por abordar cuestiones que deben merecer reflexión no sólo de indagadores de la ciencia del Derecho sino también de todo sector ciudadano.

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TEMA I

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO Hacia un Neofeudalismo de alta tecnología

Doctorando: William Gilberto Bobadilla López

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ÍNDICE

LIMINAR .................................................................................... 017 1.—PRENOTANDA ................................................................. 017 2.—TESIS ........................................................................... 018

I. ANTECEDENTE (PROLAEGÓMENA) ....................................... 021 I.1.—ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO................... 021 I.2.—Regionalismo.............................................................. 022 II. PRESENTE (STATU QUO)...................................................... 022 II.1.—Cambios en los elementos de fondo ........................... 022 III. FUTURO (PROSPECTIVA) .................................................... 023 III.1. Reestructuración neomedieval: conformación del Estado-Mundo ........................................................... 023 III.2. Nuevo intento de un ―Sacro-Imperio-Romano‖ ............ 027 III.3. El riesgo antidemocrático ........................................... 032

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CONCLUSIONES ...................................................................................035 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................037

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LIMINAR

―Any useful idea about the future should appear to be ridiculous‖. JIM DATOR.1 1.—PRENOTANDA. En su Teoría General del Estado, Justino Eduardo Andrade Sánchez2 formula dos interrogantes que parecen especialmente pertinentes en la elaboración del presente texto: ¿Qué originó la aparición del Estado? ¿Cómo se explica el proceso de diferenciación, o de evolución—si lo queremos llamar así—de las sociedades? Frente a estas preguntas, el autor citado avanza una posición con la que concuerdo en definitiva: contrario a una usual tentación de querer encontrar una sola causa que explique las transformaciones sociales, ―Las tendencias actuales reconocen la imposibilidad de atribuir la totalidad de los fenómenos a una sola causa […] Sin duda, en la formación del Estado debieron intervenir varios factores […]‖.3 Menciona cinco ‗factores‘ que, en su opinión (compartida como se ha hecho ver), son causas de transformación en la comunidad política, a saber: (1) Medio ambiente; (2) Población; (3) Tecnología; (4) Economía; y (5) Interrelación cultural.

1

Traducción libre: ―Cualquier idea útil sobre el futuro debería parecer ridícula‖.

2

ANDRADE SÁNCHEZ, JUSTINO EDUARDO. Teoría General de Derecho. 2ª. ed.; México, D.F., México: Oxford University Press México. 2003., pp. 29-33. 3

Ibíd., p. 30.

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De una lectura más o menos reflexiva de lo que dice en cada uno de estos ítems, podemos extraer ciertos principios generales que podrían formularse, entre otras, de la siguiente manera: (1) A mayor hostilidad ambiental/dificultad en el acceso, mayor proclividad al aislamiento/falta de evolución política; (2) A mayor número de población, mayor grado de desarrollo político; (3) A mayor capacidad de transformar el medio, mayor desarrollo político; (4) A mayor refinamiento en las técnicas de producción, mayor centralización política; (5) A mayor necesidad de convivir e integrarse, mayor necesidad de integración política; (6) A mayor centralización política mayor, capacidad de dominar a otros; y (7) A mayor estrechamiento de relaciones, mayor posibilidad de introducir elementos de cambio/desarrollo político. 2.—TESIS. Si se tienen por ciertos dichos supuestos y se los contrasta con la realidad contemporánea, se concluye que: (1) todos estos parámetros se cumplen en el presente contexto social; y (2) la confluencia de cambios en estos elementos fundamentales encauza el desarrollo político en una vía muy peculiar. Actualmente 4 se ha habla de que estamos entrando en una nueva Edad Media (Nouveau Moyen Age, Neomedievalism, etc.) escenario social muy parecido, en diversas condiciones, estructuras e ideas, a las presentes en el Medioevo.5 Propuesto lo anterior como marco teórico general, y partiendo de muchos de sus elementos (por su ubicuidad y contrastabilidad), en el presente documento trataré de llamar la atención al hecho que, mediante un Trend Analysis (infra), puede entreverse la conformación, a plazo futuro,6 de un estado supranacional caracterizado por: (1) una superación de la concepción tradicional de ‗territorio‘, (2) una creciente ambigüedad en la

4

Desde los años 30‘s del siglo pasado, Nicolás Berdiaeff; los 70‘s, Giuseppe Sacco, Furio Colombo, Umberto Eco, Roberto Vacca, Jorge Ángel Livraga-Rizzi, Francesco Alberoni, p.ej.. Más recientemente, Alain Minc, entre otros. 5

Tras revisión del estado de la cuestión, se adoptó (primordialmente) este grupo de ideas como marco teórico de este trabajo. 6

Difícil de determinar con exactitud, pues como concuerda prácticamente toda la literatura relacionada con prospectiva, es mucho más fácil determinar el qué (pasará) que el cuándo (momento específico) o el cómo (evento disparador, etc.). Entre otros, cf. W IKIPEDIA, Futurology. EN: http://en.wikipedia.org/wiki/Futurology (28/07/08) [Le texte entier]

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autoridad, (3) una multiplicidad de lealtades globales, (4) la consolidación de élites transnacionales, (5) una difuminación de la distinción propiedad pública/propiedad privada, (6) unificación de sistemas de creencia y (7) una centralización global que puede, muy probablemente, conducir a un nuevo intento de construir un ―Neo-Sacro Imperio Romano‖, intento que se vería facilitado por la actual tendencia de desarrollo tecnológico. Dicha forma estatal postmoderna sería parte de un escenario social que, ya en estos momentos y crecientemente, tiende a semejar tanto los niveles de desigualdad social presentes en el Medioevo como la estructuración estamental del mismo.

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I. ANTECEDENTE (PROLAEGÓMENA) I.1.—ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO. Es acervo común, al hablar del concepto ‗Estado‘, el tener que partir de que, si bien no ha existido siempre como fenómeno,7 ciertamente ha existido desde antes de que comenzase a ser llamado con ese nombre. 8 Efectivamente, la historia del Estado en Occidente comienza con la Época clásica. Durante este periodo el Estado toma diversas formas, distintas a lo que contemporáneamente concebimos como tal: si bien existían monarquías que se basaban en la función religiosa del rey y en su control de un ejército centralizado (Faraón en Egipto), 9 de interés al estudio general del origen del Estado, las más importantes innovaciones políticas en la Edad Antigua surgen dentro las ciudades-estado griegas (al menos desde el particular punto de vista e interés de la teoría política occidental) y es por ello que el análisis político del Oeste usualmente parte de ellas. Se considera válido este convencionalismo y por ello se sigue la regla general. Un estudio longitudinal 10 permite observar claramente cómo la noción ‗Estado‘ ha ido desarrollándose desde pequeños modelos hacia otros de mayor dimensión, con cambios cíclicos causados por la expansión en la interdependencia económica/cultural, i.e.: EstadoCiudad (Polis), Estado-Imperio (Imperium), Estado-Feudal (Dominium), Estado-Nación. 7

Las formas más tempranas de estado emergen, casi sin duda alguna, cuando es posible centralizar el poder de alguna forma; agricultura y escritura son elementos íntimamente asociados en este proceso [Caldea, p.ej.]: (1) la agricultura permite producir y almacenar excedentes, situación que permite que una clase de personas que protegen y controlan los silos y no deben proveer para su propia existencia (dada la imperativa necesidad de disciplina en el control de los granos y la semilla); (2) escritura o codificación equivalente [Quipus, p.ej.] porque permite la centralización de información esencial. 8

Aun cuando en ocasiones se señala a la cultura tribal como génesis del Estado, los antropólogos coinciden en que las sociedades tribales se caracterizan, precisamente, por su falta de autoridad centralizada, razón por la cual ―Estado‖, es decir, sociedad altamente estratificada, es suceso relativamente reciente en el curso de la historia humana. 9

Entre otros, cf. W IKIPEDIA, State. EN: http://en.wikipedia.org/wiki/State (25/07/08), p. 3; ANDRADE SÁNCHEZ, JUSTINO EDUARDO, Ob. Cit., pp. 41-49. 10

A lo largo del tiempo.

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I.2.—Regionalismo. Dentro de dicha evolución, el actual Regionalismo representa una transición desde un modelo ―EstadoNación‖ hacia otro que podemos denominar ―Estado-Mundo‖,11 en la que tanto el incremento dramático en los costos, riesgos y complejidad de la tecnología necesaria en muchas industrias 12 como la emergente economía global de naturaleza electrónica 13 hacen que la globalización represente una transformación sistémica de la economía mundial, traduciéndose ello en nuevas formas de ordenación y función: revolución caracterizada por una aplicación intensiva de tecnologías de información y comunicación, sistemas de producción y estructuras organizativas flexibles, segmentación de mercados, mundialización, desmaterialización de manufactura y comercio que convierte a toda empresa, en cualquier sector, en ente procesador de información.14 Dicha suma de escala/complejidad tecnológicas y redes digitales globalmente integradas convierte a las fronteras geográficas y, más determinante aún, al constructo ‗soberanía territorial‘ en concepto problemático (infra), sino obsoleto. II. PRESENTE (STATU QUO) II.1.—Cambios en los elementos de fondo. Una lección muy importante que se extrae al cotejar (aun grosso modo) la evolución del Estado (como institución) es la existencia de ciertos factores disgregadores que cambian al Estado (como idea) al llegar a puntos críticos, siendo causa ellos que la noción prevalente de asociación política se disuelva (más tarde o más temprano) y se pase hacia otra.15 El examen histórico-social hace reparar en una interesante y claramente discernible similitud entre dos períodos de transición 11

Entre otros, cf. DRUCKER, PETER F.. La Sociedad Postcapitalista. Traducción de Jorge Cárdenas Nannetti; Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Norma. Octubre 1994, pp. 155171. 12

Ya que convierte aun a los mercados más grandes en escenarios demasiado pequeños para funcionar como unidades económicas significativas. 13

Integrada por sistemas y tecnologías de información más que por jerarquías organizacionales. 14

Entre otros, cf. KOBRIN, STEPHEN, J.. Back to the Future: Neomedievalism and the Postmodern Digital World Economy. s.l.; s.f.. pdf., pp. 1-2. 15

Dichos factores de disolución son: (1) población; (2) medio ambiente; (3) tecnología; (4) alimentos.

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histórica: (a) fin Edad Clásica/inicio Medioevo vis à vis (b) fin Era Moderna/inicio Era Contemporánea. Sugerente especialmente la semejanza en el conjunto de disparadores políticos en ellos evidentes: (1) crisis demográfica;16 (2) crisis ambiental;17 (3) crisis energética;18 y (4) crisis alimentaria.19 III. FUTURO (PROSPECTIVA) III.1. Reestructuración neomedieval: conformación del EstadoMundo. Un megaestado está dando signos de existencia: el desorden,

16

Manifestada en la forma de una explosión poblacional en las zonas periféricas y declive poblacional en las zonas céntricas, respectivamente. En el s. I a.C, los países ricos empiezan a notar un decremento en el suministro de bienes ante lo que consideran idóneo reducir sus índices poblacionales: un encogimiento de su sector agrícola y una marcada urbanización hace que en la ciudad se considere atractivo no tener hijos, lo que ocasiona un debilitamiento de los vínculos y obligaciones familiares que, a su vez, propicia el derrumbamiento de la moralidad sexual; esto permite al gobierno una política de pan y circo (pane et circenses). No obstante, esta política de distracción de masas causa que las finanzas públicas quiebren y se aumenten los índices de mendicidad y de grupos armados privados (Roma imperial, p.ej.). Por otra parte, la tecnología importada desde los países céntricos permite a los países periféricos aumentar su potencial productivo, siendo parte importante del producto adicional consumido por el incremento poblacional ya descrito: dicha condición hace ver al exceso de población en dichas áreas como deseables los beneficios existentes en los países ricos-en-cosas/bajos-enpersonas. Iniciativas centrales de innovación social aparecen ocasionalmente con el fin de desarticular grandes latifundios y condonar deudas a los pequeños productores (Wang Tang, dinastía Xin, China, p.ej.) pero son bloqueadas en el seno del gobierno mismo. Esta última condición refuerza la migración del exceso de población hacia los centros de riqueza. 17

La expansión de las tierras áridas y un creciente cambio climático son causa de preocupación en los países céntricos (Roma imperial, China dinastía Han, India dinastía Maurya, p.ej.). 18

A la crisis ambiental anterior se suma la preocupación por crecientes problemas en el abasto de bienes energéticos. Así, por ejemplo, la deforestación (problema energético en el mundo antiguo), causa un serio agotamiento en los recursos forestales (Grecia, Costa Norafricana, Líbano, Mesopotamia, India, China, etc.): la tecnología del momento no puede resolver en este predicamento, lo cual causa que las zonas ricas en esta clase de recursos se vuelvan estratégicas (Norte de Italia, Galia, Hispania, Centro y Sur de China, Centro de India, etc.). 19

La aridez de los campos, el cambio climático y/o la subutilización de suelos de cultivo (causada por escenarios generales de riesgo e incertidumbre política, entre otros), generan marcadas dificultades en el acceso a fuentes de nutrición (colapso del Imperio romano, p.ej.).

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la complejidad y riesgo característicos de la actual sociedad global hacen surgir entidades supranacionales que muy bien pueden servir como órganos de dicho Estado-Mundo.20 La integración económica global impone ciertas condiciones que, de hecho, son una fase de acomodo, puesto que, por su dinámica, la Globalización acabará requiriendo un centro de decisiones planetarias. Aspectos de la economía política internacional actual, durante el lapso de ‗reacomodo‘ aludido, son los siguientes: (1) debilitamiento del principio de Territorialidad; 21 (2) ambigüedad en la autoridad;22 (3)

20

Organización Mundial del Trabajo, Corte Internacional de Justicia, etc.

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Las fronteras europeas medievales eran difusas, cambiantes y permeables: en tal contexto, el poder y la autoridad políticos no están asentadas sobre bases de exclusión geográfica recíproca, sino al contrario, puesto que el territorio es proyección variable en el tiempo del poder político, no fuente suya (círculos concéntricos de proyecciones de poder político). Con la crecientemente integración de la economía global es cada vez más difícil el poder determinar qué constituye un producto, servicio, tecnología o, aun, una empresa nacional: actualmente las barreras más importantes al flujo ininterrumpido del comercio y la inversión exteriores no son los límites fronterizos físicos sino las políticas domésticas relativas a la propiedad industrial/intelectual, los estándares de salud y seguridad, los derechos laborales y las condiciones medioambientales. Más significativa aun, es la dificultad planteada a los conceptos políticos sobre espacio geográfico y mercado geográfico cuando se los contrasta con las transacciones que, a diario, se realizan en el ciberespacio. El ciberespacio no tiene limitaciones físicas, geométricas o geográficas. Por ello, la construcción de mercados en forma de redes electrónicas convierte al espacio, de nuevo, en algo simbólico. Entre más difícil se hacer determinar dónde se realizó una transacción determinada, menos importante es, concurrentemente, el concepto espacio físico/mercado geográfico. En resumen, a mayor indeterminación [lugar de la operación económica], menor importancia [criterios geográficos convencionales]. Es indudable, por una parte, la creación de valor agregado en el ciberespacio, imposible, por otra, determinar el lugar de su creación según patrones tradicionales, surgiendo, con ello, una serie de preguntas fundamentales no sólo sobre contenido/valor de términos hasta hoy importantes (―comercio internacional‖, p.ej.) sino también sobre la validez/utilidad organización político-económica según ideas geográficas. 22

La Edad Media carecía de la relación singular autoridad/territorio, característica de la Edad Moderna: la locación geográfica no determinaba ni la identidad ni la lealtad. Al ser la superposición y competencia entre autoridades políticas (papado, emperador, príncipe, señores feudales, etc.) la norma y no la excepción, el sistema medieval de gobernanza se caracterizaba, precisamente, por una estructuración ‗heterónoma‘, con relaciones de autoridad en forma de ‗enrejillado‘. En la economía postmoderna, propulsada por la necesidad tecnológica de magnificar los mercados, la singularidad territorial da paso a la integración regional económico-política (supra), siendo Europa el ejemplo más claro de ello. Esta realidad de políticas nacionales (reflejo de preferencias étnicas muy básicas y

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lealtades múltiples;23 (4) élites transnacionales;24 (5) desvanecimiento filosofías político-económicas muy distintas) por un lado, y la necesidad de un enfoque unificado en beneficio del mercado común (integración regional económica), por el otro, tiene como resultado un compleja red de autoridades en los niveles local, nacional y europeo que se superponen y, en ocasiones, contradicen. Con ello, la auctoritas del Estado-Nación se convierte en una dentro de un número disparejo de autoridades superpuestas y/o rivales, en un escenario geopolítico cada vez más complicado y policéntrico. Por ello, diversos autores hablan del aparecimiento de una ―sociedad civil global‖ donde una serie de múltiples sujetos que compiten entre sí por el dominio en el territorio de un estado. Así como el dominus medieval debía lidiar con y aprender a aceptar las múltiples autoridades (emperador, papa, etc.) de su mundo heterónomo, así parece debe hacerlo el Estado-Nación dentro de un mundo postmoderno igualmente entrelazado donde dicha condición parece será la norma, no la excepción. 23

La locación física no definía la posición de las personas dentro de la estructura política feudal: los individuos tenían múltiples títulos que podían resultar en redes complejas de interrelaciones y deberes/obligaciones conflictivas. Como resultado de ello, la mayoría de personas del Medioevo no veían algo inusual en estas situaciones donde las alianzas se superponían (supra): lealtades varias y rivales como norma, no como excepción. La actual conectividad permite nuevas identidades más allá de fronteras nacionales, retando a los gobiernos en el nivel de la lealtad individual; existe una nueva sociedad civil global compuesta por individuos en locaciones diversas que se conectan con propósitos sociales y políticos determinados (supra). Más aún, la movilizaciones de poblaciones que pueden conectarse hace que la idea misma de nación tenga connotaciones cada vez más ‗diaspóricas‘. Esta nación irrestringida en el nivel límite espacial/soberanía territorial y conectada por medios electrónicos hace que los individuos dispersos se imaginen a sí mismos como miembros de una gran sociedad ( ―Respublica Cristiana ‖ neomedieval). El (percibido) fracaso de la autodeterminación en resolver el problema de las nacionalidades y la creciente importancia de las relaciones transnacionales traen como resultado un florecimiento significativo de opciones de identidad política. 24

En la Europa medieval las élites eran transnacionales: la nobleza de la Edad Media se veía a sí misma desde una perspectiva europea no desde una nacional. Aunque podían ser relacionadas con territorios y sus títulos vinculados a lugares determinados, no podían ser consideradas territoriales en el sentido moderno. En la sociedad postmoderna existen, en primer lugar, los miembros de lo que Marx llamó, en su momento, Haute Bourgeoisie. La pérdida de importancia del principio de territorialidad tiene consecuencias también en esta área: emerge hoy una élite intelectual cosmopolita reclutada por las empresas/instituciones transnacionales como máximos ejecutivos, que deben provenir, sin embargo, de una media docena de centros de estudios superiores. Adicional a las peculiaridades vigentes en el reclutamiento de talento, el aparecimiento de una economía mundial digitalizada, del e-commerce y del dinero electrónico es fuente no sólo de cosmopolitismo sino también de desigualdad porque, mientras, por un lado, crea y vincula comunidades virtuales a nivel mundial, también amplía la brecha existente entre clases privilegiadas y desprovistas, constituyéndose el acceso a la información y a los sistemas de información factor extra de diferenciación. Dichas élites, por otro lado, se comunican en un lenguaje común adoptado como tal por las corporaciones transnacionales y una economía global cada vez más interconectada.

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de la distinción propiedad pública/propiedad privada;25 (6) sistemas de creencia unificantes;26 (7) tendencia hacia la centralización

25

Para las élites medievales hubiese sido difícil encontrar la diferencia clara entre interés común e interés privado. Probablemente no hubiese entendido si se hubiese distinguido entre su propiedad e intereses como dominus (supra) y la propiedad e intereses de su dominium (supra). Aun cuando existía el concepto de propiedad ‗comunal‘, la idea de propiedad y bienes ‗públicos‘ (patrimonio estatal) era prácticamente inexistente. Consecuencia de lo anterior, el concepto de propiedad como hoy se entiende— especialmente el relativo a la tierra—estaba muy poco desarrollado: en el sistema feudal se reconocían múltiples derechos sobre la tierra, no exclusividad sobre ella, ya que se permitía su uso a cambio de una serie determinada de servicios (derivados tanto de las costumbres de los Francos como del antiguo patronato romano). De similar manera a lo que sucedió en el Medioevo, en la sociedad contemporánea se dificulta cada vez más la división público/privado en uno de los aspectos fundamentales del Estado ‗weberiano‘, viz., el monopolio de la fuerza y el poder de coacción: en una era de convulsión y peligro, la protección se privatiza rápidamente—por lo menos, entre aquellos que pueden pagarlo—llegándose a cifras donde los números correspondientes a los efectivos de seguridad privada son mayores que los de su contraparte pública. A nivel macro, la economía mundial postmoderna difumina cada vez más la distinción entre esferas pública y privada: las grandes corporaciones (término ya de por sí claramente medieval) financieras se convierten en actores públicos, dadas las repercusiones que su quiebra acarrea no sólo al sistema financiero internacional sino a las economías nacionales. Es casi imposible clasificar como entidades plenamente públicas o privadas a los actores transnacionales no gubernamentales ya descritos. La digitalización de la economía mundial y la creación de redes electrónicas globales, por otro lado, hace todavía más difícil la distinción público/privado, teniendo, por su parte profundas implicaciones. 26

El Cristianismo fue la fuerza unificante más grande en el Medioevo europeo (Entre otros, cf. Kobrin, Stephen J.. Ob. Cit., p. 25; SIMMONS, GERALD. Orígenes de Europa. (Colección LAS GRANDES ÉPOCAS DE LA HUMANIDAD Historia de las culturas mundiales) Traducción de Carmelo Saavedra; Amsterdam, Holanda: TIME-LIFE INTERNATIONAL (Nederland) N.V.. 1971, pp. 57-80; PALMER, R. R. Y JOEL COLTON. A History of the Modern World. 6a. ed. revisada, refundida e impresa con nuevos moldes, agregados nuevos mapas y nuevas ilustraciones; Nueva York, EE.UU.: Alfred A. Knopf, Inc.. 1983, pp. 2425, 36-39. Comparado con lo anterior, parecería no existir una analogía postmoderna del Cristianismo medieval; no obstante y a pesar de no ser evidente, prima facie, existen cierto número de ideologías que pueden ser sugeridas como credos unificantes y universales: liberalismo, democracia, ‗creencia‘ en el poder de la ciencia-tecnología, medioambientalismo, etc.; todas ellas, empero, pueden quedar comprendidas dentro de otra más amplia, el Humanismo, que engloba todas las ideologías antes dichas (el ser humano, centro del universo todo, con libertad de llegar a ser, participar, dominar a su medio, cuidarlo como dominio suyo, etc.). Igualmente global, y acaso más determinante, la creencia cada vez más universal de necesitar instituciones más fuertes en el centro— ostensible en una predisposición hacia instituciones apenas cortas de una verdadera autoridad supranacional y que, simultáneamente, no son del todo consistentes con la idea de un mundo de estados soberanos.

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supranacional.27 III.2. Nuevo intento de un “Sacro-Imperio-Romano”. La centralización global aludida puede, muy probablemente, conducir al intento de construir un ―Neo-Sacro Imperio Romano‖, tentativa que, en caso de darse, se vería facilitada por el actual desarrollo digital: es factible que dicho Estado-Mundo (y su gobierno mundial) se vea imbuido del actual ―European Dream‖ vs. un ‗American Dream‘ cada vez menos hegemónico y más desacreditado a nivel planetario. Sacro. En la Edad Media, toda autoridad, fuese divina o secular, se creía provenía finalmente de Dios; todo pensador europeo durante el Medioevo aceptaba la idea de la Cristiandad como sociedad unificada, gobernada por la Ley Divina. El criterio de inclusión dentro del sistema político se basaba en la universalidad del Cristianismo más que en una locación geográfica específica. Existía, indudablemente, un orden político íntimamente relacionado con esta ideología universal. Hoy, como ideología universal, la importancia suprema del ser humano (siquiera en discurso) refleja la convergencia: ecumenismo económico/ ecumenismo religioso [cuasireligioso]. Imperium Romanum. La herencia romana ejercía amplia y especial influencia durante la Edad Media. Aun y cuando el intento carolingio de reestablecer a Roma tuvo una corta duración (768-814 a.D.), y aun y cuando el poder y autoridad de los emperadores del Sacro Imperio Romano varió considerablemente a través del tiempo, la creencia y deseo (fácilmente discernible en estos intentos) por el restablecimiento de un núcleo, estuvo siempre presente en la psique 27

El examen histórico evidencia, no sólo (1) cuán fuertemente fue sentida la idea imperial romana durante la Edad Media; (2) su permanencia como ideal político último; y (3) los intentos que desde entonces se han realizado para revivirlo [Imperio Carolingio, Sacro Imperio Romano, etc. infra]; sino también la idea inherente del actual sistema de EstadosNación que (4) enfatiza la inexistencia de una autoridad central/definitiva/universal; y (5) determina como característica definitoria del actual escenario inter-nacional la anarquía. El examen sociológico, por otro lado, demuestra una marcada y creciente asimetría entre la estructura descentralizada del sistema internacional moderno y los problemas que debe enfrentar la globalidad postmoderna, percepción que, siendo más específicos, no es realmente nueva: desde los años 30‘s del s. XX, se observa cómo la tensión creciente entre un sistema político que insiste en la partición y una economía que tiende hacia la unificación produce sacudidas incesantes en la realidad social, magnificadas por el paso del tiempo, desde lo macro (nivel sociedad) hasta lo micro (nivel individuo).

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medieval. Orden, derecho, cultura, gloria de un centro poderoso: Roma. La historia parece dar la razón: en la segunda mitad del siglo VIII a.D., Carlomagno, a través de sus conquistas, amplía las fronteras de la sociedad occidental, llegando a incluir en ella zonas territoriales nuevas. Sus esfuerzos por mejor gobierno y mejor educación sientan las bases de una cultura común: es así que, tanto por la vastedad territorial como por la firmeza de su gobierno, sus contemporáneos tienen la vaga y convincente sensación de pertenecer a una sola comunidad. En una serie de campañas que lograron consolidar el dominio franco sobre una gran parte del territorio europeo que se opone a él (frisones y sajones en Alemania, p.ej.), Carlomagno utilizó la conversión religiosa forzada como política, estrategia que condujo a una aceptación masiva y forzada de la fe—llamada por sus opositores ―bautismo con la espada‖.28 No obstante lo anterior, no podía hacer equivaler la amplitud de su dominio como cristianismo latino por la indivisibilidad de la fe cristiana (y de allí, no poder obviar a Bizancio), circunstancia que lo obliga a hacer uso de otro concepto existente, viz., Imperium, forma de legitimación que busca durante años y que, al final, le lleva a recibir título de emperador en la navidad del año 800 a.D.. Dicha coronación, con todo, no cambia mucho la constitución real del reino carolingio, necesitado de serias reformas desde inicios de su dinastía. A fin de efectivizar su gobierno, toma medidas que, simultáneamente: (1) internacionalizan su administración29 y homogenizan las prácticas administrativas en todo el reino; (2) simplifica y unifica las leyes; (3) impone formas de dirigismo económico, en especial buscando evitar la especulación en productos básicos;30 (4) se crean nuevas formas monetarias; (5) permite una leve mejora en el comercio internacional con el orden que impone y la protección legal que provee a ciertos grupos—medida que luego 28

Simmons, Gerald. Ob. Cit., p. 103.

29

Incorporando funcionarios de diferentes países.

30

Prohibición de transacciones nocturnas, precios tope para granos básicos, precios límite del pan, etc..

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permitirá el auge de la clase mercantil; (6) promueve la mejora en la agricultura, actividad principal: introducción de tecnología [redescubierta], introducción del sistema de tres campos, retroceso de bosques, conquista de nuevas tierras e institución de colonatos; (7) promueve la educación con un fin específico: entiende que su reinado sólo puede ser sólido si tiene servidores educados, i.e., el saber más que visto como valioso en sí es considerado por sus consecuencias;31 (8) promueve la unificación de una lengua unificada; (9) promueve un gran esfuerzo de catalogación/archivo de datos;32 (10) se introduce una tecnología de información esencial durante su reinado: la minúscula carolingia; (11) se potencia una constante innovación y una creciente estética en las fuentes de resguardo de información;33 (12) se da una amalgama de estilos que permiten llegar a una síntesis nueva y original con aspectos fundamentales.34 Paradójicamente, la falta de solidez en la conformación política del imperio carolingio presenta un primer caso de lo que podemos llamar globalización vs. localismo, pues a la vez que se produjo una unidad cultural se profundizó la percepción de diferencias, situación que con el tiempo condujo a la formación de los Estado-Nación.35 Un examen medianamente minucioso de factores determinantes hace concluir que su legado cultural le sobrevivió por la importancia de sus elementos, pero su proyecto político no, ello por sus propias condiciones internas que lo predispusieron, inexorablemente, a la desintegración. En todo caso, los grandes conceptos del imperio de Carlomagno siguieron viviendo posterior a su reinado: en varias partes de su antiguo dominio la idea imperial persistió como fuerza política: en 911 a.D. los magnates alemanes eligieron a un rey que en 962 a.D. fue coronado emperador, igual que Carlomagno—de allí su nombre: Sacro Imperio Romano. Este imperio, se decía, era continuación tanto 31

Se educa para gobernar, Renacimiento Carolingio.

32

Revisión de obras antiguas, etc..

33

Aumento en las formas de mejorar la cantidad y calidad de los libros.

34

Arquitectura gótica, primer estilo arquitectónico propiamente europeo.

35

Simmons, Gerald. Ob. Cit., p. 112.

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del Imperio Romano como del Imperio Carolingio, con el mismo territorio de la cristiandad latina y con la misión de preservar y extender la fe cristiana.36 Este examen histórico permite extraer inferencias valiosas cuando se compara sus resultados con los del examen sociológico de las condiciones actuales: por muchas razones, la marcada asimetría entre la estructura descentralizada de los Estado-Nación y los problemas de la globalidad postmoderna (supra) se acentúa, conduciendo ello hacia un período de cambio sistemático y turbulento en la organización global en los órdenes económico y político. Como hace ver Hobsbawn, el sistema económico de nuestro tiempo semeja estar ―[…] temporalmente confundido, con una ‗curiosa combinación de tecnología de la última parte del siglo XX, el libre comercio del siglo XIX y la reaparición de centros característicos del comercio de la Edad Media‘ ‖.37 Las enormes sacudidas producidas por dicha disparidad están poniendo en riesgo a dicha sociedad. No es de extrañar, entonces, que en esta fase de reajuste una cosmovisión de futuro ‗idónea‘ sea considerada cada vez más importante. ―European Dream‖. En esta era de incertidumbre, la influencia europea crece enormemente en oposición a la estadounidense. Mientras EE.UU. se opone a la creación de nueva naciones, la Unión Europea emplea tanto capital financiero como político en atraer a países periféricos dentro de su órbita. Muchas regiones y poblaciones pobres del mundo empiezan a considerar deseable el ‗sueño europeo‘, no el ―sueño americano‖.38 Algunas razones para afirmar lo anterior: (1) En el nivel micro, muchos de los mejores cerebros del mundo a quienes se les negó visa después del US 9/11 terminan hoy sus estudios en Europa, situación que enriquecerá a ésta39 y generará una lealtad durante

36

Entre otros, cf. Palmer, R.R. y Joel Colton. Ob. Cit., pp. 29, 37.

37

Citado por Kobrin, Stephen J. Ob. Cit., p. 1.

38

Entre otros, cf. KHANNA, PARAG. Waving Goodbye to Hegemony. EN: http://www.nytimes.com /2008/01/27/magazine/27world-t.html?_r=1&ei=5087&em=&en= 626eef41b0e68c4e&ex=1201496400&oref=slogin&pagewanted=print (24/04/08), pp. 1-3. 39

Vía Brain Drain, beneficio directo.

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décadas venideras40 y que antes favorecía a EE.UU; (2) ya en el nivel macro, muchos países [África, p.ej.] desean uniones semejantes a la europea; democracias parlamentarias à la europenne, no [cuasi-U.S.] presidencial ironmen; (3) Europa crea nuevas y sofisticadas instituciones legitimantes, de acuerdo a su concepción e intereses, contrapartes de instituciones controladas por EE.UU. que hoy ya nadie quiere [Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.]; (4) Mientras Europa participa en/es invitada a las reuniones cumbres realizadas en diversas partes del mundo, EE.UU. tiene dificultades crecientes en imponer sus intereses en los summits que tradicionalmente domina [OEA, p.ej.], y más aún, no es invitado a otros [Comunidad de países del Lejano Oriente]. De alguna manera el empuje imperialista estadounidense en su forma actual semeja al estado carolingio en su debilidad más importante: fuerza y alto simbolismo con escaso sustento económico (supra). Por otra parte, la visión europea parece poder superar esta desventaja (siquiera inicialmente), logrando mayor parecimiento con el (deseado) modelo romano imperial que cualquiera de los dos modelos anteriores (American Empire, Imperio carolingio) mediante la creación de una gran unidad económica (que a la vez es unidad política), apoyándose en tecnologías de información y comunicación de punta, métodos eficientes de control interno y un adecuado esfuerzo de marketing de la idea ‗alto nivel de vida/gran cohesión social‘, proyectando dicha visión ‗exitosa‘ hacia el resto de regiones del mundo, ganando adeptos con ello y absorbiendo a muchas naciones dentro de su esfera de influencia (supra). No es de extrañar que un futuro Estado-Mundo pueda quedar, entonces, influido por esta visión particular (no teniendo similar atractivo la de otras regiones ideológicas hoy existentes, i.e., EE.UU., Cono Sur, Rusia, Lejano Oriente, Islam). Tampoco será de extrañar que dicho Estado-Mundo profese como misión la preservación y extensión de los derechos humanos

40

Dentro de los centros de gobierno de los países periféricos, muchos de los más altos funcionarios, que se han formado en Europa, tendrán una visión más favorable al ―European Dream‖ que a sus equivalentes, beneficio indirecto.

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(Humanismo) de igual manera que, en su momento, lo hicieron tanto el Imperio Carolingio y el Sacro Imperio Romano con la ideología unificante de su tiempo (Cristianismo). III.3. El riesgo antidemocrático. Tanto el Estado postmoderno, como el escenario social del que es parte, están evidenciando aspectos inversos al interés de las mayorías: será necesaria una inmensa y sostenida presión global para que el bienestar de la población mundial no sea sólo simple retórica de opresión.41 Esto, porque el Neofeudalismo de alta tecnología presenta niveles de desigualdad social marcados y evidencias de estructuración estamental, con privilegio para ciertos grupos y división de la población en grandes ‗castas‘. La insatisfacción social ante dicha desigualdad creciente crea un enorme riesgo a la permanencia del statu quo, cuestión que trae aparejada una probabilidad concreta y no muy lejana de uso del aparato estatal global con fines represivos, tal y como lo es hoy a nivel nacional. El concepto ―bienestar de la persona‖ empieza a ser usado cual discurso global vacío, tal como lo fue muchas veces otra ideología unificante (Cristianismo) durante el Medioevo. Sin embargo, puede aseverarse que existen por lo menos dos razones que señalan a la toma conciencia y a la coordinación social como clave para el cambio. Desde una perspectiva económica, puede señalarse que la conexión entre las gentes posibilita rediseñar tanto el carácter como el uso de la tecnología a fin de armonizarla a las necesidades humanas verdaderas.42 Hoy el individuo tiene más poder. En la actual Economía del Conocimiento, el factor productivo determinante es la persona, pues sólo ella, con su mente, puede generar el medio de producción más importante (viz. conocimiento).

41

TAMÁS, G.M.. On Post-Fascism How citizenship is becoming an exclusive privilege. EN: http://www.bostonreview.net/BR25.3/tamas.html (06/07/08), pp. 1-3. 42

Las personas pueden/deben conducir lograr desarrollo de forma más satisfactoria. Esto último, porque debe aprenderse a vivir armoniosamente tanto con otros como de ambiente, para encontrar el equilibrio biosférico y social que permita la supervivencia en un mundo de peligro.

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Desde una perspectiva cultural, porque el que la socialización de la ideología predominante no tenga efecto perfecto presenta un aspecto esperanzador: la manipulación ideológica convencional genera escepticismo y desapego en la población mundial dada la disparidad entre lo dicho por los gobernantes y la realidad social. Existe un límite al número de mentiras que puede tolerarse respecto de lo que se experimenta. Ello permite el diálogo crítico, y en su caso, la coordinación [entre personas]. Las personas tienen hoy deseo de perspectivas críticas que provean una explicación más significativa de las cosas; darse cuenta de esto es la oportunidad de ir contra la corriente. Para ello, puede ser especialmente útil reconsiderar la ideología Renacimiento/Ilustración y rescatar de ella ideas valiosas ante esta nueva forma de Medievalismo. El tema del Iusnaturalismo de la Edad Moderna, por ejemplo, tiene una significación Postmoderna. Son muchos, y desde diferentes perspectivas, los autores que ven en muchas de las políticas contemporáneas, no sólo un irrespeto a la dignidad de la vida humana sino, efectivamente, una violación de la razón humana en el nivel más básico. El Iusnaturalismo moderno dio preeminencia a la razón, la conciencia y la supervivencia humanas; reflexionar sobre la problemática contemporánea a partir de ‗anacrónicas‘ doctrinas de los siglos XV al XVIII no es esfuerzo desfasado: los pensadores modernos tuvieron la lucidez de formular interrogantes fundamentales que, paradójicamente, parecen dejadas de lado en una sociedad global más ‗aventajada‘. Examinar detenidamente estas doctrinas ‗superadas‘ permite desarrollar un sentimiento de urgencia de regreso a dichas preguntas, especialmente si se considera que la inventiva postmoderna parece enfrascada en la creación de tecnología cada vez más letal, cuando los sistemas de comunicación, también extrañamente, alienan en lugar de acercar a las personas, dentro de un momento histórico en que la apuesta es la preservación de gente y planeta. Razón que parece permitir afirmar que este modelo básico tiene mucho que enseñar en este tiempo tan conflictivo. El mundo de las ideas es un área de batalla crucial: los que desean un orden democrático únicamente en apariencia, lo saben perfectamente.

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CONCLUSIONES

1. La idea ‗Estado‘ no permite una definición unívoca, dado que cambió grandemente a través el tiempo, y de acuerdo a los diferentes niveles en los que los problemas políticos pueden ser abordados. Debe tenerse en cuenta que, así como ha cambiado en el pasado, es muy probable cambie en el futuro. 2. En la actual coyuntura, podemos obtener valiosas lecciones del estudio Machiavelli y de otras figuras de ‗gozne‘ (Medioevo-Renacimiento): como ellos, nosotros (Neomedievalismo) debemos enfatizar el poder del orden civil amplio de libertad y discusión, debemos llegar a un ―Renacimiento de supervivencia‖, a modo de lograr el mejoramiento frente a una forma estatal que no es conveniente. 3. De dicho ‗Renacimiento de supervivencia‘ debemos pasar (tanto a general, como en el nivel particular de la teoría política) a un ‗Neoiluminismo‘ donde se generen ideas que permitan mejorar las condiciones de vida y la dignificación de los seres humanos, recuperando, en sentido pleno, muchas de las valiosas ideas generadas en ese período histórico de gran importancia (Ilustración).

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TEMA II

LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Doctorando: Luis Fernando Godoy Gil

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 045

1.

Antecedentes históricos del Estado ..................................... 047 1.1. Teoría Patriarcal ........................................................ 047 1.2. Teoría Patrimonial ..................................................... 048 1.3. Teoría Contractual ..................................................... 048

2.

Qué es el Estado ................................................................ 050

3.

Las funciones del Estado .................................................... 051

4.

Elementos del Estado ......................................................... 052 4.1. La población .............................................................. 052 4.2. Territorio ................................................................... 052 4.3. El poder ..................................................................... 054

5.

La personalidad del Estado................................................. 055

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CONCLUSIONES ...................................................................................059 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................061

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INTRODUCCIÓN

A

l inicio del presente trabajo se presentó la idea general de que la personalidad jurídica del Estado no deriva de que se la atribuya a sí mismo, sino del reconocimiento que de ella hace la comunidad internacional. Así, al realizar el presente trabajo se hizo necesario desarrollar qué entendemos por Estado, o sea: una organización política de un país, además de ser la estructura de poder que se asienta sobre un determinado territorio y población; o una persona jurídica, y, por esa condición goza de personalidad jurídica. En base a lo anterior brevemente se señalan en el presente trabajo cuestiones relativas al Estado tales como sus antecedentes históricos, qué es el Estado, sus funciones, sus elementos y la personalidad jurídica del mismo. Algo fundamental resulta señalar que nuestra legislación civil reconoce al Estado como una persona jurídica y derivado de ese reconocimiento se le otorga personalidad jurídica, tanto para ser sujeto de derechos y obligaciones frente a personas individuales o jurídicas nacionales o extranjeras, como frente a la comunidad internacional, ya sea para obligarse frente a uno o varios sujetos de derecho internacional. Por lo anterior, trascendental es ubicar cómo se da el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado a nivel internacional. 45

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1.

Antecedentes históricos del Estado

Los primeros Estados surgieron como una delegación del poder social en una estructura política capaz de asegurar el derecho de propiedad frente a amenazas internas o externas y, además, como una organización destinada a hacer posible la realización de los trabajos colectivos necesarios para el conjunto de la comunidad. La explicación de cómo surge el Estado a lo largo de la humanidad, ha estado rodeada de una serie de teorías, las cuales buscan explicar los procesos históricos o las constantes sociológicas que originaron las formaciones y el poder estatales, las que brevemente serán tratadas en este trabajo: las teorías patriarcal, patrimonial y contractual, en el entendido de que éstas no contienen los procesos históricos reales y de ellas no pueden obtenerse razones que la justifiquen, sino únicamente explicaciones causales. 1.1. Teoría Patriarcal Según Reinhold Zippelius en ésta se parte de la idea general de que las agrupaciones de personas se dieron en familias, las cuales giraban alrededor de un jefe y al darse la unión de varias de ellas por razones de vínculos afines, surgen familias más grandes siendo éste el antecedente más remoto del Estado. Se debe agregar que ―la teoría patriarcal propone como modelo al arcaico Estado romano, cuya división en gens, curias (co-viriae, uniones de hombres) y tribus pudiera indicar una fusión de clases y fratrías. De acuerdo con la tradición, diez gens formaban una curia; diez curias, una tribu, y tres tribus constituía el pueblo romano. Si bien se discute la correspondencia de la tradición, en todos sus pormenores, con la realidad histórica, en todo caso es posible imaginar que aquí se reflejan estructuras que probablemente sean típicas en los inicios de la organización humana.‖43

43

Zippelius, Reinhold, Teoría General del Estado, Editorial Porrúa, México, 1989, pág. 102.

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1.2. Teoría Patrimonial Zippelius añade que esta teoría, en principio, señala que el Estado en sus antecedentes históricos ha sido una simple consecuencia de los derechos privados del gobernante, es decir, el efecto natural del poder y de la propiedad, a los cuales está íntimamente ligado. Se puede agregar que las relaciones de poder entre los hombres desde sus inicios están constituidas por relaciones de propiedad, ―la teoría patrimonial elevó a la categoría de modelo general de explicación un factor que tuvo un papel en la génesis de la dominación durante el feudalismo‖44. 1.3. Teoría Contractual El mismo autor la explica y señala como entendida en un sentido histórico, en la cual generalizó los elementos contractuales en un modelo más amplio de dominación estatal. ―En las monarquías electivas, las capitulaciones convenidas entre los electores y su designado, previas a la elección del rey, pudieran sugerir una base contractual del Poder del Estado.‖45 Las anteriores, a juicio propio, son las más relevantes de las teorías acerca de la forma en que han surgido los Estados, existiendo otras, tales como las del poder, la fuerza y las que, dependiendo del autor, se estudien para surgir más, empero, las que se acercan más a la realidad son las señaladas. Por otra parte, para explicar los antecedentes del Estado, otros autores se ubican por territorios, señalándose como una debilidad la ausencia de información sobre las mismas, pues ―disponemos de poca información acerca de las características que tenía la autoridad civil en los pueblos primitivos. Lo más notable que se puede señalar es que en casi todos ellos prevalecía la monarquía absoluta. El rey era a la vez sacerdote, o incluso tenía carácter de divinidad.‖46

44

Ídem, pág. 104.

45

Ídem, pág. 103.

46

Garzazo, R., Estado, Oligarquía y Democracia, Editorial Cervantes, España, 1987, pág. 36.

48

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Ya para el desarrollo del Estado moderno, la concepción antropocéntrica del mundo que adoptaron los renacentistas trajo consigo la secularización de la política. Nicolás Maquiavelo, en su obra El príncipe, abogó por un Estado secular fuerte, capaz de hacer frente al poder del papado pues el Estado tiene su propia razón que lo guía, independiente de la religión y de la moral.47 El Estado renacentista se caracterizó por la existencia de un poder independiente –con un ejército, una hacienda y burocracia a su servicio-, superación de la política medieval, base territorial amplia y separación entre el Estado y la sociedad.48 Por su parte Jean Bodín, citado por Justino Eduardo Andrade Sánchez, añadió a la idea de independencia del poder político la noción de soberanía, el Estado es soberano y no ha de reconocer en el orden temporal ninguna autoridad superior, lo cual le conferirá una consistencia jurídica, existiendo varias configuraciones como la de Estado autoritario, Estado absoluto, Estado liberal, Estado socialista o comunista, Estado fascista y Estado democrático.49 A partir de la revolución francesa se tuvo como consecuencia la creación de un nuevo marco político adaptado a las transformaciones económicas que estaba experimentando la sociedad con el desarrollo del capitalismo. Para garantizar las libertades individuales, la igualdad legal y el derecho de propiedad, se limitaron las prerrogativas reales y se sometió la actuación estatal al imperio de la ley. Con el precedente de las constituciones estadounidense y francesa, pronto empezaron a surgir en los países europeos y americanos textos constitucionales en los que se consagraba el fraccionamiento del poder como garantía efectiva de los derechos del individuo. La misión principal del Estado liberal radicaba en la protección de las libertades individuales y en el mantenimiento de un orden jurídico que permitiese el libre juego de las fuerzas sociales y económicas. Para cumplir esta misión, el Estado se valía de los

47

Escuela de Estudios Judiciales, Módulo de Derechos humanos, pág. 6.

48

Garzaro, R, Ob. Cit., pág. 36.

49

Andrade Sánchez, Justino Eduardo, Teoría General del Estado, Editorial Mexicana, México, pág. 421.

49

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medios legales que establecía la Constitución.50 2.

Qué es el Estado

Definiciones de qué es el Estado hay muchas, de las cuales podemos citar las siguientes: ―…es la organización de poder político mediante el monopolio de la potestad de imperium. Éste es el factor que lo singulariza en relación con la organización del poder político en otros sistemas políticos. El Estado es el poder político unificado e institucionalizado, que posee monopolio de la coerción legítima y la creación del Derecho (del orden normativo). Es por tanto, una organización diferenciada e independiente. La forma de organizar el poder político permite, a su vez, diferenciar las diversas variantes del Estado a lo largo de su existencia‖51 Para Barthelemy, citado por Andrés Serra Rojas, el Estado es una sociedad organizada sometida a una autoridad política y ligada a un territorio determinado. Según Groppali, citado por Andrés Serra Rojas, el Estado es la persona jurídica que está constituida por un pueblo organizado sobre un territorio, bajo el mando de un poder supremo, para fines de defensa, de orden, de bienestar y de superación común.52 Se afirma también que es ―el cuerpo político de la Nación; y el conjunto de ciudadanos que componen el gran cuerpo que se llama Nación. El conjunto de instituciones soberanas que garantizan dentro del territorio de una Nación las relaciones pacificas individuales, sociales, económicas y políticas de sus habitantes. El concepto de Estado data de la antigüedad, en el que era llamado polis en Grecia, imperium en Roma y civitas cristiana en la Edad Media, adoptándose la denominación actual desde la obra El príncipe, de

50

Ídem.

51

Molas, Isidro, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, S.A., Madrid España, 1988, pág. 21. 52

Serra Rojas, Andrés. ―Ciencia Política‖. Instituto Mexicano de Cultura, México, 1971, Págs. 204, 205.

50

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Maquiavelo.‖53. Para otros autores, el Estado puede definirse desde dos puntos de vista ―a) En Sentido Material: como la colectividad de personas que constituyen una unidad jurídica dentro de un territorio determinado, organizada al amparo de un orden jurídico; y, b) En Sentido Formal: entendemos al Estado como la organización jurídica de la sociedad que se expresa como conjunto coherente de instituciones dentro de un ordenamiento político y administrativo y con un sistema jerárquico de normas jurídicas de órganos.‖54 3.

Las funciones del Estado

Fundamentalmente si hablamos de funciones del Estado, éstas son tres, como los organismos encargados de realizarlas, que son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. La función legislativa, es la función encaminada a establecer las normas jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurídico nacional, en Guatemala, por regla constitucional, el encargado de esta función es el Congreso de la República. La función ejecutiva, es la función encaminada a regular la actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicación. En sentido moderno, el Estado es el promotor del desarrollo económico y social de un país. La función jurisdiccional, es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. Esta función está encomendada en Guatemala, con exclusividad e independencia, a la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales de justicia. En el caso de Guatemala, la Constitución Política de la República establece en el artículo 141 que la soberanía radica en el pueblo, quien la delega para su ejercicio en los Organismos 53

Rambolá, Néstor Darío y Reborias , Lucio Martín, Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales, pág. 436. 54

Zenteno Barillas, Julio César, Derecho Internacional Público II Parte, Instituto de Investigaciones Jurídicas, USAC, Guatemala, 1999, pág. 60.

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Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ahora bien, los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al Estado para su justificación y que se consagran en su legislación. En el artículo 1º. de la Constitución Política de la República de Guatemala se establece que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia, y que su fin supremo es la realización del bien común. 4.

Elementos del Estado

Con la definición del Estado podemos desglosar que sus elementos son: población, territorio y el poder u organización jurídica. 4.1. La población Es el elemento humano del Estado, son los hombres y mujeres que pertenecen a un Estado; la población desempeña, desde el punto de vista jurídico, un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad estatal ―en cada Estado se encuentra desde luego un cierto número de hombres. Este número puede ser más o menos considerable: basta que estos hombres hayan conseguido, de hecho, formar un cuerpo político autónomo, es decir, distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto, ante todo, una comunidad humana.‖55 En cuanto objeto del imperium, la población revelase como un conjunto de elementos subordinados a la actividad del Estado; en cuanto sujetos, los individuos que la forman aparecen como miembros de la comunidad política, en un plano de coordinación. 4.2. Territorio Para el Estado, el territorio es un elemento de primer orden, colocado al lado del elemento humano en cuanto a que su presencia es necesaria para que surja y se conserve el Estado.

55

Carré de Malberg, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 21.

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La formación estatal misma supone un territorio. Sin la existencia del territorio no podría haber Estado. Hay autores que niegan que el territorio sea un elemento indispensable para el Estado. Tratan de desmaterializar totalmente al Estado con la mira de asegurar en cualquier hipótesis la preponderancia del elemento humano sobre el territorio, sin embargo ―es un hecho históricamente que sin un territorio en donde asentarse, el grupo humano que va a constituir o ya constituye una Nación es imposible que estructure un Estado…Tanto una Nación como fue el caso de la judía, hasta la creación del Estado de Israel en 1948 como la Palestina, hasta tanto no se le reconoció una base territorial mínima, carecieron de un espacio propio para erigir un Estado.‖ ―Es que un grupo humano, sin soporte territorial, si está unido por enlaces étnicos, religiosos, culturales, lingüísticos e históricos será una nación pero no le alcanza para llegar a ser un Estado, ya que no tiene un ámbito espacial para desarrollar su poder y para que sus leyes tengan validez y se puedan aplicar.‖56 Por lo anterior, el Estado, para realizar su misión y sus fines, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porción determinada del suelo que le proporcione los medios necesarios para satisfacer las necesidades materiales de su población. Esta obligación que tiene el Estado de proporcionar los medios necesarios a su población es una de sus obligaciones específicas. Teóricos como Reinhold Zippelius afirman que el territorio tiene dos funciones: una negativa y otra positiva. La función negativa en cuanto circunscribe, en virtud de las fronteras, los límites de la actividad estatal y pone un límite a la actividad de los Estados extranjeros dentro del territorio nacional. Estos límites se encuentran establecidos por el Derecho Internacional. La función positiva, consiste en constituir el asiento físico de su población, la fuente fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el espacio geográfico donde tiene vigor el orden jurídico que emana del Estado.

56

Pellet Lastra, Arturo, Teoría del Estado, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pág. 23.

53

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4.3. El poder Este elemento del Estado lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control a los seres humanos o, en otras palabras, a la población, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza, la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación social, el poder presupone la existencia de una subordinación de orden jerárquico de competencias o cooperación reglamentadas. Ninguna sociedad, puede existir sin un poder, absolutamente necesario para alcanzar todos sus fines propuestos. La teoría moderna señala que el poder debe ser soberano, en consecuencia, sólo el poder del Estado es soberano, sin que se toleren otras entidades soberanas que aquellas que el propio Estado provee de soberanía; es a la vez una fuerza moral y jurídica y una fuerza material. La primera lo encauza y lo justifica, la segunda lo organiza y la tercera le permite cumplir y realizar los fines de una comunidad política. Esta fuerza material definitiva es la que permite mantener la supremacía de un poder que manda sobre los demás poderes.57 En nuestro caso, el artículo 140 de la Constitución Política de la República establece que Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, que se organiza para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades y el artículo 141 del mismo cuerpo normativo señala que la soberanía radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los tres organismos que conforman el Estado, el Organismo Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Entonces, la soberanía es el equivalente de autoridad suprema, y esa autoridad suprema o poder del Estado la tiene el pueblo, quien la delega en los tres organismos del Estado para su ejercicio. Dentro de las características del Estado, la soberanía es una de ellas, y engloba el poder dar órdenes, y hacer que esas órdenes sean obedecidas dentro del Estado y fuera de él, en relación con otros países, ejerciendo así su poder político estatal, es decir, ejerciendo de ese modo su soberanía interna y su soberanía externa.

57

Serra Rojas. Ob. Cit. Págs. 286, 287.

54

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5.

La personalidad del Estado

Este apartado, más que nada, se relaciona con la cuestión de si es posible, y en qué forma, concebir al Estado como unidad con capacidad jurídica de obrar, es decir, como persona jurídica, según el uso lingüístico tradicional y si basta con ser considerado persona para tener la personalidad jurídica o es necesario su reconocimiento a nivel internacional. Para ello es necesario mencionar que ya el Código Civil de Guatemala, en su artículo 15, ubica como persona jurídica al Estado y derivado de esa ubicación se tiene la personalidad, la cual no es otra cosa que la capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismo y frente a terceros. Pese a lo anterior, surge la duda sobre qué debemos entender por personalidad del Estado; y si es suficiente con una ley emanada del propio Estado para que se tenga la señalada personalidad o se necesita algo más. Se ha establecido que ―el Estado es, pues, una persona en sí, o para decirlo con más exactitud: lo que se encuentra personificado en el Estado no es la colectividad de hombres que contiene, sino el establecimiento estatal mismo. Así la persona estatal se encuentra situada completamente aparte de los miembros humanos del Estado‖,58 agregándose que el Estado no es una persona suplementaria que se añade a las personalidades individuales de sus nacionales, sino representa únicamente a sus nacionales, considerados en su conjunto colectivo. Con lo anterior, se puede afirmar que ―cuando se dice que el Estado es una persona colectiva, no debe entenderse por ello una persona compuesta de una pluralidad de sujetos; tal concepto sería contradictorio entre sí, por ser la unidad la esencia misma de la persona jurídica. El Estado es realmente una persona colectiva, en cuanto es la personificación de una variedad de individuos; pero precisamente esta colectividad no se convierte en persona sino por el hecho de reducirse a la unidad, es decir, porque los múltiples individuos que la componen se reúnen en un cuerpo total e indivisible

58

Carré de Malberg, R., Ob, Cit., pág. 29.

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que constituye jurídicamente una indivisibilidad‖.59 Aparte de la mencionada unidad, la personalidad del Estado precede de un segundo hecho fundamental que es la continuidad, pues mientras los individuos que componen el Estado cambian constantemente, el Estado permanece sin cambiar, es decir, sigue siendo el mismo aun y cuando las personas que ejercen el poder hayan cambiado, y ello deriva de la propia naturaleza del ser humano, es decir, de su ciclo de vida que finalmente concluye con la muerte, situación que necesariamente no sucede con el Estado, resultando que ―el concepto de ser jurídico del Estado debe determinarse fuera de toda consideración relativa a la forma de gobierno nacional o a la persona de los gobernantes.‖60 Con lo anterior se aclara la duda de si el Estado es una persona jurídica, empero, no si es necesario algo más que una norma emanada del propio Estado para que la misma exista, a lo cual debemos ubicarnos en el derecho internacional público, pues si esa llamada personalidad jurídica del Estado sirve para ser sujeto de derechos y obligaciones, o es necesario algo más. El hecho del reconocimiento de la personalidad del Estado o del ejercicio de esa personalidad por quienes ejercer gobierno ―ha llamado la atención de tratadistas, políticos y diplomáticos hacia la necesidad de fijar los principios generales del reconocimiento exterior de los gobiernos surgidos por actos de fuerza y de ver en qué medida puede tal reconocimiento servir como instrumento para combatir la implantación de gobiernos al margen de la ley.‖61 Algo que resulta extremadamente preciso, en cuanto a la personalidad del Estado, es el contenido del artículo 9 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos en el que se señala que la existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizar como

59

Ídem, pág. 61

60

Ídem, pág. 62.

61

Borja, Rodrigo, Derecho Político y Constitucional, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1992, pág. 161.

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mejor lo entendiere, legislar sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus Tribunales. (El resaltado y subrayado son propios) Con lo anterior se confirma que es necesario el reconocimiento de la personalidad del Estado. Rodrigo Borja reitera que en el caso de gobiernos de facto no se trata de un reconocimiento al Estado sino del gobierno, pues el Estado existe por sí mismo, independientemente de que lo reconozcan los demás Estados o la comunidad internacional, y, que ―Existe cuando reúne todos sus elementos constitutivos. Como entidad soberana, su presencia ontológica no puede depender de la voluntad extranjera. Por lo tanto, el problema del reconocimiento se circunscribe a los gobiernos, particularmente cuando éstos son de facto. En este aspecto, el acto de reconocimiento implica la aceptación de que un determinado gobierno representa a su Estado y de que pueden los otros Estados establecer relaciones diplomáticas con tal gobierno.‖62 De lo anterior se infiere que la existencia del Estado es posible aun sin el reconocimiento de la Comunidad Internacional, sin embargo, para tener personalidad jurídica es necesario ser reconocido, es decir, hace falta ese ―acto por el cual, se acepta la personalidad jurídica de un Estado y por ende de sujeto de Derechos y Obligaciones en el concierto de la comunidad internacional‖.63

62

Ídem.

63

Zenteno Barillas, Julio Cesar, Ob. Cit. Pág. 61.

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CONCLUSIONES

1. El Estado es una organización de poder político, cuyos elementos son el territorio, la población y el poder, los cuales resultan indispensables para que se le reconozca la calidad de persona jurídica. 2. Para sus relaciones internas y externas, tiene la calidad de persona jurídica, y, en tal virtud, Guatemala tiene esa categoría jurídica otorgada por el Código Civil vigente. 3. Aparte del otorgamiento por el derecho interno de la calidad de persona jurídica, para ser aceptada la personalidad jurídica del Estado, es necesario su reconocimiento a nivel internacional.

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TEMA III

LA POTESTAD DEL ESTADO

Doctorando: Aleida Rosario Ochoa López

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 067

1.

Nociones generales ............................................................. 069

2.

Definición de potestad ........................................................ 071

3.

Teoría del poder del Estado y sus propiedades .................... 072 3.1. El poder del Estado como validez del orden jurídico ... 072 3.2. El poder del Estado como fuerza natural .................... 072 3.3. El poder del Estado como dominación ........................ 072 3.4. El poder del Estado como coacción ............................ 073 3.5. El poder del Estado como poder irresistible ................ 073 3.6. El poder del Estado como poder coactivo propio ......... 073

4.

El concepto Francés del estado soberano ............................ 074

5.

¿Es la soberanía un elemento esencial de la potestad del Estado? .............................................................................. 075

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6.

¿Cuál es el fundamento de la potestad del Estado? ............. 077

7.

Los límites del poder del Estado ......................................... 078 7.1. Estado de Derecho ..................................................... 079 7.2. Constitución del Estado ............................................. 079

CONCLUSIONES ...................................................................................081 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................083

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INTRODUCCIÓN

E

n el presente trabajo denominado la Potestad del Estado, se plasman las teorías de diversos tratadistas con respecto al tema, y se hace una breve reseña de cómo se entendía el poder del monarca en relación a los otros poderes que coexistían y cómo se debatía esa disputa entre los monarcas y el Papado por superponer la voluntad del más poderoso. El concepto de potestad pública ha sido tema de debate histórico y la forma en que se ha manifestado a través de la historia, específicamente en el pueblo francés, en donde a la potestad del Estado se le ha denominado soberanía y en la actualidad según las doctrinas contemporáneas, ha cambiado, pues se señala que el signo distintivo del Estado lo es el poder de dominación propio, que el fundamento de la suma potestad se encuentra en la Constitución, se señalan los límites del poder, como el Estado de Derecho, la Constitución y el poder constitucional, la división de poderes también denominada frenos y contrapesos, estos límites en el constitucionalismo moderno, tienen como finalidad el custodiar, garantizar la libertad y los derechos de los individuos frente al poder.

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1.

Nociones Generales

Históricamente en la Edad Media existieron innumerables asociaciones dotadas de un poder de dominación, asociaciones que no tenían carácter estatista y que ejercitaban en mayor o en menor medida como derecho que les correspondía a ellas originalmente, el poder de dominación, asociaciones que históricamente habían formado parte de la esfera del Estado y más tarde se había desprendido de él; la iglesia singularmente tenia substantividad propia y una fuerza de dominación que no le había dado el Estado, puesto que a menudo la ejercitaba violentamente contra él; los señores feudales, asociaciones humanas, ejercían el poder de dominación como atributo que les era propio y no prestado por el Estado, o al menos, si éste se lo había prestado, usaban de él de un modo independiente y como si conforme a su sustancia no estuviese contenido en el poder del Estado.64 Según G. Jellinek, resulta difícil con conceptos modernos de derecho poder mostrar los límites que en el mundo político de la Edad Media existían entre el Estado y las asociaciones que no eran el Estado. Luego, el Estado luchó por fortalecer su poder con las fuerzas que le combatían y de esa manera sometió a todos a su autoridad, el gran Leviatán, obra principal de Tomás Hobbes, advierte que el Estado ―va devorando todas las fuerzas públicas‖ y sometiendo a todos a su poder de dominación.65 Esta metáfora utilizada alude a un monstruo marino descrito en el Antiguo Testamento. El Estado moderno ya reconoce a todos los individuos y a todas las asociaciones un circulo de libertades que están limitadas por las leyes, pero no puede reconocer, a causa de su propia esencia, un derecho de dominación sustantivo, propio, infranqueable para él.66 La teoría de que el Estado es el depositario exclusivo del poder de dominación, es el resultado de la evolución general de la historia moderna, resultado que se halla a su vez confirmado prácticamente por el hecho de que el Estado, mediante sus leyes, preste o sustraiga

64

Jellinek, G. TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, Traducción y prólogo por Fernando de los Ríos Urruti 2ª Edición, Editorial Continental S. A. 1958, Págs. 351-352 65

Ibídem. Pág. 352

66

Ibíd.

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a las asociaciones que le están sometidas el derecho de dominación.67 Es en Francia, en el siglo XVIII, donde nace la doctrina del derecho natural del poder municipal, como corriente de oposición al régimen absolutista, misma que duró un tiempo breve durante la revolución francesa; la teoría del poder municipal se reflejó en la teoría constitucional del Derecho Natural alemán, dicha teoría no cambió el hecho del sometimiento pleno de los municipios a las leyes del Estado. Por lo cual el poder de dominación del Estado no es únicamente producto de la evolución absolutista del continente en los siglos XVI al XVIII, sino también encuentra su confirmación en las relaciones políticas de Inglaterra y los Estados Unidos, donde la concepción jurídica germana pudo conservarse con mucha más pureza que en los Estados continentales, los que se vieron influidos por la teoría romanista del Estado. El sentir de los juristas ingleses, es que todo imperium existente en los municipios o en cualquier otra corporación es una delegación del poder del Estado, todo acto del poder de dominación considerase como un acto del poder del Estado, y la autoadministración inglesa no es otra cosa que la actividad local del poder del Estado. 68 En América, al haberse formado colonias que tenían el carácter de comunidades de las cuales surgieron posteriormente los Estados, todo su derecho descansaba en concesiones hechas por leyes del Estado. Jellinek, al abordar el poder del Estado comprende que ―Toda unidad de fines en los hombres necesita la dirección de la voluntad. Esta voluntad que ha de cuidar de los fines comunes de la asociación, que ha de ordenar y dirigir la ejecución de ordenaciones, es precisamente el poder de la asociación.‖69 Y la asociación que nos interesa en este trabajo es la que tiene carácter estatista, y a este respecto hay dos órdenes de poder: el dominante y el no dominante; el que nos interesa es el primero toda vez que la potestad del Estado es un poder de dominación, irresistible, que está dotado de fuerza, la dominación es la cualidad que diferencia al poder del Estado de todos los demás poderes, ya sea que se encuentre en una sociedad inserta en la vida del Estado o en un individuo, incluso si esta dominación ha llegado a ser derecho propio de una asociación, no tiene un carácter originario, sino que es siempre un poder derivado o delegado por el Estado. 67

Ibíd.

68

Ibídem. Pág. 353

69

Ibídem. Pág. 348

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Precisando en las ideas de Jellinek que el poder de dominación del Estado es lo que lo diferencia de los otros poderes de asociaciones existentes. Y que la voluntad que ha de cuidar de la comunidad y ha de proveer a sus fines, puede, en las relaciones primitivas o durante las conmociones en la vida del Estado, adoptar el carácter de un poder de hecho, pero que en un Estado ampliamente desenvuelto o en una situación normal, ha de tener el carácter de un poder jurídico, y que como el Estado no puede obrar de un modo permanente mediante órdenes particulares, sino según reglas fijas, necesita de instituciones firmes, y de allí que sean precisas como fundamento de su actividad, relaciones de voluntad, permanentes, fijas e independientes de personas individuales. Y a esto se le denomina relaciones jurídicas.70 Pues el concepto de poder del Estado está contenido ya en el concepto de orden jurídico, de allí que el Estado en su organización y en sus relaciones con sus fines, sea el objeto del Derecho político, doctrina de los poderes del Estado, de sus órganos, de sus funciones, de sus límites, de sus derechos y de sus deberes.71 2.

Definición de potestad

―Dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa...‖72 Bidart Campos Germán al definir el poder como mando sobre los hombres dice que éste es un poder social y de mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos, de allí deviene una distinción entre el grupo de gobernante y la comunidad gobernada.73

70

Ibídem. Pág. 353

71

Ibídem. Pág. 353

72

Ossorio, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, Heliasta, 30 ed., actualizada, corregida y aumentada, Buenos Aires, 2004, Pág. 747 73

Bidart Campos, Germán J. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER, Tomo I, Ediar, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, impreso en Argentina 1967, Pág.15

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3.

Teoría del poder del Estado y sus propiedades

3.1. El poder del Estado como validez del orden jurídico Es preciso comprender el elemento poder del Estado, en sentido fáctico, naturalista, como una especie de fuerza física que actúa en sentido causal; es decir, el hecho real de que unos hombres someten a otros y les fuerzan a realizar una determinada conducta. De la conducta humana son seleccionados ciertos actos particulares, cualificados desde un punto de vista normativo, y enlazados en esa unidad que constituye el Estado. Se establece que todos los hombres que componen y pertenecen al Estado están sometidos al orden estatal, y que este sometimiento afirma su validez frente a los hombres.74 3.2. El poder del Estado como fuerza natural ―En los comienzos de la evolución social, en las situaciones sociales primitivas, el poder del Estado, como voluntad directora de la comunidad, tenia el carácter de un poder fáctico, actuaba mediante mandatos y órdenes aisladas. Después aparece un orden jurídico en forma de sólidas normas generales, dictadas por el mismo Estado que somete y regula jurídicamente al poder.‖75 En este punto se designa al Estado como una voluntad, expresión típica en la psicología para designar la norma. 3.3. El poder del Estado como dominación En la teoría tradicional del poder público se representa al Estado como una relación de poder, de dominio, y se consideran tan solo las relaciones existentes entre los hombres que dominan y los que son dominados. Pero el poder de dominación estatal no es el de que unos hombres estén sometidos a otros, sino el que todos los hombres estén sometidos a un orden normativo.76

74

Kelsen, Hans, TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, traducción directa del alemán por Luis Legaz Lacambra, Edit. Nacional, Impreso en México, 1973, Pág. 126 75

Ibid. Págs. 126-127

76

Ibíd. Pág. 128

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3.4. El poder del Estado como coacción Coacción ―fuerza o violencia que se hace a una persona para que ejecute una cosa contra su voluntad.‖77 El poder del Estado adopta la significación de poder ―coactivo‖ es decir, que significa que las normas del orden estatal son normas jurídicas que prescriben la coacción, y este orden vale con independencia del querer o del deseo de los hombres y eventualmente puede imponerse contra ese deseo y ese querer. Puesto que los hombres están sometidos voluntariamente o involuntariamente al orden estatal. 3.5. El poder del Estado como poder irresistible Jellinek se refiere al poder irresistible del Estado en el sentido que ninguna persona individual o colectiva se puede sustraer al poder de dominación del Estado, y que la única manera de sustraerse, es decir, de romper el lazo, es vivir en un desierto o en las proximidades del polo.78 Al respecto, Kelsen expone que no existe diferencia esencial entre una asociación que no tiene poder de dominación y el Estado, toda vez que en ambas se puede sustraer a la eficacia del orden, y en la que se puede ingresar y dar de baja voluntariamente y que pueden infringirse tanto los deberes contra el Estado como contra la asociación, y da el ejemplo del ladrón que se castiga únicamente cuando se captura y que para sustraerse de la eficacia del orden jurídico estatal o de una norma particular, no necesita hallarse en el desierto o en el polo, como lo refiere Jellinek.79 3.6. El poder del Estado como poder coactivo propio El Estado como asociación con poder de dominación es capaz no sólo de dictar preceptos para sus miembros, sino que es también capaz de coaccionar al cumplimiento de sus órdenes mediante un poder propio ejercido con medios propios es decir, la coacción a través de los órganos del Estado, pero en el caso de las asociaciones que no tienen poder de dominación son los órganos del Estado, órganos extraños y no propios, los que realizan los actos de coacción y cuyo contenido no ha sido determinado por los propios estatutos de 77

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO COLOR, Editorial Océano, Edición 2006. Pág. 387

78

Jellinek, G. Op. Cit. Pág. 350

79

Kelsen, Hans. Op. Cit. Pág. 130

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la asociación sino que por la ley del Estado.80 4.

El concepto Francés del estado soberano

La palabra soberanía es un término eminentemente francés, y tomada en su acepción precisa, designa una cualidad, cierto grado de potestad. La soberanía es el carácter supremo de un poder, es decir, que no admite a ningún otro por encima de él, ni en concurrencia con él, y cuando se designa que el Estado es soberano debe entenderse que esa potestad no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro poder. La soberanía, vista de esta forma, encierra un doble sentido, externa e interna, la primera se manifiesta en relaciones internacionales de los Estados, e implica una potestad suprema, y su exclusión de toda subordinación de toda dependencia frente a los Estados extranjeros. La segunda significa que la voluntad del Estado predomina sobre la voluntad de los individuos o grupos. Según la doctrina establecida en Francia, la característica del Estado es su soberanía y en la terminología francesa se aplica el nombre de soberanía a la potestad característica del Estado. Jellinek, citado por Carré de Malberg, al respecto del concepto de soberanía francés, expone que no pertenece a las categorías absolutas, sino a las categorías históricas, porque se ha formado bajo el imperio de causas históricas, y por lo tanto tiene un valor histórico y relativo, el concepto de soberanía nació en Francia ―de la lucha emprendida en la Edad Media por la realeza francesa para establecer su independencia externa respecto del Imperio y del Papado, así como su superioridad interna frente a la feudalidad.‖81 ―Los reyes de Francia, al combatir la pretensión del Santo Imperio romano de extender su supremacía por encima de todos los Estados cristianos y de tener en subordinación a los reyes como feudatarios suyos, afirmaron siempre que no reconocían a ningún superior y que el rey de Francia es emperador en su reino.‖82

80

Kelsen, Hans. Op. Cit. Pág. 132

81

Carré de Malberg, R. Op. Cit. Pág. 84

82

Ibíd.

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5.

¿Es la soberanía un elemento esencial de la potestad del Estado?

Es esencial partir del concepto de soberanía para deducir una conclusión con respecto a este punto, la soberanía consiste esencialmente en la facultad, para el Estado que se halla investido de ella, de determinar su competencia en virtud de su voluntad exclusivamente, es decir, de fijarse libremente a sí mismo los cometidos que ha de desempeñar.83 La soberanía se reduce así a la competencia de la competencia. Esta idea ha sido expuesta por Hänel, aceptada por Laband y otros autores, una definición con respecto al concepto de soberanía es el adoptado por Le Fur, en cuanto a que la soberanía es la cualidad que tiene el Estado de no obligarse ni determinarse sino por su propia voluntad.84 La doctrina tradicional confunde en un solo y mismo concepto las nociones de potestad del Estado y de potestad soberana contiene en todo caso el error de hacer planear un grave equívoco sobre el planteamiento fundamental de saber si la soberanía es un elemento esencial del Estado. Si por soberanía se entiende la potestad de Estado misma, no hay duda de que la soberanía forma una condición absoluta del Estado, pues el Estado no puede concebirse sin potestad de dominación. Ahora bien, si se quiere designar con el nombre de soberanía la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de ningún otro, resulta discutible si la soberanía puede ser considerada como un elemento esencial del Estado. Partiendo de estas ideas, podemos llegar a la cuestión fundamental de saber si la soberanía es un elemento esencial de la potestad del Estado, o si la soberanía es la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de ningún otro, es muy discutible que la soberanía pueda ser considerada como un elemento indispensable del Estado, tal es el caso de que existen grupos humanos que parecen reunir en todos los aspectos caracteres del Estado y que, sin embargo, se encuentran en una relación de dependencia respecto de otro Estado, por ejemplo, los Estados protegidos, del Estado protector, se dice que el Estado protegido se considera soberano tan sólo mientras no pueda serle impuesta por el protector ninguna restricción fuera de las previstas en el tratado del

83

Ibídem. Pág. 172

84

Ibídem. Pág. 173

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protectorado.85 Otro ejemplo es el desarrollo del federalismo que ha venido a sembrar una gran desorientación con respecto a esta doctrina, ya la doctrina antigua del Estado soberano no cuadra con esta nueva categoría de Estados como los mencionados. Ya que la misma ha sido concebida con miras al Estado que posee una potestad absoluta y que no admite en su territorio ningún reparto de esa potestad entre él y ninguna colectividad interna dependiente de él. Esta doctrina armoniza con el Estado Unitario, normalmente soberano en todas las acepciones de la palabra, puesto que, por una parte, es independiente de toda dominación exterior y, por otra, se eleva en el interior por encima de toda otra potestad.86 Entonces, cúal es el signo distintivo del Estado y de su potestad, o cual es el criterio que permite distinguir al Estado de las demás colectividades territoriales, como provincia, municipio. Existen dos grupos de doctrinas con respecto a este punto: 1) un primer grupo pretende hallar el fundamento de la distinción entre el Estado y colectividades territoriales inferiores no ya en los poderes que respectivamente les pertenecen, sino en la diferencias de los fines que persiguen, es decir, que el municipio es el organismo de la colectividad local, y el Estado el organismo de la colectividad nacional y lo que lo diferencian son sus fines, es decir distinción entre fines locales y fines nacionales. 87 El segundo grupo de teorías busca el criterio del Estado en la naturaleza jurídica de los poderes que le pertenecen y que sólo a él pertenecen. Laband y Jellinek son los principales representantes de este grupo, Laband declara que el verdadero signo distintivo del Estado es ―el poder de dominar que tiene el Estado‖ y refiere que ese poder de dominación lo ejerce en virtud de un derecho propio, este autor entendía por derecho propio el nacido históricamente en la persona del que lo posee y éste es el caso de la dominación poseída por el Estado, en tanto que los derechos que tienen las colectividades inferiores no son sino derechos posteriores y que derivan de una delegación. Esta definición cronológica del derecho propio se objetó fácilmente ya que históricamente la formación del municipio precedió al Estado, lo cual tuvo que ser modificado por Laband en cuanto a que no sólo se 85

Carré de Malberg, R. Op. Cit. Pág. 97.

86

Ibídem. Pág. 99

87

Ibídem. Pág. 150

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refiere a un derecho propio sino a un derecho propio de dominación, lo cual tiene por objeto destacar la dominación como el elemento esencial del Estado. 88 Otro autor que se aproxima a la teoría de Laband es Jellinek, quien sostuvo que el derecho propio de potestad se reconocía por ser el signo distintivo de que el sujeto de esa potestad la ejerce libremente, sin tener que dar cuentas del uso que hace de ella, es decir, fuera de toda intervención.89 Esta última teoría puede decirse que es la más completa que hay sobre el asunto. 6.

¿Cuál es el fundamento de la potestad del Estado?

Duguit, citado por Carré de Malberg, expone que la potestad dominadora del Estado tiene su fuente en un hecho, ―la diferenciación entre gobernantes y gobernados.‖90 Es la consecuencia de la diferencia que existe entre los fuertes y los débiles y que causa que los primeros por razón de la fuerza de que disponen impongan su voluntad a los segundos. Duguit con esta doctrina no sólo se refiere a la fuerza material, sino a la fuerza moral y a la fuerza intelectual. 91 Jellinek opina que esta teoría de la fuerza conduce a destruir el Estado antes que a darle un fundamento aceptado y resistente y hace ver que el Estado no debe caracterizarse como un hecho debido a la fuerza, sino que el Estado también es una institución jurídica puesto que su potestad gira en el cuadro del orden jurídico determinado y ejerce, según ciertas reglas que forman de un modo estable, el derecho público de la comunidad. Duiguit se refiere a la regla del Derecho como una regla que sin ser por cierto inmutable deriva de la solidaridad social. Esta regla domina lo mismo a los gobernantes que tan solo son individuos, como los demás que a los gobernados. Y los gobernados sólo tienen la obligación de obedecer las prescripciones de los gobernantes, las leyes, por ejemplo, si estas prescripciones son legítimas por su conformidad con la regla del derecho.92 Autores como Eismen, Hairou, Michoud, califican de anarquísta la teoría de Duguit en el sentido de que si para ser cumplidos, los mandamientos

88

Carré de Malberg, R, Op. Cit. Págs. 152 a la 154

89

Ibídem. Pág. 156

90

Carré de Malberg, R, Op. Cit. Pág. 192

91

Ibídem. Pág. 193

92

Carré de Malberg, R, Op. Cit. Págs. 196-197

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expedidos por las autoridades estatales, tienen que confrontarse previamente este tipo ideal que llama Duguit ―regla del derecho‖ y si la fuerza imperativa de los mismos depende de su conformidad con la regla, el concepto mismo de potestad no conserva por sí misma ninguna virtud o eficacia.93 Michoud, al respecto, dice que sólo una teoría que admita la idea de legitimidad del poder es la única que puede dar la explicación del carácter obligatorio de la legislación positiva.94 El fundamento de la potestad de mandar, desde el punto de vista de la ciencia del derecho, aparece que la potestad dominadora tiene su fuente en la Constitución. 7.

Los límites del poder del Estado

―La mensurabilidad del poder permite hablar de un poder en acto más fuerte o más débil, según sea la dosis de energía disponible y utilizable dentro del régimen. Y permite hablar de los límites fácticos del poder, hay un contorno fáctico integrado por factores de múltiple orden y calidad dentro del cual el poder político tiene fuerza, pero más allá del cual carece de ella y es impotente.‖95 Por lo cual abordaremos a los siguientes autores que analizan este tema. Norberto Bobbio, en el Estado limitado o límites del Estado expone que es necesario precisar que esta expresión comprende dos aspectos: 1) los límites del poder, y 2) de las funciones del Estado. Estos aspectos son abarcados por la doctrina liberal, doctrina del Estado limitado tanto con respecto a sus poderes como a sus funciones. La primera noción que sirve para representar a los límites del poder es el estado de derecho; y la segunda es el estado mínimo. La doctrina liberal concibe al Estado tanto como estado de derecho cuanto como estado mínimo, se puede dar un estado de derecho que no sea mínimo, (el estado social contemporáneo); como se puede concebir un estado mínimo que no sea un estado de derecho ( el Leviatán de Hobbes respecto a la esfera económica que al mismo tiempo que es absoluto en el más amplio sentido de la palabra y

93

Ibídem. Pág. 199

94

Ibídem. Pág. 200

95

Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. Pág. 25

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liberal en economía). 7.1. Estado de Derecho Bobbio dice que el estado de derecho debe entenderse como ―un Estado en el que los poderes públicos son regulados por normas generales ( las leyes fundamentales o constitucionales) y deben ser ejercidos en el ámbito de las leyes que regulan, salvo el derecho del ciudadano de recurrir a un juez independiente para hacer reconocer y rechazar el abuso o exceso de poder.‖96 En un estado de derecho, en sentido profundo, son parte integrante, y propio de la doctrina liberal, todos los mecanismos constitucionales que impiden u obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder y dificultan o frenan el abuso, o el ejercicio ilegal. Los más importantes mecanismos son: ― a) el control del poder ejecutivo por parte del poder legislativo o más exactamente del gobierno al que corresponde el poder ejecutivo de parte del parlamento al que toca en última instancia el poder legislativo y la orientación política; b) el control eventual del parlamento en el ejercicio del poder legislativo ordinario por parte de una corte jurisdiccional a la que se pide el establecimiento de la constitucionalidad de las leyes; c) una relativa autonomía del gobierno local en todas sus formas y grados frente al gobierno central; d) un poder judicial independiente del poder político.‖97 7.2. Constitución del Estado Bidart Campos, al tratar el poder en la estructura constitucional, se refiere al ordenamiento jurídico político, se equipara al régimen político que da solución a la convivencia territorial de una comunidad. ―La constitución como modo estructural de ser del estado, es una realidad normativa, o, como se puede decir de todo el mundo jurídico, una forma de vida social que tiene carácter normativo.‖98 Las constituciones escritas o codificadas tienen dos partes: La orgánica y la dogmática, la primera organiza el poder, sus funciones, 96

Bobbio Norberto, Liberalismo y democracia, Traducción de José F. Fernández Santillán , Fondo de Cultura Económica, México, 2ª. Edición 1983, Págs. 17-18 97

Bobbio, Norberto, Op. Cit. Págs. 20-21

98

Bidart Campos, Germán, J. Op. Cit. Pág. 13

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los órganos que las desempeñan, las relaciones entre ellos, su distinción y separación, el modo de acceso al poder, y desarrolla un dinamismo fundamentalmente en el ámbito mismo de la estructura gubernativa. Y la dogmática atiende a las relaciones de los hombres con el estado y de los hombres entre sí dentro del Estado ambas muestran el dinamismo del poder.99 Bidart opina que el poder como poder de mando sobre los hombres es un poder social, y la circunstancia que éste sea politizado y juridizado no lo aparta de su realidad originaria como mando social, como fenómeno sociológico. Es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos; de esta idea se desprenden dos sujetos: el grupo gobernante y la comunidad gobernada, en la distinción lógica y fáctica del mando y la obediencia.100 El derecho constitucional del poder como el ámbito que ordena la estructura del poder, fragmento del mundo jurídico donde se localiza la política que hacen los gobernantes y la que hacen los gobernados apuntado al poder. Su contenido comprende la forma del estado, la forma y titularidad del gobierno, su órbita de acción, sus órganos, sus funciones, la distribución de sus competencias, las relaciones entre los órganos, los equilibrios, controles y responsabilidades, el modo efectivo de ejercerse el poder, los fenómenos de presión y contrapoder, podría decir que el estado forma un rompecabezas formado de muchas piezas, y que cada una de ellas pone en actividad el poder, y los portadores de las funciones del poder son siempre hombres, individuos de carne y hueso, investidos de la calidad de órganos representantes, y de esto resulta el fenómeno denominado imputación, es decir, que al estado se le imputa la actividad cumplida por los órganos de gobierno; el estado actúa por medio del gobierno, que es su representante, el gobierno acciona y despliega el poder del estado; los hombres con calidad de gobernantes son los titulares del poder y de esto resulta el poder constitucional.

99

Ibídem. Pág. 14

100

Ibídem. Pág. 15

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CONCLUSIONES

1.

El Estado es el depositario exclusivo del poder de dominación.

2.

El poder del Estado, como poder irresistible, debe comprenderse en el sentido de que ninguna persona individual o colectiva se puede sustraer al poder de dominación del Estado.

3.

Los límites al poder del Estado son: el Estado de derecho, la Constitución del Estado, la división de poderes o sistema de frenos y contrapesos.

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BIBLIOGRAFÍA

BIDART CAMPOS, Germán J. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER, Tomo I, Ediar, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, impreso en Argentina, 1967. BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia, Traducción de José F. Fernández Santillán, Fondo de la Cultura Económica, México, 1986, CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado, Prefacio de Héctor Gros Espiell, Facultad de Derecho UNAM, Fondo de la Cultura Económica, México: 1998. JELLINEK, G. TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, Traducción y prólogo por Fernando de los Ríos Urruti, 2ª Edición, Editorial Continental, S. A. 1958. KELSEN, Hans, TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, traducción directa del alemán por Luis Legaz Lacambra, Editorial Nacional, Impreso en México, 1973. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS SOCIALES, Heliasta, 30 ed, actualizada, corregida aumentada, Buenos Aires, 2004.

Y y

Diccionario Jurídico Espasa, Siglo XX, Editorial Espasa Calpe, S. A. Madrid, 1991.

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TEMA IV

LOS FACTORES DE PODER Y GRUPOS DE PRESIÓN

Doctorando: Sonia Judith Alvarado López

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 089

1.

Factores de Poder y Grupos de Presión ............................... 091 1.1. Antecedentes ............................................................. 091 1.2. Definición Factores de Poder ...................................... 092 1.3. Definición Grupos de Presión ..................................... 094

2.

Estado de Derecho y los Factores de Poder ......................... 096

3.

Cómo evitar los efectos negativos de los Factores de Poder .. 098

4.

Los Grupos de Presión y el Estado de Derecho .................... 099

5.

Actitud del Poder Público frente a los actos individuales de los Grupos de Presión......................................................... 100

CONCLUSIONES ...................................................................................103 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................105 87

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INTRODUCCIÓN

E

l Estado liberal, sistema político propio del inicio de la era contemporánea, surge por la formación de la nueva economía social, consecuencia del inconformismo que generó el régimen absolutista. Este modelo de Estado se define como un Estado de derecho, garante de la seguridad jurídica, que asegura al ciudadano no estar sometido a la arbitrariedad del poder público, y pretende ser un estado mínimo, porque limita su intervención a garantizar el ejercicio de la libertad individual, la seguridad externa, el orden público y la justicia; contrario al sistema monárquico en el que el rey ostenta el poder absoluto. Pese a encontrarse regulado que el poder público es único e indivisible, el Estado contemporáneo de derecho se edifica en la división tripartita del poder público; en este sistema político, el poder se encuentra distribuido en los diversos organismos de estado; lo cual permite al ciudadano la garantía de una equilibrada relación entre éste, el gobierno, el poder legislativo y el sistema judicial. En la historia de cada Estado han existido influencias ajenas a estos tres legítimos poderes; son actores extragubernamentales que inciden en las decisiones políticas, y no solo sobre determinado orden de cuestiones, sino sobre todas ellas. Estos actores influyen en las decisiones de autoridades gubernamentales y desarrollan acciones para lograr objetivos que benefician sus intereses particulares; como ejemplo de ellos puede 89

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nombrarse a los Partidos Políticos, a los medios de comunicación social, al Ejército, la Iglesia; la Administración Pública, etc. que son instituciones legítimas, reguladas dentro del ordenamiento jurídico. Pero también puede citarse dentro de esos Factores de Poder al narcotráfico que, a su vez, genera acciones relacionadas con lavado de dinero, terrorismo, trasiego de armas, que mantiene la economía de la droga involucrada en el sistema económico de la sociedad. El carácter clandestino de los Factores de Poder, como el del narcotráfico, le permite financiar grupos paramilitares, guerrilleros, terrorismo, e incluso financiamiento a partidos políticos, para luego ejercer influencia dentro de los diversos organismo del Estado. Asimismo, existen minorías sectoriales, étnicas, gremiales, estudiantiles, etc, que ante la falta de atención a sus necesidades por parte de las autoridades, expresan públicamente sus demandas económicas, sociales, políticas y culturales mediante presiones públicas, incidiendo también en las decisiones del poder público. Estos grupos, en la mayoría de los casos, extralimitan sus manifestaciones hasta caer en acciones delictivas, al paralizar servicios públicos, toma de instalaciones, bloqueo de calles y avenidas, colocándose al margen de la ley, porque alteran la convivencia pacífica. El presente trabajo de investigación pretende resaltar la incidencia que tienen en el ejercicio del poder público algunas acciones de presión, coacción o amenaza, a las que acuden los Factores de Poder para lograr beneficios particulares, así como otras acciones con las que se extralimitan los Grupos de Presión en el ejercicio de facultades regladas, ubicándose al margen de la ley; porque rompen con la armonía social, generando corrupción y consecuentemente impunidad, lo que redunda en una ingobernabilidad que debilita el Estado de Derecho.

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1.

Factores de Poder y Grupos de Presión

1.1. Antecedentes El ser humano siempre se ha organizado coyunturalmente en la búsqueda de objetivos determinados, ya sea para obtener beneficios particulares, o bien, colectivos o sectoriales y para ello ha tenido que seducir sectores de poder público, o ha ejercido presión mediante coacción o amenazas a diversos órganos del Estado. Estos actores ajenos al poder estatal no buscan descollar oficialmente en la vida política de un Estado, ejercen poder público en forma indirecta, y lo utilizan en sus particulares intereses. Desde siempre han gobernado quienes ejercen el poder económico, cuentan con poder real, lo cual les permite desarrollar presión en despachos ministeriales, o bien en el de los legisladores haciendo antesala, para que se legislen políticas financieras que les favorezcan particularmente. El autor Arturo Pellet Lastra señala, que ―con rigor histórico, podemos decir que el nacimiento del lobby se remonta a los comienzos del gobierno parlamentario en Inglaterra, hace casi tres siglos, cuando los personeros de los comerciantes, exportadores, terratenientes, etcétera, esperaban en la antesala de la Cámara de los Comunes (lobby o hall) que los parliaments members se aproximaran al recinto para abordarlos antes de entrar o los esperaban que salieran para plantearles sus requerimientos, la necesidad de votar o no una ley.‖ 101 Gabriel Guerra-Mondragón, citado por Hernán Rodríguez Fisse, en la Tesis para optar al Grado de Magíster en Ciencia Política, denominada ―Grupos de Interés y Lobby en Chile, señala que ―El lobby surge en los Estados Unidos cuando empiezan las tensiones entre el Norte y el Sur por las leyes sobre la abolición de la esclavitud. Se denomina lobby porque la actividad se inició en un hotel que aún existe en Washington y que en esa época, era el único buen establecimiento de su tipo en esa capital. En ese establecimiento, ubicado cerca de la Casa Blanca, hay un gran lobby, o vestíbulo, una antesala a los restaurantes y bares del hotel, que era frecuentado en 101

Pellet Lastra, Arturo, TEORÍA DEL ESTADO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, Pág. 131.

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las horas del almuerzo o cena tanto por funcionarios de gobierno como los parlamentarios. Allí se instalaban quienes deseaban abordar o contactar a alguna de esas autoridades y abogar, influir o presionar a favor de sus intereses‖102 Genéricamente se conoce con el nombre de Grupos de Presión a las organizaciones sociales que inciden en las decisiones de poder público; unas, ejerciendo poder económico o político en beneficio de sus particulares intereses sectoriales; otras sin ningún tipo de poder, pero movilizando masas, y utilizando todos los medios a su alcance para llamar la atención de la opinión pública, y ejercer presión en decisiones de poder público, 1.2. Definición Factores de Poder Los Factores de Poder son agrupaciones que ―operan en beneficio de sus intereses económicos o políticos sectoriales‖103 Estos grupos son tenidos como ―contrapoderes‖104 porque ―influyen en el mando, ya sea presionando desde adentro o desde afuera de la esfera de gobierno‖105 Los Factores de Poder no son partidos políticos, pero cuentan con una organización jurídica formal y permanente, que les hace ser entes legítimos. Dentro de las características que mejor definen un Factor de Poder, se menciona que ―presionan en la semi-intimidad del despacho ministerial o senatorial, en muchos casos con éxito y obtienen el beneficio sectorial que lo ha motivado‖106; cabe agregar, que ejercen influencia sobre la mayoría de cuestiones políticas, porque su presencia y probable reacción siempre es tenida en cuenta por los sectores políticos.

102

www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2005/rodriguez-h/sources/rodriguezh.pdf, págs. 30 y 31.

103

Pellet Lastra, Op Cit, pág. 130.

104

Op. Cit, pág 129.

105

Ibídem.

106

Pellet Lastra, Op Cit, pág. 131.

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Dentro de estos Factores de Poder pueden mencionarse los de larga data como las asociaciones bancarias, empresariales, las multinacionales, cuya actividad les ha permitido mantenerse a lo largo de la historia, hacerse cada vez más fuertes; actualmente se legisla en forma global, para legitimar su actividad en cualquier país. Asimismo, puede mencionarse al Ejército, a los medios de comunicación social, a la Iglesia, a los Partidos Políticos, entre otros; y aunque su actividad sea incompatible con todo el ordenamiento jurídico, no se puede dejar de mencionar al Narcotráfico, como uno de los Factores de Poder de mayor influjo en la vida política de cada país, éste cuenta con los medios directos e indirectos para lograr su propósito de influir en las decisiones gubernamentales que favorecen su actividad. Suele ocurrir que los Factores de Poder consideran poco favorable a sus intereses ejercer directamente la responsabilidad del poder público; entre otros motivos porque los ciudadanos reprueban a los políticos tradicionales, razón por la que ejercen su poder, presionando en la clandestinidad a quienes confieren el poder, o a quienes ejercen el poder para que las decisiones de los mismos favorezcan la creación de actividades que les genera los beneficios particulares buscados. Luego de analizar estos factores, la autora de la investigación puede señalar como características que mejor definen a los Factores de Poder, las siguientes: 1.

Generalmente son agrupaciones permanentes

2.

No buscan ejercer públicamente el poder público

3.

Ejercen influencia gubernamentales

4.

Buscan beneficiarse particularmente

5.

No resultan responsables por las decisiones que se adopten por bajo su influjo.

en

las

decisiones

de

las

esferas

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Para ejercer presión, estos factores de poder persuaden a la dependencia o autoridad de la que demandan una decisión, mediante entrevistas o negociaciones en las que tratan de convencer a las autoridades gubernamentales que el acto requerido beneficiará a toda la población, aun cuando se sepa anticipadamente, que únicamente se beneficiará el grupo que lo requiere. De no lograr su objetivo con la simple negociación, pasan a formular intimidaciones, amenazando con el uso de la fuerza. Algunos Factores de Poder internacionales, suspenden la colaboración económica y marginan al Estado que rehusare sus peticiones. Por último, los Factores de Poder acuden a la corrupción, invirtiendo cantidades de dinero que recompense la decisión política que les favorece. En conclusión, se puede definir a los Factores de Poder como las colectividades o agrupaciones que sin participar directamente en las estructuras del poder público, mediatizan las decisiones gubernamentales para lograr un fin lucrativo particular, sin asumir responsabilidades. 1.3. Definición de Grupos de Presión Estos grupos, están representados por agrupaciones de hecho, sin estructuras formales. Mediante ruidosas manifestaciones públicas, que pretenden llamar la atención de las autoridades gubernamentales, buscan influir en sus decisiones para obtener beneficios gremiales, sectoriales o étnicos. Se da el nombre de Grupo de Presión, a aquellas agrupaciones que ―presionando desde afuera, frente a los poderes descriptos por la Constitución, mediante diversas formas de presión tales como denuncias periodísticas o vociferando, amenazando, manifestándose en las calles o en los medios de prensa en defensa de sus intereses sectoriales sindicales, estudiantiles o provisionales‖ 107 ―Presionan en el llano reclamando, demandando la atención de los gobernantes para que solucionen los problemas de su sector‖ 108

107

Pellet Lastra, Op. Cit. Pág. 129.

108

Op. Cit. Pág. 131.

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Estos sectores son minorías gremiales, buscan la atención de Estado para trasladarle sus pretensiones; y sin ser una organización regulada o con alguna estructura jurídica, su actividad cuenta con un procedimiento que va desde la simple persuasión, la publicidad de su requerimiento, luego acuden a la amenaza, hasta llegar a la acción directa ejerciendo todos los medios a su alcance del que disponen para realizar su acción pública. Los Grupos de Presión pueden realizar acciones reguladas dentro del ordenamiento jurídico, tales como las huelgas, y las manifestaciones pacíficas. German José Bidart Campos en su obra Derecho Político, citando a Van der Meersch señala que los Grupos de Presión son ―agrupaciones, asociaciones, sociedades o sindicatos que defendiendo los intereses comunes de sus miembros, se esfuerzan por todos los medios a su alcance, directos o indirectos, en influir sobre la acción gubernativa y legislativa‖ 109 Lo anterior le permite a la autora de la investigación concluir que entre las características que identifican a los grupos de presión, pueden mencionarse: 1. Son minorías gremiales, étnicas, campesinas, sindicales, estudiantiles, obreras, etc. 2. No cuentan con poder político 3. Las autoridades no atienden sus demandas gremiales o sectoriales 4. Se reúnen para llamar la atención de las autoridades 5. Sus demandas son ruidosas y públicas 6. Sus mecanismos pacíficos son permitidos por los sistemas democráticos Los grupos de presión pertenecen a segmentos de la sociedad, desposeídos de poder, y generalmente sus requerimiento demandan mejorar las condiciones gremiales.

109

Bidart Campos, German José, Derecho Político, Aguilar Argentina, 1972, Pág. 460.

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2.

Estado de Derecho y los Factores de Poder

Toda sociedad cuenta con un ordenamiento jurídico que permite la convivencia ordenada entre sus miembros, quienes se ven conminados a observar una normativa jurídica que, a su vez, permite la convivencia pacífica. Las agrupaciones de hombres libres han tenido que ceder parte de su libertad individual, a cambio de la convivencia ordenada y pacífica que ofrece la organización política denominada Estado. Desde que el hombre dejara su estado natural, para pasar a una sociedad regida por normativa jurídica, se ha dado paso a una sociedad políticamente organizada. Cuando se está ante una organización política que se encuentra tutelada por normas jurídicas que ordenan y permiten la protección de los derechos individuales de sus integrantes, entonces se está ante un Estado de derecho, Un Estado de Derecho es aquel que se encuentra regido por una Constitución Política, concebida como ley fundamental, la cual consagra el bien común de los ciudadanos. Como lo afirma el autor Elías Dìaz, en su obra ―Estado de Derecho y sociedad democrática, ―No todo Estado es Estado de Derecho‖110. El autor citado señala que, efectivamente, ―todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo jurídico‖111 y no por ello le debemos tenerlo como tal. Si la autora pudiera elaborar un listado que señale las características que mejor definen este tipo de Estado, podríamos mencionar:

110

Dìaz Elìas, Estado de Derecho y sociedad democrática‖, Taurus Ediciones, S. A., Madrid, 1992, pàg. 17. 111

Elías Díaz, Op. Cit. Pág. 129.

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1. Cuenta con una Constitución Política, 2.

Tienen al ordenamiento jurídico como la expresión de la colectividad.

3. Aunque el poder del Estado es único e indivisible, éste se encuentra distribuido entre los tres diversos organismos estatales. 4. Sus gobernantes son elegidos popularmente mediante elecciones libres, para períodos alternativos y por un plazo determinado 5. Es un gobierno mínimo, porque pretende influir lo menos posible en la libertad individual de los ciudadanos. El poder del Estado es único e indivisible; pero se encuentra distribuido entre los tres organismos estatales como medio de controlar el ejercicio del poder público, este sistema busca evitar la concentración y el exceso de poder en un solo órgano. Pero pese a ello, existen ―Grupos de Presión‖ con poder real, que inciden en las decisiones de estos organismos, porque cuentan con poder económico que les permite imponer sus exigencias en los diversos ámbitos de la política nacional. A manera de ejemplo se puede citar que, en nuestra sociedad, no se demanda de conocimientos técnicos o especializados para militar en partidos políticos, basta contar con capacidad económica; razón por la que éstos han dejado de ser vistos o tenidos como los representantes de los ciudadanos comunes. Si lo vemos desde la administración pública, los Factores de Poder también ejercen presión, para que ciertos lugares sean ocupados por personas que sirven a sus particulares intereses. Designar a personas que no cuentan con capacidad de clase alguna, para ejercer función pública, es corrupción. El poder castrense, por ejemplo, no se circunscribe a acciones de contingencia bélica, sino sostienen la estructura económica del país, bajo la oferta de retribuciones políticas, sociales o económicas; y así también el poder eclesiástico que generalmente se pliega al poder económico o al poder político. Los empresarios, banqueros y entidades financieras que cuentan con el poder real, (económico), representan uno de los 97

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Factores de Poder más influyentes, concentran el poder económico y consecuentemente el político, inciden en las decisiones gubernamentales en su beneficio particular. Esta forma de operar de estos actores, detiene el desarrollo del país, y atenta contra la democracia que es la característica primordial de un estado constitucional y democrático de derecho. 3.

Cómo evitar los efectos negativos de los Factores de Poder

La permanente injerencia de los Factores de Poder en las decisiones de Estado, frenan el desarrollo del país. Por ser entes legítimos, el Estado les debe concientizar para que dejen la clandestinidad e invitarlos para que participen abiertamente en el poder público como libre empresa, cubriendo aspectos que el Estado deja de atender, por falta de recursos económicos. Una de las formas que a la autora de este artículo se le ocurre, podría evitar los efectos negativos que generan los Factores de Poder, es que se les obligue en corto plazo, a invertir en el país, comprometiéndolos a generar empleo, dado a que estos factores se benefician de toda la infraestructura política, laboral, social y económica del país. Combatir los efectos negativos que genera el narcotráfico, como Factor de Poder, resulta bastante complejo a nivel nacional e internacional. Por ser su actividad contraria a la ley su actuación deviene en furtiva y por lo tanto difícil de controlar. Este factor, aparte de financiar grupos paramilitares, guerrilleros, políticos, etc. que a su vez genera acciones del crimen organizado, terrorismo, lavado de dinero, trasiego de armas, entre otras, facilita la corrupción a todo nivel y consecuentemente la impunidad, lo que desestabiliza a cualquier país por la ingobernabilidad que esto provoca. Sus efectos nocivos deben afrontarse con ayuda internacional, definiendo políticas antidrogas que incluyan accesar a toda información privada y gubernamental, que permita descubrir mafias, enriquecimientos ilícitos, lavado de dinero, la procedencia de capitales dubitables de empresas transnacionales. En Guatemala, la corrupción ha generado impunidad. Los Factores de Poder se encuentran unidos al poder público, por medio

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de la corrupción; por tal razón, para revertir la ingobernabilidad que actualmente se vive en el país, se deben implantar procesos reales de depuración y fortalecimiento de las instituciones del Estado, haciendo eficaz la alternabilidad de los funcionarios públicos, en las diversas entidades gubernamentales; por lo tanto, el reto debe ser recuperar el ejercicio de la política, de la administración pública, pues lo contrario dista mucho de contar con una convivencia pacífica. 4.

Los Grupos de Presión en el Estado de Derecho

La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce la libertad de asociación, legitimando con ello a los sectores minoritarios de la sociedad a expresar pública y colectivamente la demanda de intereses sectoriales. Ante la falta de poder público, los Grupos de Presión se hacen notar por medio de actividades inevitablemente públicas y muy ruidosas; toleradas por la sociedad guatemalteca. La duración de estos grupos de presión puede ser permanente o transitoria, por ejemplo, ―la de un grupo de interés en el momento de discutirse una ley que lo afecta, ocasional, la de los transeúntes callejeros que reaccionan contra la policía para que deje en libertad a manifestantes detenidos, latente, la que a modo de vigilancia de la moralidad puede ejercer una liga religiosa sobre todas las medidas gubernativas con incidencia en el pudor público‖ 112 La normativa jurídica guatemalteca contempla la huelga y las manifestaciones pacíficas como medios legítimos de expresión de ciertos sectores de la población; pero, paradójicamente, cada vez son menos atendidas por los funcionarios públicos. De ahí que estos sectores minoritarios para solucionar problemas sectoriales han tenido que recurrir a acciones violentas, como paralizar servicios públicos, tomar edificios, obstruir calles y avenidas, bloqueo de accesos principales, incendiar subestaciones policíacas y destruir patrimonio privado, con lo cual desnaturalizan las relacionadas instituciones, colocándose al margen de la ley.

112

Bidart Campos German José, Op. Cit. Pág. 457.

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Estas acciones se evitarían fácilmente, si la entidad requerida ejerciere eficazmente su función; atendiendo las demandas de todos los sectores de la población. Los resultados de las acciones ejercidas por los grupos de presión, tienen un costo político y social, afectan los derechos de los demás ciudadanos, e incrementan la violencia. Toda la sociedad civil debe participar de las políticas públicas, para que puedan ser atendidas las necesidades de toda la población. Antes de salir a las calles a perturbar los grupos de presión deberían accionar comunicación, para que éstos les permitan público sus necesidades, presionando, gubernamental obligado a resolver; y ingobernabilidad que impera en el país. 5.

la convivencia pacifica, contra los medios de hacer del conocimiento desde allí al ente con ello evitar la

Actitud del Poder Público frente a los actos individuales de los Grupos de Presión

La influencia de los Factores de Poder y las acciones que ejercen los grupos de presión, mantienen a la población guatemalteca muy alejada de una convivencia pacífica. Escándalos de corrupción dentro del Congreso de la República, conmocionan constantemente a la sociedad guatemalteca. El hemiciclo alberga a una gama de personas amorales que valiéndose de la inmunidad, no les alcanza el brazo corto de la justicia. Estos funcionarios ven al Estado como un botín, concentran el poder público en pocas manos, y su actividad es el enriquecimiento personal. Entre los hechos ilícitos que se señala a algunos parlamentarios, se menciona robo de gasolina, narcotráfico, asesinatos, falsedad material e ideológica, y, no obstante ello, los sindicados directamente continúan en su curul devengando un sueldo inmerecido y debilitando el sistema de justicia.

La actitud del Poder Público frente a las acciones de estos actores es de impunidad, ningún funcionario se hace responsable de sus actos ante la justicia, y las facultades de los juzgadores y las del

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ente encargado de ejercer la acción penal, se ven entorpecidas por la influencia que ejercen estos grupos de poder. ―La corrupción es una forma de violar las reglas establecidas. Si los preceptos que se infringen son normas legales, el corruptor y el corrupto deberán responder ante los tribunales de justicia‖ 113 Al parecer, el problema de ―la corrupción, es que existe, pero nadie la denuncia, o, si es denunciada por unas minorías, no es sancionada ni con el desprecio (castigo social) ni con a condena (castigo jurídico)‖114 Jiménez de Parga, citando a Heidenheimer, señala que ―hay tres tipos de corrupción que se registran en las democracias modernas: la negra, la gris y la blanca‖115. ―Tanto los dirigentes de la sociedad como la opinión más extendía en la misma, salvo pocas excepciones, condenan la corrupción negra, en la que se incluyen las violaciones más escandalosas de las reglas establecidas. Por el contrario, la corrupción blanca es generalmente tolerada, pues se integra con las corruptelas, o malas costumbres de imposible erradicación –se piensa- en un orden de seres humanos. Las mayores dificultades se encuentran para localizar las corrupciones grises ya que no resulta pacífico el enjuiciamiento de estos comportamientos‖ 116 La actitud de las entidades gubernamentales que ejercen el poder público, es de impunidad frente a las acciones de los Grupos de Presión; con lo cual se desestabiliza el Estado constitucional y democrático de derecho. Debe implantar en forma urgente políticas que permitan la transformación de entidades que ejercen autoridad gubernamental, para recuperar el ejercicio del poder público, con lo cual se pueda levantar el ideal del Estado democrático de Derecho.

113

Jiménez de Parga Manuel, ―La Ilusión Política‖, Alianza Editorial, Madrid, 1993, Pág. 213. 114

Jiménez de Parga Manuel, Op. Cit. Pág. 213.

115

Op. Cit. Pág. 217.

116

Op. Cit. Pág. 218.

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CONCLUSIONES

1. El Estado Constitucional y Democrático de derecho, limita su intervención a garantizar el ejercicio de la libertad individual, la seguridad externa, el orden público y la justicia. 2. La influencia de los Factores de Poder, no permite que el país se desarrolle porque su participación en las decisiones gubernamentales atenta contra la garantía de igualdad y contra la democracia, característica primordial de todo Estado de Derecho. 3. Para evitar los efectos nocivos de la influencia de los Factores de Poder en el Estado de Derecho, se les debe requerir que inviertan en la sociedad guatemalteca, generando servicios que el estado no cubre por falta de recursos económicos. 4. La actitud pasiva y de tolerancia de las autoridades gubernativas frente a las acciones de los Grupos de Poder, genera impunidad, desestabilización política, económica y social, y atenta contra la paz y la democracia.

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BIBLIOGRAFÍA

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TEMA V

NOCIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE

Doctorando: Carlos Enrique Culajay Chacach

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 111

1.

¿Qué es el Poder Constituyente? ......................................... 113

2.

Teorías sobre el Poder Constituyente .................................. 114

3.

Clases de Poder Constituyente............................................ 115

4.

Características y límites ..................................................... 117

5.

Poder Constituyente y Poderes Constituidos ....................... 117

6.

Poder Constituyente y Soberanía ........................................ 118

7.

Titularidad del Poder Constituyente .................................... 118

8.

Guatemala y sus Constituciones ........................................ 119

9.

Reforma de la Constitución ................................................... 120 9.1. Flexibilidad y rigidez constitucional .............................. 120 9.2. ¿Quiénes poseen iniciativa para proponer reformas a la Constitución? ............................................................... 121

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9.3. Clasificación doctrinaria de las reformas a la Constitución................................................................. 121 9.4. Clases de reformas que permite nuestra Constitución .. 122 9.5. Órganos facultados para realizar reformas constitucionales ........................................................... 122 10.

Constitución Política de la República de Guatemala, la reforma de 1,994 y la fallida de 1,999 ................................... 124

CONCLUSIONES ...................................................................................127 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................129

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INTRODUCCIÓN

E

mmanuel Sieyès fue quien propuso una teoría del Poder Constituyente, considerando que la única manera de tener representatividad los excluidos era a través de la proposición de que Francia tuviese una Constitución en donde todo el pueblo estuviese representado. La construcción de Sieyès tuvo su génesis en la inestable monarquía de Francia, quien se vio obligada a convocar al parlamento, que se le denominaba Estados Generales, en el cual prevalecían tres estratos sociales u órdenes, el clero, la nobleza y el tercer estado, en este último estaban considerados los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejerciendo papel importante la burguesía. En ese momento, en el parlamento las votaciones eran por órdenes y el tercer estado, que aglutinaba los no privilegiados, se encontraba en total desventaja numérica debido a que la unión del clero con la nobleza al momento de votar prevalecía el contubernio por ellos afianzados. A fines de 1788 y principios de 1789, Emmanuel Sieyès escribió su famosa obra ¿Qué es el Tercer Estado?. Con el cual pretendía demostrar que para darse una Constitución, el pueblo debía tomar la decisión a través de sus representantes, delegados especialmente para expresar la voluntad nacional, dicha propuesta lo condujo a escribir la teoría del Poder Constituyente, en la cual se sustenta que el pueblo es el titular de dicho Poder Constituyente. 111

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La discusión sobre el Poder Constituyente lleva ya varios siglos, desde que, en la Revolución Francesa y sus pensadores pusieron en la mesa de debate el tema. A medio camino entre la sociología jurídica y el derecho positivo se ha desarrollado un debate entre algunas de las más preclaras mentes de lo jurídico y económico, baste mencionar a Kelsen, Marx, Hauriou, Lenin, Lasalle, Heras, Bidart, Campos, Sánchez Viamonte y el Abate Sieyès, entre otros, como los que más han contribuido a esclarecer este importantísimo tópico del Derecho Constitucional. En este trabajo se resume lo más relevante del debate partiendo del concepto de Poder Constituyente, luego, un breve repaso por las teorías que han tratado de explicarlo, la enunciación de los tipos de Poder Constituyente reconocidos en la doctrina, una descripción de cómo se relaciona con los poderes constituidos y con la soberanía.

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1.

¿Qué es el Poder Constituyente?

El término constituyente surge, en un principio, del derecho público francés y se refiere a aquel poder que instituye, establece, crea, organiza institucionalmente. Naranjo Mesa ―estima que en derecho público este término se aplica a la sociedad políticamente organizada, es decir al Estado‖.117 Según Linares Quintana, citado por Naranjo Mesa, el Poder Constituyente ―es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y de reformar este total o parcialmente cuando sea necesario‖.118 De acuerdo con el autor Carl Schmit, el Poder Constituyente es ―la voluntad política, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política.‖119 El profesor argentino Carlos Maria Bidegain, aporta una definición según la cual el Poder Constituyente es ―la potestad de dictar la primera Constitución de un Estado, así como de cambiar la Constitución vigente dándole un sentido político sustancialmente diferente‖.120 A mi entender, consideraría que el Poder Constituyente alude a la potestad pública primaria de naturaleza normativa: se trata, ni más ni menos, de la facultad de la Asamblea Nacional Constituyente de dictar las normas jurídicas supremas o de mayor rango, que regirán las principales instituciones del ordenamiento y a través de las cuales se pretende controlar y limitar en nombre de la voluntad soberana del pueblo, la voluntad no soberana del gobernante.

117

NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e instituciones Políticas. Editorial Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá, 1997. Pág. 346. 118

NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Página 345.

119

SCHMIT, Carl. Teoría de la Constitución. Editorial Alianza S.A. Madrid. 1992. Pág.

93. 120

BIDEGAIN, Carlos María. Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1969. Pág. 68.

113

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2.

Teorías sobre el Poder Constituyente

Naranjo Mesa, para explicar la evolución conceptual del Poder Constituyente enumera las siguientes teorías: Teoría Racional-Ideal de Emmanuel Sieyès: ―Partiendo de las ideas de Locke y Montesquieu complementa las de Rousseau‖121, al describir de manera nítida la separación del Poder Constituyente de los poderes constituidos. En su opinión el poder proviene de la nación que existe ante todo, es el origen de todo, su voluntad es siempre legal, es la ley misma, antes de ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Teoría fundacional-revolucionaria de Maurice Hauriou: Este autor asume la posición de Sieyès y la lleva más allá al afirmar que hay una superlegalidad constitucional que abarca algo más que la constitución escrita e incluye todos los principios fundamentales del régimen. ―El Poder Constituyente es así una especie de poder legislativo superlegal, reside en la nación. Los principios fundamentales del régimen y la nación son el poder revolucionario que puede crear, cuando considere oportuno, por vía pacífica o violenta un nuevo orden jurídico‖.122 Teoría normativista de Hans Kelsen: Este autor es contrario al concepto de Poder Constituyente, porque explica que no puede tener existencia teórica dentro de la concepción de la teoría pura del derecho, dentro de un sistema de derecho positivo. ―Al contrario propone la autoridad constituyente que deriva de la norma fundamental y en virtud de la cual se origina la Constitución. Para él, el contenido de la constitución deriva de un acto de la voluntad empírica de la autoridad constituyente‖.123

121

NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 349.

122

NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 351.

123

Ídem. Pág. 352.

114

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Teoría existencial-decisionista de Carl Schmit: Para él ―la Constitución vale en virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da‖124. Vale decir, que existe un poder que decide constituir un orden jurídico determinado, así el Poder Constituyente es voluntad, existencia y decisión del que puede. Teoría materialista de Marx, Lenin y Lasalle: Los socialistas y los comunistas no trataron el concepto de Poder Constituyente como tal, ya sabemos que su concepción del Estado estaba regida por el modelo materialista, en el cual el primero sólo era un reflejo de la base económica, es decir, de las relaciones sociales de producción. Además, cualquier poder atrás del derecho era la voluntad de la clase dominante. Desde esta perspectiva ―el Poder Constituyente, al igual que el derecho, es la voluntad de la clase dominante erigida en un ordenamiento jurídico históricamente determinado‖125 3.

Clases de Poder Constituyente

La mayoría de autores concuerda en que hay dos tipos de Poder Constituyente, según el momento histórico en que surgen y operan, éstos son el Poder Constituyente originario y el derivado. Según el órgano que promueve la emisión del nuevo texto constitucional, la doctrina clásica distingue dos modalidades del Poder Constituyente: el originario y el derivado o instituido. Linares Quintana sostiene así, que ―el Poder Constituyente puede ser Originario o Derivado, según que a través de él se pretenda dictar una nueva Constitución (Poder Constituyente Originario) o revisar, en forma parcial o total, la que ya ha sido dictada (Poder Constituyente Derivado)‖.126 Carlos Maria Bidegain aborda la distinción entre Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado desde una 124

Ídem. Pág. 353.

125

Ídem. Pág. 354.

126

Ídem. Pág. 358.

115

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perspectiva distinta. En efecto, para este autor, ―el Poder Constituyente originario comprende no sólo la potestad de dictar la primera constitución, sino también la facultad de cambiar la Constitución vigente, siempre y cuando la modificación o cambio implique la puesta en vigor de un sentido político sustancialmente diferente‖127. Cuando la modificación que se desea introducir a las normas supremas del ordenamiento no apareja un cambio sustancial del texto vigente, no será necesario convocar al Poder Constituyente originario, sino que lo prudente será arbitrar tal modificación por intermedio de los Poderes Constituidos. La señalada distinción entre Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado, en algunos casos es rechazado. En este sentido, se sostiene que el Poder Constituyente es siempre originario, pues se parte de considerar que no está vinculado a formas jurídicas y procedimientos; cuando actúa dentro de esa propiedad inalienable, está siempre en estado de naturaleza. En el Poder Constituyente descansan todas las facultades y competencias constituidas y acomodadas a la Constitución. Pero él mismo no puede constituirse nunca con arreglo a la Constitución. De allí que ―cuantas veces el Poder Constituyente se manifiesta, lo hace de forma originaria y al no someterse a reglas anteriores, aún cuando éstas sean de naturaleza constitucional, no puede hablarse de derivado, ya que su propia configuración no cambia, es constituyente y originario siempre‖128. En otras palabras, ―para el sector doctrinario que se niega a admitir la distinción entre Constituyente Originario y Constituyente Derivado, la potestad que la Constitución normalmente otorga a los Poderes Públicos para reformar o enmendar el propio texto constitucional no puede considerarse como expresión del Poder Constituyente, pues el órgano que ejerce semejante facultad no se convierte en constituyente, sino que por el contrario, sigue siendo un órgano constituido, sujeto por tanto al ordenamiento jurídico del Estado y particularmente a la Constitución que regula esa facultad, que aun cuando extraordinaria, es derivada de una competencia

127

BIDEGAIN, Carlos María. Op. Cit. Pág. 95.

128

SÁNCHEZ FALCÓN, Enrique. Derecho Constitucional. Ediciones de la Dirección de Cultura de la Universidad de Carabobo, Caracas 1990. Pág. 68.

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perfectamente definida dentro del campo de su actuación‖.129 4.

Características y límites 1. ―Es extraordinario porque es único. Sólo se presenta en circunstancias muy especiales, como en las revoluciones, y sólo ocurre una sola vez. 2. Es directo porque proviene directamente de la voluntad del pueblo. 3. Es supremo, porque se coloca encima de los demás poderes que va a constituir. 4. Es originario, porque no hay otro poder anterior a éste. 5. Es soberano, porque a través de esta potestad el pueblo puede establecer lo que más le convenga. 6. Es incondicionado, porque establece su ordenamiento jurídico de la manera que el pueblo quiera. 7. No tiene limitaciones. Si es originario, puede establecer la clase de Estado que quiera el pueblo‖.130

No tiene restricciones porque su carácter es extraordinario, originario, supremo y directo, algunos autores establecen que las únicas limitaciones podrán ser algunos derechos naturales y éticos. Ejemplo: el Derecho a la vida. Otros dicen que es la base y no una limitación. En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitaciones son la normativa que le dio nacimiento; se puede decir que el Poder Constituyente derivado ya es limitado desde su origen. 5.

Poder Constituyente y Poderes Constituidos

Ya describimos que el Poder Constituyente es soberano, supremo, ilimitado y excepcional (temporal) y que su finalidad es

129

Ídem. Pág. 81.

130

NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 357.

117

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constituir al Estado y su ordenamiento político-jurídico, para tal fin el Poder Constituyente constituye órganos, procesos, garantías y principios que permitan ejercer el poder que el pueblo delega y de esa manera administrar la cosa pública. Es decir, el Poder Constituyente constituye a los poderes o funciones del Estado con la finalidad de que éstos hagan el ejercicio cotidiano del poder soberano. Estos últimos, a diferencia del Poder Constituyente, son limitados por la Constitución, subordinados y permanentes. 6.

Poder Constituyente y Soberanía

Etimológicamente, ―el vocablo soberanía denota lo que está por encima de todo (de super, sobre, se formó superanía, soberanía, palabra que según otros deriva de super omnia, sobre todas las cosas)‖.131 El poder que está por encima de todos es precisamente el que no admite limitaciones o determinaciones jurídicas extrínsecas. Llamamos, pues, soberanía a la facultad absoluta de autodeterminación mediante la expedición de la Ley Suprema que tiene una nación. Dos son las características del poder soberano: su independencia y su supremacía. La primera, su independencia se refiere a las relaciones internacionales, merced de la cual el poder soberano de un Estado existe sobre las bases de igualdad en relación a los demás Estados soberanos. En la medida en que un Estado se haya subordinado a otro, su soberanía se amengua o desvanece. La independencia es, pues, cualidad de la soberanía exterior. La característica suprema del poder soberano, se refiere al aspecto interior de su ejercicio por cuanto es aplicable en relación con los individuos y las colectividades contenidas dentro del Estado. La soberanía interior es, por lo tanto, un superlativo, mientras que la soberanía exterior es un comparativo de igualdad. 7.

Titularidad del Poder Constituyente

La Constitución Política de la República de Guatemala establece que el poder reside en el pueblo, quien lo delega para su ejercicio. Este mandato es el estándar a nivel mundial, sin embargo, no

131

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires, República Argentina, 1987. Pág. 712.

118

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siempre fue así. Ha habido teorías que hacen residir al Poder Constituyente en el soberano unipersonal (Rey, Dictador o Papa), otras, como la sostenida aún hoy día por la iglesia católica, hacen residir el poder en Dios, de donde derivan los gobernantes. En la actualidad, todos los países democráticos, aun las monarquías, declaran que el Poder Constituyente y la soberanía residen en el pueblo, el cual, por imposibilidad material de ejercicio, lo delega en algún tipo de estructura constituyente (Asamblea nacional) o de poder constituido (congreso o senado) para que a nombre del pueblo lo ejerza en función del bienestar de la mayoría. 8.

Guatemala y sus Constituciones

Al emanciparse Guatemala del Imperio Mexicano (el 2 de agosto de 1823) rigió provisionalmente la vida política del país la Constitución Española de 1812. El 22 de Noviembre de 1824 entró en vigor, para toda Centroamérica, la Constitución Federal de ese año: dentro de la Federación, se aprobó la Constitución del Estado de Guatemala de 11 de octubre de 1825. La disolución de la Federación Centroamericana supuso la necesidad de que sus Estados miembros se dotasen de sistemas constitucionales propios. En Guatemala, durante la fase que va de 1839 a 1871 (el llamado régimen conservador o de los treinta años) el sistema constitucional se integró por las Leyes Constitutivas aprobadas en 1839 por una Asamblea Constituyente: la Ley Constitutiva del Poder Ejecutivo (Decreto 65) la Ley Constitutiva del Supremo Poder Judicial (Decreto 75) y la Declaración de los Derechos del Estado y sus habitantes (Decreto 76). Una posterior Acta Constitutiva de 1851 confirmaba el poder omnímodo del dictador Carrera. El paso al régimen liberal se tradujo en la adopción de la Constitución de 1879, texto que se mantuvo en lo esencial en vigor hasta 1944, si bien se vio sometido a numerosas reformas. Tales fueron las de los años 1885, 1897, 1903, 1921 (reforma de amplio calado pero de escasa duración), 1927,1935 y 1941 (estas últimas de acusado carácter presidencialista). La Revolución de octubre de 1944 supuso el fin de la etapa liberal, y la adopción de la Constitución de 13 de marzo de 1945, en vigor bajo las Presidencias de Juan José Arévalo Bermejo y Jacobo 119

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Árbenz, y cuya vigencia terminó con el golpe de 1954. En esta fecha se aprobó el Estatuto Político de la República de Guatemala, que derogó la Constitución de 1945 (10 de agosto de 1954). Una Asamblea Constituyente elaboró la Constitución de 1 de marzo de 1956, en vigor hasta el golpe de Estado militar de 1963. El 10 de abril de este año se aprobó una Carta Fundamental de Gobierno, según la cual el poder público será ejercido por el Ejército de Guatemala, conservando su jerarquía militar. 9.

Reforma de la Constitución

Como lo señala Karl Lowenstein ―las modificaciones que experimentan las relaciones sociales, económicas o políticas son las responsables de que una norma constitucional, que parecía razonable y suficiente al momento de crear la Constitución, haya perdido su capacidad funcional y tenga que ser, por lo tanto, completada, eliminada o acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias en interés de un desarrollo sin fricciones del proceso político. Pero de una casuística no se puede deducir, teórico-constitucionalmente, una lista de categorías generales sobre la causalidad de la reforma constitucional‖.132 9.1. Flexibilidad y rigidez constitucional Se puede afirmar que ―las constituciones prevén procedimientos de reforma más o menos flexibles, según se procure una gran estabilidad o se quiera facilitar las modificaciones que se vayan imponiendo. Procedimiento que puede ir desde el lapso que, por no hacer la distinción formal entre la ley constitucional y la ordinaria, permite que una decisión legislativa del Parlamento hecha en la forma usual de legislar transforme la Constitución, hasta aquellos en los cuales se exige la elección de cuerpos especiales, o la refrendación popular de lo que resuelvan asambleas especiales o las comunes, así como la aprobación de las enmiendas por mayorías muy elevadas o la multiplicación de las aprobaciones por las mismas o distintas corporaciones. En síntesis, y ante la imposibilidad de enumerar las variantes posibles, asambleas, convenciones y congresos constituyentes especiales en algunos sistemas, y en otros, el legislador ordinario una especie de constituyente

132

LOWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, S.A., Barcelona, España 1986. Pág. 170.

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permanente, adelantan las reformas con trámites iguales, o distintos y más exigentes a los de la ley, de acuerdo con la rigidez que se quiera imprimir al sistema‖.133 9.2. ¿Quiénes poseen iniciativa para proponer reformas a la Constitución? En algunos casos se autoriza la iniciativa popular para reformas constitucionales, evidenciando, como lo señala Sáchica, formas de democracia casi directa o en combinación con la democracia representativa, y en ciertos estatutos se frenan las reformas prohibiéndolas, total o parcialmente, por determinado tiempo. De acuerdo a lo determinado en el párrafo anterior, nos amparamos al Artículo 277 de la Constitución Política de la República de Guatemala, estableciendo que poseen iniciativa para proponer reformas a la misma: El Presidente de la República en Consejo de Ministros; Diez o más diputados al Congreso de la República; La Corte de Constitucionalidad; El pueblo mediante petición dirigida al Congreso de la República, por no menos de cinco mil ciudadanos debidamente empadronados por el Registro de Ciudadanos; En cualquiera de los casos anteriores, el Congreso de la República debe ocuparse sin demora alguna del asunto planteado. 9.3. Clasificación doctrinaria de las reformas a la Constitución Por su contenido, ―las reformas a la Constitución pueden ser clasificadas de la siguiente manera‖134: Innovadoras, que son las que introducen o suprimen elementos que no existían o que desparecen de la carta fundamental, para dar lugar a un tipo de institución 133

SÁCHICA, Luis Carlos. Reforma Constitucional y Constituyente. Pág. 28.

134

MADRAZO, Jorge. Reflexiones Constitucionales. Pág. 301.

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verdaderamente original dentro del sistema constitucional; Actualizadoras de una institución, cuyo objetivo es, bien reforzar o remozar el carácter de una institución ya existente, o bien suprimirle elementos que ya no tienen razón de ser por su propia evolución; Actualizadoras del texto, que tienen por objeto hacer corresponder el supuesto normativo con la realidad imperante; Explicativas, cuyo fin es explicitar el alcance y contenido de la norma y que generalmente se contentan con decir algo, que de otro modo, ya estaba expresado en la Constitución; y Correctivas, que son aquellas que o bien pretenden enmendar las deficientes expresiones o modificar la colocación de los artículos sin alterar su contenido. 9.4. Clases de reformas que permite nuestra Constitución Las reformas que permite la Constitución guatemalteca, que dicho sea de paso son perfectamente aplicables dentro de la clasificación doctrinaria antes expuesta, son: Las encomendadas exclusivamente a una nueva Asamblea Nacional Constituyente, que como sabemos es un órgano de tipo extraordinario y temporal; Las encomendadas al Congreso de la República, que es un órgano ordinario y permanente; Por exclusión, mencionaremos aquí los artículos que no pueden ser reformados, éstos son denominados por la doctrina como pétreos. 9.5. Órganos facultados para realizar reformas constitucionales En correlación a las reformas que permite nuestra Constitución, se encuentran los órganos que la misma faculta para ello. Así, dichos órganos son: La Asamblea Nacional Constituyente:

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Se podría definir a la misma como un ente colegiado, especialmente integrado para elaborar un texto constitucional para un Estado en formación, para reemplazar una Constitución ya existente o para introducirle a la vigente, modificaciones sustanciales relacionadas con la organización del Estado y el reconocimiento de nuevos derechos a los habitantes del país. La Asamblea Nacional Constituyente la única que posee facultad para reformar los Artículos contenidos en el Capítulo I del título II de la Constitución (del 3º al 46), que regula lo relativo a los Derechos Humanos. Por consiguiente, se infiere que el artículo 278 también requiere de dichos requisitos su reforma. Dicha norma prescribe: Asamblea Nacional Constituyente. Para reformar éste o cualquier artículo de los contenidos en el CAPITULO I del Título II de esta Constitución, es indispensable que el Congreso de la República, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que lo integran, convoque a una Asamblea Nacional Constituyente. En el decreto de convocatoria señalará el artículo o los artículos que haya de revisarse y se comunicará al Tribunal Supremo Electoral para que fije la fecha en que se llevarán a cabo las elecciones dentro del plazo máximo de ciento veinte días, procediéndose en lo demás conforme a la Ley Electoral Constitucional. Dentro de las facultades del Congreso de la Republica el artículo 280 establece: Reformas por el Congreso y consulta popular. Para cualquier otra reforma constitucional, será necesario que el Congreso de la República la apruebe con el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de diputados. Las reformas no entrarán en vigencia sino hasta que sean ratificadas mediante la consulta popular a que se refiere el Artículo 173 de esta Constitución. Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificación de la reforma, ésta entrará en vigencia sesenta días después que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la consulta.

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Artículos pétreos. Son artículos establecidos en la Constitución, los cuales mantienen una rigidez, misma que no permite que sean reformables por ningún medio, verbigracia, Congreso de la República ni Asamblea Nacional Constituyente. ―Dichos Artículos regulan lo relativo a: el Estado de Guatemala, su soberanía, la facultad del Congreso para desconocer al Presidente de la República si éste continuara ejerciendo su cargo habiendo vencido el período para el cual fue electo, las prohibiciones para optar a los cargos de Presidente y Vicepresidente la República. También se infiere que el mismo Artículo 281 es pétreo‖.135 Artículo 281. Artículos no reformables. En ningún caso podrán reformarse el Artículo 140, Artículo 141, Artículo 165 inciso g), Artículo 186 y Artículo 187, ni en forma alguna toda cuestión que se refiera a la forma republicana de gobierno, al principio de no reelección para el ejercicio de la Presidencia de la República, así como tampoco dejárseles en suspenso o de cualquier otra manera variar o modificar su contenido. 10.

Constitución Política de la República de Guatemala, la reforma de 1,994 y la fallida de 1,999

Por medio de la Asamblea Nacional Constituyente, fue creada la Constitución del 15 de septiembre de 1965. Pero un nuevo golpe de Estado militar, de fecha 23 de marzo de 1982, declaró en suspenso dicha Constitución, y una Junta Militar emitió, el 27 de abril del mismo año, un Estatuto Fundamental del Gobierno bajo la dirección del general Óscar Mejía Víctores, que había depuesto el 8 de agosto de 1983 al también general Ríos Montt, se inicia el proceso de transición a la democracia, dictándose en enero de 1984 una nueva ley electoral que regiría las elecciones constituyentes celebradas el 1 de julio de 1984. ―El resultado fue una Asamblea constituyente sin mayorías 135

PEREIRA-OROZCO, Alberto. Richter, Marcelo Pablo Ernesto. Derecho Constitucional. Tercera Edición, corregida, ampliada y actualizada. Editorial EDP. de Pereira. Guatemala 2007. Págs. 265 a 271.

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nítidas, con representación de muchos partidos y corrientes que obligó a una negociación permanente‖.136 Tras varios meses de trabajo, el 31 de mayo de 1985 la Asamblea concluyó el proceso constituyente con la promulgación de la nueva Constitución, hoy vigente. El fallido golpe de Estado del propio Presidente de la República Jorge Serrano (26 de mayo de 1993) y la dificultosa solución de la crisis institucional provocada por aquel fracasado autogolpe, asume la jefatura del Estado el vicepresidente, quien a su vez fue inhabilitado por el Tribunal Constitucional, siendo finalmente elegido Presidente el entonces Procurador de los Derechos humanos, el licenciado Ramiro de León Carpio. El nuevo Presidente auspició una amplia reforma constitucional que afectaría 43 artículos y que fue aprobada en sede parlamentaria el 17 de noviembre de 1993 y en referendo el 30 de enero de 1994, consulta popular que registró unas tasas de participación en torno al 16% de los inscritos. Tras los Acuerdos de Paz suscritos entre el Gobierno de Guatemala y la Unión Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG), que preveían en numerosas ocasiones diversas reformas constitucionales en particular el Acuerdo firmado en Estocolmo el 7 de diciembre de 1996, que específicamente versa sobre reformas constitucionales y régimen electoral, la Presidencia de la República promovió, en mayo de 1997 ante el Organismo legislativo, un proyecto de reforma constitucional a fin de implementar dicho Acuerdo. Sin embargo, la resistencia a dicho proyecto de reformas en ciertos sectores sociales y políticos en particular, pero no exclusivamente, el FRG, liderado por Efraín Ríos Montt, que temían la eventual rentabilización electoral de los Acuerdos de Paz por el entonces partido gubernamental (PAN), demoraron más de dos años la culminación de tal proceso de reforma. Cuando el 16 de mayo de 1999 se sometieron las reformas a referendo popular con una abstención superior al 80%, lo cual posibilitó el triunfo de los sectores opuestos a la modificación de la Constitución Política de la República de Guatemala.

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GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario. Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.

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CONCLUSIONES

1. El Poder Constituyente es una herramienta real y jurídica para la redacción de una Constitución que rija el Estado de derecho de un país. 2. El pueblo integrado por cada uno de los ciudadanos que conforman una nación es el titular del Poder Constituyente. 3. La Constitución Política de la República de Guatemala es producto del Poder Constituyente originario. 4. El Congreso de la República de Guatemala es el delegado para ejercer el Poder Constituyente derivado o instituido. 5. El pueblo de Guatemala, en aras de su soberanía y para que el Poder Constituyente no sea vulnerado, mantiene en su Constitución artículos no reformables, llamados también pétreos, salvo decisión del Poder Constituyente originario.

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TEMA VI

QUÉ SIGNIFICADO DEBE DÁRSELE AL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE GUATEMALA

Doctorando: Pablo Enrique López Morales

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 137 1.

Concepto de Constitución ................................................... 139

2.

Qué es el preámbulo........................................................... 139

3.

Antecedentes ...................................................................... 140 3.1. Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América................................................................. 140 3.2. El preámbulo de la Constitución de Francia ............... 143

4.

El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala ...... 148

CONCLUSIONES ...................................................................................153 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................155

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INTRODUCCIÓN

E

l Fundamento Jurídico y Político que legítima el orden constitucional que expresa nuestra Carta Magna, se encuentra en la voluntad manifestada por los guatemaltecos cuando fueron electos libre y democráticamente los diputados de la Asamblea Nacional Constituyente; por ello, los constituyentes plasmaron en el texto de su preámbulo una declaración de principios por la que se expresan sus valores y es además una invocación que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgación de la carta fundamental. Como lo expresa la Corte de Constitucionalidad en una de sus sentencias iniciales, el preámbulo de nuestra Constitución Política tiene gran significación en relación a las motivaciones constituyentes, pero en sí no contiene una norma operativa ni menos sustituye la obvia interpretación de disposiciones claras; sin embargo, sí puede constituir fuente de interpretación ante dudas serias sobre el alcance de un precepto Constitucional y sería ineficaz si diera a la norma a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje; constituye un positivo factor de interpretación cuando el pensamiento de los constituyentes no aparece en aquella norma claro y definido.137 El preámbulo de nuestra Constitución Política está inspirada, más que en los principios del individualismo, en la protección que el

137

Gaceta No. 1, expediente No. 12-86, página 3, sentencia: 17/09/86.

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Estado debe dar a la comunidad social, aplicando los principios de justicia, seguridad, igualdad, libertad y paz, sin menoscabo de los derechos anteriores al Estado, que se le conceden al individuo, por ello, reconoce a aquél como responsable del bien común y como propiciador de la consolidación del régimen de legalidad, por lo que las leyes pueden evaluarse tomando en cuenta que los legisladores están legitimados para dictar las medidas que, dentro de su concepción ideológica y sin infringir conceptos constitucionales, tienden a la consecución del bien común.138 También impulsa la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho.

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Loc. Cit. Pág. 3.

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1.

Concepto de Constitución

Como lo expresa Juan Vicente Sola, la Constitución es concebida como un ordenamiento sistemático y racional de la vida social a través de un documento escrito. El efecto racionalizador, la visión del contrato social, la estabilidad, la seguridad jurídica, la publicidad de los actos de gobierno, son algunos de los efectos que se desean obtener a través de la determinación del contenido constitucional en uno o varios documentos escritos. La escritura es una garantía constitucional ya que permite la solución de los problemas relacionados con la Constitución como fuente de producción normativa y los conflictos que pudieran surgir entre la supremacía Constitucional y otras fuentes del Derecho. 139 Como no están escritas en la Constitución todas las normas necesarias para la solución de los conflictos, ya que no puede tener la extensión de un código, utilizamos los precedentes judiciales para determinar el contenido Constitucional. De esta manera, la Corte de Constitucionalidad es la intérprete final de la Constitución como contrato social para determinar los contenidos normativos que no fueron escritos por los constituyentes. Asímismo, una Constitución muy extensa, si bien podría resolver por aplicación directa de su contenido, perdería la futuridad necesaria de todo texto fundamental. Una Constitución debe perdurar en el tiempo, y a su característica de escritura debe asociar la de estabilidad. Aun cuando una Constitución escrita fuera muy extensa, debe ser siempre interpretada al aplicarla para resolver una cuestión constitucional concreta.140 2.

Qué es el preámbulo

El preámbulo es un breve prólogo utilizado en las Constituciones de varios países, que expresan sumariamente los grandes fines de su instituto; viene a constituir la luz que disipa la oscuridad de las cuestiones prácticas, que alumbra el camino de la legislación y señala el rumbo de la política del gobierno. Generalmente existe en el preámbulo de las constituciones el afán y 139

Sola, Juan Vicente. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2006 Pág. 42. 140

Op. Cit. Pág. 42.

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el deseo ferviente de constituir la unión nacional, la soberanía, la libertad, la igualdad, la fraternidad y la promoción del bienestar general El preámbulo no contiene cláusulas operativas, esto es, aquellas que reconocen al titular del derecho facultar de exigir coactivamente conductas o abstenciones concretas. 3.

Antecedentes

3.1. Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América consiste en una oración que introduce el documento y su propósito. No concede poderes gubernamentales ni impide alguna de sus acciones; este preámbulo pretende explicar la intención y el propósito de la constitución. A continuación, y para formarnos un verdadero sentido de su propósito, está su texto: ―Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fín de formar una Unión más perfecta, establecer la justicia, garantizar la tranquilidad nacional, tender a la defensa común, fomentar el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y para nuestra posteridad, por la presente promulgamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América‖. Técnicamente, el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de América no da poderes a entidades dentro del gobierno nacional, sin embargo, la Corte Suprema ha citado del preámbulo, en consideración a la historia, el sentido de varias cláusulas que lo siguen en la Constitución, es decir, su verdadera función es exponer la naturaleza y aplicación de las normas que están contenidas en la Constitución y no crearlas. La frase ―Nosotros, el pueblo‖ es de importancia singular por cuanto estipula que el poder y autoridad del gobierno federal de los Estados Unidos de América, no van de los varios estados o el poder de los varios estados, sino de una entidad que está identificada como el pueblo de los Estados Unidos de América, con la Constitución sirviendo como un contrato entre el Pueblo de los Estados Unidos de América, los varios estados y la nueva entidad: El Gobierno federal de los Estados Unidos de América. La importancia de este lenguaje

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reside en la idea que el gobierno derive su poder solamente de los estados. Gustavo R. Velasco en el Prólogo de El Federalista, comienza expresando que: ―La Constitución que rige a los Estados Unidos de América desde marzo de 1789 no es únicamente la más antigua de las constituciones escritas y uno de los pocos documentos políticos que aún infunden respeto y conservan su eficacia y vitalidad en estos tiempos en que la mayoría de los Estados ha abandonado el régimen constitucional, sino también la mejor de dichas constituciones, tanto juzgada en sí misma como valorada con un criterio pragmático. Además, la Constitución Norteamericana tiene derecho a que se la incluya dentro del grupo selecto de escritos y publicaciones que dieron expresión a las ideas políticas y sociales que sustituyeron al antiguo régimen y que no han sido desplazadas todavía por un cuerpo de doctrina comparable, a pesar de las críticas de que han sido objeto y del hecho innegable de que, aunque en todas partes han desempeñado el papel de ideal, solamente en unos pocos países se ha acortado en forma considerable, y a través de un espacio prolongado de tiempo, la distancia que separa a la realidad de las normas ideales. En la Constitución que rige a los Estados Unidos de América desde marzo de 1789, se incorporaron por primera vez en forma visible, puesto que eran objeto de declaraciones y preceptos explícitos, toda una serie de principios de convivencia social y de gobierno que, por mucho que se encontraran ya en las obras de algunos escritores políticos o que inspiran el funcionamiento de la monarquía inglesa no habían sido acogidos sino fragmentariamente en ciertos estados o en forma más clara en las constituciones de sociedades políticas de menor importancia, como las colonias que después integraron la Confederación de Norteamérica. Para quienes nacieron en un mundo profundamente distinto del que rehicieron los pensadores y reformistas de la segunda mitad del siglo XVIII, es difícil comprender hasta qué punto fueron novedosos y audaces esos principios y cuán fuertes tenían que ser las resistencias que se oponían a su implantación‖.141 En la carta que Alejandro Hamilton dirigió al pueblo del estado de Nueva York, dijo: ―La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una 141

Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago; Jay, Juan. El Federalista, fondo de Cultura Económica. México. - 1994. Pág. VII

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declaración de derechos. Entre las explicaciones que se ha dado de esta circunstancia se ha observado en varias ocasiones que en el mismo caso se encuentran las constituciones de diversos Estados, y añado que entre ellos se halla Nueva York. No obstante esto, los enemigos que tienen el nuevo sistema en este Estado y que declaran sentir una admiración ilimitada hacia su constitución, militan entre los partidarios más intemperantes de la declaración de derechos. Para justificar su celo en este asunto alegan dos cosas: primera, que aunque la Constitución de Nueva York no está precedida de una enumeración de los derechos del hombre, contiene, sin embargo, más adelante, varias cláusulas a favor de determinados privilegios y derechos, que equivalen sustancialmente a lo mismo; segunda, que la Constitución adopta íntegramente el ‗Common Law‘ y el derecho escrito de la Gran Bretaña, los cuales garantizan muchos otros derechos que no se expresan en ella. A la primera, contesto que la Constitución propuesta por la convención contiene, como la Constitución de este estado, varias disposiciones de la índole descrita. Después agregó: A la segunda – esto es, a la pretendida adopción del ‗Common Law‘ y del derecho escrito por la Constitución- contesto que se les sujeta expresamente ‗a los cambios y disposiciones que la legislatura elabore de tiempo en tiempo respecto a ellos‘. Están expuestos, por vía de consecuencia, a ser derogados en cualquier momento por el poder legislativo ordinario y no gozan, evidentemente, de una sanción constitucional. La única utilidad de la declaración consistió en confirmar el derecho antiguo y en desvanecer las dudas que pudo ocasionar la Revolución. Por tanto, esto no puede ser considerado como parte de una declaración de derechos, ya que en nuestras constituciones ésta tienen como finalidad limitar el poder del gobierno mismo. Es Velasco quien afirma que el principio fundamental del gobierno Constitucional, el que sirve de cimiento a todo el edificio, es que el gobierno debe ser limitado. Para usar la terminología de la Europa continental, el estado ha de ser un estado de derecho. Ese principio pareció tan evidente a los autores de El Federalista, probablemente por encontrarse implícito en el concepto mismo del gobierno constitucional, ya que una constitución únicamente tiene sentido como acotamiento de competencias y facultades, que en vez de discutirlo expresamente, partieron de él como de un postulado o axioma.‖ 142

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3.2. El preámbulo de la Constitución de Francia La Revolución Francesa fue un proceso social político acaecido en Francia entre 1789 y 1799, cuyas principales consecuencias fueron el derrocamiento de Luis XVI, perteneciente a la Casa Real de los Borbones, la abolición de la monarquía en Francia y la proclamación de la I República, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Régimen en este país. Aunque las causas que generaron la revolución fueron diversas y complejas, éstas son algunas de las más influyentes: la incapacidad de las clases gobernantes -nobleza, clero y burguesía- para hacer frente a los problemas de estado, la indecisión de la monarquía, los excesivos impuestos que recaían sobre el campesino, el empobrecimiento de los trabajadores, la agitación intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de la Independencia estadounidense.143 Más de un siglo antes de que Luis XVI ascendiera al trono (1774), el estado francés había sufrido periódicas crisis económicas motivadas por las largas guerras emprendidas durante el reinado de Luis XIV, la mala administración de los asuntos nacionales en el reinado de Luis XV, las cuantiosas pérdidas que acarreó la Guerra Francesa e India (1754-1763) y el aumento de la deuda generado por los préstamos a las colonias británicas de Norteamérica durante la guerra de la Independencia estadounidense (1775-1783). Los defensores de la aplicación de reformas fiscales, sociales, y políticas comenzaron a reclamar con insistencia la satisfacción de sus reivindicaciones durante el reinado de Luis XVI. En agosto de 1774, el rey nombró controlador general de Finanzas a Anne Robert Jacques Turgot, un hombre de ideas liberales que instituyó una política rigurosa en lo referente a los gastos del Estado.144 No obstante, la mayor parte de su política restrictiva fue abandonada al cabo de dos años y Turgot se vio obligado a dimitir por las presiones de los sectores reaccionarios de la nobleza y el clero, apoyados por la reina, Maria Antonieta de Austria. Su sucesor, el financiero y político Jacques Necker tampoco consiguió realizar grandes cambios antes de abandonar su cargo en 1781, debido 143

Burke, Joseph. Reflexiones sobre la revolución de Francia. Fondo de Cultura Económica. México.1943. pág. 1 144

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asimismo a la oposición de los grupos reaccionarios. Sin embargo, fue aclamado por el pueblo por hacer público un extracto de las finanzas reales en el que se podía apreciar el gravoso coste que suponían para el estado los estamentos privilegiados.145 La crisis empeoró durante los años siguientes. El pueblo exigía la convocatoria de los Estados Generales (una asamblea formada por representantes del clero, la nobleza y el tercer Estado), cuya última reunión se había producido en 1614, y el rey Luis XVI accedió finalmente a celebrar unas elecciones nacionales en 1788. La censura quedó abolida durante la campaña y multitud de escritos que recogían las ideas de la Ilustración circularon por toda Francia. Necker, a quien el monarca había vuelto a nombrar interventor general de Finanzas en 1788, estaba de acuerdo con Luis XVI en que el número de representantes del Tercer Estado (el pueblo) en los Estados Generales fuera igual al del primer Estado (el clero) y el segundo Estado (la nobleza juntos), pero ninguno de los dos llegó a establecer un método de votación. A pesar de que los tres estados estaban de acuerdo en que la estabilidad de la nación requería una transformación fundamental de la situación, los antagonismos estamentales imposibilitaron la unidad de acción en los Estados Generales, que se reunieron en Versalles el 5 de mayo de 1789. Las delegaciones que representaban a los estamentos privilegiados de la sociedad francesa se enfrentaron inmediatamente a la cámara rechazando los nuevos métodos de votación presentados.146 El objetivo de tales propuestas era conseguir el voto por individuo y no por estamento, con lo que el tercer Estado, que disponía del mayor número de representantes, podría controlar los Estados Generales. Las discusiones relativas al procedimiento se prolongaron durante seis semanas, hasta que se constituyó en Asamblea Nacional el 17 de junio. Este abierto desafío al gobierno monárquico, que había apoyado al clero y la nobleza, fue seguido de la aprobación de una medida que otorgaba únicamente a la Asamblea Nacional el poder de legislar en materia fiscal. Luis XVI se apresuró a privar a la Asamblea de su sala de reuniones como represalia. Ésta respondió realizando el 20 de junio el denominado Juramento del

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Juego de la Pelota, por lo que se comprometía a no disolverse hasta que se hubiera redactado una Constitución para Francia. En ese momento, las profundas disensiones existentes en los dos estamentos superiores provocaron una ruptura en sus filas, y numerosos representantes del bajo clero y algunos nobles liberales abandonaron sus respectivos estamentos para integrarse en la Asamblea Nacional.147 El rey se vio obligado a ceder ante la continua oposición a los decretos reales y la predisposición al amotinamiento del propio Ejército real. El 27 de junio ordenó a la nobleza y al clero que se reunieran a la autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente. Luis XVI cedió a las presiones de la reina María Antonieta y del conde de Artois (futuro rey de Francia con el nombre de Carlos X) y dio instrucciones para que varios regimientos extranjeros leales se concentraran en París y Versalles. Al mismo tiempo, Necker fue nuevamente destituido. El pueblo de París respondió con la insurrección ante estos actos de provocación; los disturbios comenzaron el 12 de julio, y las multitudes asaltaron y tomaron La Bastilla -una prisión real que simbolizaba el despotismo de los Borbones- el 14 de julio. Antes de que estallara la revolución en París, ya se había producido en muchos lugares de Francia esporádicos y violentos disturbios locales y revueltas campesinas contra los nobles opresores que alarmaron a los burgueses no menos que a los monárquicos. El conde de Artois y otros destacados líderes reaccionarios, sintiéndose amenazados por estos sucesos, huyeron del país, convirtiéndose en el grupo de los llamados emigrés. La burguesía parisina, temerosa de que la muchedumbre de la ciudad aprovechara el derrumbamiento del antiguo sistema de gobierno provisional local y organizó una milicia popular, denominada oficialmente Guardia Nacional. El estandarte de los Borbones fue sustituido por la escarapela tricolor (azul, blanca y roja), símbolo de los revolucionarios que pasó a ser la bandera nacional. No tardaron en constituirse en toda Francia gobiernos provisionales locales y unidades de la milicia. El mando de la Guardia Nacional se le entregó al marqués de La Fayette, héroe de la guerra de la independencia estadounidense. Luis XVI, incapaz de contener la corriente revolucionaria, ordenó a las tropas leales retirarse. Volvió a solicitar

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Op. Cit. Pág. 3

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los servicios de Necker y legalizó oficialmente las medidas adoptadas por la Asamblea y los diversos gobiernos provisionales de las provincias. 148 El Rey, Luis XVI, ante estos hechos, tuvo que aceptar la iniciativa y declarar el inicio de la Asamblea Nacional Constituyente. La que fue proclamada por el Tercer Estado el 17 de junio de 1789. Luis XVI se vio obligado a ceder ante la continua oposición a los decretos reales y la predisposición al amotinamiento del propio ejército real. El 27 de junio de 1789 ordenó a la nobleza y al clero que se unieran a la autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente, que quedó constituida definitivamente el 9 de julio con la participación de los tres estamentos. En la Asamblea se encontraron tres posiciones: los aristócratas como seguidores del antiguo régimen, los monárquicos partidarios de una revolución moderada y los patriotas o demócratas que buscaban la revolución socioeconómica.149 Desde el primer momento la burguesía, aprovechándose de las masas populares para presionar, se esforzó por estabilizar la acción revolucionaria. Quisieron controlar los distritos, las secciones y también al ejército. En este contexto, el 14 de julio de 1789 se produjo la toma de la Bastilla, que puede interpretarse como un movimiento de las masas empujada por la crisis, al servicio de la ideología burguesa. Durante la asamblea Nacional Constituyente se elaboraron tres documentos importantes: La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) La Constitución Civil del Clero (1790) La Constitución de 1791 Tras la aprobación el 30 de septiembre de 1791 de la Constitución, se disolvió la Asamblea Nacional Constituyente y se convocaron elecciones a la Asamblea Nacional Legislativa.

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El preámbulo de la Constitución de Francia reza: ―El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946. En virtud de estos principios y del de la libre determinación de los pueblos, la República ofrece a los Territorios de Ultramar que manifiesten la voluntad de adherirse a ella nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y concluidas para favorecer su evolución democrática‖. Apenas alcanzada por los pueblos libres la victoria sobre los regímenes que pretendieron sojuzgar y degradar la persona humana, el pueblo francés proclama, una vez más, que todo ser humano, sin distinción de raza, de religión o de creencias, posee derechos y libertades del hombre y del ciudadano, consagradas por la Declaración de Derechos de 1789, y los principios fundamentales, reconocidos por las leyes de la República. Proclama, además, como particularmente necesarias en nuestra época, los principios políticos, económicos y sociales. 150 Declara solemnemente su adhesión a los derechos humanos, sin cuyo cumplimiento ninguna Constitución sería digna de su nombre. Mientras en muchos países se ha realizado una relación exhaustiva y actual de dichos derechos, en Francia se ha optado por hacer una remisión al pasado. Así, el preámbulo de la Constitución de 4 de octubre de 1958 remite expresamente a dos textos anteriores, a los que el pueblo francés proclamó solemnemente su adhesión. Se trata de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y del Preámbulo de la Constitución de 1946.151 El primero de estos dos textos ha sobrevivido al transcurso del tiempo, ya que se trata de una verdadera carta de libertades individuales. Es imperecedera porque sólo pervive en el tiempo lo que se fundamenta en los derechos imprescriptibles de todo ser humano. Por otra parte, es incompleta porque no hace referencia a los 150

Op. Cit. Pág. 6

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derechos colectivos, que se encuentran precisamente en el Preámbulo de la Constitución de 1946, un siglo y medio después de 1789, colocado al mismo nivel que las libertades individuales. La libertad y la igualdad, tanto de forma general como en relación con ciertos aspectos, tales como la práctica del principio de la dignidad humana, que se plasma y consolida en los derechos de carácter económico y social, se pueden ejercitar tanto de forma colectiva como individual. Así, con los diecisiete artículos de 1789 y los dieciocho epígrafes de 1946 se completa el cuadro. De esta forma se han otorgado a Francia y a los franceses derechos y libertades fundamentales, expresados de una forma suficientemente precisa que brinda una verdadera protección y lo suficientemente abierta para evolucionar al ritmo de la conciencia colectiva.152 4.

El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala

La Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Constituyente el 2 de febrero de 1956, así como la Constitución de la República de Guatemala aprobada por la Asamblea Constituyente el 15 de septiembre de 1965, tienen como prólogo un breve preámbulo en donde se expresan los grandes fines para los cuales fueron instituidas. Dentro de los acontecimientos que procedieron a la promulgación el 31 de mayo de 1985 de la Constitución Política de la República de Guatemala, tenemos que: ―El 23 de marzo de 1982 se produjo un golpe de Estado, en el que una parte del ejército ejerció una acción contra la cúpula de la institución a la que responsabilizó de una situación de desorden y corrupción. Asume el mando un triunvirato militar. Se emitieron tres leyes que coadyuvaron con el proceso de transición, las cuales fueron la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Electoral, la Ley del Registro de Ciudadanos y la Ley de Organizaciones Políticas. Se producen cambios dentro del mando militar y asume el Ministro de la Defensa de ese entonces General Oscar Humberto Mejía Victores, quien convocó a elección de una Asamblea Nacional Constituyente encargada de elaborar una nueva Constitución y dos leyes constitucionales, la Electoral y la referente a las garantías constitucionales. El 31 de mayo

152

Op. Cit. Pág. 7

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de 1985 se promulgó una Constitución bastante desarrollada, la cual consta de 281 artículos y 22 disposiciones transitorias y finales. Contiene una extensa gama de derechos individuales, económicos, sociales y culturales, a los cuales acertadamente se les denominó ―Derechos Humanos‖, además, incluye normas de gran avance, tales como la contenida en el artículo 46 que reconoce la preeminencia del derecho internacional en materia de derechos humanos sobre el derecho interno‖.153 Se crean instituciones novedosas como la Corte de Constitucionalidad, la cual se conceptúa como un tribunal colegiado, de carácter permanente, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional (268). Este tribunal posee amplias facultades para cumplir su misión y dentro de éstas se encuentra la de conocer de acciones de amparo en única instancia, y en apelación de los amparos biinstanciales, también conocer de las inconstitucionalidades generales y en apelación de las inconstitucionales en caso concreto. Tiene competencia para resolver opiniones consultivas y dictámenes en razón de su competencia, y para actuar, opinar, dictaminar, o conocer de aquellos asuntos que le competen establecidos en la Constitución. También se crea la figura del Defensor del Pueblo, Ombudsman o ―Procurador de Derechos Humanos‖ como se le llama en la Constitución, que es un comisionado del Congreso de la República para la defensa de los Derechos que la Constitución garantiza. El régimen político electoral se enriqueció con la creación del Tribunal Supremo Electoral y su desarrollo a través de la Ley Constitucional de la materia, de esta manera se mantiene un control concentrado en materia electoral. Se continúa con la división tripartita de poderes, estableciéndose un sistema de frenos y contrapesos a través de diferentes controles interórganos e intraórganos. 154 El derecho constitucional guatemalteco está orientado por principios que permiten su correcta interpretación, y puesto que las normas de derecho constitucional son de carácter general, no pueden detenerse a explicar casos específicos. Puede ser que al momento de aplicar una norma constitucional por algunas circunstancias no se

153

Digesto Constitucional, Corte de Constitucionalidad, Guatemala. 2001. Pág. 659.

154

Op. Cit. Pág. 660

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encuentre explícitamente delimitada, es precisamente aquí donde entran a funcionar los principios constitucionales que señalan las garantías y derechos de que están asistidos todos los miembros de la comunidad. El preámbulo de nuestra Constitución Política, literalmente dice: ―INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS, nosotros los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente con el fin de organizar jurídica y políticamente al Estado; afirmando la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social, reconociendo a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y al Estado como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación del régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural, dedicados a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes proceden con absoluto apego al Derecho‖. El preámbulo de la Constitución Política155 contiene una declaración de principios por la que se expresan los valores que los constituyentes plasmaron en el texto, siendo además una invocación que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgación de la Carta fundamental. No contiene una norma positiva ni tampoco podría convertirse en la interpretación de conceptos claramente comprensivos, quiere decir, que sí puede convertirse en fuente de interpretación ante preceptos que pudieran dejar dudas sobre el alcance de dichos preceptos. Dentro de los grandes fines contenidos en el preámbulo de la Constitución Política de Guatemala están: Consolida la primacía de la persona humana. Afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social y reconoce a la familia como génesis primario y

155

Gaceta No. 49, expediente No. 386-98, pág. No. 552. sentencia del 11/09/98 de la Corte de Constitucionalidad.

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fundamental de valores espirituales y morales de la sociedad. El Estado como responsable de la promoción del bien común. Reconoce al Estado como responsable de la promoción del bien común, pues, el fin supremo del Estado es la realización del bien común, y es esto, precisamente, para lo que los legisladores están legitimados, dentro del marco de su concepción ideológica y sin infringir preceptos constitucionales: perseguir objetivos generales y permanentes y no fines particulares. La obtención del bien común es la razón de la existencia del Estado, lo que no debe entenderse únicamente en la adquisición de bienes materiales, sino principal y primordialmente en la obtención de los satisfactores de las necesidades de salud, educación, espirituales, culturales, morales, etc. para toda la población. El bien común es el elemento teleológico o espiritual que persigue el Estado. El Estado de Guatemala, como ente cultural, tiene por objeto la obtención de un fin. Se sabe que todo producto de la cultura humana se caracteriza por llevar dentro de sí una finalidad, aquello para lo cual es creado el ser humano. Siendo el Estado una institución humana tiene naturalmente un fin. Quienes componen el Estado de Guatemala, los gobernados y los gobernantes al agruparse formando la sociedad estatal, persiguen un fin, este fin es el bien común que es la razón ultima del Estado de Guatemala y su diferencia específica con otras sociedades. El sujeto beneficiario del bien común, naturalmente, es el conjunto de habitantes del Estado de Guatemala, todo el público integrado por éstos, los que se encuentran en el territorio nacional. El Estado como propiciador de la consolidación del régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz El preámbulo promueve el valor justicia entre las relaciones entre gobernantes y gobernados y entres éstos, pues este valor es primordial para la vida social y el valor paz que consolida la convivencia fraterna entre los guatemaltecos. La libertad que es el objetivo de mayor trascendencia que contiene el preámbulo de la Constitución Política, es un derecho natural de todos los 151

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guatemaltecos sin diferencia de cualquier índole, pero, la libertad no es un valor que surge de manera espontánea, sino es un valor que se adquiere, se discute, se reflexiona, se aprende y aplica en la vida diaria, pero ante todo, es un valor que se gana y defiende. Está siempre latente en nuestro ser y nuestra mente, y, precisamente, cuando es obstruida o está en condiciones adversas, es cuando se considera en toda su magnitud por qué vale. La Corte de Constitucionalidad estima que la libertad personal es un derecho humano que la Constitución de la República garantiza, de tal suerte, que únicamente por los motivos y en la forma que la misma Constitución y la ley específica de la materia señalan, puede ser restringida.156 Impulsa la plena vigencia de los Derechos Humanos. Nuestra Constitución agrupa los derechos humanos dentro del Título II de la misma, pero claramente se distingue que en el Capítulo I, bajo acápite de Derechos Individuales, figuran los que la doctrina divide en civiles y políticos, mientras que en el Capítulo II, denominado Derechos Sociales, agrupa los derechos humanos que se conocen como económicos, socioculturales. Los derechos individuales muestran claramente su característica: unos, los civiles, con un contenido negativo que implica obligaciones de no hacer y, los otros, los políticos, el reconocimiento de la facultad que los ciudadanos tienen para participar en la organización, actuación y desarrollo de la potestad gubernativa…157

156

Gaceta No. 17, expediente No. 209-90, pág. 209, sentencia del 24/09/90, de la Corte de Constitucionalidad. 157

Gaceta No. 8, expediente No. 87-88, Pág. 184, sentencia del 26/05/88, de la Corte de Constitucionalidad.

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CONCLUSIONES

1. El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fín del orden social y reconoce a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad. 2. El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala, no contiene cláusulas operativas, o sea, aquellas que reconocen al titular del derecho la facultad de exigir coactivamente conductas o abstenciones concretas a ciertas personas o al mismo Estado. 3. El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala nunca puede ser invocado para agrandar los poderes conferidos al gobierno en general o alguno de sus departamentos, no puede ser fuente legítima de algún poder implícito. 4. La obtención del bien común es la razón de la existencia del Estado, lo que no se entiende únicamente en la adquisición del bienes materiales, sino principalmente en la obtención de los satisfactores de las necesidades de salud, educación, espirituales, culturales, morales, para toda la población. 5. La Corte de Constitucional es la intérprete final de la Constitución como contrato social para determinar los contenidos normativos que no fueron escritos por los constituyentes. 153

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BIBLIOGRAFÍA

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PEREIRA-OROZCO, Alberto y Marcelo Pablo E. Richter. Derecho Constitucional. 3a. edición. Ediciones De Pereira. Guatemala. 2007. SOLA, Juan Vicente. Manual de Derecho Constitucional. 1ª. Ed. Abeledo Perrrot. Buenos Aires. 2006. Sentencias de la Corte de Constitucionalidad. TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Edición y revisión Centro de Documentación. CEDOC. 2002. 155

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TEMA VII

PROPIEDAD PRIVADA Y MEDIO AMBIENTE: LÍMITES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

Doctorando: Martín Abaj Hernández

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 161 1.

Antecedentes filosóficos del derecho de propiedad ........ 163 1.1. En la antigüedad ....................................................... 163 1.2. En la edad media ....................................................... 163 1.3. En el mundo contemporáneo ..................................... 164 1.4. Renacimiento de la función social .............................. 165

2.

La protección del ambiente un mandato internacional .. 168 2.1. Derecho a un medio ambiente sano y adecuado ......... 168

3.

Propiedad privada y medio ambiente ¿contradicción constitucional y legal? ..................................................... 170 3.1. El bien común ........................................................... 170 3.2. El derecho de propiedad privada ................................ 171 3.3. Obligación estatal en materia ambiental ..................... 171 3.4. Preeminencia del interés social sobre el particular ..... 172 159

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CONCLUSIONES ...................................................................................175 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................177

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INTRODUCCIÓN

E

l medio ambiente forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad privada, y la función social es parte intrínseca de éste.158

Fue a partir de la Revolución Industrial que los problemas ambientales comenzaron a agravarse cada vez más en todo el mundo. Eso porque la degradación de la naturaleza, aunque pueda ocurrir en pequeña escala en las sociedades anteriores al capitalismo, es algo típico del desarrollo del capitalismo y de la industrialización. De hecho, el sistema capitalista está organizado para el lucro, a través de la producción de mercaderías, o sea, bienes o servicios que son producidos para el intercambio y no para el productor. Y lo importante de una mercadería no es su utilidad sino su valor de cambio (de mercado). Así, prácticamente todo lo que existe pasa a ser una mercadería en el capitalismo: el trabajador (como asalariado), los alimentos, los servicios médico-hospitalarios y los deportes (por los cobros por ingresar a las instalaciones deportivas), y la propia naturaleza (los suelos, la vegetación, el agua, pieles de animales, etc.); esto, porque el capitalismo fomenta en las personas la mentalidad de la competencia, y para las empresas lo importante no es lo que es bueno para todos, sino lo que le genere las ganancias más rápidamente, aunque ello conlleve consecuencias negativas para la humanidad. Por ello, para una empresa capitalista es mejor deforestar un bosque para comerciar la madera, que conservarlo. Y la reforestación sólo la realizaría si la misma le representara algún 158

Aguilera Vaques, Mar, Derecho Constitucional para el Siglo XXI, 2003, tomo I, España, Thomson Aranzadi. Pág. 1447

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dividendo. El medio ambiente del hombre puede ser dividido en medio cultural y medio natural. El medio cultural es producto de la actividad humana: los edificios, la agricultura, las instituciones políticas y sociales, las industrias, etc. El medio natural es fruto de la naturaleza: los suelos, los ríos, los climas, el relieve, la vegetación original, etc. Con el desarrollo del capitalismo y la industrialización, el medio cultural pasa a predominar sobre el natural; este último se transforma y acaba por depender cada vez más de la acción humana. El hombre en su medio ambiente depende tanto de los elementos naturales (el aire que respira, la luz solar, los suelos) como de aquellos que fueron creados por él (los vehículos, las carreteras, las viviendas). De esta forma, el conjunto de elementos que constituyen el medio ambiente del hombre es fundamental para su vida. La cuestión ambiental, por tanto, determina la calidad de vida de los grupos humanos. Decimos que ocurre un deterioro del medio ambiente, esto es una contaminación, cuando determinados elementos fundamentales para una buena calidad de vida se han deteriorado: el aire contaminado por gases nocivos, los ríos llenos de basura y residuos industriales, el ruido excesivo en las ciudades que puede generar neurosis en las personas, las viviendas sin los servicios esenciales mínimos (agua domiciliar, drenaje, etc.), los alimentos contaminados y otros productos peligrosos para la salud. De tal manera que es el sistema económico el que en las últimas décadas ha modificado el medio ambiente con la mayor facilidad, devastando bosques y selvas, contaminando los ríos, los lagos y la atmósfera, extinguiendo ciertas especies animales y forestales, en fin, deteriorando la calidad de vida de la mayoría de los guatemaltecos. En la época contemporánea, atendiendo a la contaminación que en todo el mundo padece la humanidad, y que a largo plazo impide ejercer el derecho a la vida, el máximo organismo mundial ha recomendado a todos los Estados la preservación de la naturaleza o medio ambiente, y en la lucha por esa preservación y el mejoramiento del entorno natural, se invocan en Guatemala argumentos constitucionales que favorecen dicha protección, mientras otros juristas invocan una violación a la Constitución en el caso de algunas normas jurídicas ambientales.

162

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1.

Antecedentes filosóficos del derecho de propiedad

1.1. En la antigüedad Hay que principiar diciendo que Platón era enemigo de la propiedad privada159 y puede afirmarse que la filosofía que fundamentó primeramente la propiedad privada fue el idealismo pitagórico, ya que el pensamiento político de la antigua Grecia durante el período de las polis y su desarrollo primitivo, y fueron los primeros filósofos griegos los que dedicaron la principal atención a los problemas del mundo, tratando primeramente de explicar la construcción del planeta en su conjunto. Cuando la vieja nobleza gentilicia (los eupátridas, o los ―bien nacidos‖), son derrotados por los aristócratas, la ideología de éstos encontró su expresión ideológica en la teoría de Pitágoras, quien sostuvo el criterio que los hombres deben someterse a un orden, subordinarse a las autoridades y respetar las leyes. Demás está recordar que la división de la sociedad en clases antagónicas conllevó la aparición del Estado y del Derecho, y éste regulaba lo relativo al derecho de propiedad que incluyó como bienes apropiables a otros hombres (los esclavos).160 1.2. En la edad media En este período, el derecho de propiedad se basó en las teorías teocráticas que fueron contradictorias. La doctrina de la iglesia católica fue la ideología dominante en Europa occidental y sobre sus dogmas se construyó el ordenamiento jurídico. Las doctrinas de las dos espadas, la del sol y la luna y la de la luz sobre las tinieblas, generaron luchas entre monarcas y el papado y cada parte interpretó, de acuerdo a sus intereses y a los de la clase dominante, dichas teorías. Así, por ejemplo, en el siglo XIII, durante el reinado de Federico Barbarroja, sus asesores, que eran todos jurisconsultos, adjudicaron al monarca el poder y el derecho de propiedad sobre todo el territorio, y era él, como titular del poder político el único facultado

159

Sabine, George, Historia de la teoría Política. México: FCE, 1991. Pág. 55

160

Pokrovski, V.S., Historia de las Ideas Políticas. Guatemala: Cooperativa de Servicios Varios, Fac. de CC.EE., USAC., 1996. Pág. 19

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para enajenarlo a favor de terceros.161 La posición jurídica de los juristas germánicos se fundamentó en el derecho romano que concedía poder absoluto a los emperadores. La misma opinión sustentó Thomas Hobbes quien sostuvo que el gobernante debe estar por encima de la ley y ―tener poder sobre toda la propiedad…‖162 En el siglo XVI, Juan Bodino (1530-1596) como teórico de la burguesía francesa tuvo un principio que hasta hoy la clase dominante del capitalismo mantiene vigorosamente la inviolabilidad de la propiedad privada: ―Este derecho está garantizado por la ley natural, pero constituye para Bodino algo más que una mera limitación al poder del soberano. Tan sagrada es la propiedad que el soberano no puede tocarla sin el consentimiento del propietario.‖ 163 David Hume partidario del iusnaturalismo (Derecho Natural) indicó que la paz y la seguridad humanas dependen de la observancia estricta de tres leyes fundamentales del mundo natural: la estabilidad de la posesión, la transferencia de la propiedad por consentimiento, y el cumplimiento de las promesas.164 En función de ese Derecho Natural, Thomas Hobbes sostuvo que el derecho de propiedad estaba en función del bien público y la función de legislar sobre esta materia era tarea del poder civil al que definió como el derecho de promulgar leyes penales para la regulación y conservación de la propiedad, y de utilizar la fuerza en la ejecución de las leyes en función del bienestar general.165 1.3. En el mundo contemporáneo Las ideas de la edad media se mantuvieron incuestionables hasta 1848, cuando Marx y Engels lanzan al mundo el Manifiesto Comunista, que fue un punto del programa la abolición de la propiedad privada. A raíz de este planteamiento, también surgió en el siglo XIX, en Alemania, el Socialismo Democrático o Social Democracia que plantea en su Tesis 21 la necesidad de una

161

Ibíd., p. 71.

162

Crossman, R.H.S., Biografía del Estado moderno. México: FCE, 1978. Pág. 77.

163

Sabine, Op. Cit., Pág. 304.

164

Sola, Juan Vicente, Una teoría de la constitución, Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, 2006. Pág. 417. 165

Sabine, Op. Cit. Pág. 392.

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―propiedad privada controlada.‖ 166 El planteamiento comunista de eliminación de la propiedad privada y su sustitución por la propiedad estatal y colectiva, está en función de la lucha de clases, considerándose a la propiedad capitalista como la generadora de todas las contradicciones y males sociales. Por su parte, la socialdemocracia, al proponer una propiedad privada controlada, no elimina del todo la propiedad privada sino algunos de los sectores estratégicos para la economía de un país.167 Corea del Norte es el único país donde subsiste el clásico sistema del denominado socialismo científico que gobernada por el partido comunista eliminó toda la propiedad privada. Cuba y China se han abierto ligeramente a la inversión extranjera, y en el resto del mundo donde impera la propiedad privada, hay que decirlo, en muchos, la propiedad privada es controlada o como se dice en lenguaje jurídico-político, es una propiedad privada en función social, pues los propietarios tienen estricta obligación de utilizarla y explotarla en beneficio de la sociedad so pena de una expropiación. 1.4. Renacimiento de la función social La ―función social‖ de la propiedad privada fue reconocida por la Constitución guatemalteca de 1945, sin embargo, ello fue considerado por los capitalistas como ―comunismo.‖ Actualmente, el criterio político-constitucional ha cobrado auge ante la compleja situación ambiental y ecológica del mundo. Al respecto, existe el Tomo I del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional celebrado en Sevilla en diciembre de 2003 donde se recoge un

166

Meyer, Thomas, El Socialismo democrático 36 tesis, San José, Costa Rica: Centro de Estudios Democráticos de América Latina, 1985. Pág. 75. 167

Hay que aclarar que no hay uniformidad en la práctica socialdemócrata en todos los países ni en todos los partidos de dicha doctrina. Por ejemplo, cuando el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) ganó por primera vez las elecciones en España, entre sus primeras medidas estuvo la privatización de la banca y del comercio exterior, y luego el mismo gobierno de Felipe González en sus postrimerías nuevamente privatizó dichos sectores de la economía atendiendo a que ya no existía ninguna crisis económica. Entonces se deduce que la socialdemocracia, lejos de ser un enemigo del sistema capitalista es un aliado estratégico a largo plazo. Incluso, actualmente los socialdemócratas venezolanos agrupados en Acción Democrática (también miembro de la Internacional Socialista) han acuerpado los proyectos políticos contra el gobierno de Hugo Chávez.

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renacimiento de la función social. Sin embargo, ya desde 1922 la Suprema Corte de los Estados Unidos había resuelto que si la regulación de la propiedad va demasiado lejos se está en el caso de una expropiación.168 Es decir, cuando no se regula mucho, se está ante la propiedad ilimitada, pero si hay regulaciones por razones ambientales o ecológicas puede regularse más, y si es el caso podrá procederse a una expropiación regulada legalmente. El profesor Aguilera Vaques por ejemplo, incluye también el derecho de un propietario a que en sus colindancias no instale una planta nuclear169 pero si se necesita la propiedad del afectado puede ser expropiado. Y como dice el mismo profesor citado: ―de hecho, la propiedad nunca ha sido ilimitada…‖ 170 El jurista también indica que la función afecta al contenido de la propiedad de forma que puede afirmarse que hoy no existe un solo estatuto de propiedad sino distintos estatutos que se aplican a cada tipo de propiedad. Acá se refiere a los estatutos de autonomía de cada una de las comunidades autonómicas españolas. A lo que los españoles les llaman ―estatutos de autonomía‖; canadienses, argentinos, mexicanos y otros les llaman ―constituciones estatales.‖ Esto es lo que explica que la institución de la propiedad varíe de una comunidad a otra en España, siendo el caso de Andalucía, donde primero se emitió una Ley de Reforma Agraria. Agrega Aguilera algo muy importante: ―Si se concibe un concepto amplio de la función social, entonces podrán imponerse límites importantes a la propiedad sin que sea necesario acudir a la expropiación…‖ Acá hay que tener claro que también influye la cultura y, por razones de cultura política, no en todos los países puede procederse de idéntica manera. En algunos, precisamente, habrá que recurrir a la expropiación, porque el propietario pretenderá interpretarla de manera ilimitada y le da una interpretación subjetiva a la función social. En todo caso, apunta algo revelador para el siglo: ―hoy la función social es parte intrínseca del derecho de propiedad…‖171

168

Aguilera Vaques, Op. Cit., Pág. 1441.

169

Ibíd., Pág. 1442.

170

Ibíd., Pág. 1444.

171

Ibíd., Pág. 1446.

166

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En el siglo XXI, la República Mexicana continúa con su Constitución Federal promulgada desde el lejano año de 1917, año desde el que existe en dicho país la propiedad privada en función social y la estrictamente privada puede ser expropiada.172 En este caso, la expropiación no es producto de la justicia jurisdiccional, sino de la justicia administrativa.173 Puede concluirse perfectamente que estamos en presencia de una evolución de la propiedad privada en función de la salvación general de la especie humana por razones ambientales y ecológicas, y esa evolución jurídica principia a revelarse en la legislación interna de muchos países del mundo. Estas son las razones por las cuales, en todos los países donde se practica la expropiación o debe practicarse, como muy bien lo indica el Prof. Madrazo ―se hace mediante indemnización, necesariamente.‖ 174 En el caso de Guatemala, el ponente considera que no es necesario recurrir a la tipificación de la función social de la propiedad, por cuanto que el Artículo 121 de la Constitución establece los bienes, incluso bienes naturales, que forman parte del patrimonio del Estado pudiendo mencionar el inciso b): ―Las aguas de la zona marítima que ciñe las cosas de su territorio, los lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley.‖ Queda claro que las aguas subterráneas son estatales y el Estado puede disponer legalmente de las aguas superficiales que no aprovechen los particulares. Sin embargo, muchas personas individuales y jurídicas abusan de la libertad y el Estado no ha hecho valer su autoridad ni su poder, por cuanto los particulares disponen a su libre albedrío de aguas subterráneas, enriqueciéndose a costa de dicho bien natural de propiedad estatal. Esta teoría patrimonialista está plasmada en todas las

172

Madrazo, Jorge, Reflexiones Constitucionales, México: Editorial Porrúa-UNAM, 1994. pág. 67. 173

Ibíd.

174

Ibíd, Pág. 71.

167

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constituciones, tal y como lo indica el tratadista Jorge Madrazo.175 2.

La protección del ambiente un mandato internacional

2.1. Derecho a un medio ambiente sano y adecuado El jurisconsulto guatemalteco Carlos García Bauer en su obra Los Derechos Humanos en América Latina, nos indica que el derecho a un medio ambiente sano y adecuado es de los nuevos derechos humanos que ocupan la atención de los estudiosos de las ciencias jurídicas. Y huelga decir que le asiste toda la razón, pues hay cursos y postgrados en materia jurídico-ambiental, así como leyes nacionales e internacionales sobre la materia; también se han realizado todo tipo de eventos científicos como talleres, foros, mesas redondas, conferencias, etc, con un enfoque multidisciplinario, para que los juristas tengan bases y puedan proceder a realizar anteproyectos de leyes nacionales e internacionales en la materia. García Bauer informa que sobre el concepto ―ambiente‖, el profesor Pierre-Marie Dupuy de la Universidad de Estrasburgo dice que el término es ambiguo porque proviene de una realidad física y un contexto social, y que según los ecólogos la primera (la realidad física) es el ―ecosistema‖, mientras que los arquitectos, sociólogos y urbanistas hablan de ―medio ambiente‖ porque existe un medio ambiente urbano y medio ambiente laboral. Sin el menor ánimo de contradecirle al Dr. García Bauer, el medio ambiente laboral puede ser urbano como rural, ¿o acaso los ingenios azucareros que constituyen un medio ambiente laboral no están en las áreas rurales?. La discusión sobre los conceptos es, propia del mundo del museo del Derecho como diría el extinto abogado guatemalteco Guillermo Alfonso Monzón Paz. Para ejercer plenamente este derecho a un medio ambiente y adecuado, es importante tener presente el Principio 2 de la Declaración de Estocolmo que García Bauer nos transcribe: ―Los recursos naturales de la tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa 175

Ibíd. Pág. 62.

168

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planificación u ordenación según convenga.‖176 Puede definirse entonces el medio ambiente: como el entorno cultural y natural en que el hombre, nace, crece y se desenvuelve en su vida social: la casa, la ciudad, el lugar de trabajo, y el paisaje natural.177 Atendiendo a lo anotado en la introducción, es que se comprenden varios instrumentos jurídicos internacionales en materia ambiental. Así, por ejemplo, el 21 de noviembre de 1972, en París, Francia, durante la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), se suscribió la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural.178 Dicha Convención fue suscrita por, los Estados con el convencimiento de que ―el patrimonio cultural y el patrimonio natural están cada vez más amenazados de destrucción, no sólo por las causas tradicionales de deterioro sino también por la evolución de la vida social y económica que las agrava con fenómenos de alteración o destrucción más temibles.‖ Tuvieron presente asimismo que ―el deterioro o la desaparición de un bien del patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento nefasto del patrimonio de todos los pueblos del mundo.‖ Entre los bienes del patrimonio natural están los ríos, los lagos, los bosques, etc. En consonancia con lo anterior, y teniendo presente la naturaleza integral e independiente del planeta como hogar de todos los seres humanos, los Estados suscribieron en Río de Janeiro la Declaración de Río Sobre el Ambiente y el Desarrollo, Declaración en la cual proclamaron, en los Principios 10 y 11, que la mejor manera de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos y que los Estados deben promulgar leyes eficaces en la materia.179 Concluyamos con Aguilera diciendo que si no se comparte el criterio

176

García Bauer, Carlos, Los derechos humanos en América, Guatemala: Tip. Nac. 1987. Pág. 82. 177

Definición propia en base a las consideraciones establecidas previamente y en la introducción del presente trabajo. 178

El texto íntegro de esta Convención, en: Zepeda López, Guillermo: Derecho a un medio ambiente sano, Guatemala: Editorial Oscar de León Palacios, 1998. Págs. 71-86. 179

El texto íntegro de esta Declaración en Zepeda López, Op. Cit. Págs. 143-148

169

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del profesor Mar Aguilera Vaques, en el sentido que el medio ambiente forma parte del contenido del derecho de propiedad, porque el medio ambiente debe ser una propiedad colectiva, es decir, patrimonio de todos los habitantes y, como tales, todos debemos velar y conservarlo, aunque alguna persona en lo individual pueda ser afectada en cuanto a su patrimonio territorial. En este campo, el tratadista Juan Vicente Sola analiza los límites que en diferentes países se le ha, impuesto a la propiedad privada atendiendo a diversos factores que afectan la vida social y política de un país. Por ejemplo, menciona que el derecho alemán reconoce la economía social de mercado, sin embargo, el Estado de Hamburgo ha aprobado una ley de diques y represas, estableciéndose en la misma que todas las tierras dedicadas a los pastos donde se construyan diques deben registrarse como propiedad pública.180 En todo caso, por razones industriales y muchos otros casos ambientales, si procede la expropiación, el propietario debe ser indemnizado, y se mencionan casos y sentencias de tribunales de Buenos Aires, de algunos estados alemanes, de estados de la Unión Americana, etc. 3.

Propiedad privada y constitucional y legal?

medio

ambiente

¿contradicción

3.1. El bien común De conformidad con el Artículo 1º. de la Constitución Política de la República, el Estado de Guatemala está organizado para proteger a la persona y a la familia y su fin supremo es la realización del bien común. Es decir, que el Estado debe propender al bienestar y felicidad de los habitantes y para ello debe garantizarles todos los bienes y servicios a su alcance. En este sentido, los recursos naturales son bienes naturales sobre los que el Estado debe legislar, precisamente para garantizarles su desarrollo integral, lo cual implica la aplicación de los instrumentos jurídicos que en materia ambiental ha firmado y aprobado el Estado de Guatemala, al mismo tiempo que debe emitirse una ley sobre el uso racional del agua.

180

Sola, Juan Vicente, Manual de Derecho Constitucional, Argentina: Abeledo-Perrot (s.f.) Pág. 421.

170

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3.2. El derecho de propiedad privada El artículo 39 de la carta magna, textualmente indica: ―Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.‖ De la lectura del artículo se desprende claramente que el Estado está facultado para regular todo lo relativo al uso, disfrute de la propiedad privada, en consecuencia, ese uso y disfrute no puede ser ilimitado porque ello es contradictorio con la vida en sociedad. 3.3. Obligación estatal en materia ambiental Acá hay que tener la claridad plena sobre lo que al respecto indica nuestra Constitución: ―Artículo 97. El Estado, las municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico. Se dictarán todas las normas necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredación.‖ Nótese claramente que son el Estado, las municipalidades y los habitantes (se sobreentiende que también los extranjeros residentes) para quienes se establece la obligación de propiciar ―el desarrollo‖, pero ―dictar las normas‖ no les compete a todos, porque esas normas son las leyes, y emitir éstas es una facultad que únicamente le corresponde a uno de los organismos del Estado: El Congreso de la República. Sobre esto existe la Resolución de la Corte de Constitucionalidad, contenida en el Expediente No. 470-94, que declaró inconstitucional un Acuerdo que sobre aguas subterráneas había emitido la Corporación Municipal de la Antigua Guatemala.181 Para su Resolución, la Corte de Constitucionalidad no se basó en el

181

Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable, Jurisprudencia Ambiental Guatemalteca 1, 2ª. Ed.; 1999. IDEADS Guatemala, Págs. 19-22.

171

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Artículo 97, sino en el 127 de la Constitución. 3.4. Preeminencia del interés social sobre el particular También es importante tener claridad que el Artículo 44 de la Constitución, cuando se refiere a los derechos inherentes a la persona humana, no debe interpretarse en singular, porque no es una persona sino millones de personas humanas los habitantes del territorio nacional, y ello explica que el mismo artículo indique que ―El interés social prevalece sobre el particular.‖ Esto lo ha tenido presente el máximo tribunal constitucional del país en muchas resoluciones, en relación a los temas ambientales. Por ejemplo, en el Expediente 302-90 contiene una acción de amparo promovida contra el Decreto 42-90 que declaró Area Protegida la Sierra de las Minas, y la Corte de Constitucionalidad improcedente la impugnación de dicho decreto porque para su emisión el Congreso de la República también se basó en el Decreto 4-89, Ley de Áreas Protegidas, y tanto éste como el impugnado ―tratan de salvaguardar la salud de la nación en cumplimiento de una norma constitucional (Artículo 93 de la Constitución) que obliga no sólo al Estado mismo, sino también a sus habitantes, a cumplir con el desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico y no se refiere expresamente al presentado (a una persona en particular).‖182 En lo que se refiere strictu sensu a la propiedad, sólo se tiene a la vista una Resolución de la Corte de Constitucionalidad, y la misma es de importancia capital, no sólo porque se refiere a esta institución jurídica sino a una construcción privada de mucho tiempo antes a la vigencia de la actual Constitución y leyes ambientales contemporáneas. Y vamos a referir resumidamente parte de lo contenido en el Expediente 1218-96 promovido por la Asociación Guatemalteca Pro Defensa del Medio Ambiente (APRODEMA) contra la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) en relación al Proyecto Torres de Atitlán. A) En el año 1974 (once años de la promulgación de la Carta Magna) se inició la construcción en las riberas del lago de Atitlán, en Panajachel, la construcción de los edificios Torres

182

Ibíd. p. 6.

172

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de Atitlán; B) En 1979 se suspendió la construcción por problemas económicos y desacuerdos entre los propietarios; la construcción fue interrumpida cuando el Edificio ―A‖ ya tenía construidos dieciocho niveles; la ―B‖ dieciséis en cada uno de sus extremos y catorce en el centro; y la torre ―C‖ también con dieciséis niveles; C) Posteriormente se promulga la Constitución de la República y la Ley de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA); luego diversas organizaciones ambientalistas solicitan a CONAMA que requiriera de la organización internacional no gubernamental Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) la evaluación de Impacto Ambiental; D) El 19 de julio de 1990, UICN presenta un informe, indicando que la construcción de las torres tendría más impactos negativos que positivos para el ambiente y concluía recomendando ―demoler las estructuras construidas‖; E) Sin embargo, la UICN presentaba otras alternativas antes que CONAMA se inclinara por aceptar ―la demolición de las estructuras construidas‖: 1) La altura máxima de las torres sería de seis niveles (lo que implicaba demolerle doce pisos a la Torre ―A‖; a la Torre ―B‖ en cada uno de sus extremos y ocho en el centro para un total de veintiocho pisos; y a la Torre ―C‖ demolerle diez niveles). En total, demoler del proyecto la cantidad de cincuenta (50) pisos o niveles de apartamentos. 2) El embarcadero reducirlo a muelle; 3) Abandonar el proyecto del helipuerto; y, 4) Detener todo el trabajo hasta que se aprobara un plan detallado de la terminación del proyecto… F) La Asesoría Jurídica de CONAMA también avaló que las torres fueran sólo de seis pisos atendiendo a las inversiones 173

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económicas y respetando la buena fe con que fueron construidas. La Corte de Constitucionalidad, teniendo presente el derecho de acción popular que la legislación otorga a cualquier persona individual o jurídica para que denuncie a favor del medio ambiente, y teniendo presente que los propietarios de las Torres de Atitlán no impugnaron la participación de la Asociación Guatemalteca Pro Defensa del Medio Ambiente, CONAMA siempre tuvo la obligación de notificarle a esta institución de derecho privado sus resoluciones, y, al obviar esta obligación, CONAMA le restringió su derecho al debido proceso en un tribunal del departamento de Sololá; esto también representó una restricción a la asociación como parte en el proceso judicial y por lo mismo debía otorgársele debida protección constitucional y para el efecto la CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD le otorgó amparo a APRODEMA, conminando a CONAMA a darle cumplimiento a lo resuelto en el término de cinco días, so pena de apercibimiento y multa.

174

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CONCLUSIONES

1. No existe contradicción legal ni constitucional entre propiedad privada y medio ambiente en la República de Guatemala.

2. La Constitución Política de la República taxativamente hace reserva específica sobre la conservación y mejoramiento del medio ambiente y equilibrio ecológico, fenómenos a los que debemos coadyuvar todos los habitantes, seamos o no propietarios de bienes inmuebles.

3. El Organismo Legislativo Guatemalteco, en uso de las potestad legislativa de que está investido por mandato constitucional, puede emitir leyes que puedan efectivamente lesionar a algún propietario en particular, pero ello no puede ser interpretado como una lesión a sus derechos constitucionales porque prevalece el interés general sobre el particular y existe jurisprudencia constitucional al respecto.

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BIBLIOGRAFÍA

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ZEPEDA LÓPEZ, Guillermo, Derecho a un medio ambiente sano. Guatemala: Editorial Oscar de León Palacios. 1998.

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TEMA VIII

LOS DERECHOS NO ENUMERADOS

Doctorando: Cynthia Mariela Salazar Muñoz

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 183 1.

Antecedentes ...................................................................... 185

2.

Denominaciones empleadas ............................................... 189

3.

Derechos implícitos en otros derechos y derechos implícitos en la norma fundamental ................................... 191

4.

Definición de la cláusula de derechos no enumerados ........ 193

5.

Cómo determinar un derecho no enumerado. Explicación de la cláusula de los derechos no enumerados.................... 193

6.

Declaración de la ONU de 1948. Derecho Internacional de los Derechos Humanos ....................................................... 195

7.

Derechos no enumerados y garantías no enumeradas, una nueva percepción ............................................................... 196

CONCLUSIONES ...................................................................................203 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................205 181

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INTRODUCCIÓN

E

n nuestra Constitución Política se reconoce de manera abierta a los derechos no enumerados, dicho reconocimiento se encuentra en el artículo 44. Para apreciar su contenido se hizo necesario acudir a cuestiones doctrinarias, que se han expuesto en el trabajo para darle la estructura que se consideró oportuna. El presente trabajo parte de un estudio de nuestras Constituciones a lo largo del tiempo, se inició con la Constitución de Bayona, que si bien no regía en tiempos de independencia sí rigió como un territorio que formaba parte integrante de España, y se hizo con la mera intención de determinar si fue legado español el que se transcribió en nuestro texto constitucional, a lo cual asumo la posición de que no fue así. Una vez considerados los antecedentes, se expuso acerca de las denominaciones que se plantean los diversos autores al tema, explicando lo relativo a la esencia del derecho que tratamos cuando se abordó el tema de derechos implícitos para hacer notar que es un derecho que no cabe en ese enunciado en su puridad. Se aportó una definición del tema central, y se hizo la exposición referente a cómo determinar un derecho no enumerado considerando el criterio de que no es posible hacer un listado, sino lo que si resulta apto es precisar presupuestos que deben de cumplir para ser considerados como tal, y por último se indicó una nueva percepción, las garantías no enumeradas diciendo que no son lo mismo que los derechos, pero surgen debido a la protección que le 183

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resulta inherente en algunos casos a los derechos que se deben hacer valer. Es este el contenido del presente trabajo, basado de nuestro propio texto Constitucional.

184

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1.

Antecedentes

Según el maestro Edgar Carpio Marcos, Estados Unidos de América es el primer país donde se incorpora la cláusula de los derechos no enumerados, y ―aunque la configuración formal de la cláusula de los derechos no enumerados se remonte al Bill of Rights que en 1971 se incorporó a la Constitución de los Estados Unidos, a través de la novena enmienda183-184 ―y como antecedente ideológico la teoría del Contrato Social del racionalismo iusnaturalista con un presupuesto individualista. También analiza la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789‖185. Juan Manuel Sosa explica que ―en sus orígenes ello respondió a una concepción diferente acerca de los derechos, impregnada de los postulados de la ilustración y el racionalismo o, dicho con mayor precisión, teñida del individualismo, contractualismo (doctrina del contrato social) y de iusnaturalismo. No partía del valor de la persona, sino se justificaba en la limitación del poder estatal en salvaguarda de derechos naturales previos retenidos por el pueblo y por sus individuos. En tal sentido, el Estado, debía respetar aquellos derechos naturales de los que el pueblo no dispuso para la suscripción del contrato social‖186. Para adecuar este estudio a nuestros intereses, conviene analizar cómo surge en nuestro sistema jurídico la cláusula de derechos no enumerados, se iniciará a partir de la Constitución de Bayona, como primera Constitución Española porque en algún momento rigió nuestro territorio, aún dependiente, y para establecer

183

Enmienda IX. Derechos Retenidos por el Pueblo. La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no se considerará que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo. 184

Carpio Marcos, Edgar. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Cláusula de los Derechos no Enumerados‖. Número 3, JulioDiciembre de 2000. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Pg. 6. 185

Ídem. Pg. 3.

186

Sosa Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos, Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. http://jmsosasacio2.blogspot.com/ 2007 /03/derechos-no-enumerados-y-nuevos.html.

185

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si fue legado187 del texto Constitucional Español el que reconocemos. ―El Estatuto de Bayona de 1808 fue el primer texto Constitucional Español, a pesar de que este lugar suele asignarse a la Constitución de Cádiz de 1812.‖188 En esta constitución ―se reconocían, la inviolabilidad del domicilio en su artículo 126, la detención, sólo en virtud de orden legal y escrita, salvo caso de flagrancia esto en el artículo 127, la abolición de tormentos en el artículo 133, libertad de imprenta artículo 145‖189, en sí no contaba con una cláusula de numerus apertus. La Constitución Política de la Monarquía Española, —Constitución de Cádiz— al igual que la anterior, -la de Bayonano rige a Guatemala como estado independiente, sino como integrante del territorio de las Españas, tal como lo dispone en su artículo 10. Recoge en sus artículos ―247, 303 y 172 el principio de legalidad, la prohibición de la tortura, y el límite a la autoridad del Rey‖190, dentro de las limitantes a la potestad del Rey se puede ubicar 187

Se dice legado atendiendo a la Constitución Española de aquella época ya que actualmente ―la Constitución Española de 1978 no contiene una cláusula abierta que permita tutelar otros derechos de los expresamente recogidos en el texto. Se olvidó, o no quiso recogerse, la norma sabia contenida en la Enmienda IX de la Constitución norteamericana, votada por el I Congreso, el 25 de septiembre de 1789. Se dejó dicho allí: `La enumeración que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo`, pero el pueblo español, igual que el norteamericano, conserva más derechos que aquellos enumerados en la Constitución. ¿Cómo tutelar de manera efectiva esos derechos no-escritos en el documento de 1978, esos derechos atípicos? Jiménez de Parga, Manuel. Presidente del Tribunal Constitucional, ABC, diciembre 2003. Mutación, sí; Reforma, no. http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm. 188

Fernández Sarasola. Ignacio. La Primera Constitución Española: el Estatuto de Bayona. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte. Nº. 26, 2006. Pgs. 89-109. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2347089. Fue una Carta Otorgada, a través de la cual Napoleón trató de institucionalizar un régimen autoritario, pero con un reconocimiento básico de libertades. Aunque el modelo de halla en el constitucionalismo napoleónico (Constitución francesa del año VIII, y textos napoleónicos de Westfalia, Nápoles y Holanda), la participación de una Asamblea de notables españoles sirvió para introducir unas leves particularidades al texto original, no presentes en otros documentos de Bonaparte. 189

Corte de Constitucionalidad, Digesto Constitucional. Guatemala, 2005. Editorial Serviprensa, S.A. Pg. 15. 190

Ídem. Pg. 39.

186

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en la décima el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad, derecho a la libertad, en la undécima la prohibición a la detención ilegal, y al derecho de defensa y debido proceso; en el artículo 242 y subsiguientes la potestad de juzgar del juez –hoy organismo judicial-; no contempla un apartado específico en relación a derechos no enumerados. La Constitución de la República Federal de Centro América. Esta Constitución, en su artículo 2, contempla los derechos del individuo, indicando la libertad, igualdad, seguridad y propiedad, y en su título X, sección única, contiene un apartado especial dedicado a las Garantías de la Libertad Individual, y aunque no expresamente contempla en su artículo 152 el derecho a la vida, en el 153 la igualdad, los derechos del detenido o el preso, en el 160 la prohibición a la detención ilegal, esta constitución es influenciada por la anterior Constitución. Para fines de nuestro tema principal, es menester citar su artículo 174, el cual literalmente dice: “Ninguna ley del Congreso ni de las Asambleas puede contrariar las garantías contenidas en este título; pero sí ampliarlas y dar otras nuevas”, es un incipiente reconocimiento constitucional de los derechos no enumerados que surge una vez planteada la independencia si bien a nivel federado, lo interesante es que se verifica al ser separada de España. La Primera Constitución del Estado de Guatemala de Fecha 11 de Octubre 1825191. Esta Constitución en su titulo I Sección 2, al hablar de los Derechos Particulares de los Habitantes, artículo 20, indica que los derechos del hombre en sociedad son, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, señala cuatro derechos y además no deja la puerta abierta para otros no consignados, y prácticamente se reiteran en el artículo 28 cuando dice que todos los habitantes del Estado deben ser protegidos en el goce de su vida, de su reputación, de su libertad, seguridad y propiedad, asegurando que ninguno de esos derechos deben ser privados, salvo casos de ley; en éste otro artículo tenemos que agrega otros derechos, la vida y el honor al reconocer este en la protección a la reputación. Prácticamente, tenemos una constitución de derechos enumerados.

191

Ídem. Pg. 149

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La Constitución Política de la República de Centroamérica decretada el 9 de septiembre de 1921,192 en apariencia, el artículo 32, ubicado en el título IV denominado de los derechos y garantías, estamos ante una Constitución de numerus clausus, empero, en su artículo 66 indica que la enumeración de los derechos y garantías que hace esa Constitución no excluye otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía popular y de la reforma republicana de Gobierno. Es un artículo que hace expresa distinción entre derechos enumerados y no enumerados y el pleno reconocimiento de los dos en la Constitución. La Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada el 11 de marzo de 1945,193 en el capítulo I del titulo III, contempla las garantías individuales y en el último párrafo del artículo 50 indica que la enumeración de los derechos garantizados en ese título no excluyen los demás que esa Constitución establece, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven del principio de soberanía del pueblo de la forma republicana y democrática de gobierno y de la dignidad del hombre, resultando interesante que se amplía la procedencia de los derechos no enumerados así como su mera contemplación. La Constitución de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Constituyente en 2 de febrero de 1956,194 en su artículo 72 indica que la enumeración de los derechos garantizados en ese título no excluyen los demás derechos que esa Constitución establece, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven del principio de soberanía del pueblo, de la forma republicana y democrática de gobierno y de la dignidad del hombre. En la Constitución de la República de Guatemala, decretada el 15 de septiembre de 1965,195 en el artículo 43 enumera, la vida, la integridad corporal, la dignidad, la seguridad personal y la de sus bienes; en su artículo 77 reconoce los derechos no enumerados indicando que los derechos y garantías que otorga la Constitución no 192

Ídem. Pg. 313.

193

Ídem. Pg. 453.

194

Ídem. Pg. 513.

195

Ídem. Pg. 579.

188

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excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, con la especial diferencia de las anteriores constituciones que ahora indica que los mismos sean inherentes a la persona humana, nada más. Por último, la Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada el 31 de mayo de 1985,196 y al ubicarnos en su artículo 44 el cual dice: Artículo 44.- Derechos inherentes a la persona humana.- Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana, podemos apreciar el reconocimiento de los derechos no enumerados, ya que al hablar de derechos inherentes a la persona humana, indica que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. 2.

Denominaciones empleadas

Para determinar qué son los derechos no enumerados no conviene entrar directamente a dar una definición, ya que al hacer un estudio del tema son denominados de distinta manera, indicando primero las que fueron encontradas. El maestro Luis Carlos Sáchica Aponte, en uno de sus estudios, los denomina “Derechos Inherentes”197 y les da un carácter iusnaturalista diciendo de éstos que ―el concepto de derechos inherentes a la persona humana radica su fuente, desde su misma denominación, fuera del derecho positivo del Estado y que se trata, entonces de derechos no formulados ni regulados en la ley, surgidos desde la propia condición del hombre, por lo que su origen es la actividad humana no regulada jurídicamente, vale decir, la que el hombre cumple en el orden natural de las cosas‖198

196

Ídem. Pg. 665.

197

Sáchica Aponte, Luis Carlos. Los Derechos Inherentes en la Constitución Colombiana. Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Volumen II. Secretaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica. 1998. Primera Edición. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pg. 1365. 198

Ídem. Pg. 1368.

189

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El maestro Edgar Carpio Marcos los denomina “Derechos no Enumerados” quien explica que la clave filosófica y política de la cláusula de los derechos no enumerados tiene su ―justificación y explicación en la concepción iusnaturalista‖199; citando también a Juan Manuel Sosa quien les da esta denominación200 y también he de citar a Miguel Ángel Ekmekdjian, quien los denomina ―Derechos Implícitos‖201 y son llamados “Derechos Atípicos”202 por Manuel Jiménez de Parga. Es interesante citar a Héctor Gros Espiell, quien explica que ―en general la referencia a estos derechos se funda en la recepción constitucional de una filosofía jusnaturalista, por lo que han sido a veces también designados como derechos naturales. En muchos casos puede ser así, cuando el texto constitucional se refiere a derechos no enunciados como aquellos inherentes al ser humano, pero en otros supuestos pueden no ser derechos naturales, por ejemplo en los casos en que no hay referencia constitucional del tipo señalado, sino a otros presupuestos (soberanía del pueblo, formas de gobierno etc.)‖203 Las constituciones de 1921, 1944, 1945, 1956, concuerdan en reconocer derechos no enumerados partiendo que se derivan de la soberanía del pueblo, formas de gobierno republicana y democrática, y las constituciones de 1965 y 1985, a diferencia de las anteriores, reconocen los derechos no enumerados considerados como derechos inherentes a la persona humana; diciendo que la Constitución de 1956 es la que marca el inter entre éstas ya que además de lo que se citó los contempla derivados de la dignidad del hombre; pero esto no se puede ubicar dentro del marco de las ultimas dos.

199

Carpio Marcos, Edgar. Ob. Cit. Pg. 23.

200

Sosa Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos. Ob Cit.

201

Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1993. Pg. 473. 202

Jiménez de Parga, Manuel. Presidente del Tribunal Constitucional, ABC, diciembre 2003, Mutación, sí; reforma, no. http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm 203

Gros Espiell, Héctor. Los Derechos Humanos no Enunciados o no Enumerados en el Constitucionalismo Americano y en el artículo 29.C) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. http://ww.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/ 8/AIB_004_145.PDF.

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P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R Í A D E L E S T A D O Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Y con esto se concluye el apartado anterior, pues ante lo que presenciamos tenemos que si lo que pretendemos determinar en qué momento se reconocen los derechos no enumerados referidos a los inherentes al ser humano designados como derechos naturales, pues la respuesta será entonces que a partir de la Constitución de 1965, ya que es allí donde primariamente se reconocen los derechos no enumerados reconocidos como los derechos inherentes a la persona, y aunque en la Constitución de 1956, incluye el término dignidad del hombre esto no alcanza la posición iusnaturalista en su totalidad y además aún contempla formas de gobierno y soberanía popular como índices de su determinación. Ahora bien, siguiendo el texto de Gros Espiell, la primera Constitución que reconoce los derechos no enumerados concebidos éstos como aquellos que devienen de la soberanía del pueblo y formas de gobierno, es decir, aquellos derechos no enumerados no considerados como derechos naturales entonces tendremos que referir la Constitución de 1921 como punto de partida, continuando en las constituciones de 1944, 1945, 1956, sin perjuicio de las implicaciones ya anotadas de su carácter de república federada. 3.

Derechos implícitos en otros derechos implícitos en la norma fundamental

y

derechos

¿Al hablar de derechos no enumerados a qué nos estamos refiriendo? Se plantea el cuestionamiento, ya que al tener una idea del tema sabemos que son derechos que no están taxativamente señalados en el texto de la Constitución, empero los mismos son reconocidos; pero sí sólo eso implicara, sería una connotación muy corta, por eso hay que principiar diciendo que el numerus apertus de la Constitución de este tipo de derechos se debe ―al carácter abierto y principista de los dispositivos constitucionales, que dejan un margen amplio de determinación de los derechos para el operador-intérprete (siendo el Tribunal Constitucional el intérprete preferido)‖204.

204

Sosa Juan Manuel. Derechos No Enumerados Y Nuevos Derechos, Según La Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional Peruano. Saciohttp://jmsosasacio2. blogspot.com/2007/03/derechos-no-enumerados-y-nuevos.html

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R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o — n o vi e m b r e 2 0 0 8 —

―Los contenidos implícitos, integrantes de ciertos derechos o dispositivos enunciados en la Constitución, de otros derechos que se desprenden sólo de principios o fines constitucionales y que no se encuentran contenidos en otro derecho fundamental, los primeros son derechos implícitos en otros derechos, o enunciados constitucionales y los segundos serían en puridad derechos no enumerados, implícitos en la norma fundamental, (en general), que pueden encontrar sustento en su articulado, pero tienen un contenido y configuración propios‖205. Así tenemos: los contenidos implícitos de derechos enumerados: que ―está referido a la determinación del contenido de un derecho fundamental, es decir, al desarrollo de su significado (porque la norma constitucional sólo menciona el derecho de manera genérica, sin describir sus alcances). Dicho significado puede referirse sólo a la definición de su contenido, principalmente el esencial, o a la configuración de un derecho de autónomo como integrante de un derecho enunciado mayor. No se trata de contenidos novedosos, sino de contenidos o derechos tradicionalmente entendidos y/o ejercidos como fundamentales sin mayor controversia, o aquellos cuyo reconocimiento es un imperativo de antigua data‖206. También, los contenidos de nuevos derechos enumerados: que ―se trata de nuevos derechos contenidos en derechos expresamente enunciados, que aparecen debido a recientes requerimientos socio-constitucionales. De esa forma, un derecho abarca un concepto nuevo, que no tenía antes‖207. Y los Derechos implícitos en dispositivos constitucionales no declarativos: que “se trata de la interpretación de un enunciado constitucional de cuya lectura no encuentra ningún derecho constitucional, debido a que no declara ni reconoce algún derecho, sino que se llega a él a través de una interpretación de la finalidad y sentido del dispositivo‖208.

205

Íbidem.

206

Íbidem.

207

Íbidem.

208

Íbidem.

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4.

Definición de la cláusula de derechos no enumerados

―La cláusula de derechos no enumerados o no enunciados es aquella que reconoce expresamente la posibilidad de entender como derechos fundamentales a otros derechos que no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitución. Dicho de otra forma, dicha cláusula niega que los derechos reconocidos por la Constitución sean los únicos atribuibles a las personas, sino que quedan comprendidos también (y tutelados con la misma dedicación y fuerza) todos aquellos que merezcan reconocimiento, principalmente por desprenderse del principio de dignidad humana‖209. Entendiéndose de esto que quedan reconocidos derechos de todo tipo, es decir, civiles, sociales, económicos, culturales, políticos, procesales, ambientales, etc. que hubiesen sido omitidos en la lista de derechos, por ser inherentes a la dignidad humana e, inclusive, por responder a diversos principios jurídico-políticos del Estado. 5.

Cómo determinar un derecho no enumerado. Explicación de la cláusula de los derechos no enumerados

Se debe analizar de qué texto estamos hablando, es decir, en este momento lo fundamental es determinar en dónde está plasmado el reconocimiento al Derecho no Enumerado; la respuesta a simple vista es muy fácil, sería en nuestra Constitución. En apariencia es sencillo ya que bastaría en acudir a aquel texto y de su lectura establecer qué son los derechos no enumerados y en consecuencia cuáles son reputados como tales; pero considero que se torna un tanto dificultoso responder ya que al leer el artículo 44 vemos que su contenido es el siguiente: Artículo 44.- Derechos inherentes a la persona humana.- Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Hasta aquí tenemos dos cuestiones, la primera que estamos ante el texto constitucional y segundo ante una interpretación constitucional.

209

Íbidem.

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R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o — n o vi e m b r e 2 0 0 8 —

Acudimos al maestro Juan Vicente Sola210, quien explica ese tipo de interpretación. Dice el Maestro,‖que nunca debemos de olvidar que es a la Constitución a lo que estamos interpretando, que la Constitución ha sido creada con la intención de prevalecer para las épocas futuras y consecuentemente debe adaptarse a las variadas circunstancias de los asuntos humanos‖211 De lo anotado entiendo que la Constitución está creada para prevalecer y adaptarse ante cualquier circunstancia que se le presente, de otra forma no podría alcanzarse su permanencia a través del tiempo y la misma se tornaría disfuncional, porque podría dejar de atender cualquier situación no prevista, y en realidad prever el futuro es muy difícil saber hasta dónde puede desarrollarse el hombre, no se conoce. Lo expresado por Sola, podría explicar que si mantenemos una Constitución de derechos enumerados podría frustrarse aquella adaptabilidad de la que hablábamos, podría incluso coartar derechos fundamentales de cualquier persona por circunstancias futuras, entonces, además de la adaptabilidad se frustraría la prevalencia, restringiendo la propia Constitución derechos del hombre por no proveer circunstancias para su defensa. Por lo que he venido diciendo, ahora cito al Maestro Luis Sáchica, quien aporta anotaciones como él las llama ―útiles‖ en relación al concepto de derecho inherente. Entre sus anotaciones, nos explica que ―seguramente, será en las áreas de desarrollo de la ciencia y la tecnología, los no regulados o menos regulados jurídicamente hasta ahora, donde florecerán los derechos inherentes – piénsese en la biogenética- sin perjuicio de la informática llevada a su avasalladora expansión presente sea otro campo en que tenga que invocarse derechos no formulados, indicando que estos derechos deben, pues, referirse a situaciones completamente inéditas, no previstas en la ley, puesto que hasta ahora, apenas pre-existen inscritos en la naturaleza del hombre‖212

210

Sola, Juan Vicente. Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot. LexisNexis Argentina S.A. Buenos Aires. 2006. Pg. 41. 211

Íbidem.

212

Sáchica Aponte, Luis Carlos. Liber Amicorum. Ob. Cit. Pgs. 1368-1396.

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Aunado a lo anterior, es menester exponer que no sólo es por razón de prevalencia de la Constitución en cualquier época el porqué se deja en numerus apertus aquella cláusula; sino atiende también a la naturaleza misma de los derechos y garantías que está tutelando, ya que trata en sí de los ―derechos inherentes del hombre‖, es decir, de aquellos derechos que posee por el simple hecho de ser hombre, podría ser entonces el artículo 44 un expreso reconocimiento del Estado de que no es éste quien los otorga, y es de aclarar que al numerar algunos derechos en la Constitución tampoco esto implica que sea el Estado quien los concede, sino, como explica Arturo Martínez Gálvez, ―se marca una positivación de los derechos humanos en resguardo de estos mismos‖213. 6.

Declaración de la ONU de 1948. Derecho Internacional de los Derechos Humanos214

Al término de la segunda guerra mundial y, particularmente desde la creación en 1945 de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), se ha, venido desarrollando instrumentos, principios y prácticas, cuya finalidad última es la protección de los derechos esenciales e inherentes a la condición humana. En el estatuto de la organización mundial, la Carta de las Naciones Unidas, los Estados miembros se comprometieron a trabajar para lograr "el respeto universal a los derechos humanos". Estos derechos se plasmaron en la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada sin votos en contra y proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. Los Estados miembros de las Naciones Unidas acordaron que a cualquier persona le asisten todos los derechos y libertades proclamados en dicha Declaración.

213

Martínez Gálvez, Arturo. Derechos Humanos y Procurador de los Derechos Humanos. Centro Editorial, Vile. Guatemala, 1990. Pg. 106. 214

Guatemala, Memoria del Silencio. Capítulo II, Volumen 2. http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap2/vol2/macr.html El derecho internacional de los derechos humanos, puede ser definido como el conjunto de normas internacionales de índole convencional y consuetudinaria, cuyo objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados que hayan suscrito dichos acuerdos.

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No obstante que la Declaración Universal no cuenta con la fuerza vinculante propia de un tratado, existe consenso entre los miembros de la comunidad internacional en que el denominado "núcleo duro" de dicho instrumento, posee el valor jurídico del derecho consuetudinario y, por lo tanto, resulta de obligado cumplimiento. Entre los derechos protegidos podemos mencionar el derecho a la vida y la integridad física, incluyendo la prohibición de la tortura en cualquiera de sus variantes. Igual valor consuetudinario se extiende a la prohibición del genocidio. El Estado de Guatemala es miembro de la Organización de Naciones Unidas, por tanto, dichos derechos esenciales contenidos en la Declaración Universal de 1948, resultan plenamente aplicables; y, de consiguiente, han sido jurídicamente obligatorios. 7.

Derechos no enumerados y garantías no enumeradas, una nueva percepción

Se anota en este espacio el artículo 44 para determinar sus alcances y contenido. Artículo 44.- Derechos inherentes a la persona humana.Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Como explica Luis Sáchica, ―no es posible hacer un catálogo de derechos no reconocidos. Su número es incontable y en cada ordenamiento jurídico los casos serán diferentes‖215. Lo que considero que sí se puede hacer es interpretar el artículo 44 en mención para establecer los presupuestos que debe cumplir un derecho y ser considerado como derecho no enumerado. Para empezar, el artículo 44 contempla derechos y garantías, por eso citamos a Julio Maier, quien explica que se considera derecho ―el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional y explica que las garantías representan las seguridades que son concedidas (facultades) para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el 215

Sáchica Aponte, Luis Carlos. Ob. Cit. Pg. 1371.

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ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo‖216. Entonces vemos que Maier explica por derecho y por garantía dos cosas distintas, y a mi juicio el constituyente también, ya que ninguno de los dos da por sentado que sean lo mismo. Explica Maier, en relación a esta diferencia que ―los derechos fundamentales (humanos) se poseen frente a todos los individuos quienes deben abstenerse de lesionarlos, mientras las garantías adquieren significación sólo frente al Estado, según dijimos, como limitación de su poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder.‖217 Ahora bien, ante estas dos diferencias es menester determinar sí la doctrina contempla en la definición de derechos no enumerados también a las garantías?, o si nuestra Constitución tiene un amplio alcance que va más allá de lo estudiado por la doctrina, al grado de reconocer derechos y garantías no enumeradas. Luis Carlos Sáchica Aponte, como antes lo expuse, hace anotaciones útiles del tema, y al estudiarlas para determinar si se incluyen en ella las garantías, tenemos que este autor dice que los derechos no enumerados son derechos inherentes a la persona humana, surgidos desde su propia condición de hombre, indica que su origen es la actividad humana no regulada jurídicamente, deben ser descubiertos, su titular es la persona humana, su contenido abarca todos los aspectos de la actividad humana, y que hay áreas donde se encuentran menos regulados jurídicamente, no son implícitos en otros derechos, y que lo inherente atiende a que pertenece a la naturaleza del hombre persona; en sí este planteamiento de Luis Sáchica no hace alusión alguna a garantías, ya que es explícito de referirse sólo a derechos humanos inherentes a la persona, de esa cuenta tampoco podremos incluir en la definición doctrinal de derechos no enumerados las garantías como alcanza nuestra Constitución. Siendo así determinable las garantías no enumeradas que se acompaña del mismo presupuesto de los derechos no enumerados que sean inherentes a las personas humanas.

216

Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos. Editores del Puerto, s.r.l. Buenos Aires, 1996, segunda edición. Pg. 474. 217

Ídem.

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De lo anterior, expongo que nuestra Constitución reconoce derechos y garantías de dos tipos, enumerados y no enumerados. En el caso de su mera determinación, en relación a los enumerados la cuestión es muy sencilla y con la plena lectura del texto constitucional son encontrados, en cambio qué derechos y qué garantías pueden ser incluidas como no enumeradas, a simple vista el único presupuesto que exige la Constitución es que formen parte o sean inherentes a las personas humanas, pero la cuestión es un tanto compleja, lo cual entro a explicar, y como hemos visto que no es lo mismo derecho que garantía, intentaré explicar primero los derechos. En primer término, y para decirlo en palabras sencillas, un derecho no enumerado no se encuentra escrito en nuestra Constitución, de esa cuenta para determinar si un derecho es considerado como no enumerado debe hacerse un estudio pleno del texto de la Constitución y en caso se encuentre escrito pues será razón suficiente para descartarlo como tal. Pero no es una cuestión determinable por mera taxatividad, sino como ya Luis Sáchica nos explicaba que los derechos no enumerados no se encuentran implícitos en otros derechos, entonces el segundo filtro, valga la expresión, por la que debe pasar es determinar si el derecho que pretendemos hacer valer se desprende o se encuentra implícito en otro derecho, por ejemplo, el derecho a la intimidad, que antes, a mi juicio, era no enumerado, por el simple hecho de que no se encontraba literal y expresamente consignado en la Constitución, pero ahora puedo sostener con certeza que debido a que este derecho se encuentra implícito en el derecho a la libertad, no es un derecho no enumerado propiamente dicho, sino como dice Juan Manuel Sosa en su puridad no es un derecho no enumerado. Entonces, una vez hecho el examen si el derecho que pretendemos invocar no es taxativo ni implícito, pasemos al siguiente presupuesto. De conformidad con el artículo 46 de nuestra Constitución se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala en materia de derechos humanos, tienen preeminencia sobre el derecho interno; de esa cuenta en nuestro examen habrá que determinar si el derecho que invocamos no ha sido incorporado al derecho interno a través de la ratificación llevada a cabo por nuestro país de convenio o tratado, ya que de ser así el mismo es operativo y

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ha dejado de ser no enumerado ya que ingresó por aquella vía al reconocimiento y forman parte de la legislación guatemalteca y como consecuencia son plenamente válidos en su aplicación. El cuarto aspecto que se debe de determinar es el titular del derecho, ya que la Constitución señala como presupuesto que el derecho que se reclame sea inherente a la persona humana, empero a qué se refiere, ¿será que es un derecho individual exigido de manera individual? Es interesante apreciar que esto sería una visión corta, como explica Sáchica Aponte, porque si su titular es la persona humana, haría pensar tal cosa, y resulta corta en vista de que aquélla desenvuelve su actividad no sólo en el plano de lo subjetivo sino que necesita de su acción conjunta en grupos y comunidades en los que encuentra los bienes y servicios requeridos para la plena expansión de su personalidad, por lo que no sería desencaminado sostener que existen derechos colectivos inherentes, cuando deban apuntar las individuales existentes. Ahora bien, el quinto aspecto que conviene determinar es que el derecho, como lo expresa la Constitución, sea inherente a la persona humana, es decir, un derecho humano, pero qué es un derecho humano, qué es un derecho inherente a la persona humana. Ya se indicó qué es derecho, correspondería ahora entonces determinar qué es inherente y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, inherente es aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a algo, que no se puede separar de ello, pero si conformamos con estas palabras aisladas nuestra acepción quedaría muy corta, ya que hace falta agregar que son derechos inseparables del hombre por su mera condición de hombre, y con esto se hace otra gran exclusión. El sexto será indicar qué son entonces los derechos humanos, son, aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el mero hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna. Son independientes de factores particulares como el estatus, sexo, etnia o nacionalidad; y son independientes o no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente. Desde un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relación integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos 199

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ser personas, identificándose consigo mismos y con los otros218. Dicho esto, considero que se abarcan los aspectos que deben atenderse al considerar un derecho no enumerado en nuestro caso. Pero y qué sucede con las garantías, los pasos serán según su naturaleza, considero que el último será un tanto variable ya que debe atenderse a que trata de garantía no de un derecho, la diferencia la apuntaba ya Maier al decir que éstas adquieren significación ante el Estado. Ahora bien, para hacer uso de los presupuestos ya consignados sería oportuno plantear algunos casos concretos, el primero, en relación al antejuicio, es decir, determinar si éste es un derecho no enumerado. Pues, como primer punto determinar sí es derecho o garantía, según la ley en materia de antejuicio en su artículo 3 nos toma abordar el primer problema, ya que define el antejuicio diciendo que el derecho de antejuicio es la garantía que la Constitución Política de la República otorga a los dignatarios y funcionarios públicos de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal, ante los órganos jurisdiccionales correspondientes sin que previamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugar formación de causa, es un derecho inherente al cargo inalienable imprescriptible e irrenunciable. El problema empieza cuando la misma ley lo contempla como derecho y garantía, y la Constitución sólo como derecho. Jorge Clariá Olmedo define al antejuicio como ―el procedimiento constitucionalmente regulado y a cargo de órganos extraños a los judiciales que deben resolver sobre si se despoja o no al imputado de la autoridad que inviste.‖219 La definición de este autor nos acerca a la naturaleza del antejuicio, y si lo seguimos vemos que lo contempla como un procedimiento, y sería entonces excluido de plano tanto del texto de derechos como de garantías. Pero ajustándonos a la Constitución es contemplado como un derecho.

218

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos

219

Clariá Olmedo, Jorge. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores. Tomo II. España. 1992. Pg. 136.

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Empero, la mera determinación de derecho o garantía es sólo una mínima parte de nuestra clasificación. Tenemos que ver sí está reconocido literal y expresamente en la Constitución y ante ello nos situamos en el artículo 206, donde se reconoce de tal manera; aunado a ello es parte integrante del derecho de defensa y juicio previo por lo que se puede encontrar implícito en el artículo 12 del texto de la Constitución; y al examinar un par de tratados internacionales vemos que no aparece reconocido, y a mi prudente juicio no es un derecho inherente a la persona humana, es inherente al cargo y en caso cambie el titular del cargo o, es decir, sea removido el derecho al antejuicio se pierde tal como lo reconoce la misma ley, por esas razones después de verificar si se dan o no todos los presupuestos concluyo en que no es un derecho no enumerado.

201

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CONCLUSIONES

1. Los derechos no enumerados son reconocidos en la Constitución Política de la República de Guatemala. 2. No son legado de la Constitución Española adquiridos por influencia de la dependencia. 3. Según la desarrollo del hombre irán surgiendo nuevos derechos que tutelarse. 4. Debe haber una clausula de numerus apertus en la Constitución para no complicar su reconocimiento en su aplicación por razón de reforma constitucional.

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BIBLIOGRAFÍA

LIBROS CARPIO MARCOS, Edgar. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Cláusula de los Derechos no Enumerados‖. Número 3, Julio-Diciembre de 2000. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Corte de Constitucionalidad, Digesto Constitucional. Guatemala, 2005. Editorial Serviprensa, S.A. SÁCHICA APONTE, Luis Carlos. Los Derechos Inherentes en la Constitución Colombiana. Liber Amicorum, Héctor FixZamudio, Volumen II. Secretaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica. 1998. Primera Edición. Corte Interamericana de Derechos Humanos. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1993. SOLA,

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MARTÍNEZ GÁLVEZ, Arturo. Derechos Humanos y Procurador de los Derechos Humanos. Centro Editorial, Vile. Guatemala, 1990. MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos. Editores del Puerto, s.r.l. Buenos Aires, 1996, segunda edición. 205

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CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores. Tomo II. España. 1992.

PAGINAS DE INTERNET SOSA, Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos, Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. http://jmsosasacio2.blogspot.com/2007/03/derechos-no-enu merados-y-nuevos.html. FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. La primera constitución española: el Estatuto de Bayona. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte. Nº. 26, 2006. Pgs. 89-109. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo? codi go =2347089. JIMÉNEZ DE PARGA, Manuel. Presidente del Tribunal Constitucional, ABC, diciembre 2003, Mutación, sí; reforma, no. http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm. GROS ESPIELL, Héctor. Los Derechos Humanos no Enunciados o no Enumerados en el Constitucionalismo Americano y en el artículo 29.C) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. http://ww.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/8/ AIB_004_145.PDF. http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos. Guatemala, Memoria del Silencio. Capítulo II, Volumen 2. http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap2/vol2 /macr.html.

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TEMA IX

LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL: EXPLICACIÓN DE SU CONCEPTO

Doctorando: Alberto Pereira-Orozco

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 211 1.

Evolución histórica de la jurisdicción universal .................. 215

2.

Definición de jurisdicción universal .................................... 217

3.

Principios de la jurisdicción universal ................................. 222

4.

Análisis del principio de justicia universal en el contexto del ordenamiento jurídico guatemalteco y su confrontación con el expediente 3380-2007 .............................................. 223

5.

Importancia de la jurisdicción universal en el contexto del Estado constitucional y democrático de Derecho ................ 229

6.

La Corte Penal Internacional y las perspectivas de la sociedad guatemalteca respecto de la adopción de la jurisdicción universal convencional .................................... 230

CONCLUSIONES ...................................................................................233 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................235

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INTRODUCCIÓN

L

os temas de justicia penal internacional y de las implicaciones de la jurisdicción universal encuentran sus principales antecedentes en el caso del Lotus conocido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1927 y en los tribunales instaurados por los Aliados en 1945 y 1946 para juzgar los crímenes de lesa humanidad y de guerra cometidos por las potencias vencidas en el contexto de la Segunda Guerra Mundial (Tribunales de Nuremberg y Tokio). Contrario a lo que se pudiera pensar, la figura de la jurisdicción universal ha sido escasamente utilizada para juzgar a criminales que han escapado del sometimiento a los tribunales de los Estados en los cuales han cometido delitos en contra de los derechos humanos. En la mayoría de los casos se utilizó para perseguir a criminales de la Segunda Guerra Mundial. En la actualidad el tema de la persecución penal por delitos graves que atentan contra los derechos humanos posee dos vertientes: la aplicación de la jurisdicción universal y la competencia de la Corte Penal Internacional que, de manera preliminar se puede decir, la primera busca juzgar delitos internacionales que se catalogan como imprescriptibles y la Corte juzga delitos (lesa humanidad, tortura, genocidio y agresión) a partir de su instauración (1998). Cuatro casos emblemáticos en los cuales se ha pretendido aplicar la jurisdicción universal son: a) El Caso Pinochet, que quedó

211

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impune220 pero que cuestionó la facultad de las autoridades de enjuiciar hechos acaecidos fuera de su territorio, por nacionales extranjeros, contra víctimas mayoritaria y preferentemente extranjeras, y sin que los intereses individuales de dicho Estado, considerados desde una perspectiva tradicional, resultarán afectados221; b) El Caso Ndombasi, iniciado en su contra —en Bélgica— por haber alentado el odio racial en el contexto de la rebelión militar que aconteció en Zaire el cual tuvo como consecuencia asesinatos masivos de población civil222; c) El Caso

220

«El dieciséis de octubre [...] un juez londinense ordenaba la detención del senador vitalicio Augusto Pinochet Ugarte, principal artífice del cruento derrocamiento del presidente constitucional Salvador Allende y presidente de la República de Chile desde 1974, cargo que ocuparía hasta que el resultado del referéndum celebrado catorce años más tarde, permitió en 1990 el inicio de un proceso de transición democrática. Dicho proceso, si bien hizo posible la progresiva conformación de un poder civil y democrático en Chile, quedó condicionado a la garantía de la inmunidad/impunidad de los responsables de los crímenes cometidos durante la dictadura, entre ellos del propio Pinochet, y a la tutela de todo el proceso por un Ejército que aún hoy sigue en buena medida controlado por la vieja dictadura. La detención de Pinochet era la consecuencia —también inesperada para la mayoría— de la apertura en España, dos años antes, de sendos procesos contra los responsables de las dictaduras argentina y chilena iniciados ante los juzgados centrales de instrucción [...]. en el trasfondo de tales procesos se encuentra el plan sistemático de eliminación física —mediante secuestros, torturas, desapariciones forzosas y asesinatos— de millares de disidentes políticos, el cual sería siniestramente ejecutado en aplicación de un operativo internacional concertado entre varias dictaduras del Cono Sur bajo la denominación de Plan Cóndor.» Sánchez Legido, Ángel, Jurisdicción universal penal y Derecho internacional, Valencia, España, Ed. Tirant lo Blanch, 2004, pág. 15. 221

José Miguel Insulza, en ese entonces Ministro chileno de Exteriores, al dirigirse al Secretario General de las Naciones Unidas indicaba que, para las autoridades chilenas, las acciones iniciadas en contra de Pinochet constituían una meridiana violación del Derecho internacional y de los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas, arrogándose una competencia que el Derecho internacional no les ha conferido, sosteniendo: la intervención de terceros Estados en asuntos de orden judicial que corresponde conocer al Estado en cuyo territorio se cometió el delito, importa un quebrantamiento del principio de la igualdad soberana de los Estados que consagra el artículo 2.1 de la Carta. Cf. Ibíd., pág. 16. 222

Abdulaye Yerodia Ndombasi, ocupó la cartera de exteriores de la República Democrática del Congo, durante su gestión se cometieron serias violaciones a los derechos humanos. El proceso judicial que se inició en su contra y la orden internacional de detención estaban basados en una ley de 1993, reformada en 1999, por la cual se atribuía a los tribunales belgas jurisdicción para enjuiciar determinados tipos de delitos, independientemente del lugar en que los mismos hayan sido cometidos. La República Democrática del Congo demandó a Bélgica ante la Corte Internacional de Justicia

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Sharon, iniciado también por tribunales belgas por crímenes de guerra223, y d) El actual proceso que se sigue contra Karadzic por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, por crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad224. Pese a que la definición de la jurisdicción universal no es pacífica, los doctrinarios coinciden que el objetivo toral de la misma es combatir la impunidad en los crímenes internacionales más graves en el contexto del respeto universal a los derechos humanos —que

argumentando —al igual que en el Caso Pinochet—, Violación del principio según el cual un Estado no puede ejercer (su autoridad) sobre el territorio de otro Estado y del principio de igualdad soberana de todos los Miembros de la Organización de Naciones Unidas, proclamado por el artículo 2, apartado 1, de la Carta de Naciones Unidas. Cf. Ibíd., pág. 17. 223

El 13 de febrero de 2003, «[...] el Tribunal Supremo Belga (TSB) falló a favor de la doctrina de la inmunidad diplomática a pesar de la normativa de la Corte Internacional de Justicia que el año pasado se aplicó para rechazar el enjuiciamiento del ministro del Congo en Bélgica incluso cuando éste había dejado su cargo y que motivó la apelación del Estado de Israel para recusar el enjuiciamiento a Ariel Sharon. La decisión del TSB, reconociendo el principio de inmunidad que ampara al primer Ministro israelí Sharon por ocupar un cargo público, afirma la determinación de proseguir con su enjuiciamiento por crímenes de guerra una vez que dicha inmunidad deje de serle aplicable, es decir, cuando abandone su puesto.» Nodo, Contrainformación en red, Caso Sharon, (2 de octubre de 2008) http://www.nodo50.org/csca/palestina03/sharon_14-02-03.html. De igual manera, luego de abandonar su puesto Sharon no fue procesado y, posteriormente entró en estado de coma. Hernán Zin se pregunta ¿Por qué la justicia belga no pudo procesar a Ariel Sharon por las matanzas de Sabra y Chatila? Y un amigo experto —de quien omite su nombre— le responde: «La justicia internacional compró los vicios de la justicia doméstica. Y entre ellos, su selectividad. Su incapacidad de hacer frente al más poderoso. Su habilidad para atrapar sólo a los peces más pequeños, y dejar pasar a los gordos. Es un tema de poder, en el orden interno y en el orden internacional.» Cf. La gran mentira de la justicia universal (2 de octubre de 2008) http://blogs.20minutos.es/enguerra/post/2008/01/08/ charles-taylor-y-gran-mentira-la-justicia-universal. Las anteriores afirmaciones confirman que la jurisdicción universal no solamente ha sido escasamente aplicada, sino que la misma ha sido ejercida únicamente contra enemigos caídos en desgracia y nunca ha prosperado en contra de personajes poderosos. 224

Radovan Karadzic fue presidente de la República Serbia de Bosnia, luego de 12 años de su búsqueda fue arrestado y acusado de genocidio y otros crímenes cometidos durante la guerra civil de Bosnia (1992-1995). A sus 63 años, Karadzic, está inculpado por el TPIY de genocidio en Srebrenica, en la que fueron asesinados más de 7.000 musulmanes, y graves crímenes de guerra cometidos durante el asedio de Sarajevo, que duró 43 meses y que provocó más de 10.000 muertos.

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por lo mismo poseen carácter de imprescriptibles—. Lo anterior permite distinguir que el fin que se busca alcanzar, con la implementación de la jurisdicción universal, es erradicar la comisión de dichos crímenes. Así evidenciada la relevancia de la jurisdicción universal, con el presente ensayo se busca delimitar los alcances de dicha institución y conocer las implicaciones jurídico-políticas que la adopción de la misma tendría para el Estado y la sociedad guatemalteca. Lo que conllevó, necesariamente, el definir la figura de la jurisdicción universal y determinar qué implicaciones comportaría la adopción de la jurisdicción universal por parte del Estado de Guatemala.

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1.

Evolución histórica de la jurisdicción universal

Si bien la historia de la jurisdicción universal es propia del siglo XX, siendo emblemáticos el Caso Lotus y los tribunales de los Aliados de Nuremberg y Tokio, los antecedentes de dicha institución se pueden vincular al desarrollo mismo del Derecho internacional moderno. Es Hugo Grocio (1583-1645), jurista holandés, quien en su obra De iure belli ac pacis (1625) adelanta las primeras ideas —con clara influencia de los iusnaturalistas españoles Covarrubias y Suárez— respecto a la legitimidad del actuar extraterritorial de la justicia estatal: «Los soberanos, y aquellos que están investidos con un poder igual al de los soberanos, tienen derecho a castigar no sólo las injurias cometidas contra ellos o sus súbditos, sino también aquéllas que no le conciernen especialmente pero que son, para cualquier persona, graves violaciones de la ley natural o de las naciones [...]. Los soberanos, junto a la responsabilidad de sus particulares dominios, tienen a su cargo el cuidado de la sociedad humana en general.».225 El aforismo aut dedere aut iudicare226, evocado por Grocio, resultó ser ampliamente controversial y difícil de implementar. El mismo adquirió relevancia luego de la Segunda Guerra Mundial. «La justicia penal internacional es una aspiración histórica que ha salido a la escena política siempre que las sociedades perciben los desastres que dejan las guerras. Cuando el mundo recuerda los costos en vidas inocentes, en bienes, en cultura y civilización que han cobrado las confrontaciones que el mundo occidental ha desencadenado so pretexto de civilizar, catequizar, salvar o garantizar la paz del universo, se plantea la necesidad de establecer una justicia supranacional que se encargue de juzgar a los responsables de 225

Cf. Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 41.

226

«Aut dedere aut iudicare es una locución latina, que significa „o extraditar o juzgar‟, utilizada en el Derecho internacional. Es un principio general en el Derecho internacional contemporáneo, que establece la obligación de los Estados de extraditar o, en su defecto, extender su jurisdicción, es decir, juzgar, determinadas situaciones e infracciones que la comunidad internacional considera especialmente graves. Este principio aparece conectado con el de justicia universal.» Wikipedia. La enciclopedia libre. Voz: Aut dedere aut iudicare. (8 de octubre de 2008) http://es.wikipedia.org/ wiki/Aut_dedere_aut_iudicare.

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atentar contra la moral y la integridad de los pueblos. Los guerreros se acuerdan de la integridad y la dignidad de la especie humana cuando al finalizar su gesta se dan cuenta que le hicieron una afrenta a la nobleza y al pudor de su especie. Podríamos afirmar que los antecedentes de la justicia penal internacional van de la mano con las confrontaciones guerreras que han padecido los pueblos. La historia europea es el ejemplo de este devenir.»227 Dentro de los antecedentes de la jurisdicción universal existen dos delitos que hicieron coincidir a la comunidad internacional en la necesidad de su represión universal: la piratería y la esclavitud. El primero de los delitos conllevaba un ataque directo a los intereses económicos de todos los Estados, en razón de lo cual los piratas fueron considerados como enemigos del género humano. En cuanto al segundo delito, éste tuvo un azaroso desarrollo que comienza con la conformación de la Santa Alianza mediante el Congreso de Viena de 1815 y alcanza su nivel internacional hasta la suscripción del Convenio de Ginebra de 1926. Luego, al finalizar la Gran Guerra —1919—, el Tratado de Versalles es el precedente inmediato que afirma el principio de responsabilidad penal internacional del individuo. Es prudente recordar que dicho Tratado obligaba a Alemania a entregar a las potencias aliadas a los individuos considerados como responsables de violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra para su enjuiciamiento por tribunales militares228. «En 1945, los tribunales de los victoriosos Aliados, de conformidad con la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado, comenzaron a ejercer en nombre de la comunidad internacional la jurisdicción universal con respecto a los crímenes de lesa humanidad y de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial fuera de sus territorios y contra personas que no eran ciudadanos suyos ni residentes en esos territorios.»229

227

Galviz Ortiz, Ligia, Comprensión de los derechos humanos, Bogotá, Colombia, Ed. Aurora, 2005, pág. 251. 228

Cf. Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 48.

229

Amnistía Internacional, La jurisdicción universal, (07 de agosto de 2008) http://www. iccnow.org/documents/AIUniversalJuisdicMay99Esp.pdf.

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Otros aspectos más contemporáneos del desarrollo de la jurisdicción universal, así como de sus casos emblemáticos, ya han sido expuestos en la introducción. Siendo igualmente relevante recordar que la misma no se ha terminado de configurar plenamente, que su eficacia ha sido escasa y que buscando proteger la vigencia internacional de los derechos humanos, puede terminar siendo utilizada como una herramienta para la violación de los mismos. «La jurisdicción universal ha llegado a ser la técnica preferida por aquellos que buscan prevenir la impunidad para los crímenes internacionales. Si bien no cabe duda de que es una técnica útil y, a veces, necesaria, también tiene aspectos negativos. El ejercicio de la jurisdicción universal se encuentra generalmente reservado para los crímenes internacionales más graves, tales como crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, y el genocidio. Sin embargo, puede haber otros crímenes internacionales respecto de los cuales un tratado aplicable establece dicha base jurisdiccional, como es el caso del terrorismo. La jurisdicción universal sin limitaciones puede causar fracturas en el orden global y la de privación de los derechos humanos individuales cuando es usada de una manera motivada políticamente o para fines vejatorios.»230 2.

Definición de jurisdicción universal

Previo a esbozar una definición de jurisdicción universal es necesario atender los alcances del término soberanía —que vinculado a la población, el territorio y la organización política, representan los elementos constitutivos del Estado— que necesariamente se vincula con la noción de jurisdicción. «Si la soberanía es el atributo jurídico político esencial de la estatalidad, la noción de jurisdicción, en sentido amplio y referida al Estado en su totalidad, haría referencia al conjunto de competencias inherentes a la soberanía. Tal acepción amplia de la noción de jurisdicción, de extendido uso sobre todo en la literatura jurídica anglosajona y que no distingue según el contenido de las diferentes competencias y la correspondiente atribución —según la clásica

230

Cherif Bassiouni, M., Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea. (07 de agosto de 2008) http:// www.cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf.

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división montesquiana— a los concretos órganos estatales que habitualmente ejercen esas diversas competencias estatales, se encuentra también aceptada en los sistemas jurídicos continentales, aunque lo normal es que, en ese sentido amplio, se emplee en su lugar, simplemente, la expresión competencia o competencias estatales.»231 La importancia de la soberanía estatal radica en que la misma emerge como el atributo jurídico-político esencial del Estado, poseyendo ésta una dimensión esencialmente territorial. Esa dimensión admite sus excepciones, puesto que en materia de jurisdicción penal las ideas del carácter básicamente territorial de la norma, como la existencia de excepciones a la misma, son ideas que se encuentran pacíficamente admitidas. Así lo reconoció la Corte Permanente de Justicia Internacional al resolver sobre el caso Lotus232, al determinar que si bien el principio de territorialidad del Derecho penal se encuentra en la base de todos los ordenamientos, no se trata de un principio absoluto del Derecho internacional233. Ya que la invocación de la jurisdicción 231

Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 25.

232

Las incidencias que dan origen al caso Lotus se pueden resumir así: El enjuiciamiento, encarcelamiento y condena de M. Demons, oficial de guardia del paquebote de bandera gala Lotus, como responsable por homicidio imprudente de la muerte de ocho miembros de la tripulación y pasaje del vapor carbonero Boz-Kourt, de bandera turca y abordado en alta mar por el buque francés, motivó la presentación de una demanda por parte de Francia. La misma se basaba, esencialmente, en que la jurisdicción para conocer de los hechos en litigio correspondía exclusivamente al Estado del pabellón del buque que había provocado el abordaje, sin que un Estado tuviera derecho a extender la competencia penal de sus tribunales a un delito cometido por un extranjero en el extranjero por el solo hecho de que uno de sus nacionales hubiera sido víctima. Siendo que en su sentencia la Corte rechazara, calificándola expresamente como contraria al Derecho internacional general, la tesis del gobierno francés según la cual el Estado que pretenda enjuiciar hechos producidos fuera de su territorio debe, en cada caso, basarse en una regla de Derecho internacional que le autorice a ejercer su jurisdicción. 233

«De ello no se sigue, sin embargo, que el derecho internacional prohíba a un Estado ejercer su jurisdicción, en su propio territorio, sobre todo asunto que se refiera a hechos acaecidos en el extranjero y en los que no pueda apoyarse en una regla permisiva de derecho internacional. Tal tesis no podría sostenerse más si el derecho internacional prohibiera, de manera general, a los Estados, alcanzar con sus leyes y someter a la jurisdicción de sus tribunales a personas, bienes y actos fuera de su territorio, y si, por derogación de esta regla general prohibitiva, sólo permitiese a los Estados hacerlo en casos especialmente determinados. Ahora bien, ese no es el estado actual del derecho

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universal derivaba de la libertad de los Estados para extender su legislación penal y la jurisdicción de sus tribunales sobre hechos acaecidos fuera de su territorio. En la actualidad la argumentada tesis de la libertad de extraterritorialidad de la jurisdicción penal salvo reglas prohibitivas es rechazada. La tendencia es a volcarse hacia la jurisdicción universal convencional234 como lo es el caso de la Corte Penal Internacional. La aproximación a los temas de la soberanía y a los tradicionales elementos constitutivos de la estatalidad obedece a que el principio de jurisdicción universal se caracteriza por no vincularse con éstos, pues los intereses que protege van mucho más allá de los propios intereses estatales. Sin embargo, esta ausencia de vinculación solamente puede ser concebida desde lineamientos ortodoxos que nieguen la evolución del Derecho internacional y la evidente y continua relación entre los Estados. «[...] el principio de justicia universal constituye el punto de conexión entre la soberanía estatal y las normas de derecho internacional —normalmente convencionales— que establecen las bases para la demanda de responsabilidad por atentados a intereses supranacionales de diferente importancia. No se trata por tanto de una mera extensión de la propia competencia para proteger a los propios nacionales o los propios intereses, sino del ejercicio de la soberanía propia, en cierta forma como delegación de un grado de soberanía supranacional admitido en torno a determinados bienes jurídicos o

internacional. Lejos de prohibir de una manera general a los Estados que extiendan sus leyes y su jurisdicción a personas, bienes y actos fuera de su territorio, les deja, a este respecto, una gran libertad, la cual no está limitada más que en algunos casos por reglas prohibitivas; para los otros casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios que considere preferibles y más convenientes.» Cf. Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 229. 234

«Acentuando un elemento ya presente en la primera mitad del S. XX, una de las características más acusadas del Derecho penal internacional contemporáneo es la extraordinaria proliferación de tratados internacionales adoptados con la finalidad de articular la cooperación entre los Estados en la represión de determinados crímenes de trascendencia internacional. Como consecuencia de la tradicional ausencia de jurisdicciones penales internacionales, casi todos incluyen disposiciones que, directa o indirectamente, contemplan el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales, reconociéndoles e imponiéndoles, en algunos casos, jurisdicción extraterritorial.» Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 57.

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como órgano de la comunidad internacional que es el primer titular de los mismos.»235 Otro punto que debe quedar claro es que aún existe ambigüedad en cuanto a determinar en qué consiste la jurisdicción universal y, por ende, cuáles son los alcances de la misma. Dentro de las definiciones más difundidas se pueden distinguir diversas perspectivas y fundamentos. Así, a la misma se le define como: «[...] aquel título de jurisdicción en virtud del cual los jueces y tribunales de un determinado Estado asumen competencia para enjuiciar delitos cometidos en el extranjero, por extranjeros, contra extranjeros y sin que tal Estado pueda considerarse especialmente lesionado.»236 «El principio de justicia universal se caracteriza por ser un título de jurisdicción operativo para la represión nacional de delitos especialmente odiosos y, por ello, atentatorios contra intereses esenciales de la Humanidad o/y de la Comunidad Internacional.»237 En la primera definición es evidente que el principio de jurisdicción universal se fundamenta en los efectos y consecuencias, en ausencia de los tradicionales nexos de conexión. En la segunda, se pone acento en el fundamento del principio o su razón de fondo —la protección de intereses esenciales de la Humanidad— de la cual emerge la amplia asignación de competencia y la fuente de legitimación para este tipo de justicia. Quintano Ripollés, acorde con la razón de fondo, califica el principio de universalidad como principio de jurisdicción cosmopolita y los define como: «[...] un principio atributivo de jurisdicción basado en un criterio de garantía de intereses, como los principios de protección y de personalidad pasiva. Pero a diferencia de éstos, los intereses tutelados no son intereses exclusivos estatales, sino valores que interesan a la Comunidad Internacional, permitiendo la persecución de 235

García Arán, Mercedes y Diego López Garrido, Crimen internacional y jurisdicción universal. El caso Pinochet, Valencia, España, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 66. 236

Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 38.

237

Ibíd., pág. 39.

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actos que vulneran directamente valores e intereses específicamente comunitarios.»238 Al definir la jurisdicción universal, debemos tener claro que la misma constituye un principio que fundamenta la organización jurídica y política de los Estados que asumen la defensa de los derechos humanos como elemento esencial para la consolidación de una convivencia social pacífica y armoniosa que permita la plena vigencia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos a sus habitantes. En razón de ello, el Estado español la define como: la reserva que el Estado hace «[...] de la competencia para perseguir hechos cometidos por nacionales o extranjeros fuera del territorio nacional cuando lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya protección ésta se encuentra interesada. Desde este punto de vista, el reconocimiento de este principio por los Estados supone no sólo una asunción de competencias, sino también el compromiso en la persecución de hechos lesivos para intereses de carácter supranacional y frecuentemente lesionados por formas de delincuencia internacional.»239 Al vincular la posible ausencia de nexos de conexión con el necesario combate y castigo a crímenes que atentan contra bienes jurídicos internacionales, se puede deducir la siguiente definición para el principio de jurisdicción universal (que también es llamado principio de universalidad o de justicia universal): «El principio de jurisdicción universal es aquel en virtud del cual se asigna competencia a las autoridades de un Estado para la represión de delitos que, independientemente del lugar de su comisión y de la nacionalidad de los autores o víctimas, atentan contra bienes jurídicos internacionales o supranacionales de especial importancia, y que por ello, trascienden la esfera de intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en particular.»240

238

Ibíd., pág. 40.

239

García Arán y López Garrido, Ob. Cit.; pág. 67.

240

Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 40.

221

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3.

Principios de la jurisdicción universal

Conforme Amnistía Internacional existen 14 principios que se consideran fundamentales para el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal. Dichos principios emergen, según la doctrina que dicha entidad adopta, de la capacidad y el deber en virtud del Derecho internacional, de ejercer la jurisdicción universal; de la infracciones graves a los Convenios de Ginebra, y la categorización del genocidio, los crímenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, como crímenes graves en el contexto de los derechos humanos y del Derecho penal internacional. Por la imposibilidad de desarrollar los principios señalados, únicamente se procederá a enumerarlos, realizando la necesaria aclaración sobre que dicha entidad pareciera haber dado por superados los conflictos que genera la jurisdicción universal unilateral en contraposición a la jurisdicción universal convencional. Dichos principios son241: Los delitos sobre los que se debe ejercer la jurisdicción universal; El cargo oficial no exime de responsabilidad penal; Ausencia de inmunidad por delitos cometidos en el pasado; Imprescriptibilidad; Las órdenes de superiores, la coacción y la necesidad no deben ser circunstancias eximentes permisibles; Las leyes y decisiones internas adoptadas con objeto de impedir el procesamiento de una persona no pueden ser vinculantes para los tribunales de otros países; Ausencia de intromisiones políticas; En los casos de delitos graves comprendidos en el derecho internacional, se deben emprender investigaciones y 241

Cf. Amnistía Internacional, La jurisdicción universal (07 de agosto de 2008) http:// www.iccnow.org/documents/AIUniversalJuisdicMay99Esp.pdf.

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procesamientos sin esperar a que se presenten denuncias de las víctimas o de otras personas con interés suficiente en el caso; Respeto de las garantías de juicio justo internacionalmente reconocidas; Juicios públicos y con la asistencia de observadores internacionales; Se deben tener en cuenta los intereses de las víctimas, de los testigos y de sus familias; Prohibición de la pena de muerte y de otras penas crueles, inhumanas o degradantes; Cooperación internacional procesamientos, y

en

las

investigaciones

y

Formación eficaz de los jueces, fiscales, investigadores y abogados defensores. 4.

Análisis del principio de justicia universal en el contexto del ordenamiento jurídico guatemalteco y su confrontación con el expediente 3380-2007

La forma más habitual de asumir el principio de justicia universal, por parte de los Estados, es la suscripción de tratados en los que se establece el compromiso de persecución a determinados delitos. A partir de allí, la mayor o menor eficacia del principio para los firmantes de los tratados depende, a su vez, del grado de incorporación a los ordenamientos internos que se produzcan en cada uno de ellos. El Estado de Guatemala es Parte de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, suscrita el 22 de junio de 1949, mediante el Decreto Legislativo 704, del 30 de noviembre del 1949 y ratificada el 13 de diciembre de 1949; y de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, suscrita el 10 de diciembre de 1984, mediante Decreto del Congreso Número 52-89, del 12 de octubre de

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1989, con fecha de adhesión 14 de febrero de 1990.242 El ordenamiento constitucional guatemalteco regula en el Artículo 46: Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno243. Además, en su preámbulo se señala: Nosotros, los

242

En la primera de las Convenciones referidas, se establece:

«Artículo I. Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.» «Artículo V. Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el Artículo III.» La segunda Convención aludida prescribe: «Artículo 2. 1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.» «Artículo 4. 1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.» «Artículo 5. 1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado; b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado. 2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo. 3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales.» 243

Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.

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representantes del pueblo de Guatemala [...] decididos a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable [...]. Es evidente que el ordenamiento jurídico guatemalteco acoge la figura de la jurisdicción universal convencional. Sin embargo, esta argumentación no fue suficiente para que la Corte de Constitucionalidad, en el expediente 3380-2007, permitiera la extradición de ciudadanos guatemaltecos vinculados a crímenes de genocidio y tortura que tenían como víctimas a ciudadanos españoles (dentro del cual destacaba la quema de la embajada del Reino de España acaecida el 31 de enero de 1980). El expediente es sumamente amplio, como para pretender hacer un examen objetivo y pluriargumentativo del mismo en este somero estudio, en razón de ello, únicamente se aborda lo relativo a las consideraciones de la procedencia de la figura de la jurisdicción universal unilateral y las razones aducidas por la Corte de Constitucionalidad guatemalteca para rechazar las pretensiones del Reino de España. Uno de los fundamentos de esta denuncia fue que dentro de las víctimas de los hechos denunciados se encontraban ciudadanos de nacionalidad española. España, al igual que varios países europeos reconoce la figura de la jurisdicción universal en lo que se refiere a delitos graves en contra de los derechos humanos. Dicha figura implica que este tipo de delitos no prescriben en el tiempo y de ellos pueden conocer los tribunales de otros países aunque no haya sido en su territorio en el cual hayan acontecido los hechos. Para que se dé esta posibilidad existe el supuesto de que las víctimas sean ciudadanos del país que desea juzgar a los victimarios y que esto suceda como consecuencia del no juzgamiento o juzgamiento incorrecto (negación de justicia) por los tribunales del país en que los hechos ocurrieron.244

244

Inicialmente, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo Español, establecieron la doctrina limitativa de que sólo podían ejercerse acciones tendentes a la persecución de delitos de genocidio acaecidos en el extranjero si había españoles entre las víctimas. Posteriormente, el Tribunal Constitucional Español rectificó esta interpretación, permitiendo a los jueces españoles perseguir estos delitos, aunque no existieran españoles entre las víctimas.

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Dentro de los delitos denunciados se encuentra el de genocidio. Esta parte de la denuncia se basa estrictamente en el informe desarrollado por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico —CEH— en el libro V, a partir del numeral 108. En cuanto a las personas señaladas como responsables, se describe en la denuncia que los tres delitos concretos denunciados (genocidio, tortura y terrorismo) son imputables a: General Efraín Ríos Montt; General Oscar Humberto Mejía Víctores; General Fernando Romeo Lucas García; General Ángel Aníbal Guevara Rodríguez; Licenciado Donaldo Álvarez Ruiz; Coronel Germán Chupina Barahona; Pedro García Arredondo, y General Benedicto Lucas García. Dentro de la resolución mencionada, se destacan algunos considerandos enunciados por la Corte de Constitucionalidad que le sirvieron de base para amparar a Ángel Aníbal Guevara Rodríguez y a Pedro García Arredondo y, por consiguiente, negar la extradición solicitada por el Reino de España: Con relación al establecimiento del Reino de España de una «jurisdicción internacional extraterritorial» esta Corte no puede formular objeción alguna, en tanto, ni siquiera por la vía del reproche sería válida una intervención en los asuntos propios de la soberanía política española. Es claro que España, como cualquier otro Estado, puede introducir los órganos que a su conveniencia determine el ejercicio de su poder político. De lo que no debe quedar duda es de la posibilidad de que otro Estado, también soberano e independiente, se niegue a someterse a una jurisdicción que no ha sido reconocida legítimamente por la comunidad internacional, fuera por convenios o por tratados bilaterales, regionales o universales. Por caso, no puede negarse el valor imperativo que tendría una jurisdicción internacional como el Tribunal penal internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o los tribunales penales establecidos ad hoc por Naciones Unidas, en las condiciones de cada uno de dichos órganos de la comunidad internacional. Esta Corte guatemalteca ha sostenido que, en efecto, la persona humana puede hacer todo lo que no le esté

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prohibido, a diferencia del poder público que sólo puede hacer aquello para lo que esté expresamente facultado. La tesis del Tribunal Constitucional de que «ni el Convenio sobre el genocidio, como ya se afirmó, ni en los tratados que menciona la sentencia impugnada, se contempla prohibición alguna del ejercicio de la jurisdicción universal unilateral que pudiera considerarse incumplida por lo dispuesto en la Ley española‖, no puede ser reconocida por esta Corte guatemalteca, dado que de ninguna manera se ha demostrado que la llamada «jurisdicción universal unilateral» le haya sido encomendada a España por la comunidad «universal» para que la represente con los poderes sustantivos de juzgar y ejecutar lo juzgado que constituye, desde los clásicos, uno de los atributos indelegables de la sociedad jurídica y políticamente organizada. Los únicos tribunales con membrete de universalidad serán los constituidos dentro del Derecho Internacional. Si bien entiendo que la figura de la jurisdicción universal unilateral conlleva una serie de ambigüedades en lo que refiere a los límites de la misma, estimo que la Corte de Constitucionalidad guatemalteca fue demasiado positivista al interpretar la figura de la jurisdicción universal en el contexto constitucional guatemalteco sin hacer uso de principios básicos de interpretación constitucional, como son la previsión de la consecuencia de sus decisiones y la prevalencia de la finalidad de la Constitución 245. Estas afirmaciones las trato de fundamentar con la exposición siguiente. También comprendo y acepto, de manera general, lo argumentado doctrinaria y judicialmente en lo que refiere a los límites de la interpretación del principio de jurisdicción universal, que principalmente señalan: «Ya dijo en su día Von Liszt que este principio era científicamente insostenible y prácticamente irrealizable. Binding lo calificó de absurdo y Jiménez de Asúa, como inaplicable como doctrina absoluta, que sólo puede defenderse como principio

245

A este respecto se debe consultar: Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría constitucional e instituciones políticas, 10a. ed.; Bogotá, Colombia, Ed. Temis, 2006, págs. 428 y ss.

227

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complementario.»246 «En realidad, en sus orígenes, este principio sólo se admitía en relación a delitos cometidos en lugares no sometidos a la jurisdicción de ningún Estado, como los daños a cables submarinos o los actos de piratería cometidos en alta mar.»247 «Naturalmente, la referencia a los derechos humanos es posterior. Pero la realidad es que los tratados internacionales suscritos o proyectados después de la Segunda Guerra Mundial, redactados ya con una sensibilidad muy generalizada sobre la necesidad de protección de esos derechos, plasman criterios de atribución jurisdiccional basados, no en el principio universal, sino en el territorio del delito o en la personalidad activa o pasiva, contemplándose, con el fin de evitar la posible impunidad, el compromiso de perseguir los hechos, con independencia del lugar de comisión, cuando el autor se encuentre en su territorio y no pretenda conceder su extradición.»248 Contrariamente a lo expuesto, para el caso español la figura de la jurisdicción universal no es restrictiva: «[...] la interpretación que se impone conduce a entender que el Tratado contiene un compromiso de mínimos (prevenir y sancionar) que no impide al legislador interno ir más allá en sus decisiones favorecedoras de la persecución y sanción del delito objeto del acuerdo, estableciendo la competencia extraterritorial en virtud del principio de justicia universal. En realidad, no se deriva de la competencia universal, pero tampoco existe una prohibición de la misma, lo que, vinculado a la posibilidad de establecer unilateralmente la competencia (siempre que no se ejerzan actos de soberanía en el territorio de otro Estado), impide considerar que el convenio contra el genocidio suponga una limitación al principio de justicia universal en la Ley Orgánica del Poder Judicial español.»249 Conforme a los métodos de interpretación constitucional, como ya lo señalé, estimo que existió ausencia de una interpretación

246

Jaén Vallejo, Manuel, Legalidad y extraterritorialidad en el Derecho penal internacional, Barcelona, España, Ed. Atelier, 2006, pág. 94. 247

Ibíd.

248

Ibíd., pág. 95.

249

García Arán y López Garrido, Ob. Cit.; págs. 82 y 83.

228

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teleológica ya que: «[...] una Constitución debe de ser interpretada para desentrañar y dar efecto a la intención y al propósito de los constituyentes y del pueblo que la adoptó. [...] una Constitución debe ser interpretada como ley fundamental, de manera de llevar a cabo los grandes principios generales de gobierno establecida en ella.» Además, «[...] el objeto general de la Constitución debe ser constantemente tenido en cuenta; la redacción de cada disposición aislada debe interpretarse con referencia a aquél propósito y en tanto sirva al mismo. Ningún Tribunal está autorizado a interpretar una cláusula de la Constitución frustrando sus fines obvios cuando otra interpretación, igualmente acorde con las palabras y sentido, los apoya y protege.»250 Y se ignoraron las directrices que se enmarcan en el preámbulo constitucional: «Independientemente de que se considere si, estrictamente, el Preámbulo forma o no parte del texto propiamente dicho de la Constitución —por nuestra parte opinamos afirmativamente— lo cierto es que reviste de particular importancia como elemento indispensable y decisivo para la interpretación y aplicación de todas y cada una de las normas constitucionales [...] explicitando auténticamente el alma o espíritu de la Constitución, proclamando en forma expresa y solemne, los grandes fines y propósitos del acto constituyente fundacional del Estado [...].»251 Y es que el espíritu de la Constitución y la consecución de sus fines conlleva, necesariamente, la plena vigencia de los derechos humanos. 5.

Importancia de la jurisdicción universal en el contexto del Estado constitucional y democrático de Derecho

En el contexto del modelo de un Estado constitucional y democrático de Derecho, la violación a los derechos humanos es incompatible con los fines que éste busca alcanzar. La plena vigencia de los derechos humanos y el combate a la impunidad son pilares y presupuestos de dicho modelo.

250

Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Tomo I, 2a. ed.; Buenos Aires, Argentina, Ed. Lexis Nexis, 2007, pág. 235. 251

Ibíd., pág. 699.

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Dentro de la historia reciente de la sociedad guatemalteca, específicamente durante el periodo de guerra acontecido entre 1962 y 1996, sucedieron graves violaciones a los derechos humanos: genocidio, tortura, desapariciones, secuestros, etcétera, son eventos comunes a dicho periodo. Estos delitos, considerados graves por el derecho penal internacional y violatorios a los derechos humanos, han quedado impunes. El Estado de Guatemala se negó a ratificar el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional que vendría a disuadir la comisión de dichos delitos y a garantizar, a futuro, que éstos no quedarían impunes. La figura de la jurisdicción universal garantiza que los delitos cometidos en contra de los derechos humanos no queden impunes ya que se considera que los mismos son imprescriptibles y que atentan contra la comunidad internacional y no solamente contra el Estado en el cual fueron cometidos. Es por ello que para la sociedad guatemalteca la Corte Penal Internacional y la jurisdicción universal son elementos necesarios para disuadir la comisión de estos delitos y garantizar que los mismos no queden impunes. Todo ello, en el contexto de una sociedad de postguerra que se configura como un Estado débil, incapaz de garantizar a sus habitantes la aplicación de justicia y la vigencia de los derechos humanos. 6.

La Corte Penal Internacional y las perspectivas de la sociedad guatemalteca respecto de la adopción de la jurisdicción universal convencional

La Corte Penal Internacional es una institución de carácter permanente con jurisdicción para juzgar a las personas que cometan los crímenes más graves de trascendencia internacional, de conformidad con el estatuto adoptado en la Conferencia diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas que se celebró en Roma, en julio de 1998. Su sede es La Haya, Países Bajos, pero podrá celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente. La misma es un ente jurídico y como tal ejerce funciones administrativas adecuadas para el cumplimiento de sus propósitos. La Corte tiene competencia sobre: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra, y d) El crimen de agresión. Su competencia no juzga sobre crímenes

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acaecidos antes de la entrada en vigor de su estatuto. En lo que refiere a la adhesión por parte del Estado de Guatemala al Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, el mismo ha tenido dos intentos fallidos ya que si bien el Ejecutivo se ha mostrado dispuesto a su firma, el Legislativo no ha estimado conveniente su aprobación. A este respecto, y ante la duda de las posibles contradicciones que se pudieran generar entre el Estatuto y la Constitución Política de la República de Guatemala, la Corte de Constitucionalidad, a solicitud del Presidente de la República manifestó: [...] el Estatuto de Roma, al disponer que la Corte Penal Internacional tendrá competencia para juzgar los crímenes de mayor trascendencia para la comunidad internacional; en particular el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, el crimen de guerra y el crimen de agresión, NO contraría ninguna disposición de la Constitución Política de la República de Guatemala. Y por último: [...] el ordenamiento constitucional guatemalteco no presenta ningún inconveniente en que el Estado de Guatemala apruebe y ratifique el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Siendo evidente que la adopción la jurisdicción universal unilateral ha generado incertidumbre en cuanto a sus alcances, parece que el camino a tomar por parte del Estado de Guatemala y su sociedad debe ser el de incorporar la figura de la jurisdicción universal convencional por medio de la adhesión al Estatuto de Roma. Posteriormente, cuando sea propicia una reforma constitucional, se puede incorporar el principio de jurisdicción universal de manera complementaria, para que los crímenes contra los derechos humanos no queden impunes, ya que la Corte Penal Internacional no conocerá retroactivamente sobre los mismos.

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CONCLUSIONES

1. La jurisdicción universal es una institución nacida en el contexto del Derecho internacional y de la lucha por el respeto universal a los derechos humanos, que busca prevenir y combatir la impunidad en los crímenes internacionales más graves. Sin embargo, la misma aún no se ha configurado plenamente y su aplicación no responde necesariamente a la búsqueda de la plena vigencia de los derechos humanos sino que se ha visto contaminada por móviles políticos y para fines vejatorios en contra de los vencidos. 2. El principio de jurisdicción universal es aquel en virtud del cual se asigna competencia a las autoridades de un Estado para la represión de delitos que, independientemente del lugar de su comisión y de la nacionalidad de los autores o víctimas, atentan contra bienes jurídicos internacionales o supranacionales de especial importancia, y que por ello trascienden la esfera de intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en particular. 3. La adopción, por parte del Estado de Guatemala, de la jurisdicción universal, garantizaría que los delitos graves cometidos en contra de los derechos humanos no quedarían impunes, pues ante la incapacidad o inactividad de los tribunales nacionales para juzgarlos podrían conocer de los mismos, de manera subsidiaria, los tribunales de otros estados. Sin embargo, el frágil equilibrio de poderes fácticos 233

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de la sociedad guatemalteca hace prever que esto no será viable en un futuro cercano. 4. Estimo que la figura de la jurisdicción universal en el Estado de Guatemala no podrá ser incorporada plenamente a su texto constitucional hasta que no transcurra por lo menos una década más, ya que los criminales de guerra aún ejercen parcelas de poder fáctico dentro de la estructura de Gobierno y ven en su no incorporación una garantía de impunidad. Por ello, se debe insistir en la adhesión al Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional —jurisdicción universal convencional— que inhibirá la comisión de crímenes contra los derechos humanos y, en el peor de los casos, garantizará que los mismos no queden impunes.

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TEMA X

LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Doctorando: Saúl González Cabrera

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 243

1.

Distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales ................................................................... 245

2.

¿Qué son los Derechos Humanos? ...................................... 245

3.

¿Es necesaria la efectiva protección a los Derechos Humanos dentro de un Estado? ......................................... 247

4.

Protección que dentro del Estado de Guatemala se brinda a nivel constitucional ......................................................... 247

5.

Derechos humanos ¿limitados o absolutos?........................ 248

6.

Los estados de excepción .................................................... 249

7.

Relación entre los derechos humanos y los estados de excepción ........................................................................... 250

8.

Regulación legal de los estados de excepción en Guatemala ......................................................................... 251

9.

¿Puede existir inconstitucionalidad de una norma de rango constitucional respecto de la Constitución? ........................ 252

241

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10.

¿Responde la Ley de Orden Público vigente a las necesidades legales en Guatemala? .................................... 253

11.

Recursos legales de control de los estados de excepción...... 256

12.

Breve referencia del abuso provocado por las deficiencias en la Ley de Orden Público ................................................. 257

CONCLUSIONES ...................................................................................259 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................261

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INTRODUCCIÓN

L

as normas constitucionales deben regular las condiciones en las que la vida jurídica del país se va a desarrollar, pero deben también prever situaciones que sean de grave riesgo para la sociedad, en las que será necesario tomar medidas que, sin vulnerar el orden jurídico, actúen contra el riesgo inminente de un daño mayor. Para ellas se regulan los estados de excepción, que nacen con la idea de que no todas las circunstancias dentro de la vida de un pueblo van a ser las mismas, pues las condiciones exteriores (climáticas, sociales, políticas), pueden demandar acciones especiales, que sirvan para salvaguardar a la población. El presente trabajo desarrolla aspectos relacionados con los derechos humanos en el contexto de estados de excepción, Decreto, que en el caso de Guatemala, es dictado por el Presidente de la República y cómo, ante una deficiente regulación, pueden afectar la seguridad jurídica y el respeto a los derechos humanos. Se desarrolla la investigación siguiendo el orden de los subtítulos que su autor considera básicos en un análisis del desarrollo de los derechos humanos en un país como el nuestro.

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1.

Distinción entre fundamentales

derechos

humanos

y

derechos

Previamente a iniciar con la noción de los derechos humanos, es importante resaltar que existe una diferencia entre las acepciones de éstos y la de derechos fundamentales, para ello cito a continuación a Máximo Pacheco Gómez, quien manifiesta respecto de éstos últimos: ―Considero que el fundamento de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella.‖.252 Destaca de la nota transcrita que los derechos fundamentales, por su misma naturaleza, son meramente individuales y derivan de la dignidad humana y de la esencia de la persona, pues recaen en el hombre individualmente considerado, a diferencia los derechos humanos, categoría en la cual, además de los derechos fundamentales, se encuentran reconocidos los denominados ―derechos sociales‖, que corresponden no a un individuo en particular, sino intentan ponderar derechos para la colectividad. Un aspecto que también resulta interesante mencionar es el hecho de que los propios derechos fundamentales están comprendidos dentro de los humanos, pues éstos son una categoría más amplia que los engloba, aunque como se hizo mención, también se refiere a los colectivos. 2.

¿Qué son los Derechos Humanos?

Existen dentro de la doctrina distintas definiciones de los Derechos Humanos, algunas más amplias que otras y dependientes 252

Pacheco Gómez, Máximo. ―Liber Americorum Héctor Fix Zamudio‖. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Primera Edición. Volumen I. Costa Rica. 1998.

245

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de la línea de pensamiento seguida por su autor; algunos describen únicamente sus características primordiales y su funcionamiento, reconociendo que existe diversidad de definiciones. A continuación se detallan las que resultan adecuadas para entender la idea de los mismos. Para el autor Thomas Fleiner, ―Constituye un derecho fundamental el derecho de cada uno a vivir, desarrollarse, residir, trabajar, descansar, informarse, convivir con otras personas, casarse y educar a sus hijos, como todos los demás en el medio en el que se encuentra. Los derechos humanos son los derechos de la persona a vivir conforme a su naturaleza y en comunidad con otras personas‖.253 Definición de la cual pueden distinguirse entre derechos fundamentales y derechos humanos. Marco Antonio Sagastume Gemmel cita dos definiciones, las que se refieren a lo siguiente: la primera de Gregorio Peces Barba ―Facultad de protección que la norma atribuye a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política y social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción‖254; y la segunda de Antonio Pérez Luño ―Los Derechos Humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.‖.255 Dentro de las definiciones de los Derechos Humanos, resaltan dos aspectos dependiendo de la tendencia del autor del que se trate, y es que se definen en función de la naturaleza (iusnaturalismo), o bien de la positivación que la legislación haya dado de los mismos (positivismo); a los efectos del presente trabajo resulta interesante el 253

Fleiner, Thomas. ―Derechos Humanos”. Traducción de José Hurtado Pozo. Editorial Temis S.A. Colombia. 1999. Pág. 10. 254

Gemmell Sagastume, Marco Antonio. ―Qué Son Los Derechos Humanos” Evolución Histórica. Guatemala. Pág 43. 255

Ibídem.

246

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estudio de la positividad que en el orden jurídico guatemalteco poseen éstos, ya que su reconocimiento legal es indiscutible, por ello se tratará más respecto de su ordenamiento en las leyes guatemaltecas. 3.

¿Es necesaria la efectiva protección Humanos dentro de un Estado?

a

los

Derechos

La necesidad de una efectiva tutela es resaltada por Ernesto Saa Velasco, cuando afirma: ―Del sendero seguido por los derechos humanos derivamos un conocimiento cierto: descansa en la unidad Estado-individuo; éste con facultades suyas y respeto para el poder público; el Estado a su vez, convertido en el valioso instrumento de realización de cada ser humano, garantizando el normal progreso de todos los hombres bajo su jurisdicción. Cuando la armonía en la unidad Estado-individuo sufre detrimento estaremos ante una crisis grave, una lesión a los derechos humanos; es el caso del Estado fin o de la autoridad que olvida su misión de dignificar y elevar al hombre individual y colectivamente.‖. 256 El elemento humano es definitivamente el primordial dentro de los que componen el Estado, por lo que es obvio que su protección debe ser mucho mayor que el del resto de componentes del mismo, tomando en cuenta, además, que el fin primordial del Estado debe ser la protección y el desarrollo integral de la persona en todos los ámbitos de su vida, de allí la importancia de su efectiva protección. 4.

Protección que dentro del Estado de Guatemala se brinda a nivel constitucional

La Constitución Política de la República de Guatemala constituye el cuerpo jurídico de máxima jerarquía en el orden jurídico guatemalteco, por lo que es importante resaltar la manera en que se regulan los derechos humanos en la misma. La Constitución tiene como uno de sus fines primordiales la protección de las personas mediante la limitación del poder público y dentro del texto guatemalteco, la mayor parte de regulaciones va dirigida hacia ello. 256

Saa Velasco, Ernesto. ―Teoría Constitucional General”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. 1996. Pág. 282.

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Es importante resaltar que, dentro del máximo cuerpo normativo en Guatemala, en sus artículos 1º., 2º. y 3º.257, se encuentran reconocidos desde un inicio las obligaciones que el Estado tiene para salvaguardar la efectiva protección de los derechos fundamentales, y posee, dentro del resto de disposiciones, normativa que también persigue el mismo fin. Un aspecto que llama la atención es que con la puesta en vigencia de la Constitución de 1985, en Guatemala se instaura una figura nueva relativa a la protección de las garantías fundamentales, como es el Procurador de los Derechos Humanos, a quien se encarga la tarea de velar sancionando (moral y públicamente) a los transgresores de los mismos, órgano nacido de la necesidad de evitar abusos a dichos derechos, ocurridos en el pasado. En general, el texto constitucional garantiza y ordena a los órganos estatales velar por la efectiva protección a los derechos humanos, llegándose incluso a interpretar que, conforme la disposición del artículo 46, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia, incluso, sobre la propia Constitución, lo cual no es cierto y requeriría una amplia discusión que no es objeto del presente trabajo. 5.

Derechos humanos ¿limitados o absolutos?

Se ha hablado hasta aquí de la tutela que los derechos humanos deben tener y efectivamente poseen conforme al orden jurídico guatemalteco, pero cabe la pregunta sobre si los mismos gozan o deben gozar de una tutela tan absoluta que sea imposible jurídicamente su limitación. Francisco Balaguer Callejón, se refiere a lo siguiente: ―…forzoso es concluir que ningún derecho fundamental puede tenerse por ilimitado. En efecto, como ya dijera tempranamente el Tribunal Constitucional, todo derecho tiene sus límites, que establece la misma

257

Artículo 1º. ―Protección a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común.‖ Artículo 2º. ―Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la paz y el desarrollo integral de la persona.‖ Artículo 3º. ―Derecho a la vida. El Estado garantiza y protege la vida humana desde su concepción, así como la integridad y la seguridad de la persona.‖

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Constitución en algunas ocasiones y que, en otras, deriva de una manera indirecta o mediata de ella, en tanto que es necesario proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino otros bienes constitucionalmente protegidos.‖.258 Es obvio, entonces, que ningún derecho humano puede considerarse conforme el ordenamiento jurídico ilimitado o absoluto, pues existen situaciones en las que por la naturaleza de los eventos, o bien para conseguir una efectiva armonía entre derechos que puedan encontrarse en pugna, es necesario limitarlos, uno de esos casos está constituido por los estados de excepción, a ser tratados en los párrafos siguientes. Un aspecto a determinar será de qué carácter es la pugna que puede darse al momento de limitarse los derechos humanos, para ello, Balaguer Callejón, aclara: ―De esta manera, los derechos individuales y sus limitaciones, al insertarse en el ordenamiento, conviven en un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión mutua, de tal forma que, como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de allí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.‖.259 Puesto que los derechos humanos se encuentran protegidos a nivel constitucional, se hace necesario también que las limitaciones a los mismos, sean regulados expresamente también a nivel constitucional, estableciendo además el alcance de éstas. 6.

Los estados de excepción

Éstos encuentran su justificación ante circunstancias que obliguen a tomar medidas inmediatas drásticas para salvaguardar la seguridad de todos o una parte de los habitantes del territorio nacional.

258

Balaguer Callejón, Francisco. et.ál. ―Derecho Constitucional”. Editorial Tecnos, S.A. Madrid. 1999. Pág. 59. 259

Ibíd. Pág. 60.

249

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Lo anterior se relaciona con el término emergencia, al que hace referencia Miguel Ángel Ekmekdjian en el sentido siguiente: ―Se suele definir a la emergencia como un accidente súbito (acción de emerger) que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad y que –en este segundo caso- puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida misma del sistema institucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y el estado de necesidad.‖.260 Se reflejan en la cita anterior, algunas de las eventualidades por las cuales un país puede pasar en ciertas épocas y que se presentan en muchas ocasiones sin previo aviso, demandando una reacción inmediata del Estado para la efectiva protección del ser humano. La definición que sirve a los fines del presente trabajo es la que presenta Correa Henao, M. al afirmar: ―…el derecho constitucional contemporáneo entiende por estados o regímenes de excepción, las previsiones y delimitaciones constitucionales de instituciones y medidas necesarias para la defensa del orden constitucional en situaciones de anormalidad que no pueden ser eliminadas o combatidas con los instrumentos ordinarios de Gobierno previstos en la Constitución.‖.261 Resalta la naturaleza de temporalidad de los estados de excepción, pues las circunstancias que los producen deben ser también pasajeros, ya que de lo contrario no serían de excepción, sino permanentes y requerirían de una regulación distinta. 7.

Relación entre los derechos humanos y los estados de excepción

Se ha realizado ya una breve referencia a los derechos humanos y su protección por el derecho positivo, así como la de los estados de excepción, y sabiendo que en circunstancias normales, los estados de excepción no tienen cabida, es importante resaltar que en situaciones

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Ekmekdjian, Miguel Ángel. ―Tratado de Derecho Constitucional”. Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1994. Pág. 614. 261

Europena Public Law Series Bibliothéque de Droit Européen. ―El Rol de la Judicatura en un Estado Gobernado por la Regla de la Ley”. Volumen LXXXVI. Esperia Publications Ltd. London. 2003-2006. Pág. 308.

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anormales o de grave riesgo para la población, las limitaciones a los derechos constitucionales deben ser congruentes con la cuestión fáctica, sin exceder de los límites mínimos necesarios para solventarla. Con lo anterior se señala el principio de racionalidad en la aplicación de la normativa en los estados de excepción y la necesidad de que su regulación resulte adecuada para evitar abusos en desmedro de los derechos humanos. La Constitución regula, en su propia normativa, también limitaciones a éstos, y hay que tomar en cuenta que la interpretación constitucional debe ser armónica, como un todo, y que las limitaciones son de tipo temporal y no por tiempo indefinido, además de que se verán temporalmente suspendidos sólo algunos de los derechos, y su lesión debe ser limitada y realizar sólo aquellas acciones estrictamente necesarias para atender la situación fáctica que originó la declaratoria por parte del Ejecutivo, en el caso de Guatemala. De lo anterior se entiende que los estados de excepción no constituyen anulación de los derechos humanos, sino una limitación a algunos de los mismos, para solventar un riesgo inminente para el resto de la población, por lo que no puede pensarse que desde que se decreta, cesan para los habitantes sus derechos inherentes o que los que están limitados lo estén de manera absoluta. 8.

Regulación legal de los estados de excepción en Guatemala

Dentro de las disposiciones constitucionales, en Guatemala, se encuentran previstos los estados de excepción, en el capítulo IV, dentro de los artículos 138 y 139, que en general se refieren a lo siguiente: Los supuestos legales en los cuales puede decretarse el estado de excepción son los siguientes: a) invasión del territorio; b) perturbación grave de la paz; c) actividades contra la seguridad del Estado y; d) calamidad pública. Los derechos que constitucionalmente se autoriza sean limitados son los siguientes: a) la libertad de acción, contemplada en el artículo 5º; b) detención legal, del artículo 6º; c) interrogatorio a detenidos o presos por autoridad judicial, artículo 9º; d) libertad de 251

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locomoción artículo 26; e) derecho de reunión y manifestación, artículo 33; f) libertad de emisión del pensamiento, primer párrafo del artículo 35; g) derecho de portación de armas, segundo párrafo del artículo 38; g) huelga de los trabajadores del Estado, segundo párrafo del artículo 116. Corresponde decretar el estado de excepción al Presidente de la República en Consejo de Ministros y el Congreso de la República lo ratifica, modifica o imprueba, no pudiendo exceder en cada caso de treinta días, prorrogables. Para su aplicación se recurrirá a una ley de rango constitucional: Ley de Orden Público. No puede obviarse además el contenido del artículo 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)262, en el cual se reconocen los estados de excepción, pero con determinadas limitaciones, ya que dicha Convención es parte de la legislación guatemalteca. 9.

¿Puede existir inconstitucionalidad de una norma de rango constitucional respecto de la Constitución?

La respuesta en mi opinión, a la pregunta formulada, es afirmativa, pues la Constitución es el cuerpo normativo de máxima jerarquía, que prevalece sobre cualquier otro y es en el cual el orden jurídico se sustenta, el principio de jerarquía normativa resulta absoluto hacia los ordenamientos jurídicos internos, pues deben su existencia al primero. El pueblo como ente soberano da la Constitución para regirse en su vida en sociedad y esta última delega el desarrollo de temas considerados relevantes jurídicamente, a leyes de rango constitucional pero sólo para prevalecer sobre las normas ordinarias, reglamentarias, etc., pero no sobre la propia Carta Magna.

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―Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social…‖.

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A raíz de las disposiciones constitucionales surgen otras normas de rango constitucional, pero delegadas por las primeras, por lo que deben su existencia y pertenencia al ordenamiento jurídico a la propia Constitución. Es por ello que, incluso, las leyes de rango constitucional deben adaptarse a la Constitución, ya que de lo contrario conforme la misma, las que la contravengan, restrinjan o tergiversen, serán nulas ipso jure, es decir, no habrán nacido a la vida jurídica o no podrán surtir efectos legales; de allí la importancia de que los cuerpos con rango constitucional, en el caso de Guatemala, la Ley de Libre Emisión del Pensamiento, la Ley Electoral y de Partidos Políticos, la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y la Ley de Orden Público, sean adecuadas y congruentes con la Carta Magna. 10.

¿Responde la Ley de Orden Público necesidades legales en Guatemala? a)

vigente

a

las

Incongruencia de la Ley de Orden Público respecto de la Constitución Política de la República:

Por mandato expreso, contenido en el artículo 139 constitucional, la Ley de Orden Público rige para las ocasiones en las que deba decretarse un estado de excepción, la propia Constitución establece, como ha sido mencionado, cuáles son los casos en los que se gradúan los mismos. La Ley de Orden Público vigente para Guatemala, está contenida en el Decreto Número 7 de la Asamblea Nacional Constituyente que inició su vigencia a partir del cinco de mayo de mil novecientos sesenta y seis. Como puede observarse, la vigencia de la Ley de Orden Público es anterior a la de la Constitución Política de la República, que lo hizo en 1986, con una diferencia de casi dos décadas entre cada uno de dichos cuerpos normativos. Debe tenerse en cuenta que la Ley de Orden Público fue creada durante la vigencia de la Constitución de 1945, cuando Guatemala atravesaba por una situación muy distinta de la que imperó en la promulgación de la de 1985. 253

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Por lo estrecho del presente trabajo y por su naturaleza misma, no pueden transcribirse cada uno de los artículos y analizar las deficiencias que presentan, sin embargo se analizarán los aspectos principales que hacen de una norma que no se adapta a la realidad constitucional guatemalteca dando lugar, con su deficiente regulación, a arbitrariedades en detrimento de los derechos humanos. La Ley de Orden Público debería garantizar y ser adecuada a la normativa constitucional, ya que sus deficiencias podrían contravenir la naturaleza misma de la Carta Magna como limitadora de excesos del poder público y de abusos de los gobernantes. La incongruencia de las disposiciones de la Ley de Orden Público, respecto de la Constitución, son manifiestas, desde el momento en que la primera invoca normas constitucionales totalmente incongruentes, pues la Constitución a la que hace referencia la misma es la de 1945, cuyas disposiciones eran diferentes a la que actualmente rigen en el orden jurídico guatemalteco. Por otro lado, en su artículo 6, la Ley de Orden Público establece que ―…Los decretos relativos al Estado de Prevención no requieren la intervención del Congreso.‖. Pero la vigente Constitución establece como requisito esencial, que en el propio decreto se convoque al Congreso para que ese estado de excepción, lo ratifique, modifique o impruebe. Además de lo anterior, conforme la normativa constitucional, únicamente pueden suspenderse, dependiendo de la situación, los derechos contenidos en los artículos siguientes: 5º; artículo 6º; artículo 9º; artículo 26; artículo 33; primer párrafo del artículo 35; segundo párrafo del artículo 38 y; segundo párrafo del artículo 116, mientras que la Ley de Orden Público autoriza algunas suspensiones a otros derechos, no establecidos taxativamente dentro del texto constitucional, como la militarización de los servicios públicos, negar la visa o pasaporte a extranjeros, domiciliados o no en el país, disolver sin necesidad de prevención o apercibimiento, cualquier organización, entidad, asociación o agrupación, tenga o no personalidad jurídica, situaciones que no se encuentran previstas dentro de las que claramente se establecen en la Carta Magna.

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Obviamente, reconocida la posibilidad de la existencia de inconstitucionalidades en las leyes de rango constitucional, respecto de la Constitución, las disposiciones contenidas en la Ley de Orden Público que contravengan mandatos expresos de la Carta Magna, serán inconstitucionales y por ende nulos, ello en este caso en particular por inconstitucionalidad sobrevenida, pues dichas normas gozaron de validez formal y material a la luz de la Constitución de 1945, pero ahora ya no la tienen. b)

Otras deficiencias de la regulación de los estados de excepción en la Ley de Orden Público

Además de la incongruencia de la normativa en la Ley de Orden Público, respecto de la Constitución, la primera tiene una serie de deficiencias que al momento de hacerse valer pueden dar lugar a que los funcionarios en ejercicio de la misma, cometan abusos en contra de los derechos humanos de la población a la cual le resulte impuesto el estado de excepción y que es necesario corregir para dotar de certeza jurídica a las personas en la protección de los derechos humanos constitucionalmente reconocidos. Las siguientes preguntas fueron formuladas a profesionales, dirigentes y agrupaciones civiles, por el Doctor Luis Felipe Sáenz Juárez, dentro del trabajo ―LA REGULACIÓN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN GUATEMALA Y LA NECESIDAD DE REFORMA DE LA LEY DE ORDEN PÚBLICO QUE LOS CONTIENE, PARA SU CONGRUENCIA CON LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA‖, ―¿Debiera definir la Ley de Orden Público las características de lo que debe entenderse como estados de calamidad pública, prevención, alarma, sitio y guerra?‖; ―¿Debiera la ley citada normar los alcances de las funciones del Presidente en la función que le asigna el artículo 183 constitucional, letra b), en cuanto a proveer a la defensa y a la seguridad de la Nación, así como a la conservación del orden público?‖; ―¿Debiera quedar el Presidente sujeto a responsabilidad si omite informar al Congreso del modo más inmediato, el desaparecimiento de las causas que motivaron una declaratoria suya, juntamente con las medidas realmente tomadas y los resultados de ellas?‖. Las respuestas en general tendieron a evidenciar las deficiencias en la normativa de la Ley de Orden Público, la cual cuenta con una serie de lagunas que dejan amplio margen de acción 255

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a los funcionarios públicos, para que puedan incluso violentar los derechos fundamentales de los ciudadanos, sin sanciones específicas para dichos abusos de poder. Llama poderosamente la atención, el hecho de que durante la promulgación de la Constitución vigente a partir de 1986, en Guatemala la Asamblea Nacional Constituyente creó, además de la misma, la Ley de Libre Emisión del Pensamiento, la de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y la Ley Electoral y de Partidos Políticos, quedando excluida únicamente la de Orden Público, que ni siquiera sufrió modificación alguna. Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que para la modificación de la Ley de Orden Público, ni siquiera es necesaria la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, sino puede ser reformada por el Congreso de la República, a solicitud de veinte o más diputados o a iniciativa del Ejecutivo en decisión tomada en Consejo de Ministros, y para la misma debe contarse con el voto favorable de las dos terceras partes del total de los representantes en el Congreso. Lo anterior denota el descuido que de dicha normativa se ha tenido en la agenda legislativa, sin tomar en consideración la importancia de la misma como garante de los derechos humanos en el país. 11.

Recursos legales de control de los estados de excepción

Dentro de la normativa que hace referencia a los mismos, encontramos dentro de la Ley de Orden Público, en el artículo 26, que contra los actos y resoluciones cabe el recurso de responsabilidad ―…en la forma que dispone el artículo 154 de la Constitución‖, obviamente de la de 1945, sin embargo dentro del artículo 138 de la que actualmente rige, se establece: ―…Desaparecidas las causas que motivaron el decreto a que se refiere este artículo, toda persona tiene derecho a deducir las responsabilidades legales procedentes, por los actos innecesarios y medidas no autorizadas por la Ley de Orden Público.‖. No indicando procedimiento alguno, pues ello debería regularse en la propia ley. Además de lo anterior, el medio para controlar la actividad gubernamental en los estados de excepción, está dada por medio del

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amparo, aunque conociendo la demora del proceso, no ofrece en el caso de Guatemala un remedio eficaz ante las violaciones a derechos humanos constitucionalmente reconocidos, así como la exhibición personal, para el cese de vejámenes en su caso. En resumen, los propios medios de control de abusos, así como de deducción de responsabilidades debe ser normado también por la propia Ley de Orden Público, para evitar el detrimento del respeto a los derechos humanos. 12.

Breve referencia del abuso provocado por las deficiencias en la Ley de Orden Público

En el portal electrónico de Prensa Libre, de fecha 23 de mayo del año dos mil ocho, se lee lo siguiente ―Esta es la tercera protesta que se genera este mes debido a los incrementos a las tarifas, las cuales obligaron al presidente Álvaro Colom a decretar estado de Excepción‖; en el mismo, con fecha 23 de junio del año 2008: ―El presidente Álvaro Colom decretó anoche el estado de Prevención en San Juan Sacatepéquez, luego de que un grupo de pobladores tomara como rehenes a cuatro empleados de una cementera y uno de ellos muriera.‖ y en el de fecha 24 de junio del año 2008: ―Las iglesias aglutinadas en el Consejo Ecuménico Cristiano de Guatemala instaron hoy al diálogo para buscar alternativas al conflicto que se vive en San Juan Sacatepéquez contra una cementera y por el que el gobierno decretó estado de excepción.‖.263 La pregunta que cabe hacerse es si los estados de excepción están diseñados para responder a situaciones en las que se suscitaran pequeñas manifestaciones, habiendo un marco legal amplio y suficiente que permite atender las mismas sin vulnerarse derechos humanos del resto de la población, o están diseñados para atender situaciones más graves en las que con la legislación existente no pueda ser suficiente para solventar el problema. La respuesta es sencilla, debería decretarse un estado de excepción, únicamente en aquellos casos en los que la legislación ordinaria no alcance para atender urgencias en el territorio nacional y no como en el citado caso, en el que bastaría aplicar la legislación vigente y deducir las responsabilidades legales en que incurran sus infractores, evitando

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con ello la posible lesión a derechos humanos del resto de pobladores en la región en la que sean aplicados.

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CONCLUSIONES

1. Los Derechos Humanos, así como los estados de excepción se encuentran regulados en la Constitución Política de la República, por lo que cuentan con el mismo nivel jerárquico. 2. Las eventualidades fácticas que puedan ocurrir que afecten gravemente el orden interior del país, necesitan ser tratadas de manera especial, justificando la suspensión de algunos de los derechos constitucionalmente reconocidos para la población. 3. Los estados de excepción deben sujetarse a las características de temporalidad y de racionalidad en su aplicación. 4. La Ley de Orden Público vigente no se encuentra adaptada a la normativa contenida en la Constitución Política de la República de Guatemala. 5. La actual regulación sobre los estados de excepción puede dar lugar a abusos, en detrimento de los derechos humanos constitucionalmente protegidos. 6. En la redacción actual de la Ley de Orden Público se evidencian lagunas que pueden derivar en arbitrariedades por parte de funcionarios y empleados públicos para quienes no se establecen sanciones específicas.

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BIBLIOGRAFÍA

LIBROS Y OTRAS PUBLICACIONES BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Et.Al. ―Derecho Constitucional‖. Editorial Tecnos, S.A. Madrid. 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. ―Tratado de Derecho Constitucional‖. Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1994. European Public Law Series Bibliothéque de Droit Européen. ―El Rol de la Judicatura en un Estado Gobernado por la Regla de la Ley‖. Volumen LXXXVI. Esperia Publications Ltd. London. 2003-2006. FLEINER, Thomas. ―Derechos Humanos‖. Traducción de Hurtado Pozo. Editorial Temis, S.A. Colombia. 1999.

José

GEMMELL SAGASTUME, Marco Antonio. ―Qué Son Los Derechos Humanos‖ Evolución Histórica. Guatemala. GÓMEZ PACHECO, Máximo. ―Liber Americorum Héctor Fix Zamudio‖. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Primera edición. Tomo I. Costa Rica. 1998. SAA VELASCO, Ernesto. ―Teoría Constitucional General‖. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. 1996. SÁENZ JUÁREZ, Luis Felipe. ―La Regulación de los Estados de Excepción en Guatemala y la Necesidad de Reforma de la Ley 261

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de Orden Público que los Contiene, para su Congruencia con la Normativa de la Constitución Política de la República‖. Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Programa de Difusión de la Justicia Constitucional. Guatemala. 2007. LEYES Constitución Política de la República. Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Ley de Orden Público. Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

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TEMA XI

LA ACTUACIÓN DE OFICIO DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

Doctorando: Luis Felipe Sáenz Mérida

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ÍNDICE

NOTA PREVIA ............................................................................ 267 1.

Constitucionalismo positivista ............................................ 269

2.

Neoconstitucionalismo o constitucionalismo valorativo ....... 274

3.

El caso guatemalteco .......................................................... 278

CONCLUSIONES ...................................................................................283 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................285

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NOTA PREVIA

D

esde sus albores, el positivismo jurídico representado, por ejemplo, por Kelsen y Hart, hizo sus mejores esfuerzos en separar la moral y el Derecho; esto es, se ocupó de excluir de la prescripción normativa toda influencia o manifestación ajena a la exacta voluntad del legislador, dando lugar, especialmente en materia de interpretación y aplicación normativas, a maneras textuales de entender el sentido de la ley. Conforme esta visión del Derecho, toda persona puede hacer lo que la ley no le prohíba; sin embargo, el ejercicio del poder público, incluyendo el jurisdiccional, sólo es posible mediante la autorización expresa de la ley que requiere, como condición necesaria, en materia de constitucionalidad, la instancia de parte, es decir, que el tribunal constitucional tiene vedado actuar en abstracto, ex officio. Si bien la necesidad de contar con permiso legal para el manejo de los asuntos y bienes públicos es razonable, como limitante al ejercicio del poder delegado, ¿cómo puede válidamente la Corte de Constitucionalidad cumplir con su función propia, no solamente en momentos de crisis constitucional, si su potestad de guardiana y defensora de la Constitución y de protectora de la eficacia de los derechos fundamentales está limitada por la necesidad de contar con autorización expresa de la ley que la releve de la exigencia de ser instada por acción de parte interesada? Este es el problema que la presente investigación pretende resolver.

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1.

Constitucionalismo positivista

El constitucionalismo da sus primeros pasos en firme en un ya lejano 15 de junio de 1215, cuando Juan sin tierra (1199-1216) se ve precisado a suscribir la Magna carta libertatum o Carta magna, pacto estamentario por el que el monarca Inglés reconoce, entre otros, el derecho de defensa de sus súbditos: «(…) XXXIX. Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.»264. Esta real disposición debe ser leída, forzosamente, como el antecedente más remoto de las restricciones o limitaciones impuestas, por distintos agentes, al poder absoluto del soberano. A la Carta Magna le siguieron otras declaraciones, que en común tuvieron la clara intención de limitar el poder delegado: The Petition of Rights (1628), The Bill of Rights (1689), la Constitución de los Estados Unidos de América265 (1787-1790) y la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano266 (1789). Quizá ese mismo propósito limitador haya sido heredado, en el mundo occidental, al menos nominalmente, a la mayoría de las constituciones actuales. Limitar el ejercicio del poder delegado, sujetándolo a reglas rígidas sigue siendo una de las razones más útiles y sobresalientes del constitucionalismo, de donde Karl Loewenstein (1891-1973) con acierto apunta: «(…) Han pasado muchos siglos hasta que el hombre 264

http://es.wikisource.org/wiki/Carta_Magna_de_Inglaterra, 22/09/08, 16:00.

265

Constitución de los Estados Unidos de América, enmienda XIV, sección 1: «(…) Ningún estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún estado privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes.» Constitución de los Estados Unidos de América, Publicación conmemorativa del bicentenario de la Constitución, Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos de América, 1987. Págs. 50-51. 266

Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, artículo VII: «Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni mantenido en confinamiento excepto en los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ésta prescritas (…)» http: //es.wikisource.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciud adano, 22/09/08, 17:45.

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político ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos fácticos, religiosos o jurídicos. Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas —la constitución— destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del poder.»267. Las reglas fijas a que alude Loewenstein, que regulan y limitan el ejercicio del poder, lo hacen, especialmente, fraccionándolo; otorgando diferentes potestades —administrativas, legislativas y jurisdiccionales— a distintos órganos del Estado y facultando a los mismos para controlarse mutuamente268. Cualquier exceso o desviación de las competencias asignadas es estimado violatorio del mandato constitucional que las fija, como lo ha sostenido la Corte de Constitucionalidad: «(…) El principio de legalidad contenido en los artículos 5o., 152, 154 y 155 de la Constitución implica que la actividad de cada uno de los órganos del Estado debe mantenerse dentro del conjunto de atribuciones expresas que le son asignadas por la Constitución y las leyes (…)»269. Es más, no sólo las competencias están preestablecidas legislativamente, sino también las formas como puede ser instado el funcionamiento del Estado. Esta visión parcial del constitucionalismo —el constitucionalismo es más que límites al ejercicio del poder delegado; también es inclusión de valores y efectividad de los Derechos Fundamentales— lo califica como constitucionalismo positivista270; desde luego que para regular

267

Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Traducción de Alfredo Gallego Anabitarte, Ediciones Ariel, 2ª ed., Barcelona, 1970, Pág. 149. 268

Cf. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat Barón de, Del espíritu de las leyes, Traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Ed. Altaya, S.A., Colección grandes obras del pensamiento No. 10, Barcelona, 1993. 269

Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de 22 de febrero de 1996, expediente No. 867-95, Edición Electrónica, Versión 3.0.0.75, Guatemala, 2005. 270

Cf. Monterroso Salvatierra, Jorge Efraín, El Derecho Positivo como sistema, Tlamelaua, Revista de Investigaciones Jurídico-Políticas, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurídico-

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competencias y formas o procedimientos, parte de los postulados clásicos del iuspositivismo: la estimación del Derecho como hecho — realidad— y no como valor —postura frente a la realidad—, esto es, «(…) el Derecho es Derecho prescindiendo que sea bueno o malo»271 272; estricta separación entre moral y Derecho273; creencia que la ley lo regula todo —omnipotencia de la ley—274; que la totalidad de las leyes se reúnen en cuerpos escritos —codificación, ordenamiento jurídico— ; y que las normas jurídicas deben ser normalmente interpretadas de manera textual275, siguiendo a pie juntillas la voluntad del legislador, salvo cuando es necesario completarlas, en cuyo caso se admite una Políticas, Año XIII, No. 19-20. México, verano 2003, Págs. 146 y 148. Cf. Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Ed. Temis, 3ª ed., Bogotá, 2007. Págs. 30-33. 271

Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi, Ed. Debate, S.A. 1ª reimpresión de la 1ª ed., Madrid, 1998, Pág. 141. 272

«(…) El conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie actos objetivamente determinables. Tal orden es el derecho positivo. (…) La teoría jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenarlo llamándolo injusto (…)». Kelsen, Hans, Teoría general del Derecho y del Estado, Traducción de Eduardo García Máynez, UNAM, 5ª reimpresión, México, 1995, Pág. 15. Cf. Kelsen, Hans, ¿Qué es la Teoría pura del Derecho? Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Distribuciones Fontamara, S.A., 5ª ed., México, 1998, Págs. 30-31. 273

Cf. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho —Introducción a la problemática científica del derecho—, Editora Nacional, 2ª ed., México, 1981 y Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, 4ª ed., 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2000. Cf. Hart, Herbert Lionel Adolphus, El concepto de derecho, Traducción de Genaro R. Carrio, Editora Nacional, 2ª ed., reimpresión, México, 1980. Cf. Vásquez, Rodolfo (compilador), Derecho y Moral —Ensayos sobre un debate contemporáneo—, Ed. Gedisa, 1ª reimpresión, Barcelona, 2003. 274

La realidad es otra: existen abundantes casos de silencio, obscuridad e insuficiencia de la ley, de donde la Ley del Organismo Judicial prescribe: «Artículo 15. Obligación de resolver. Los jueces no pueden suspender, retardar ni denegar la administración de la justicia, sin incurrir en responsabilidad. En los casos de falta, obscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la ley, resolverán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 10 de esta ley (…)». 275

La Ley del Organismo Judicial en su artículo 10 dispone: Interpretación de la ley. (Reformado por Decreto 75-90 del Congreso de la República). «Las normas se interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras; a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. (…)».

271

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interpretación extra-textual, pero jamás antitextual, es decir, que la interpretación en ningún tiempo puede hacerse contra la voluntad del legislador expresada en el texto normativo276, en clara alusión a la interpretación lógica o extensiva, que como ilustra Guastini «(...) extiende el significado prima facie de una disposición, incluyendo en su campo de aplicación supuestos de hecho que, según la interpretación literal, no entrarían en él. (...)»277. Súmese al establecimiento de competencias y a la determinación de formas o procedimientos que, conforme el constitucionalismo positivista, toda persona puede hacer lo que la ley no prohíba278; sin embargo, el ejercicio del poder público, incluyendo el jurisdiccional, sólo es posible mediante la previa autorización expresa de la ley279. El ejercicio de las garantías constitucionales o medios procesales de defensa de los Derechos Individuales, no escapa a la obligatoriedad de cumplir con tal requisito formal; éstas requieren, como condición necesaria, la instancia de parte280, esto es, que los órganos jurisdiccionales competentes tienen vedado actuar en abstracto, ex officio. De esa cuenta, la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad dispone: En materia de amparo: «Artículo 6º. Impulso de oficio. En todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada. (…)»281; en cuestiones sobre inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos: «Artículo 116. Inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos. En casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación, hasta

276

Bobbio, Norberto, Óp. cit., Págs. 217-218.

277

Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, Traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell, Ed. Porrúa, S.A., 5ª ed., México, 2003. Pág. 34. 278

La Constitución Política de la República dispone en su artículo 5º: «Libertad de acción. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe (…)». 279

La Constitución Política de la República dispone en su artículo 152: «Poder Público. El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley. (…)» y, en su artículo 154: «Función pública; sujeción a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. (…)». 280

Cf. Normas contenidas en los artículos 133, 134 y 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. 281

Cf. Artículo 265 constitucional.

272

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antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley a efecto de que se declare su inaplicabilidad. (…)» 282; y en asuntos de inconstitucionalidad de leyes de carácter general: «Artículo 133. Planteamiento de la inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad se plantearán directamente ante la Corte de Constitucionalidad. (…)» 283. Para que un órgano jurisdiccional, por ejemplo, se estime obligado a actuar, el constitucionalismo positivista, entre otros formalismos, le demanda: a) La existencia previa de una norma jurídica que lo autorice expresamente a conocer del asunto, y que su actuación sea promovida por persona interesada; y b) Que la habilitación concedida se desprenda expresamente del texto de la propia norma jurídica. Caso contrario, no sólo existe impedimento a su actividad sino que, de obrar pese a la prohibición, puede incurrir en responsabilidad. Si bien la necesidad de contar con autorización expresa de la ley para el manejo de los asuntos y bienes públicos es razonable, desde luego que es una limitante necesaria al ejercicio del poder delegado, que pretende reducir la posibilidad de abuso de poder, ¿cómo puede la Corte de Constitucionalidad cumplir con su función primaria propia: guardiana y defensora de la Constitución284 y protectora de la eficacia de los Derechos Fundamentales285, cuando de manera notoria se viola la Constitución o se conculcan los Derechos Humanos, si su actuación necesariamente debe ser instada

282

Cf. Artículo 266 constitucional.

283

Cf. Artículo 267 constitucional.

284

La Constitución Política de la República dispone en su artículo 268: «Función esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional (…)». 285

La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad dispone en el artículo 2º: «Interpretación extensiva de la Ley. Las disposiciones de esta ley se interpretarán siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada protección de los derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantías y defensas del orden constitucional.».

273

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por acción286 de parte interesada, si no se le permite actuar ex officio? 2.

Neoconstitucionalismo o constitucionalismo valorativo

El neoconstitucionalismo inicia su camino a partir de la crítica que se hizo a uno de los más connotados positivistas del siglo pasado, Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), quien en 1961 publicó «El concepto de Derecho»287, texto en el que defiende su «teoría de las reglas»: —reglas primarias (deberes), reglas secundarias (potestades), reglas de reconocimiento (identificación), reglas de cambio (de las primarias) y reglas de adjudicación (competencia)—288. Es claro que para Hart el Derecho está limitado a puras prescripciones normativas, totalmente ajenas a la moral; postula, pues, una teoría neutral acerca del Derecho289, cuando el Derecho no es sólo la norma jurídica; ésta es su manifestación externa y, en tanto en cuanto expresión, lleva consigo todo aquello de que fue impregnada por sus formuladores: su alta, baja o inexistente moral, por ejemplo. La norma jurídica no es un enunciado de «Derecho puro», un simple deber ser —estar permitido, estar facultado—, sino que también porta consigo los hechos sociales que la generaron, la pretensión de bondad de la norma en atención a la situación que puede resolver, y las consecuencias sociales de su mayor o menor efectividad. Toda producción humana está empapada de juicios de valor; busca necesariamente la obtención de un fin valioso. La separación de moral y Derecho sólo es posible para su estudio teórico; ambas categorías son inmanentes. Quizá una de las críticas más agudas a Hart vino de Ronald Dworkin, quien argumentó, en «Los derechos en serio»290, que los ordenamientos jurídicos no están formados sólo de reglas, sino

286

Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del derecho procesal civil, Ediciones Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1951, Pág. 7. 287

Cf. Hart, Herbert Lionel Adolphus, Óp. cit.

288

Hart, Herbert Lionel Adolphus. Óp. cit., Pág. 101 y ss.

289

Soper, Philip, La elección de una teoría jurídica con fundamentos morales, en Derecho , y moral —Ensayos analíticos— Betegón, Jerónimo y De Páramo, Juan Ramón (Dirección y coordinación), Ed. Ariel, S.A., Barcelona, 1990. Pág. 47. 290

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Traducción de Marta Guastavino, Ed. Ariel, 5ª reimpresión, Barcelona, 2002. Pág. 72.

274

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también de principios, sujetos a fines y a valores291, que son prescripciones genéricas extranormativas, que deben ser tomadas en cuenta, «(…) porque hacerlo constituye una exigencia de justicia, de imparcialidad o de corrección, o de cualquier otra dimensión de la moralidad.»292. Robert Alexy, en «Derecho, razonamiento Jurídico y discurso racional» va más allá del pensamiento dworkiniano, al distinguir, con mayor precisión, las reglas de los principios: «(…) Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. Así, pueden caracterizarse como ‗mandatos definitivos‘. Los derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son normas de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible. Las posibilidades jurídicas, además de depender de reglas, están esencialmente determinadas por otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en principios son derechos prima facie.»293. Las posturas de Dworkin y Alexy dejan claro la existencia, en el Derecho, de una relación necesaria entre moral y Derecho, que obliga a abandonar la avalorativa literalidad exigida por el iuspositivismo, a favor de una interpretación y aplicación normativas racionalista que tenga en cuenta motivos extranormativos constituidos por principios y valores, los cuales son ponderados, sopesados al momento de resolver, en búsqueda de la mejor solución, que como enseñó Aristóteles, al tratar sobre la equidad, no busca «(…) lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal»294, como ocurre cuando el juez constitucional, al interpretar y aplicar la Constitución, hace uso del «Principio de adaptación a las circunstancias», por el cual los casos concretos

291

Faralli, Carla, La filosofía del derecho contemporánea, Traducción de José Iturmendi Morales, María José Falcón y Tella y Juan Antonio Martínez Muñoz, Hispania Libros, Madrid, 2007, Pág. 24. 292

Dworkin, Ronald, Óp. cit., Pág. 72.

293

Alexy, Robert, Derecho, razonamiento Jurídico y discurso racional, en Derecho y Razón Práctica, Traducción de Pablo Larrañaga, Distribuciones Fontamara. Colección de Ética, Filosofía del Derecho y Política, No. 30, 3ª reimpresión, México, 2006, Págs. 29-30. 294

Aristóteles, Moral, a Nicómaco. Editorial Universo, S.A. 3ª ed. Lima, 1975, Pág. 137.

275

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deben ser resueltos, acomodando las normas constitucionales a las situaciones económicas, sociales y políticas reinantes en el momento en que se hace la interpretación, incluso inaplicando una norma constitucional295, si hacerlo conlleva una mejor solución y satisfacción de una exigencia de justicia, afirmando con ella una efectiva primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social, cumpliéndose la responsabilidad del Estado de promover el bien común296. La aplicación de principios en la solución de conflictos es una evidente manifestación de la moral, que se produce, como dice Faralli, como muestra de la indudable apertura del Derecho al mundo de los valores ético-políticos297, realidad que el pensamiento filosófico del Derecho contemporáneo —constitucionalista y iusnaturalista—298, ha determinado como configuradora del neoconstitucionalismo, que ya no trata de aplicar ciegamente un juicio hipotético299, criterio formal ajeno a los contenidos300

295

«(…) Tal vez el caso más paradigmático de interpretación previsora —funcional, extensiva— sea “Naftalin vs. King”, dictado por la Corte Suprema de Justicia de Minnesota. En concreto, esa Corte Suprema se negó a declarar inconstitucional una suerte de tributo (pese a entender que colisionaba con la constitución estadual), dado que si así procedía, podía producirse una situación de caos social ante la paralización de un ambicioso programa de obras públicas cuya suerte dependía de la aludida fuente tributaria. En concreto, la Corte Suprema estadual inaplicó una norma constitucional, al no declarar inconstitucional a la fuente fiscal que la contradecía (…)». Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, Pág. 39. 296

Cf. Preámbulo de la Constitución Política de la República.

Cf. Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de 11 de septiembre de 1998, expediente No. 386-98, Óp. cit. Cf. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional. —Principios. Métodos y enfoques para la aplicación de las constituciones—, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998, Pág. 273 y ss. 297

Faralli, Carla, Óp. cit., Pág. 16.

298

Cf. Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos constitucionales, Distribuciones Fontamara, 1ª reimpresión, México, 2007. Cf. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Traducción de Cristóbal Orrego Sánchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. 299

«(…) El Derecho como objeto del conocimiento jurídico —y sólo bajo este aspecto cabe hablar de legalidad jurídica— es un sistema de juicios, no de imperativos; éstos

276

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extranormativos —criterios axiológicos—; con el neoconstitucionalismo se deja de lado la «(…) sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado (…)»301, para asegurar la «(…) sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución (…)» 302. La coherencia con la Constitución se obtiene al acatar, en leyes, resoluciones administrativas, y en sentencias, sus postulados normativos y extranormativos; se consigue al resolver conforme sus prescripciones teleológicas303, que dichosamente incluyen los principios, que de esa manera son positivizados; esto es, que los principios son incorporados como regula decidendi para dar razón y fundamento a las decisiones del Estado, como «(…) derecho sobre el derecho (…) [como] innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos»304. El neoconstitucionalismo parece hacer nuevos aportes para responder satisfactoriamente la interrogante: ¿cómo puede la Corte de Constitucionalidad cumplir con su función primaria propia:

pueden formar parte del material del Derecho constituido como tal en el conocimiento jurídico; los hechos, en cuanto tales bien pueden consistir en imperativos. Pero el Derecho, como ley jurídica, es la proposición jurídica, es un juicio hipotético». Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, Traducción de Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional, S.A., México, 1951, Págs. 70 y 71. 300

«(…) Solamente la naturaleza del contenido puede ser la que se mueve en el conocimiento científico, puesto que es al mismo tiempo la propia reflexión del contenido, la que funda y crea su propia determinación». Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Ciencia de la lógica, Traducción de Augusta y Rodolfo Mondolfo, Librería Hachette, S.A., 2 Tomos. Biblioteca Hachette de Filosofía, Buenos Aires, 1956, Tomo I, Pág. 38. 301

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías —La ley del más débil—, Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Ed. Trotta, 3ª ed., Madrid, 2002, Pág.26. 302

Ídem.

303

Cf. Artículos 175 y 204 constitucionales.

Cf. Peralta, Ramón, La interpretación del ordenamiento jurídico conforme la norma fundamental del Estado, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994. 304

Ferrajoli, Luigi, Óp. cit., Págs.15-35.

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guardiana y defensora de la Constitución y protectora de la eficacia de los Derechos Fundamentales, cuando de manera notoria se viola la Constitución o se conculcan los Derechos Humanos, si su actuación necesariamente debe ser instada por acción de parte interesada, si no se le permite actuar ex officio? En efecto, cuando el neoconstitucionalismo fusiona moral y Derecho, se abre un sinfín de posibilidades para el logro de la efectividad de la protección de los Derechos Fundamentales, desde luego que tiene en cuenta a los principios, sujetos a fines y a valores, extremo que otorga autonomía a los tribunales constitucionales, que ya no requieren de autorizaciones expresas de la ley para dar cumplimiento a sus deberes o funciones constitucionales esenciales, evento en el que no parece comprometerse derecho de defensa alguno305. La actuación oficiosa del tribunal constitucional es una exigencia de justicia constitucional. Es claro que esta postura no está exenta de peligros, puesto que un poder de tal naturaleza y efectos no tiene límites definidos, requiriendo de jueces no sólo esmeradamente informados sino virtuosos306. 3.

El caso guatemalteco

Precisamente la justicia constitucional se ocupa de preservar la supremacía constitucional dentro del Estado de Derecho Constitucional, pero no lo hace sólo para conservar una gradación jerárquica, sino más bien para alcanzar un fin trascendente: garantizar la efectividad de los Derechos Fundamentales. Pero resulta que la Corte de Constitucionalidad ejerce su jurisdicción exclusivamente a instancia de parte; esto es, espera, impávida, a que el agraviado accione; caso contrario, en obediencia al iuspositivismo clásico y siguiendo a la letra la expresión fisiócrata «laissez faire, laissez passer»307, parece ser indiferente a lo que en el ámbito de su competencia ocurra. No obstante tal regla inquebrantable de funcionamiento, 305

Haro, Ricardo, Evolución y estado actual del control de oficio de constitucionalidad, en Constitución, poder y control, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, No. 16, 1ª ed., México, 2002. Pág. 237. 306

Cf. Rodríguez Duplá, Leonardo, Ética, Biblioteca de Autores Cristianos (BAC), Serie de manuales de filosofia No. 1, 2ª reimpresión, Madrid, 2006. 307

Dejar hacer, dejar pasar.

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cuando Guatemala vivió una especial situación de crisis, un atentado contra la propia Constitución, la Corte de Constitucionalidad dejó de lado el constitucionalismo positivista y optó por un claro neoconstitucionalismo: el 25 de mayo de 1993, Serrano Elías, entonces Presidente de la República, con el apoyo de las «fuerzas de seguridad», a través de los Ministros de la Defensa Nacional y de Gobernación, disolvió la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad, el Congreso de la República y suspendió los derechos constitucionales. Sólo dejó a salvo al Tribunal Supremo Electoral, con el propósito de obtener de él la convocatoria a una consulta popular que refrendara las medidas adoptadas por su gobierno: golpe de Estado. El 27 de mayo de 1993 Serrano Elías formalizó su petición al Tribunal Supremo Electoral, que resolvió el 29 del mismo mes y año, indicando que las «Normas Temporales de Gobierno» eran nulas ipso jure308; además, señaló que no se podía acceder a la pretensión del Presidente, pues la consulta popular no era posible estando limitados los derechos constitucionales, según el tenor del artículo 194 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, vigente en esos momentos309. Después de hacerse público lo dispuesto por el Tribunal Supremo Electoral, el ejercito retiró su apoyo al golpista, abandonándolo a su suerte, como consta en el comunicado del Ejercito de Guatemala de 1 de junio de 1993, creándose las condiciones para que la Corte de Constitucionalidad pudiera publicar su resolución de 25 de mayo de 1993, lo que finalmente se hizo en el Diario Oficial de 2 de junio de 1993, que dice: «(…) I) Declarar inconstitucional el Decreto que contiene las ‗Normas Temporales de

308

Constitución Política de la República. Disposiciones transitorias y finales. «Artículo 21.- Vigencia de la Constitución. La presente Constitución Política de la República de Guatemala entrará en vigencia el día 14 de enero de 1986 al quedar instalado el Congreso de la República y no pierde su validez y vigencia pese a cualquier interrupción temporal derivada de situaciones de fuerza». 309

El texto vigente en 1993 del artículo 194 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos decía: «Artículo 194.- De la vigencia plena de los derechos constitucionales. El proceso electoral deberá realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos constitucionales. No podrá existir limitación alguna a dichas libertades y derechos, ni decretarse estado de excepción mientras el proceso no haya concluido.». Esta disposición fue reformada por el artículo 108 del Decreto 10-04 del Congreso de la República.

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Gobierno‘ emitido por el Presidente de la República con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, disposiciones que quedan sin vigencia y dejan de surtir sus efectos» 310. Adviértase que el Tribunal Supremo Electoral fue quien primero declaró la nulidad de pleno derecho de las «Normas Temporales de Gobierno», pero lo hizo mediando petición expresa de Serrano; sin embargo, para preservar la Constitución, la Corte de Constitucionalidad no sólo hizo caso omiso de su «disolución por Decreto» sino que bien impuesta de sus altísimos deberes, obró en abstracto, ex officio; esto es, prescindió de los imperativos contenidos tanto en la Constitución como en la Ley específica de la Corte, que solamente conceden competencia de control constitucional posterior, puntual311 y a petición de parte312. Además, la Corte de Constitucionalidad al resolver como lo hizo, aplicó los principios declarados por los constituyentes en el preámbulo de la Constitución, que le asignan al Estado la responsabilidad de consolidar el régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz, deberes que habían sido seriamente quebrantados por el golpista313. Esto es justicia constitucional en el más amplio sentido conceptual, que se apoya en el garantismo314 que caracteriza al neoconstitucionalismo.

310

Cf. Corte de Constitucionalidad, El golpe de Estado del 25 de mayo de 1993 y retorno a la institucionalidad, Guatemala, 1995. 311

Lösing, Norbert, El guardián de la Constitución en tiempos de crisis, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1ª ed., Konrad-Adenauer–Stiftung A.C. CIEDLA. Argentina, 2000. Pág. 146. 312

La Corte de Constitucionalidad y los tribunales extraordinarios de amparo, también actúan oficiosamente cuando al pronunciar sentencia, examinan todos y cada uno de los fundamentos de derecho aplicables, hayan sido o no alegados por las partes, con el objeto de brindar la máxima protección en esa materia —artículo 42 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad—. Otro ejemplo de accionar oficioso, pero ahora del Tribunal cuya función es el de contralor de la juridicidad de la administración pública, se encuentra prescrito en la Ley de lo Contencioso administrativo —artículo 45— que dispone que la sentencia examinará en su totalidad la juridicidad del acto o resolución cuestionada, pudiéndola revocar, confirmar o modificar, sin que el tribunal esté limitado por lo expresamente impugnado o por el agravio invocado. 313

Cf. Planas, Pedro, El tribunal constitucional y los alcances de la «defensa integral de la Constitución», Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC, Época XIII, julio-diciembre 2000, No. 5, Guatemala, 2000, Pág. 29 y ss. 314

Cf. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón —Teoría del garantismo penal—, Traducción de

280

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No obstante, Ricardo Haro trae a cuenta la postura asumida sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina: «no le corresponde a los jueces declarar la inconstitucionalidad de una norma legislativa o de un acto administrativo, si no ha sido planteada expresa y fundadamente por parte interesada en una causa judicial»315, señalando como razones para asumir tal postura las siguientes: «a) Porque es esencial a la organización de la justicia como ‗poder‘. b) Porque lo exige la división y equilibrio de los poderes. c) Por cuanto la declaración de inconstitucionalidad, exige un amplio y explícito debate, d) Por la presunción de validez de los actos estatales. e) Por la necesaria existencia de un perjuicio para la parte que impugna la constitucionalidad.»316. Se advierte, fácilmente, que las razones que invoca la citada Corte Suprema responden a un modelo constitucionalista positivista: en todo momento tiene más presente la forma —equilibrio de tres poderes, desconociendo las especiales competencias asignadas a los tribunales constitucionales como cuarto poder o pouvoir neutre317 318: control del poder asignado a los órganos del Estado, entre otras—, que el contenido axiológico y teleológico de su Constitución; presume la validez de los actos de Gobierno, no en cuanto coherentes con la Ley Fundamental —contenido material—, sino simplemente por ser producto de la autoridad establecida319 —validez formal—.

Prefecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan Terradillos Bosoco, Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta, 3ª ed., Madrid, 1998. 315

Haro, Ricardo, Óp. cit. Págs. 222-223.

316

Ibídem. Pág. 223.

317

Poder neutro.

318

García de Enterría, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, S.A., Reimpresión de la 3ª ed., Madrid, 1994. Pág. 197 y ss. 319

«(…) Los actos y las normas que tienen su origen en decisiones de los poderes legítimos tienen una presunción de constitucionalidad, lo que trae como consecuencia el considerar como excepcional la posibilidad de invalidarlos; situación que especialmente se manifiesta cuando se trata del órgano legislativo, el cual dispone de distintas alternativas a la hora de legislar, siempre dentro del marco fijado por el constituyente. Puede declararse la inconstitucionalidad cuando es evidente la contradicción con la Constitución y existan razones sólidas para hacerlo. Cuando no haya bases suficientes se debe respetar la decisión del Congreso, porque de acuerdo con el principio

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La Corte Suprema de Argentina supone necesario el debate en cuestiones de inconstitucionalidad, para conservar el derecho de defensa y evitar conocer un asunto inauditado e indebatido, extra petita, que produzca una sentencia arbitraria. Haro replica agudamente señalando que «(…) la declaración de inconstitucionalidad es una cuestión de puro derecho y, como tal, sujeta al principio iura novit curia (…)»320; esto es, atada a la presunción que indica que el juez conoce el Derecho, principio que además señala que «(…) el juez no está obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurídicos, pudiendo apartarse de ellos cuando los considere erróneos: jura novit curia. Son objeto de decisión los petitorios, no las razones.»321. La actuación oficiosa de los tribunales constitucionales es un medio eficaz de control del ejercicio del poder delegado a los órganos del Estado, que se justifica axiológica y teleológicamente en la defensa del orden constitucional, para garantizar, de manera efectiva, los derechos individuales. Los argumentos en contra del control oficioso de la constitucionalidad sólo hallan aceptación en pensamientos orientados por el constitucionalismo positivista, por fortuna en vías de superación. El neoconstitucionalismo, por el contrario, ve en el actuar en abstracto de los tribunales constitucionales, un medio no necesariamente excepcional de defensa de la Constitución y de todo lo que ésta representa, sino una manera permanente de control del poder delegado y de custodia de los Derechos Fundamentales: es, simplemente, una exigencia de justicia constitucional.

democrático, es el único autorizado para decidir las políticas legislativas que el constituyente dejó abiertas. La Corte debe declarar la inconstitucionalidad de la ley cuando su contradicción con el texto constitucional es clara; en caso concrario (sic), es conveniente aplicar el principio de conservación de los actos políticos y la regla básica en la jurisdicción constitucional: 'in dubio pro legislatoris'». Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de tres de agosto de 1995, expediente No. 669.94, Óp. cit. 320

Haro, Ricardo, Óp. cit., Pág. 237.

321

Couture, Eduardo Juan, Óp. cit., Pág. 84.

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CONCLUSIONES

1. El constitucionalismo positivista limita la actuación de los tribunales constitucionales, requiriendo, necesariamente, la existencia previa de una norma jurídica que autorice expresamente a conocer del asunto, y que su actuación sea promovida por persona interesada. La actuación oficiosa de aquéllos es causa de nulidad y de responsabilidad. 2. El neoconstitucionalismo permite la actuación en abstracto de los tribunales constitucionales, en situaciones excepcionales, como medio de control del poder delegado y de custodia de los Derechos Fundamentales. La actuación ex officio de los tribunales constitucionales es una exigencia de justicia constitucional. 3. La actuación oficiosa de los tribunales constitucionales, que se sustenta en el neoconstitucionalismo, es un medio no necesariamente excepcional de defensa de la Constitución y de todo lo que ésta representa, sino una manera permanente de control del poder delegado y de custodia de los Derechos Fundamentales. 4. La actuación en abstracto de los tribunales constitucionales, soportada en el neoconstitucionalismo, requiriere jueces no sólo esmeradamente informados sino virtuosos. 5. La resolución de la Corte de Constitucionalidad de 25 de mayo de 1993, dejó de lado el constitucionalismo positivista y, en defensa de la Constitución, optó por un claro neoconstitucionalismo. 283

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TEMA XII

EL REFERENDO REVOCATORIO: VISIÓN CRÍTICA

Doctorando: Félix Eduardo Barrios López

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 293

1.

La Democracia .................................................................. 295 1.1. La Democracia representativa .................................... 295 1.2. La Democracia participativa ....................................... 296 1.3. Los Derechos políticos y su regulación ....................... 297 1.4. Aplicación de las normas constitucionales que garantiza la participación política .............................. 297

2.

La participación política .................................................. 297 2.1. Concepto ................................................................... 297 2.2. Características esenciales .......................................... 298 2.3. Mecanismos de participación política ......................... 298 2.4. Problemas que afronta la participación política .......... 299

3.

El referendo revocatorio .................................................. 300 3.1. Concepto de referendo .............................................. 300 3.2. Características ........................................................... 300 3.3. Referendo revocatorio................................................. 301 291

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3.3.1. Elecciones ....................................................... 301 3.3.2. Revocatoria de mandato .................................. 302 3.4. Mecanismos de implementación y su problemática normativa .................................................................. 302 3.5. Limites a su aplicación .............................................. 304 3.5.1. Aspectos financieros ........................................ 304 3.5.2. Aspectos institucionales .................................. 304 3.5.3. Aspectos sociales, culturales y educativos ....... 305

CONCLUSIONES ...................................................................................307 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................309

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INTRODUCCIÓN

M

ediante el referendo revocatorio de mandato, el electorado tiene el derecho a destituir del cargo a un funcionario público, a quien él mismo eligió, antes de que concluya el período de su mandato. El pueblo, mediante el sufragio y de manera vinculante, decide sobre la continuidad en el desempeño del cargo de un funcionario de elección popular. Se fundamenta en los principios de soberanía popular y de representación, puesto que el pueblo en ejercicio de su soberanía, otorga a sus representantes un mandato para que ejerzan el poder político. La doctrina considera como causas idóneas para que el electorado pueda solicitar la convocatoria: actos de Corrupción, violación de Derechos Humanos, pérdida de Legitimidad. Dos de los casos más conocidos de petición para la Revocatoria del Mandato en América Latina han sido: el de Hugo Chávez, en 2004, que fue posible gracias al reconocimiento de este proceso en la Constitución venezolana, y en el que un 40.74% de los electores votaron sí a la revocación y un 59.25% votaron no, con lo que no llegó a producirse la revocación efectiva; otro, el categórico triunfo de Evo Morales en el referéndum revocatorio de Bolivia, ratificado obteniendo 67,5% de los votos, 12 puntos más que cuando fue electo para Presidente. Sin embargo, no resuelven la crisis política que viven estos países. El marco jurídico constitucional guatemalteco, que podría abrir la puerta a experimentar este procedimiento, representa un verdadero reto. En el presente artículo se pretende iniciar la discusión de su normativa, para ello se analizan conceptos que integran el marco teórico conceptual y que nos servirán para iniciar 293

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el camino; posteriormente se ofrecen algunas alternativas, que si bien, presentan obstáculos difíciles, podrían, con un enfoque optimista, llevarnos a considerar su discusión seria y enfocada en buscar las soluciones más pertinentes. Es difícil, lo sabemos, pero cuando está en juego el bienestar de la población cualquier esfuerzo para restablecerlo será valorado.

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1.

La Democracia

1.1. La Democracia representativa ―El funcionamiento de los regímenes políticos contemporáneos reposa en la teoría de la representación política que da fundamento a la versión dominante de la democracia…‖322 y en la ampliamente difundida definición de la democracia representativa, el pueblo delega la soberanía en autoridades elegidas de forma periódica mediante elecciones libres. Estas autoridades, en teoría, deben actuar en representación de los intereses de la ciudadanía que los elige para representarlos, de ahí que este ―… régimen que da aplicación al llamado ‘principio de la representación’, esto es, aquel en el cual los gobernantes… son elegidos por el pueblo, mediante sufragio universal, y por ese hecho se convierten en representantes suyos; se entiende que es, entonces, en nombre del pueblo que toman sus decisiones‖323. Sin embargo, estos postulados traen a nuestra época lo dicho por Rousseau, considerado como el padre de la democracia moderna, ―… la soberanía no puede ser representada… el pueblo inglés piensa que es libre y se engaña: lo es solamente durante la elección de los miembros del parlamento; tan pronto como éstos son elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada‖324. De esta ineludible realidad, ha surgido, entonces, la necesidad de plantearse el mecanismo de revocatoria del mandato, para mantener en el funcionario elegido la conciencia de que: de la misma forma que se le ha depositado la confianza, de igual manera le puede ser retirada. Algunas de las críticas a la democracia representativa se fundamentan en que los partidos políticos hacen que los representantes se vean forzados a proteger los intereses específicos de su partido, en lugar de actuar en beneficio de los electores. Otra de las críticas de relevancia de las democracias representativas es la corrupción y el abuso de poder resultante de aprovechar el acceso a 322

Sáchica, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. 4ª., edición. Editorial Temis S. A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999. Pág. 52. 323

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Novena edición. Editorial Temis S. A. Bogotá-Colombia, 2003.Pág. 450. 324

Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social. 4ª. Edición. Colección pensamiento. Editorial Jurídica Salvadoreña, 2007. Pág. 100.

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un puesto de representante para obtener beneficios personales, extremo que lleva en algunos casos a la cleptocracia. Por otro lado se presenta el problema que representa el alto costo de las campañas electorales, que hace que los candidatos y partidos adquieran compromisos con quienes han financiado su campaña, teniendo que devolver estos apoyos en legislar a su favor o promoviendo políticas económicas o de cualquier índole que llegan a desembocar en una plutocracia.* 1.2. La Democracia participativa La democracia, bajo este adjetivo, debemos advertir, se ha conformado en un conjunto de normas procedimentales que posibilitan la toma de decisiones colectivas, en teoría, se prevé que propicia la más amplia participación posible de los ciudadanos y, ―… Consiste básicamente en la ampliación de los espacios democráticos, para darle al pueblo la oportunidad no sólo de elegir a sus mandatarios, sino también la de participar más directa y frecuentemente en la toma de decisiones que afecten a la comunidad. Dicha participación tiene lugar mediante procedimientos de democracia directa como la iniciativa popular, la consulta popular el cabildo abierto, la revocatoria del mandato y el voto programático…‖325 Nuestra Constitución, en congruencia con los principios de la democracia participativa, preceptúa, como lo veremos en el desarrollo de este artículo, al menos dos de los procedimientos citados por el Maestro colombiano Naranjo Mesa: la consulta y la iniciativa popular. Serán éstos, algunos de los mecanismos de apoyo para el análisis de la figura del referendo revocatorio, que enmarcado en la Democracia Participativa representa la manifestación de la soberanía popular que hace posible efectivizar la conciencia de responsabilidad de los elegidos frente a sus electores.

María Moliner en su Diccionario de uso del español, citado en este artículo, refiere que los términos cleptocracia y plutocracia se refieren: el primero, a la forma de gobierno en la que el poder se utiliza para el enriquecimiento personal ilícito y otros abusos; el segundo, al gobierno de los ricos, el gobierno esta en manos de la clase capitalista o muy influido por ella. 325

Naranjo Mesa, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 451.

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1.3. Los derechos políticos y su regulación El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce y protege el derecho y el deber de todos los ciudadanos de participar en la vida política de su país. Asi mismo, nuestra Constitución, en su artículo 136, impone los deberes y reconoce los derechos políticos de los ciudadanos, dentro de los cuales, obviamente, se encuentra el derecho a la participación política. Sin embargo, esto pasa a ser una cuestión meramente formalista, ya que, si bien se da una mediana participación de la ciudadanía en los procesos electorales, ésta no se manifiesta en otras actividades de trascendencia que comprenden una plena participación política. 1.4. Aplicabilidad de las normas constitucionales que garantizan la participación política ―Toda Constitución es realizada para ser aplicada…pero… muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada, quedando su aplicación efectiva y positiva dependiente de la actividad de los órganos gubernamentales…‖326 Este planteamiento de Da Silva, encuadra en la visión crítica que se le puede hacer al procedimiento consultivo que establece nuestra Constitución, ya que, como se expondrá más adelante, es ésta una de las limitantes para hacer efectiva la implementación de la revocatoria de mandato. Esa dependencia, en este caso, del Presidente de la República o del Congreso de la República como lo establece el artículo 173, hace que podamos apoyar el criterio apuntado por el jurista brasileño, esta norma constitucional no puede surtir los efectos esenciales prescritos por el legislador constituyente. 2.

La participación Política

2.1. Concepto ―La participación política puede definirse como toda actividad de los ciudadanos dirigida a intervenir en la designación de sus gobernantes o a influir en la formación de 326

Da Silva, José Alfonso. Aplicabilidad de las normas constitucionales. Traducción de Nuria González Martín. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003. Pág. 213.

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la política estatal. Comprende las acciones colectivas o individuales, legales o ilegales, de apoyo o de presión, mediante las cuales una o varias personas intentan incidir en las decisiones acerca del tipo de gobierno que debe regir una sociedad, en la manera cómo se dirige al Estado en dicho país, o en decisiones específicas del gobierno que afectan a una comunidad o a sus miembros individuales‖327. Si bien, esta definición, como señala Molina Vega, abarca los diversos tipos de actividades de la ciencia política contemporánea, es de señalar que el concepto ha tenido más aceptación en su enfoque de participación política partidista. Sin embargo, no siempre la participación política debe estar ligada a instituciones políticas formalmente establecidas o a grupos de presión con intereses particulares; en el caso que nos ocupa en este trabajo, en el referendo revocatorio de mandato, esa participación compete a todos los ciudadanos que, en la misma forma que depositaron su confianza de representación en determinado gobernante, tienen también la facultad de retirar esa confianza y decidir su remoción del cargo al cual fue elegido. 2.2. Características esenciales Enfocados en este aspecto, hemos de considerar que las características esenciales de la participación política contemporánea se establecen por: a) La posición social de los ciudadanos; b) El nivel de educación (general y cívica) y, c) Los intereses particulares, grupales o regionales. 2.3. Mecanismos de participación política Tradicionalmente, la doctrina presenta como mecanismos de participación política: el sufragio, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa, etc. Si bien es cierto estos mecanismos han propiciado niveles de participación política en países desarrollados, en países como Guatemala, esos mecanismos no alcanzan niveles aceptables de participación. Por otro lado, debe considerarse que el derecho a la participación política también comprende ―… la facultad que tiene

327

Molina Vega, José Enrique. En Diccionario Electoral. Serie Elecciones y Democracia, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL) Costa Rica, 1989. Pág. 513.

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todo individuo, particularmente todo ciudadano, de intervenir en la actividad pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la misma, elevando reclamaciones o peticiones a la autoridad y obteniendo la adecuada respuesta de parte de ella…‖328 El jurista Naranjo Mesa, plantea entonces dos aspectos interesantes: la participación del ciudadano como parte del gobierno y por ende con influencia en el manejo del Estado y, el ejercicio de su derecho de petición, aspecto último que conlleva el poder, como veremos más adelante, de solicitar la convocatoria a una consulta popular o bien solicitar la reforma constitucional, mecanismos que formalmente presentan dificultades para su plena aplicabilidad. 2.4. Problemas que afronta la participación política En el ámbito de la sociedad guatemalteca contemporánea, en la que convergen grupos con sentimientos de apatía con otros movidos por causas e identificaciones transitorias y de aprovechamiento de los recursos del Estado, el estudio de la participación política afronta un reto crucial: configurar los temas de participación individual de la sociología guatemalteca, y las perspectivas enfocadas al análisis de los movimientos sociales y las acciones colectivas. Aunado a esto, las relaciones entre la participación ciudadana y el Estado, evidencian en unos casos la inexistencia de políticas de promoción de la participación y, en otros, a políticas dirigidas al desprestigio de las instituciones encargadas de velar por el respeto al ejercicio de los derechos políticos. Deviene urgente la discusión de un replanteamiento profundo de las formas de participación política, así como de las instituciones a través de las que se concreta, en nuestro país, y su relación con la posibilidad de contar con un régimen político estable y democrático. Los grupos políticos debieran discutir ampliamente esta temática, si es que realmente pretende dar inicio a un sistema democrático permanente. La participación política abre la posibilidad de que la sociedad guatemalteca alcance niveles de gobernabilidad aceptables, tarea en la que la comunidad política juega un papel preponderante y, de esa manera, se pueda evitar la constante influencia de las elites económicas y políticas que en forma de facto han mantenido un nivel crítico de gobernabilidad que 328

Naranjo Mesa, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 527.

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propicia el manteamiento de su statu quo. 3.

El referendo revocatorio

3.1. Concepto de referendo ―Referéndum (del lat. referendum, gerundio de refere; pl.invar) Acción de someter a la aprobación pública por medio de una votación algún acto importante del gobierno‖.329 ―… es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace…‖330 El tratadista colombiano Javier Henao Hidrón331, refiere sobre este procedimiento que inspirados en la Grecia clásica, donde se originaron diversos medios de expresión de democracia directa, los antiguos romanos acudieron a un medio de participación del pueblo consistente en someter a su consideración, en casos de conveniencia pública, —nuestra Constitución plantea en su artículo 173 decisiones políticas de especial trascendencia que deben ser consultadas a todos los ciudadanos— una ley expedida por el senado o bien un decreto dictado por el gobierno, de manera que estas normas sólo adquirían obligatoriedad y fuerza jurídica cuando recibían la ratificación de la mayoría de los votantes. A este procedimiento político excepcional lo llamaron referendum. En el mundo de habla hispana, hoy se le conoce como referendo, aunque en la doctrina y en la literatura jurídica se le usa indistintamente. 3.2. Características El referendo es siempre normativo, como señala Hidrón, característica esencial que lo torna multifacético.332 Esto permite referirse, por un lado, al referendo constitucional, legislativo, municipal, etc., atendiendo al contenido de su texto, y por el otro, a su cobertura, nacional, municipal, regional o distrital. En cuanto a 329

Moliner, María. Diccionario de uso del español. 3ª. Edición. Editorial Gredos, S.AU., 2007. Madrid, 2007. Pág. 2521. 330

Rizo Otero, Harold José. Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis S. A. Santa fe de Bogotá-Colombia, 1997. Pág. 96. 331

Hidrón, Javier Henao. Todo sobre el referendo. Editorial Temis S. A. BogotáColombia, 2003. Pág. 3. 332

Hidrón, Javier Henao. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2003. Pág. 137

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su clasificación, el Doctor Jorge Mario García Laguardia refiere que por sus efectos puede ser: constitutivo, modificativo y abrogativo; por su naturaleza jurídica: obligatorio o facultativo; por su origen: popular, gubernativo o presidencial, parlamentario, estatal y regional. Apunta García Laguardia como una clasificación especial el referendo consultivo y arbitral333. A las clasificaciones aportadas por los tratadistas citados resulta pertinente mencionar que el referendo dentro de sus características también puede cumplir una función ratificadora, siendo un caso ilustrativo el reciente referendo revocatorio realizado en Bolivia en el cual se confirmó la gestión del Presidente Evo Morales, quien curiosamente fue ratificado por un mayor número de sufragios aprobatorios al que obtuvo en su elección inicial. 3.3. Referendo revocatorio 3.3.1. Elecciones Partimos del hecho de que para revocar un mandato, obviamente debió existir una elección, entendida ésta en el contexto como el acto mediante el cual los ciudadanos concurrimos a las urnas a elegir a nuestros gobernantes. El punto es de sumo interés debido a que la crítica inicia con una mala elección de los funcionarios, de ahí que, como señalan Gaspar Caballero y Marcela Anzola334: la naturaleza jurídica de las elecciones es controvertida, por cuanto algunos la consideran una función pública y otros un derecho —nuestra Constitución en su artículo 136 plantea esta controversia al señalar que elegir y ser electo es un deber y un derecho, con lo cual se puede interpretar que, si se tiene un derecho es potestativo ejercerlo o no, con lo cual la disyuntiva sería si cumplo mi obligación o ejerzo mi derecho— las consecuencias prácticas de una y otra son importantes al menos en teoría, ya que si se considera una función pública, el gobernante estaría en capacidad de regularlas por completo, suprimirlas cuando deja de considerarlas importantes o hacerlas obligatorias; si se considera que son un derecho estarán siempre protegidas y garantizadas, además, tienen 333

García Laguardia, Jorge Mario. En Diccionario Electoral. Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL). Costa Rica, 1989. Pág. 563. 334

Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Teoría Constitucional. Editorial Temis S. A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1995. Pág. 140.

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un carácter facultativo, permitiéndose así al ciudadano la posibilidad de abstenerse de sufragar como acto de protesta. Los dos aspectos no son incompatibles, más bien deben considerarse complementarios. 3.3.2. Revocatoria del mandato Por su parte, este mecanismo de participación política – que se realiza también por la emisión de un sufragio (por lo limitado del espacio de este artículo, no se hace, para efectos prácticos, la distinción doctrinaria entre ―sufragio‖ y ―voto‖), tiene como objetivo retirar el mandato conferido a los representantes que fueron elegidos directamente en elecciones y que puede ir dirigido a revocar el mandato al Presidente de la República, a los alcaldes o a disolver el Congreso. De este último organismo ya se tuvo en nuestro país en 1993, en la llamada nueva etapa democrática, un antecedente que permitió vía reforma constitucional su depuración. En los ordenamientos jurídicos de países europeos y en los Estados Unidos de América, como apuntan Caballero Sierra y Anzola Gil ―… se pueden distinguir dos modalidades básicas del ejercicio de este derecho: a) Abberufungsrecht: propia de los sistemas romano-germánicos (Austria, y algunos Estados alemanes), que consiste en la revocatoria del mandato a la totalidad de la asamblea elegida popularmente; b) Recall: se aplica principalmente en los Estados Unidos. En este sistema la revocatoria se aplica individualmente al elegido popularmente…‖335 3.4. Mecanismos normativa

de

implementación

y

su

problemática

Como lo señala acertadamente Carlos Ayala: ―… la exigencia de un gobierno responsable, eficiente, transparente y con políticas públicas de desarrollo social y económico ha sido una aspiración constante del sistema democrático…‖336 y, en el caso guatemalteco, esta exigencia se agudiza por las condiciones de

335

Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Ob. Cit. Pág. 141.

336

Ayala Corao, Carlos M. En Derecho Constitucional para el Siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2003, tomo 2. Thomson Aranzadi. Pág. 2920.

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ingobernabilidad que se manifiestan en determinados sectores. Esto ha centrado la atención de algunos analistas y personajes que tienen acceso a los medios de comunicación para poner de relieve la necesidad de instituir el referendo revocatorio en nuestro medio. Los mecanismos de aplicación de este procedimiento, y según la interpretación que se les dé, están consagrados en la Constitución con serias limitaciones, si bien no imposibles, difíciles de superar. Ahora bien, del análisis del articulado referido en la Constitución, se puede determinar que existen, por lo menos, dos posibilidades para su implementación: a) De acuerdo a lo establecido en el artículo 173, las decisiones políticas de ―especial trascendencia‖ deberán ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos; la especial trascendencia de un asunto deriva del interés de la mayoría, así, por ejemplo, los niveles de ingobernabilidad que generan un clima de criminalidad y de violencia propiciado por la ineptitud o incapacidad de determinado gobernante, adquieren esa ―especial trascendencia‖. Sin embargo, el artículo citado, más adelante, refiere que: esta consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electoral ―a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso‖. Como el sometimiento de este asunto que hemos puesto como ejemplo es competencia del Presidente de la Republica, obviamente, tendrá la limitante de ser parte en el asunto y difícilmente será sometido a consulta, siendo aquí fundamental la aplicación del sistema de frenos y contrapesos que obligaría al Congreso de la República a plantear la iniciativa de convocar a un referendo revocatorio, o, si fuera el caso, a la inversa, correspondería al Presidente. Ahora bien, es pertinente referir que para evitar esta limitante, en materia política, según lo establece el artículo 137, está garantizado el derecho de petición en materia política y, corresponderá a los ciudadanos pedir a uno u otro organismo el someter a consulta el asunto que, en todo caso, quedará siempre a criterio de estos resolver favorablemente; b) La iniciativa para promover reformas a la Constitución establecida en el artículo 277. Este procedimiento incluye la posibilidad de que sea ―el pueblo‖ en legítimo uso de sus derechos políticos y en congruencia con los postulados de una democracia participativa, el que pueda plantear la reforma de la Constitución con el único propósito de que en la misma se incluya una norma que establezca el mecanismo. —en la legislación comparada podemos mencionar los casos de Venezuela, Colombia y Bolivia, en los que está previsto y efectivamente lo han puesto en práctica—. 303

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Indudablemente, los dos caminos posibles de su implementación, como se ha expuesto, tienen serias dificultades que se enmarcan más en un problema de carácter político. La reflexión debe encaminarse entonces a que el referendo revocatorio de mandato, con un procedimiento adecuado, puede convertirse en un instrumento valioso para: propiciar la participación ciudadana en un marco de democracia participativa y combatir la corrupción y la politiquería. Más aún, vendría a consolidar la teoría de que la soberanía radica en el pueblo, quien la delega en sus gobernantes, delegación que no le priva de esa fuerza intrínseca que caracteriza a la democracia, lo cual no significa, como se expresa en el lenguaje coloquial ―un cheque en blanco‖, que lo priva de la potestad de poder, sino que en ejercicio de ese poder puede revocarlo. 3.5. Límites a su aplicación Habiendo hecho la consideración de las limitantes de carácter formal, corresponde ahora el análisis de otros aspectos logísticos y operativos que implican su implementación. 3.5.1. Aspectos financieros El elevado costo que representan en los actuales momentos las campañas electorales —me refiero a los costos que tiene que afrontar el tribunal Supremo Electoral— es una de las primeras y más significativas de las limitaciones que deben afrontar los Estados que han implementado este procedimiento. En nuestro medio reviste particular importancia la asignación de los recursos financieros otorgados a las instituciones que, como el Tribunal Supremo Electoral, se ven asediados por negociaciones políticas en cada período eleccionario, no son ajenas a nuestro conocimiento las desventuras que se deben pasar en el Congreso para la asignación de los recursos y el ―chantaje‖ político que empaña cada cuatro años a nuestro proceso electoral, desvirtuando de esta manera lo que debe ser una fiesta cívica y formativa de la ciudadanía. 3.5.2. Aspectos institucionales La coordinación y cooperación que por ley deben presentar las demás instituciones del Estado al Tribunal Supremo Electoral en el desarrollo de toda actividad eleccionaria, también se ven limitadas, ya que instituciones como la Policía Nacional Civil, el Ministerio de

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Educación, las Secretarías de Comunicación de la Presidencia, los medios de comunicación, etc., en sus presupuestos, se ven limitados a brindar este apoyo, ya que también mantienen un sistema presupuestario insuficiente y difícilmente afrontarían, por lo menos dos en cada período. Otro aspecto que debe considerarse en este contexto es la necesidad de que se tengan actualizados constantemente los registros del padrón electoral, tarea que conlleva no sólo la asignación de recursos, sino campañas informativas permanentes. 3.5.3. Aspectos sociales, culturales y educativos En todo proceso electoral es de vital importancia considerar los aspectos sociales. Nuestra sociedad, que ha sido diferenciada por su multiculturalidad, multilingüística y multietnicidad, presenta una serie de complicaciones, ante las cuales se hace necesario que los ciudadanos estén informados, al menos en los aspectos básicos, para que al momento de acudir a las urnas y emitir el voto se cumplan los objetivos que persiguen las elecciones. El contexto social y político dentro del cual se lleva a cabo una elección en nuestro país tiene un impacto fundamental sobre el desarrollo económico y social. Así, la educación cívica y para la democracia estará altamente influenciada por la historia y el ambiente sociopolítico. ―… pero lo más importante, en materia de educación electoral, es el conocimiento que se puede difundir en la población, para vencer su apatía, su desinformación y hasta su ignorancia, en cuanto a situaciones decisivas de una campaña electoral. En este ámbito, cabe recordar que en los países de larga tradición democrática, la necesidad de la educación electoral será menos sentida que en países de escasa cultura en la masa de electores y entre los cuales no dejan de ser comunes los condicionamientos negativos electorales, que tanto merman la vigencia de la democracia… una educación electoral, objetiva y orgánica, con visos de relativa constancia o permanencia, es un instrumento de influencia positiva para el fortalecimiento de la democracia, que algunos países necesitan más que otros‖337

337

Comité Editorial. Diccionario Electoral. Ob. Cit. Pág. 256.

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CONCLUSIONES

1. Algunas de las críticas a la democracia representativa se fundamentan en que los partidos políticos hacen que los representantes se vean forzados a proteger los intereses específicos de su partido, en lugar de actuar en beneficio de los electores. 2. La democracia participativa se ha conformado en un conjunto de normas procedimentales que posibilitan la toma de decisiones colectivas, en teoría, se prevé que propicia la más amplia participación posible de los ciudadanos. 3. Toda Constitución es realizada para ser aplicada pero muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada, quedando su aplicación efectiva y positiva dependiente de la actividad de los órganos gubernamentales. 4. El referendo es siempre normativo, característica esencial que lo torna multifacético. Esto permite referirse, por un lado, al referendo constitucional, legislativo, municipal, etc., atendiendo al contenido de su texto, y por el otro, atendiendo a su cobertura, nacional, municipal, regional o distrital. 5. El referendo revocatorio de mandato es le mecanismo de participación política que tiene como objetivo retirar el mandato conferido.

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6. Los mecanismos de aplicación de este procedimiento, y según la interpretación que se les de, están consagrados en la Constitución con serias limitaciones, si bien no imposibles, difíciles de superar. 7. Existen, por lo menos, dos posibilidades para su implementación: a) De acuerdo a lo establecido en el artículo 173 y, b) La iniciativa para promover reformas a la Constitución establecida en el artículo 277.

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TEMA XIII

LAS COMISIONES DE POSTULACIÓN PARA INTEGRAR MAGISTRATURAS: VISIÓN CRÍTICA

Doctorando: Víctor Manuel Valverth Morales

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................ 315

1.

Marco contextual................................................................ 317

2.

Marco teórico y conceptual ................................................. 318

3.

Las comisiones de postulación y los poderes fácticos .......... 321

CONCLUSIONES ...................................................................................327 BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................329

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INTRODUCCIÓN

E

l Organismo Judicial es uno de los tres poderes del Estado. Su integración es mixta en cuanto a su nombramiento y está normada por la Constitución Política de la República, la Ley del Organismo Judicial y la Ley de la Carrera Judicial. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Corte de Apelaciones y demás tribunales colegiados son electos por el Congreso de la República de nóminas propuestas por comisiones de postulación. A su vez, la Corte Suprema de Justicia nombra a los jueces de instancia y de paz, según procedimientos fijados en la Ley de la Carrera Judicial, Decreto Número 41-99 del Congreso de la República. Los mecanismos de selección, elección y nombramiento de jueces y magistrados ejercen función determinante en la independencia con que ellos imparten justicia, por lo que los procedimientos resultan de capital importancia en el Estado de Derecho para que se mantenga el equilibrio que manda la Constitución Política de la República y asegurarse que el artículo 141 que prohíbe la subordinación entre organismos del Estado, sea estrictamente cumplido para que la garantía de acceso a la justicia de los ciudadanos no sea nugatoria. Es, entonces pertinente cuestionarse si afecta a la independencia judicial el procedimiento de selección de magistrados, consistente en nóminas propuestas por comisiones postuladoras para filtrar las candidaturas y entregar a la autoridad nominadora o de elección una lista de los profesionales idóneos para los cargos; o, planteado en otros términos, si son las comisiones postuladoras 315

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instrumentos útiles para el proceso de selección de magistrados. De esa cuenta, podemos trabajar conjeturando que el mecanismo de comisiones postuladoras para seleccionar candidatos idóneos para magistrados está concebido para que la selección sea profesional y con base en méritos, pero la dinámica de las comisiones ha enervado ese propósito y entorpecido el objetivo de instaurar una magistratura profesional e independiente de cualquier injerencia, por lo que para que se tornen en instrumentos útiles es necesario que se norme su trabajo y los criterios de selección queden adecuada y legalmente establecidos. La justicia, como eje fundamental del funcionamiento de una sociedad, requiere no sólo de leyes justas sino de jueces justos, probos e independientes. La integridad de los aplicadores de la ley es entonces un pilar de la justicia y la justicia es un pilar de la democracia. De tal cuenta que los criterios para selección de jueces y magistrados que respondan a la desiderata descrita líneas arriba es toral para el establecimiento de un sistema confiable, y como consecuencia de ello, predecible y estable. Si los jueces son nombrados por el Ejecutivo, por el Legislativo, o si son promovidos por carrera judicial, es algo que permanece en la mesa de discusión aún después de haberse promovido el mecanismo de comisiones de postulación, a partir de la vigencia de la Constitución de 1985. De acuerdo con los propósitos del constituyente, los nombramientos tamizados por comisiones de postulación habrían de resultar garantía de probidad y profesionalismo de los nominados, por lo cual la autoridad de nombramiento no tendría problema para una selección con base en nóminas de postulados depuradas por comisiones integradas por cuerpos de profesionales, académicos y magistrados. A lo largo de estos años de vigencia de la Constitución, las citadas comisiones han sido cuestionadas y puede decirse que el sistema no responde a las expectativas de la población y ni siquiera de los creadores constitucionales. El propósito de estas líneas es el de esclarecer qué tan conveniente es el modelo actual de designación de magistrados por comisiones de postulación.

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1.

Marco contextual

El modelo de selección de magistrados de la Constitución del ‘65 establecía que El Presidente del Organismo Judicial, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte de Apelaciones, de los tribunales de lo Contencioso-Administrativo, de Segunda Instancia de Cuentas y de Conflictos de Jurisdicción, así como los suplentes que correspondan, serán electos por el Congreso de la República para un período de cuatro años. En caso de renuncia o falta absoluta de un magistrado, el Congreso elegirá a quien deba sustituirlo, para completar el período respectivo. (Artículo 242) No cabe duda que al ser el Congreso de la República un ente eminentemente político, el modelo se agotó pues resultaba imposible evitar la contaminación de ese componente a los magistrados. Aunque, en la práctica, el sistema presidencialista funcionaba bastante centralizado hasta trascender que era el Presidente de la República quien decidía los nombramientos y hacía llegar a los diputados su decisión para que se «formalizaran» los nombramientos. La historia da cuenta que el Presidente del Organismo Judicial para el período 1978-82, Carlos Enrique Ovando Barillas, en el discurso de toma de posesión «agradeció» al Presidente de la República por el nombramiento, en una confirmación indubitable de la absoluta falta de independencia republicana entre poderes en la Guatemala de los años setenta y ochenta del siglo pasado. Agotado el modelo, junto a los mecanismos de dominación caracterizados por gobiernos militarizados, de fuerza y sin consideraciones hacia la democracia y la participación ciudadana, mucho menos hacia la justicia, los constituyentes de 1984-85 dispusieron su modificación —que no cambió— para que sólo cuatro de los nueve magistrados fueran elegidos conforme al modelo anterior, y los otros cinco de acuerdo a un nuevo procedimiento consistente en postulación previa, para que el Congreso seleccionara de entre una lista supuestamente depurada por el sector académico y profesional del país. La crisis de 1993, con el golpe de Estado del presidente Serrano, dio pie a revisar el modelo híbrido y se pasó entonces al cambio para que todos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte de Apelaciones y otros tribunales colegiados fueran propuestos por comisiones de postulación. Además, se 317

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ampliaron dichas comisiones con participación de magistrados en número igual al de los profesionales universitarios y al número de decanos de las facultades de Derecho del país, como veremos líneas abajo. Las reformas constitucionales se aprobaron bajo la influencia de sospechas de que los magistrados incurrían en actos anómalos, situación que quizás se atribuyó al modelo de selección de magistrados que se encontraba deteriorado 2.

Marco teórico y conceptual

Del mecanismo de nombramiento de magistrados se puede establecer el grado de independencia que ejercerán. «La forma de designación y ascenso en el poder judicial permite entrever y conocer cómo será la conducta de los jueces y magistrados y, para Zaffaroni, según quién nombra, permite hasta ubicar el grado de evolución del propio Estado»338. Si el nombramiento es por designación directa o por elección y si la elección es abierta o de una lista cerrada y, finalmente, si el nombramiento es por tiempo limitado, con posibilidad de reelección, o, por el contrario, es por tiempo indefinido o hasta «vitalicio», como en otros países, así será el grado de independencia de los nombrados. De manera que resulta relevante el modelo según el cual se seleccionan los titulares. Así, Carlo Guarnieri y Patrizia Pederzoli, en un estudio al respecto, describieron los mecanismos de reclutamiento de jueces, donde distinguen entre la magistratura burocrática y magistratura profesional, relacionando la primera con los países del civil law y la segunda con los del common law. De acuerdo a la clasificación, «una magistratura profesional empleará un personal formado en la práctica, reclutado normalmente tras un largo período de experiencia profesional y al no existir promociones ni jerarquía, confía menos en los controles internos»339, en tanto que en la magistratura burocrática «los miembros del cuerpo están ordenados entre sí

338

BARRIENTOS PELLECER, César. Los poderes judiciales, talón de Aquiles de la democracia. Magna Terra editores, Guatemala, 1996, Pág. 40. 339

GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. Los jueces y la política, poder judicial y democracia. traducción de Miguel Ángel Ruiz de Azúa, Ed. Taurus, España, 1999, Pág. 64.

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jerárquicamente en una carrera que prevé ascensos competitivos, basados en la antigüedad en el servicio o en la evaluación del mérito, que se hacen de derecho o de hecho con amplios márgenes de discrecionalidad por los superiores jerárquicos»340. Otra clasificación con criterio histórico y práctico la hace Eugenio Raúl Zaffaroni341 quien nos habla de la magistratura empírico-primitiva, magistratura técnico burocrática y magistratura democrática de Derecho, caracterizada la primera por una sujeción de los jueces a la voluntad de quien detenta el poder y la segunda con un grado de dependencia interna, mas no externa. Esa dependencia interna se revela cuando son los magistrados o grupos de magistrados de la máxima instancia quienes sugieren, condicionan o dictan criterios para emitir juicio, violentando la independencia de los jueces, situación que reproduce condicionamientos que aquéllos hayan recibido a su vez por quienes los nominaron o por quienes los eligieron. «En el caso de magistrados de segunda instancia y de Corte Suprema, la tendencia es formar camarillas que deciden arbitrariamente y por componendas, a través de comisiones de postulación»342. Es precisamente lo que el modelo debe superar para impedir que los procedimientos de postulación, elección y nombramiento incidan en el fondo de la administración de justicia. La magistratura democrática de Derecho «se caracteriza porque la potestad judicial está asignada por igual sin diferencias jerárquicas o de rango, a los tribunales de justicia.»343 De manera que con los conceptos descritos podríamos decir que en Guatemala existe una combinación de magistratura burocrática con profesional, siguiendo a Guarnieri y Pederzoli, porque el reclutamiento de magistrados de las Cortes Suprema y de Apelaciones se hace de entre profesionales de experiencia, sin que necesariamente deban tener carrera en la judicatura y, por otra parte, al existir carrera judicial para los jueces, se cuenta con criterios de ascensos competitivos y porque hemos sido testigos de quejas sobre falta de independencia interna. Esto último podría 340

ÍDEM.

341

citado por BARRIENTOS PELLECER, César. Op. Cit. Pág. 38.

342

BARRIENTOS PELLECER, César. Op. Cit. Pág. 43.

343

IBÍD. Pág. 49.

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llevarnos a calificarla como magistratura técnico burocrática (según el concepto de Zaffaroni). Ya señalamos que la Constitución de la República de 1965 establecía un procedimiento para la selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia. que no incluía un tamiz o preselección para facilitar o atar la facultad nominadora de los diputados. En la Constitución de 1985 se cambió el mecanismo, limitando a los diputados la selección para que sólo cuatro de los nueve magistrados fueran electos directamente por el Congreso sin tener que atenerse a una nómina de preselección, y los cinco restantes serían seleccionados de una nómina de treinta, presentada por la comisión de postulación integrada por cada uno de los Decanos de las Facultades de Derecho o de Ciencias Jurídicas y Sociales de cada Universidad del país; un número equivalente de miembros electos por la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, y un representante del Organismo Judicial nombrado por la corte Suprema de Justicia (Artículo 215). En la reforma constitucional de 1993, ratificada por consulta popular en 1994, se reformó el artículo mencionado, suprimiendo la discrecionalidad de los diputados para nombrar cuatro magistrados, ampliando la lista de magistrados para la Corte Suprema a trece y todos seleccionados de entre los veintiséis propuestos por la comisión de postulación, ahora integrada por un representante de los Rectores de las Universidades del país, quien la preside, los Decanos de las Facultades de Derechos o Ciencias Jurídicas y Sociales de cada Universidad del país, un número equivalente de representantes electos por la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y por «igual» número de representantes electos por los magistrados titulares de la Corte de Apelaciones y demás tribunales a que se refiere el artículo 217 de la Constitución. La reforma amplió de nueve a trece el pleno de la Corte Suprema de Justicia, estableció que todos los magistrados de la Corte debían ser seleccionados de la nómina propuesta por la comisión de postulación y modificó la integración de ésta, dando participación a uno de los rectores universitarios y a los magistrados de la Corte de Apelaciones.

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Para el caso de las salas de apelaciones, la reforma cambió el mecanismo de proponer candidatos. Según el artículo 217 original de la Constitución, «serán electos por el Congreso de la República, de una nómina de candidatos propuestos por la Corte Suprema de Justicia. Esta nomina será de un número equivalente al doble de magistrados a elegir», en tanto que después de la reforma de 1993, «serán electos por el Congreso de la República, de una nómina que contenga el doble del número a elegir, propuesta por una comisión de postulación integrada por un representante de los Rectores de las Universidades del país, quien la preside, los Decanos de las Facultades de Derecho o Ciencias Jurídicas y Sociales de cada Universidad del país, un número equivalente de miembros electos por la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y por igual número de representantes electos por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.». De lo anterior podemos colegir que la reforma constitucional dio mayor protagonismo a las comisiones de postulación, quizás con la percepción de que el modelo funcionaba, y funcionaba bien. Fue planteada esta modalidad a raíz de la crisis constitucional provocada por el golpe de Estado asestado por el presidente Jorge Serrano, que derivó en fuertes cuestionamientos a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los diputados al Congreso de la República, que, como consecuencia, vieron recortados sus períodos y fueron sustituidos éstos por elección popular directa, y aquéllos por votación en el Congreso de la República. 3.

Las comisiones de postulación y los poderes fácticos

El mecanismo que nació como forma de viabilizar una magistratura independiente ha sido cuestionado por diversos sectores y autores porque se considera derivó en procedimientos políticos que pervirtieron los desiderata de integridad, orden, transparencia, igualdad y profesionalismo deseable entre los magistrados. Las principales críticas se refieren a la utilización de la «plaza» en comisiones de postulación por parte de grupos ajenos a la institucionalidad, que aprovechan la convocatoria del Colegio de Abogados para hacer participar a sus miembros y buscar garantizarse una importante cuota de poder en la comisión y, a través de ella, en el Pleno de la CSJ y de las salas de apelaciones. Otra objeción es que las comisiones se han convertido en una especie de agencias de empleo que publican una convocatoria y los 321

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profesionales acuden con solicitud y todo a pedir ser incluidos en la nómina de postulados, lo que lleva a que muchos profesionales de gran experiencia se excluyan por considerarlo un procedimiento poco digno. «Los instrumentos del proceso de selección deben manejarse con sumo cuidado. Hay que evitar que desde el principio se autoeliminen personas capaces y moralmente calificadas, que no estarían dispuestas a someterse a pruebas y calificaciones. Decía alguien, no sin razón, que un magistrado es alguien a quien se le ofrece el cargo y no quien se proponga a sí mismo.»344 También se objeta que los postuladores representan intereses gremiales y de otro tipo, ajenos al sentir de la comunidad. «Si se observara el propósito democrático constitucional, el procedimiento de nominación por comisiones constituiría un paso positivo; pero tiene una deficiencia inicial: la forma de composición, ya que generalmente se encomienda con exclusividad a abogados, jueces y directivos de facultades de Derecho, quienes, como es natural, responden a intereses sectoriales o gremiales, alejados de las demandas y aspiraciones de la sociedad.»345 La denuncia es más severa al grado de llegarse a creer que los preseleccionados en nómina ya cuentan con el visto bueno de los «poderes» por lo que quedan fuera aquellos que de buena fe se han presentado a concursar, toda vez que lo que ocurre «es que los integrantes del órgano nominador, mediante trueques y compromisos sobre candidatos ya determinados unilateralmente y con anterioridad, llegan a convenios internos y secretos que comprometen la justicia y que presenta públicamente como deliberación por méritos. El proceso de selección anunciado es más que nada un montaje para cubrir el engaño, la parcialidad y la arbitrariedad de los nombramientos.»346 Todo lo anterior, sumado a la injerencia de partidos políticos y grupos de presión, nos recuerdan el señalamiento de «formar camarillas», que nos dice Barrientos. Un caso para muestra: Con 344

Comentario del Dr. Edmundo Vásquez Martínez en el Prólogo de Propuesta a la sociedad guatemalteca para mejorar el sistema de justicia. Ediciones Sandoval, Guatemala, 1994. 345

BARRIENTOS PELLECER, César. Poder Judicial y Estado de Derecho. F&G editores, Guatemala, 2001, pág. 70. 346

IBÍD. Pág. 71.

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ocasión de reunirse para elegir al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el Pleno de ésta, en octubre de 2006, no logró ponerse de acuerdo tras varios intentos. Según reporte periodístico, «La jornada estuvo envuelta en momentos tensos y de acusaciones. El ex presidente de la CSJ Rodolfo de León Molina y quien respalda a Chacón, declaró ‗El grupo de los seis ha estado en función del poder; es altamente indisciplinado y mesiánico‘.»347. Según esta declaración, el pleno de la Corte Suprema de Justicia se había fragmentado en el grupo de los seis y el grupo de los siete, pareciéndoles a los magistrados «muy normal» esta escisión formada según intereses que trascienden al conocimiento de la opinión ciudadana. La crítica ha sido reiterada aunque muchas veces sólo a nivel de conversación y algunos comentarios de prensa o informes técnicos. «La CIJ reconoce la importancia que las comisiones de postulación revisten, sobre todo en lo que se refiere a la participación en las nominaciones de grupos directamente involucrados en la administración de justicia. Sin embargo, durante sus visitas al país, la CIJ recibió información acerca de la falta de reglamentación interna de las comisiones de postulación, lo que habría permitido la injerencia de intereses políticos y económicos dentro de su funcionamiento.»348 En el citado informe el organismo dio cuenta de haber recibido información fidedigna acerca de que «el verdadero criterio tras el nombramiento de algunos magistrados fue su afiliación política y el aseguramiento de que, una vez en funciones, tales magistrados protegerían los intereses de quienes los nombraron»349. Podemos coincidir en que el mecanismo de comisiones de postulación es apropiado pero que no ha tenido la regulación necesaria para evitar las desviaciones indicadas. «Algo debe hacerse para modificar este sistema que, insisto, nació con la intención de evitar que estas instituciones se conviertan en botín político. Pero, como sucede con frustrante frecuencia en Guatemala, han funcionado para

347

Prensa Libre, 13 de octubre de 2006, Complicada elección en el Organismo Judicial. versión electrónica: www.prensalibre.com.gt. 348

Comisión Internacional de Juristas –CIJ-. La justicia en Guatemala: Un largo camino por recorrer. Ginebra Suiza, 2005. Pág. 18. 349

IBÍD. Pág. 17.

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propiciar lo que debían erradicar»350. A ello podemos atribuir que la Ley de la Carrera Judicial, Decreto Número 41-99 del Congreso de la República, le dedicara un capítulo a las comisiones de postulación, regulando su integración, funciones y atribuciones y delegando a la Corte Suprema de Justicia, por conducto del Consejo de la Carrera Judicial la aprobación de un reglamento. Tal regulación, dicho sea de paso, no ha posibilitado superar los vicios señalados al modelo que comentamos. Un segundo intento por normar a las comisiones de postulación se hizo mediante el Decreto Número 16-2005, Ley de garantía a la imparcialidad de comisiones de postulación, del 3 de febrero de 2005, según el cual se prohíbe que los miembros de comisiones de postulación o sus familiares puedan ser nombrados en cargos en las instituciones en que hayan postulado (artículo 1). Los dos intentos de regulación no han sido suficientes por lo que se explica el comentario de Berganza sobre la necesidad de una nueva normativa ordinaria, que vendría a ser la tercera, a fin de salvar el modelo postulador y aprovechar sus virtudes desechando los mecanismos que lo han pervertido. No en vano hay comentarios favorables. La Asociación de investigaciones económicas y sociales, Asies, en un informe redactado en 1999 afirmó al respecto que «las comisiones de postulación representan un gran logro en el fortalecimiento de las instituciones democráticas del país, digno de ser imitado por los demás países de Centro y Latinoamérica» 351. Es de 350

elPeriódico 1 agosto 2008. columna de Gustavo Berganza. ‗Las inútiles comisiones de postulación‘, versión electrónica: www.elperiodico.com.gt. Es importante puntualizar que esta iniciativa nació motivada por las anomalías que los diputados detectaron al determinar que postulados para el cargo de Contralor General de Cuentas trabajaban en puestos de responsabilidad en la Contraloría General de Cuentas y que además formaban parte del personal de la entidad miembros de la comisión que los postuló. Por eso el Decreto mencionado se enfoca a todas las comisiones de postulación, tanto para la Contraloría General de Cuentas, el Fiscal General de la República, los magistrados del Tribunal Supremo Electoral y las Cortes del Organismo Judicial. El segundo «considerando» del decreto dice claramente que ‗debe quedar garantizada una selección valorativa de las propuestas, sustentada en la buena fe y ética de los nominadores, regulando condiciones que les protejan respecto de ofertas personales que perjudiquen su imparcialidad y transparencia en el ejercicio de su mandato‘. 351

ASIES. Análisis mensual de septiembre 1999. www.asies.org.gt.

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notar que no se encuentra aquí un pronunciamiento sobre las debilidades de dicho logro pero que han ido percibiéndose a medida que el sistema se va desarrollando. Otra posición a favor la encontramos en los votos disidentes de la resolución de la Corte de Constitucionalidad que resolvió suspender parcialmente la vigencia del Decreto 78-2007 del Congreso de la República, que aprobó la adhesión de Guatemala a la Corte Centroamericana de Justicia. La disposición del ordenamiento jurídico normaba que la designación de magistrados a la Corte Centroamericana de Justicia, por parte de Guatemala, debía hacerse de propuesta formulada por una comisión de postulación, para que de esa nómina decidiera la Corte Suprema de Justicia. No obstante que la Corte de Constitucionalidad resolvió dejando sin efecto la norma, se conocieron criterios del voto disidente (tres de siete magistrados). Esos criterios son los siguientes352. Consideramos que las comisiones de postulación, que si bien no son aludidas expresamente en el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, pero que tampoco son proscritas en el mismo, deben funcionar necesariamente en un mecanismo como el que hoy irracionalmente se suspende. Este mecanismo, aun con todas sus falencias, genera elementos de transparencia y democracia de los que está desprovista la simple designación. Su ausencia hace surgir el antidemocrático y nebuloso procedimiento de designación. Sólo los amigos y compadres de los designantes tendrán acceso a la designación con lo que se atenta contra el principio de igualdad constitucional, posibilita las corruptelas y convierte en elitista la integración de la Corte Centroamericana de Justicia.

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Voto disidente de magistrados Juan Francisco Flores, Carlos Enrique Luna y Jorge Mario Álvarez, magistrados de la Corte de Constitucionalidad, 10 de julio de 2008. Nótese que aunque le da carácter de procedimiento apropiado, tres magistrados admiten que el mismo tiene falencias.

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De nuestra parte podemos aportar que aunque el modelo de comisiones de postulación resultó una idea alternativa al nombramiento directo o por elección abierta por parte del Congreso, representa la participación de grupos paralelos a la institucionalidad, que se presentan como alternativa a los partidos políticos, tal el diseño original de nuestra democracia republicana. Así se abren las puertas a la participación en decisiones de Estado a grupos distintos a la representación nacional agrupada en el Congreso de la República y postulada por los partidos políticos. En esa categoría pueden aglutinarse grupos de presión legales, y también ilegales, por lo que se pone en riesgo el modelo democrático. A menos que se siembren los cercos adecuados para desmotivar esa injerencia a veces grosera en la nominación de magistrados por parte de poderes fácticos. Hay un importante consenso alrededor de que las comisiones de postulación han equivocado su objetivo por las formas de selección a que se han visto obligadas en la práctica, por la influencia o presión ejercida sobre ellas por grupos de interés. De ahí que pueda preguntarse sobre la legitimidad para la atribución de potestades a los gremios y a la academia, de lo que se infiere la necesidad de una normativa que corrija la desviación y conlleve a retomar el rumbo mediante una regulación que limite la discrecionalidad. Si el modelo permite que esos grupos ajenos a la institucionalidad le encuentren atajos a la negociación con la máxima representación nacional proveniente de los partidos políticos, intermediarios idóneos entre la sociedad y el Estado, precisamente por la facilidad que encuentran en esas negociaciones con ellos, antes que con los entes legitimados políticamente, se hace indispensable poner a funcionar el sistema de frenos para que el modelo no se termine de pervertir, toda vez que, tal como lo indica Berganza,353 «la comisión (de postulación) se ha transformado en una agencia de reclutamiento de personal, limitándose a leer las solicitudes que les envían, hacer la lista y presentarla» a la autoridad decisora para el nombramiento o la elección, con la coincidencia que invariablemente aparecen en esas listas los personajes por los que ésta previamente ha mostrado alguna preferencia.

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BERGANZA, Loc. Cit.

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CONCLUSIONES

Con base en las opiniones recogidas y las consideraciones personales del ponente, se puede arribar a las siguientes conclusiones: 1. El mecanismo de comisiones de postulación para la selección de magistrados de las Cortes y otros altos cargos de la estructura del Estado, está bien concebido en su dimensión general. 2. No obstante lo anterior, las competencias otorgadas a la academia y a los gremios profesionales, principalmente el de abogados, ha deformado el desideratum de transparencia y calificación de credenciales por lo que se requiere una regulación legal que impida la perversión del modelo, obligando a los postuladores a motivar y razonar sus decisiones con base en las credenciales de los postulados y de los que no lo fueron, a fin que se transparente el proceso y cualquier persona pueda informarse si en verdad los seleccionados resultaron ser las personas con más méritos. De esa manera habría limitaciones severas al compadrazgo y los compromisos políticos. 3. La regulación del funcionamiento y criterios de las comisiones de postulación debieran involucrar al Consejo de la Carrera Judicial para facilitarle las evaluaciones de los pretendientes a la magistratura, para el caso del Organismo Judicial, y darle mayor participación a jueces y magistrados, 327

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que a fin de cuentas resultan ser quienes mejor conocen las interioridades del poder jurisdiccional y determinar quiénes tienen mejores créditos para alcanzar tan altas dignidades.

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BIBLIOGRAFÍA Y OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN

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Decreto Número 16-2005 del Congreso de la República, Ley de garantía a la imparcialidad de comisiones de postulación. Decreto Número 41-99 del Congreso de la República, Ley de la Carrera Judicial. Constitución Política de la República de Guatemala. Decreto Número 2-86, Ley del Organismo Judicial. Informe del Estado de Guatemala en el marco de la Octava reunión del Comité de Expertos, Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción. (www.oas.org) Transparency International. www.transparency.org. elPeriódico.com.gt.

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El seminario «Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y Derecho constitucional» se terminó de imprimir en el mes de noviembre de 2008 en los talleres de Servicios Técnicos en Artes Gráficas [SERVITAG]. Edición, diagramación y artes finales: Ediciones De Pereira. Tiraje 200 ejemplares.

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