Teoria General De La Responsabilidad Civil - Jorge Bustamante Alsina

JORGE BUSTAMANTE ALSINA

JORGE BUSTAMANTE ALSINA -

Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires . Profesor Extraordinario Consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad de

-

Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad del Museo Social Argentino

-

Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

TEO

ERAL

LIDAD

Buenos Aires. (UMSA).

Buenos Aires. - Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. - Miembro de la Rama Argentina de la Intemational Law Association. - Miembro de la Rama Argentina de la Association Internationale de Droit des As·

swances. -

Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de

Buenos Aires. - Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal. -

NOVENA EDICiÓN AMPLIADA Y ACTUALIZADA

Conjuez de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal. Socio Honorario y Presidente de la Comisión de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

ABlElEDO-PERROT BUENOS AIRES

," PARTE mSTÓRICA

CAPtruw 1 LAS ETAPAS DEL PROCESO l.-LA REACCIÓN HUMANA FRENTE AL DAÑO

1. Una visión histórica del fenómeno jurídico de la responsabilidad civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras manifestaciones de la actividad humana reguladas normativarnente. En las primitivas comunidades todo daño causado a la persona O bienes de otro despertaba en la víctima el instinto de la venganza. El hombre respondía a un instinto natural de devolver el mal por el mal que había sufrido. Era una reacción absolutamente espontánea. Así como el niño golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo bajo la impresión del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de cólera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento. "El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurídico del hombre primitivo. La injusticia es apreciada no según su causa, sino según su efecto; no según las circunstancias relativas a la persona del autor sino desde el ángulo de la víctima. La piedra lo ha golpeado, él siente el dolor y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasión es excitada no importa mucho que sea la intención o la negligencia o aun el azar que haya conducido la mano que ha causado el mal. La pasión impone la expiación aun del inocente" '. 1 IHERING. Rudolf von, Érudes Complémentaires de rEsprit de Droit Romain. De la Faute en Dro;, Privé, Pari" 1880, pág. 10. ,

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LAS ETAPAS DEL PROCESO

2. Bajo el imperio de la pasión son dos las notas que destacan la conducta de la víctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primiti vos tiempos. Por una parte, la pasión dominante hace perder de vista la culpabilidad. Por otra, interesa más el castigo del ofensor para satisfacer el espíritu vengativo de la víctima, que perseguirlo para obtener la reparación del daño sufrido por ella. Puede decirse que en esta época la cuestión de los daños y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en sí mismo el agravio sino que, a través del daño material, se quebranta el sentimiento de autoconservacíón y la propia estimación de la víctima comprometiéndose la solidaridad del grupo al que ésta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el daño recibido se causa un daño semejante. Es la Ley del Talión: "ojo por ojo y diente por diente". Es éste el período de la venganza privada, la forma más imperfecta y más antigua de represión de la injusticia.

IlI.-LA DIFERENCIACIÓN DE LAS SANCIONES

ll.- ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA SANCIÓN

3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIÓN. En una época posterior la pasión humana se modera; la reflexión priva sobre el instinto salvaje y la víctima del daño que tiene el derecho de venganza también puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la época de la composición voluntaria, del rescate, de la pena privada. Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendido si quiere puede aún vengarse; no está constreñido a la pena. El ofensor puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evitándose tener que soportar la venganza de la víctima en su propio cuerpo. Si ésta acepta deberán acordar el monto de la pena. 4. Cuando las organizaciones políticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones haciéndolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pública. Este es el período de la composición legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe nCl'[ltur y l'l ofensor está obligado a pagar.

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5. LA REPRESIÓN DEL DEUTOYLAREPARACIÓN DE LOS DAÑos.Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que también va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represión de las infracciones dirigidas contra él, sino también de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteración de la tranquilidad pública. "Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composición corno ha suprimido la venganza; procede por sí mismo a la represión, erige los delitos privados en delitos públicos. Es lo que hacen los Estados modernos 2. Desde el día en que el Estado asume la función de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformación del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta noción se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la víctima del daño sufrido.

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6. En otros tiempos tan sólo la vÍCtima tenía la carga de sancionar con una pena al autor del daño; pena corporal, luego pecuniaria (composición), pero que constituía siempre la expresión de la venganza. En lo sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, él es el único que pena. ¿Quiere decir esto que ha terminado el papel de la víctima? No, sino que se ha transformado; la víctima pide sólo una indemnización, ya no es cuestión de venganza sino de reparación '. Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la acción represiva ya no corresponde a la víctima. El particular que ha sufrido un daño tiene desde entonces la acción de daños y peIjuicios, distinta de aquélla y que atañe sólo a la víctima por la respOnsabilidad civil del autor.

1 GIllARD, P. F., Droit Romain, Pans, 1918, pág. 403. ) MAZEAUD, H . y TuNC. A. , Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delietualy Con/rae/ual, Bs. As., S"ed. 1%1. T. 1.1, pág. 37.

I

CAPITuLO

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LA CUESTIÓN EN ROMA l.-LA LEY DE LAS DOCE TABLAS

7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolución desde la venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones, primero voluntaria y después obligatoria, hasta llegar en la época de Justiniano a la distinción entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daños y perjuicios. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la época de la composición voluntaria, cuando el Estado trata de poner fm a aquélla reemplazándola por una suma de dinero que valía tanto como el rescate del daño padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en consideración los hechos lesivos que más frecuentemente se producían, y así fue describiendo las primeras figuras de los delitos privados más comunes y fijando su reparación en montos variables. El casuismo tan característico no sólo de la legislación romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aquí en la falta de un principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los esfuerzos de estos últimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. Se proponían de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daños en condiciones que no respondían a las caracterizaciones tan particulares de la norma legal. 8. La Ley de las Doce Tablas dictada el año 305 de Roma nos muestra la transición de la composición voluntaria a la composición legal. Por ejemplo, en el robo flagrante (jurtum manifestum) la composición es aún

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voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante (furtum nee manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede aún aplicarse la Ley del Talión. Se advierte que en los casos más graves donde la ofensa tiene características de excepción, la víctima puede todavía satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composición. La víctima no está compelida por la ley a aceptar la composición que esta última fija. La suma (poena) que constituye la composición legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TuNC " no llegará nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.

Para reprimir estos daños (damnum iniuria datum) se dictó un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la época de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que instituía contra el autor de ciertos daños una acción única que era, en la época formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que debía ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la época de las acciones de la ley. La acción establecida tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el más alto valor que la cosa destruida o deteriorada había tenido sea en el año, sea en el mes que había precedido al delito.

9. En la época de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por daños y petjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicación de una pena privada, pero la distinción ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del daño no podían ser perseguidos sino por la víctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa'.

n.-LA LEY AQUILlA lO. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furrum) algunos otros que no entraban en la noción de injuria porque eran delitos contra los bienes y ésta constituía un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la noción defurtum porque no comportaban propósito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducían en daños a los bienes ajenos.

• MA7J Aun y T\INC, op. cit., pág. 39. , GIRARI), "p. cit. , pág. 406.

11. Desde el punto de vista de la clasificación de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera así porque ella persigue la reparación del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el más alto valor en un cierto período. Sin embargo, esta acción está regida por las reglas de la acción penal ' . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no se extingue por la capiris diminutio y sí por la muerte del deudor salvo el enriquecimiento sin causa de los herederos. 12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye, al decir de G/RARO', una tentativa de generalización en relación al derecho anterior, pero ella está aún muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligare a reparar todo daño causado injustamente a los bienes de otro. La Ley Aquilia procede por solución de especie encarando en tres capítulos principales los daños que requieren urgente represión: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt); el daño causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator) que ha hecho remisión de la deuda en petjuicio del primero, y, por último, la lesión de esclavos o animales y la destrucción o deterioro de cualquier otra cosa corporal. , GIRARD. op. cit., pág. 422. 7 GrRARD, op,y loe. dls.

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17. La palabra iniuria se convirtió en sinónimo de culpa. La existencia de una culpa en derecho clásico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al daño, más bien que del estado de espíritu de su autor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leñador que poda las ramas de un árbol e hiere a un pasante será o no culpable, segUn que se hallase trabajando en el bnrde de un camino o bien en pleno bosque. Se atribuye a la época de Justiniano el haber separado la noción subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecución de un acto ilícito 1'.

14. a) Que el daño consistiere en la destrucción o deterioro material de una cosa corporal (corpus Ioesum) y que él fuese causado corpore, es decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. Así el que mata al esclavo de otro golpeándolo y no encerrándolo y dejándolo morir de hambre.

16. Si la ley preveía únicamente los actos cumplidos sin derecho (iniuria) ella no exigía que el autor del daño hubiese cometido la menor falta (culpa). MONIER 10 sostiene que han sido los jurisconsultos romanos de la época clásica quienes han introducido la noción de culpa en la responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente el carácter culpable del carácter ilícito de la infracción; en efecto, no pudiendo en presencia de los términos precisos de la ley, hacer de la culpa una condición distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisados a decir que la noción de iniuria implicaba que el autor del daño había cometido una culpa; poco importaba además que ésta fuese más o menos grave (in Iege Aquilia el levissima culpa venir) 11 . Coincidenternente con lo que antecede, FLlNlAUX 12 dice que fueron tan sólo los jurisconsultos de fines de la República, entre otros Quinto Muscio Escévola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron ' I'ETrr. Il .. Traité de Droit Romain , 4' ed., Pari" 1903, pág. 464. • MONJE', R., MfJJIUI!/ d. Droit Romain. Paris, t936, T . lI, pág. 69. 10 MONU:R, lJp. dt. 11 G AYO, /n.!titut"'·, IlI, 202 Y2 11. 12 J1l.1NIAtrX. Andr~, ('o urs dt' Droil Romain de lerne. AMée, Pans, 1929/1929.

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la concepción que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui sine culpa el dolo malo casu quodam damnum commirit.

13. Los hechos indicados precedentemente no constituían delitos sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracteres bien definidos ':

15. b) Era necesario que el daño hubiese sido causado sin derecho (in¡uria). Es decir, no solamente cuando el autor del daño ha actuado con dolo sino también cuando hubiese cometido la más leve culpa sin intención de dañar. Sin embargo, según MONIER " bastaba que el daño hubiese sido causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legítimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo había atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legítima defensa.

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18. c) Por último, era necesario que el daño proveniese de un hecho del hombre. Por ejemplo, si un deudor está comprometido hacia su acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisiones. La situación era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas por un vínculo, pues segUn el derecho romano, aunque no en moral, nadie está obligado a actuar en interés de otro y las omisiones no pueden por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la esfera del otro. Poco importaba además que el daño fuese causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no petjudicial: así la Ley Aquilia se aplicaba al médico que después de haberoperada a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio no ha tratado de extinguirlo. 19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados más tarde, tal vez en la época de Ulpiano 1'. y asíel pretor concedió acciones útiles al hombre libre víctima de un accidente, También acordaba el pretor estas acciones a quienes invocaban la opinión de los jurisconsultos durante la época clásica. Por ejemplo, aunque el daño no fuese causado cor13 ARANG10 RULZ, Vicente. Responsabilitá Contractuale, 2- ed., 1934, pág. 226. 14 MONIER, op . cit., pág. 71.

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pore, como si una persona envía a un esclavo el veneno que éste ha de ingerir, aquélla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. Así también <.Icsde esa época la acción ha podido ejercerse incluso por quienes eran titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones útiles se acordaron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario aunque fuesen peregrinos.

Adviértase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuese prohibido por una disposición expresa de la ley (nulla poena sine lege) a condición, bien entendido, de considerar el derecho positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistrados.

20. No obstante la ampliación pretoriana de los alcances de la Ley Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de responsabi lidad y por eUo subsistían casos excepcionales en que ciertos hechos dañosos no daban derecho a ninguna acción, con tal sin embargo de que no hubiese habido una intención fraudulenta de parte del autor del daño: un simple acreedor no podía quejarse de la destrucción involuntaria de la cosa debida, pero en caso de daño voluntario podía intentar la acción de dolo. III.- LOS DEUTOS PRIVADOS DEL "IUS ClVILE"

21. La Ley de las Doce Tablas preveía numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de Jos delitos previstos eran Jos siguientes: Mutilación de árboles. Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. Empleo de una viga robada en la construcción de una casa. Apropiación de bienes del pupilo por el tutor legítimo. Depositario infiel. Daños causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Después de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueño del animal, que tenía la facultad de abandono (noxal) si no quería pagar la multa. Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la evicción del verdadero propietario contra el adquirente. 22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, rl <.laño causado injustamente y la rapiña.

23. LA INJURIA. El término iniuria significa de una manera general "acto cometido sin derecho" y, según las épocas, se ha comprendido en esta figura un número variable de ataques a la persona física, al honor y a la consideración y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades de una persona. 24. ELROBO (furlum). Es el delito que consiste en el hecho de apoderarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho. Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce Tablas y experimentaron una notable evolución, particularmente por las reformas pretorianas y también legislativas, cuyo análisis escapa al interés perseguido en esta obra. 25. EL DAÑO CAUSADO INJUSTAMENTE (OOmntlm iniuria OOlum. Ver supra nro. 12). 26. LA RAPIÑA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir ciertos hechos que no caían bajo la sanción de la legislación vigente. El damnum iniuria OOtum no era castigado, por lo menos, con bastante severidad, cuando se trataba de daños causados por un grupo de individuos u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las penas deljitrltlm manifestum como consecuencia de la imposibilidad de la víctima del robo de apoderarse del ladrón. En el año 76 A.e. el pretor Lucullus acordó en su edicto una nueva acción penal, reprimiendo los daños causados en banda o con armas. Luego se agrega a ese delito una cláusula destinada a reprimir el robo con violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona. 27. OTROS DEUTOS (delilos pretorianos). Existían también otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los

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romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros días estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de detenninar la nulidad del acto jurídico celebrado en tales condiciones, pero ellos son también causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el daño producido.

30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqué de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas de las que se originan en los delitos. Es una cuestión difícil de resolver al decir de PETIT " Yademás sin interés, pues las reglas generales que se aplicaban en Roma a los delitos son también aplicables a los cuasidelitos.

28. Por último, también fue considerado delito el fraude a los acreedores (fraus creditorium). En los últimos siglos de la República el sistema de las Doce Tablas, según el cual el deudor insolvente era entregado al acreedor, quien podía darle muerte o venderlo en el extranjero, desapareció a favor de una concepción más humana de la relación obligatoria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesión del patrimonio (missio in possessionem), el cual después de cumplidas ciertas formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor postor (venditiD bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio. Hasta ese momento el deudor podía realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tomaba insolvente o agravaría su insolvencia perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deudor, pues su insolvencia no lo llevaría más a la muerte y ni siquiera a la pérdida de su libertad como acontecía anteriormente. El pretor concedió entonces contra el deudor en los casos mencionados una acción pauliana (del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito elfmus creditorum. Reunidos ciertos requisitos se podía desde entonces atacar los actos de empobrecimiento del deudor, aun a título oneroso, cuando hubiese complicidad del adquirente, no bastando el mero peIjuicio que solamente hacía viable la acción contra los adquirentes a título gratuito aun de buena fe.

31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sanción, originada en una acción pretoriana in factum, comportaba una condena a una multa variable según los casos. 32. Los cuasidelitos citados en las [nstitulas de Justiniano eran los siguientes: Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra él (litem suamfacit): quedaobligado a reparar el daño causado. Si objetos sólidos o materias líquidas son arrojadas (De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el público tiene el hábito de pasar y se causa un daño, el autor puede caer bajo la aplicación de la Ley Aq uilia. Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje público y amenazan causar un daño por su caída, el habitante de la casa es también responsable y obligado al pago de una multa. La acción es popular. Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren pérdidas O daños en sus efectos ocasionados por la tripulación o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros.

IV.- LOS CUASIDELífOS

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29. Además de los hechos ilícitos que hemos considerado precedentemente, existían en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituían delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que habían cometido un acto culposo o doloso y quedaban éstas obligadas de la misma manera que si lnobligución hubiese nacido de un delito (quasi ex delito tener; vidmtur).

LOS DELífOS y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES

33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente más antigua de las obligaciones era el delito.

"PETIT,Op. cit., pág. 468.

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El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obl igaciones entre las partes, aparecía como un estado de conciencia jurídica mucho más desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la víctima de un delito el derecho a una reparación. Sin embargo, como lo señala MONIER 1', es imposible admitir que la noción moderna de obligación haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues éste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesión de la persona física del culpable, sin crear simultáneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestación en provecho de la víctima. Es así como la Ley de las Doce Tablas admite aun que elfur manifestus, es decir el ladrón sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la víctima del robo. No se crea ningún VÚlculo jurídico entre el ladrón y su víctima; aquél no tiene ningún deber que cumplir frente a esta última para liberarse de la sujeción a que queda sometido. En esta forma de represión del delito no se advierte el mismo tipo de sujeción que la que presenta la situación del deudor frente a su acreedor. La víctima del delito satisface su venganza sobre el autor del daño apropiándose de su persona física, mientras que el acreedor de la obligación, si pone la mano sobre la persona del deudor, es sólo como un medio compulsivo para obtener la satisfacción de su crédito.

36. Desde que se ensayó en Roma una clasificación de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el primer intento de clasificación fue obra de los jurisconsultos clásicos. Así las Institutas de Gayo (alrededor del año 150 D.C.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omn;' enim obliga tío vel ex contractu nascítur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. 37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la época clásica habían ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lícitos, no nacían tampoco de delitos; como también de obligaciones que sin nacer de hechos ilícitos no tenían su fuente en los contratos, o sea que nacían sin acuerdo de voluntades. Según un texto del Digesto, el mismo Gayo, que en sus Institutas no conocía sino una clasificación bipartita de las obligaciones, habría tenido enseguida la idea de crear una tercera categoría donde se ubicarían todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aludía a una categoría un tanto vaga, comprendía las obligaciones que nacían de modos diversos (variae causarumfigurae). 38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una división cuatripartita de las fuentes de las obligaciones 17: "out enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio ".

34. La idea de deuda en materia delictual sólo aparece en virtud del pacto por el cual la víctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligación de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convención subsiguiente. El delito no ha sido más que el motivo por el cual una obligación se ha contraído.

39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificación tradicional de Justiniano, agregó la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue también POTHIER lB el primero que distinguió los delitos de los cuasi delitos según que existiese o no en el autor del acto intención dolosa, criterio éste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificación bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a la obligación que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. Así existía en Roma el delito por culpa como en el damnum injuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito.

35 . Recién posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligación de pagar una suma de dinero, o seo que constituye una fuente autónoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composición pecuniaria, sino que ha impuesto también al delincuente el deber de pagar y a la víctima el derecho de exigir la composición legal.

17 JUSTINtANO,

Instituciones, III, 13,2.

l' POTHIER, Robert! .. Traité des Obligations.

nro. t t6.

ttl MONII:M.. 0/1. dr. , pá~ . 8.

.,

Debure. Pari,,. 1774. T. 1, pág. 138.

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POTHIER "lIama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa daño o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro.

vez no resulta tan inapropiada la expresión referida a la situación de tales cosas frente al derecho de la víctima, sea de retener las cosas que causaron el daño cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del daño causado.

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VI.- FUNCI6N DE LA CULPA

40. La evolución del fenómeno histórico considerado nos muestra cómo en las primeras épocas la venganza se ejercía ciegamente contra el autor material del daño, sin importar la reparación del perjuicio ni la culpa del ofensor. Así se tratara de lesiones corporales o de la destrucción o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, debía sufrir la pena del Talión. Más tarde, en una etapa más evolucionada, el autor del daño quedará sometido a la composición forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba aún reparar el perjuicio sino más bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta última resultaba ya más moderado; primero, porque no recaía la venganza sobre la persona misma del ofensor, y segundo porque la intervención del Estado fijaba el límite de la composición. De cualquier manera la culpa del autor era absolutamente indiferente. El objeto de la venganza era el mismo sujeto de donde partió el daño. Una mera relación de causalidad material era suficientemente indicativa del destino de la venganza; el que causó el daño, culpable o no, debía soportar la retribución exigida por la víctima, ya sea en su cuerpo o bien en sus bienes. 41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, sal va en algún supuesto excepcional. En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda idea de culpa. A tal punto la imputación era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas debían responder del daílo que ellas habían ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal 19 POTItTBR., 01'. dt.

v loe. di.

42. Sin embargo, la primera manifestación de la idea de culpa va a aparecer cuando el pretor no admita la acción nacida del delito contra el menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus actos.

43. Recién a fmes de la República, como hemos visto (supra nro. 16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la más leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. La idea de culpa, dice IHERING "', que es la base de la distinción entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemán que no se puede concebir en el derecho romano clásico una responsabilidad sin culpa. Es así que se puede decir que no hay relación jurídica que no esté afectada paresIa idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de culpa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando este autor que "la noción de culpa es la medida general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la época de su desarrollo". Hay coincidencia en esta última afirmación con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recién en Roma en la época clásica de la evolución del derecho. 44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la época clásica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente 21. Los jurisconsul tos clásicos consideraron que ciertos contratos determinaban estrictamente la obligación del deudor (debe de custodia) cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta última se obligaba a su restitución. Se aplica entonces pura y simplemente el 20 IHERlNG, op. cit., pág. 24. 21 MAZEAUO y TUNC, op. cit.. pág. 43.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA CUESTIÓN EN ROMA

contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, basta con comprobar que este último no ha cumplido su obligación de restituir, De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta de culpa no mejora su condición, solamente el caso fortuito puede liberar al deudor. Hay aquí una responsabilidad sin culpa,

de intención de dañar, como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones más elementales, Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el mandatario,

45, Otra cosa sucede en los demás contratos, Cuando la naturaleza de la prestación no está determinada de modo tan preciso, ya no es suficiente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obligación, Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado determinado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de buena fe para lograr cierto fin que dará satisfacción al acreedor, entonces sí es necesario investigar y apreciar cómo ha sido la actuación del deudor. Si éste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligente e imprudente y por ello se frustró la expectativa del acreedor, entonces el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del daño que le ha causado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante 22,

48.-LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO, Los comentaristas de derecho romano designan así la culpa que no cometería un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens parer familias) y se le tiene por responsable del daño causado al acreedor cuando se estima que éste no ha actuado como lo habría hecho este buen administrador. Se responde de esta culpa cuando las dos partes tienen interés en el contrato. En la época de Justiniano era el derecho común en materia de contratos de buena fe, y pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el mandatario en mandato oneroso. '

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46, Posteriormente a la época clásica la teoría de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo 1II. El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relación que une el daño a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la conducta del deudor comparándola sea a la de un buen administrador, sea a a su manera habitual de actuar: establece así grados en la culpa y admite que según los casos el deudor será responsable de su culpa grave, de su culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su culpa levísima ". 47, LA CULPA GRAVE (lata). En una época anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los juri~consultos del Bajo Imperio habían asimilado al dolo. la culpa grave; tanto se responde de los actos que sólo se distinguen del dolo por la falta 21 Sobre la cl~sificación y sistematización de las obligaciones ex.puestas por DEMOClUr: en su Traué d~s Obligations. bajo la denominación de "obligaciones. de medio y obli~ocjoncs IJc resultado", y la aplicación de la misma por la jurisprudencia francesa como 'oblilladonC's g:enerales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas" yr' nueslro tr.bujo "L. prueha de la culpa", L.L., t. 99, pág, 886, , ' JI MONtI,R, .i', dI.. pá~, 287,

49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO, Intérpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, según la conducta habitual del deudor: es la culpa que éste no cometería en la administración de sus propios negocios. Constituye una atenuación de la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestión de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio, 50. LA CULPA LEVfsIMA, Se responde de la más leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a él, como el comodatario que está obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo interés 23bt.\

2Jbis Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una clasificación tripartita incluyendo la culpa levísima. MAlNz, C. (Curso de Derecho Romano, Barcelona, 1892, T, 2, págs, 22-23. nro. 174). afirma que la expresión culpa levísima s610 aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de Ulpiano, pero ese pasaje carece de significaci6n técnica y no está empleado en oJXlsici6n a culpa lata o culpa leve.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

51. La teoría de la graduación de las culpas que particularizaba el sistema romano de la responsabilidad contractual en la época de Justiniano, no resulta compatible con el reconocimiento en el período clásico de ciertas obligaciones cuya prestación precisamente determinada excluía toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento imponía la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la cosa al depositante resultaría responsable por el solo hecho del incumplimiento, pudiendo liberarse nada más que por caso fortuito o fuerza mayor. Sería ésta una obligación de resultado. Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teoría romana de la prestación de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como lo haría una persona común aplicando las más elementales atenciones, es decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sería extraña a la responsabilidad del depositario sometido a una obligación de resultado, según la concepción clásica. Habría que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la época posclásica del derecho romano se habría desechado la idea de una responsabilidad sin culpa en materia contractual.

CAP!1VLOill

LA CUESTIÓN EN FRANCIA 1.- EL ANTIG UO DERECHO

52. No existía en las leyes bárbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte lIn sistema distinto del establecido por el derecho romano, según el cual no había un concepto de delito sino delitos diversos y su correspondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la víctima. Es decir que el sistema que imperó durante mucho tiempo no fue otro que el de la composición legalmente obligatoria. Más aún, no se distinguió en Francia sino bastante tiempo después, alrededor del siglo . xn, el delito civil del delito penal. 53. DEMOGUE 24 dice que en la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separación de la reparación y de la pena. En el Mediodía la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse) condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una multa y además a restituere damnum. También se cita la Costumbre de Thegis, en Querey, de 1266, que declara que en los casos en que corresponda confiscación de bienes se comienza por reparar el daño. 54. Tratándose de los delitos privados la acción reconocida a la víctima conservaba en muchos casos carácter penal, particularmente en aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor concitaban el espíritu de venganza. Esa acción era lade reparación civil, que 1" DEMOGU6, René. De la Réparation Civile des Délits, págs. 9-10. citado por

Mazeaud y Tune.

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RESPONSABJLIDAD CIVIL

LA CUESTIÓN EN FRANCIA

sedistinguía netamente de la acción por indemnización de daños y perLa pnmera era de carácter penal y correspondía al precio de la sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tenía ya carácter penal sino resarcitorio de los daños ocasionados a los bienes. Esta últIma acción tenía el mismo sentido y alcance que la acción reipersecutona en Roma hacia la época de Justiniano (supra. nro. 9).

que no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal).

JUICIOS .

55. El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla generalla reparación de todo daño causado por culpa. Así lo dicen Domat y Pothier y el Código Ci vil francés no ha hecho más que recoger esa tradición 25. , Es así que DOMAT ". que inspiró a los redactores del Código Napolean los artículos 1382 y 1383. estableció el siguiente principio: "Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasIonen algún daño, sea por haber contravenido algún deber o por haber faltado al mismo. están obligados a reparar el mal que han hecho". . 56. Queda así expresado en la más autorizada doctrina que precedió e lflsplró el Código Civil francés. el principio general según el cual quien ha causado un daño por violar el deber general de conducirse diligentemente para no dañar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es decir que por haber violado la norma genérica que impone ese deber de conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto ilícito que da nacimiento al deber de reparar el daño. La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de .ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atnbUlr al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Adviértase que si la cuJpa fue también en la época clásica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no inducía la ilicitud sino que, por el contrario. la noción de iniuria (acto contrano al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra. nro. 16). Pero en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Ello resulta así porT. V." fg~fsT, Georges y BOULANGER. Jean, Tratada de Derecho CIvil, Bs. As., 1965, TII.

~f DOMAT. Jean, Les Laix Civiles dans leur Ordre Naturel, Héricourt, 1777, L

JIl.

57. Es también importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilícito no se distinguían los diversos grados de la culpa. tal corno se hacía aún en aquella época en relación a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso sí. se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales, denominándose a estos últimos cuasidelitos por seguir la tradición romana de clasificar los ilícitos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes. corno lo hemos señalado (supra, nro. 29). 58. En cuanto a la responsabilidad contractual", también llegaron los autores del antiguo derecho francés a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del período clásico. Así consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resuJtado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligación, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros contratos el deudor sólo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia. entonces hay que examinar cómo se ha comportado. DOMAT 28 resume bien esta teoría y así considera por una parte los casos en que es necesaria una apreciación de la conducta del deudor; y por otra parte aquéllos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la responsabilidad. Para estos últimos casos parece declarar que la responsabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el incumplimiento por sí mismo constituye una culpa. 59. Sin embargo. la generalidad de los autores franceses inmediatamente anteriores a la Codificación napoleónica, al igual que en la época posclásica del derecho romano, distinguían tres casos de culpa: la culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. por un lado. y por otro dos categorías más de la culpa: la culpa leve y la culpa levísima. POTHIER 29 refiriéndose a las obligaciones de dar dice que cuando el objeto de la obligación es un cuerpo cierto. el deudor está obligado a 27 MAZEAUD Y TuNe. op. cir.. pág. 54.

"DOMAT, ap. cit., L. JJJ, Tíl. V, Sec. n, parágs. IX y X. 29 POTHIER, op. cil., pág. 159, nro. 142.

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LA CUESTIÓN EN FRANCIA

prestar un cuidado conveniente para la conservación de la cosa hasta el momento del pago. El cuidado que debe aportar a la conservación es diferente según la diversa naturaleza de los contratos. Así dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad de aquél a quien la cosa debe ser dada orestituida, el deudor no está ohligado sino a poner huena fe en la conservación de la cosa y no responde sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depósito. Si el contrato concierne a la utilidad común de los contratantes el deudor está obligado a prestar a la conservación de la cosa el cuidado ordinario que las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por Jo tanto de la culpa leve. Por ejemplo, en la compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa. Por último, si el contrato no es hecho más que para la sola utilidad del deudor, tal el préstamo de uso, éste se halla obligado a poner en la conservación de la cosa no solamente un cuidado ordinario, sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la culpa levísima. La teoría romana de la prestación de la culpa tal como aparece expuesta en la época de JuslÍniano ha sido recibida por POTIlIER pero, como veremos, no fue adoptada después por el Código francés.

d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. e) Sin daño no hay responsabilidad civil. f) La obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el daño causado. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil. El primero dispone: "Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquél por culpa del cual ha sucedido". La palabra "hecho" en este artículo, siguiendo e1lenguaje de Domat, designa el "hecho ilícito", es decir la "culpa intencional" (dolo del delito civil). El artículo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho, sino también por su negligencia o por su imprudencia".

1I.- EL CÓDIGO NAPOLEÓN

60. Los redactores del Código Civil francés siguieron el cauce del antiguo derecho. Fue así que quedó definitivamente establecida la distinción entre pena (sanción represiva) y reparación civil del daño (sanción resarcitoria). También fue principio incontrovertido que todo daño debe ser reparado por aquél por cuya culpa fue ocasionado. 61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Código Napoleón iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia.

62. En materia de responsabilidad contractual el Código francés sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. b) El incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. c) La culpa se juzga en abstracto. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. Estos principios resultan enunciados en los artículos 1137, 1147 Y 1148. El artículo 1137, en el primer párrafo dispone: "La obligación de velar por la conservación de la cosa ya sea que la convención no tenga por objeto más que la utilidad de una de las partes, ya tenga por objeto su común utilidad, somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los cuidados de un buen padre de familia ...". El artículo 1147 dispone: "El deudor es condenado, si ha lugar, al pago de daños y perjuicios, ya sea en razón del incumplimiento de la obligación, ya sea en razón del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento proviene de una causa ajena que no puede serIe imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte". El artículo 1148 establece: "No ha lugar a daños y peljuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un

LA ClJllS11ÓN P.N FRANCIA

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bajo lo guarda", La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las responsabilidades aludidas, sino que establecía un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del artículo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepción del edificio en ruina, que tiene una disposición especial en el artículo 1386. .

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66. La Corte de Casación acogió el argumento en un fallo dictado el 16 de junio de 1896. Se decidió allí que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecánico causada por la explosión de la caldera, porque se había constatado que ella ocurrió por un vicio de construcción, lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor, que solamente podía aducirse contra la presunción legal. Se pretendió que esta sentencia admitía la tesis de la responsabilidad objeti va, lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo de la Corte de Casación dictado el 30 de marzo de 1897. La jurisprudencia actual ha vuelto, sin embargo, al sistema del fallo de 1896. 67. Entretanto, había ganado terreno en Francia la escuela positivista italiana del derecho penal para fundar en el ámbito civil la existencia de una responsabilidad sin culpa. Nació así la teoría del riesgo, que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de culpa. "Su aparición señala, dicen MAZEAUD y TuNe JI, en la historia de la responsabilidad civil. una fecha memorable, porque con ella por primera vez. se va a discutir un principio que, hasta entonces, parecía intangible: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un daño". 68. Entre los partidarios de la teoría del riesgo algunos se niegan a reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad; declaran que todo hecho culposo O no, que causa un daño, obliga al autor a la reparación. Es la teoría del riesgo integral, que constituye por ello una tesis puramente negativa. A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifestaron a fines del siglo pasado ". 3i

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53

MAZEAUD y TuNC, op. cit., T. l-I, pág. 86.'

32 En la exposición de este tema seguimos a MAZEAUD y TuNC, op, cit , T. 1-11.

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RESPONSABILIDAD CIVIL LA CUESTIÓN EN FRANCIA

. 69. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente palrlmonlOS en presencia y quieren eliminar la persona; es preciso mat,'nal "ar el derecho y arrojar por la borda su lado psicológico. Un patrimOIllO no ,"curre en culpa; suprimir la persona es suprimir la culpa ]J.

del Código Civil, escrito enseguida de la Revolución, para una sociedad de fisonomía individualista, no puede bastar equitativamente para resolver los conflictos que se suscitan en nuestros días entre los individuos y las colectividades poderosas que han asumido los servicios públicos: en presencia de la colectivización y del monopolio de las empresas de transporte, la antigua noción de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio a la del riesgo creado ... " ".

70. Otros tienden a la eliminación de la culpa por la socialización dd dcr~cho. El hombre no cuenta como individuo: sólo existe la sociedad y el ~creeho no debe ocuparse sino de ella. No interesa en presencia de un dano, hallar un culpable; interesa solamente saber si socialmente dehe ser reparado ". .

71. Hay quien~s en nombre de la moral y la equidad han adoptado

1" tesIS del nesgo. SI el causante del daño incurrió en culpa, es justo que

cargue Con su reparación. Pero si no ha cometido culpa alguna la docIr,"~, cláSIca deja a la víctima todo el peso del daño. Existe una i~justicia nac¡Ja del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe lu~clonarcomo repartJdorde daños. Es equitativo que las consecuencias danosas de un acto recrugan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien tuvo un papel puramente pasivo, porque dependía del primero y no del ." 'gundo que el daño no se realizara". 72. C'5ln referencia a los accidentes del trabajo y la situación social quC' se habla creado porla falta de una legislación adecuada que contemplara la afllgente sItuacIón de las víctimas que quedaban sin indemnización por no poder probar la culpa patronal, se afirmó la necesidad de errar "lIn nuevo derecho" 36, 71 Por úl~im". y bajo la influencia de la escuela histórica de Saallfl1Jo que el derecho no es sino un producto del medio social "'''k'udoll SllS t",,,,formaciones, por ello se ha dicho: "El artículo 1382 \' 11''')''. M'

," '11 "'IIHI , h \111.\ tI'/ltI,. 'fll(;orie Cénérale sur le Fondement de la Responsabilité t '" ~j IC'''I'', AI'(, I'JO !. I>UlilJlI. L'!{tat, les G~u~emements. les Agents, pág. 636. . lIou 1/,' 1.1111'//111.'1{' l'\lOlutlOll du ~oclahsme.le socialisme "trridi ue" Revue ti f """111" IIIIIIIIIIU' , I'lfIh, p.I}' i4~; LI:VY, Emmanuel. "L'exercde du droit 'eoll . 111 . ~"I"'" I f"",."""U,. d,. {),0I1 ("I'U, 11J03. pág. 96. ec r"'\1 H \NU I HII". 1,,\ IltIfI\/IfJrl,\', 210 , cd .. nro. 10 16- SALEfi.LES Ra mond fu,.,.,.,I, ,l. I (l1tI~1l1/111i", .-l'Cf., r.ág, .'76. noté! 1). ' . y , I I \,," \ 1111 '4: 111 \ 1'" 1.\ \1I\'ljI 1:
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55

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74. A la parte negativa de la teoría corresponde agregar la consideración de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamentación positiva. Así se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, siendo solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor. Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubrió al estudiar un capítulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre vecinos". Partiendo de la premisa según la cual el propietario de un fundo es responsable del daño que cause a sus vecinos sin que haya que averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los límites legales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha obrado según las condiciones normales de su época y de su ambiente". 75. La mayoría de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin embargo, que no se puede admitir que todo hecho dañoso obligue a su autor a repararlo. Advierten que entre los hechos dañosos hay algunos que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el perjuicio que ocasionan (ubi emolumenrum ibi onus); es la teoría denominada del riesgo provecho. Pero esta noción se limita a considerar "provecho" solamente el beneficio de la "especulación económica"". Así restringido el concepto sólo abarca la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan sólo son responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen provecho de una explotación. 31 JOSERRAND, ol'. cit., nro. 558 y "Ven l'objectivation de la respo~bilitédu fait des ehoses". DH, t938, crón., pág. 65. 38 RIPERT, De l'Exercise du Droil de Propriété dans ses Rapports avec lts Propriétes Voisines, tesis, Aix, 1903. 39 JOSSERAND, op. cit., nro. 1014.

1A ('UESTION EN FRANCIA

RESPONSAülLIDAD CIVIL

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76. La teoría del riesgo ha sido severamente crili~udu pur dlvt'J." autores. MAZEAUD y TUNe~' señalan que la concepción mUI~rillh.tAIIII derecho es inexacta de raíz. El derecho no puede pretender rt'lIir .11111" relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la personll, clln 111 alma y con su voluntad: al contrario, no está hecho sino pam ,-lIn, li.- 1I11 dicho ": "La teoría de la culpa es lógica para el espíritu, suti~lIn·lml. para la equidad; por sí sola afirma en una sociedad la necesidud d~ 1111 lit· den moral, y frente a las fuerzas oscuras del materialismo. el pOd~llko IUI idealismo, siempre con vida". 77. Por su parte, PLANIOL 42 atacó rudamente el sistema expr.... nnúlI que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones hUIIIAn... se destruiría toda justicia. Casi la totalidad de la doctrina fruncc. u,I·1III exclusión de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleillcs y Jo" rand) y apartando también a Demogue y Savatier, se han mnnir.... !aúlI contra la teoría objetiva. R¡PERT 4J refiriéndose a la teoría del ricsllo cb~ que la fórmula no es inexacta, sino la idea sobre la que ella reposa; no M porque ha creado el riesgo que debe reparación el autor del dano, Alno porque lo ha causado injustamente, lo que no quiere decircontrariall~1\ te al derecho, sino contrariamente a lajusticia. La responsabilidad dvll no es sino la determinación y la sanción de la responsabilidad morol ..

78. Algunos otros autores que han aceptado la teoría del riesgo tI" minaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la culpa pentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As{UllMO mm .. considera que la teoría del riesgo debe aplicarse cuando el duno ~ causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empIca dn un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente rcspon sable el autor del daño. Si no ha incurrido en culpa debe reparar sólo In ., MAZI,AUD y TuNC, op. cir.• T.I-H. pág. 11 . ~I RiCO! ..

J.. Des Caracteristiques de Natre Temps sur I'ldét de RejpOllJablUJ~ pág. eriJ. Ugisl. el 1'11)\, ¡1II~ . 179. • [{"'I k r, 1.., Regle Morale dans les Obligarion.s Civiles. 4' ea.• 1949, pllS. 22A . .. (·.,,,rl.: ('ARnoNNIER. Droir Civil, Pari" 1957. T. Il, pág. 569; GAuDEMET,l1. (i,.",.",l tlt's Obligations. Sirey, 1965, pág. 310; RIPERT YBOULANGER, TraladlJ ,1"/)"'1',1111 Ovtt, lis. As .. T. 5, nro. 1037; COLlN ~ CAPrrANT et JULLIOT DE LA MORAN IlIf MI', /'/"" " (1I·IJ,oír Cl\'iI, Paris. 1959, T. n, nro. 293. " UI MIKI\J1. Tmílf d('s Obligations. T. IV , nro. 1001. ('",,/,- ~II FRYPtt' COnlem~raine . 1928, 111. <4 J PI ANIOI • Marccl. 'Études sur la responsabilitéci vile",Rev.

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11r11" 'IIII' 1" SAV A"l'llil{, por su parte 46 reconoce que si una res1.lldllllllllld.. d"I·1I d riesgo se justifica perfectamente en el dere....lrllIO. ,1111111\1 ". 11' pueúe alribuirel rol único, ni siquiera el prinl........ 111111111,,1<-1'" 1I',,'rvarsc a un valor humano más bien que a una NIII ... lul"d 11,,,·,, . Jq SI hll'lIl,I.'II'·I"'"0 doctrinario la teoría del riesgo fue expuesta ...111'1111'111101 dl',,1<- lo, primeros momentos de su aparición, fue per1111'1/01 d.· ... 11' 1'1 momento en que se dictó la Ley de Accidentes de 1111", 1'1Hdr ,,11111 dI' 1H9H, en virtud de la cual el obrero accidentado . . . 1''' dlh'I,IIIII' d"pl'lI, ado de probar la culpa para obtener la repara111r1.I"oo "11r IÚO. aunque limitada a un resarcimiento parcial.

1111 1' 111 '" ludo, la jurisprudencia de los tribunales france ses se 1'11 l"IlIIsiderar a la culpa como el solo fundamento de la '-¡1III'-llltlhdud, 1""11 que experimentara sin embargo una sensible evo1uÑI1I1t'lIluvol dI' las víctima., cuando se trataba de daños causados con • \IIdlllll~"I:". 1I<'1110S mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de 111'11"111101 ( 'Ivll dI' la Corte de Casación del 16 de junio de 1896, que al lito •• 1111111 11111 \11111'11 ido autónomo al artículo 1384 del Código Civil, UI" . tIlIlYOI·1 I'ulllo d,' parlida de un nuevo desenvolvimiento jurispru11r", I1I ('u,m
111 l" 'rllllllkp,'ndientemente de este alcance limitado que se daba nI "Iko" IIhlllllll'lI!o",también podía decirse de éste que carecía de fuerza 0"'11 \r Ulr r ll 1:tlIín de que emanaba de una circunstancial interpretación IIP 11I111I1 ~IIIlIIII·II,·ia . l,a ley del7 de noviembre de 1922, al agregar un pá110111111,1111"1110 1.184 según el cual cuando una cosa incendiada causa dllllll A IlllIt M' d,'h,' probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la resI"t"oAltlluIrul, VIllO a consagrar legislativamente por una vía indirecta la tfiI

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RESPONSABILIDAD CIVIL

I,A CllliSTlríN EN FRANCIA

fuerza de la presunción que la jurisprudencia había hallado dentro de aquella disposición,

,,1 hecho dañoso de ésta considerado aisladamente, y así el daño de la ac-

l'ion de causalidad entre ella y el alcance de su accionar, es en el fondo, tividad humana, se diferencia del daño objetivo",",

82, Consolidada así la vigencia de la presunción del artículo 1384 del Código Civil, los tribunales trataron de ensanchar el campo de su aplicación, Fue así que se condenó la distinción entre el hecho del hombre y la acción autónoma de la cosa, en la sentencia dictada por la Cámara Civil el2l de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jand' heur contra Galeries Belfortaises, El caso fue originado al haber sido atropeUada y lesionada gravemente la menor Lise Jand'heur por un camión perteneciente a la empresa demandada, La acción se fundó en el artículo 1384, párrafo primero, sin ofrecer la prueba del vicio del automóvil, y subsidiariamente en el artículo 1382, para el caso de que se juzgara inaplicable aquéL El Tribunal de Belfort, considerando que la cosa que había causado el daño era peligrosa, declaró que debía aplicarse el artículo 1384, párrafo primero, aun cuando no se demostrase vicio de la cosa, La Corte de Besan~on modificó el fallo: estimó que al no probarse el vicio de la cosa era inaplicable el artículo 1384, párrafo primero, Admitió sin embargo la demanda con fundamento en el artículo 1382 y autorizó la prueba de la culpa del conductor. 83, Llegado el caso a la Corte de Casación, ésta, por la Cámara Civil y con el voto de Ambroise Colin, casó el2l de febrero de 1927 el fallo de la Corte de Besan~on, En 10 sustancial, el fundamento del fallo fue: "Considerando que la ley por aplicación de la presunción que ella contiene (art, l384, párr, 1°, Cód, Civ,) no distingue según que la cosa que ha causado el daño sea O no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda en razón de los peligros que ella pueda hacer correr a otro",", 84, La Cámara Civil al casar el fallo envió el proceso a la Corte de Ap"lacion<,s de I.yon, cuyo criterio, se sabía, era contrario al que sirvió ue fUlluWllentn u In Cámara; quedaba así abierto el pronunciamiento de lna ('411111rna Rt'UllidIlS, l.a Corte de Lyon, como estaba previsto, resolvió NI IlIunl ~nlitln tIlle la ('orte de Bensan~on, El argumento más saliente tII' IlIlC'nlC'nda fue el Milluicmle: "Considerando", que el hecho del autom6vIl cllndllcld" lit' cnnfund~ necesariamente con el del hombre, mientrM 'I"r /11 <:ClIIIIIII'III, rl hrdlO rrnrio de la cosa, estableciendo una rela-

85, Largamente esperado, el fallo de las Cámaras Reunidas se produjo el 13 de febrero de 1930, Entre sus considerandos la Corte expresó: "Considerando." que la presunción de responsabilidad establecida par el artículo 1384, párrafo primero del Código Civil, en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el daño a otro, no puede ser destruida más que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraña que no le sea imputable; que no es suficiente probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del daño es desconocida ... ; Considerando: que la ley por aplicación de la presunción que contiene no distingue según que la cosa que ha causado el daño Sl'a o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella t~n­ ga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el daño, ~I artículo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cc"a misma .,,", Al casarse el fallo, lacausa pasó a la Corte de Dijon, que dehio inclinarse ante la decisión de las Cámaras Reunidas, 86, Quedaba aún por definir el concepto de guardián de la cosa, cuya responsabilidad quedaba comprendida en los términos de la sentencia del 13 defebrero de 1930, Para algunos el guardián es quien aprovecha económicamente de la cosa, Criterio éste del provecho económi, ca, seguido por los partidarios del riesgo, Para otros, es guardián quien tiene la dirección material de la cosa, o la persona a quien se le ncuerda un derecho de dirección sobre la misma, o, finalmente, quien tiene In dirección intelectual, o sea el poder de dar órdenes en relación a la cosa, el gobierno de la misma. La cuestión fue resuelta por las Cámaras R,'uni das de la Corte de Casación el 2 de diciembre de 194 1: "es ~uard¡'ín quien tiene el uso, la dirección y el control de la cosa" (criterio ,i<' la tli rección intelectual), 87, Al suprimir la distinción entre acción de la CO~" y hrrhn dC'1 hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 19)0 hn condC'nnclnln existencia del "hecho autónomo de la cosa", pues la preslll1dón d~rlvalll' la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa mi\,ml (11\'<,11" dI' l. \ 1",11 al decir de la sentencia, Pero si siempre huhiere llt'dw eld hlllllhlC' Y111111

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ca hec~o de la cosa inanimada, el artículo 1384, párrafo primero, no se aplican a Jamás: la víctima tendría que invocar el artículo 1382. A la inversa, considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una cosa en la causación del daño, sería convertir en letra muerta el artículo 1382, pues siempre se aplicaría el artículo 1384, párrafo primero. Por ejemplo, un golpe dado con un bastón es un hecho personal (art. 1382) y no un hecho del bastón (art. 1384, párr. 1°); exagerando la participación de las cosas en el daño podría decirse que solamente se aplicaría el artículo 1382 si hubiese una colisión entre dos hombres que practicaran el nudismo integral 41. Es por ello que, como dicen MAzEAUD y TUNC ", es necesaria una separación entre los supuestos comprendidos por el artículo 1382 y los so~tidos al artículo,~384, pm:afo primero, entre el "hecho personal" y la aCCión de la cosa . Parecena que con ello se contradice la solución del fallo de 1930 en cuanto suprimió toda distinción, pero debe advertirse que en aquél se contempló particuJarmente el supuesto de los daños ocasionados con los automóviles, que eran por otra parte los más frecuentes. Es decir que en materia de accidentes causados con los automóviles se aplica siempre el artículo 1384, párrafo primero, pero cuando se trata de.~tras cosas queescapan a aquel concepto, la distinción que se pretendio ehmmar subSiste, so pena de vaciar el contenido del artículo 1382. 88. La Corte de Casación en el fallo de 1930 al no mencionar como lo hacía la sentencia de 1927, la necesidad de la guarda de la cosa en razón de los" 'peligros' que ella puede hacer correr a otros ... ", tácitamente condenaba esta distinción, y ello fue así, sin duda, porque se quiso apartar toda idea de riesgo y .mantener la culpa como fundamento de la responsabilidad. Por ello dijo que el artículo 1384 une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma. 89. Ladoctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener distinCión, y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad", precisamente panl no aludir a la cosa misma, lo que importaría reconocer ~nD responsllbilidod objetiva. Colocándose entonces en el punto de parudu del h~chll del hombre, se afirma que "todas las cosas son susceptiaqu~IlD

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LA CUESTIÓN EN FRANCIA

los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los telesféricos. En ambos casos los explotadores están obligados a reparar los daños que causen a menos que prueben una culpa de la víctima. Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daños producidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los términos de la Convención de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y laConvención de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los explotadores de navíos nucleares.

92. Culminando este proceso ha podido así decirse" que "la evolución moderna nos lleva a casos de indemnización que no tienen nada de común con la fuente en cuestión: delito ocuasidelito; se trate de la responsabilidad del principal, del guardián de animales o cosas inanimadas, del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesféricos, del patrón en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una responsabilidad sin culpa, una indemnización no delictual, que no tiene por fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consagrada en los artículos 1382 y 1383 (salvo indemnización del daño moral) permanece fiel al principio de nuestra institución", refuiéndose a la culpa

91. Sin embargo los pasos más firmes que se han dado en Francia, a nuestro modo de ver, en la aplicación de la teoría objetiva, o sea eliminando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sanción de la ley del3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artículo 489 del Código Civil; y en la sanción de la ley del 4 dejunio de 1970que agrega al Código Penal el artículo 314, estableciendo la responsabilidad civil de carácter colectivo en los casos de daños allí previstos, además de las penalidades correccionales. El artículo 489-2 del Código Civil estatuye ahora: "El que cause un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no está menos obligado a la reparación". Anteriormente la irresponsabilidad del alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total so. Obsérvese que la solución de la ley de 1968 no da una indemnización de equidad, pues se dice allí que el alienado no está menos obligado a la reparación; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que éste puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando la equidad constituye el fundamento so o,. En cuanto a la ley del 4 dejunio de 1970 ", véase infra, nros. 17471756, donde se trata extensamente la cuestión. \O Rouen. 10-V -1955, D. 1955,515; Trib. Civ. Seine, 22-11-1955; Gaz. Pal., 1955. Tahl. 1. Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XlI·1964, D. 1965, 191. "" tII_ ~~brc I~ !ntluencia ,de la refonna del arto 489·2 en el sistema general de la ~!lpnnMlhll1dad CIVil en FranCia. puede consullarse: VrNEY, G., "Réflexions sur l'artide .189 l..Ju Codo Civil", Revue Trimeslrielle de Droít Civil. nro. 2, 1970. págs. 252· 267. y (icIMAA N()(lMAN. K .. "I ..a réparation du préjudice causé par les malades menfaux". ","lu nu.nul n-vÍ\la. nro. 1, 1971, págs. 29·60. , J UUS I AMAN n~ AUiJNA. Jorge ~I., "La responsabiüdad colectiva en el resarcimien· In .1< da"',,". 1 1•• 1. 14Z, p6~. Q16.

•

93. En el terreno de la responsabilidad contractual también ha repercutido la interpretación del artículo 1384, párrafo primero, aunque no sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aquellos casos en que la intervención de una cosa causa la inejecución de una obligación puesta tácitamente a cargo de una de las partes; se trata de la inejecución de la obligación contractual de seguridad. Tal vez no sea la misma" sino de lejos el resultado de la teoría del riesgo, pero al menos se inspira en el mismo deseo de socorrer a las víctimas. Esa obligación de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus hienes, sanos y salvos a la expiración del contrato. Luego de una sentencia de la Cámara Civil de la Corte de Casación dictada el 21 de noviembre de 1911 "que afirmó que el transportista de p..'rsonas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir al trnnsportado sano y salvo a destino, la obligación de seguridad se ha "hi~rto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el ámbito de la responsubilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.

"GOMAA NOOMAN, M. K.. Théorie des So"rees de /'Obligarion, París, 1968, pág. 152.

"MA~MUD y TUNC, op. cit., TI-l. pág. 104. "D. 1913, 1.249 Y nola de Sarrut, citado por Mazeaud y Tune.

LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO

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de la norma del artículo 184 del Código de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automóviles taxímetros (infra, nro. 1186). 108. La reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 incorporó ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 en su agregado). 109. También aparece aceptado por la legislación vigente en la actual redacción del artículo 907, donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daños que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento süficiente en la solución de equidad que el juez debe dar en la especie. 110. Hoy se dice también que la responsabilidad del principal se fundaen una obligación de garantía de carácter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teoría del riesgo creado la responsabilidad por los daños que causan los animales (infra, nro. 942).

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PARTE SISTEMÁTICA

CAP!TIJLO V

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1.- EL DEBER DE RESPONDER

111. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificación del mundo exterior. La alteración unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los demás, puede ser favorable al interés individual o colectivo de éstos, o bien puede ser contrario. 1 12. Cuando la alteración favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los demás, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aquélla puede aspirar a una recompensa o retribución benéfica de quien recibe la utilidad. A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien así ha precedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a una obligación específica dentro de las condiciones que configuran el presupuesto de la norma juridica atributiva del derecho subjetivo. Tal es el caso del que ejecuta un negocio en interés ajeno ocasionando un enriquecimiento no justificado del patrimonio de éste. Quien recibe el provecho queda sometido a una obligación legal respecto del que ejecutó el acto.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

EL DEBER DE RESPONDER

113. Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye la violación de un deber moral o jurídico". y menoscabándose el interés ajeno se invade la órbita de actuación de otro. se produce en el sujetopasivo del acto una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. El autor de la alteración no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario. se halla frente a la víctima en actitud de dar respuesta a la perentoriaexigencia de ésta. La moral y el derecho señalan cuál es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurídica. a veces. constituye la sanción adecuada a ese proceder. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sanción que le viene impuesta consecuentemente ".

tantes frente a frente. unidos por un vínculo que eUos mismos han creado con su voluntad acorde. Las partes regulan de ese modo a través de las estipulaciones de la convención todos los efectos del acto celebrado. de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinación de aquéllos. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfacción de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro, sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfacción a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestión de cumplimiento; en aquél. de responsabilidad por inejecución. colocándose recién entonces el incumplíente en la situación de dar respuesta por su acto unilateral de carácter lesivo.

,

114. Adviértase que aludimos a la alteración de las circunstancias por acto unilateral y hemos señalado ya antes que eUo puede ocurrirtambién por acto bilateral; es decir. por una conducta común concurrente a ese resultado. Por ejemplo. las convenciones celebradas por las partes pueden modificar también las circunstancias recíprocas. Sin embargo. el contrato pone desde su celebración misma (ab-initio) a los dos sujetos contra-

115. La distinción que hacemos corresponde al análisis de la estructura de la obligación que ha conducido a fmes del siglo pasado a la doctrina alemana. en particular por los trabajos de BRlNZ y BEKKER. a señalar la existencia en el vínculo obligatorio de una idea de deber (shulá) y una relación de responsabilidad (haftung) ".

" DEL VECClUO. G.• Filosofia del DerecJw. Barcetona. 1953. pág. 349. expresa que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurídicos son esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.: ROUBIER, Paul, Théonoe G¿nérale du Droit, Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposición de principio entre el derecho y la moral. Habrfa oposición si el derecho ordenase hacer cosas que la moral prohEbe; pero ello no ocurre jamás, porque la moral y la reglajuridica son ambas reglas de conducta edificadas en función del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla es establecida en función del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla está establecida en función del bien común". DELlYANNIS, La Norion d'Ac/e lllici/e Consi~ d~rlt en 5Q Qualit¿ d'Élemem de la FaUle Delictuelle, Paris, 1952, págs. 23-24, nro. 21. $6 Consideramos que no debe confundirse deber jurfdico con responsabilidad: en el primer caso (deber) el sujeto está constreñido a ajustar su conducta a la específica regulación normati va que le impone una sanción para el caso de violarla; en el segundo caso (responsabilidad) el sujeto está sometido a la sanción prevista por haber violado el c.Jeher impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad que hace. LóPEZ Ol,ACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. Balance de un siglo·' (Rev. Jur. de Bs. As.• t. 1964-IV. pág. 61). expresando que lal plumeo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber; e) una infracción; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre t"" n"' rKm labilitlac.J". Adcmá~, d~ntro del concepto amflio quedamos de responsabilidad ~ romptt'ndt rualt¡uief violación de una norma lega que detenrune una sanción civil, pelO rn .rnudo t'ltriclo "se refiere a actos que por haber causado daño patrimonial ilfltrrmlnl n ullIlndcomnl/.ft(.'ión" (LÓPF..z OLACIREGUI. op. y loe. cit.).

•

116. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tenía con el autor vínculo alguno anterior; otras veces el comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenfa un vínculo jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica conducta. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva. y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. De allí que la doctrina clásica del derecho francés haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regímenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas. 57 El tema ha sido exhaustivamente estudiado a través del desenvolvimiento histórico del concepto de obligación desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. Ver KONDER COMPARATO. Fabio. Essais d 'AMaJyse Dualiste de l'Obligation. en Droir Privé. Pari,. 1964. pág. 111; G¡ORGlANNI. LA Obligación. Barcelona. 1953. pág. 153.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

LAll1CITUD

ll.- LA IUCITUD

obra ilícita, disponiendo la restitución a su dueño del objeto del robo, mandando destruir los documentos falsificados o la liberación de la víctima de la privación ilegal de libertad, etcétera.

117. Alubicar la cuestión en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sanción que es su consecuencia. 118. CONCEPTO. Por definición lo ilícito es 10 contrario a la ley. El co~cepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una no~a que Imponga compulslvamente una determinada conducta. La compulsión se manifiesta en la sanción prevista para el caso de violación. Ilicitud .en sentido genérico o conducta antijurídica, es cualquier obrar contrano al ordenalTIIento conSiderado en su totalidad y no en relación a sectores normativos parcializados. Así por ejemplo si es una reg.la de derecho la que establece que nadie debe causar daño a otro, está Sin embargo Justificado el daño que se cause en legítima defensa o en estado de necesidad. . 119. SANCIÓN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsión normauva " se Impone una sanción que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aquélla y no respetado por el infractor: es deCir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto Ilklto. Ésta es la sanción resarcitoria que obliga a la reparación restableciendo la situación anter!~r (statuquo ante) ~n cuanto fuere posible desmantelándose la obra ¡jlclta mediante el anlquilaroiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.

120. Como lajusticia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior, también impone a veces una sanción ejemplar para que esos hechos ~o se repitan, haCiendo sufrir al autor un mal por el mal que ha c~usado. Esta es la sanci?n represiva propia del derecho penal, lo que no slgmfica que sea exclUSiva de los delitos criminales como tampoco que la sanción resarcitoria sea ajena a estos últimos. Obsérvese que el Juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la "La pre VISl ··6 n nonnatlva . a que nos referimos tanto es aquella contenida en la le como aquella otra expresada en la ~láusula de un contrato, pues que al fin de cuenJ~ lu flirtc'¡' pueden r~glar Sus actos lIbremente si~mpre que no atenten contra la ley, la mara o as buenu <: ostumbres (art. 953, Cód. CIV.). y esas convenciones hechas en los (~~.t(~~~(t~jn(~~r)IID" partes una regIa a la que deben someterse como a la ley misma

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121. Adviértase asimismo que la sanción resarcitoria no es la única, con ser la principal, en el derecho civil. Así la sanción es resarcitoria en el caso de nulidad del acto jurídico" y lo es también en caso de actos ilícitos que ocasionan daños patrimoniales. '9 ARAuz CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965, T. n, págs. 382-384, clasifica las sanciones en derecho civil, en resarcitorias y represivas. ('uando la sanción es igual o equivalente al deber jurídico incumplido se llama sanción resarcitoria, y consiste en imponer por vía de sanción la misma conducta que era debida por vía de prestación voluntaria. Cuando, en cambio, la sanción consiste en un hecho diferente de la conducta debida, se llama sanción represiva. La nulidad, para este autor, e-s una sanción resarcitoria en cuanto priva de aCCiÓn] obliga a la restitución de 10 e-nlregado. LLAMBlAs, Jorge J., Tratado de Derecho Civ·. Parte General, Ss. As., 1961, T. 11. pág. 575, reproduce esta clasificación de Arauz Castex. Por nuestra parte, hemos t'cmsiderado que la nulidad es una sanción típicamente resarcitoria, o sea una especie lfd resarcimiento (BuSTAMANTE ALsINA. LA Sanción Resarcitoria, Abeledo-Perrot, Monograflas Jurídicas. nro. 103, Bs. As .• 1966, pág. 14). El efecto de la nulidad está \C't'mlado en el an. 1050 del Cód. Ci v., que dispone en términos generales que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o estado en que se hallaban II00es del acto anulado". Tambi~n hemos dicho allí que e acto jurídico nulo o anulable C'\ un acto ilfcito y la nulidad una sanción, y no compartimos la opinión (LúPEZ ()I AClREGUI, "De la nulidad de los actos jurídicos", Lecciones y Ensayos, año 1960, nro. 1") que: ve en la noción de nulidad W1 simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurídico carece por 10 tanto de la tutela del derecho. Pensamos que tal acto no es indiferente al y ur, C'n juñdico contra el cual parece no atentar, sino que, al contrario, es un verdadero acto Ilft'lIn porque tiene la existencia que le comunica la conjunci6n de los elementos vitales del ",,'h) y aunque lleve en sí mismo el gennen de su descalificación, fluyen de él los efectos 11111 nmlC'·s en contradicci6n con el orden juridico que reserva esos efectos, para los actos que \C" L'(mfunnan a sus prescripciones. La nulidad surge entonces como una sanci6n. o sea como la lhrulmiclt de la nonna violada que descar§3 sobre el acto su fuerza para restablecer las \HIIIIUIIII,,'unrorme a derecho. TambiénORGAZ. 'El 3C1O ilicito", LL , t 140, pág. 1099, en nota mu K, lik.e que alf.!nos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categoria, l. <1..1"¡ICIO Ilegal .; en ella enlraÓan los ne¡¡ocios jutfdicos nulos o anulables. A diferencia dr In llu(' ocurre en el acto iliciro arguyen: 'el autor del acto ilegal no va oontra el derecbo. ,11tu 'lUt' va fX>r un camino donde no encuentra la prolección del derecho; no se resuelve eClIl(11t utlU interés jurídicamente protegido, sino que omite realizar las oondiciones indis1"'1I..hl.., p.... conseguir la tutela jurídica de un inJerés propio: PerRQCEU.l, 8., L 'Antigiu· ,,,llt 11(1 Waúova, 1947, nro. 6 y autores citados)". En contra, dice Orgaz, ha de señalarse que Ir,. "" (n~ nulos o anulables 00 son, evidentemente, confonnes a derecho, y que si se respeta "1 UUC'11U ('~ncial de la distinción, no cabe duda de que son ilícitos: esto no se evita U.ttU\ndulns ilce;ales. ni señalando posibles diferencias accesorias, en cuanto a sus efectos. "111 ntltl\ tlelos Ilfcitos.la misma denominaci6n de "ilegales" denuncia ya la base precaria I ItllJllIIIllI1l..'i6n. pues los actos "iJfcitos" son también, desde luego, "ilegales". La distinción. . "r"ulu nu ha lenido sino mínima aceptación. Termina señalando ORGAZ que nuestro ('nd "11 ('Ivil illude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. 1056).

¡r,a!

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RESPONSABILIDAD CIVIL

En cambio la sanción es represiva cuando consiste en la suspensión o pérdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el régimen de la familia, y asimismo la pérdida de derechos impuesta al cónyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitación que nacen del matrimonio. CAP!TULON

122. Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho,

que distingue netamente el ámbito del derecho civil del ámbito del derecho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto (supra , nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germánico y francés.

LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO

123 . La idea de pena sustituida por la de reparación del daño causado es el resumen de los progresos realizados a través de' muchos años. La pena es la expresión del sentimiento jurídico excitado que tiene por insuficiente la reparación de la injusticia. Como dice IHERlNG "', "la pena tiene por fin devolver el mal por el mal y responde a la idea de venganza más bien que a realizar la idea del derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patológica, de la lucha contra la injusticia en derecho civil". Continúa el sabio jurista alemán expresando que si era perfectamente legítima en épocas en que se justificaba aún la pasión puesta al servicio del derecho, ella pierde ese carácter de legitimidad a medida que la pasión es excluida en la persecución del derecho. Esta exclusión se completa cuando la pena se transformaen reparación del daño. Es recién entonces que lajusticia civil rechaza definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y arbitrario, y se eleva hasta no ser más que la simple negación de la injusticia subjetiva o, más exactamente, de sus consecuencias dañosas.

94. Cuando Vélez Sarsfield redactó nuestro Código Civil campeahu .in disputa la culpa como único fundamento de la responsabilidad ci-

124 . Señala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena privada y la diferencia de la reparación del daño. La primera es esencialmente positiva, pues en lugar de llevar su límite en sí misma, son las circunstancias históricas variables las que condicionan o el desarrollo más 1) m~nos grande del sentimiento jurídico o las variaciones en la estimad6n U~ los bienes dañados, etcétera. La reparación del daño, en cambio, *' lm'MINII, 01', dI.. pág. 69,

I.- SÍNTESIS DE SU EVOLUCIÓN

vil.

I!I eje. sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extra.'onlructual se halla en el artículo 1109, que tiene su fuente en el artículo 1 IK.l del Código francés. Sólo la culpa justifica la responsabilidad. Todo "1 '1ue viola el deber genérico de no dañar implícito en la norma del arIIL'\llo 1109 es culpable, comete un acto ilícito y debe responder por el duno que ocasiona. Cuando el daño se ha producido por el hecho propio debe probarse In L'ull'adel autor; si la víctima no aporta la prueba de la culpa que imputa ni (h'mandado éste no ha de responder del daño que aquélla hubiere surrido. Otra es la solución legal cuando el daño proviene de otras personas JI"r lus cuules debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas Il1tUlimudas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Código Ir um·,ls, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora noll1hl"ll1l'nle la condición de la víctima mediante el juego de las presun' Illnrs I~gales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos ca" " ,\ imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse. I) ~ .l'cro como el sistema del Código radica en la culpa, no se puede hnl,lur hino de una culpa in eligendo O in vigilando cuando se trate de la IA llUll\lIbi lidud del principal por el hecho de los dependientes, y esa culI r Jlrrsumidn ¡"ris el de iure, o sea que no se puede probar en contra

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RESPONSABILIDAD CIVIL LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO

de la presunción, como por ejemplo que el principal no incumó en culpa alguna en la elección o en la vigilancia de su subordinado. (Sobre el valor de estas presunciones, véase infra, nro. 939). 96. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se lÍene sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hipótesis contempladas en los artículos 1114 al l 17. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el daño. 97. Finalmente hay culpa también en el sentido del Código Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un daño a un tercero (art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardián que no incurrió en culpa alguna. Hay también culpa presumida del dueño de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte la carga de la prueba permitiéndole a aquél liberarse probando que de su parte no hubo culpa.

. 98. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Código cuando se trata de animales qlle ocasionan daños a otros, así sean domésticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el guardián o el dueño probando la culpa de la víctima, de un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal doméstico se soltó o escapó sin culpa de aquéllos. 99. Los tribunales del país tuvieron ocasión de resolver numerosos casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias, notoriamente influidas por el creciente desarrollo de la técnica y la progresi va concentración de masas en los centros urbanos con la consiguiente intensificación de las actividades. 100. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que veía en la teoría del riesgo creado la solución integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones u Ins víctimas cuando el sistema clásico de la culpa parecía ya lIlSUfiCll' ntl'. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo l'O In l'ulpD In única justificación de la responsabilidad civil, y si alguno

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,,"to de introducir a través de los textos vigentes atisbos de responsabiIId",1 objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener mcólu1111' ,'1 principio de la culpa. 10 1. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teoría objetiva ti" I • il"go y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hiZO preva I,',,"r siempre la teoría tradicional. Parlicularmente en los casos. de ac,·.tI,'ml's de automóviles fue, por la frecuencia crec.ente de los mIsmos, tlolI,k' tuvo ocasión de pronunciarse conciliando los textos con las eXI1',"II"laS de una justicia que imponía perentoriamente la necesIdad de so'Olll'r a las víctimas cada vez más numerosas. 102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de l•• 1"' isprudencia fijada por la Corte de Casación francesa en el cas,o "'llIlld'¡'cur c/Galerías Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto supnmla r ,tll toda distinción entre daño causado con la cosa y por la cosa, ese fallo \11 \" '0, sin embargo, para afirmar también en nuestro medIO el pnnClpIO ti" qlll' la responsabilidad deriva de la~ulpa en la guarda y no de!a cosa IIU'lIla, tal como enfáticamente se dIJO en aquel fallo de las Camaras 1~ I'llIlIdas.

10.1. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por r l voto
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de culpa que la inversión de la rueb

LA ILICITUD

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'

s~puesto en que la culpa del corfctucto~ ~es~to Ser la regla. Casi no había blese lesionado a un peatón 11' o ese presumIda cuando se hudescargo no la prueba de su f~l~e dee;~ al punto de exigir a aquél en su u daño, sino la prueba concreta de la cUl ~~ qlue ~eJa inCIerta la causa del el cual aquél no responde o d 1 e a VlctJma, de un tercero por e caso ,0rtUlto o de fuerza mayor.

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105. Finalmente portratars d 1h h ban a funcionar inmediatamente ~ e .ec. o.propio del conductor, entradirecta del principal favore'd os prmclplOS de la responsabilidad inlación de depende~cia co CI a por una concepci?n muy fluida de la reelástica interpretación del ej:i~~~ae ~u~onz~clOn para actuar, y una cla o razonable relación entre ésta y el ~ ~ncI(~ ,com? mera mcumbenano. ease mfra, nro. 1018). 106. En el ordenamiento ju 'd' . sin embargo, iba a tener acceso I~ t~~O, argentmo anteriormente a 1968, na obJellva del nesgo profesional a través de la Ley de A 'd CCI entes del TrabajO 9688 y . . ' en matena de responsab¡(idad extracontractualla t 'd 1 . digo Aeronáutico (ley 14 307 d eona e nesgo creado a través del CÓvigente) para los casos de dañ~s ~~~~a;:a por la ley 17.285 actualmente ronave en vuelo o por cosas o pers a oS,~n la SUperfIcIe, sea por la aepor el ruido anonnal de aquélla (;~~5~~ as o arrojadas de la misma o bTd d .. 106 bis. En materia de resp ley 17.048 del 2 de diciembre deo~~~61 ~ :0 c-,vll gor daños n,ucleares, la D _ P bó la ConvenclOn de Viena sobre Responsabilidad C'l R ' . IVI por anos Nucleares 1963" fi d epubllca Argentina en Viena el 10 d b ' nna a parla nro. I de dicha Convención ex e octu re de 1966. El artículo IV, dar por daños nucleares será ::~~av,!u~la responsa~ilidad del explotaque SI el explotador prueba q ue 1; er' contmu~~lOn (n,:,. 2) dIspone los produjo o contribuyó a 11 p sana que sufno los danos nucleares omisión dolosa, el tribunal c~mosefec;::eg]¡g;,n~la ?rave o por acción u legislación, exonerar total o Pal podra, SI asIlo dIspone su propia dL' IIbonar una incJernnizació~arcI I me;t~ al explotador de su obligación HM,' principio armoniza hoy c~~rl os ,anos sufndos por dicha persona. a re,onna de la ley 17.711. 10'1. TUlllhiL'n significó un avance de la ' '. IInd6n dr 1~I1IIlIlI(n () M'guricJacJ la r '6 t~o~la obJellva como obli, ap Icacl n Junsprudenclal extensiva

considerada como simple negación de la injusticia, encuentra en esta úllima solamente su fundamento y su medida; aquí está al menos su límite l'xtremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de allí. Todo lo que hay de personal, tennina expresando lHERlNG, todo lo que podría recordar la idea de pena, está excluido en la reparación del daño. Ella no tiene otro objetivo que el interés del patrimonio. Es recién cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparación del daño se ha convertido en una verdad histórica. 125. LA SANCIÓN RESARCITORlA. Como hemos dicho (supra, mo. 119), la sanción resarcÍloria tiende a restablecer las cosas al estado anteI ior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra ilí"ita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.

126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilícito ya su,""tlitlo, sean los daños presentes o futuros. El art1culo 1067 del Código dlrL': "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no Iruhicse daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que 11 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No auto11/.'1 la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garantía (cautio damni inr¡'c'Ti) para asegurar la indemnización por el daño eventual que se pueda m,,'usionar 61, La refonna de la ley 17.711 al artículo 2499 del Código Civil" farullu ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para l'VJ\ur el hecho dañoso allí previsto. Esta acción, llamada en el antiguo fI1 El arto 1132 del Código dispone: "El propietario de una heredad contigua a un t"lllf,du que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el )(IIIUldu eventual que r.'drá causarle su ruina. Tampoco podrá exigirle que repare o IIIMtl "rmoler el edificio' . El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza A I,rchr C"tlU ~urantfa. dice enla nota al art. 1132 que "La caución damni infecti del Derecho "011111110 (1. 6. Dig., 'De damni infecli'), cuyo fin era procurar al vecino una caución IMun ",\UITiU c:l perjuicio que podría causarle la caída de un edificio, no tiene objeto desde 'lul' \C' C' ('onecde acción por las pérdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. I ,. ",111I1"'16n de: una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución OlA' CI ruC'n()~ arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que .rurnn,'C' ruina, están garantizados por la vigilancia de la Policía, y por el poder nrrllhnrnte' C"oncedido a las municIpalidades de ordenar la reparación o demolición 1m rdtlll'ins que amenacen ruina". " 1.11 Iry 17.711 agreltÓ al arto 2499, Cód. Civ., un párrafo donde establece que • JIU .. " trina que' de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede • nUne Inr r"C' hC'('ho JI juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

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LA INDEMNIZACIÓN

derecho ':de daño temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja u obra rumosa legIslado en la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareció de nuestro Código de Procedimientos ,'-

actos ilícitos, por la reforma introducida al articulo 1083 del Código Civil parla ley 17.711, cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero". Conforme con el texto transcripto, este sistema constituiría el modo normal de reparar el daño, salvo cuando fuere imposible por la índole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnización.

127. Cuando el acto ha producido ya el peIjuicio,la sanción resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aquél. Así: a) Si el daño se ha causado por un acto ilícito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aquél. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos términos en que s~ .hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restableclendose el eqUlhbno que el crédito representaba en el patnmomo del acreedor. Es lo que Ihering llama interés de cumplimiento (infra, nro. 158). c) Si el daño resulta de la frustración de un contrato porno haberse conclUIdo, o por no haberse concluido válidamente, el patrimoOla debe ser colocado elllos mismos términos en que se hubiere hallado si la negociación no hubiera sido emprendida, o el Contrato no se hubiere realizado. Es lo que lhering llama interés de confianza (infra, nro. 158). 128. La sanción resarcitoria tiende a suprimir el daño y, actuando como contradaño, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. El patrimonio se repone haciendo restitución de los bienes de los que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas dañadas al estado anterior, si fuere posible. 129. LA REPARACrÓN EN ESPECIE. Este último es el sistema de la reparación en especie o in natura, adoptado por el Código alemán (art. 249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurídico para los 111 I~ ('Ó(h~n [)ml'C'sal vi~ente para los tri.buna1e~ nacionales sancionado por la ley l' 4\4. r1'rurnmdu rOl lu ley 22.434. no leJPsla el mterdicto de obra vieja pero por

.ptif.'t«"cln 1"II(\jll\'lI útl Pfuc'·(.·dimic".to prevIsto para el interdicto de obra nu~va. puede Iquc'lI. uamll,u\c- fXu vlu deol prn('e,hmlcnto sumarísimo.

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130. Es éste, sin duda, el sistema más perfecto de resarcimiento. pero en la práctica pone a cargo del deudor una obligación de hacer sobre cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de cuestiones, que tornan complicada e insatisfactoria esa solución. Por ejemplo, en el caso de daños ocasionados a un automóvil, el autor debería tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionarel motor, arreglar la carrocería, etcéte"'ra, trabajos éstos que deben ser aceptados por el damnificado, pues, en caso contrario, se reabre una nueva discusión sobre el exacto cumplimiento de aquella obligación. 1lI.- LA /NDEMNlZAC/6N

131. CONCEPTO. La indemnización consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su pa-

trimonio 64y6S. 132. NATURALEZA JURIDlCA. Constituye una obligación de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al régimen de estas últimas en cuanto a la naturaleza de la prestación habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilícito. sea el incumplimiento contracM GOMAA NOOMAN, M. K., "Théorie des sowces de l'obligation", Bibl. de Droit

¡'rM. T. LXXXVIII. 1968. pág. 128: "Los daños e intereses constituyen una indemniI,udón que no tiene otro fin que la reparación del daño sufrido por la víctima. Todos los uOlores están de acuerdo para decir que los daños e intereses deben ser iguaJes al rx-rjuicio sufrido, ni más ni menos. En fin. el resultado perseguido no es 0([0 que el rC',tublecimicmo del equilibrio roto por el hecho dai\oso. El fin perseguido es e:ll;:clusivunu'nte económico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio tlt" lu vfctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho". ,,\ Sobre los distintos sistemas de reparaci6n del daño y además aspectos del ffl""ucimicnto puede consultarse nuestra monografía La Sanción Re:rarcitoria.. Abeledn I'c'rrot, nro. 103, 1966.

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LA INDEMNIZACIÓN

lua!. A este respecto debe señalarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligación de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideración a la depreciación monetaria (infra, nro. 5(0)".

136. En cambio cuando los daños y perjuicios se producen con motivo de la inejecuci6n de un contrato, la indemnización, como obligación resarcitoria o reparadora, tiene carácter subsidiario y reconoce en la violaci6n del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo.

133. El resarcimiento por equivalente o indemnización constituye el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francés y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilícitos, como para el incumplimiento de los contratos. El artículo 1083 decía antes de la reforma: " Toda reparación del daño, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho la materia del delito". Modificado ahora el artículo 1083 citado, queda el sistema de la indemnización impuesto necesariamente para la inejecución de los contratos (art. 505, inc. 3") y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilícitos.

137. Puede decirse entonces de la indemnización como obligación nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria. a) Subsidiaria: El artículo 50S, inciso 3°, señala cuáles son los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice allí que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios legales ... 3° Para obtener del deudor las inderrmizaciones correspondientes" . El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especifico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recién cuando el acreedor no puede obtener la prestación podrá reclamar la indemnización de los daños y peIjuicios. Ocurrirá tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligación, sea 'lue este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestación prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo 61. En consecuencia el acreedor no tiene una opción a su favor para "lq~ir la solución del pago o de los daños e intereses. La ejecución indin..~ tu está prescripta en la norma legal en el último término, y ello armoni7.1l perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. 725, Cód. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por 10 vía de la consignación (art. 757, inc. ¡O). Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los danos y peIjuicios a cambio de la prestación, mientras el cumplimiento especflico sea posible ". Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnización, pues convertiría a la obligación en facultativa (art. 643, Cód. Civ.) y ello sólo puede ocurrir si se hubiere pactado asfpor oponerse a tal solución los artículos 631, 658 Y740 del Código Civil"'.

134. El sistema de la indemnización en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposición en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia será letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente del daño causado, siendo la reparación integral, satisface al acreedor y termina defmitivamente la cuestión que le dio origen. 135. CARACTERES. La indemnización constituye una obligación autónoma cuando se trata de reparar los daños y perjuicios originados por la ejecución de un acto ilícito, y tiene en éste su fuente directa. " CARBONNlER, op. cil. , T. n, pág. 682: "Se puede observar en el juego de l. responsabilidad civil una serie de obligaciones. que salen las unas de las otras por metamorfosis. La

obli~aci6n

¡oída! es aquella que no se ha cumplido (si se define la

"."ulpa como la violaCIón de una obligación preexistente). De su violación nace la

uhhRUc.: ión de reparar que la encerraba virtualmente, lista para surgir en caso de trnnsgresión . La obligaclón de reparar es una obligación de hacer: se trata de vol ver in~lnn~, de colocar en el estado anterior, resultado que podrá lograrse de distintas rnlUlC."I Ua, rn especie o en dinero; en capital o renta, Tal como ella nace del hecho j1trmlltlrcC' hll.,la la sentencia; no tiene expresión monetaria; es una deuda de valor. La N"nttTJrll1. 1.. unN rmmará en una obligación de daños e intereses que es una obligación tlf luma dt tlUlC'W, Altf el derecho de la víctima a la reparación es anterior a la sentencia, u la'" dftdr 1. rC'ulllUC'ión del daño , pero su crédito indemnizatorio preciso recién 1lpt.tC'\'t C'n JI r",'hI Ur lu ACntrnda que lo consagra ,

67

Busso, Eduardo B., C6digo CivilAnolado, T. lu, pág. 217, nro. 86.

61 COLMO, Alfredo, De las Obligaciones en General, pág. 40, nro. 50. .. LLAM8!AS, op. dI" T . 1, pág. lll, nro. 96-c.

81

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11

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1 Hl

RESPONSABILIDAD CIVIL

b) Accesoria: Podría decirse que la indemnización no tiene carácter accesorio pues "no puede pensarse en una obligación accesoria sino con la condición de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligación principal correlativa, y semejante condición sólo tiene lugar en las hipótesis de retardo en el cumplimiento" 70. Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayoría de la doctrina, carácter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligación incumplida, y así "cuando después de satisfecha la indemnización se establece la inexistencia o invalidez de la obligación incumplida cuadra repetir el pago de la indemnización como pago sin causa" ". La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podría negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias, según el criterio acertado del articulo 523 del Código Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra". 138. FuNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnización, la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daños derivados del incumplimiento contractual, y se ha considerado así que tal fundamento estaría dado por un pacto tácito entre acreedor y deudor. (Véase nota al arto520, Cód. Civ.). Criticando este fundamento dice LAFAILLE n que aparecería de este modo limitado el problema al orden convencional, y además disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados. En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnización reconocida a quien sufre un daño por el hecho de otro, halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente.

139. VALUACIÓN. Remisión. Siendo la indemnización el resarci-

mknl" de 1daño causado, su valuación se determina por la valuación del IV /luno, op. ni, T, 1lI, r!lg. 433, nro. 19. 11 I J AMOI"", 01' dI., T. ,pág. 54, nota 1. "1""'''111 t, Jltrhn, Tm'Cl«a dr /as Obligaciones, T. 1, pág. 195, nro. 213.

LA INDEMNIZACIÓN

83

perjuicio. Es decir que al fijar el valor del daño se está determinando el quantum de la indemnización. Por ello tratamos el tema al anahzar lo relativo al daño como elemento de la responsabilidad civil (infra, nro. 374).

\

I

CAP!TIJLO VI SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD 1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXIRACONTRACTUAL

140. DUALIDAD y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clásica 7J ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una obligación concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta sino de un deber genérico de no dañar. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligación nueva. 141. Definida la culpa como la violación de una obligación preexistente ", sea ésta una obligación convencional, sea una obligación legal cuyo objeto es ordinariamente una abstención, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligación de indemnizar al daño causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligación primitiva del contrato. Así "la obligación nacida de la culpa tiene por objeto la reparación del daño causado. Esta obl igación es en7J AUBRY el RAU. T. IV. pág. lOO, nota 25; DEMOLOMBE, T. XXXI. nros. 472 y ;Igs.; BAUDRV LACANTlN~RlEel BARDE, T. 1, nros. 355-356; Huc, T. VII, nro. 95; COLlN et CAPITANT, T . 11, pág. 379; SAlNCfFl...ETIE, De la Responsabilité el de la Garantie, nro. 3, pág. 7; CHIRONI, La Culpa en el Derecoo Civil Moderno. Madrid. 1904, que Llcdica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual. 74 PLANIOL. Mareel, Traité Élementaire. T. n. pág. 300.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

teramente distinta de la obligación que ha sido violada por la culpa; no tIene el mIsmo objeto. La obligación primitiva podrá tener un objeto cualquiera: una dación, un hecho, una abstención; la obligación nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparación del daño, ordinariamente pecuniaria, de la lesión causada a la otra parte por la inejecución del objeto debido" y lO.

ilícitos. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa" 79,

142. PACCHIONI 77 considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en ésta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los demás con independencia de toda relación obligatoria especial formada ~tes; por el contrano, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y específico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia específica no es excluyente de la genénca ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. La conclusión a que llega este autor 18 parece ser la más aceptable pues SI bIen la culpa consiste siempre en la violación de un deber de cond~cta, sea éste ge~éric? o específico, con lo que se coloca en una posicIón umtarla, adrmte, Sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los mismos. 143. Concordante mente con lo expuesto se puede afirmar que "la culpa es una noción unív~a que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad, según que esa culpa sea conSIderada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos 7' PANIOL, op. v loe. cit. 76 R!PERT et BÓULANGER,. op.

cit:. T. V. pág.~, s~guiendo ~l concepto unitario de In c~lpa. quC? d~finen como la InfraCCIón a uC!a o~bgac16n p~e~lstente, consideran que de/Incumplimiento contractual nace Una obligaCIón nueva dlstInta de la establecida en el contrato,Y, por lo tanto, la violación de éste constituye la fuente de la nueva obligación dl'lndcmmr.ar. Más adelante (op. cit., T. VI, pág. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad l'(lnt~IlClllal () lIclictuo~a, e~traña la obligaci.6n de reparar el daño causado. La diferencia rnVIt'I1C de ~~e la obhgacJ6n de la reparacl6n nace del incumplimiento del contrato en 11 ,r\J'M:lI1,,~hilldud contractual y de la falta cometida en la reslxmsabilidaddelictual. Pero 11;1 !l;t' "umUucrll lluC' el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el üt'utkn nu hu lIC'nflllo una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del "unlrftlu, y JI. rur ulm parte. se define la falta delictuosa como violación de una H~~ u'm prC'C"I\It"nlr. St' I.ksvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabi-

r,

"PAn IIIONI, (Ju}v,lI1ni, IJiriUo Civi/e Italiano, parte 2-, Vol. 2, págs, 189 y sigs. 11 PAn IIIONI, "/' v 1(1(' nI.

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144. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGfMENES a) Prueba de la culpa

Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el título de su crédito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligación. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. Esta cuestión la tratamos con mayor extensión más adelante (infra, nro. 824, adonde remitimos). b) Extensión del resarcimiento

En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (arl. 520, Cód. Civ.). En la responsabilidad aquiliana el daño resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino también aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previó o pudo prever empleando la debida atención y conocimiento de la cosa (arts. 903 y 904, Cód. Civ.). c) Constitución en mora

La interpelación del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación" (art. 509, Cód. Civ., reformado por la ley 17.711). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la mora se produce de pleno derecho; los intereses correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el día en que se produce cada peJjuicio objeto de la reparación

8.0,

79 LLAMBf.AS, Jorge 1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ss. As., 1967, T. 1, pág. 177. 80 CNCiv., en pleno: autos "G6mez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes", l.A., t. 1959-1, pág. 540; LL., t. 93, pág. 667.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

d) Prescripción

La prescripción de la acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artículo 4023 del Código Civil, que establece el plazo de diez años. La acción que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos años (art. 4037, Cód. Civ., reformado por ley 17.71l). e) Discernimiento

Los menores comprometen su responsabilidad contractual recién desde los 14 años en todos aquellos casos en que la ley les reconoce ex· cepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lícitos. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilícitos, o sea desde los 10 años de edad (art. 921, Cód. Civ.). f) Daño moral

En el caso de responsabilidad contractual el juez "podrá condenar" al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522, Cód. Civ.). En cambio, la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos "comprende" además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral causado a la víctima (art. 1078, Cód. Civ.). Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17.71l, que ha creado una problemática en tomo de los alcances de la misma (infra, nro. 575). g) Atenuación de la responsabilUJad

Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños ocasionados por un cuasidelito, "podrán" considerar la situación patrimonial del deudor. utenuándola si fuere equitativo (art. 1069. Cód. Civ., agregado por la ley 17 .711). En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige ,'stu III~nuacilÍn de responsabilidad, aunque pueda limitarse convencionoItllrllt'· yD ....u en virtud de una cláusula limitativa de responsabilidad n '1111" ,-l1n r,·,ult,· ,k una clúusula penal en virtud de la cual "el acreedor

....

RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACON1RACTUAL

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no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente" (art. 655, Cód. Civ.). h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa

En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688), y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art. 184, Cód. Com.). En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es también esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribución de responsabilidad (riesgo, garantía, equidad, etc.) (infra, nro. 725) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un número considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva. 145. OPCIÓN EN1RE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo. y en cuanto al segundo. todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vínculo contractual, ¿pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? 146. La cuestión ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita en sí mismo se ha agregado la confusión que produce la equívoca denominación que se ha dado al problema. Es así que se habla de "acumulación" de las responsabilidades contractual y delictual. Se declaran partidarios de la acumulación los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulación los que niegan a los contratantes la ¡Josibilidad de invocar los artículos 1382 y siguientes del Código francés.

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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

147. Sin embargo, todos están de acuerdo en reconocer que no es cuestión de permitir acumular las dos responsabilidades ". No está permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar ---es decir, acumular- ambas responsabilidades; obtendría así un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partidarios de la acumulación que pueda elegir entre una u otra responsabilidad.

los sistemas lo que más convenga a su interés. Esta posturn no tiene adhesión de la doctrina.

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148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y así el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor sólo podrá atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestión debatida no es entonces la de la acumulación, sino la de la opción entre las dos responsabilidades. 149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestión. La jurisprudencia se ha mostrado más bien contraria al principio de la llamada acumulación. La Corte de Casación ha sentado el principio de la no acumulación, estableciendo que la víctima no puede, aunque tenga interés en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual" . Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecución del contrato resulta de una infracción penal" , habiéndose admitido la acumulación en tal caso. 150. Con respecto a nuestro sistema señala ALTERlNI 84 que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cuándo y en qué manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por vía de opción O por vía de cúmulo. La opci6n implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la vía contractual, ya sea la vía aqniliana. El cúmulo, en cambio, si bien no autoriza la acumulación de dos indemnizaciones de distinto origen, corno se ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de 81 MAZEAUD YTuNc, op. cit., T. 1, págs. 251 y sigs., y la bibliogratTa allf citada y en partIcular la obra de VAN RYN. Jean, Re.sponsabilité Aquilienne ~t Contrats. Paris 1933. ' " C. Cass., Cárn. Civ., 11-1-1922, S.1924-1-105. " C. Aix .. 12-1-1954, 0.1954-1-338, Scm. lur .. 1954-lJ-8040. S4 AUERINI . Atilio Arúbal, Responsabilidod Civil. L(mites de la Reparación Civil,

Abeledo·Perrot. 1970, estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.

91

151. Nuestro Código Civil contempla expresamente el problema disponiendo en el artículo 1107 que "Los hechos o las o,?isiones en ~l cumplimiento de las obligaciones convencIonales, no estan comprendIdos en los artículos de este útulo, si no degeneran en dehtos del derecho qu~ contIene los criminal". Conviene señalar desde ya que el Título artículos aludidos en el artículo 1107, se refiere a las obhgaclOnes que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". Es decir que nuestro C6digo admite la compati~ili~ad de ambos sistemas decidiéndose por una opción limitada o restrmglda en los términos que fija el artículo mencionado.

n::

152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la.opción nace para el acreedor, quien podrá fundar su acción resarcltona en el sIstema contractual o en el extracontractual si así le convmlera. Por ejemplo, la prescripción más larga de la acción puede inducirlo a fu~darla en el ~ont~to incumplido; tal vez la mayor extensión del resarcImIento puede mchnar su opción por la culpa aquiliana. ... . , El hecho puede constituir delito o cuasldehto c~vtl, y segun ello, se aplicarán las normas de uno u otro ilícito. El incumphmlento contrac!?w culposo si configura delito del derecho cnrrun.:'-l, .constltUlrá enlo CIVIl un cuasidelito. Tal como si por error un farmaceutIco vende al chente en lugar del medicamento pedido un veneno que éste ingiere y muere a causa de eJlo (art. 84, Cód. Pen.). Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal, puede no constItuIr un dehto del derecho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", según la expresión del artículo 521, Código Civil (reformado por la ~ey 17.711), el simple incumplimiento consciente de la obhgacl6n ~udlendo hacerl? Faltaría en tal caso la intenci6n de dañar que caractenza el dol.o propIO del delito civil (art. 1072, Cód. Civ.). Tal corno SI un mandatano no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causándole perjuicio por ello aunque no tuviera intención de prodUCIr el daBa bastando la intención de tener la cosa como suya (art. 173, mc. 2 , Cód. Pen .).

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UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO

153. Otra cuestión distinta se suscita cuando el dolo en que incurre el deudor al incumplir la obligación se caracteriza por la intención de causar daño al acreedor, o sea el llamado dolo delictual, por oposición al dolo obligacional (contractual o "malicia"). En este ca.'o, según LLAMBIAS" el acto queda mudado de especie; ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio, consistente en la deliberada inejecución de la prestación debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho dañoso en el régimen más severo de los delitos. Considera el autor nombrado que no hay objeción legal para que el acreedor invista simplemente el carácter del damnificado por un delito, pues no hay para estos hecbos ilícitos una barrera, como la que opone el artículo 1 J07 para los cuasidelitos. Es decir que no sería necesario que el incumplimiento contractual producido por un acto del deudor con el deliberado propósito de causar daño al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho criminal, para que se aplique la responsabilidad delictual" .

IT.- UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO

154. Consideramos, pornuestra parte, que el artículo 1 J07, Código Civil, exige la doble configuración civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo obHgacional), pero no restringe dentro de sus términos a aquellas inejec~clOnes caracterizadas por la intención de causar daño, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Adviértase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artículo son del tipo de los que están comprendidos en los demás artículos de ese Título IX, que, precisamente, se refiere s6lo a los hechos ilicitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intención delictual. Por elJo, compartimos la opinión de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intención de causar daño al acreedor, constituye por eIJo mismo una figura delictual del derecho civil cuyo régimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal.

111,I.I.AMULAS. Jorge, J., Reforma del Código Civil.

II'Nonllllll, Os. As., 1969, pág. 138, nota 140.

Ley 17.711, Jurisprudencia

JIIl~n ello l'oincide con BORDA (Tratado de Derecho Civi/Argentino. Obligaciones

196'. T 1.l'6¡1 77), uunqucdisienlen en la conceptuación del incumplimiento malicioso' l1uC'flPIll'U ("ate' Llltimo uutor se. r~uiere que exista inte~ción de ~a':lsar daño. En tal caso:

(,lllth' Urul (klhle' rt"fllrx)fl~llhthdnd: la que surge del mcumpltmlento doloso y La que tmlJ\Q ¡Jr) hrrhu IIf('Un.

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154 bis. Para ubicar metodológicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cueslion a fmes del siglo XIX, y a su evolución hasta nuestros días. TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINC1ELETTE titulada De la Responsabilité et de la Garantie. Sostiene el autor la tesis dualista al extremo de reservar la expresión responsabilidad para aquella que tiene carácter delictual y a la que emerge del contrato la llama garantía. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmación de una oposición radical entre el contrato y la ley, presentados corno las dos únicas fuentes de las obligaciones. "El vínculo de derecho que constriñe a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa, emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o los individuos, la voluntad pública o el acuerdo de las voluntades privadas, expresadas una por la ley y la otra por los contratos". Esta dualidad de fuentes no puede, según SAINCIELETTE, dejar de implicar dos regímenes radicalmente distintos. "La responsabilidad, dice el autor, tiene por función asegurar el respeto de las leyes, obra de la voluntad pública; la garantía tiene por fin asegurar el respeto de los contratos, obra de las voluntades privadas. Toda cuestión de responsabilidad es de orden público y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Toda cuestión de garantía no es más que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto de las personas a quienes concieme". Para SAlNcrnLE1TE bay de la garantía a la responsabilidad la diferencia de /'obligation a l'engagement, del contrato a la ley de orden público, de las voluntades privadas a la voluntad pública. Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicándolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la normativa que los rige. Por un lado, el contrato como expresión de la voluntad privada en el ámbito de las leyes supletorias, y por el otro, la ley imperativa en un orden regulador de orden público en todo cuanto concierne al daño causado fuera de los contratos. Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos órdenes de responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Código Civil francés, donde la responsabilidad contractual está reglamentada rntrc los contratos (arts. 1146 a 1155); la responsabilidad delictual y cua-

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RESPONSABILIDAD CIVIL

sidelict~al esobjetode un capítulo especial (arts. 1362 a 1386). En nuestm Có
.

.... MA1MUJ), IJ., L. el1.,l..e~onJ de Droit Civil . Patis , 1956" T 1I . págs n6 . 298-299 ,

16 "', l.Hl r VIiRh. A. F., ':Oe la responsabilité délictuelle et contractuelle", Revue 11IlI6, p4j11. 48~ y "¡¡S.

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6qu..rr (jlthNtJMUIJIIN, Jenn.lJe "Uniré de

UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARClTORIO

95

te de esta obligación legal no puede ser más que el articulo 1382 del Código Civil. . Consideramos criticable esta soluci6n monista del problema. En primer lugar, como ya tendremos oportunidad de señalarlo más adelante, porque hace girar todo el problema en tomo de la culpa; crítica ésta que también cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque identifica o subsume la cuestión de la responsabilidad contractual en la responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de aquélla deben regirse por los principios de ésta, dejando de lado las normas del Código Civil que expresamente atribuyen consecuencias distintas al deber de reparar cuando el daño es el resultado de una infracción contractual. Posteriormente PLANIOL .. ""'''''', partiendo del concepto unitario de la culpa, que defme como violación de una obligación preexistente, expone también una concepción unitaria en punto a la responsabilidad ci vil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en la violación genérica legal de no dañar. En ambos casos, dice el autor, siempre hay la violación de una obligación preexistente, que será la conneta y precisa defmida por el contrato O la genérica de obrar con diligencia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos laculpa es la causa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado, pues "un cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del contrato. En cuanto al régimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensi6n del resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la práctica a causa del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el monto de los daños.

TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una síntesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del principio dualista de la responsabilidad, no considerándolo, sin embargo, tan importante como lo habían sostenido los autores de aquella doctrina ya clásica sobre la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsa-

la Responsabilité ou Nature Delictuelle

,1"1,, n"./1f'lUtrlll¡ltl¡JOUf ~'lOlari()fI de.~ Obligations Contrac~lles (tesis), Reim~. 1892.

116quinquies PLAN10L.

A. M" Trailé Élementaire. T.ll. págs. 293-300, nros. 877-891.

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bilidad delictual no es la única fuente autónoma de la obligación de reparar los daños. En ambos casos. se considera hoy que una obligación. sea en su origen contractual o legal. ha sido violada y que ello da lugar a una obligación nueva. la de reparar el daño causado. Por consiguiente. responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son consideradas como referidas a la vez a la teoría de las fuentes y a la de los efectos de las obligaciones. La dualidad no traduce. pues. una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal. dice VI· NEY .. ~,... se caracteriza por la búsqueda de un equilibrio entre las tesis extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fundado de la distinción. estos autores consideran que las dos ramas de la responsabilidad no deben ser sistemáticamente opuestas. pues ellas desempeñan roles complementarios y presentan numerosos puntos comunes. Las tesis intermerlias. por lo que acabamos de ver. son. en defmiti- ' va. las que han prevalecido en la doctrina francesa. y en general en los países de Europa continental de trarlición jurídica romana. Es destacable la consideración que respecto a esta cuestión hacen MAzEAUD y TUNC ...."". cuando afinnan que no seguirán la tesis dualista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros. consagrando el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. y el otro a la responsabilidad contractual. queremos juntar estos dos esturlios". Agregan esos autores que existen diferencias entre esos dos órdenes de la responsabilidad. pero que esas diferencias no son fundamentales; no atañen a los principios rectores. de allí que deban pensar que cabe agrupar. dentro de un plan único. todos los problemas planteados en una y otra esfera Criticando las tesis dualistas. dicen aquellos autores que el estudio de la responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del efecto de la obligación. como tampoco depende la responsabilidad delictual de la exclusiva cuestión de las fuentes de las obligaciones. Tanto una. como otra responsabilidad son. con el mismo título. una fuente de obli-: gación. Por ello se considera errónea la tesis clásica, que no quiere ver en la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestión de las fuent~~ U~ lu~ ob! igaciones. 161U\f1

YINhY, Génevieve, Trailé de Droit Civil, saus la diréction de Jacques

1'11.... 1986, T.IV. pág. 196. .. ..,.... MA71!AUD, H. y L. Y TuNC. André. Tracado Te6rico y Práctico de la H,"poIIIQ/JllldaJ ("j".1 ¡¡,liclual y COlllracrual, Bs. As., 1961, T. [, Vol. 1, págs. 113 y 'p, (~1II'11N,

UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO

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Los MAZEAUD .."",,, dicen que "los autores que han separado la responsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconocido así la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben ser estudiadas concurrentemente". En nuestro país. LóPEZ OLACIREGUI """""'. al abordar el estudio de las normas singulares que conforman el sistema. apunta la siguiente observación: "Sin peIjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el número anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y re~­ ponsabilidad por actos ilícitos). el Código ha elaborado una teona general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teoría integral del responder que pone de man¡f1esto la umdad conceptual de la materia". Entre nuestros autores señalamos a LLAMBfAS SO",,,,, como perteneciente a la tesis intermedia. aunque adopta un eclecticismo singular. Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad 'culposa· ... Este autor encuentra que el concepto de culpa es siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de ~all­ cia. pero que la ley somete esa misma conducta a un trataml~nto dls!l~to. Admite por ello que existe un doble régimen de responsabilidad CIVil Y adopta la metodología que consiste en escindir la responsabilidad contractual como el efecto anormal de la obligación porun lado. y por el otro la responsabilidad delictual como efecto del acto ilícito. TESIS DE LA UNICIDAD: Más modernamente. nosotros adherimos a la tesis de la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño a la concepción unitaria de la responsabilidad civil. Comenzamos por formular una seria crítica a las tesis anteriores que hemos examinado. no solamente porque escinden el sistema cuya organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes a los cuales aludiremos más tarde. sino también porque el eje de ambas tesis reside en la culpa. La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño. Por mucho que 86 ""'" MA2EAUD, R, L. el l., Lefons de Droil Civil. T . n, pág. 299. nro.. 376. 86 noYItl. LóPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del C6di~o Civil", Revisra Jurldica de Buenos Aires, 1964. \. [·IV, pág. 73. 16decies LLAMBÍAs, J.1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Bs. As., 1967, T. 1, pág. 175.

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UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARC1TORIO

haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y en los primeros años del presente (pos de respOllsabilité sallsfaute, afirmaba la doctrina clásica), ya no lo es tanto hoy día. En efecto, el daño es el presupuesto central de la responsablhdad civil; de ahí que "puede hablarse de un 'derecho de daños' o de una responsabilidad por daños al referirse a ella". Hoy puede decirse pas de responsabilité sans dommage, pero seóa inexacto afirmar que no hay responsabilidad sin culpa, habida cuenta de la introducción de factores objetivos de atribución del daño que generan la obligación de repararlo con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecuc.ión del acto, en la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el per-

y genéri~o que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atnbuclOn del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarctrlo. ':U."Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos comprendIdos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilíci-

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JUIcio. En la doctrina modema los autores exponen el sistema de responsabilidad con un c.riterio unitario que, más allá de los ámbitos contractual o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia del daño como elemento común Y tipificante del fenómeno resarcitorio. DE CUPIS .. """,... trata la materia del daño desde el punto de vista de su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabilidad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad contractual, na deben olvidarse por ello de las normas comunes". En el derecho español contemporáneo la teoóa de la responsabilidad civil es expuesta por SANTOS BRlZ "'oo""", admitiendo "la igualdad de principios fundamentales de la infracción contractual y de los actos ilícitos" . En nuestro país, MOSSET ITVRRASPE .....- sostiene igualmente el criterio de la unidad conceptual a través del daño, exponiendo los presupuestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento juódico que la desencadena". En las V Jomadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el año 1971, la Comisión Nro. 5, que integramos, se expidió con un despacho unánime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las si¡¡;uientes recomendaciones: . . "1. Para un enfoque científico de la materia debe partIrse de la uOlcidnd del fenómeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemático

tos",

, Por nuestra parte .. ,"......... ' desd~ un principio hemos expuesto la teona general de la responsabilidad Civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el daño que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligación Impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber resarc!tono que IOc,umbe al autor de un acto ilícito por el daño causado a la vlctlma; de. alh tambIén que las reglas legales aplicables son fundamentalmente Iguales. Lo ~Ievante de ambas situaciones jurídicas es la ~CCI:,,~dad de reparar el dano que sufre el damnificado. Esta exigencia de justlcJa es el punto de partIda de la re~ponsabilidad civil, y ello explica que las,bases sobre las que .se enge el Sistema sean las mismas cualquiera sea el amblto en que se angina. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antljundlcldad, daño, relación de causalidad ~ntre el hecho antijuódico y su consecuencia dañosa y un factor atributIVO de responsablltdad que le sirve de justificación ético-juódica, ya sea subjeuvo u objettvo. . TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIÓN: La concepción umtarla de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina como un sIstema orgánico con autonooúa conceptual, en orden a los elementos comunes que le son propios, y con relativa autonooúa cienúfica dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual se inserta como una de sus fuentes principales. En algunas legislaciones más recientes es una satisfacción constatar que ciertos sistemas juódicos modernos han realizado de forma bastante c~~pleja esa función deseable 86"..,.""""..., entre las llamadas responsablltdad contractual y responsabilidad delictual. Como lo señala

1tI1I11IJtr\~n (J¡: ('U PIS. Adriano./l Danno. Milano, 1966. Vol. 1, pág. 2. p...,.w..IH SANlOS BRt1.. Jaime. Derecho de Daños, Madrid, 1963 Y LA Responsa· Mul.tI Ov.I, Mos."it., Mlldri
Jl6quatuordtdes BUST AMANTE A 1973-1992, 11 a .,. ed. LSINA, J"Teorfa General de la Responsabilidad Civil,

nrn 114

ques

"cqwnquie~ TuN~. André, La Responsabilitl Civile. en collection Études Juridiompara~ves,

Pans, 1981, pág. 45.

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NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en numerosos países ha adoptado disposiciones reduciendo al mínimo la importancia de la tradicional distinción. Es así que el Parlamento británico ha logrado con más o menos éxito eliminar algunas de las diferencias existentes. El legislador francés ha unificado el régimen de ambas responsabilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera que sea el demandante (la propia víctima o un sucesor), o cualquiera fuese el fundamento de su acción (art. 42, ley 66.420). Esta refonna elimina el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razón de una errónea calificación de la responsabilidad. La mayoría de las leyes suizas en materia de responsabilidad (servicios de interés público, ferrocarriles y otros medios de transporte, navegación marítima y aérea, accidentes de la circulación, utilización pacífica de la energía nuc1ear, etc.) rechazan la distinción entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Convención de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convención Internacional de Bruselas de 1961, sobre unificación de ciertas reglas en el transporte de pasajeros por mar, las someten a los mismos principios. Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Proyecto de Ley de Unificación Legislativa y Civil y Comercial que ha sido sancionado por el Congreso de la Nación en diciembre de 1991 (ley 24.032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual (ver Apéndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").

riesgo de dañosidad y al riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino incierto el que se ofrece al individuo día a día, poniéndolo en situación de causar daño o el de sufrirlo como víctima. Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presente y en el futuro alejan cada vez más este sistema de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo confonnó la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con más frecuencia, el hombre emplea en su actividad, llevado por el progreso científico y tecnológico. Es por eso que la responsabilidad civil desde una óptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la víctima para repararle el daño que injustamente ha sufrido. Es también por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabil idad social, instrumentándose los medios para que, con la participación colectiva, se reparen los daños que las condiciones de la vida moderna hacen más frecuentes e inevitables. Si bien la preocupación del jurista se orienta hoya la reparación del daño mediante la sanción resarcitoria, que vuelve las cosas al estado anterior reponiendo en el patrimonio de la víctima el valor de los bienes dañados, ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la formulación de una teoría general de la reparación, sustituti va de la que hasta hoy se denomina teoría general de la responsabilidad civil. Es cierto que el fenómeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad, contemplándose todas las situaciones en que el ordenamiento jurídico atribuye un daño e impone el deber de resarcir, pero ello está mostrando que la noción de reparación está ideológicamente ubicada después de aquella que encierra el concepto de responsabilidad. Esta última ex.presión no comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y jurídicamente a la aplicación de una sanción represiva y a la vez ejemplar. Responsabilidad como categoría del pensamiento ético concierne al deber de responder; esto es, el deber de dar cada uno cuenta de sus actos. En el ámbito del derecho, la responsabilidad civil significa la instrumentación de un sistema jurídico que permita la determinación de un

TUNC

III.- NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

154 ter. La unidad del fenómeno resarcitorio muestra en el sistema de la responsabilidad civil el elemento relevante del daño ajeno y la imperiosa necesidad de repararlo para dar satisfacción al principio de justicia, según el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique . El desarrollo de la ciencia y de la técnica, así como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden a mejorar el estado sanitario de la población y prolongar la duración normal de la vida, también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal. Hoy cada p~rsona se halla cotidianamente expuesta al

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RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la víctima inocente de un daño injusto, sea éste causado por culpa de aquél o por cualquier otro factor de atribución objetiva del daño que con fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le imponga el deber de reparar. Sistemáticamente, en la formación del esquema jurídico del fenómeno resarcitorio, la deterlIÚnación del responsable como deudor del resarcimiento está antes que la noción de reparación, que es el objeto de la obligación cuyo cumplimiento dará satisfacción al interés legítimo de la víctima. Resulta entonces más relevante la categoría jurídica de la responsabilidad que aquella que enuncia la reparación, pues en un orden 16gico si no hay un responsable sindicado no habrá resarcimiento para dar satisfacción a la legítima expectativa de la víctima.

tidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata de saber quién soporta los gastos producidos con motivo de la ejecución del contrato: envío de la mercadería (embalaje, fletes, etc.). El vendedor damnificado no podría demandar con fundamento en el contrato nulo. Tal vez podría hacerlo fundándose en un tipo de responsabilidad extracontractual. En el derecho romano esta última acción estaba descartada, pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia ponía como condición para su ejercicio. Ihering señala que la culpa se cometió en el período previo de la formación del contrato, y que el daño se produjo como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contraía la relación contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el período previo a la formación del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecución del contrato como en el período previo a su formación.

N.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

155. Otra cuestión que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el daño producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes; b) cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfección del acuerdo contractual ". 156. FUNDAMENTO. Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el período de formación del consentimiento. Algunas tienen una base contractualista, y otros sitúan h, cuestión en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. 157. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRA. lHiNDO". Los primeros estudios sobre esta materia los realizó IHE. RINCl ".

Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprudor incurrn en error esencial al formular la oferta poniendo una can"lIRr BillA, RuhC'rlo 11 .. R.sponsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pág. 20.

I1 hU'ruNU, Kudulf VOIl. "De lafaute in c0111rahendo ou des dornmages-interéts

¡Jan. IC', ronve-nUon. nullca ou lC'st~es imparfaites", en Oeuvres Choisies, T. 1, París, IR91, ued. M.ulC'" ••rC', IMIIO.

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158. En la extensión del resarcimiento que corresponde a este caso, Ihering expone su teoría del "interés negativo". En el supuesto de incumplimiento de un contrato válido, el acreedor tiene derecho a la indemnización del "interés positivo" o "de incumplimiento" que comprende todo el daño ocasionado por la inejecución, debiendo restablecerse su patrimonio a los mismos términos en que se hallaría si el contrato se hubiese cumplido. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el "interés negativo" o "de confianza", consistente en el daño sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos en que se hallaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El interés negativo comprendería el daño emergente consistente en los peIjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurídico válido y útil con un tercero; operación ésta desechada a causa de la existencia de aquella negociación supuestamente válida.

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RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL

159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL. El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella publicó un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual so, donde rechaza la tesis de lhering y expone su propia concepción. Divide el perfodo previo a la formalización del contrato en dos etapas. La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta, y la segunda comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato O la cesión definitiva de las negociaciones. Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta por el jurista alemán, y en la cual según Fagella también se puede incurrir en responsabilidad, es subdividida por éste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue a ésta, se diferencian entre sí en punto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en negociaciones con vistas a la formación de un contrato, se halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurídicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad. interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminación en el contrato o el desacuerdo total. El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta una separación arbitraria, sin justificación suficiente. La extensión del resarcimiento se limita al daño emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.

161. DOCTRINAS EXTRACONTRAcruALlSTAS. Las teorías extracontractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos.

162. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente fundamento en el articulo 1382 del Código francés". En la doctrina argentina son de la misma opinión Busso, COLMO y LAFAILLE ", quienes encuentran el fundamento de la responsabilidad en el articulo 1109, por considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general. 163. Otras teorías han sido expuestas fuera del marco de las señaladas. Así para WINSCHEID ", el retiro de la oferta constitu ye un caso de responsabilidad legal; para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y también en el abuso del derecho. 164. En nuestro Código Civil no existe norma alguna que contemple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar; pero, a nuestro juicio, las hipótesis dadas no escapan al principio contenido en el articulo 1109 del Código Civil, por el que todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la celebración normal del mismo o motivando la concertación de un negocio jurídico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el daño causado a la otra parte. Deberán considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de establecer las recíprocas expectativas y el grado de confianza que se hadespertado en la conclusión del contrato, pues de todo ello dependerá la existencia de culpa en la conducta del que motivó la interrupción de la gestión o la nulidad del acto.

160. En la doctrina francesa adhieren a la tesis contractualista SA· LElLLES, DEMOLOMBE Y PLANIOL "'.

,\1 FAOI'U A. Gubriclle. "Oc losJ>erlodos preconlractuales y de su verdadera y exacta r;unllruf.'cldn t'icnlfn<.'a", en Stuúi GiuriJici in Onore de Carlo FaMa, T. llI, pág. 271. \10 SAl 1.11 I.rl.!, O, /11 Rrtp'>IIsabiliri Précontractu.lle, R.T.D.C., 1907. págs. 691 a .,~ 1; J)~M()WMDI·. C".rs ,/, ('"d, Napoléon, Pan,. T. XXIV, "Contratos", 1, nro. 59; l~.ANnJI, 7'Inttl l/Im"""'rt .Ir Orolt Civil. 5' ed., Pans. 1908, T. n. nro. 983.

91 AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Fran9ais. 5& ed., 1897, T. IV, nro. 343 ; MAllAUO, H,¡ L.. Responsabilicé Civile, Pans, 1931, T. 1, nros. 116 a 121; SAVATIER, Responsabilit Civile. Paris, 1939, T. 1, nro. 115. 92 Busso. Código CivilAnotacú>, T.IIl, "Obligaciones", arto 519. pág. 397; COLMO, De las Obligaciones en General , Ss. As .• 1961 , nro. 105; LAFAULE, Contralos, Bs. A5., 1925. T. 1, nro. 92. 9J W1NSCHElD, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad de Fadda y Bensa, Torino, 1925, T. 11, pág. 188.

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Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente (obligación de permanecer en ella hasta una época determinada), de acuerdo a lo ruspuesto en el artículo 1150 del Código Civil. Por otra parte, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante, sea la retractación del proponente, sea su muerte o incapacidad sobreviniente (art. 1156, Cód. Civ.) ". 165. El artículo 1056 del Código Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensión del resarcimiento. En virtud de ello, el resarcimiento alcanzaría a aquellos daños que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable, de conformidad con los artículos 901 a 904. En cuanto allucro cesante, que consiste en la privación de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado, también deberá ser motivo del resarcimiento en la medida en que constituya un daño cierto. En este sentido habrá que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que se juzga la périlida de una chanceo

CAPfTULOvn

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1.- DOBLE ÁMBrro DE LA RESPONSABILIDAD

166. El problema de la reparación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil, sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. Sin embargo, conservando una terminología tradicional que nuestro Código ha adoptado, reservarnos la denominación de acto ilícito para aquel que, fuera de toda relación convencional, causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. 167. Con un criterio análogo dice ORGAZ" que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un daño al acreedor, no son sfriero sensu actos ilícitos, a menos que degeneren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por las normas establecidas en los Títulos vnr y siguientes del Libro Segundo, Sección 2', del Córugo, sino por las especiales del Libro Segundo, Sección 1', Título nr. 168. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). Estos dos ámbitos tienen un

1M HJ l u[t\lC'. tn oC" nuluJud del contrato se ha1la expresamente contemplado en el arto

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" ORGAZ, Alfredo, El Daño Resarcible. Bs. As. , 1960, pág. 30, nro. 3.

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distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil.

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\69. Hemos señalado antes (supra, nro. ~44) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo régimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil, refiriéndonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren según la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas. Il.- ELEMENTOS COMUNES

170. Son elementos comunes a ambos regímenes de responsabilidad: l° Antijuridicidad. 2° Daño. 3° Relación de causalidad entre el daño y el hecho. 4° Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad.

CAPfTULO VIll

ANTUURIDICIDAD 17I.INTRODUCCI6N. Hemos dicho antes que lo ilícito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud, aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley, sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad ., ... 1.- LA ANT/JURlDICIDAD EN EL ACTO ILíCITO

172. CONCEPTO DE ACJ'O ILfCITo. El acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuiCIO.

173. Dice ORGAZ ,. que el concepto de ilicitud suele originar dudas y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos legales diferentes. Los textos de los diversos códigos no son siempre, al menos lIteralmente, análogos, y esta circunstancia deterllÚna discrepancIas doctrUlarlas en el derecho comparado, al decir de este autor, quien ordena los códigos en dos grupos. ,,"" SANTOS BRIZ, Jaime. La Res~nsabilidad Civil, Madrid, 1970. pág. 24. Conf.: HOI']1 BOGGERO, LU1S M" Responsabrtuiad Conceptos Generales, con Especial Rtft-

"ncia al Derecho Civil. Bs. As .• 1967, págs. 21-23. "ORGAZ, Alfredo. "El acto illeilo' • LL, t. 140, pág.199.

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LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO

En un grupo estará el Código francés, que dedica solamente cinco artículos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386), y en ninguno de ellos menciona el carácter de ilícito. Una disposición semejante se encuentra en los códigos español (art. 1902), peruano (art. 1136) y brasileño (art. 159). En otro grupo se incluirán los códigos alemán (art. 823), Suizo de las Obligaciones (art. 41), italiano (art. 2043), portugués (art. 843) Ymexicano (art. 1910). Ellos contienen estas expresiones: "de forma antijurídica" "de una manera iIícita'\ "un daño injusto", "viola ilícitamente", "obrando ilícitamente", respectivamente, en cada uno de los citados artículos. En estos últimos artículos, según el citado autor, aparece el elemento ilicitud diferenciado del elemento culpa.

d, 11"1 carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ""I"Hlrras, mUnicIpales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito \l' 1,' pllurá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disI'''''''"in de la ley que la hubiese impuesto". I ,a norma exige una expresa prohibición legal siguiendo el princil}f" /I"I/a poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley está to111,,,1,, "" sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. I ,a fuente del anículo ha sido Freitas (art. 822 del Esbofo). El CÓdll'" Napoleón no tiene una norma análoga. Sin duda Freitas se ha ins1''' ,!llu a su vez en el ~.recho romano, donde no existía un principio ge'U'I al de responsablltdad y donde los delitos eran expresamente d~"'1I1"nados en la ley o en el edicto del pretor.

174. Por nuestra parte, no creemos que pueda inferirse de dichos textos esta conclusión. Lo que señalan aquellos preceptos es que para que el acto se considere ilícito y obligue a la reparación del petjuicio, éste debe ser causado de forma antijurídica, de manera ilícita, etcétera; o sea culposa o dolosamente, o que el daño debe ser injusto, es decir, causado en iguales condiciones de imputabilidad. Nos parece que las referencias contenidas allí a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del daño, no señalan la existencia de un elemento distinto de la culpa, sino que caracterizan precisamente el daño que debe ser resarcido y definen consiguientemente el acto ilícito.

177. El artículo 1066 de nuestro Código particulariza el alcance del 11111,"101.109 que, al igual que su fuente, el artículo 1383 del Código h .111"'\, 'Icnta un pnnclplO general de responsabilidad por el hecho pro1If' 1 .,1 '1I1poner la obligación de indemnizar el daño que se causa cuando ~' "I""lIla un h~cho por culpa o negligencia. El citado artículo dispone: l"dtl,'1 que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona 1111 d.rn" a otro, está obligado a la reparación del petjuicio ...... I '.n la letra de dicho artículo se encierra una regla genérica de conducta 'I"~ ""pone tácitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause ""no" IlIS demás; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligenk·\. hah,ks. pues de otro modo respondemos de nuestros actos ". Esta regla 'nrllrll IIItegra la específica de no hacer lo que está expresamente prohiIIIIIt",,, 'lila ley general, edicto de policía u ordenanza municipal (art. 1066), 11 IN' h,,,'l'f lo que está ordenado en la ley (art. 1074) "".

175. La doctrina francesa unánimemente no menciona la ilicitud como un elemento diferenciado de la culpa, y así lo señala el propio ORGAZ", quien agrega que aun MEsSlNEO" define el acto ilícito con los únicos elementos de la culpa y el daño, como habría correspondido, a su juicio, según el artículo 1351 del Código de 1865 (derogado), igual al francés.

w '\IJ nplic~ci6n del art. 1109, Cód. ~i~ .• puede haber ilicitud por el solo hecho .Ir h.tI)(,I\l lncumdo en culpa; o sea que la IhClttld se confunde con la culpa aunque no 'hl.llllliI cspecfryca

176. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa, salvo en el caso del artículo 1109 Cinfra, nro. 857), pues el artículo 1066 del Código Civil así lo declara expresamente: "Ningún acto voluntario ten-

O". y loe. cit., nro. 5. . QII Mf.ssINF.O. Franccsco. ManuaJt de Diriuo Civile e Comudale, MIlano. 1947, Yol. 3, pdg. 169. 97 OROAZ.

III

prohi~lci6n legaJ de ejecutar un detenrunado acto que ~casiona un

"-'nI! .IJ("lIn Por ejemplo: SI una penana sale apresuradamente de su casa y empuja a un """\('llIlh' ~IIIC' cae sob~e la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule '~P't IIh ,HlwnlC la aCtltud, de aquella persona causante del daiío, es inexcusable su fa 'llIllIIIIhlhllldud ror haber mcurndo en culpa al empujar a la víctima. mI OIUJAZ, op. y loe. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva 'IUk It"fllndu ,~Io roro la contrariedad del acto a las normas del derecho, con pre$cin~ tlrlU '1 cJ('I I,'uál h,íl)'a SIdo la voluntad de los agentes, y aun9ue esta voluntad no haya '\ltUtkl ("11 mC'dl<.!a alguna ..Más a~Jante expresa que la ihcitud de un acto es indef't"ucJl('1ntt dr lu"," clrcuns~anclas relativas a los sujetos que realizan la acci6n; asr el acto ","trnrlo ,a ú('r~cho es siempre y por esto un acto i1fcito, aunque haya sido practicado pClI mI SUJC,'lu Sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habrá, agregn,

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILicITO

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177 bis. Ilicitud objetiva Y subjetiva.EI artículo 1066, a1t~~~~~~~

el artículo 1074, prefigura una il~ci~d ~~~~~~~:~~~~=ealapres­ de la culpa. Todacon?uctaque~ .~ ~:de ndientemente de la culpa. A cripción leg~1 es en SI ~~=~~~~ i¡¡cituden la culpa, constituyendo así su v~z eldarticbUIO 11~ donde la ilicitud al identificarse con la culpa no la !lICltU su ~etlva, e ó Creemos que ambos cnconstituye un elemenfto difer~~e y;su~e~~~Z; armónicos si, a la ilicitud terios, ongmados en .oentes s m s' rocedentes del derecho romano a " ori' nada en los artícuespecífica que prescnben las norma P través de Freitas, agr~amo: la I~CI~: .;¡e;~~~~ cas~ probada la ilicitud le a! la culpa se presume. En los 1382 Y1383 del C Igo r~ces. por la violación de una especifica norma g identificarse con la iliel segundo caso, la cul~a debe p~obarse, pues samente robar la culpa citud genérica que conSISte en dan~ a otro~~;~~ es dem¿~trar la ilicitud en la ejecución del hecho por acClOn u o misma. , 'ando nos referimos a los 178, Una distinción debemos hacer aun, cu ilícitos poactos ilícitos, entre actos ilícitos propiamente dichos y actos

:u

tenciales. ' h t s ilícitos potencia/es. " con179 Actos iUcitos propiamente dle os Y ac o . ." d ti. ura porque el hecho en SI mismo es Hay actos cuya llicltu se con g ue el a ente actúe con culpa, trario a la ley. y c~usa daño ~otro, ya¡,ea~~r':us der!hos, o porque el uso

~~~ ~~I~ ~~~:r:e;!~ ~~Ia ~~~~~~i~~ de la norma! tolerancia entre vecinos. 1 daño es el resultado del actuar ue ésta debe garantía, o del En cambio hay otros actos en que e de una persona dependiente de otr: ~~ra~~qación involuntaria de un suempleo de una cosa con nesgo, o .:. fácticas que lo hacen responsable; jeto inimputable en las ClTcunst~~~ 'Ií'to en el sentido de que tales ac. I daño Pero no son cualquiera de esos hechos es tam leOl cid' . 1 fu nte de la obligación e resarcrr e . ~~~~~~~~~~:e;,r~u:violen la ley 10', sino porque al conjugarse con otros .

. ..

sea en el orden penal para la aplicación de

en estOS casos, es punlblh~a~ para el ~gente. 'zací6n de los daños. También ALTERINI, tu pena. sea en el orden CIvil para l~ \nde~Tdad de escindir entre los elementos Que

"1', cit.• pAlI. 65. deftend~ .con tnfa". a poSI I ~b' eti va t'onfilluran In rcspo~!ab,hdad Clvll,la 'licltud h ~ civá Argentino. Obligaciones. T. II. nll [JoMnA. ClUlUermo. Tratado de oerec o

factores extrínsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el daño que se ocasiona 102. Su ilicitud es potencial 1.,. 180. Actos de vio/aci6n positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisión (culpa por acción) o por actos negativos o de omisión (culpa por abstención).

181. El acto de violación es positivo cuando la ley prohíbe su ejecución. Por ejemplo: a) Prohibición expresa (específica) contenida en la Ley de Tránsito u ordenanza municipal que prohíbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semáforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasión de un daño que se causa a un peatón que cruza a pág. 211, expresa que en el Código, que ha seguido la doctrina clásica, se llaman actos o hechos ilfeitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que intencional o culposamente ha ocasionado un daño a terceros, sino también a los daños ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia esa terminología y piensa que la denominación de hechos ilícitos deberla reservarse para los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daños ocasionados por un tercero o una cosa no hay. propiamente hablando, un hecho ilícito, sino más bien un hecho neutro (ni licito ni ilIcito) al cual la ley le imputa la obligación de indemnizar. por razones que suelen diferir según los casos. pero que conducen a la misma conclusión: la vinculación de un responsable con las consecuencias dañosas de ese hecho, 10'2 LóPEZ OLACIREGU1, José M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad de] Código Civil. Balance de un siglo", Revista Juridica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pág, 68, explicando la necesidad de imputar el daño al autor inculpable más bien que a la víctima también inculpable. cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el análisis de las circunstancias da motivo para imputárselo, dice que tal imputación no se fundará en un materialista "haber provocado el daño", sino en el razonable motivo de considerarse justo que 10 indemnice. Más aún, aS!ega, cabrá afirmar que toda resistencia a la indemnización podría comportar una marufestaci6n de egoísmo antisocial que el derecho debe reprimir; es decir, podría comportar una forma de ilicitud. No se tratarla de una ilicitud en la conducta que precedió al daño sino en aquella que implica la resistencia a indemnizarlo, La idea que se utiliza. continúa, es similar a aquella que PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilícitos, sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg6 a su patrimonio, allnque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento mismo (Traité Elémentaire, T. lI, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la teoría de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infracción al deber y de ilicitud que son su fundamento conforme al criterio clásico. pero lo novedoso de la soluci6n resulta del hecho de que no se trataría de una ilicitud anterior por violaci6n del deber social de reparar daños que sin culpa, pero con propia acci6n, se causaron. Así como quien se enriquece a expensas de 00'0 debe. restituir, así también el que por desplegar su Libertad daña a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad", 1(1) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el daño causado, o sea que los efecros son los mismos en el acto ilícito propiamente dicho que en el potencial~ mente iUcüo; es por ello que conservamos la terminología tradicional llamándolos genéricamente "actos ilícitos",

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LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO

favor de la luz verde. b) Prohibición genérica (tácita) contenida en la regIa según la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no dañar (art. 1109, cód. Civ.); si donde no hay semáforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehículo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daños. Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisión las omisiones en que se incurre a veces en la acción, es decir la llamada comisión por omisión. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que sólo puede evitarse la producción del daño mediante la ejecución de otro acto que se omite. Por ejemplo: el médico que en una operación ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera.

ber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmación en los siguientes puntos: a) Que el artículo 1074 ha previsto expresamente que "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Consideramos que esta norma es congruente con la del artículo 1066 del Código y corresponde exactamente a su antecedente romano. Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (supra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisión, así fuera cometida en el curso de una acción. El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poena sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francés en la doctrina de sus más ilustrados autores, y finalmente el Código Napoleón consagró el principio general de la responsabilidad civil contenido en los artículos 1382 y 1383. Nuestro artículo 1109 subsume en un amplio contenido los alcances de los artículos 1066 Y 1074, y corresponde a una etapa más evolucionada del derecho que no tenemos por qué despreciar, aunque en nuestro Código existan esas normas que no contiene el Código francés. b) Que el artículo 1109 no puede seria ley a que se refieren los artículos 1066 y 1074, porque aquél dice: "todo el que ejecuta un hecho ...", y no "todo el que omite un hecho ... "; es decir, se referiría a un acto de comisión, en tanto que el artículo 1074 trata

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182. El acto de violación es negativo cuando la ley ordena su ejecución. Por ejemplo: a) Orden expresa (específica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligación de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la vía pública. Si por omisión de esta obligación sufre daño un peatón existe culpa del contratista que omitió cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genérica (tácita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no dañar a los demás: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transeúnte por la caída de materiales de un edificio no le fonnula sin riesgo para él alguna advertencia y aquél sufre un daño, esa omisión le obliga a responder segun las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cód. Civ.) viaJa lo dispuesto en el artículo 1109 y por ende es responsable lO'. 183 . Esta cuestión relativa al acto de omisión y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA 1'" consideran que las omisiones en la acción (comisión poromisión) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina 106 considera que la responsabilidad exi>te solamente cuando la ley hubiese impuesto el de1/)4

de actos de omisión

107.

No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una significación estrictamente gramatical al atribuir a la palabra hecho el sentido de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en la ejecución del hecho y la culpa tanto puede consistir en una acción como en una omisión, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debida (ar!. 512, Cód. Civ.), no haciendo lo que según las circunstancias se debe hacer o haciendo lo que según las circunstancias se debe omitir. "Hecho", en el artículo 1109, tanto vale como "acción" que como "omisión" .

c) Que el artículo 11 09 carece de autonouúa y no puede entenderse sino en [unción de los artículos 1066 y 1074, que determinan

Ver: ínfra, nro. 183-b.

,'" BORDA, op. cit., T. 11, pág. 217. 10' ORGAZ, La Culpa, pág. la l.

un ORGAZ, op. cit., en nota 8, pág. 104.

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por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Según ORGAZ 'os, ese artículo debería entenderse como si dijera: "Todo el que ilícitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ... ", Esto significa hacer prevalecer los citados artículos 1066 y 1074 sobre el artículo 1109 en cuanto al carácter ilícito del acto, haciendo emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artículos y no de la mera culpa a que se refiere este último. Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el artículo 1109 domina todo el sistema del Código en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo característico del derecho romano (nulla poena sine lege). Es éste por lo demás, como se ha dicho, el priocipio que consagra el Código francés en esta materia, marcando con ello una favorable evolución en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritualización del derecho. La norma encierra un priocipio de alto valor moral y social; el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y está librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar. No es necesario que la ley guíe todos sus pasos diciéndole lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un error de conducta será juzgado y sancionado por no haber obrado como un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debió hacerlo. d) Que en los actos de pura omisión no hay relación causal entre la abstención y el daño. Así ante una situación de peligro que es absolutamente ioimputable a un sujeto, si éste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condición idónea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o la destrucción de cosas ajenas ''''. Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen generalmente una condición adecuada para la producción de un daño que, por constituir una modificación del mundo exterior, requiere la dinámica de una acción o de un movimiento.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACJ1JAL 117 Pero, ¿puede decirse que no es causa idónea para la producción de un daño la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y no hace señas al conductor de un automóvil que se lanza al cruce inadvertidamente? Creemos que no. El más mioimo sentido de solidaridad humana y de amor al prójimo constituyen un deber ioexcusable en las circunstancias apuntadas. S i bien el accidente lo habrían ocasionado ambas máquioas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se encontraron, hay, sin embargo, una condición negativa que por serlo, es decir una acción necesaria que por no suceder, deterrnioa que el choque se produzca. ¿Qué duda hay de que el aviso pudo evitar el daño? Luego,la falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el daño se produjese. La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una precisa emergencia. ¿Puede negarse que la ley imponga tácitamente el deber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, ésta puede con su hecho, y solamente con su hecho, evitar un daño? Sin duda que el deber genérico de prudencia y diligencia que impone el artículo 1109 tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario 109 bis. II.-LA ANTlJURIDIClDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VÁLIDO. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar un daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. El contrato debe ser válido. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese su fuente'eñ e"l mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta iovalidado por una sentencia de nu lidad, nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo régimen está fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cód. Civ.). Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustración del contrato (art. 1056, cód. Civ.). 109 bis MOSSET ITURRASPE. Jorge, Resporuabilidad por Daños, Bs. As., 1971, pág.

108 ORGAZ, op. cit., pág. 105. ,'" ORGAZ, op. cit., pág. 111.

30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civ.) se encuentra el gran venero de "omIsiones antijurúJicas",

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MORA

185. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente, y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro.

190. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurídicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurídicamente se llama inejecución total, absoluta y definitiva.

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186. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción, el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. 187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un ele: mento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la Ollsma, pues SI bien aquélla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. 188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relación a cada contrato considerado, porque la violación de este particulardeber jurídico tiene en el contrato y en la ley su regulación propia. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normallvamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecución de la prestación, y ello con independencia de la imputabi lidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. 189. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse, porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses, cuando ha habido mora en la ejecución; y tiene también relevanCIa lo relaovo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disol~ción de la obligación, o los daños e intereses compensatonos, SI ademas ha habido culpa del deudor.

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§ l.-INCUMPLIMIENTO RELATIVO. MORA

191 . A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligación, cuando además concurren otros requisitos que vamos a ver más adelante. La mora aparece así como un retardo jurídicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daños moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestación en tiempo oportuno, puede aún hacerlo. Cuando la obligación no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable liO. El artículo 508 del Código Civil establece: "El deudores igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación". 192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la obligación. Advertimos sobre este punto porque el retardo en la ejecución es el elemento objetivo de la responsabilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de nada sirve el análisis de este elemento propio de la responsabilidad con110 Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la. mora como incumplimiento relativo y la ¡nejecución total o absoluta de la obligaCión, para no caer en la

confusión de conceptos que originan autores que. ~mo SALVAT (op. ci~., T. I, pág'.192. nro, 84), exigen que el deudor haya sido con~tjtuldo en mora como pnme~ <:<>ndlc~6n para que el acreedor pueda reclamar d~.s e mtereses; ~om~ segu~da condiCIón eXIge

que la inejecución o retardo en el cumpbrnJento de la obligaCIón sea tmputable al deudor y. finalmente, que haya causado un daño. No se advierte aquí qu~ cuando la ineje~uci6n es total, absoluta o definitiva porque la prestación n~ eS,susceptlble de ser cu~phda en udelante, no puede hablarse de mora o de cons~tucl6n en mo~a" No eXiste mora sencillamente porque la obligación no está ya pendIente de cumplmuento: el acreedor c¡;:tá frente a un incumplimiento del deudor que, si le es il!1putable. dará a aquél el derecho de exigir el pago de los daños e intereses compensalonos.

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MORA

tractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin cuya concurrencia aquél es totalmente inoperante en el ámbito de la responsabilidad civil. El retardo en el cumpli miento de la prestación que constituye el objeto de la obligación es jurídicamente relevante cuando integrado en los demás elementos configura la situación de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del daño ocasionado al acreedor.

195. b) LA CONSTITUCIÓN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurídicamente calificado por la constitución en mora para que aquél responda de los perjuicios que pudieren habérsele causado al acreedor. . La constitución en mora del deudor puede producirse sea por una interpelación que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re).

193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relación al tiempo en que la obligación debió cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Daño sufrido por el acreedor; d) Relaci6n de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado. A estos cuatro elementos debemos añadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: laconstituci6n en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer término (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitución en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitución en mora.

196. Según algunos romanistas 112 la interpelación por el acreedor sólo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligación no tenía término de vencimiento; en cambio, cuando la obligación tenía plazo determinado el solo vencimiento de éste constituía en mora al deudor produciendo los mismos efectos de la interpelación (los glosadores expresaban este efecto en la regla dies interpe/Io! pro homine). Es decir que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayoría de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se operaba por la sola fuerza de las cosas (ex re), y que, sólo excepcionalmente, era necesario el requerimiento del deudor.

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194. a) EL RE! ARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligación cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relación al tiempo en que aquélla debi6 ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero aún puede esperarse que ejecute la prestaci6n: no se ha realizado, pero su realización es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por sí mismo carece de significación 111. El tiempo en que la obligación debe cumplirse es cuestión regulada por el contrato; y, a falta de estipulación, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cód. Civ.). 11 1 Por excepcí6n, el simple retardo produce un efecto negati vo cuando el acreedor que interpela se encuentra en aquella situación de incumplimiento material de su obligación recíproca por aplicación del art. 510. Cód. Civ. Véase LLAMBlAS, op. cit., T. 1, pág. 136. nro. 120-b) al final.

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197. Sobre esta cuestión, sin embargo, no hay acuerdo entre los romanistas 113. De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en Roma no había mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el deudor no estaba en mora sino después de la interpelación por el acreedor. La mora se producía excepcionalmente sin interpelación (ex re), cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negl igencia o mala fe; si se trataba de una obligación de restituir proveniente de un robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo en la ejecución equivaliese a una inejecución completa. 198. EL SISTEMA DEL CÓDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspiró en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII Y siguiendo la opinión defendida por Cujas, Doneau y la mayoría de los autores de esa época, ha podido afirmar en la nota al artículo 509 que "por las Leyes de Partida y por las del Código romano, el simple vencimiento 112 MAYNZ, Cours de Droir Romain, 31 ed., T. 11, nros. 179-180 y 264; VAN WETIbR, Pandectes, T. IIl}.págs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso. 11) GlRARD, Manuel clémentaire de Droir Romaill, Paris, J924, pág. 684, nro. 1; PhTrr. Traité Élémentaire de Droil Romain, Paris. 1903, págs. 475. nro. 470. párr. 2.

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de la obligación a plazo equivalía a una interpelaci6n, y ésta no era, por lo tanto, necesaria". Es en virtud de ello que V élez Sarsfield, considerando más equitati va el sistema de la mora ex persona, adoptó el criterio seguido por el Código francés en el artículo 1139, que cita en la nota '''. El Código establecía en el artículo 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carácter general: "Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor ......

Nosotros hemos enseñado siempre desde la cátedra que éste era un caso de excepción impropia, o sea que no constituía una verdadera excepción al régimen del requerimiento al deudor. El plazo tácito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad común de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitución de la obligación, pero las partes no han establecido cuándo se producirá el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (ans. 618 y 751, Cód. Civ.). El plazo tácito que resulta inducido de la naturaleza y circunstancias de la obligación puede a su vez ser esencial o no, como también puede serlo el plazo expreso, según que conforme a la intención común sea indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute la obligación. Será una cuestión de interpretación de la voluntad tácitamente manifestada por las partes, pero la naturaleza y circunstancias de la obligación permitirán demostrar que un cumplimiento tardío no satisface el interés del acreedor y por consiguiente, siendo inoperante la ejecución ulterior, no existirá mora sino inejecución completa, total y defi-

122

199. El principio señalado no era de carácter absoluto. Existían casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de éste se produjese. Estos supuestos excepcionales producían el efecto de la constitución en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenían su origen en la convención de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelación. Finalmente existían algunos casos asimilados por razón de las circunstancias en que nace la obligación, o por razones atinentes a la situación de mora en sí misma. 200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1° del artfculo 509 disponía la siguiente excepción: "Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automática al vencimiento del plazo. ~a derogación del principio tiene fundamento en el pnnclplo de autonomla de la voluntad que ampara el artículo 1197 del Código Civil. Sin embargo, el pacto debía ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuesUón debía resolverse a favor del deudor. 201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2° del citado artículo 509 establecía la segunda excepción en estos términos: "Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor".

nitiva.

202. Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepción considerada ("la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor"), el requerimiento estaba de más, no porque hubiese un pacto tácito de mora automática, sino porque el retardo en laejecuci6n equivale a una inejecución completa. Es éste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artículo 509, cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelación: ..... 3°) Todas las veces que el retardo en la ejecución equivale a una inejecución completa". 203. Cuando el plazo tácito no es esencial puede aún interesar al deudor el cumplimiento de la prestación y, por lo tanto, la obligación es todavía susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si además del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona).

114

Este ~istema es también seguido por los códigos español (an. 1100), holandés

(an. 1274), uruguayo (art. 1336) y peruano (art. 1254).

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204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tácito esencial del que no lo es. La contratación de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en día fijo constituye un plazo tácito esencial; después de ese día el acreedor no tiene mterés en la ejecución. En este caso el plazo es esencial; la inejecución es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se deberán de pleno derecho los daños e intereses compensatorios. Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una orquesta para amenizar una exposición que se inaugurará ~n un día determinado y funcionará durante un período. El plazo tácitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer día, la obligación puede aún cumplirse ejecutando música los días subsiguientes. En este caso era necesaria la constitución en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberían desde entonces los daños e intereses morntorios 115.

206. 4) CASOS ASIMILADOS. Según la fuente de la obligación el deudor se hallará en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilícito o su condición de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude a estas situaciones de excepción en la citada nota al artÍéulo 509; ..... 2·) Cuando la obligación resulta de una posesión de mala fe o de un delito".

205. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposición de la ley. Por ejemplo: el artículo 1242, sobre promesa de dote; el artículo 1322, sobre restitución de bienes dotales; el artículo 172 l dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el día en que debió hacerlo, sin que sea preciso interpelación judicial; el artículo 1722, el socio que usó los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el día en que los usó y además los peIjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artículo 1913 dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio, desde el día en que lo hizo, y por el artículo 1950, el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplicó para el cumplimiento del mandato desde el día en que se hizo el anticipo. Igual solución en la gestión de negocios (arlo 2298, Cód. Civ.).

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207. La mora del poseedor de mala fe está contemplada en el artículo 2435 del Código Civil, en cuanto a su obligación de restituir carga el nesgo de pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudores constituido en mora (arts. 513 y 889, Cód. Civ.), agravada.en el supuesto del poseedor vicioso (art. 2436, Cód. Civ.), que pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque. estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Esta responsabilidad le Incumbe de pleno derecho y sin interpelación alguna. 208. La mora del autor de un acto ilicito está expresamente prevista en el Código para el supuesto de delito en el artículo 1093 con referencia a la usurpación de dinero: "Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito". Un fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital estableció el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisión del mismo !l6, y, posteriormente, también se admitió la mora automática en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparación JJ1. 209. También se produce la mora sin interpelación cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deud~r se dé por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconOCllTuento de que la deuda existe.

210. No es necesaria la interpelación para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo lIS. IU

GALU. Enrique V.. en SALvAr (op.

Cil., T.

l. págs. 112- 113. nro. lOO-a). señala

la distinción entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el err~r, a nuestro m~o de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tl.ene por producJda por el simple vencimiento. Nosotros creemos. conforme a lo estableCIdo en el texto. que dentro del sistema del Código Civil era de aplicación en este caso la regla general de la

mora ex pUs(m(l .

116 CNCiv. Cap.. en pleno. "Iribaren c/Sáenz Briones", I5·1II- I963,J.A., 1. 1943-1. pág. 85 1; L.L, 1. 29. pág. 704. . 111 CNCiv. Cap.,

en pleno, "Gómez, Esteban c!Empresa Nacional de Transportes"

16-XlI-1958, J.A., 1. 1959-1, pág. 540; LL, 1. 93. pág. 667. U8

Véase la nota al arto 509.

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211. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUÉS DE LA REFORMA (ley 17.71 J). La ley 17.71 J ha introducido una reforma fundamental al sistema del Código que venimos de analizar. El nuevo artículo 509 establece lo siguiente: "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. "Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular la~ acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado a la modema dinámica de las relaciones jurídicas y es coherente desde el punto de vista normativo "'.

nado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producirá su término.

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211 bis. Plazo y término. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciación hasta su finalización. El término es el día preciso en que concluye el plazo; esto es, el último día en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un término. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin término. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el día en que se produce el término; en el segundo caso no se sabe el día en que ocurrirá el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su término, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art. 509, Cód . Civ.). Es impropio identificar obligación sin plazo con obligación de plazo indeterminado, como lo hace el artículo citado. También es erróneo confundir plazo indetermi-

212. CRíTICA . REFUTACIÓN. Una autorizada doctrina 120 ha formulado" una severa crítica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Código Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equívocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecería justo entonces, que cuando éste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categóricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el último no resulte sorprendido y sepa a qué atenerse.

213. No compartimos esta opinión. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una preslación en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligación, pues todo está dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestación a que se obligó. Si se fijó un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni después del vencimiento del término: el acreedor espera recibir la prestación y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el día preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del término el deudor permanezca indiferente a su obligación hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vínculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecución, fomentar la mala fe del deudor que especulará con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que éste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de lt!y 121. 120 LLAMBfAS, Estudio de la Reforma ... , págs.

98 a ] 17. ~~ I B
11 9 El principio de la mora automática por el vencimiento del término ha sido ,ldoptado por los modernos códigos de Alemania (art. 284), Suiza (art. 102), Italia (art.

1219), Portugal (art. 805), 8",il (art. 960), Mé.k
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El sistema del Código conspira contra la dinámica de las relaciones modemas, que impone la necesidad de que las relaciones jurídicas de orden patrimonial tengan un rápido trámite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedintientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que él ha contraído en el giro de su actividad. La mora automática va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurídicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para mañana, que debilita la confianza recíproca y estimula la desidia y la mala fe 112.

Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusión de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automática. Bien dice MOlSSET DE ESPANÉS '26: "En realidad nos parece que, aunque esos códigos·establecen como principio la necesidad de la interpelación, en la práctica la regla se ha invertido; y esto también podría considerarse· como un defecto de técnica".

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214. También se ha criticado la coherencia del sistema, aduciéndose que bajo el ángulo de la técnica científica el nuevo artículo 509 es harto imperfecto 123. Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitución en mora, sino que señala cómo se produce la mora en los distintos casos allí contemplados: es el casuismo en acción ''''. Esta crítica nos parece también infundada. 215. La técnica de los modernos códigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelación, enumerando luego taxativamente las excepciones "'. debe cumplir~ por consiguiente, resulta inútil y superflua la exigencia delainterpelaci6n, que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicándose indebidamente en sus intereses. Además, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta simpático un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo

perjudiquen, privándolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las restantes consecuencias de la mora". 122 El Código Civil estableció en el arto 509. como hemos visto, el principio general según el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. Es decir que siempre que la excepción no estuviese especialmente prevista (mora ex re), se aplicaría el sistema de la constitución en mora mediante requerimiento al deudor (mora ex persona). 123 LLAMBÍAS, op. cit., pág. 104. 124 LLAMBtAS, op. y loco cit. 125 El arto 1219 del Código italiano, por ejemplo, dispone que "el deudor es constituido en mora mediante intimación o requerimiento hecho por escrito". A continuación menciona las excepciones en que no es necesaria la constitución en mora. Entre esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilícito, la declaración del deudor de que no cumplirá la obligación, y el vencimiento del término, si la prestación debe ser cumplida en el domicilio del acreedor.

129

216. PRINCIPIO: MORA ·'EX RE". Plazo expresamente convenido. Pensamos que en la reforma de la ley 17.711 se ha seguido una técnica inversa a la de aquellos códigos para consagrar en definitiva el mismo principio, o sea el de la mora automática. En efecto, las numerosas excepciones a la mara ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy poca cosa el principio general en cuanto al ámbito de su aplicación. Parece mejor técnica la de la reforma nuestra, que establece que "en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento", y ello significa sentar un principio general según el cual la mora es automática (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hipótesis específicas de mora legal. 216 bis. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". Constituyen excepción a la mora ex re los casos siguientes: 217. a) INTERPELACIÓN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir, amparadas en el artículo 1197 del Código Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligación a plazo expresamente convenido. 218. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TÁCITO. La segunda parte del nuevo artículo 509 expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora".

Este texto es diferente al del inciso 2° del antiguo artículo 509. En éste se aludía a un plazo esencial que resultaba tácitamente de la natura-

126

MOISSET DE EsPANÉS, "La mora y la refonna del artículo 509 del Código Civil

urgentino", lA., t. 1968-V, pág. 797.

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leza y circunstancias de la obligación, permitiendo inducir de ellas que el cumplimiento en término fue el motivo determinante para el acreedor. La redacción actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tácito, pues éste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Nada se dice allí de que el término fuese motivo determinante para el acreedor. La redacción está mejorada, pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial o fundamental para satisfacer el interés del acreedor, no puede hablarse de mora, como hemos dicho, sino de incumplimiento total, completo, absoluto. Ahora, la excepción impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tácito. solución que no ha variado con respecto a la del Código, conforme a la interpretación que nosotros hemos dado al

Frente a estas obligaciones están aquellas que no se ejecutan instantáneamente, pero que no ha estado en la intención de las partes integrar la estipulación con una decisión judicial sobre el momento de cum· plimiento. Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740, Cód. Com.); la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida "si no hubiese sido convenido el día en que el comprador lo exija" (art. 1409, Cód. Civ .); la obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en préstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pactó la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo" (art. 2285, Cód. Civ.); la obligación de restituir o recibir la cosa depositada "5i fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225, Cód. Civ.).

artículo anterior

131

121,

Se justifica la interpelación en este caso, dado que el plazo tácito es generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijación del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligación y de-

más circunstancias. Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que éste sepa que aquél entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplirá o no, o podrá cuestionar judicialmente el vencimiento del término, pero no será sorprendido por una mora automática. 219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien señala LLAMBIAS 12R, existen obligaciones puras y simples que están exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitución "en la oportunidad más próxima que su índole consienta" 12'. No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artículos 618 y 751 del Código Civil, pues en éstas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse también más adelante.

!27 BORDA, op. cit.. párr. liT, considera que la reforma adopta un sistema distinto al del Código en el caso de obligaciones sujetas a plazo tácito. ElJo OCWTe porque este autor, como la generalidad de la doctrina. ha considerado que el inc. T del anterior arto 509 se refeña a plazo tácito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo que estaba tácito en el inciso en cuesti6n era el carácter esencial del plazo. ]28 LLAMOfAS, op. cit., pág. 107. 129 CNCiv., Salo "A", L.L., t. 112, pág. 213; l.A., t. 1964-11, pág. 452, .p. b).

220. Todos estos casos, contrariamente a lo que dice LLAMBÍAS 130, no están al margen del artículo 509 del Código Civil. En efecto, la mora automática está prevista en las obligaciones a plazo. Luego, esos supuestos de obligaciones puras y simples no están comprendidos en los casos de mora ex re , y su régimen está dado precisamente en las normas legales respectivas. Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento de la obligación está deferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecución de la obligación. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante un requerimiento en un término razonable, conforme al principio de buena fe que preside la ejecución de los contratos (art. 1J98). 221. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos de plazo indeterminado (arts. 618, 620, 751 Y 752, Cód. Civ.), el sistema legal está claramente establecido en el siguiente párrafo del artículo 509: "Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará cons-

])0

LLAMOrAS, ap. cit., pág.

109.

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tituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación".

El sistema de la refonna resulta ser el siguiente: el deudor quedará en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido; pero éste podrá demostrar que el acreedor no concurrió a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora. En todos los casos en que el pago sólo puede hacerse mediante una actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume ea quod plerunque jir; es decir, lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor nonnalmente interesado en recibir la prestación cumplió con su parte. La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del artículo 509 reformado, que en términos categóricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es más clara la solución de la ley, que presume siempre la culpa del deudor, cuando expresa al final del artículo 509: "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece orientarse en el sentido indicado en el texto. Así lo ha resuelto la Sala "A" de la Cámara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de 1978 I31bl'. Igual doctrina aplicó la Sala "C" de la Cámara Nacional en lo Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 131 .'. Esta interpretación armoniza con una moderna concepción dinámi-

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221 bis. ·c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECíPROCAS CON PACTO COMISORIO TÁCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto comisario expresamente, será necesario interpelar al deudor que no cumplió su obligación en el término fijado, acordándole un plazo no inferior a quince días para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tácito (infra, nro. 232).

222. PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razÓn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema sólo debe aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es incierto, como si se estipulare el pago de una obligación cuando ocurra la muerte de una persona 131. El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Luego, no cabe incluirlo en la excepción referida al plazo indetenninado. Si el plazo incierto está expresamente establecido queda regido por la primera parte del artículo 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación, será necesaria la interpelación. La ley no ha hecho distinción alguna y no existe razón para hacerla. Si la realización del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recíprocas impondrá como solución necesaria que el deudor no caerá en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelación. 223. Tampoco cabe hacer distinción alguna según el lugar en que la obligación debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no suscita cuestión alguna. Si lo es en el del deudor, la solución no tiene por qué ser distinta; la mora se produce ex re. Ninguna disposición legal acuerda una solución diferente, como en el caso del artículo 219, inciso 3° del Código Civil italiano. 13 1 CAZEAUX, Pedro N., "La refonna en el derecho de las obligaciones", Revista del Colegio de Ahogados de La Plata. t. X, nro. 21, pág. 161.

ca del patrimonio

i31quale.r

133

y 131 quinqulu.

224. D) LA INTERPELACIÓN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelación del deudor para la constitución en mora (ex persona). La interpelación es un hecho voluntario lícito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor i32. 131 bis LL , t. 1978-C, pág. 238, fallo nro. 76.059, con nota del autor "Los jueces y

las leyes justas", E.D .• 30-Ylll-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA,

G. A., "Una saludable reacción", 1l1., L.L., 20-X-1978, nro. 205, fallo nro. 76.419. con nota de BORDA, G. A., "Hacia un plenario en materia de mora", 131 qllater BUSTAMANTE ALSINA. J., "La mora del deudor y la concepción dínámica del patrimonio", L.L., t 1977-D, pág. 841. 131 quinquie5 En el mismo sentido: CNCív .. en pleno: 21-111-1980; L.L.. t. 1980-B, pág. 123; CNCom. en pleno, 2-VIII-1982; L.L., 24-VlIl-1982. 132

Al definir la interpelación como un hecho voluntario lícito señalamos que en

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225. La interpelación como hecho jurídico reúne los siguientes caracteres: a) Es un derecho potestativo del acreedor, pues éste goza de la facultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los efectos propios de la mora. b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categórica de pago. Un mero aviso de vencimiento, un recordatorio de la obligación u otras fórmulas que no impliquen una inmediata exigencia de pago, no constituyen la interpelación necesaria para colocar en mora al deudor. c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestación debida. d) Es recep/icia. La declaración de voluntad del acreedor está destinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma para que la mora se produzca. e) No esforma/. La declaración de voluntad puede en este caso hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (art. 917, Cód. Civ.). Carecería de eficacia, en cambio, una declaración de voluntad tácita (ar\. 918, Cód. Civ.), pues la exigencia de pago que constituye la interpelación debe ser terminante y precisa, y para ello es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos de exteriorización, y no que resulte inducida de hechos o circunstancias que permitan conocer indirectamente esa voluntad.

notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese entablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamente, o se hubiese producido la perención de la instancia que opera la caducidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del requerimiento moratorio. La interpelación extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pública, etcétera. Sin embargo, es aconsejable la utilización de un medio que facilite la prueba.

226. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del acreedor de exigir el pago de la obligación es suficiente para constituir en mora al deudor; así puede hacerse por lademandajudicial cualquiera sea la clase de proceso: ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea cuanto a su naturaleza jurídica no es un acto jurídico (art. 944, cód. Cív.), sino un hecho íurídíco (art. 899. Cód. Civ.). No es un acto juridico porque no tiene por fin inmeruato producir una consecuencia jurfdica. El acreedor persigue un fin (>uramente material : obtener la efectividad del pago. La ley adscribe al hecho un efecto Jurídico: la mOTa del

deudor.

227. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son: a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir la prestación que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligación, el requerimiento no es tal, sino simplemente una fórmula para patentizar la mora que el interpelado no puede evitar. b) Ofrecimiento de cooperación. En todos los casos en que la obligación no pueda ser cumplida sin un acto de cooperación del acreedor, éste debe ofrecerla en términos precisos y crrcunstanciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de cumplimiento. c) Ausencia de incumplimiento por el interpelan/e. En armonía con lo dispuesto en el artículo 1201 del Código Civil, el artículo 510 dispone a su vez: "En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva". Es decir que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obligaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad de vínculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del otro (art. 510) o le exija el cumplimiento de la obligación (arl. 1201), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su respectiva obligación. No es necesario que el interpelante esté en mora para privar de eficacia al requerimiento, basta que se halle en retardo de cumplimiento.

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MORA

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228 . E) EFECfOS DE LA MORA. La mora confIgura un incumplimiento relativo de la obligación imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por el daño que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecución de la prestación debida. 229. Es éste el principal efecto de la mora, pero no el único. La responsabilidad del deudor consiste en la obligación de indemnizar los daños e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligación voluntariamente o la ejecución le es impuesta forzadamente, aquél sólo deberá los daños o intereses ocasionados por la mora, que se acumularán al cumplimiento. Si la obligación se toma de imposible cumplimiento no se deberán ya desde ese momento daños e intereses moratorias sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el daño sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carácter absorben a los moratorias y se deben en lugar de la prestación prometida (carácter subsidiario).

230. Otro efecto de la mora es la traslación de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. La doctrina señala una distinción entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato "'. No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciación entre ambos conceptos. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestación se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueño, sea el deudor, sea el acreedor. El riesgo del contrato es la eventual idad de que se pierda la utilidad o beneficio que la obligación debe reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. Así por ejemplo: 10) Si A dueño de la cosa le debe entregar aB portransferencia de dominio. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como dueño; B carga con el riesgo como acreedor y pierde lu utilidad o ganancia. La obligación queda disuelta (art. 888, C'ód . (,iv.). "'II\I~~II,

tlI'

f'II,

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P~R.

90, nros . 54-80.

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2") Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallán-

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40 )

dose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueño y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B. La obligación se convierte en la de pagar daños e intereses (art. 889, Cód. Civ.). Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueño B, y la cosa se pierde sin culpa de aquél: B pierde la cosa como dueño y soporta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado. La obligación queda disuelta (art. 888, Cód. Civ.) . Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallándose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueño pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B . La obligación se convierte en lade pagar daños e intereses (art. 889, Cód. Civ.).

23 J . Además de la responsabilidad del deudor por los daños e intereses moratorios y por los daños e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslación de los riesgos el deudor moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carácter de acreedor recíproco de una obligación conexa. Así el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (art. 510, Cód. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligación recíproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. 1201, Cód. Civ .), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implícito (art. 1203, Cód. Civ.), ni invocar la imprevisión (art. 1198, infine, Cód. Civ.). 232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razón del incumplimiento de aquél (art. 1203, Cód. Civ.). Antes de la reforma de la ley 17.711 al artículo 1204, se consideraba que para hacer valer la resolución era requisito previo la constitución en mora 134. Sin embargo, después de aquella reforma la cuestión admite una distinción. '34 LLAMBlAS, ap. cit., TI, pág. 148, nro. 132 e).

RESPONSABILIDAD CIVIL

MORA

Si las partes han pactado expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (ar!. 1204,3' parte). Es decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de resolver el contrato. Si el pacto comisario no estuviere expresamente convenido, se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204, l' parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propias de la mora (art. 509, Cód. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos, pero el acreedor no está facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de resolución. Al término de este último plazo sin que la prestación hubiese sido cumplida, quedarán resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendrá opción para demandar la ejecución o la resolución judicial. La cuestión es diferente si hubiere solamente plazo tácito, pues en tal caso hay que interpelar para constituir en mora (ar!. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligación (art. 1204), todo 10 cual creemos puede hacerse al mismo tiempo.

235 . F) CESACIÓN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesación del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daños

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233. Otro efecto particular de la mora es la suspensión del curso de la prescripción, pero únicamente cuando el deudor es interpelado en forma auténtica (art. 3986, Cód. Civ.; texto de las leyes 17.71 I Y 17.940). Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. 234. La situación de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar (ius so/vendO en cualquier momento. Siendo el pago indi visible, el deudor deberá ofrecer el pago íntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daños e intereses moratorias si fuesen líquidllS, 1I ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740, 742 Y ILrg. arto 743, Cód. Civ.) 135. I'~ (lAIII. C'1l SAl VA'I, op. cit., T. n, págs. 380-381; CNPaz Len., en pleno, L.L., t. 1lI1, rftv, \110, ,'mili,,: [1"OllA, op. cit., T. 1, pág. 495.

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e intereses moratorias. 236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestación. En consecuencia la mora cesará cuando la prestación ya no exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestación sin reserva alguna, cesará la mora pero cesará también el derecho a reclamar los daños e intereses moratorias producidos hasta el día del pago. Es un efecto de la relación de subordinación en que se halla la obligación accesoria respecto de la principal (art. 525, Cód. Civ.) y que opera ese resultado por inducción de la voluntad tácitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918, Cód. Civ.). En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestación no podrá cumplirse en el futuro. Existirá entonces una inejecución absoluta, completa, total y definitiva que abre laresponsabilidad del deudor por los daños e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. En el último caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora por la misma razón que hemos señalado precedentemente, pero su falta de culpa no lo libera de los daños e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de ésta que antes hemos analizado. 237. También puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestación. Esta renuncia alcanzará solamente al estado de mora, que cesará desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica

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necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deberá hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 y 918, cód. Civ.). 238. G) MORA DEL ACREEDOR . En el Código Civil no se legisla sobre la mora del acreedor, salvo las hipótesis particulares de los artículos 1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que éste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligación, puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir así la ejecución de la prestación debida. La nota al artículo 509 del Código Civil. donde el Codificador cita a Maynz, expresa : "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación, por ejemplo, rehusando aceptar la prestación debida en lugar y tiempo oportuno, no encontrándose en el lugar convenido para la ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar. o la liquidación de un crédito no líquido". 239. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deudor obligado al cumplimiento de la prestación, el acreedor solamente incurrirá en mora cuando sea interpelado por aquél para que reciba el pago o preste la cooperación necesaria. Por excepción no será necesaria la interpelación en los casos siguientes: 1°) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago; 2") Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor. 240. La mora del acreedor debe serie imputable por culpa o por dolo, pues aunque la ley nada diga a! respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestación es ajeno al acreedor. 241 . Los efectos de la mora del acreedor se inducen analógicamente de los efectos de la mora del deudor. Esos efectos son:

INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

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10) Responsabilidad del acreedor por los daños que cause al deudor la no recepción de la prestación, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depósito y guarda de la cosa. 2°) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueño de la misma antes de la tradición; esos riesgos se trasladan a! acreedor. 3°) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor. Si el deudor no está en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligación, cesa el curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en mora. Si el deudor está en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago íntegro de lo debido más los intereses moratorias, cesa también el curso de éstos en igua! caso. 242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes: 1°) Si el acreedor acepta la prestación después de estar en mora. 2°) Por renuncia expresa o tácita del deudor. 3°) Cuando la obligación se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extinción. 4") Cuando la obligación se extingue por efecto del pago por consignación que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligación o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757, incs. 1° Y 3"). § 2. - INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

243 . Existe inejecución tota! de la obligación con carácter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: 244. A) PRESTACIÓN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor existirá solamente si la inejecución tata! es imputable a! deudor por su culpa o dolo, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los pe_ ligros que por ellos vengan, o Sea por haberse constituido en mora (art. 889. Cód. Civ.).

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INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

Si la inejecución no se produce en las condiciones mencionadas la obligación se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cód. Civ .). La prestación resulta imposible: 1°) Si la obligación es de dar cosa cierta y ésta óe pierde (art. 890, Cód. Civ .), y sólo se entenderá pérdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892, Cód. Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecución si la cosa cierta que era objeto de la prestación ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si éste enajena a otro el inmueble que tenía prometido en venta y le hace tradición (arts. 577, 3265 Y 3269, Cód. Civ.). 2°) Si la obligación es de hacer o de no hacer y se hace físicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento físico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerará imposible el hecho o la abstención si el deudor se resistiere a cumplir la obligación y fuere necesario ejercer violencia física contra su persona para lograr la ejecución (art. 629, Cód. Civ.) .

246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTIJOSO. Por asimilación también se considera que existe inejecución total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no está en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cód. Civ.). El artículo 625 del Código Civil fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otramanera lo hiciera, se tendrá por no hecho, O podrá destruirse lo que fuese mal hecho". Es decir que cuando el deudor ejecuta malla prestación por no ajustarse a las circunstancias que debía tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecución incompleta, existe inejecución total que debe resolverse en el pago de los daños e intereses compensatorios "'.

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245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento específico de la obligación porun tercero, podrá aquél considerar la obligación de ejecución imposible y reclamar los daños e intereses compensatorios. La ejecución de la prestación porun tercero en los casos en que ello fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas sólo por el género, u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor ')6.

136 LLAMBÍAS, op. cit.. T. 1, pág. 88. nro. 76 bis. En efecto, si el deudor debía cumplir. la prestación nadie más que el acreedor será quien decida si le intere53 o no que un tercero la cumpla aunque la prestación objeti varnente resulta ser la mism~. As( el arto 630. Cód. Civ., dice que el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo, por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar los perjuicios ~ int~rescs po.r la inejecución de la ol11igación. Ello importa acordar al acreedor una opCIón lflcompatlble con el derecho que a dste le reconoce el arto 505. inc. r.

247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecución no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aquél. Si se tratara de pequeñas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habría que rechazar la oposición del acreedor a dar por ejecutada la prestación, hallando éste suficiente satisfacción con el resarcimiento del daño que resulte por la necesidad de corregir aquellos defectos 138. Así el acreedor podrá negarse a pagar el daño proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a éste por daños y perjuicios "'En cambio carece de todo derecho a indemnización el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecución, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida ''"'. La actitud del acreedor que pretende la destrucción de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1071, Cód. Civ .), pues el interés del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fácilmente subsanable. Además, de ese modo --o sea negando el derecho a tener lJ7 Busso,op. cil., T. HI, pág. 240, nro. 13e); GALL(, en SALVAT, op. cit.. T.l. pág. 96. nro. SI a; LLAMBÍAS. op. cit.. T. 1, pág. 144, nro. lOO. m LAFALLLE, op. cit.,T. [l. pág. 84, nro, 955; COLMO, op. cit., pág. 243, nro. 354. 139 BORDA. op. cit., T. l. págs. 354-355, nro. 504. "" LLAMnlAs. op. cit., T. 1, págs. 277·279. nro. 597.

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por no ejecutada la obligación e impidiendo destruir lo hecho en tal caso-, se evita el sacrificio de los valores econórrúcos en juego .cuya conservación interesa a la sociedad 1'1.

§ 3.- fNIMPUTABIUDAD DE LA INEJECUC1ÓN

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248. C) CUMPLIMIENTO TARDfo. También existe inejecuci6n total cuando el cumplirrúento tardío de la obligación careciera de interés para el acreedor. Esta situación se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designación del tiempo en que la obligación debía cumplirse fue un motivo deterITÚnante por parte del acreedor (antenor redacción del inc. 2° del arto 509, Cód. Civ.). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestación, aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relación al interés del acreedor que constItuye un factor decisivo en la constitución de la obligación. Esta facultad del acreedor para realizar la prestación tardía, completamente inútil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislación, pero es aceptada por la doctrma 14'. 249. En otras legislaciones 1" se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestación debida y a pedir indemnización por incumphrrúento, cuando por consecuencia de la mora la prestación carece ya de todo interés para él. 250. D) OBLIGACIÓN DE NO HACER. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelación para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinión señalan que la constitución en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobación no tiene fmalidad en las deudas de abstención, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento 1".

141 LLAMB1AS, op. y loe. dI..

1" 14)

Busso, op. dI. , T. lIT, pág. 250, ruO. 22. Cód. Civ. alemán, art. 286, ap. 2"; Cód. suizo. arto 107; ver ENNECCERUS-LEH-

MANN. "Derecho de obligaciones", en Tratado de Derecho Civil. Bosch, 1954, T. n. Vol.!, oág. 267. . . allI"Busso, op. cir.,T. IV, arts. 633 Y 634, pág. 378, nro. 3, y doctnna extranjera 1 citada.

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251. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. REMISIÓN. Veremos que elcaso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del daño fuera de la órbita de actuación del deudor (in/ra, nro. 705). Por consecuencia, el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación en tal caso (art. 513 , Cód. Civ.), extinguiéndose el vínculo (arts. 724 y 888, Cód. Civ.), no sólo para el deudor sino también para el acreedor (art. 895, Cód. Civ.). 252. B) IMPREVISIÓN. La teoría de la imprevisión incorporada al ordenamiento jurídico por la reforma del artículo 1198 del Código Civil (ley 17.711) atnbuye al deudor una facultad para demandar la extinción de la obligación y su consiguiente liberación sin responsabilidad. Aunque, como veremos, los caracteres del hecho constitutivo de la imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese hecho que no hace Imposible la prestación, no interrumpe el nexo causal y no determina la extinción de la obligación. Eventualmente se puede llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.

253. a) Orígenes y desenvolvimiento de la teoría. En el derecho romano era desconocida la teoría 1", aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos particulares 146. 254. La teoría fue introducida por el derecho canónico en relación al concepto de usura que comprendía toda ventaja injusta incluida aun en contratos libremente celebrados 147. No despertó la atención de los glosadores y recién los pos glosadores analizaron la cláusula corriente en las convenciones de los concilios: contraclus qui habenllraclum succesi· vum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los

145 GALU, en SALVAT, T. 1, pág. 178, nro. 165 b) . 146 BRUZIN, Andr~, Essais sur la Notion d'lmprevision el sur son ROle en Matiere

Conrracruelle, Burdeos, 1922, pág. 87 . . . 147 FORNIELES. S., "La cláusula rebus sic stantihus", en Cuestiones de Derecho Ctvll, Bs. As .. 1944, pág. 24; M ASNATTA, H., "El cambio de circunstancias y el contrato" lA ., t. 1959·IV, SecoDoctr., pág. 12. '

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contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden obligatorios mientras las cosas así sigan siendo").

bién aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe así una base impensada que constituye el clima en que se forma la convención y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligación sin el presupuesto que la justificaba y le servía de causa 1".

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255. La teoría se extendió después por Alemania e Italia durante el siglo XVIll. Sin embargo. desde fmes de ese siglo prevaleció a favor de las teorías liberales de la época. el principio de la autononúa de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeñada. aun sobre los principios de la buena fe. El aforismo pacta sun servanda se opuso a la cláusula rebus sic stantibus. y la teoría quedó desplazada. No tuvo influencia en Francia y los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron. No obstante. tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad del siglo XIX 148. 256. La legislación de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra Mundial contempla la aplicación de la teoría para corregir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias 1". 257. El Código polaco ha incorporado la teoría en el artículo 269 y también el Código italiano de 1942 en el artículo 1467. 258. b) FUNDAMENTOS JURfmcos. Se han expuesto numerosas teorías para dar fundamento a la doctrina de la imprevisión 15"259. 1) Presuposición. Según señala WINSCHEID 151. debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato. sino tam148 DEMOGUE. Traill...• T. VI. nros. 632-633. 149 Ley Faillo! del 21-1-1918. I~En franca oposición a la teoría de la imprevisión,

RlsOLÍA, Marco A. (Soheran{a V Crisis del Contrato en Nuestra Legislación Civil, Bs. As., 1958. pág. 188), expresa que "los contratos son, por antonomasia, un acto de previsión; se los pacta como definilivos y se presume su irrevocabilidad, porque por encima del interés de los

l'ontruluntes está In seguridad del tráfico, la confianza recíproca, la palabra empeñada, el etlfmulo de una ventaja futura, que son el alma del comercio". En ellIl Congreso NM.'lonul de Derecho Civil (Córdoba, 1%1) este aUlor reiteró su criterio adverso a la tecnrll, l"ompuMndolo en fa disidencia A. H. Guaglianone, C. A. Abelenda y R. WnlOnjD P,"ck (JII Congte.'o Nacional de Derecho Civil. C6rdoba. 1962, T. 11, págs. 166, 616 Y 77Rl 1.1 WINsnllllh, 01' dt" V(II. 1. 1- Parte, pág, 394, nros. 97 a 100.

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260. 2) Base del negocio. Con parecidos fundamentos expone OERTMANN 153 su teoría de la base del negocio jurídico. que constituye la condición implícita del acto jurídico que resultaría sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrató y ello autoriza a suprimir los efectos jurídicos del negocio. 261. 3) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teoría es seguida por GIORGl 154. quien expresa que "razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal. suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución del contrato".

262.4) Abuso del derecho. RIPERT 155 considera que la teoría de la imprevisión reposa sobre una idea moral según la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que comporta. puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deudor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia Un enriquecimiento que es injusto. puesto que es para él el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina. 152 ORGAZ,

Alfredo, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en Nuevo.~

ESIl4dios de Derecho Civil, Bs. As., 1954. pág. 30, nro. 3, anaJiza en este trabajo la teorfa

de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es únicamente lo que las partes han puesta en él con reflexión, sino también lo que está sobreentendido esen~aJmente en ese querer explicito, lo que se halla por debajO de éste, no de modo ocaSIOnal -y que puede variar de un sujeto a otro, como los motivos-, sino sustan· cialmente en todos los contratos realizados en análoga situaci6n. El que se atenga sólo a lo dicho en el contrato, expresa o tácitamente, y desdeñe el fondo común de los presupuestos o creencias, tomará por todo el árbol únicamente lo que está sobre la superficie, con olvido de la raíz que. aunque oculta, sustenta y sostiene al tronco y a las ramas", lB OERTMANN, Paul, Introduccwn al Derecho Civil, Labor, 1933, nro. 55, 154 GIORGI, Giorgio, Teoría de las Obligaciones, Madrid, 1930, T. IV, pág. 216. m RIPERT. a" La Régle Morale dans les OblígaJíoru Civiles, Paris, 1949, págs.

152-153. nro. 86.

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263.5) Buenafe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formación, interpretación y ejecución de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aquél se originó 15'.

266. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinación de la excesiva onerosidad 159. La prudencia de los jueces sabrá darle justa aplicación, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisión la excepción. Así el criterio de aplicación tendrá que ser restrictivo para los casos' en que el contrato pierda el verdadero carácter bilateral 1'''.

264. c) RÉGIMEN LEGAL. Admitida la teoría de la imprevisión en el artículo 1198 del Código Civil (nuevo texto adoptado parla ley 17.711), debemos estudiar el régimen vigente 1". 265. 1) Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra, nro. 251), excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vínculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cumplimiento de la obligación; pero, en cambio, debe provocar la excesiva onerosidad de la prestación debida 158.

156 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. lIt pág. 142; ALSINA ATIENZA. Dalmiro A., Los Efectos ]urldicos de la Buena Fe, 1935, pág. 245; COSSIO, Carlos, La Teor(a de la Imprevisión, Abeledo-Perrot, 1961, pág. 46. 1S7 El arto 1198 dice: "Los contratos deben celebrarse. interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o puc;lieron

entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutatlvos y en los unilaterales onerosos y conmutati vos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los cantralu5 de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumphdos. No procederá la resolución, si ~l perJudicado hub~ese obra~o con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá Impedir la resolucIón ofreCIendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". ¡S8 Se ha cuestionado si la depreciación o la devaluación monetaria puede constituir un hecho invocable para obtener la revisión de las prestaciones contractuales por aplicación de la imprevisión. Desde luego que la cuestIón se plantea solamente e':llas obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y !,!O en las de v~l~r sUJ.etas a reajuste por la depreciación de la moneda. En esta matena hay que dIStJ.~gW~ la depreciación o envilecimiento de hecho de la moneda, por un lado. y la desvalonzacIón o devaluación dispuesta por la autoridad pública, por el otro. En el primer cas~. la deprc:ciación es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes econ6nncas per(cctumente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda. Hn cste caso no constituye un hecho que reúna los caracteres requeridos para ~er invocudo para IOfrar una revisi6n de la prestación contractual so pretexto de exceSIva onL"roliuad. Bn e segundo caso, si la medida de gobierno no responde a leyes económltu y conltituye una disposici6n excepcional con fines de política económica general, pUM InvoCGnC' por l'C'unir los caracteres seBalados semejantes al caso fortuito. Ver 1""., mil 2M I hiR

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267. 2) Ámbito de aplicación. La doctrina tiene aplicación solamente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal. 268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATlVOS. Son contratos bilaterales o sinalagmáticos aquellos en que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138, infine). El Código no define el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artículo 2051, que define el contrato aleatorio que constituye su término opuesto. Así será conmutativo el contrato que desde su formación determina ciertamente cuáles son las ventajas y las pérdidas para cada una de las partes. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locación, la sociedad, etcétera. 269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATlVOS. Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada (art. 1 138). Son onerosos o a título oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que a ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art.1139). Los contratos bilaterales son por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos; tienen este último carácter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte (art. 1139, infine). Son unilaterales onerosos : el depósito y el mandato remunerados así como el mutuo con intereses.

159 MESSINEO. Francesco, Doctrina General del Contrato, Ss.

As., 1952, T. 11, pág.

375. 160 PARDO. A. J.: "Incorporación de la teoría de la imprevisión al Código Civil", LL. t. 136, págs. 1284-1285, párr. IV -B: en la nota 3D, expresa: "Debemos conectar el

arto 1198,2 parte, C6d. Civ., con el nuevo arto 954, Cód. Civ., pues en este caso se asegura el carácter sinalagmático ah initio y en el otro, cuando sobreviene un evento imprevisto y extraordinario".

RESPONSABJLIDAD CIVIL

IMPREVISIÓN

270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsión normativa. Cuando se discutió este tema en el lIT Congreso Naciona! de Derecho Civil, Salas objetó este criterio por entender que no había razón para tratar más desfavorablemente a! deudor de una prestación a título gratuito que a! deudor por un contrato oneroso '6i. Sosteniendo la objeción de Salas expresa LLAMBfAS 162 que "no se justifica que al deudor gratuito se lo trate peor que a! deudor oneroso: he ahí un deudor de una renta vitalicia onerosa (art. 2070) Yotro donante de una pensión vitalicia gratuita (art. 1810, inc. 5°). Si, imprevisiblemente y por la deflación sobrevenida, la deuda se toma excesivamente gravosa, el primer deudor puede ampararse en la teoña de la imprevisión; el segundo no, pese a que actuó desinteresadamente y no consintió en asumir un sacrificio tan pesado, como el que le ha resultado" '''.

sentar el caso en que las prestaciones se tomen excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

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271. CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDI· DOS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. La solución es justa pero no resulta fácil determinar cuándo la excesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y cuándo se está en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en función del alea prevista. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta, el de suerte, etcétera. 272. CONTRATOS DE EjECUCIÓN DIFERIDA O CONTINUADA. La imprevisión está siempre referida a un acontecimiento futuro en relación al momento de formación del contrato. Los contratos de ejecución instantánea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y la consecuente extinción del vínculo, no son afectados por la modificación de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior. Solamente en los contratos de ejecución diferida (obligación a plazo) o de ejecución continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede pre'" III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1962, T. n, pág. 593. 162 LLAMBIAS, Reforma... , pág. 312. 161 Hubiera sido más simple mencionar en el art. 1198 a los contratos onerosos y conmutativos, pues asr quedan comprendidos los bilaterales, que son esencialmente

onerosos, y los unilaterales onerosos.

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273. Son contratos de ejecución continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un período durante el cual se reiteran las prestaciones "'. Por ejemplo: el precio de la locación de cosas y los intereses del capital. 274. Los contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligaciones está sujeta a plazo suspensivo "'. Por ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un plazo determinado, al vencimiento del cual la obligación será exigible. Puede también estipularse que el precio se pague en cuotas con vencimientos periódicos; en este caso el contrato no será de tracto sucesivo, porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcurso del tiempo, sino una sola obligación fraccionada a los efectos del pago con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de cada cuota. 275. No están comprendidos en los contratos de ejecución diferida, aquellos que están sujetos a condición suspensiva. Esta modalidad del acto influye en el vínculo de manera esencial, afectando la existencia misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho "'. . 164 Son los llam~dos ~~rechosj1uyentes (RAYCES, Alejandro, "Reducción legal de Intereses} arrendamientos ,l.A, 1. 42, See. Doctr., pág. 19) , que son poderes subjetivos

que rri!U1eren ser fecundados por la acción, d~l tiempo.

No se contempla aqUl el plazo ex.t1ntlvQ, porque éste afecta a la fuente misma de donde nacen las obli~aciones sucesivas (el co~tr~to). poruendo u~ límite en el tiempo al acto generador. Por ejemplo: el plazo de venCimIento de la locaCión o en el contrato de renta vitalicia. la l'Il:uene. del beneficiario. Estas obligaciones nacen y se extinguen dentro del plazo de vlgenCla del contrato: son de tracto sucesivo Y. como tales, les comprende la teoría de la imprevisión. 166 LLA~B1As, Reform~ ... , pág .. 316; T!~tado ... , T. 1, pág. 250, nro. 223, considera q~e 1.3 extens~ón ,de la leona de la ImpreVISión a los contratos a plazo o de ejecución dlfenda c~nstJlullvos de~éditos no fluyenfes es jnco~s(il~cionaJ por infringir la garantía de la prople~d ~stableclda en el art. 17 de la ConstJtuclón Nacional. Expresa que "el dcrec~o .cred.itono no fl\;1yente aunque sujeto a un plazo, 10 que hace que por ahora no sea eXIgIble, es una pr~ple~ad .del acreedor que está garantizada en su intangibilidad por el arto 17, Consl. ~ac, . Sl~endo ~ ~ORDA. afirma PARDO en el trabajo citado en la nOla 160, que aplicando la ImpreViSIón se aseguran las garantías constitucionales;

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RESPONSABILIDAD CIVIL

IMPREVISIÓN

276.3) Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor que se halle obligado a cumplir una prestación estipulada en un contrato de los que hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos constitutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisión y su liberación sin responsabilidad, es necesario que no hubiese obrado con culpa o incurrido en mora (art. 1198, infine). Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencionan en el artículo 513 para impedir los efectos liberatorios del caso fortuito.

La rescisión solamente puede ser demandada por la parte peljudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque está establecida en el solo interés de la parte peljudicada.

279. RESCISIÓN. La obligación quedará extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisión como causa de inimputabiIidad. En los contratos a plazo la obligación se extingue antes del advenimiento del término que postergó la exigibilidad. Si el contrato es de tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos.

280. REVISIÓN. La parte beneficiada puede impedir la rescisión, ofreciendo mejorar los efectos del contrato . La revisión es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una opción de la parte peljudicada. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deberá hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentando el valor de la contraprestación y no disminuyendo la prestación más onerosa, pues se violaría el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. Así, si debían entregarse cuatro objetos por cien mil pesos, podrá aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos. Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al peljudicado tanto la posibilidad de obtener la resolución del contrato como la de lograr su modificación mediante el ejercicio de la acción de revisión o reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo más (la resolución) puede pedir lo menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente el remedio menor, y además que es conforme con la solución analógica del artículo 954. Este criterio corresponde mejor, se dice, a una política de conservación de la realidad contractual 167'•• Sin embargo, nos parece que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato es más grave que resolverlo, desde que comporta su modificación, y ello requiere la voluntad coincidente de las partes 167 ,"o La jurisprudencia ha ido más lejos aún, apartándose del artículo 1198, pues ha dispuesto la revisión sin mediar pedido de partes y aun contra la voluntad expresada por el perjudicado que demandó la resolución (véase infra, nro. 281 bis).

C'Xrrcsílnuo una 0rinión que compartimos. agrega que el cambio de la base del negocio jurfJko disloca e contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra ('nrtl1 Fundamental no puede proteger. !4\1 IAl lC"y menciona la palabra "resolución", pero ella es impropia para expresar el vt'ulaUrrn ('fC'Clo que produce en el vínculo la imprevisión. La resoluci6n es una causa extlntlvR ÚC' lu [("lodón jurídica que aunque sobreviniente a su constitución la extingue rC'lwarIlVllmt"nlC' (,.. tune); en cambio la rescisión opera siempre sus efectos para el rUIUfU (,.. mml') ()h\~rvcsc que en los contratos de ejecución continuada los efectos Inndu( Ido. no !tun IIkanrJIdos por la extinción.

161 bis MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustración del Contrato, 1975, pág. 267; MOSSET ITURRASPE, J., Teor{a General del ContraJo, pág. 395; CASLELLO, 1. l, "Re~ ajuste de saldos ... Teoría de la imprevisión", L.L., t. 1978-B, pág. 1012. 167ler ROCA SASTRE Y Pula BRUTAU, "El problema de la alteración de las circunstancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. l, págs. 236~237, con cita de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pág. 193.

277.4) Pacto de garantía. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garantía, puede decirse que no existe ningún impedimento y que la situación es análoga a la prevista en el artículo 513 para el caso fortuito. En tal caso la cláusula será válida e importará una renuncia del deudor a invocar la teoría de la imprevisión. Puede tener carácter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan más onerosa la prestación. En este último caso no se aplicaría la teoría precisamente porque el hecho ha sido previsto. 278. 5) Efectos. S i la parte peljudicada ejerce el derecho de demandar la rescisión 167 del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

IMPREVISIÓN

281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestación, es necesario tomar en cuenta: a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto límite, el juez no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la rescisión pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer hasta dónde llega su interés. Si puede dejar que la rescISIón se produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende i~po­ nerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su mteres. b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recíprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La solución de equidad está dada desde que se suprime la excesiva onerosidad y se deja la prestación en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicación de la teoría de la imprevisión, no obstante la agravación moderada de la prestación del deudor.

económicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elevó de un día al otro el precio de los bienes y servicios en más de un 200 por ciento, constituyendo una verdadera devaluación de la moneda corriente en un porcentaje equivalente. Hasta que se conocieron aquellas medidas económicas el artículo 1198 carecía de aplicación en la jurisprudencia. Los tribunales rechazaban su aplicación fundándose en que "las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendrá la inflación y por consiguiente, aunque el cumplimiento devenga excesivamente oneroso, no se puede invocar la imprevisión para desligarse

281 bis. IMPREVISIÓN y DEPRECIAOÓN MONETARIA. En presencia del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el régimen de los contratos bilaterales por la pérdida del poder adqulSltlvO de la moneda correspondiente a la prestación dineraria, resulta necesarIO referirse en particular a la aplicación de la teoría de la imprevisión a los di versos supuestos que aquella realidad plantea. La cuesttón se ha SUSCItado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos en que la ejecución del contrato ha sido diferida, sea por la ex.i.stencia de un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por CITcunstancias de hecho. El desequilibrio de las prestaciones recíprocas que altera la ecuación económica originaria se ha producido y continúa produciéndose en el lapso que media entre la formación del contrato y su ejecución, por hechos que afectan a la prestación dineraria, dis~nuyendo s.u poder de compra. Cabe distinguir entonces: a) DepreclaclOn o envllec!miento de hecho de la moneda como consecuencIa de un proceso economicn de sostenida y creciente inflación. No es imprevisible el acontecimiento. h) Devaluación de la moneda como consecuencia de medidas de lI11hit'rno que ulteran súbitamente el proceso econór.nico.. . ., En t'str úllimo supuesto serla aplicable la teona de la ImprevlSlOn pOI 11Is ,'urucl~r(sticus del hecho extraordinario, imprevisible e inevitablL', Tul ruc In,!u., \x'urrió enjunio de 1975, en que el paquete de medIdas

de 1as obligaciones

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167qUjl.~r.

281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radicalmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo" ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma súbita y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teoría de la imprevisión y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para encontrar soluciones de equidad cuando aquella teoría parecía inadecuada. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta el alcance de las decisiones respectivas: a) Aplicación ortodoxa del artículo 1198: 1) Se decretó la resolución de la venta pedida por la aclora sin que la demandada optase por la revisión (Sala "B", 17-V-I 977, L.L., l. 1977-C, pág. 553). 2) Se dispuso la revisión pedida por la accionada ante la demanda de resolución (Sala "C", 9-V - 1977, L.L., t. 1977 -C, pág. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978). b) Aplicación anómala del artículo 1198: 1) Se dispuso la revisión no pedida por las partes a pesar de haber ¡"\'ocado la demandada la resolución. Se dio como fundamel"" ~ue en todos los supuestos en que unade las partes pretendeeJ r , ·uplimiento literal del contrato y la otra persigue su resolución 'eben considerarse, en principio, sometidas a la potestad jur. "iccional todas las hipótesis que, como en el caso del reajuste l'.'III.atiVO del precio, pueden considerarse intermedias (Sala" A,- ,- Vil 11978, L.L., 6-X-1978, fallo nro. 76.347) 161",,,,,,,. 2) Se \·,denó 16' , ...", CNCiv., Sala "B", 1-VlII-1970. l.A.,t. 6-70, pág. 885; Sala "P', 30-Xl-l 971, l.A., 1. 15-72. pág. 170; Sala "D", 20-VIIl-1975, L.L. 1. 1976-D, pág. 197. __ _ Ll'i7quinqlliu En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el pnnclplO

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RESPONSABILIDAD CIVil

la revisión del contrato mediante el reajuste del precio ante la demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la imprevisión. Aquí se aplicó el abuso del derecho. Se expresó en los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el fenómeno económico de la depreciación monetaria, ejercitando su función integradora del orden jurídico resumiendo el espíritu del derecho vigente. También se dijo que si lo abusivo no radica en obtener la escrituración sino en lograrla mediante el pago de un precio irrisorio, el artículo 1071 debe funcionar no para sustentar la resolución del contrato sino para expurgar la antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha teñido el derecho que se ejercita (Sala "E", 8-VllI-1977, L.L., t.1977-0, pág. 462; Sala "A", 20-X-1977, L.L., 23-VI-1978).

IMPREVISIÓN

157

Central de la República Argentina el2 de febrero de 1981 y las subsiguientes durante dicho año y en el curso de 1982. En particular la excesiva onerosidad de la prestación dineraria originó un debate sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión y también acerca de la facultad de revisión judicial de dichas cláusulas. por considerarse usurario el lucro resultante a favor del acreedor "'''00,

281 quater. Las soluciones anómalas de la jurisprudencia señaladas precedentemente en b-I) son criticables, pues la imprevisión es una subespecie del abuso del derecho específicamente regulada en la ley, de tal manera que no corresponde su aplicación sino en los casos, en las condiciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excepcionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. Además dichas decisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos referido en la nota 167 quinquies. En cambio, nos parecen bien fundados los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos acción de incumplimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisión. Los jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cód. Civ.), pues siendo éste un "standard jurídico" o idea fuerza que mueve a la moralización de las relaciones jurídicas, domina toda la dogmática legislativa y no debe detenerse ante el principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al artículo 619 del Código Civil. 281 quinquies. La estipulación de las prestaciones en ¡noneda dólar () en pesos sujeta a valor dólar, han motivado diversas cuestiones a partir tI,- 111 devaluación de dicha moneda dispuesta por resolución del Banco dr ,'.nMIU.lldu (un. 163, inc. 6', Cód. Proc.), pues ha resuelto más allá de lo pedido por l• • I1Irtrli, tilo lmn¡¡ ólrhitraria la sentencia, pues la circunstancia de acordar derechos M

flNllLk.. nI ""lmtIlJ", en el

NI."

pleito vulnera las garanúas de los 8ns. 17 y 18, Const.

. 16~ ~~, BUSTAMANTE ALSIN,~' J:. "La .d~valuaci6n del peso y la teoría de la lmpre~s16n • E.D., t. 95, pág. 757; Lalmprevlsl6n frente a los sistemas convencionales d~ reaJuste del valor d~ l~ ,deudas d.í~erarias", L.L, t 1981-D, pág. 858; "El proceso

eJecutlvo Yla facultad JUdicIal de reVlSlón de la cláusula de reajuste pactada en moneda

extranjera", E.D., t. 99, 15-Vll-1982.

CAPfTULOIX

DAÑO 282. CONCEPTO. Nadie está autorizado a desbordar su órbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre Se configura el daño en sentido lato, pero cuando la lesión recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significación del daño se contrae y se concreta en el sentido estricto de daño patrimonial . Si se causa un daño no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio, es conforme al señalado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil. 283. Esta denominación, sin embargo, se ha incorporado bastante recientemente al lenguaje juridico. No se halla en Domat, pero sí excepcionalmente en Pothier. La expresión parece haberse tomado de Inglaterra por los filósofos del siglo XVJIl. "Se halla en Necker y el abate Feraud dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker"

16fl.

284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta noción al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos se traducen en un daño material, o sea susceptible de valor económico; bien entendido que la noción de responsabilidad abarca un sector más amplio en el ámbito de la moral y del derecho.

168 CAPITANT, Cours de Droic Civil Approfondí. Paris, 1926-1927, Maze.ud y Tune, pág. J.

citado por

RESPONSABILIDAD CIVIL

DAÑO JUSTIFICADO

Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, es decir que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito sin el cual no existe la responsabilidad civil 169.

valo lúcido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razón (art. 921, Cód. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070, Cód. Civ.) (infm, nro. 767).

285. El artículo 1067 del Código Civil dice: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" . Sin embargo puede haber daño causado sin deber de responder. Desde ya que si el daño se lo ha causado la propia víctima no se puede hablar de responsabilidad: sólo nos referimos al daño ajeno.

288 . INCULPABILIDAD. Cuando el autor actúa con voluntad viciada por el errOr o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra, nro. 751).

160

1.- DAÑO JUSTIFICADO

286. Hay hipótesis de daños a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el daño está legalmente justificado. Por ejemplo, está justificado el daño en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes:

161

289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relación de causalidad un hecho ajeno a la órbita de actuación del presunto autor, corno un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aquél no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia víctima (infra, nro. 678). 290. JUSTIACACIÓN DEL HECHO. Cuando el daño es causado por un hecho justificado por la ley 110 o por el consentimiento de la víctima. A) POR LA LEY

287. INIMPUTABIUDAD. Cuando causa el daño un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solución de equidad contenida en el artículo 907 del Código Civil, reformado porla ley 17.711. Son inimputables el menor de diez años, el demente que no actúa en un in ter-

291. a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestión se plantea cuando una persona para salvarse a sí misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daña a un tercero . Para algunos autores quien ·así procede comete un acto ilícito y debe reparar el daño causado 171.

Se ha dicho que el daño no es un elemento esencial del acto ilícito: s610 sería

292. Para otros, que son mayoría, la acción necesaria no tiene por móvil inferir agravio, ni éste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razón de una causa extraña a su autor, cerrándole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser consi-

169

una concüción de la acción por dallos y perjuicios. ACUÑA ANzoRENA , Arturo (en SAlVAT, TraJadode Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. T. IV. pág. 74. nota 22); ORGA2, Alfredo (El Daño Resarcible, 2' ed., 1960, pág. 18), expresa: "lo

que el Código quiere significar en el citado artículo 1067, es algo más reducido, esto es que no habrá acto ilícito punible para los efectos de la responsabilidad civil del a$ente. sin dnf'io causado. Esto importa hacer del daño un elemento, no 5610 del acto ilíCito en símismo, ni siquiera de la punibilidaden general, sino sólo de esta punibilidadespecífica que tiene en vista particularmente el Código: la responsabilidad civil. Fuera de esta relación de responsabilidad, hay también acto ilícito purtibJe en muchas otras situaciones en que no hay dllf'to causado y en que la sanci6n de la ley asume formas variadas: por ('j~mpln . ella {>uede conslstir simplemente en la privación de los efectos legales que el D\,'to, tJc ler I(CllO, hahría normalmente producido,como ocurre con la sanción de nulidad ~'(m 1t'Ip"lu a lu! aclos o negocios jurídicos jlicitas (arts. 1039 y sigs.); puede importar, otrll \1 ,"\,'('" la autorizoción al afectado para restablecer {!Or sí mismo la situación 1l"I"rIOl. ,,~ omu ne.'urre' en el caso legislado en el art. 2517: SI alguien pone una cosa en un prrdln I\.ftnu. ~¡n "',,,"scntimlento del duei'1o del predio, la ley faculta a éste para rrlnoYe'lhl. IIln lutvln lI\' i ~(l, etcétera",

170 También pl:led~ con~iderarse daño justificado aquel que la misma ley autoriza a causar a otro. La Jusuficac16n está en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el ano2553, Cód. Civ., que autoriza la búsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnización de t
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derado un acto ilícito sino el ejercicio de una facultad legítima sometida a ciertas condiciones necesarias m.

296. Las condiciones que debe reunir la legítima defensa para ser tal, son las siguientes: agresión ilegítima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, es decir proporCIOnado a la gravedad de ésta; finalmente, no debe haber provocación por parte de quien se defiende no.

293. Esas condiciones son las siguientes, segun la doctrina predominante "': que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando daño al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un daño; el daño causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. 294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el daño causado en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia señalada no debe ser motivo suficiente para que quien causó el daño ajeno para impedir el propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sería contrario a la equidad y al siempre buen sentido que aquél salve todo lo suyo a expensas de la víctima de su acto necesitado. Distinto sería si pudiese determinarse quién creó el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefició con el acto debe contribuir en la medida de su enriquecimiento 174.

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297. cl AUTOAYUDA. Esta figura tiene un parentesco próximo con el estado de necesidad y la legítima defensa; tiene con ellas en común la fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello se dañe a otro. Es la expresión jurídicamente controlada de hacerse justICIa por mano propIa In En principio está prohibido hacerse justicia por sí mismo; constituye una reglaelemental de laconvivencia para impedir que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensión legítima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervención del Estado 178.

295. b) LEGITIMA DEFENSA. Nuestro Código no contiene ninguna norma que justifique el daño causado en legítima defensa "'. Sin embargo, ella está expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesión (art. 2470, Cód. Civ.) y constituye además suficiente justificación por aplicación de la norma contenida en el artículo 34, inciso 6° del Código Penal. Esta noción, aunque es vecina al estado de necesidad, difiere de éste en que el que se defiende causa daño a quien lo ataca, y en cambio el que actúa en estado de necesidad produce un perju icio a una persona ajena al hecho.

298. Si bien el Código Civil no contiene ninguna nOrma expresa, como tampoco en relación al estado de necesidad y la legítima defensa, que establezca esta causa de justificación, constituye sin duda aplicación del principio lo dispuesto en el artículo 2517 del Código Civil, en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosasque se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y más claramente aún la última parte del artículo 2470 del Código Civil que, artIculando la defensa extrajudicial de la posesión faculta al desposeído para recobrar la posesión de propia autoridad sin intervalo de tiempo (in confinenti), con tal que no exceda los límites de la propia defensa, y, bien

172 ACUÑA ANZORENA. op. cit., pág. 65 . l7J BORDA, op. cir., pág. 231 ; DE GÁSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M.. Tratado de Derecho Civil, Respon.s~ilidaf Extracontractual., 1964, T. IV, pág. 3 ~ 5; COLOMBO. Leonardo A.. Culpa Aqwltana, 2 ed., nro. 75; ACUNA ANZORENA, op. en., pág. 65. 174 JULLlOT DE LA MORANDI~RE. o{'. cil.. T. pág. 642, con referencia a la

.176. BORDA, oP'. cit.. págs. 233-234. señala que sobre estas condiciones existe unalllmuiad en doctnna; MAZEAUD, H , y L., Lefons de DroÍl Ctvil, Paris. 1956, T. JI. pág. 378, agregan que bastan esas condiciones. no siendo necesaria la demostración de que el7~taque era imprevisible e irresistible, es decir. que constituía fuerza mayor.

n,

jurhprudencia francesa en el mismo sentido. m El (,ódi~(t (,ivil italiano de 1942. dispone en el arto 2044: "No es responsable quien ocasiona el d;.¡f'lo eu Ic~rtim;.¡ defensa de sf mismo o de otro".

PEIRANO FAClO,

pág. 272, nro. 45.

Jorge, Responsabilidad ExtraconttacruaI Montevideo 1954

' ., Ludwig y NlPPERDEY, Hans e, Tratado de Derecho Civil. Barcetona, t950, Vol. 2. pág. 546. l7!i ENNECCERUS,

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entendido, como lo dice el artículo un poco antes refiriéndose a ésta, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Se encuentra así legitimado el daño que se causa a! ejercitar por mano propia la justicia privada.

302. Tampoco se responde del daño que se causa a otro en las relaciones de vecindad cuando aquél resulte de acti vidades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. El artículo 2618 (reformado por la ley 17.711) establece este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal t?lerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio legítmlo del derecho de rea!izarlaen un inmueble, aunque de ello resulta perJUICIO a otro.

299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes 11': que se procure proteger una pretensión o derecho reconocido por la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que no haya tiempo para acudir a las autoridades públicas. 300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artículo 1071 del Código Civil, después de la reforma introducida por la ley 17.711: "El ejercicio regular de un derecho propio O el cumplimiento de una obligación lega! no puede constiluir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará ta! a! que contraríe los fines que aquélla Iuvo en mira al reconocerlos o a! que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". La reforma ha recogido expresamente el principio que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos, consagrando así en la letra de la ley una orientación bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribunales, acorde con la opinión más autorizada de nuestros tratadistas. 301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que seña!a la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber a!guno de repararlo. El daño está justifIcado y no hay responsabilidad para quien lo causó. Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus límites formales pero contrariando los fmes que justifican su reconocimiento o excediendo los límites impuestos por la buena fe, la mora! y las buenas coslumbres, se comete un acto abusivo ejerciéndose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el daño que se causa es ilícito y su autor debe responder del mismo.

I IV 1i00UlA,

(JI', di,. páp:. 234.

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303. Los excesos en el ejercicio de los derechos, ya sea por abuso de los rrusmos, o por exceso de aquella normal tolerancia, constituyen hechos o actos ilícitos de los cuales debe responderse cuando se causa daño a terceros (infra, nros. 1231 y 1233). B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO

304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Cláusulas de irresponsabilidad. DIspensa del dolo y de la culpa. Remisión: infra, nros. 779 y 816. 305. b) CONSENTIMIENTO TÁCITO: Aceptación de riesgos. Se habla en genera! de aceptación de riesgos, aludiendo al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conOCImIento, asume el riesgo de sufrir un daño. Ello tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cua! aquélla renuncIa por antiCipado a reclamar eventualmente una indemnización . Analizaremos los casos más corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar O no el daño sufrido. 306. 1) Actos de abnegación o altruismo . • Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligación Jundlca, acepta dehberadamente el sacrificar espontáneamente su vida ' para prestar auxilio a otro lOO.

1110 RIOU, Michel, "L'acte de devouément", Re vue Trime.slrieUe de Droit Civil

1957, pág. 223.

.

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307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervención voluntaria del salvador; inexistencia de obligación legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad.

Como bien lo señala TRIGO REPRESAS 182, la apreciación de la actuación del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretación la norma del articulo 512 del Código Civil.

308. La omisión del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108, Cód. Pen.), porque la obligación de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para el salvador.

312. En cuanto a la reparación del pequicio, cabe hacer una distinción según que exista un responsable de la situación de peligro, o no. En el primer caso, la acción de la víctima deberá dirigirse contra éste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida.

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309. El acto de abnegación es, por lo tanto, espontáneo. Siendo así, el daño que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por 10 cual, aparentemente, carecería de acción indemnizatoria conforme a la regla volenti nonfit iniuria, cuya traducción normativa está contenida en el artículo 1111 del Código Civil, que dispone: "El hecho que no causa daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa '''. 310. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: aSÍ, el acto de abnegación no importará culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporción entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvación, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se disponía. 311. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no puede llegarse al extremo de exigir en el salvadoruna previa evaluación de las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva deci~ión para que a la par que logre éxito en su abnegado propósito, no se encuentre en situación de no poder pedir reparación por el daño que .'vcntualmente sufra.

313. 2) Participación en una competencia riesgosa Por ejemplo, si una persona acepta acompañar a un corredor de automóviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de box, o en un partido de fútbol o de rugby; y resulta lesionada como consecuencia de esa participación, ¿tiene derecho a reclamar indemnización habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? ¿puede entenderse que ha consentido tácitamente en dispensar toda culpa ajena? La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la víctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. 314. En el primer caso, se podrá decir que la víctima aceptó tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aquélla soportará todo el daño. Más aún, podrá decirse que no hay culpa alguna de la víctima que participa en una competencia más riesgosa, pero normal y regularmente dispuesta y controlada; ni del causante del daño que desarroUó una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma. Otra solución cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del daño excedió los lfmites de lo que constituye la ley del juego. En

182 TRIGO ,REPRESAS,

1_1TIUOO RI.:J·fCl·SAS, Alhcno. "El acto de abnegación y la reparación de los daños "ulruh)l¡lUl' .. u tlUHlr", Re\'¡.fla d,l Colegio de Abogados de La Plata, año 1. nro. 2, t. 1, I~\~.

pdp' 101916Q,

op. cit. pág. 156. Este autor trata externamente esta materia

y trae un ~o ~nteresante de la junsp~udencia a,rgentina resuelto por la Suprema Corte de la PrOV1nCI3 de Buenos Alfes. m re "Oliva de Palomeque c!Rolandi. 1.", del 15-X-1957, LL. 3-XII-1958,

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tal caso, probada la culpa del autor, la víctima tendrá derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lícito dentro de la reglamentación respectiva. En cambio deberá responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesión interna a su rival.

317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendrá que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparación del daño. Así lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales"'. Esta interpretación favorece la situación del conductor benévolo, cuya culpa no se presumirá por aplicación del artículo 184 del Código de Comercio, sino que deberá ser probada (art. 1109, Cód. Civ.) sin que pueda invocarse por la víctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, cód. Civ., reformado por la ley 17.711), ya que aquél no se hallaba fuera del vehículo, sino que era desplazado dentro de éste por la acción del conductor """.

315.3) Caso del transporte benévolo Se comprende dentro de concepto de transporte benévolo, gracioso o de complacencia. aquellos casos en que el conductor, dueño o guardián del vehículo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución alguna por el transporte '''. Señala BREBBIA que para que exista el transporte benévolo son necesarias las siguientes condiciones: una manifestación de voluntad del conductor en el sentido de admitir en el vehículo a un tercero; el beneficiario del transporte debe ser una persona que no esté unida al transportador por una relación jurídica que determine de una manera más o menos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptación a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesía o por hacer un favor al extraño; y finalmente el viajero no debe estar obligado a retribuir el transporte. 316. En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad nacida de esta clase de transporte, se sostuvo durante un tiempo en la doctrina extranjera '84 el carácter contractual de la misma. Sin embargo esta posición contractualista ha sido criticada con serio fundamento. En efecto, el conductor, al invitar o aceptar el pedido del pasajero, no tiene la intención de obligarse de ninguna forma con él; y así aquél puede libremente invitarlo a descender, alterar o suspender el viaje, y tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompañante.

tU BREBBtA, Roberto H., Accidenles de Automotores, Bs. As., 1961, pág. 231. PERETT1-GRIVA, Responsabilitá Civiie Atrinenli a la Circolazione dei Veicoli, págs. 255 y gigs.; S'V'TIE'. Re.<ponsabilité Civil., T. 1, nros. 123 y sigs. 114

318. No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien sube clandestinamente a un vehículo y mientras es transportado sufre un daño. El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehículo y, por lo tanto, el daño que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. 1111, CM Civ.). I1.- DAÑO RESARCIBLE

319. CONCEPTO. El daño como elemento del acto ilícito, es decir, en relación a la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor O a las afecciones legítimas (daño moral). A) DAÑO PA TRIMONIAL

320. El artículo 1068 del Código Civil define así el daño patrimonial: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún peIjuicio suscep'''CNCiv., Sala "D", LL , t. 101 , pág. 1; lA.,l 1961-1, pág. 177; mismo tribunal, Sala "A", 13-VIl-I962, D.J., nro. 1736; Cám. Apel. l' La PlaU!, l.A., t. 1946-1V, pág. 778: Cám. Apel. Rosario, Sala 1, LL , t. 32, pág. 904. u, bis BUSTAMANTE ALSINA, l, "En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil yorros Esrudios, Vol. Ill, pág. 152.

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tibie de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos O facultades".

hipotético o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un peIjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento.

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321. El daño patrimonial está integrado por dos elementos: el daño emergente, o sea el peIjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir la ganancia de que fue privado el damnificado. Estos conceptos están dados en el artículo 1069 del Código Civil. con referencia a los actos i!fcitos, y en el artículo 519 de ese Código se reproduce la misma idea, aludiéndose allí a los "daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", como se dice en el encabezamiento del Título III de la Sección l' del Libro II. 322. El daño emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores acrnales, sea por la ejecución del acto ilícito o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. El lucro cesante consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vfctima del acto ilfcito, o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento. En uno U otro caso se impide el enriquecimiento legítimo del patrimonio. § 1.- REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE

323. El daño patrimonial en función de los demás elementos del acto ilícito "' debe también reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un daño cualquiera para que el autor del acto ilícito o, en su caso, el deudor, se vea constreñido a resarcir. Este daño debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un interés legítimo del damnificado. a) Daño cierto

324. La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, " sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemni;wción correspondiente. La noción de daño cierto se opone a la de daño 1.,. E"u~ elt"",C'ntu~ flcnerales son los que configuran el acto ilícito o la inejecución

tmpulnhll:" y "undkiulli11l h.l responsabilidad del autor o del deudor, en su caso.

325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser líquido. Puede ser un daño futuro: es decir no realizado aun al momento del hecho o aun al momento de la sentencia. Ese daño furnro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente l8'. 326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el daño eventual, hipotético o meramente conjernral cuya existencia no sea, por ello mismo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la pérdida de una chance es un daño acrnal y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser indemnizada (in/ra, nro. 353). 327. El daño cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destrucción o deterioro de una cosa. Puede también ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito o en la prolongación inevitable del daño actual. Como si la lesión en una pierna hiciese necesaria la amputación de la misma y la posterior colocación ·de una prótesis. b) Subsistente

328. El daño no debe haber desaparecid~ en el momento en que debe ser resarcido; si así fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilícito deba asumir la reparación. 329. Si el responsable ha indemnizado todo el daño éste habría desaparecido y la obligación habría quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, segun el caso.

!87 COLlN, CAPrTANT et JULUOT DE LA MORANDl~R.E , Traité de Droit Civil. T. 11, pág. 607; MAzEAUDet 1\JNC, op. cit., T. ¡·I. pág. 301; ORGAZ, Daño Resarcible, pág. 95; LLAMBÍAS, op. CIt., T. 1, pág. 277.

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330. Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad, costeando la reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada, el daño subsiste en el patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aquél ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello.

gu rador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable. En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnización, sin que cuadre repetición alguna por parte de aquél como en el supuesto del seguro de daños. La razón radica en que en este último, percibida la indemnización de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el daño, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con él una indemnización sino que constituye un contrato de previsión. En este último caso la suma que se paga por muerte o invalidez no está en relación con el daño sufrido sino con el monto de las primas contratadas.

331. El daño puede haber sido reparado por Un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogación, que al extinguir la obligación en relación al acreedor (damnificado) que obtiene satisfacción, deja subsistente el vínculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que éste desembolsó para desinteresar a aquél (arts. 727 y 768, inc. 3D , Cód. Civ.). 332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daños cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el daño causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, víctima del hecho, la indemnización estipulada. El daño queda subsistente a los fines del resarcimiento porel autor del acto ilícito porque la indemnización recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aquél. El responsable no puede alegar la extinción de su obligación, pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art. 1199, Cód. Civ.). En cambio el asegurador podrá reclamar la restitución de lo pagado, si por haber indemnizado el daño el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cód. Civ.). 333. Lo común es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogación que le acuerda el artículo 80 de la Ley de Seguros 17 .418 Y que constituye una cláusula de estilo en las pólizas de seguro 1871n, . 334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de acci[X'rsonale;, tal subrogación no se produce en el caso de que el ase-

ú(I1It:~

111b11('uDnd,) Qt'l"IOna una compañía aseguradora en razón de lo dispuesto en el arto HO, p6H 1°, ,k- In lcoy 17.418. corre~ponde considerar la posible depreciación de la ""''''',,. (('N( ' IV, ." ~Irno. 22·IX-1978. LL. 1O-X-1978. fallo 76.361).

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c) Personal

335. El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. Nadie puede pretender ser indemnizado de un daño sufrido por otro, aunque derive éste del mismo acto ilicito que perjudicó a aquél. 336. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimonIO de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es daño directo el que sufre la víctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curación; en cambio, es daño indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido-víctima de un accidente . . 337. El daño personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse por el responsable de un acto ilícito. Así lo establece el artículo 1079 del Código Civil: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

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CLASES DE DAÑOS

338. En cambio, el daño personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual, salvo que la mejecución configure a la vez un delito del derecho criminal (art. 1 J07, Cód. Civ.), pues en tal caso podrían ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual. Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadería en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendió, solamente aquel adquirente y no este último puede invocar un daño personal contra el vendedor incumpliente.

ción violatoria de una norma de interés público", cuando asuma la condición de daño cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como la constituye el artículo 1068 del Código Civil. A su vez ZANNONI 1874uinq~ies afirma que "exigir que el interés sustanciallesionado gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna".

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d) Interés legítimo

339. La lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta un interés "de hecho", debe ser un interés "jurídico". Desde ya que la lesión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daños y perjuicios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito. Aunque su interés no sea ilicito, tampoco puede reclamar daños y perjuicios el beneficiario de periódicas limosnas, al autor del homIcIdIO de quien se las daba. 339 bis . La cuestión es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ 18'« que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurídico; solamente estos últimos tendrían acción, no los primeros; el perJuIcIo jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal protegido por la ley. Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE 181 q".' piensa que el daño resarcible es el daño cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea consecuencIa de una le,ión n un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegIdo, y dIce '1 m- In I,-,itín " un interés personal y directo "que no surge de una situaOIWA/, A ,Fl J>atío Resarcible, 1961. pág. 24. 1."'1".1.. MIl'isJ I Illll.ntASPI·, l, Re.fpOnSllbilidad por Daños. T. L 1971. pág 146.

IR"'l

339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos después de una mayor reflexión sobre el tema, particularmente referido a la acción de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compañero, que la cuestión no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que, aunque no se halle jurídicamente protegido, no es ilícito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solución de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto, conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el daño afecte a un interés legítimo, puede admitirse como solución de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupción de la convivencia por muerte del compañero que la sostenía, cuando esa unión tenía carácter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia 1~7 xexies. La Cámara Nacional Civil en pleno (4-IV -1995) estableció que "se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño patrimonial causado por la muerte de uno de ello como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (LL., t. I 995-C, pág. 642). § 2.- DIFERENTES ClASES DE DAÑOS

340. Según que los daños se originen en la inejecución de un contrato o en un acto ilícito, se pueden considerar distintas clases de daños, Ja7quinqll.it.~ ZANNONI, E., El Daño en la Responsabilidad Civil, 2& ed" 1987, pág. 37. 187 seXIe.~ CHARTlER, Y., La Réparation du Préjudice dans la Responsabilité Civile,

Dalloz, 1983, pág. 10.

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CLASES DE DAÑOS

algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas.

El daño común siempre es objeto de reparación, no así el daño propio, que sólo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligación.

176

177

a) Daños en la responsabilidad contractual b) Daños en la responsabilidad extracontractual

341. 1) DAÑo COMPENSATORIO y MORATORIO. Según lacausa que determina el daño, éste puede ser compensatorio o moratoria. Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el daño es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnización entrará en sustitución de la prestación originaria.

Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecución, el daño es moratoria y comprende el peljuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligación. La indemnización en este caso se acumula al objeto de la prestación y constituye un accesorio de la obligación primitiva. 342. 2) DAÑO INTRfNSECO y DAÑO EXTRÍNSECO. Daño intrínseco es el que se produce en relación al objeto mismo de la prestación. Daño extrÚlseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestación. Esta clasificación aludida por POTHIER 18. ha tenido vigencia en nuestro Código Civil a través del artículo 521 (ahora modificado por la ley 17.711). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas cuando se trata de una obligación de dar recaen en la cosa que es objeto de la prestación: las mediatas, sobre las demás cosas del patrimonio del acreedor. 343.3) DAÑO COMÚN YDAÑO PROPIO. El daño común es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligación. Daño propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como daño común la diferencia de su valor de reposición si éste hubiera Gumentllúo; pero si el compradores un comerciante que vende refrescos, /oC configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio. I II I~)IIIII·M.

"1'

,·u.. T. !l. pág. 162.

344. DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones en relación a esta clasificación. 345. Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del daño personal (supra , nro. 336). Se trata del daño en relación a los sujetos legitimados para reclamar indemnización: es directo si lo reclama la víctima del hecho; es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la víctima que ha sufrido perjuicio en un interés propio y legítimo. Tal la hipótesis prevista en el artículo 1079 del Código Civil. 346. Por otra parte, se considera el daño como directo o indirecto, según que la lesión recaiga en las "cosas de su dominio o posesión", es decir, directamente en el patrimonio de la víctima, o indirectamente se refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades", tal como lo expresa el artículo 1068 del Código Civil. c) Daños en ambas responsabilidades

347. 1) DAÑO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artículo 901 del Código Civil. Las primeras son las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. 348. Según el ámbito de la responsabilidad que se considere, habrá que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilícito para considerar cuáles son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexión con aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la producción de la consecuencia mediata.

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CLASES DE DAÑOS

La extensión de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto ilícito en su caso, se mide en relación a estas distintas consecuencias que se imputan o no.

no y consiente por eUo una sentencia adversa a su cliente, ¿se debe indemnizar en estos casos?

178

349.2) DAÑO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daños previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto.

350. Daño previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El análisis se hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media que actúe con la debida atención y conocimiento de la cosa (art. 904, Cód. Civ.). 351. Esta clasificación se conjuga con la de daños inmediatos, mediatos y causales. Los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible; los causales son imposibles de prever. 352.3) DAÑO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El daño actual y el daño futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al daño la calidad de indemnizable (ver supra, nro. 324). 353.4) PÉRDIDA DE UNA "CHANCE", Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la cooúsión de un acto ilícito, sea el acreedor o la víctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perju icio conjurable, ¿corresponde alguna indemnización a cargo del responsable? En otras palabras, la pérdida de una chanee ¿es un daño cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor envía al acreedor lardíamente un caballo ue: currcr~ y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el rllblllJo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para interwnir"n \11111 cllrn.'ra. () si un abogado o procurador deja vencer un térmi-

179

354, La cuestión ha sido debatida en doctrina, En Francia los autores modernos están a favor del resarcimiento 18' y la jurisprudencia considera hoy que la pérdida de una chanee es un daño actual y cierto 190, 355, En la doctrina nacional la opinión es también favorable

Y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a adoútir el resarcioúento en varios casos en que se planteó la cuestión acerca de la pérdida de una chance o probabilidad de una ganancia i92. 1'1,

356. Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la inejecución de la obl igación por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse, La indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aquélla deberá ser apreciadajudicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad. 356 bis. La pérdida de una chanee en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artículo 521 del Código Civil 192 • b •

1" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. J-I, págs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLlOT

DE LA MORANDI~RE , op. cit .. pág. 608.

190 C. Cass., Cám. Civ., 23·XlJ·1947, Gaz. Pal. , 1948·J·I08; y 9-VlJ-1954, D. 1954·627. 191 ORGAZ, op. cit., pág. 96: lLAMe!AS, op. cit., T. 1, pág. 267, nota 20; ACUÑA ANZORENA, en SALVAT. op. cit., T. IV, pág. 78. lO' CNCiv., Sala "A", L.L , t. 84, pág. 171; Sala "D", L.L., t. 107, pág. 107; Sala "F", L.L., t. 98, pág. 616. 1"';, BUSTAMANTE ALSINA, J., L.L., t. 1993-D, pág. 207.

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DETERMINACIÓN DEL DAÑO

357. La pérdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptación como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto daño material o patrimonial "3. Creemos, con Orgaz, que el matrimonio es una institución de elevado carácter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no debe computarse ningún cálculo de valor patrimonial en el acto de su celebración. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustración de unas nupcias esperadas, pueda abrir un capítulo de resarcimiento por la invocación de un pretendido daño material. Otra cosa es el daño moral, y allí sí, la pérdida o disminución de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta, sin distinción entre el hombre y la mujer.

§ 4.- DETERMINACI6N DEL DAÑO

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358. 5) OTRAS CLASES DE DAÑOS. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnización del daño al interés negativo o de confianza. Esta clasificación, que ubica enfrente de este último elllarnado daño al interés positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y allí nos remitimos (supra, nro. 158). 359. Finalmente la clasificación del daño en patrimonial y daño moral, nos lleva a considerar separadamente el daño moral, dadas las particularidades de este último, como lo hacemos más adelante (infra, nro. 536).

181

361. a) MODlFICACIONES INTRINSECAS. El daño que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el daño originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente, para determinar la existencia del daño en su exacta medida y valuarlo fijándose la pertinente indemnización al día en que aquélla se dicte. 362. Las modificaciones computables son solamente las intrínsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del daño. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrínsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta así alterado por circunstancias externas al mismo 1'"'. Por ejemplo: si con motivo de un accidente de tránsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento médico produce la total recuperación de su función, existe allí una modificación intrínseca del daño, que produce una disminución del mismo. Si, por el contrario, las condiciones de la víctima no favorecen la curación y el proceso de la lesión lleva a la amputación total del miembro, existe allí una agravación del daño por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales alteraciones son notoriamente intrínsecas.

§ 3.- PRUEBA DEL DAÑO

360. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del daño y la cuantía del mismo. Probado el daño y no habiéndose establecido su monto por una prueba directa, no corresponde el rechazo de la acción sino que quedará al prudente criterio judicial la fijación del mismo, según lo que dispone el artículo 166 de la ley 17.454, reforrnadapor ley 22.434 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

19J Puede verse

en "p. cil ..

Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la víctima, ésta recibe el beneficio de una pensión o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusión patrimonial de las consecuencias de su incapacidad, serán éstas modificaciones extrínsecas no computables para la determinación del daño resarcible. 363. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del daño, sino que Son un factor que incide sobre su valuación, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnización correspondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnización Cinfra, nro. 434).

la doccrinaextranjera y nacional, como así los fallos que cita ORGAZ,

pág. 99. nolas 8, 9 Y10.

194

LLAMBIAS, op. cit., T.l, pág. 282, nro. 249.

182

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DETERMINACIÓN DEL DAÑO

364. Pero si las modificaciones intrínsecas del daño deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el damnificado no ha demandado la indemnización por el lucro cesante, no puede pretender después invocar una agravación de éste por una mayor pérdida de utilidades sobrevinientes.

Compartimos esta opinión y la concordante de LLAMBÍAS lO' pues conSIderamos que la cosa Juzgada acerca del daño producido fija definitIvamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisión, salvo que la mIsma sentencia reservara para un juicio posterior la determinación de un daño eventual.

365. Otra cuestión es la que suscita la modificación del daño después de dictarse la sentencia. La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto '" que la indemnización acordada en forma de capital tiene carácter "forfatario y defmitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vÍctima, el responsable carece de toda acción de revisión posterior a la sentencia que fijó aquélla. Sin embargo, en caso de agravación del petjuicio se decide generalmente que la víctima puede obtener un suplemento de indemnización a condición de demostrar que esta agravación proviene de la misma causa anterior 196. No sería revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese declarado que se cubrían allí todas las contingencias futuras del hecho petjudicial 197 • A la inversa, si la indemnización ha sido fijada en forma de renta para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de variación, puede demandarse la revisión solamente si la sentencia reservó la facultad de hacerlo 1". En la doctrina italiana las soluciones son parecidas '99. 366. En la doctrina nacional la solución es, en general, contraria a la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscándose así que la cuestión de la indemnización quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimación del daño futuro o no mensurable con exactitud "".

Req.,

lOS C. Cass., eham. 30-XII-1946, Gaz.. Pal., 1947-1-153. 196 COLIN, CAPITANT et JULLlOT DE L.A MORAND~RE. op. cit., pág. 710. 197 MAZF.:AUDe[ TUNC, op. cit., T. ]·1, pág. 288, nro. 227; LALOU , H., 5& ed., nros.

367. b) COMPENSACIÓN DE BENEFICIOS. La v(ctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima: ésta debe obtener el resarcimiento integral del daño causado, pero no más. . . . Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perJUICIO que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero también las beneficiosas que hubIeren resultado eventualmente del mismo. El balance dará un resultado neto, después de compensar los rubros favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilícito; esa operación jundicamente valiosa es lo que se llama "compensación de beneficios" o "compensación del lucro con el daño" (compensa/io lucri cum damno), que no es técnicamente aquella compensación que se legisla (art. 811, Cód. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dará SIn embargo como resultado el daño que el responsable debe indemnizar.

368. Ésta, así llamada compensación de beneficios, no requiere una norma legal específica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducirá a la determinación del daño resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la víctima como efecto de la acción ilícita. 369. Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el hecho ilícito, no pueden ser computadas para disminuir el daño, como veremos. De allí que se puede afirmar que sin agravar la condición del responsable, la víctima puede encontrar en el hecho de aquél la ocasión de un lucro o beneficio "".

233·244.

Montpellier, 25·XI·1941. J.c.P., 1943·11·2208. 1'" DE CUPIS, Adriano, 11 Danno, pág. 351.

183

LLMIBlAS op. cil., T. 1, pág. 283. 202 PLANIOL, RIPERT et EsMElN, Obligations, Vol. "1, nro. 691, dicen con acierto que El ~erecho no debe proponerse procurar una compensación general de suertes y 201

'" C.

"

2W ORO .... Z. op. dI. , págs. 171 y sigs., nota 45.

desdichas",

184

RESPONSABILIDAD CIVIL

CLÁUSULA PENAL

En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas que permitan la compensación del beneficio con el daño.

considerar,que todos ellos tienen en el acto ilícito que da lugar a la indemmzaclOn, solamente una mera ocasión para que nazcan.

370. En primer lugar debe existir una conexión causal del beneficio y el daño con el mismo acto ilícito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestión de la compensación, pues se trataría de dos hechos desvinculados entre sí que producirían automáticamente sus respectivos efectos 2OJ. 371. En segundo lugar el acto ilícito debe ser la "causa" tanto de los daños como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasión" de que éstos se produzcan. El lucro que se produce con ocasión del acto, pero que no es causado o determinado por él, constiruye una ventaja para la víctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraña al hecho que causó el perjuicio. 372. El lucro causado por el acto ilícito tanto puede consistir en la obtención de una ganancia, como en evitar un desembolso. Se ha decidido 204 que "en la indemnización a favor del locador de obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosímilmente de la aplicación de su capacidad de trabajo que ha quedado liberada". Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnización por el daño causado al dueño de un automóvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesión de médico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo reembolsársele los gastos de alquiler de otro vehículo, se le descuenta por compensación el beneficio que representa para la víctima no haber hecho gastos de combustible, etcétera, para el uso de su propio vehículo. 373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnización los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones públicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias "", por J01 ENNI:('CHWS y LEHMANN, T. J, nro.

13, n , a): FISCHER, H. Los Daños Civiles y

'" II'I""''''ÜS" , Madrid, 1928, nros. 14 y 15, págs. 186, 193 Y204; ORGAZ, op. cit., págs.

§ 5.-

185

VALUACI6N DEL DAÑO

374. Nos hemos ocupado antes de la determinación del daño o sea de, su existencia o entidad. Ahora debemos ocupamos de la dete~ina­ clon de su valor, es dedr de cómo medirlo en dinero para fijar la correspondIente mdemmzaclón. Ello constituye el problema de la valuadón del daño, . 375. La valuación del daño puede ser legal, convencional o judicIal. 376. a) VALUACiÓN LEGAL. La valuación legal resulta de ciertas leyes que prevén topes máximos o mfnimos de indemnización para supuestos en ellas contemplados. Tales los casos de las leyes 9688, de AcCidentes del Trabajo, y 11.729, reformada por la ley 12.867, en materia de despidos, 377. b)V ALUAC1ÓN CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del resarcllruento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del daño o por un acuerdo postenor. 378._En el primer caso las partes pactan una cláusula penal según la cual el dano queda lmlltado al monto de la misma. En el segundo, las part~s convl~nen dIrectamente el monto del resarcimiento del daño produCido, y SI este fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por vía transaccional (art. 832). 378 bis, c) VALUACIÓN JUDICIAL (ver infra, nro . 478). § 6.- cLÁ USULA PENAL

IOly.i~.

xw I'aUo ill~dil" dIado por IJ.AMBIAS, en op. cit.. T.l, pág. 284; CNCiv., Sala "A", IJ VII I'J~q, 1If(' 5,1.693 ,

"'11"

'il\

OIUIA/, 0/1 ,'11.. páMs. 205:J 210.

379. Por medio de}a cláusula .penal, las partes convienen anticipadamente a la meJecuclOn de la obltgaclOn, el monto del resarcimiento

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CLÁUSULA PENAL

que el deudor deberá pagar al acreedor por concepto de daños y perjuicios.

el deudor "'. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva incitación al cumplimiento ante el temor de la pena. que constituye una confirmación o sanción del contrato principal 20'.

l86

380. CONCEPTO. El artículo 652 define la cláusula penal diciendo que es "aquélla en que una persona. para asegurar el cumplimiento de una obligación. se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación" 2OSbi'. 381. Las fuentes inmediatas de esta definición son el artículo 1535 del Código de Chile y el artículo 1226 del Código francés. citados en la nota (el arto 1226 está citado por error como 1126) junto con las Leyes de Partidas y los códigos de Nápoles. sardo y holandés. El Código chileno destaca el carácter accesorio de la cláusula penal con relación a la obligación principal. cuyo cumplimiento tiende a asegurar. agregando que la pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. El Código francés además del artículo 1226 tiene el artículo 1229. apartado 1°. donde se dice que la cláusula penal es la compensación de los daños y peIjuicios que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligación principal.

382. Precisando la definición legal podemos decir que la cláusula penal es una estipulación accesoria a otra obligación. por la cua! el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación. con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal. 383. FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL. La c1áusu la penal tiene una doble función: compulsiva. por una parte. e indemnizatoria. por la aIra.

384. a) FUNCIÓN COMPULSIVA. Atendiendo a su origen histórico (i/lIm. nro. 30 l l. una gran parte de la doctrina atribuye a la cláusula penal milI fllnd,ín compulsiva como lo más destacado de la estipulación. Se dkc I\Ul' lIunqul' no añade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del ,lUCillo. lu l'Il'rtu ~.' que constituye un nuevo motivo de compulsión para iIQ. IMI ltuf't.lt' ,'un\ulliusC': ... ... U'I1&hn •• 11. 11 •• IIJHI.

KEMELMAJBR DE CARLUCC1,

Aída. La Cldusula Penal,

187

"7

385. Extremando esta función se dice '09 que es la única importante. pues refuerza el vínculo y suministra a! acreedor un medio de eficacia más intensa que la simple acción encaminada a la prestación. En cuanto a la liquidación anticipada del daño, no tiene, según ese concepto, mayor importancia y es sólo una consecuencia accidental

,,,,,'o

386. Por otra parte 'lO. se niega en doctrina la pretendida función compulsiva de la cláusula penal. Sólo por mantener el concepto romano se puede sostener que la cláusula penal sirve para asegurar la ejecución de las convenciones. Este concepto no es exacto en derecho modemo. pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por sí mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lícitas está asegurada por la ley 'u 387. La pena sólo funcionará como medio compulsorio cuando su monto sea notoriamente superior a! valor de la prestación principal. En ta! forma, quedando la función compulsiva subordinada a esa circunstancia, resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institu-

c ..

'" SAVIGNY. F. Le Droit des Obligations. Pan,. 1873. T. U. pág. 295; DEM?LOMBE, op. cit., T. xxv~, nro. 635: GlOROI, op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR. op. CLl .• T. !l. pág. 235. nro. 86. ENNECCERUS. T U-V-I. pág. 187. nro. 37. 201 WINSCHElD, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. n, pág. 263 , nro. 324. Ul8 SAVIGNY. op. cit.• págs. 288 y 292. m DE RUGGIERo, op. cit.• T . III. pág. 152. nro. 98; DE GAsPERI. op. cit.• T. 111. págs. 562-563. nro. 1525. 209 bis MOSSET ITURRASPE, "La cláusula penal", Revista del No/ariado, Ss. As., año LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pág. 1219. considera que la regla general aconsejaría verla como pena, es decir como sanción punitoria. 210 PLANTOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. 1I, nro. 254; Huc, op. cit.• T. VII. nro. 366. 21\ SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952. T. 1, pág. 218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecuci6n forzada de la obligaci6n, sea por vía directa , sea por vía indirecta de indemnización de daños y perjuicios (an. 505); bajo este aspecto, la cláusula penal nada agrega aja eficacia del vínculo jurídico que ella crea. Pero es racional pensar, y éste es el propósito de la ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligación o pagar la pena, muchas veces el deudor optará por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizaci6n el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho más simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas" .

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ción. Aun en aquel caso, la mayor compulsión no surge del hecho de que la pena por sí misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la cuantía de ésta, es decir de algo extrínseco a la cláusula penal como categoríajurídica "'.

los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", con el artículo 522 m, que disponía: "Cuando en la obligación se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagaría cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor".

388. Desde luego que cuando la cláusula penal se ha pactado para asegurar el cumplimiento de una obligación natural (arts. 518 y 666), la función compulsoria de la cláusula penal aparece como esencial, pues aporta al vínculo imperfecto el único medio de asegurar la efectividad de los derechos del acreedor. Esa función compulsoria es, sin embargo, indirecta, pues no apunta al cumplimiento específico de la prestación, sino a la obtención de una indemnización coercitivamente exigible.

392. La relación que existe entre la cláusula penal y los daños e intereses da lugar a que se aplique a aquélla en general el régimen legal de éstos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepción precisamente de lo referente al daño, pues el acreedor no está obligado a probar la existencia de este último, sino que tiene derecho a reclamar la cláusula penal aunque no hubiese experimentado daño alguno (art. 656).

389. b) FuNCiÓN INDEMNIZATORIA. La cláusula penal constituye una liquidación anticipada de la indemnización que corresponderá al acreedor por inejecución o retardo, calculada sobre la base de una representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar 213.

393. Por esta última razón se ha dicho que si bien evita todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del daño y su monto, sería un error considerarla como una indemnización propiamente dicha 216 y que en cierto sentido mla indemnización que la cláusula penal implica es ficticia y arbitraria, pues no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (arts. 655 Y 656).

188

390. Nosotros consideramos que la función resarcitoria que cumple la estipulación de la cláusula penal prevalece sobre la función compulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de aquella estipulación, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387). En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia dentro de la teoría general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y referida a la valuación convencional del daño. 391. Esta relación de la cláusula penal con la indemnización de daños y perjuicios ha sido advertida por el Codificador 21" que cerraba el Título III de la Sección 1del Libro de las Obligaciones, denominado "De 211

Busso, op. cit., T.IV, pág. 461, nro. 70; GALU, en SALVAT, op.

219. nro. 194a. 213

cit.,

T. J, pág.

189

394. c) FuNCIÓN RESOLUTORIA. En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su compromiso (art. 1204, primera parte, reformado por la ley 17.711). Sin embargo, no ejecutada la prestación, para que el acreedor pueda optar por la resolución, debe previamente requerir al incumplidor el cumplimiento, en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. Este requerimiento no es necesario cuando el pacto comisario fuere expreso, pues en tal caso la resolución se opera de pleno derecho. Es lo que resulta del texto del citado artículo 1204 después de la reforma.

Busso, op. cit., T. IV, pág. 461, nro. 73; SALvAr, op. cit., pá~. 220, nro. 196;

cit., T. J, pág. 386, nro. 316 a.). opina que aunque de ordinario la cláusula penal llena esta función resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carácter, pues ciertos LLAMBfAS,Op.

deberes de conducta insusceptibles de apreciación pecuniaria pueden ser fortalecidos en su cumplimiento por la estipulación de una cláusula penal. Adhiere finalmente este autor a la idea de qlle la naturaleza de la cláusula penal es compleja y que por tanto, no

puede explicarse la cláusula penal por su solo carácter comF.ulsivo o resarcitorio, sino por ambos, que hacen a la plenitud de la institución. Con .: BARAssr, L., La Teorfa Generale delle ObbligaÚoni. Milano. 1948, T. [l. pág. 1218, nro. 353. m Con!.: LI.AMBfAS, op. cit. , T. l. pág. 386. nro. 316 a).

395. Sin embargo, si hubiere pactada una cláusula penal en el contrato, desde que el deudor se halle en mora, podrá exigir el acreedor el cumplimiento de la obligación o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello 21~ 216 211

Derogado ahora y reemplazado por otro texto (in/ra, nro. 570). BORDA, op. cit., T. l. pág. 166, nro. 181 b). Busso, op. cit., T. IV, pág. 467. nro. 77.

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significa que si no existe pacto comisario expreso, pero sí una cláusula penal, no será necesario el emplazamiento previsto en el ~upuesto de pacto comisorio tácito, y podrá resolverse el contrato a opclOn del acreedor desde que el deudor dejare de cumplirlo en término.

de que se trata. Así dice LAFAILLE que podría legislarse acerca de esta materia junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemnizaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio adolece del defecto de desarticular el régimen legal de los daños y perjuicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sector "'. El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado.

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396. Esto mismo lo sostenía ya Busso 218 bajo la vigencia del régimen anterior a la reforma. La cuestión sin embargo no ha variado en relación al efecto resolutorio de la cláusula penal cuando el pacto comisario está implícito en el contrato. 397. Dice con razón el autor citado que la cláusula que instituye una pena compensatoria importa un pacto comisario en favor del acreedor. En efecto, es de la esencia de dichas cláusulas que el acreedor pueda optar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestación principal o la pena. Esta última no es un equivalente de la prestación o un sucedáneo de ella, sino una indemnización y, por tanto, optar por la pena eqUivale a disolver la obligación y reclamar las indemnizaciones sobre la base de la estimación anticipada que de ellas se ha hecho 219. 398. MÉTODO DEL CÓDIGO. El Código legisla sobre la cláusula penal en el Título XI, "De las obligaciones con cláusula penal" (Sección 1, Libro II) desde los artículos 652 a 666 bis, bajo el rubro genérico "De las obligaciones con relación a su objeto". 399. Este método es justamente criticado por la doctrina 220. En efecto, la cláusula penal no constituye en sí misma una obligación que se particularice por su objeto, sino que dada su función fundamentalmente resarcitoria debe ser legislada junto con los daños e mtereses, cuya valuación convencional constituye el contenido propio de la estipulación "" Busso, op. CÍ/., T IV, pág. 462, nro. 84.

21'1 Este concepto no es compartido porLLA~~tAs COp_.CiT., T. J, pá~. 38?, nro. 317), quien considera que la idea no encierra un anáhsIs apropIado de la sJtuac~6n. Agrega LJue lo normal es que la cláusula penal confi~e el contra~o y no que lo .dIsuelva. Sm C'mb~lrgo . si es verdad que la cláusula penal ue~e una func~6n comp~lsona 9,ue apunta 11 su cnnCírmación por la ejecución de la prestaclón converuda, t~blén es CI~rto que el r~p;i meo legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin ef~cto ~a prestación conv~ru~a y optar por los ~"ftos y perjuicios; e~to e,s a. res~lver la ~bhg~clón. aU,nq~e no e.xlstlere pacto l"umiMlfIO expreso o no mechare intimación previa al mcumphmlento, SI se tratase de 11,,,,ln l'tlmlSOnO tácito. , '"'l.AI'''I.I.E, op. cit., T. 1, pág. 219, nro. 236; LLAMBIAs, op. cII., T. 1, pág. 391, !\I" \1M: BORDA,Op. rit., T. J, pág, 167, nro, 182; COLMo. o{'. Clt, pág. 133, nro. 164.

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400. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teoría de la responsabilidad civil, nosotros tratamos esta cuestión dentro de los daños y perjuicios, y la excluimos de una teoría general de la obligación, ya que el enfoque de la cláusula penal debe hacerse desde el ángulo del incumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente. 401. FlNALlDAD PRÁCTICA. La cláusula penal (stipulatio poenae) tenía originariamente en Roma la finalidad práctica para el acreedor de no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto, en caso de inejecución de una obligación que no tuviese por objeto una suma de dinero: evitaba la eventual arbitrariedad del juez "'. Actualmente la cláusula penal continúa llenando la misma finalidad práctica para el acreedor, pudiéndose agregar que también para el deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daños y perjuicios al monto estipulado (art. 655). 402. CLASIFICACIÓN. Conforme resulta de la definición del artículo 652, existen dos clases de cláusulas penales: la estipulada para el caso de retardo o mora en el cumplimiento (cláusula penal moratoria) y la estipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obligación (cláusula penal compensatoria). La cláusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de cumplimiento de la prestación, pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daños e intereses por el retardo solamente. En cambio, la cláusula penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumplimiento, pues entra en lugar de la prestación principal y compensa el daño que experimenta el acreedor por la inejecución total de la misma (art. 659).

221 LAFAILLE, ol', Y loc, dI, 222 PETIT, op. cit., pág. 480, nro. 474.

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403. CARACTERES. La cláusula penal presenta los siguientes caracteres:

408.4) Excepciones impropias, Se ha considerado por parte de la doctrina 22' que constituían excepciones al principio de accesoriedad los supuestos de cláusulas penales en contratos por terceros y en estipulaciones a favor de terceros.

404. a) Es ACCESORlA de otra obligación (art. 523) de la cual depende la relación de subordinación para asegurar su cumplimiento (art. 524). De ello resulta que la nulidad o extinción de la obligación principal causa la nulidad o extinción de la cláusula penal (arts. 663 y 665), pero no sucede a la inversa. Si bien funcionan aquí los principios de la accesoriedad en cuanto a la existencia y naturaleza de la obligación accesoria, que resultan detenninadas por la existencia y naturaleza de la obligación principal, se admiten algunas excepciones. 405. 1) Obligaci6n natural. El artículo 666 dispone que "la cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que no puede exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligación principal no puede ser exigida judicialmente (art. 515) pero, en cambio, el acreedor tiene acción para exigir la obligación contenida en la cláusula penal.

406. 2) Venia de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el comprador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daños e intereses (art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obligación principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la cláusula penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la estipulación penal como válida determinación de los daños e intereses, poIljue a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de la nulidad de la convención 22'.

407.3) Cosas inexistentes. El mismo efecto se produce en el caso de haberse estipulado una cláusula penal en un contrato sobre una cosa inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no existe o ha dejado de existir (art. 1172).

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409. El primer supuesto aparece previsto en el artículo 664, que dispone: "Subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal, aunque la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido". 410. En realidad el efecto previsto por el artículo 664 no constituye una excepción a la regla del artículo 663. En la promesa del hecho ajeno, en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la prestación, quien hizo la promesa es deudor de la indemnización en el caso de que el hecho no se cumpla (art, 1163). Es decir que la obligación de la cláusula penal no es accesoria de otra obligación, pues el hecho del tercero no está en la obligación sino que funciona sólo como otra condición. En consecuencia, entre las partes no hay otra obligación que la de la cláusula penal sujeta a la condición suspensiva de que el hecho del tercero no se cumpla 225 411, El segundo supuesto tiene analogía con el primero, Se trata de la hipótesis del artículo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligación a favor del tercero, En la doctrina francesa ,,. se afirma que la pena da vida a la obligación principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye también una excepción al principio de accesoriedad. 412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior, podemos sostener que también en este supuesto no hay sino una excep-

200.

224 DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI , nro. 640; SALVAT , op. cir., T.l, pág. 223, nro.

m Conf. Busso, op. cit., T. IV, pág. 505, nro. 20; MACHAOO, op. cit., T. U, pág. 384; nota al arto 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBÍAs, op. cit., T. l. pág. 432, nro.

}ll

Busso. op. cil., T . IV, pág. 506, nres. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T . XXVI,

nro, 642; PLANIOL, RIPERT et EsMEIN, Tmité Pratü¡ue de Droit Civil Frallfais, Paris,

19.10, T. vn, nro. 872; DE GASPERI, op. cit., T. 1, pago 445, nro. 468.

355. En contra: SALVAT, op. ~ü.• T. 1, pág. 224, nro. 202, para quien tanto este caso como el del anfculo 666 conshtuyen verdaderas excepciones al rrincipio. 221i BAUORY-LACANTlNERIE et BARDE, op. cit., T. 11, nro. 359; Huc, op. cit., T. VII, nro. 369.

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ción impropia. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es aquella que obliga al promitente frente al tercero, y otra es aquélla de la cláusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en el caso de no ejecutar la primera 127.

417. e) Es INMlITABLE. El monto estipulado en la cláusula penal no es susceptible, en principio, de revisión o modificación, no pudiendo el acreedor reclamar otra indemnización, probando que la pena no es indemnización suficiente (art. 655), ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656). Sobre inmutabilidad de la pena se trata más adelante (infra, nro. 453).

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413.5) Casos de pluralidad de sujetos. También constituye excepción al señalado principio de accesoriedad m en cuanto al distinto régimenjurídico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la prestación de la obligación principal y de la obligación penal son de distinta naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b). 414. b) Es SUBSIDIARIA. Es decir que la cláusula penal compensatoria tiene el mismo carácter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnización de daños e intereses (supra, nro. 137 a). De allí también que no sea acumulable a la prestación principal (supra, nro. 402) en sustitución de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659). 415. c) Es CONDICIONAL. En efecto, la obligación de la cláusula penal está sometida a la condición suspensiva de carácter negativo, que la obligación principal no se cumpla por el deudor. De allí que puede decirse que la condición es potestativa del deudor, porque la inejecución le debe ser imputable porsu culpa o dolo, pero aún es necesario que secumpla otra condición que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que opte por la cláusula penal si aún es posible el cumplimiento específico (art. 659), porque si no lo fuera, sólo podría reclamar esta última no. 416. d) Es DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. Puesto que la cláusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo 230.

'127 Busso, op. cit., T. IV, pág. 505, nro. 21; Ll.AMBiAs. op. cit., T. 1, pág. 435 , nro.

357: COLMO , op. c it.. pág. 137, nro. 171. 22~

418. f) Es DEFINITIVA. Una vez que la cláusula penal se hace exigible, tiene carácter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motivó. El monto de la cláusula penal constituye un crédito que, desde ese momento, se incorpora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes, que son provisorias, y por 10 tanto susceptibles de ser modifIcadas y aun suprimidas por decisión judicial (art. 666 bis infine). 419. COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterización de la cláusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las que tiene alguna afinidad. a) Con las obligaciones alternativas

420. Formulación de ambas: l°) Obligación con cláusula penal : A se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500.-; 2° Obligación alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo o $ 500.- . Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que existen en ambas más de una prestación, se pueden señalar las siguientes diferencias : 421. 1) En la obligación Con cláusula penal existen dos vínculos obligatorios en relación de interdependencia. En la obligación alternativa el vínculo es solamente uno con diversas prestaciones (ar!. 635).

GALLT, en SALVAr. T. 1. pág. 224, nro. 202 a.

229 Señala con razón LLAMS{AS (op. cit., T. t, pág. 395, nota 16), que configura una (:~mdici6n anómala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el

c.'umplimiento o incumplimiento de la obligación principal, es susceptible de coerción. l~' BORDA, op. cit.. T. 1. pág. 171. nro. 190: LLAMBlAs, op. ciJ.. T. I. pág. 395, nro. \21 t) .

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422. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en la obligación con cláusula penal están en relación de subordinación, y, en cambio, en la alternativa todas ellas están en el mismo rango.

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423. 3) Por la misma razón, en la obligación con cláusula penal se producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y extinción de la obligación principal. En la obligación alternativa, el vicio que afecta a una de las prestaciones o la pérdida de cualquiera de ellas por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la obligación, la cual subsiste con respecto a las demás prestaciones.

429.3) Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese reservado ese derecho (art. 658, infine). En este caso tampoco se confunden ambas obligaciones, porque la facultad del deudor en este caso solamente puede ejercitarse después de la mora y una vez elegida por el acreedor la prestación principal, pues se trata de una cláusula penal y no de una obligación facultativa. En consecuencia, se diferencia de ésta en que la elección del deudor es más restringida; sólo puede elegir la cláusula penal si el acreedor reclama la prestación principal, pero si éste reclama la cláusula penal, el deudorno tiene opción, como la tendría si fuese facultativa "'lb•.

424. 4) En la obligación con cláusula penal el deudor no puede eximirse de la obligación pagando la pena (art. 658). En la obligación alternativa tiene la elección el deudor entre una u otra prestación para extinguir la obligación cumpliendo una sola (art. 637). Sin embargo, se asemejan en el caso de que la elección le correspondiera al acreedor en la obligación alternativa (art. 641), pues también en la obligación con cláusula penal hay opción para el acreedor (art. 659). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta última sólo tiene opción después de la mora del deudor; antes no puede rechazar la prestación principal que le ofreciera el deudor. b) Con las obligaciones facultativas

425. Formulación de ambas: ID) Obligación con cláusula penal (Sllpra, nro. 420); 2") Obligación facultativa: A se obliga a entregar a B un caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-. 426. Puede inducir a confusión la circunstancia de que en una yen otra hay prestaciones interdependientes en una relación de subordinación. Sin embargo, se pueden señalar las siguientes diferencias: 427. 1) En la obligación con cláusula penal existen dos vínculos obligatorios en relación de interdependencia, cada uno con su respecti va prestación . En la obligación facultativa hay una sola obligación con una sola preslación debida y otra en facultad de pago (art. 643), aunque en relación de accesoriedad con aquélla (arts. 644, 645 Y 647). 428.2) En la obligación facultativa el deudor puede sustituir el obdel pago (art. 643); en cambio, en la obligación con cláusula penal no ruede eximirse de la obligación principal pagando la pena (art. 658).

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430.4) Podría hallarse una semejanza entre la cláusula penal y la facultatIva anormal (art. 648), pero aquélla tiene vigencia aun cuando no se hubiere perdido la prestación principal y el deudor se hallase en mora· en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la pérdi~ da de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestación, por culpa del deudor. c) Con las obligaciones condicionales

431. Formulación de ambas: 1D) Obligación con cláusula penal (supra, nro. 420); 2") Obligación condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado. 432. La circunstancia de que en la obligación con cláusula penal ésta aparezca como condicional (supra, nro. 415) es motivo de confusión conceptual , que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferencias: 433. 1) En la obligación con cláusula penal la obligación principal es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la constitución de la obligación. En la obligación condicional el vínculo está sujeto a una modalidad (condición) y el derecho, por consiguiente, no está definitivamente adquirido.

j~lO

230 ,. Busso, T. IV, pág. 493, nro. 6. En conlra: LLAMEfAs, T. 1, págs. 396.397. nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., '·Objeto del pago", Rey. del Der. Com. y de las Oblig., nro. 21, junio 1971, pág. 260.

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434.2) El caballo constituye el objeto de la prestación en la obligación con cláusula penal. En la obligación bajo condición no constituye el objeto, sino que está en la modalidad del vínculo. El objeto en esta última es la entrega de los $ 500.-; la falta de entrega del caballo es la condición suspensiva, negati va y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.

440.4) El acreedor de una obligación con cláusula penal no puede rechazar el pago de la prestación que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno, pretendiendo la cláusula penal. En cambio, puede rechazar ese ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la señal doblada.

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d) Cláusula penal y arras

435. Las aras o señal constituyen una estipulación en virtud de la cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento (art. 1202). En materia civil las arras tienen el carácter de penitenciales 2.\1, pues constituyen una cláusula de arrepentimiento O pacto de displicencia. El artículo 1202 dispone que ..... quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor...".

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441. 5) En caso de incumplimiento la cláusula penal constituye la indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio, En cambio, las ~s no cumplen esa función en caso de inejecución, pues ellas son preVIstas para el supuesto de arrepentimiento. A falta de cláusula penal y no obstante la señal entregada, el acreedor tiene derecho a reclamar todo el daño que experimente a causa del incumplimiento "J. 442. TIEMPO, FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIÓN. Puede estipularse la cláusula penal al tiempo de constituirse la obligación, o postenormente, pero antes de la inejecución, pues careceria de sentido en cuanto a la función compulsoria y no sería la anticipada liquidación de daños e intereses que es esencialmente dicha cláusula.

436. Ambas estipulaciones tienen en común que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del daño realmente experimentado (art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre sílas siguientes diferencias:

443. Siendo la cláusula penal una obligación accesoria convenida por las partes, se rige por los principios generales de la fonna y prueba de los contratos (Capítulos IV y V, Título I de la Sección m del Libro 11).

437.1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la

444. También puede sujetarse la estipulación de la cláusula penal a todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condiciones, plazo y cargo (Títulos V y VI de la Sección 1 del Libro 11).

cláusula penal no permite el arrepentimiento.

438.2) La cláusula penal funciona a favor del acreedor; las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho. 439.3) El deudor de una obligación con cláusula penal no puede eximirse de la obligación pagando la pena (art. 658) "'; en cambio, quien hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligación arrepintiéndose . .nl En materia corncrciallas arras tienen el carácter de confirmatorias pues vaJen del contrato, sin que pueda ninguna de las partes rerractarse,

l'llIlIO "sil'oU de ratificación

"mil. no" ID, urra"

(urt. 47~, Cód. Com.). S, \~ hubiere u'servacJoel deudor el derecho de no cumplir laobJigación pagando 1 In ""nu (nfl. 6~H. 2 purte), hahrla un pacto de displicencia que no se confunde con la IfIr~nl u unUl¡, f'lu"lur huy c.-n este ca'iO entrega de una cosa y en aquél no. JU

445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN PENAL. En general se admite por la doctrina que las cláusulas penales pueden tener su fuente en todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos 234,

2.lJ Observa LLAMBtAs (op. dI., T. 1, pá~. 400, nota 22 al finol) que "aun en los supuest~ de mc~phm~ent~ (y n~ de arrepentimIento) el Impone de la señajuega como un ~frumo de Indemruz~cJ6n SI el acreedor no prueba fallo alguno, o si el daño

efec!lvamente probado es mferior a aquel imp,"rte (fallo inédito, Sala 'A', 2-VIII-1961, cau.sa nro. .12.8~8; td.. LL, t. 105, pág. 139) '. Se invoca como razón que no puede ser mejor la sItuaCIón ~el contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el derecho de arrepenurse. 2.l4 WINSCHEIO, op. cit., pág. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pág. 236, nro.

86; LARENZ, op. cit., T. 1, pág. 370.

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446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposiciones de última voluntad: en los testamentos'" y en las particiones hechas por ascendientes 236. En estos casos la denonúnación de "pena convencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos principios jurídicos m Aunque no es común, puede hacerse un legado con la disposición de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagará una multa al legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perderá el beneficio. En este caso existiría un cargo resolutorio y no una cláusula penal "'. Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas por el causante en su testamento no son cláusulas penales, pues no cumplen la función resarcitoria propia de estas estipulaciones D'I.

(art. 504) 24'. Lo núsmo sucede después de hecha la opción por la cláusula penal 2".

447. SUJETOS y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligación principal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros en relación a ésta. 448. Cuando un tercero se obliga mediante una cláusula penal, la situaciónjurídica de éste es análoga a la de un fiador que linúta su responsabilidad al monto de la pena estipulada 240 449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art. 653), éste adquiere el derecho después de la opción del acreedor por la obligación penal (art. 659), pues antes de ello el acreedor podría decidirse por exigir el cumplimiento de la prestación principal, si fuere aún posible. Si se hubiese pactado que el solo incumpliIIÚento del deudor abriese el derecho del acreedor, existiría una estipulación en favor del tercero

f.á

'" DEMOGUE, 01'. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY el RAu, T. IV, g. 187, nro. 309; 483, nro. 355,.; MACHADO, al'. cit., T.l ,pág. 382: BORDA, op. ell., T. 1, pág. 167. nro. 183; GALLI, en SALVAT, al'. ell., T. 1, pág. 216, nro. 118 a. 236 DEMOGUE, op. Y (oc. cit. m Busso, al'. cit., T. IV, pág. 453. nro. 10. '" BORDA. al'. Y loe. cit.: LLAMOlAS, op. ci'., TI. pág. 403, nro. 328. 239 Busso, op. y lococit. "" Busso, al'. cit.. T. IV, pág. 466, nro. 109; Proyecto /936, arto 606; Anteproyecto Bibiloni, ano 1072. BARASS!. al'. cit.. T.m,pág.

450. Con respecto al objeto dispone el artículo 653: "La cláusula penal sólo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero, o cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones ...... Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero, pero nada impide que sea objeto de la obligación penal cualquier otro; ya se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho o una abstención 243. La indicación especial y preferente a la suma de dinero como objeto de la cláusula penal, se inspira en su función fundamental de indemnización, que legalmente se compone de una suma de dinero "". 451. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de obligación en general. De allí que deba ser posible, determinable, susceptible de apreciación pecuniaria y lícito. 452. Se considera que puede ser objeto de la cláusula penal, la pérdida o caducidad de un derecho que el contrato reconocía al deudor. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se estableciese la pérdida para el comprador de las mejoras que hubiese introducido en el IIÚsmo, en el caso de atrasarse en las cuotas '''. Sin embargo, aunque sea lícito estipular cláusulas con ese alcance, no constituirían verdaderas cláusulas penales que, por definición, son obligaciones accesorias 24'. 453. INMUTABIUDAD DELAPENA. Uno de los caracteres de la claúsula penal es su inmutabilidad (supra, nro. 417). Este principio tiene los siguientes fundamentos: 1) La estipulación persigue una finalidad práctica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestión sobre la existencia y 241 LLAMBlAs,Op. cit., T 1, págs. 403-404, nro. 329. Busso, op. cit .. T. IV, pág. 476. nro. 42; Anteproyecto Bibiloni, art. 1061. 243 DEMOLOMBE, op. cil., T. XXVI, nro. 643; SAVfGNY. op. cit" T . Il, pág. 292, nro.

141

80; GlORGl, al'. cit., T IV, nro. 451; SALVAT, op. ci,., T. 1, pág. 228, nro. 208; COLMO, op. cit., nro. 177.

GALLI, en SALVAT, 01'. cit., TI, pág. 228, nro. 208 a. al'. cit., T. 1, pág. 170, nro. 188. ", VaN TlmR. op. cit., T. 11, pág. 237, nro. 86: LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, págs. 404-405. nro. 330. 244

'" BORDA,

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CLÁUSULA PENAL

monto de los daños; ello no se lograría si fuese posible alterarla modificando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daños e intereses, conforme al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), mientras no se atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953).

458. b) INMUTABILlDADRELAl1VA. Consagran el principio de imnutabilidad, pero también la posibilidad de su revisión cuando la pena es excesiva,los códigos alemán (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227), chino (art. 252), ex-soviético (art. 142) Y Polaco de las Obligaciones (art. 85). En nuestro país se ha consagrado el mismo principio legislativamente por obra de la ley 17.711, que derogó el artículo 522 y modificó el artículo 656 al incorporarle un párrafo en la parte final de su texto.

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454. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. La única limitación era que podía ser dejada sin efecto si encubría un pacto usurario 247. 455. En el antiguo derecho francés, y bajo la influencia de Dumoulin se había reconocido la facultad de los jueces de reducir las cláusulas. Se 'consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitándose los abusos perfectamente posibles. Este criterio fue también seguido por POTHIER "'. Sin embargo, el Código Napoleón (art. 1152) Y los códigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al principio de autonomía de la voluntad: los jueces no tiene~, al menos en pnncipio, la facultad de moderar el monto de la pena estipulada "'. 456. En el derecho germánico la evolución ha sido inversa. En el antiguo derecho no se autorizaba la revisión judicial de la cláusula, salvo el caso de pacto usurario. El Código Civil alemán (art. 343), lo mismo que el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 163) Siguen la solución contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos. En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones. 457. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA. El principio romano de la inmutabilidad lo siguen, además del Código francés (ar!. 1152), los códigos español (art. 1154), uruguayo (art. 1347), venezolano de 1942 (ar!. 1276) y nuestro Código por lo dispuesto en los artículos 522 y 656, aunque atemperado por aplicación jurisprudencial (art. 953) y postenormente por la reforma de la ley 17.711. 241 VAN WETIE~. T. 1Il, pág. 110, '''' SAI.VAT, op. ciz., T.I, pág. 230,

332.

nro. 307. . nro. 213; LLAMBfAS, op. CII" T. 1, pág. 406, nro.

L

J49 DEMOl,OMBE, op. cit., T. XXVI. nros. 663-664; BAUDRY· ACANTINERIE et AARllE,Op. cil., T. 1, nro. 490, yT. n. nro. 1349.

203

459. c) REDUCCIÓN DENTRO DE CIERTOS LíMITES. El Código de Brasil fija el límite de la pena en un valor equivalente al de la prestación principal (art. 920), y lo mismo el de México (art. 1843). Los códigos de Chile (art. 544) y de Bolivia (art. 734) no autorizan la cláusula penal que exceda del duplo del valor de la prestación principal. 460. EL RÉGIMEN DE NUESTRO CÓDIGO. Con anterioridad a 1968, ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales había admitido la reducción de las cláusulas penales cuya excesiva onerosidad comportaba una violación de los principios de moral y buenas costumbres que debían prevalecer en las relaciones jurídicas por imperio de lo dispuesto en el artículo 953. 461. Dictada la ley 17.711, quedó incorporado en la letra del Código lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la reducción del monto de las cláusulas penales excesivas. Se derogó el artículo 522, que disponía: "Cuando en la obligación se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagaría cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor" . Además se agregó el siguiente párrafo al artículo 656: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". La norma es aplicación del principio de la lesión subjetiva legislado en el nuevo artículo 954 ,,<J. 250

La cláusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa, pues la

disposición legal que la sanciona ha sido establecida en protección del interés particular del deudor, y solamente por él puede ser invocada (art. 1048). Puede también ser confinnada (art. 1059) expresa o tácitamente (art. 1061).

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CLÁUSULA PENAL

461 bis. CLÁUSULA PENAL Y DEPRECIACIÓN MONETARIA. En el supuesto de una cláusula penal pactada en una determinada cantidad de dinero, la depreciación de la moneda reducirá el valor real de la estipulación en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuencia es que se resiente así la función compulsiva y no se satisface la función resarcitoria. Corresponde aquí distinguir si el deterioro de la cláusula se origina en un proceso de depreciación o a causa de una devaluación monetaria del tipo del llamado "Rodrigazo". También corresponde tener en cuenta si la cláusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipulada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si, por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de dinero. En este último caso se trata de intereses moratorias o la cláusula funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en relación a la demora en la ejecución (ver infra, nro. 664 ter). Si se trata de una cláusula penal compensatoria en las demás obligaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda pudo pactarse el reajuste o estabilización de la cláusula penal frente a aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la cláusula penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero 25""'. Distinta es la hipótesis de la devaluación, pues siendo el acontecimiento imprevisible, el acreedor perjudicado por la pérdida del valor de la estipulación penal puede demandar la resolución de la cláusula para pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor no optase por el reajuste.

y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Lo dispuesto aquí constituye una limitación legal del principio de inmutabilidad.

462. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. El artículo 660 dispone: "Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente,

2~Obi5 CNCiy" Sala "E". 9~lX~ 1977, L.L, t. 1977-D. pág. 371, se admitió el reajuste de la cláusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo capítulo

resarcitorio a la indemnización fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" negó el reajuste por aplicación del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pág. 877). A su vez la Cámara Comercial negó el reajuste de la cláusula penal por entender que uebfa .:e~petarse el principio de la auronomÍa de la voluntad del arto 1197, Cód. Civ. ISala B, IO-X-1977,LL.. 2-VIll-1978,fallo 76.125).

463. Si bien el acreedor no está obligado a aceptar un pago insuficiente (arts. 742 y 673), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si hubiere de aplicarse íntegramente la cláusula penal, habría una indebida acumulación de la prestación y la pena (art. 659). 464. Cuando las partes no ajustan de común acuerdo la reducción de la cláusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. Acerca del criterio a seguir para la disminución proporcional, existen tres posiciones: a) Una que considera que debe reducirse en proporción de lo ejecutado y de lo dejado de ejecutar 251. Por ejemplo, si A se obliga a construir una pared de encerramiento de diez metros de longitud y a pagar a B una mul ta de $ 1.000. - en caso de no cumplir. Según este criterio, si construye cinco metros debe pagar una pena de $ 500.-. b) Otra considera que la reducción debe hacerse no en relación al valor material de lo ejecutado, sino en función de la utilidad o ventaja que la ejecución parcial haya realmente proporcionado al acreedor, en relación con la utilidad que le hubiese reportado el cumplimiento total "'. Por ejemplo, en el caso anterior la construcción de una parte de la pared no proporciona al acreedor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar, porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra sino con la construcción total. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 50 por ciento, sino en una proporción menor, habida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor aceptó la ejecución parcial. En cambio, si la obligación hubiese sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hu251 SALVAr, op. cit., T. 1, pá.g. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que la re~a no es absoluta, y que el Juez goza de una cierta facultad de apreciación. 2 DEMOLOMBE, op. cit.. T. XXVI, nros. 670:671; LLAMBíAs. op. cit., T. 1, pág. 418, nro. ?39. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere a la .S,?luclón b) cuando expresa que "la deducción debe hacerse en fW1ción del provecho o utlhdad que repres~~ta para el acreedor la prestación parcial cumplida, en comparación con el provecho o utilIdad que le habría deparado la satisfacción de la prestación total" (nota nro. 55).

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RESPONSABILIDAD CIVIL biesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor sería casi el mismo, pues la finalidad de clausura se había logrado. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por ciento, sino en un porcentaje mayor. e) Según otro criterio "', la pena no tendría que reducirse en la medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con relación al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la valuación que del incumplimiento total se haya hecho al incluir la cláusula penal.

465. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. La regla según la cual el acreedor no puede pretender otra indemnización aunque el daño por él sufrido sea mayor (art. 665, infine), sufre excepción cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la cláusula penal para disminuir la responsabilidad del daño que él ha ocasionado con su inejecución a designio "'. 466. EFEcrOS DE LA CLÁUSULA PENAL. Según que la cláusula penal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria, sus efectos son distintos: a) Cláusula penal compensatoria 467. 1) Efectos respecto al deUilor. Su obligación principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la obligación ofreciendo el pago de la pena (art. 658). Si el acreedor opta por el pago de la cláusu la penal, la obligación del deudor se extingue en relación a la prestación principal. 468. 2) Efecros respecto del acreedor. Producida la inejecución de la obligación, nace el derecho de la opción para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestación principal, si es aún factible, o el pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (art. 659), salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir "que se '" lIusso. op. cil., T. IV, pág. 498, nro. 19. 114 DhMO(JlII~. VI'. cit .. T. VI. nro. 486; PLANIOL, RIPERT et BsMETN, op. cit., T. VII, flro. K6 1): lItlS'O, "p. dI" T. IV. págs. 486-487. nros. 24 y 47: LLAMBÍAS. op. cil" T. 1, pd~ 421, nru 142

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haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la obligación principal" (art. 659, infine). 469. El derecho de opción tiene carácter de irrevocable. El significado de este principio de irrevocabilidad suscita, sin embargo, divergencias: a) Algunos autores consideran que la opción es definitiva desde que la elección ha sido notificada debidamente al deudor; desde ese momento el acreedor no puede volver sobre su decisión "'; b) Otros autores sostienen que la opción es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no si ha reclamado el cumplimiento "6 pues no se entiende que ha renunciado a aquélla. b) Cláusula penal moratoria

470. La cláusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestación principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por consiguiente, es acumulable a esta última (art. 659). El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestación principal sin pagar al mismo tiempo la cláusula penal moratoria, dada la indivisibilidad del pago y el carácter accesorio de ésta. 471. CONDICIONES DE APLICACIÓN. Siendo la principal [unción de la cláusula penal el resarcimiento de los daños que el incumplimiento del deudor ocasionare al acreedor, las condiciones de su aplicación son las mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor, excepto en lo relativo al daño (supra, nro. 392). 472. Es así que el deudor no responde por el pago de la cláusula penal si no le es imputable la inejecución por su culpa o dolo. El artículo 654 parece establecer un régimen distinto en este supuesto, al disponer: "Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo". Podría pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impedido la ejecución. 255 DEMOGUE, op. cit., T. VI. nro. 474; GIORGI, op. cit., T.IV, nro. 462 bis. 2:S6 GALLl, en SALVAr. op. cit.. T. I, pág. 247"nro. 232 a.; BORDA, op. cit., T. 169. nro. 185: LLAMBÍAS. T. 1, pág. 422. nro. 344.

r, pág.

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473. Sin embargo, no es así. Ante la circunstancial redacción del artículo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad civil. El Código se ha limitado a consignar una aplicación particular de un principio fundamental en materia de obligaciones, según el cual no bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la excusa sería admisible "'. 474. En lo que respecta ala mora del deudor, los artículos 654 y 655 habían dado lugar a divergentes interpretaciones . Sin embargo, la opinión mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se rige por los principios generales, aunque la obligación contenga una cláusula penal "'. La solución expuesta permite afirmar actualmente, después de la reforma del artículo 509 (ley 17.711), que si en la obligación se ha estipulado un plazo expreso la mora se producirá por el mero vencimiento (supra, nro. 211). 475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artículos 661 y 662 reglamentan la forma cómo se incurre en la pena cuando son varios los deudores o los sucesores del deudor. 476. El artículo 661 dispone: "Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal". El artículo 662 dispone a su vez: "Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera". 477. Las distintas hipótesis que se pueden presentar combinando obligaciones principales con obligaciones accesorias (cláusula penal), según la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y según la modalidad del vínculo (solidaridad o mancomunión simple), se pueden resolver aplicando los siguientes principios: 1'7 SAl VAT,

0"'. ci~., T. 1, pág. 236, nro. 221; Busso, op. cit., T. IV, pág. 478, nro.

~, 1.1 AMIIIAS, "p. ell., 1. 1. pág. 437, nro. 360. ' " ('<11 Mil, "p. rll., págs. 141-142, nro. 179; DE GASPERI, 1~ 10, SAl VAl, UI' CIt., T. 1, pá~s. 239, 243, nros. 222-223.

T. I1I, pág. 577, nro.

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a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. De allí que, en principio, la obligación de la cláusula penal se considera con independencia de la obligación principal en relación al cumplimiento por cada uno de los codeudores o herederos del deudor, y en relación a la exigibilidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herederos del acreedor. b) Sea la prestación principal divisible o indivisible, la cláusula penal se deberá cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores, o sólo por su parte según que el objeto de ésta sea indivisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago que cada acreedor podrá hacer por la totalidad o por su parte, c) Sea la prestación principal simplemente mancomunada y la cláusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto los codeudores como los coacreedores se someterán al régimen de la cláusula penal. d) Por excepción, si la obligación principal es solidaria, la cláusula penal tiene igual carácter aunque no se haya estipulado solidaridad. Este supuesto no está contemplado, pero la solución deriva del carácter de garantes que tienen entre sí todos los deudores solidarios (arts. 7\0 y 711) Yque se traslada a la cláusula penal"', e) S i la prestación principal es indivisible, sólo están obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la obligación, habida cuenta del principio de personalidad de la culpa lO". f) Si la prestación principal es solidaria todos los codeudores están obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el culpable de la falta de cumplimiento de la obligación, conforme al principio de representación recíproca (art. 7\0) 261.

25' SALVAT, op. cit., T. J, pág. 256, nro. 247; Busso, op. cit., T. IV, pág. 501, nro. 20.

2'" SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 257, nro. 249; DE GAsPERr, al'. cit., T. IIJ, pág. 578, nro. 1531; LLAMBfAS, op. cit., T.I, pág. 449, nro. 369. En contra: Busso, op. cit., T. IV, fág. 500, nro. 16. 26 SALVAT, op. cit., T. 1, pág. 257, nro. 250; Busso, op. cit., T. IV, pág. 501, nro. 20; LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pág. 448, nro. 367.

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VALUACIÓN 1UDICIAL

478. c) VALUACIÓN 1UDICIAL. Si las partes no acuerdan el monto de la indemnización y ella tampoco es fijada por la ley, corresponderá al juez en la sentencia que dicte, detenninar el importe del resarcimiento, siempre que esté acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto (art. 166, Cód. Proc. de la Nación, ley 17 .454).

disminución progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permaneCiendo malterable su valor nonunal. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenómeno inflacionario '6'.

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479. ÉPOCA DELA VALUACIÓN. Salvo el caso de reparación in na· tura prevista en el artículo 1083 del Código Civil, la indemnización debe fijarse en una suma de dinero. 480. La circunstancia de que la indemnización consista en el pago de una cantidad de dinero, impone la necesidad de analizar los distintos problemas que se suscitan en tomo de este último, considerando la constante y creciente depreciación que sufre la moneda como consecuencia del fenómeno económico de la inflación. 481. La cuestión de la valuación del daño concentra su interés en la determinación del momento y época en que debe realizarse, habida cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del daño, del tiempo en que éste va a serreparado. Ese espacio puede ser más o menos prolongado, pero la alteración del valor de la moneda con que se va a hacer la reparación requiere la adopción de una solución que contemple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo. 482. Bien dice LLAMBÍAS "': "En nuestra época, que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre creciente inflación monetaria y consiguiente pérdida del valor adquisitivo del dinero, la elección de la fecha de la valuación del daño es vital para el damnificado, que podría resultar defraudado si para repararle el daño se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual del daño". Y adelantando la solución agrega el autor citado: "En suma, en principio, el daño resarcible debe ser valorado al tiempo de la sentencia o momento más próximo a esa época que sea posible". 483 . LA DEPRECIACIÓN MONETARIA. La depreciación monetaria ,'onstituyc un fenómeno de naturaleza económica que se traduce en una ''' 1,1 AMnrAS, Ofl. ("/1. , pág. 286, nro. 251.

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484. Atendiendo a sus efectos más perceptibles, la inflación puede defimrse como una notable elevación del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulación ,... Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra el.envilecimiento de la moneda, cuyo poder de compra disminuye en la rmsma medida en que ese aumento se produce. Esto significa que la depreciación de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal. 485. VALOR DEL DINERO. El dinero tiene un valor intrínseco un valor nominal y un valor en curso o valor de cambio 26S. ' 486. a) Valor intrínseco. En un sentido estricto y literal es aquel que corresponde al metal en que está elaborado; el valor de éste depende ya del costo de producción, ya de la oferta o de la demanda. Lo esencial es que el valor del dinero está en función del valor del metal; hay una correlación entre valor intrínseco y metalismo. Este valor, llamado también real o metálico, es el precio de la moneda considerada como mercancía 266. 487. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de papel carece de significación, porque el billete en sí no tiene valor económicamente relevante, con lo que queda descartado en un mundo donde se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el curso forzoso "" . Cuando ~I v~or ~el dinero se, reduce en virtud de disposiciones legales. ru~el ¡ofenar al q.ue terna en relación al Oro o a alguna divisa fuerte, eXIste desvalonzac16n o devaluaclón monetaria. :64 BANCIUO, E. C ., Obligaciones de Valor, Bs. As., 1965, págs. 38-39 y doctrina a1lf cItada. : : HERNÁNDEZ GIL, A., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, pág. 182. GIORG!, G., op. cil., pág. 31. 267 RISOLÍA, M. A., LA Depreciación Monetaria y el Régimen de las Obligaciones Contracluales, Bs. As., 1960, pág. 18. 263

lle:rándolo a u~

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FUNCIONES DEL DINERO

488. b) Valor nominal. Es el que le asigna el Estado y se expresa de una manera numérica al acuñarse la moneda.

Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumento de cambio en general, y la otra función consiste en servir como medida de valor de los demás bienes.

489. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido, el valor nominal coincidía con el valor intrínseco; la moneda no era sino una mercancía. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley. Cuando el dinero de pleno contenido se transformó en dinero signo surgió la distinción entre valor nominal y valor intrínseco "'. 490. c) Valor en curso o de cambio. Es el que representa el poder adquisitivo o de compra del dinero. Los bienes, servicios y utilidades que se obtienen a cambio del dinero determinan cuál es el valor de éste. Así el poder de compra del dinero será mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para adquirir la misma cantidad de bienes o servicios; y a la inversa, será menor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el mismo fin. 491. El valor nominal y el valor en curso son los únicos que tienen actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad económica y jurídica, donde el dinero cumple las funciones que explican y justifican su existencia. El primero no es un valor en sentido económico, y solamente constituye la expresión del poder del Estado en la fijación de valor de la moneda. El segundo, por el contrario, es esencialmente el reflejo de la realidad económica, y es el influjo de ésta la que determina las variaciones de aquel valor. 492. FUNCIONES DEL DINERO. El dinero cumple dos funciones eco-

nómicas esenciales 2M 268 BANCHlO,

op. ciJ .. pág. 36.

Con la expresión dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que resulta de la ponderación de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el SIgnO monetario. Corno la moneda s610 lo es propiamente en cuanto realiza o encama la función del dinero, y corno éste precisa de una objetivación material, resulta cienamente difícil aplicar con exactitud y separación las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda) es jurfdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidDd lJbsoluro, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respec· livo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilrdad 269

493. Como instrumento de cambio es idóneo para proporcionar otros bienes que el hombre necesita para satisfacción de sus necesidades. Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero, que a su vez le permite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios. 494. Como medida de valor de los demás bienes hace posible la estimación económica de éstos, mediante su relación con un factor constante como es el dinero. 495. El dinero cumple también funciones jurídicas. La primordial es la que cumple como instrumento de pago, o sea como medio legal cancelatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestación la entrega de dinero. Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda 270 . "Moneda de curso legal, dice NUSSBAUM "', es aquella que el acreedor no puede rehusar jurídicamente cuando le es ofrecida en pago por el deudor. La compulsión sobre el acreedor, es decir la obligatoriedad de aceptación o irrecusabilidad, es inherente al curso legal y, como tal, únicamente puede ser creada por la ley".

relarivo, porque si bien no existe destrucción material del signo monetario al efectuarse un gasto, se repUla consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibilitÚld ideal, porque sin destruirse físicamente es susceptible de un fraccionamiento infinito en cuanto al monto. En la nota al artículo 616, dIce el Codificador: "El dinero pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda, una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montón de trigo, y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto de vista jurídico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la materia se hubiese consurnido, toda reclamación ulterior de la propledad". 270 La doctrina distingue tres formas de circulación monetaria: el curso fiduciario, que es el que corresponde a la moneda convertible en metálico por el mismo importe que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el curso l~al, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatonamente como medio de pago; y eJ curso forzoso. que existe cuando el billete es inconvertible y por 10 tanto es medio de pago con JXlder liberatorio, 271 NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nocional e Internacional, págs. 62 y sigs.

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496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significación en el derecho de obligaciones por ser éste fundamentalmente patrimonial, pues uno de los caracteres de la prestación obligatoria es precisamente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de

acto ilícito, y también en las indemnizaciones por expropiación, fijación de cuotas alimentarias, enriquecimientos sin causa, restitución de aportes societarios, colación, etcétera.

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apreciación pecuniaria 272. 497. Es así que el dinero sirve no solamente para extinguir las obligaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero, sino también aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma de dinero, o sea que consisten en una indemnización por medio de la cual se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o, en su caso, del autor de un acto ilícito. 498. Pero conviene también señalar que aun las indicadas funciones económicas del dinero como medio de cambio y medida de valor, trascienden a lo jurídico y son objeto de regulación normativa. Así por ejemplo, en el contrato de compraventa la contraprestación a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. 1323, Cód. Civ.), y lo mismo en la locación (art. 1493, Cód. Civ.), y en el contrato de trabajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneración o salario (art. ¡O, ley 11.278). En todos estos contratos el dinero cumple una función de cambio de bienes y servicios, y, a la vez, una función valorativa como módulo o medida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las prestaciones recíprocas cuya desproporción o alteración puede dar lugar a la nulidad del acto por vicio de lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civ.), o su resolución por modificación sobreviniente de las bases del negocio jurídico en los casos del artículo 1198 del Código Civil. 499. En cuanto a la función económica de medida de valor, se aprecia también jurídicamente en la valuación del daño a los efectos de fijar la indemnización por responsabilidad civil del deudor o del autor de un '" GJOROIANNI, M., La Obligaci6n, Barcelona, 1958, pág. 35. dice que para averiguar si una determinada prestación es patrimonialmente valorable debe ser tomado en consideración el ambientoJuridico·social en que la obligación surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestaci6n viene a indicar que, en un determinado ambiente juridicoMx.·iul.lo~ sujetos e~tdn di~pllestos a un sacrificio económico para gozar de los beneficios ¡Je:- nquC'lIa pl"C'ltación y que" C'sto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y lOA UIUI' 1I0clal("", udcmd!ol de, por supuesto. la ley.

500. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. La depreciación de la moneda en cuanto constituye una alteración de la relación existente entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una problemática particular en el ámbito del derecho al incidir en las diversas funciones del dinero que acabamos de señalar. En efecto, si hubiéramos de prescindir en todos los casos de las consecuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dinero para ajustarnos estrictamente a su valor nominal, es evidente que la función valorativa quedaría anulada y la función de cambio distorsionada, pues incurnmos en la irrazonable actitud de pretender medir comparativamente dos objetos con una vara distinta, pues ésta se habría contraído al cabo de cierto tiempo. 50 l . Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad económica 273 en que el principio nominalista tenía una fácil explicación. Según la teoría nominalista, cuyos orígenes algunos hacen remontar al período clásico del derecho romano y que expuesta después por DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artículo 1895 del Código Napoleón, la cifra numeral inscripta en el respectivo signo, moneda o billete, que el Estado le atribuye, constituye el valor del dinero, cualquiera sea el poder de compra o valor de cambio. El valor nominal expresa así una relación de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un peso. 502. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstracción hecha de que la cantidad de dinero valga intrínsecamente (moneda metálica) o en curso (moneda de papel o papel moneda) más o menos, en el momento del pago que en el momento de la constitución de la obligación. Todo el curso de la vida de la obligación queda inserto en el principio no273 RISOÚA, M. A., op. cíl., pág. 29, dice: "... a fines del siglo xrx y en los primeros años del siglo xx el mundo conoció la estabilidad económica y, según algunos hasta la alegría de vivir antes de la guerra del' 14". '

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minalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestación "'.

más importantes de créditos a revalorizar, una regulación unitaria con una medida fija de revalorización '16.

503. Los procesos económicos posteriores a la Primera Guerra Mundial exhibieron el espectáculo de una acelerada inflación y de una caída catastrófIca del valor de los signos monetarios "'.

506. Aunque el fenómeno presentó en Alemania sus características más ¡¡;gudas, también en Francia constituyó una seria preocupación la estabilización del franco. El caos fecundó la inquietud de los juristas. "Nació así la teoóa de la imprevisión, se multiplicaron las acciones de in rem verso, se hicieron aplicaciones osadas de la teoóa del error, se arguyó con la teoría de la causa ilícita y de la causa inexistente, y hasta se sostuvo con innegable agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la mutación fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste. abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. Por otra parte, la mutación de circunstancias trajo consigo ese fenómeno universal que es la legislación de emergencia" 2H

504. En tales condiciones la aplicación del principio nominalista constituía una verdadera injusticia. No se podía aceptar sin cometer un grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas por un proceso de ejecución diferida o de tracto sucesi vo, se pudiese cancelar la deuda o efectuar los pagos respectivos. con una moneda totalmente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que la obligación se constituyó. 505. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a la teoóa del valor nominal, pero la revalorización (o sea la elevación del importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado) fu e exigida de una manera cada vez más resuelta. especialmente por los acreedores hipotecarios, que protestaban contra el pago de ladeudaen su importe nominal y que rechazaban la extinción, el otorgamiento del recibo y la cancelación correspondiente. Como quiera que el legislador no intervenía, intervenía finalmente la jurisprudencia. El Tribunal del Reich se pronunció ellla sentencia del 28 de noviembre de 1923, en pro de la procedencia del derecho a la revalorización de los créditos derivados de mutuos con hi poteca. Esta sentencia llegó a ser la base de la doctrina que afirma la procedencia de la revalorización de todas las deudas pecuniarias afectadas por la inflación. El principio de revalorización individual resultante de lajurisprudencia creaba, sin duda, un estado de inseguridad juódica e inestabilidad económica, por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos

507. De allí en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicación de la tesis nominalista a ciertas obligaciones, buscando soluciones de justicia allí donde resultaba negada por el rigor de aquel principio 21'. 508. Tratando de circunscribir el ámbito de aplicación de la teoría nominalista, la doctrina comenzó a distinguir las obligaciones o deuda de dinero, de las obligaciones o deudas de valor. 509. Corno característica de la deuda de dinero se destaca que el objeto de la prestación está constituido siempre por una cantidad o suma de dinero, expresada numéricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema monetario. El concepto nítido de la deuda de dinero, como deuda de suma o de cantidad, descansa además sobre el valor nominal del dinero y el principio nominalista; únicamente interesa la cantidad: se debe un quantum "'. 276 ENNECCERUS

'14 HERNÁNOEZ GIL, op. cit., pág. 34l. :ns COULBORN. W. A. L.. Introducción al Dinero, Revista de Derecho Privado,

Madrid. pág. 248, señala que producida la reforma monetaria en Alemania, un rcichsmurk se cambi6 por un billón de marcos de anteguerra. y en Rusia. un rublo por Cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa.

y LEHMANN, Derecho de Obligaciones. Barcelona, 1954. T . n.

Vol. I,ngs. 39 y sigs. , R1s0ÚA,Op. cit.. págs. 30-31. 213 Conf. ASCARELLJ, Tulio, Sludi Giuridici su/la Maneta, Milano , 1952; NussBAUM, A., Derecho Monetario NaciorUll e Internacional. trad. y notas de Alberto D . Schóo, Bs. As., 1954. 279 Conf. HERNÁNDEZ GIL, op. cit.. págs. 188-189; WALO. Amold, Aplicap20 da

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510. En esta clase de obligaciones la prestación está integrada originariamente y en todo el curso de su existencia por una expresión dineraria, abstracción hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que en último término quedará extinguida mediante el pago efectuado en igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligaciones es que el dinero está in obligatione, no sólo in solutione 28'.

caso 201 b•• En contra se han pronunciado algunos autores, considerando la posibilidad de suprimir la distinción y arguyéndose que la distinción ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensación por desvalorización de la moneda 281"'. La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien señalada por la doctrina francesa 2g1qua~r. Siguiendo a CARBONNIER 281quinquits se incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categoría intermedia que participa de la naturaleza de éstas durante la existencia y de las de dinero en el momento de su ejecución: son las deudas de valor. Se asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en su contenido real en relación a los demás bienes, diferenciándose de aquéllas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a su vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero, pero se diferencian de éstas en que su expresión monetaria se fija por un número variable de unidades en períodos de depreciación monetaria.

511. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestación no está integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la obligación pagándose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un quantum 281. 512. En esta clase de deudas el objeto de la prestación está integrado por un valor que está en función de una expectativa patrimonial del acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los ténninos económicos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y enriquecimientos sin causa), o a la necesidad de imponer una relación igualitaria en la participación en bienes comunes (disolución de sociedades, colación sucesoria, medianería), o a la satisfacción de la necesidad de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos).

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514. Como se ha dicho, el interés que ofrece esta distinción reside en que la aplicación del principio nominalista rige las obligaciones o deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligaciones o deudas de valor.

513. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor, heredero, alimentario, etc.) y para ello se procede a liquidar el crédito o beneficio para convertirlos en la moneda que será el medio de satisfacerla.

515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teoría nominalista. Allí no ejerce influencia alguna la depreciación monetaria para alterar los términos de la obligación (seguridad jurídica), aunque pueda significar una grave lesión para el interés económico del acreedor (resultado injusto).

513 bis. La distinción entre las deudas de valor y las deudas de dinero es real, esencial u ontológica, pues un análisis científico de las mismas permite señalar la diferente estructura del vínculo en uno y otro

516. La noción de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En ella influye la depreciación monetaria de modo que el proceso económi-

Teoria das Dividas de Valor as Pen.soes Decorrentes de Atos /licitos, Rio de Janeiro, 1958, Jiágs. 25 y sigs. 2 BANCHIO, op. cit., pág. 96. 281 WAl.D, A., op. cit., pág. 25, dice: "Se admite .qu~junto a las, deudas de dinero ex.isten otras que no deben ser alcanzadas por la depreCIaCIÓn monetana, pues la moneda

no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como

medi~

de

va~or. ~on

deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid, o sea detenrunada situación patrimomal, y no un quantum, un cierto número de unidades monetarias". Del mismo autor puede consultarse también: A Cláusula de Escalll M6vel; un Medio de Defensa contra a Depreciafao Monetaria, 2& ed., Rio de Janeiro, 1959.

281 bi!I BUSTAMANTE AL'SrNA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla", LL, t. 149, pág. 952, "Indexación de deudas de dinero", LL, t. 1975-D, pág. 584: LÓPEZCABANA, R, "La indexación de las deudas

dinerarias", l.A., 29-IX-1976; ALTERINI, A., "ImprocedenCIa del reajuste de las deudas dinerarias", lA, t. 29-1975, pág. 673; LLAMBlAS, J. J., "Hacia la indexación de las deudas de dinero", E.D., t. 63, pág. 871. . 2S1ler MOSSET IruRRAsPE, J., "Responsabilidad por daños", L.L., t. 1971-1, pág. 275; RAY, J. D.. "Obligaciones de valor y de dinero", LL, t. 1975-B, pág. 368. 281 qualCr PIERRE-FRANI;OIS, G. L., "La notion de dette de valeur - Essai d'llile théorie", Bib. de Droit Privé, Paris, 1975, t. CXXXVm. 281 Q.uioquies CARBONNIER, J., Droit Civil, Paris, 1957, T. n, pág. 297.

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co inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para sati~facerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurídica: el titular del derecho recibe el valor que se le debe.

flacionario que por entonces alteraba la pacífica convivencia social. Básicamente constituyó una reforma monetaria creándose un nuevo signo, el austral, que comenzaría a regir con una inflación "O", estableciéndose una equivalencia al15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un austral. Se dispuso una congelación temporaria de precios y salarios y se estableció un sistema de desindexación o desagio de las obligaciones nacidas antes de aquella fecha convirtiéndolas en australes según una escala legal que detrae la inflación contenida en el monto de cada crédito en la proporción del I por ciento diario. Ante la persistencia del fenómeno inflacionario, el Congreso de la Nación dictó la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América y se dispuso la reducción del monto de ciertos créditos anteriores all o de abril de 1991 que se hubieren ajustado por mecanismos contractuales o legales de indexación, al monto que resultare de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre el origen de la obligación o el mes de mayo de 1990 y ello de abril de 1991, con más un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta última fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos O cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios 212 '''''''.

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517. CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN. Para paliar los efectos de la rigurosa aplicación de la teoría nominalista, existen recursos con los que las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados desquician tes de la depreciación monetaria. Numerosos son los tipos de cláusulas y estipulaciones que se pueden incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio económico del contrato a través del tiempo. Refiriéndose a estas c!ánsulas, expresa RISOÚA '" que al principio se las impugnó y se las persiguió sobre la base de considerar que herían y eludían las leyes organizadoras del sistema monetario, consideradas de orden público, y las normas de los códigos que, en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, incorporaban casi sin excepción el principio nominalista 518. Por citar algunas de dichas cláusulas mencionaremos las siguientes: "cláusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte"; "c láusula de estabilización con refereneiaal valor de ciertas mercancías: trigo, carbón, hierro"; "cláusula de escala móvil con índice costo de vida"; "cláusula de revisión periódica según alteración de circunstancias"; "cláusula de sometimiento a jurisdicción extranjera", etcétera.

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reajuste, considerándose cumplido el requisito de especialidad al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la cláusula de reajuste los índices de actualización adoptados, los períodos de ajuste y el tipo de interés convenido.

519. LACUESllÓN ENELDERECHOARGENTINO. El punto de partida para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las disposiciones del Código Civil referentes a las obligaciones de dar sumas de dinero. Elanícu10 616 del Código Civil dispone que es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas.

518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 282 « estructuró una política económica y financiera con el propósito de atacar el proceso in-

520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y particularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligacio-

2M2 RISOÚA, op. cit., pág. 48. "''''' Ley 21.309 deI7-V-1976, B.a., IO-V-1976. 2R2ler BuST AMANTE ALSlNA, Jorge H., "La reforma monetaria (decreto 1096/85)", 1m., t. 114. pág. 893.

282 quaJer Conservamos en la obra los parágrafos que contienen la evolución de la doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciación monetaria y los mecanismos de correcCión hasta el dictado de la ley 23.928, por su interés como antecedente de esta reforma legislativa.

518 bis. En materia de prendas e hipotecas se autorizó 18"u a pactar en los respectivos contratos constitutivos cláusulas de estabilización o

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nes diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestación, no es sino una simple especie de la obligación de dar cantidades de cosas "', siéndoles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Código sobre estas últimas.

No existe posibilidad de opción para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal según la relación de convertibilidad determinada por la ley. Se mantiene así el principio nominalista del anterior artículo 619, ahora modificado en su texto.

521. El artículo 607 del Código Civil, a su vez, establece en relación a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad". En concordancia con este artículo, el619 del Código Civil, ya en el capítulo que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo siguiente: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar al día del vencimiento de la obligación". Este último artículo contiene en su normativa la tesis nominalista, sin que se prevea allí ni en ninguna otra parte del Código las soluciones a adoptarse en el caso de que se produjese la alteración del valor intrínseco (sistema metalista) con relación al valor nominal del signo.

522. Desde luego que en la época en que el Código se dictó la realidad económica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracterizan a nuestro tiempo. En pleno auge del metalismo, V élez Sarsfield explica en la nota al artículo 619 que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestión tan debatida sobre la obligación del deudor, cuando ha habido alteración en la moneda porque esa alteración se ordenaria por el Cuerpo Legislativo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvalorización de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega: "La ley declararía el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuviesen contraídas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alteración de la paridad entre el valor metálico y el valor nominal de la moneda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que se adoptara esa medida.

521 bis. La ley 23.928, que estableció la libre convertibilidad del austral con el dólar a partir del 10 de abril de 1991 y prohibió la aplicación de cláusulas de indexación de los créditos desde esa fecha, modificó también los artículos 617 y 619 del Código Civil. En adelante dichos artículos quedan con la siguiente redacción: Artículo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República Argentina, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Esto significa que la obligación que tenga por objeto una moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas, sino que -al igual que la moneda de curso legal- es considerada como una obligación dineraria. Conforme al nuevo artículo 619: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento". 211J COLMO. op. cit..

pág. 281 .

523. Sin embargo, su pensamiento favorable al valor intrínseco no obstante la adopción del nominalismo, se revela en estas palabras del Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos económicos dan a la moneda otro carácter que el que se juzgaba tener en la época de las leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia", y agrega: "Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga". Finalmente, y después de transcribir el artículo 1895 del Código francés, que adopta netamente la tesis nominalista, adhiere a la solución contraria del Código de Austria, con estas palabras: "Si hubiese de darse ley, suponiendo la alteración de las monedas, nosotros aceptaríamos el artículo del Código de Austria". 524. La teoría nominalista se aplicó rigurosamente por nuestros tribunales hasta que aparecieron en nuestra realidad económica las primeras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, que iría creciendo año tras año, hasta

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convertirse en un fenómeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleración con que se manifiesta en distintas épocas.

Modificada la composición del Alto Tribunal. el 26 de junio de 1967 dictó un fallo ,"o variando su anterior jurisprudencia. En lo sustancial resolvió la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el principio de la justa indeITUJización frente a la continuada depreciación de la moneda. el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia defmitiva. supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación".

525. La depreciación de la moneda es así un factor de distorsión de la vidajuridico-económica, que alcanza actualmente niveles muy acentuados. lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y equidad. más allá de la teoría nominalista consagrada por nuestro Código. 526. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia. han sido las relativas a expropiaciones y a indeITUJizaciones de daños y perjuicios. 527. Refiriéndose en particular a lo que constituye el tema que estamos tratando. es decir. a la valuación de los daños y perjuicios. debemos señalar en primer término el desenvolvimiento que ha alcanzado hoy la teoría de las obligaciones de valor. que al permitir el reajuste de la deuda. o sea la fijación o liquidación de su monto. al momento más próximo a la fecha del pago. pone al acreedor o beneficiario del derecho a resguardo de la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario. 528. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nación. después del conocido caso "Gobierno Nacional clDumas. Federico" "". fallado el 20 de agosto de 1947. mantuvo firme su tesis contraria al reconocimiento de la depreciación de la moneda en la fijación del monto a pagar por el bien expropiado. señalando que en la expropiación hay una venta (art. 1324. inc. 1". Cód. Civ.). y que la demora en el pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 622. Cód. Civ.). Fallos posteriores de la misma Corte habían decidido que la indemnización debe cubrir el valor a la fecha de la desposesión sin admitir compensación alguna por la desvalorización monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia "'. '" C.S.J.N .. 20- VIII· 1947. L.L.. t. 47. pág. 866. "'JA.. t. 1959-IlI, pág. 517; t. 1961·V, pág. 595; t. 1962-11, pág. 223 .

529. En cambio. en materia de retrocesión la misma Corte resolvió el 12 de junio de 1968'" que: "No es aplicable a la retrocesión la doctrina del cómputo de la devaluación del signo monetario que se aplica en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropiación", 530. En lo que respect8 a ias prestaciones de alimentos también se ha contemplado la depreciación de la moneda. La Cámara Civil de la Capital '" resolvió que es equitativo el aumento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemente en nuestro país. como es del dominio público. y a fin de que la actora pueda mantener una situación similar a la que poseía durante la vida en común con su marido". Sin embargo. las deudas de alimentos constituyen una categoría especial. pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su monto los recursos y posibilidades del alimentante. que pueden no haber aumentado en la proporción que exige una revalorización a nivel aumento del costo de la vida "'. 531. Las cuestiones que podían originarse en cuanto al carácter de las deudas por medianería. han quedado superadas por la reforma introducida por la ley 17.711. que agregó al artículo 2736 del Código Civil el siguiente párrafo: "El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora". Ello importa reconocer a ,.. C.SJ.N .• 26-VI-1967. "Pcia. de Santa Fe clNicchi. Carlos A .... J.A .• t 1967-IV. pág. 115. 1S7 e.S.J.N., 12-Vl-1968, "Ortega J. de Dios y otros c1Dirección Gral. de Fabricaciones Militares". L..L.. t. 13 J. ~ág. 152. m CNCiv. Cap .. Sala "A' • L.L., t 101. pág. 995. '" LLAMBfAS. op. cil.• T. 11. pág. 184. nota 14; CNCiv.• Sala ··A". J.A .• t. J 966-IV, pág. 653, nro. 8.

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DEPRECIACiÓN MONETARIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS

esta deuda el carácter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo relativo a la época de la liquidación de la misma.

536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales lanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnización por daños y perjuicios derivados de un acto ilícito una deuda de valory, porJo tanto, que la valuación del daño debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. Resulta obvio reproducir aquí la larga lista de fallos en tal sentido.

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532. Igualmente se ha reconocido el carácter de deuda de valor a las restituciones y recompensas que se deben los cónyuges a la disolución de la sociedad conyugal. Asílo resuelve el nuevo articulo 13 16 bis, agregado al Código Civil porla ley 17.711, que dispone: "Los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". 533. Por último la reforma ha alcanzado también a la obligación de colacionar, reconociéndole el carácter de deuda de valor. El agregado hecho al articulo 3477 por la ley 17.711 establece: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". § 7.-LA DEPRECIACIÓN MONETARIA Y LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

534. a) LA INDEMNIZACIÓN COMO DEUDA DE VALOR. En esta ma-

teria la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrás, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijación del monto del daño resarcible, cuando éste se origina en un acto ilícito. 535. Según TRIGO REPRESAS "", el concepto de "deuda de valor" fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr. S imón P. Safontás en un falJo de la Cámara Primera de La Plata, del 15 de abril de 1952 29 ', en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorización monetaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilícitos, debe establecerse el monto de la indemnización en relación a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación plena, al que no se opone el principio nominalista".

537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostró en un principio contraria a esta posición. En un fallo dictado en 1953 292 declaró que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorización actual de la moneda porque ello significaría cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nación". Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modificar su composición, lambién varió su criterio, y resolvió entonces m que "la desvalorización de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinación judicial de la indemnización en materia de responsabilidad aquiliana". 538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solución apuntada llegó con más retraso. Es así que, en un principio, los tribunales declararon que los daños y perjuicios contractuales debían determinarse a la época en que el contrato debió ser cumplido 294. En otros casos se declaró que, conforme al artículo 520 del Código Civil, en la reparación de daños e intereses sólo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteración del valor de la moneda '95. 539. La jurisprudencia varió posteriormente, y así fue que la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 2% resolvió que "para apreciar el valor de los daños y perjuicios, debe tener-

Caso: "Mónico. Héctor L. clOrau y Mora S.R.L.", lA. t. I953-IV, pág. 50. 1960·Il, pág. 453; lA , t.1 963-Il, pág. 414. '''CNCom., Sala "B'·. 22-X-1961, LL, t. 65, pág. II ;Sala "A", 17-Ill-1953.LL, t. 73,~ág 239. , Cám. 3' Apels., Rosario, 28-XII-195 1, luris, t. 2, pág. 176. '96 Caso: "Maggi, David cJl)escours y Cabaud S.A.", lA., t. 1956-IV, pág.197. 29' 2'>'

190 TRIGO REPRESAS, A. , "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la depreciación monetaria", J.A., t. 1961-V. pág. 8, Seco Doctr. "" L./. , t. 66, pág. 659.

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l. A. , t.

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se en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparación; es decir, en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automóvil como el convenido el día en que se hiciese efectiva dicha entrega".

542. Con anterioridad el criterio de la Cámara Nacional en lo Civil había sido fijado en estos términos: "Es posible la invocación del factor económico de la desvalorización monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios según se haga el pedido en primera o en segunda instancia" '00

540. Con respecto a la valuación del daño en el caso de que el vendedor no cumpla su obligación de entregar el inmueble vendido porque lo enajena a otro comprador, la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala hA" 297, tiene resuelto que "la indemnización que debe satisfacer el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir otra éosa igual en el momento en que decidió no cumplir la sentencia, es decir, en el momento en que venció el plazo acordado para escriturar". El Dr. LLAMBÍAS en su voto en disidencia expresó: "A los efectos de la indemnización correspondiente, la valoración del inmueble que no llegó a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un tercero, en caso de existir, sólo es computable hasta el momento en que el inmueble salió del patrimonio del vendedor".

541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIÓN. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constituía el tope de la indemnización que debía fijarse en la sentencia "". Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 '99 el Alto Tribunal declaró que no compartía la doctrina anterior del tribunal según la cual la sentencia que concede una compensación por desvalorización de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestación, viola la garantia de la propiedad y de la defensa enjuicio. Declaró también que tampoco es admisible considerar la depreciación monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie petición de parte.

543. e) CRITERIO DE LA VALUACIÓN. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnización de daños debe tenerse en cuenta su valor actual a la época de la sentencia, pues no se trata de depreciación de la moneda, sino de valoración de los bienes concretos cuya pérdida motiva la indemnización ''''. Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciación monetaria sino la valorización de los objetos concretos cuya pérdida origina la demanda por indemnización lO'. 544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva )(l), declaró que "Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalorización monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en épocas de inflación, no siempre refleja aumento sino que a veces disITÚnuye". 545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultaría que al hacerse la valuación del daño al tiempo de la sentencia deberán computarse los factores de valorización del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciación de la moneda. Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desvalorización monetaria no debe practicarse con criterio matemático aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los orgaeNCiv .. en pleno, 5-X-I971, L.L., 1. 144, fallo 67.081 CNCiv .. Sala "A", 24-IX-1959, l .A. , 1. 1960-IV, pág. 5; 7-IlJ-1960, l.A., 1. 1960-11, pág. 370. lOO JO!

,., J.A

,1. 1%3-1, p~g . 82. p~g. 334; l .A.,

t. 1955-III'lág. 410. "" "1-'1 Primera, CIa. de Seguros y otro", L., 1. 152, pág. 421.

'''1.1,.,1. 107,

302 'éORDA,

Guillermo A.. "Observaciones a los. dictámenes preliminares del TU

Congreso Nacional de Derecho Civil", Actas, Córdoba, 1961, págs. 201-202. )!l) Caso: "Prov. de Santa Fe clNicchi, C.A.", lA, 1. 1967-IV, pág. 115.

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nismos oficiales. Éstos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnizaci6n o el importe del crédito" ,... Es decir que "la corrección del resarcimiento por causa de desvalorizaci6n monetaria no es materia que dependa de índices vinculados con el mayor o menor costo de vida" ,o<, pues es una cuesti6n que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, y que "la desvalorización monetaria constituye un fenómeno que no necesita demostración y los índices de costo de vida sólo constituyen una guía para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadístico" "".

de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no resultaba así pleno o integral.

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546. d) EL CURSO DE LOS IN1ERESES. Trátese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparación "". 547. En relación a la valuación del daño a la época de la sentencia, el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. En efecto, la Sala "P' de la Cámara Nacional en lo Civil había resuelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorización monetaria y desde el momento en que se produjeron los daños, sería aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnización. Tales intereses deben correr, por consiguiente, desde la fecha de la notifIcación de la sentencia"". 548. Este criterio jurisprudencial no tenía en consideración que tal interés es el fruto civil del capital constituido por la indenmización debida, y que, siendo como éste una suma de dinero, resulta también afectado por la depreciación monetaria, de donde es justo que se reconozca a la víctima dicho interés sobre el monto revaluado desde la época en que debió percibir la indemnización que, por constituir un capital, pudo ser

549. Con el concepto de que el resarcinúento debe ser pleno, la núsma Cámara Civil (Sala "A") resolvió que "No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona en concepto de desvalorización monetaria pues la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debió pagarse cuando ocurrió el daño, y si una y otra son idénticas, no se advierte cuál es la razón para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta" ..... En el mismo sentido, las demás salas de dicho tribunal '10. . 550. Siguiendo el razonanúento que antecede es uniforme hoy el entena de que sobre la suma reajustada por depreciación monetaria deben liquidarse intereses al6 por ciento (puro aneto l anual desde la fecha de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de ahí en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de los que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento 311. Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que condenó el pago de intereses pero no fijó su tasa, se entiende que debe aplicarse laque cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operacIOnes de descuento ordinario, aunque el crédito se haya actualizado en función de la depreciación monetaria 311 bi'. 551. el LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACfUALlZAClÓN. Se ha en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no procedía fijar el valor del daño al día de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado m Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La demora en accionar o en la tramitación del pleito atribuible a cualesquiec~nsiderado

CNCiv., Sala "A", 18·IX-I969, LL, t. 138, pá,!\. 935. CNCiv., Sala "B", LL, t. 137, pág. 77; Sala' C", LL., t. 137, pág. 854; Sala "O", LL, t. \38, pág. 906; Sala "E", LL. t. 135, pág. 1068. '" C.SJ.N., 22-IX·1977, LL., t. 1977-D, pág. 328; CNCiv., Sala "P', 6-IV-1977, LL, t. 1977-C~ág. 250; CNCom .. Sala "B", 26-VIJ-1976, LL, t. 1977-C, pág. 15; J.A., t. 1977-1, g.57. '" ,;, CN iv .. en pleno, 2Q.IX-1978, LL., 27-IX·1978, nro. 188, fallo 76.295. '" CNCiv., Sala "E", LL , t. 111, pág. 909; Sala "F', LL, l . lB, pág. 8 Y LL, t 137, pág. 851. 309

310

,.. CNCiv., Sala "O", LL, t. \37. pá2. 135. ,., CNCiv., Sala "P', Sala "D", Sala "C"", LL, t. 138, pág. 89. 3(16 CNCiv., Sala "A",LL., t. 138, pág. 96\.

)()1 CNCiv., en pleno, causa hGómezclEmpresa Nacional de Transportes", 16-X1l1958, L.L, 1. 93, pág. 667. ~. CNCiv., Sala "P', 14-111-1968, LL, t. 132, pág. 890.

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ra de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciación monetaria 312 "'.

principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los demás derechos personalísimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano, comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiológico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarquía, porque el interés jurídico que pwtegen es el goce o satisfacción que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser ético físico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia física no experimente daño alguno, el desmedro de los otros bienes significaría privación o lesión de su goce, frustrándose un interés legítimo que el orden jurídico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad del hombre. Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestacionesdeterminadas, físicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos 316. Estos bienes no tienen en sí mismos un valor económico, pues son derechos extrapatrimoniales, pero su violación puede dar lugar a una reparación del daño material o moral que se satisface en una suma de dinero; esto es, en un valor pecuniario. Es que los derechos de la personalidad, considerados en sí mismos, no tienen valor económico. Son sin duda bienes de la mayor importancia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para desenvolver su personalidad en el ámbito de la sociedad en que vive, satisfaciendo sus necesidades materiales y los fines éticos que está destinado a cumplir. Señala ORGAZ 317 que desde el comienzo de este siglo, por lo menos, a veces con timidez, más tarde con progresiva firmeza, ha surgido en la jurisprudencia de nuestro país la doctrina según la cual la vida humana tiene, por sí misma, valor económico o patrimonial, con prescindencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su productividad futura sea puramente eventual o hipotética. Esta fue una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba cuando el Código Civil autorizaba la indemnización del daño moral en

552. También en un principio la jurisprudencia desestimaba el cómputo de la depreciación monetaria en aquellos casos en que las cosas dañadas habían sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con anterioridad al momento de la fijación de la indemnización en la sentencia, entendiéndose que se habría producido una transformación de la obligación de valor en deuda de dinero; en adelante se debería el precio de la reparación y como tal sería una deuda de dinero sujeta al principio nominalista "'. También se argumentó que el bien que ha sido reparado al conllevar la reparación misma, se valoriza en igual medida aunque inversa a la depreciación de la moneda ,l<. 553. El criterio jurisprudencial señalado ha variado actualmente, y se ha decidido que "Corresponde la actualización del crédito por resarcimiento de daños a causa de la depreciación monetaria al tiempo de la sentencia aun cuando la víctima anticipara el importe necesario, pues la deuda de valor que significa la obligación de indemnizar por lo ya gastado no se transforma por eso en deuda de dinero en relación a quien está obligado a hacerla efectiva" 'IS. § 8.- LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONÓMICO

554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurídico ampara junto con la integridad física, la salud, la libertad, el honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lógico, la vida es una categoría esencial o existencial a la cual se subordinan las demás categorías que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontológico. Puede afirmarse así que la vida es, en el orden de los derechos de la personal idad, el primero, y por ello, el CNCiv., en ~Ieno, IG-IlI-1976, L.L., 1. 1976-B, pág. 230. III CNCiv., Sala 'D". LL. t. 112, pág. 395; Sala "F', L.L., 1. 112. pág. 613; Sala "E", L.L., 1. 111, pág. 909; SaJa "B", L.L., 1. 109. pág. 103. CNCiv. , Sala "A", L.L.. 1. 102, pág. 801 . l15 CNCiv., Sala "B", LL., l 135, pág. 1127; Sala "A", L.L., 1. 138, pág 961; SaJa "C", L.L. 138·955. lI2 ,1,

'1'

l !ó CIFUENTES, Santos, Los Derechos Persona[[simos, 1974, pá$' 137. 31 7 ORGAZ, Alfredo, "La vida humana como valor económico' • ED .. t. 56, pág.

851.

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caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante JI"" la solución legal, era tan injusto privar a las víctimas de un hecho ilícito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la indemnización del daño moral, que los tribunales encontraron una vía para indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ahí surgió la doctrina de que la vida humana tiene un valor económico por sí misma. Después de que la ley 17.711 reformó el artículo 1078 admitiendo la reparación del daño moral sufrido como consecuencia de un hecho ilícito, aquella jurisprudencia que había declarado que la vida humana es un valor económico de por sí resarcible no tiene ya sustento. Es que la vida no tiene valor económico en sí misma, porque no está en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale sí cuando puesta en relación con otras personas o con las cosas produce bienes y éstos sí son apreciables económicamente; pero en consideración a sí misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no puede cotizarse en dinero. Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, la habilidad técnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En este sentido puede decirse que la vida tiene un valor económico para quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa vida no está en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no vale por sí misma, sino por los frutos que la actividad humana produce. Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de ella durante su existencia; y ello es así porque la muerte determina el fin de la persona, de suerte que no habrá ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento. Esto no significa que la desaparición de alguien no perjudique a otros. La pri vación de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto, y si se lesiona o ataca así un interés legítimo de un te rcero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado. que ha de medirse no por un supuesto valor económico de la vida

de la víctima, sino por la cuantía del daño efectivamente sufrido. En este orden de ideas. 10 que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de

'¡Jtil llORf)A, Cluillermo A.. "La vida humana. ¿tiene por sí sola un valor económico ,...,dhlt"',IU ) , l. 114, pIlg. 849.

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ingresos se extingue 3 17 ter, . . No está de más puntualizar, como dice ZANNONl "'. que ni la ley ni los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana independientemente de los damnificados por su pérdida, quienes obviamente no son el muerto. Traducida la doctrina judicial, puede afirmarse que la vida humana tiene un valor económico para alguien que no es la víctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte. El o los damnificados son siempre indirectos, porque el perjuicio lo experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la muerte de otro, o sea de la víctima del homicidio. Pero quien quiera que reclame un resarcimiento no lo hará aduciendo que la vida tiene de por sí un valor económico, sino que habrá de legitimar su acción invocando y probando su interés legítimo afectado por el hecho ilícito; es decir, el daño cierto que la muerte de la víctima le ocasiona en su patrimonio, como consecuencia previsible de ese hecho, daño éste que se mide por la cuantificación del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con prescindencia de un supuesto valor autónomo de la vida ajena. 555. La muerte no causa un daño emergente en el patrimonio del tercero damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminución en sus bienes, exclusión hecha de los gastos de asistencia y funerarios que el artículo 1085 del Código Civil impone como obligación del delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos. Los otros daños que se pueden causar en el patrimonio de terceros sólo tendrán el carácter de lucro cesante por la pérdida de beneficios económicos que aquéllos recibían del muerto o el carácter de pérdida de chance por la frustración de la posibilidad de recibirlos en el futuro. Cuando el reclamante recibía prestaciones asistenciales del muerto durante su vida dejará de recibirlas en adelante, y ése será el daño resar317 .. Cám. Apels. B. Blanca, lA , 1959, L Il, pág. 567, volO del Dr. PLINER. 318 ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la RespoTlSabilidad Civil, 1982, pág. 1 JO.

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cible, si se reúnen respecto al damnificado todos los requisitos que lo legitimarán como titular de la pretensión resarcitoria. La cuantía de la reparación estará determinada, en primer lugar, por lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes recibían el beneficio de la víctima, atendiendo a lo que dispone el artícu lo 1084, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnización y el modo de satisfacerla. 555 bis. Como sÚltesis se puede afirmar: 1) Que la vida no tiene valor económico por sí misma, sino porlos beneficios potenciales y reales de carácter pecuniario que comporta la actividad del hombre a sí mismo mientras existe. 2) Que la muerte de una persona puede causar, además de daño moral, perjuicio material o daño en el patrimonio de otros por la repercusión que en sus bienes tiene la desaparición de un ser humano, y la acción resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure 3)

4)

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hereditatis. Que el damnificado que pretende reparación debe invocar la existencia de un daño cierto a un interés legítimo y, excepcionalmente como solución de equidad, a un interés no amparado por la ley siempre que no sea ilícito ni inmoral. Que el daño sea consecuencia inmediata o mediata previsible por su relación causal adecuada con la muerte producida por el acto ilícito de un tercero. Que el daño puede consistir solamente en el lucro cesante o en la pérdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que recibía del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presunción legal iuris tontum (arts. 1084 y 1085). Que la reparación debe ser integral, habida cuenta de las circunstancias que determinan las necesidades que quedarán insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado, debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparac¡
237

8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la víctima si viviera, pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a ésta en el futuro y que su muerte frustra. 9) Que la pérdida de una chance es un daño cierto y actual que debe estimarse según el grado de posible certeza de realizarse la legítima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la víctima de no haberse producido el fallecimiento. 10) Finalmente, debe sentarse la premisa de que la cesación de la vida por sí sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo ni para los que quedan en él. B) DAÑO MORAL

556. CONCEPTO. Para algunos autores Ji9 la distinción entre daño patrimonial y daño moral depende de la índole de los derechos atacados: si la lesión se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el daño es material o patrimonial; si la lesión afecta la integridad corporal o la salud de las personas, el daño es moral y en ningún caso patrimonial, porque los bienes atacados son inmateriales. Sin embargo, la mayoría de la doctrina radica la distinción sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composición o sus posibilidades fumras, el daño es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial. Esta segunda noción, ajuicio de ORGAZ 320, que compartimos, es la correcta, porque toma como base el concepto de "daño", que es el que interesa a los fines del resarcimiento. 557. DEFlNICIÓN. Podemos definir entonces el daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos ¡n susceptibles de apreciación pecuniaria.

nro . 149; FISCHER, op. cit .. págs. 251 y sigs. ORGAZ. op. cit., pág, 223.

319 LAlOU, op. cit., J2n

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557 bis. BIEN JURfDICO E INTERÉS LEGíTIMO. Bien jurídico es todo objeto material o inmaterial, sea de valor económico o no, que sirve al hombre para satisfacer sus necesidades. Interés legítimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfacción de las exigencias físicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana. Todo interés legítimo goza de protección legal mediante los poderes de actuación que constituyen los derechos subjetivos. El objeto del daño en sentido jurídico no es otra cosa que un interés humano jurídicamente tutelado. Sin embargo, el concepto de interés no puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del cual el interés es complementario; el bien es el presupuesto del interés. El concepto de bien puede ser fácilmente determinado considerando, como lo hemos dicho al princjpio, que él se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad. Esta a su vez es una exigencia que proviene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfacción postulando el bien idóneo para obtener ese resultado. Los bienes jurídicos son entonces las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales, así como los derechos mismos. Son también bienes jurídicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad, tales como la vida. la libertad, la salud, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etcétera.

la integridad de su composición, el daño es patrimonial. Si el daño recae sobre un bien jurídico cualquiera y repercute en la persona afectando un interés jurídico no patrimonial, como es la incolumidad del espíritu o los sentimientos, el daño es extrapatrimonial o perjuicio moral. Así. si el daño recae sobre un bien jurídico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un interés legítimo de carácter económico porque altera la integridad del patrimonio disminuyéndolo, estamos en presencia de un daño patrimonial directo, Si el mismo daño repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada. produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su pérdida, el daño es moral indirecto. Si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no patrimonial, el daño es moral directo, Si el mismo daño repercute en el patrimonio por la pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico patrimonial, el daño es patrimonial indirecto. Lo expuesto permitiría afirmar de un modo simplista que el daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extrapatrimoniales, mientras que el daño material es pura y exclusivamente lesión o menoscabo a bienes materiales. Cuando se distingue entre el daño patrimonial y daño moral el criterio de la distinción no radica en el distinto carácter del derecho lesionado, sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. La mayoría de la doctrina no funda esta distinción sobre la índole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado, y si ningUn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial. Es raro que un perjuicio moral no esté acompañado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la víctima (daño moral), pero también un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia médica, incapacidad para el trabajo. Una difamación importa un atentado al honor (daño moral), y también a menudo un perjuicio material, como la pérdida de una ventaja económica por disminución de laclientelade un profesional.

557 ter. DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. El daño consiste en un perjuicio ocasionado a un interés privado que tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurídica. El daño privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial, segUn tenga por objeto un interés patrimonial o extrapatrimonial. Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder aclarar qué es interés patrimonial o no patrimonial, y qué es daño patrimonial tl cxtmpatrimonial. El interés patrimonial, así como el daño patrimonial, ,'s uquél susceptible de apreciación pecuniaria. Sin embargo, conviene aclarar que la diferenciación entre estas dos ('utL'¡:orfus de daños no está determinada por la naturaleza de los bienes IItuclldos. sino por la índole patrimonial O no patrimonial del interés afecludo , Si ~ I ¡JIU'" que recae sobre un bien jurídico. cualquiera sea éste, rePL'n'utl' ~II ~I plltrimonio urcctando un interés legítimo, cual es mantener

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557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAÑO MORAL. La diversificación de la lesión a intereses no patrimoniales pemúte detemúnar la amplitud del daño moral. A este efecto es dable distinguir los daños morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daños morales que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad corporal 32Obi,. a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daños "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestaciones difamatorias e injuriosas, así como imputaciones falsas que peljudican la reputación de una persona. También la intromisión en la vida privada, como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpación de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espíritu (novela, pieza de teatro,film o con fmes comerciales). La jurisprudencia francesa registra casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la violación de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se protege en sí misma independientemente de la intimidad. Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daños "puramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimoniales, muchas veces se produce el peljuicio indirecto a intereses patrimoniales, por la repercusión de la lesión de bienes no patrimoniales. Existen muchos casos en que los atentados a la reputación de una persona, el uso del nombre ajeno, la usurpación de la paternidad de una obra o el empleo de la fotografía de otro sin autorización, repercuten en el patrimonio ocasionando pérdida de beneficios por lucro cesante, en relación a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques. b) El otro supuesto es el del daño moral resultante de un ataque material o corporal. Se comprende aquí la destrucción de cosas y atentado a la vida o a la integridad corporal . Tratándose de la destrucción de cosas inanimadas, como podría ser una obra de arte, además del perjuicio económico que puede representar lu pérdida de un cuadro valioso, también puede padecerel dueño un daño

al interés extrapatrimonial que representa la privación de la satisfacción estética de poseerlo y gozarlo. El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos importante y delicado que lacuestión anterior. Aquí la reparación del daño moral es corrientemente admitida, así como la del daño patrimonial que conlleva comunmente, por la necesidad de atender los gastos de asistencia médica para la recuperación de la salud, de la integridad corporal O de la preservación de la vida. Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el daño moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir considerando el daño sufrido por la víctima (daño directo o inmediato) y el daño padecido por terceros (daño indirecto o mediato) que la doctrina francesa llama par ricochet, O sea de rebote. Esos perjuicios directos que sufre la víctima del ataque se clasifican en perjuicios al placer (d'agrément), perjuicio sexual (sexuef), perjuicios a la estética (esthérique), perjuicio juvenil (juvénile) y perjuicio de sufrimiento (souffrance) '''.'. El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilícito en orden a la privación de los goces de la vida como no poder practicar deportes, no poder disfrutar de la danza. no estar en condiciones de realizar un viaje de placer, privación del olfato y del gusto. El perjuicio estético existe cuando una persona es desfigurada o experimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro. En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestión de si la lesión estética es resarcible en sí misma, como categoóa autónoma o independiente, o si, por el contrario, la indemnización tiene por fm reparar el daño patrimonial el daño moral. Creemos que el perjuicio estético constituye un daño patrimonial indirecto o se absorbe en el daño moral que la víctima puede padecer. Para deslindar el ámbito del daño que debe repararse es necesario distinguir, con rigor científico, el bien o derecho atacado por el acto ilícito y el interés juódico afectado. La lesión estética ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, que es un derecho de la personalidad, pero el daño resarcible consiste en las repercusiones espirituales o económicas que constituyen los intereses jurídicamente protegidos. Un actor que sufre desfiguración del rostro padece la angustia de su afeamiento como persona y, también, el

o

320 Ler CHARTlER, Yves, La Réparation du Préjudice, Paris,

UUI!!. SI ARK . Rnrí~, Droit Ovil. Obliga/tomo Pans, 1985, pág. 70.

Boris, op. de., pág. 78.

1983, pág. 680; STARK,

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daño económico que importa la disminución patrimonial por la pérdida de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas. El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de la privación de placeres y satisfacción de la vida (préjudice d'agrément). En cuanto al perjuicio de sufrimiento, se caracteriza por el dolor físico consecutivo a un accidente corporal, O sea el dolor en el sentido médico del término, y constituye lo que se ha dado en llamar pretium doloris, que comprende también el dolor o la pena del alma subsiguiente a una incapacidad física permanente. Cuando el daño moral lo padece indirectamente otra persona distinta de la víctima, se denomina perjuicio de afección (pretium affectionis), si se trata de la pena provocada por la muerte de una persona querida. en el sentido afectivo del término, o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la víctima si sob~vive a! accidente. Este último caso, admitido por la doctrina y junsprudenc\3 francesas, donde la ley no impone un régimen limitativo de titulares de la acción, no corresponde en nuestro sistema lega!. Nuestro CódigoCivilestableceenelartículo l 078 injinequc ''La acción por indemnización del daño moral sólo competerá a! damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán la acción los herederos forzosos". Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislación no puede invocarlo ningún tercero y no cualquier pariente de la víctima, sino solamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de esta última. Nadie más que estos últimos tienen legitimación activa en el caso. 558. FUNDAMENTO y NATURALEZA DE LA REPARACiÓN. La cuestión relativa al fundamento y naturaleza de la reparación del daño moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretación de las normas legales, no para desechar tal reparación que expresamente consagra la ley, sino para determinar sus alcances. 559. A) TEORfA DEL RESARCIMIENTO. La mayoría de la doctrina 321 afirma que la reparación del daño moral no difiere de la reparación del daño. m~terial, que aquél,como éste no son sino especies del daño y por consIgUIente, la reparaclOn en ambos casos cumple una función resarcitoria. Reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo

'" MAZEAUD el TUNC. op. cil.• T. 1, nros. 313 Ysigs .. pág. 389; PLAN1oL, op. cil., T.II, pdg. 91; S'L~AT y GAW, op.. cil.. T.!. págs. 215-2t6; Busso, op. cit., T. ru, pág. 414; OROAZ, op. CII., pág •. 224 YSlgs.; LAFAnLE, op. cil., T. 1, págs. 210 y sigs.

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cual es casi imposible; es también dar a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la reparación de los daños morales la misma función que en los daños materiales. En éstos cumple una función de equivalencia entre el daño y la reparación; en aquéllos, en cambio, la función no es de equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos O afecciones. 559 bis. El carácter resarcitorio de la reparación del daño 'moral parece ser el que mejor se adecua al régimen legal después de la reforma de la ley 17.711. Además de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede señalarse que la ley habla de la "obligación de resarcir" y de la "reparación" del agravio moral, así como de la "indemnización del daño moral" (arts. 577 y 1078, Cód. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sanción", A lo expuesto se agrega la opinión de MOSSET lTURRASPE 321 '", quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es más propia del campo penal. En síntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparación del daño moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparación del daño moral no tiene el menor carácter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningún fundamento legal que autorice una conclusión distinta 321 "c.

560. B) TEORÍA DELASANCIÓNElEMPLAROREPRESIVA, Otra parte de la doctrina JU rechaza categóricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sanción ejemplar. Según LLAMB/AS la reparación del daño moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de la lesión, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cua! se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor, Es así que este autor llama a la ofensa "agravio 12I bu MOSSET IURRASPE. "Reparación del dolor: solución jurfdica y de equidad", L.L., 28-XI-1978, nro. 232.

321 tef ORGA2. A., "El daño moral. ¿Pena o reparaci6n?", E.D., 28-VUI-1978, nro. 4534. 322 DEMOGUE, R., ObligaJioru, Paris, 1923, T . IV, nro. 406; SA vAT1ER, R., Responsabilitl CiviL., Paris, 1939, T. 11, pág. 102; UAMBIAS, H., Obligaciones, 1967, T. 1, pág.

302.

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moral" cometido dolosamente, o sea con intención de dañar, y seña así una especie del denominado daño moral que sufre la víctima el cual no da lugar a reparación. En cambio, el agravio, desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplarorepresiva. Expresa que el daño moral es msusceptlble de apreciación pecuniaria y no habría equivalencia posible en, dmero. Además, se agrega, poner precio al dolor O a los sentimientos mlimos constituye una inmoralidad, una degradación de los valores que se qUiere salvaguardar y, finalmente, porque resultaría siempre arbltran~ la estimación en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cuanto vale un dolor, un padecimiento, en los distintos supuestos: Dice que el dolor no constituye un fin en sí mismo, sino que es ~ medIO que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva feliCidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfección moral. V lene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. Esta tesis es refutada en sus fundamentos 323 diciendo que ella resuel ve el problema por una prohibición genérica de gozo, y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrOJlce, la impone como padecirrnento grato. ConSideramos que SI a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carácter, este criterio~ más moralista que moral, no se compadece con una c?ncepclón cnsllana de la Vida, pues parece proscribir el gozo y la alegria como expresIOnes del pecado, el cual se redimiría con el constante sufrimiento para la salvación del alma. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realización del derecho, la cuestión del daño moral en esta tesis quedaría fuera de toda regulación normativa y, por lo tanto, de toda valoración juñdica. En efecto, no cabría un resarcimiento donde no hubiera daño ni siquiera moral, ni cabría tampoco una sanción ejemplar a quien ha proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfección moral". Suponer que el causante del daño moral ha proporcionado a la víctima una expectal! va ~e goce celesllal eqUivale a adrrntlf que quien reclama una indemmzaclOn por ello se constituye en sujeto activo de la prostitución del dolor. QUien padece un dolor merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante, porque no puede tener una función de equivalenCia dada la naturaleza de las cosas; tiene, en cambio, la fInalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser :m 1RlBARNE. Héctor P.. "Ética, derecho y reparaci6n del daño moral" . E.D ., I. J 12 , pág. 280.

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materiales. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en sí mismo, sino que es un instrumento cuyo valor POSItivo O negativo depende del uso que se haga de él. Por ello,. el dinero es el único medio idóneo de dar a la víctima aquellas satisfaCCIOnes que, SI no harán desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos l". . ., . En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estlmaClOn en dinero, a falta de otro medio más idóneo, no parece razonable desesllmarla; quedará al arbitrio judicial la fijación de su monto at7ndiendo.a las circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante

un resarcimiento exagerado. 56 I . DETERMINACIÓN y VALU ACIÓN DEL PERJUlCIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de daño moral, que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la repu' tación, a la intimidad, al nombre, a la Imagen, etc .). SI se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer, petjuicio a la estética, petjuicio juvenil, perJUicio de sufrimiento y de afección. La cuestión que se suscita entonces en orden a la determinación del daño moral es si dehe hacerse de cada perjuicio un capítulo dlstmto a los fines de su reparación por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio único totalizador del daño moral. . . El tema ha sido particularmente conSiderado en la doctnna francesa, donde siguiendo a TuNC ) 25 la mayoría de los autores han criticado la multiplicación de los capítulos del petjuicio, que termina por qUitarle su verdadera significación y conduce generalmente a mdemmzaclOnes múltiples, generadoras de verdaderos despojos "'. . En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentldo SALERNO " ' , quien ha señalado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnización por el mismo daño, lo que resulta maceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo.

\

,

Hechos y Actos Jurídic:os, Bs. As ., t951 , pág. 232. 325 TU Ne, V. A., La Securité Routiére, Pans, 1966, ~ágs 44-46. '" VINEY, G., La Responsabilité Civile: Effecrs,Pans. \988, ~g. 198. . ... )27 SALERNO, M" "El matrimonio como poslblhdad y las leSiones a la estéuca LL. t. \ 982-0. pág. \ 6. ) 24 AGUlAR ENOCH,

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Siguiendo esta corriente, los autores franceses en su mayoría han propuesto reagrupar los distintos componentes del daño moral. Así los perjuicios morales consecutivos a las heridas podrían ser referidos al perjuicio fisiológico y dar lugar a una indemnización global. También se propone reagrupar el perjuicio al placer, el dolor y el perjuicio estético baJo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" 327 bu. ~onviene sin embargo distinguir el daño de afección de los otros, pues este presenta aspectos que le son propios, porque el padecimiento lo soport~n personas diferentes de la víctima inmediata, lo cual conduce a conSIderar una reparación diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la víctima directa. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del daño moral es absolutamente razonable a los fines de un único resarcimiento, aquella tIpIficación diferenciada es útil para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesión que provoca en los sentimientos de la víctima. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en común un único resultado, o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espíritu, pero en su diversidad presentan aspectos cualitauvos del daño moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificación para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. Establecida la entidad del daño en su unidad conceptual y como categoría ontológica, falta determinar su valuación estimativa para fijar su representación en dinero constitutiva de la reparación. Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuantía del daño. La esencia del daño material o patrimonial se demuestra mediante la comprobación de sus elementos constitutivos; esto es, el daño emergente y el lucro cesante. Su entidad y magmtud resultarán de la extensión e intensidad de la repercusión que produzca aquél en los elementos del patrimonio. La esencia del daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través de la estimación objetiva que hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la víctima. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión e intensidad con que aquéllas se manifiesten en los sentimientos de esta ¡1\tima.

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Para probar el daño material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que eljuez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el daño moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor,la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción. En cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio 327"'. Ll indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no en concreto), sino en función de su constatación por eljuez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda 327 q~",. Si es cierto que el daño moral es una aiteración emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación por el juez para fijar en dinero su compensación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo. Se llegará así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensación para evitar lo que se ha llamado la "10tería judicial". 327~r BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuación del daño no mensurable·',L.L,I-V-1990.

1111111 YlNEY,

G., op. cit.. pág. 199.

327 quller VINEY,

G., Op. cit., pág. 201.

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Además, es preciso considerar que la estimación del daño moral debe hacerse con independencia de la cuantía del daño material, porque la valuación de aquél sólo debe establecerse en función de los valores espirituales afectados sin consideración alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un capítulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que para fijar el daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material 327 ,W"",,,.

lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilícitos, así fuesen delitos o cuasidelitos 3JO.

562. RÉGIMEN LEGAL DE LA REPARACiÓN. Nuestro Código Civil, contrariamente al Código francés y a los que en él se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparación del daño moral "'. 563. El artículo 1078, hoy derogado por la ley 17.711 y reemplazado por oiro texto, contenía el precepto general en tomo del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Decía ese artículo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, O hiriendo sus afecciones legítimas".

564. Una tendencia de la doctrina y lajurisprudencia se manifestaba favorable a una reparación amplia en toda clase de actos ilícitos y también en los supuestos de incumplimiento contractual"'. 565. Con menor alcance, otros autores excluían del ámbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del daño moral, pero en cambio, en función de lo dispuesto por los artículos 1068, 1075 y 1083, mq,,;"'¡~ C.S.I.N., 16-VI-1988, :32R Los códigos modernos han

E.D_. 17-XI-1988. nro. 7117. previsto, aunque con distintas regulaciones, la

reparación del daño moral: C6d. alemán, ano 253; Cód. Civ. suizo. arto 28, 2· parte; C6d.

Suizo de las Obligaciones, arts. 47 Y49: Cód. italiano de 1942, arto2059: Cód. mexicano, art. 1916; Cód. peruano, art. 1148; Cód. venezolano. art. 11%; Cód. libanés, arto 263 y Cód)aponés. arto 710. En el derecho francés, no obstante la Calta de una norma expresa, la /'unsprudencia ha "admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento de daño moral incluyendo aun ~os casos de incumplimiento de obligaciones contraelunlcs; MAZEAUD et TUNC, op. Ctt. , T. 1, pág. 415, nro. 332.

, '" Busso, op. cil., T. IlI. pág. 417, nro. 105; LAFAlUE, ~p. cit, T. 1, pág. 2!O.nro. _28: C01.MO. op. nI. p.ágs. 125 y SlgS.: y la Junsprudencla de la S.CB.A., baJo la inspiración de ACUNA ANZORENA, LL. t. 87, pág. 596.

566. Más restringida aún fue la interpretación que le dio a dicho artículo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria 331. Se consideró que conforme el texto expreso y la fuente del citado artículo 1078 del Código Civil, el daño moral sólo era resarcible cuando el hecho ilícito fuese además "un delito en el derecho criminal"; no había, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 332. Conforme a lo resuelto por la mayoría en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del daño moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. 567. En la responsabilidad contractual quedaba así excluida la reparación del daño moral, tesis ésta reafirmada en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil'" con respecto al daño moral en el transporte, donde se estableció que en la norma del artículo 184 del Código de Comercio no se comprende el resarcimiento del daño moral. 568. La tesis más restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBfAS 334 quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparación del agravio moral, y armonizando esa concepción con lo que disponía el anterior artículo 1078, admitía solamente la reparación en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparación tiene el sentido de una pena, no hade ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba". 330 COLOMBO. L., Culpa Aquiliana, 3& ed., nro. 224, pág. 317; DASSEN, 1., su nota

en lA, t. 1943-111, pág. 61.

) 31 ORGAZ, op. cit., págs. 234 y sigs.; AGUlAR, op. cit., T. 11 , nro. 136~ GALLI. en Revista Crítica de Jurisprudencia. 1.111, pág. 256, nro. 25; SALVAr, op. cit., T. rv, págs. 79 y sigs.; véase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMOfAs, enop. cit., T . 1, ~ág. 325, nota 44. 3l Re: "bibarren. F. dSáenz Bnones", lA, t. 1943-1, pág. 844; LL.. t. 29, pág. 704. m lA. t. lJI, pág. 363. lJ4 LLAMBfAS , op. cit., pág. 328, nro. 276.

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569. La ley 17.711 ha modificado sustancialmente el sistema del Código que acabamos de exponer )340;'. Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artículo 522 y el del artículo 1078, que sustituyen la anterior redacción. El anterior artículo 522 del Código Civil aludía a la cláusula penal y su inmutabilidad, y el artículo 1078 tenía la redacción que conocemos.

La ley defiere al árbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, según "la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso", Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existirá excepcionalmente cuando el deudor actúe con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosímllmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una auténtica reacción de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien creó un vínculo jurídico voluntario, es un evento de algún modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayoría de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos.

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570. Ahora dice el artículo 522: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artículo 1078 a su vez dispone: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos fonosos". Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparación del agravio moral se ha ensanchado, confonne a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento.

573. Distinto es el caso de los actos ilícitos, sean ellos delitos o cuasidelitos, Allí la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparación del agravio moral cuando lo pida la víctima de cualquier acto ilícito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilícito, inesperado e inevitable por su propio carácter, además del daño material que experimenta, sufre también una lesión a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por 'su autor m,

571. En relación a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparación del daño moral. El juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiese causado, dice el artículo reformado. Ello quiere significar que la reparación del daño moral forma parte de los capítulos de daños que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente.

.

572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. )340;, CNCiv., Sala "P', 31-XII-1968, LL, t. 135, pág. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078, Cód. Civ., ley 17.711, ha quedado desacrualizado el plenario del tribunal sobre cuándo procedía la reparación del agravio mora1"~ CNCiv., Sala "B". 8-Vn·I968, LL, t. 133, pág. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al arto 1078,

Cód, Civ,. corresponde resarcir el daño moral ocasionado por un cuasidelito",

574. LEGITIMACIÓN AcrIVA PARA RECLAMAR REPARACIÓN. La

detenninación de la legitimación activa para reclamar reparación por

I

I

335 I...t.AMBÍAS, Reforma del Código CiviL . pág. 146. co~cuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da u~ alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que ~ropugnamo.s en el texto. Dice que, la reforma "tiene el acierto de contemplar la reparación del agravlO moral. no de cualq wer daño moral; el dat\o moral es el género, expresa" que comprende a ~a lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que algwen I?adece. El agravJO m~raI es una especie de ese género. consistente en la lesión intencIonada". C,?nsecuencla de ello y conforme a la argumentación que desarrolla en base a las expreSIOnes del n~evo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor c,?mo causa efic~~te de la lesión en los sentimientos. padecida por el acreedor. El nusmo alcance hmJtado ~e atribuye al nuevo arto 1078 de donde resuUarla que solamente cabe reparar el agravJo moral cuando el actor ha ~ctuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.

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daño moral equivale a establecer quiénes son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la acción. La naturaleza particular del daño moral impone la necesidad de regularlo jurídicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del daño patrimonial.

10 previsto por el artículo 1078 del Código Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio 33"•. Cuando la víctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la acción civil, ésta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099, Cód. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesión de un sentimiento reservado a su conciencia. Por la misma razón es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por daño moral no pueden ejercer por vía subrogatoria esa acción, reservada como está a la conciencia de la víctima el ejercicio de esta última.

575. El interés jurídico que la ley protege, o sea la incolumidad del espíritu cuya lesión se pretende reparar, está de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la víctima podría reclamarlo a título personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del artículo 1079 del Código Civil, pues solamente por excepción yen las hipótesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparación del agravio moral. Ello es así porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos íntimos de la víctima, es dado suponer que los vínculos de solidaridad familiar transmiten a los más allegados a ésta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparación a título propio pero como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que puedan invocar el carácter de damnificados por la acción recaída en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesión alguna a sus sentimientos, de 10 cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre difícil y dudosamente convincente. El artículo 1078 del Código Civil dispone que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, es decir que nadie que no sea la víctima pueda reclamar reparación mientras ésta viva. Continúa e"presando el citado artículo "si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos" . Es decir que la legitimación activa solamente la tienen los terceros a título propio pero como damnificados indirectos, si el hecho cau. sa la muerte de la víctima, y siempre que tengan el carácter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan próximos experimentan un perjuicio de afección que les autoriza a demandar la reparación. Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según

576. Lo expuesto está referido a la legitimación activa en caso de

que el daño moral lo sufran las personas físicas. La cuestión relativa a si las personas jurídicas pueden sufrir daño moral está controvertida en la doctrina y la jurisprudencia. En contra de que las personas jurídicas puedan sufrir daño moral se pronuncia en principio ORGAZ " 6, quien expresa que las personas colectivas o jurídicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir ningún daño moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legítimas (art. 1078, Cód. Civ.). A continuación agrega: "pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparación del daño consiguiente; así en casos de usurpación de nombre o menoscabo de su reputación ... ". 577. Siguiendo este cauce, ZANNONI 336 .. expresa que a diferencia de las personas físicas no cabe hablar en "relación a las personas jurídicas del daño moral por ataque a bienes jurídicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad del individuo físico y existencial; así la vida, la integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las personas jurídicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurídica, tienen también atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecu-

, I

DS bi.\ CNCiv., en pleno. 28-Il-1994. "Ruiz, Nicanor y otro clRusso. Pascual P. s1daños y perjuicios", E.D., t. 157, pág. 594. 336 ORGAZ, A., El Dailo Resarci51" Bs. As .• 1960. pág. 275, nro. 71. """ ZANNONl. E.. El Daño en la R.sponsabilidad CIvil. Bs. As., 1987, pág. 4' 7.

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ción de sus fines u objeto, son reconocidos públicamente como un modo de ser sujeto a la valoración extrapatrimonial de la comunidad en que actúa". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etcétera", y agrega que ':la tutela del buen nombre es considerada independientemente de un daño patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurídica",

Las personas jurídicas no tienen, obviamente, los derechos de la personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. ' Es CIerto que el nombre de ellas está protegido contra la usurpación y también está protegida su reputación contra todo menoscabo, pero ello Uene por fin preservar la mtegridad de su patrimonio y de ninguna manera la incolumidad del espíritu del que carecen. Como dice MOSSET lTURRASPE 336 '~"', la persona jurídica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cómo si daño es sinónimo de perjuicio y el daño moral importa siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurídica pueda experimentar perjuicios morales. . Las personas físicas o de existencia ideal pueden ser sujetos paSI VDS de daños patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materIales, o sea si sufren perjuicios indirectDs de esta índole, al ser vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este último caso no podrían nunca invocar daño moral, porque no puede existir lesión a los sentimientos ni alteración de su equilibrio emocional, del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce solamente para cumplir los fines de su creación y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su objeto mismo. No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las personas jurídicas puedan prod1,Icir padecimientos morales a sus miembros y representantes. Sin embargo, éstos no pueden reclamar reparación por ese daño, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona jurídica a la que pertenecen, y sólo compete la acción al damnificado directo (art. 1078, Cód. Civ.l, o sea a la persona jurídica.

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578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurídicas no pueden, en ningún caso, sufrir un daño moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesión a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espíritu produciendo un desequilibrio emocional. No se puede sostener que las personas jurídicas, ideales o morales, carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de daño moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofísica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurídica a grupos de personas individuales, que se orgaoizan institucionalmente para lograr resultados de interés común público o privado, atribuyéndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las personas que los forman. Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biológicos con existencia psicofísica y ética. Cualquiera sea la teoría que justifique su existencia y determine su naturaleza jurídica, no puede afirmarse que esos entes tienen existencia física propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen

336ter,

Las personas jurídicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero esos atributos tienen los límites propios que impone su personalidad moral. El nombre no es como el de las personas físicas, que indican una relación de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurídicas está determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la residencia habitual.

579. Lajurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció hace algunos años '36";"",,,. una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el daño moral invo]~.qua¡cr MOSSET lTURRASPE. J.• "¿Pueden las personas juódicas sufrir un dono moral? ,1.1., t. 19S4-C, ~g. 511. C.S.IN., 'Industria Maderera Lanfn S.R.L. e/Gobierno Nacional y/o Mlrus~no d. Agricultur. y Ganaden.", 30-VI-1977, E.D., I. 73, pág. 717.

.. '36 •..,"'"

,,,., DF.L VECCHIO, G., Filosojfa del Derecho, Barcelona, 1953, pág. 417.

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cado, puesto que en el caso la actora es unasociedad co,?ercial y no parece aquí apropiado endilgarle un padecumento de esa mdole, bIen que su presidente a título personal haya podido sufrirlo con motlvos más que justificados" . El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores ~oracio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. RoSSl y Pedro J. Fnas. El año 1990 336 ....'" el mismo Tribunal, compuesto por los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqué (este último según su voto), se ha pro~unclado declarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223, .segun el cual no cabe una reparación de esa índole en favor de una socIedad ~omerclal, pues dado que su capacidad jurídica está linútada por el pnncIplo de e~­ pecialidad (arts. 35, Cód. Civ. Y2°, ley 19.550) y que su fmalldad propIa es la obtención de ganancias (art. l°, ley citada): todo ~quello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercIal, o bIen redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencIa a los fmes indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptIbles de sufrir padecinaientos espirituales". 579 bis. En consecuencia: . _ Las personas jurídicas en cuanto no son susceptibles de sufnr padecinúentos espirituales no están_legitimadas actlvamente para reclamar resarcimiento por presunto dano moral. . _ Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los henen en cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los ~smos que se reconoce~ a las personas físicas como seres humanos, solo son mdemnIzables SI afectan directamente el patrimonio. _ Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputación, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de protección jurídica mediante el reconOCimIento de derechos subJetIVOs que constituyen poderes de actuar en su defensa preventIvamente. ante amenazas de violación y para hacer cesar sus causas, pero no legltlman para demandar resarcinúento por daño moral y sí solamente SI hubIere daño patrimonial indirecto. . " _ Los miembros y representantes de las personas Jundlcas no eslán legilimados para reclamar a título propio indemnización por el daño l.WlXIII',)

flllédittl) .

e.S,l .N .. "Kasdorf S.A. clProvincia de Jujuy y otro", fallo del 23-IlI·1990

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moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte. C) PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA INTIMIDAD

,

579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y a la disposición del propio cuerpo. El derecho a la intimidad de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho anglosajón como right of privacy, y en Italia como diritto alla riservateua. Es el derecho a exigir el respeto de la vida privada y familiar de cada persona, garantizándose el normal desenvolvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones extrañas 336 septies. La doctrina ha señalado desde tiempo atrás ,,. "'"" la necesidad de acordar tutela jurídica a estas expresiones o manifestaciones esenciales de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos países, así como la legislación represiva, contienen normas que aseguran el respeto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulación normativa específica que establezca las consecuencias civiles de su violación. La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció en su artículo 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia. su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extranjeras existen normas apropiadas, tal como el Código italiano de 1942, en sus artículos 5°, 6°, 7°y 10, que se refieren a actos de disposición del propio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la imagen ajena. El Código de Portugal de 1966 tiene en los artículos 70 a 81 una regulación completa de los derechos de la personalidad.

3365ep.titS SANTOS BRlZ. Jaime, Derecho de Daños, Madrid, 1963,

336 OC~ CAST ÁN TOBEÑAS,

1956. T. 1, pág. 749.

pás:. 196. José, Derecho Civil Español Común y Foral, Madrid.

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579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro país el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (1969) aprobó un despacho sobre el tema número 2 (Los derechos de la propiedad y su protección legal), recomendando que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, .Ios relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la dispOSIción del propio cuerpo" . Recién en 1974 se dictó la ley 20..889 (B.O., 25-X1974), incorporando al Código Civil el artículo 32 biS sobre el derecho a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitación en el Congreso de la Nación, que descalificaba al acto como expresión de voluntad legislativa ,JO","". Esta circunstancia dio motivo a la ley 21.173, promulgada el 15 de octubre de 1975, que derogó la ley anterior y dispuso que se incorporase al Código Civil, como artículo 1071 bis, el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará eq~itativarnente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". 579 quinquies. El artículo actual ha seguido indudablemente la propuesta de Orgaz ,J6dtt.., quien aconsejó un texto que difiere muy poco del que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada establecía una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribuía aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artículo vigente eliminó esta última expresión y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere ... ". Dado que el régimen general de la responsabilidad en el sistema del Código Civil es subjetivo, debe admitirse que sólo podrán imputarse los hechos ilícitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa. La intromisión en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento de l :M lIOviu RlSOÚA, Marco A.. "A propósito de la protección jurídica de la intimidad", h·. D .. l. 58. pág. 700. 60 á 927 31/Ít!ecia¡ OROAZ, Alfredo. "La ley sobre intimidad", ED., t. ,p g. .

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una obligación legal se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los límite~ de su derecho u obligación. El precepto excluye los casos de violaClan de la mnnud~d 9ue fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de eVitar la SUperposlclon de legISlaCIOnes sobre un mismo hecho "' _;u Cualquier acto de intromisión en la vida privada ajena es motivo de I~ preVISión legal, sea que consista en publicación de retratos, divulgación de correspondencia, u otra forma de mortificación en las costumbres o sentimientos, de tal modo que se perturbe la intirttidad de otro. El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisión y ordena las mdemnlZaclOnes correspondientes si del hecho hubieran resultad~ daños materiales y, obviamente, la reparación del daño moral que segun las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir. Para la más ade:uada reparación puede el juez, a pedido de parte, ordenar la pubhcaclOn de la sentencia en un diario o periódico del lugar. Este tem~ roza el de las llamadas "biografías no autorizadas", que son u~a creaclOn del penodismo de crónica que, más allá del periodismo de notICias, persigue despertar el interés del lector utilizando un señuelo engañoso. La garantía del artículo 14 de la Constitución Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nación el derecho de publicar sus ideas sin censura previa y,nene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publIcar la blOgrafí,a 'de otra persona, que no es otra cosa que la historia de una Vida. Ademas, el prmclplO de legalidad contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional expresa que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. Este derecho no es absoluto, pues tiene sus límites legales en el respet~ a la honra que merece el biografiado y en la preservación de su intlll1l~ad, qu~ es ~n derecho personalísimo, el cual goza de la implícita garanha consntuclOnal que privilegia la dignidad del hombre en su honor y pnvacldad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar_una biografía supuestamente violatoria de aquellos derechos personalislmos. SIn embargo, .no se puede aplicar la policía preventiva que comporta la censura preVIa, por mtermedio de ningún Poder del Estado para impedir esa publicación, ante la mera sospecha o temor de que a tra~és de ella se cometa semejante ilicitud. La garantía constitucional de la hbertad de expresión constituye el amparo absoluto de ese derecho. lo )16 undede., ORGAZ.

Alfredo. op. y loc. cit..

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cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos ilícitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen públicos por los medios de comunicación. No se puede invocar entonces la garantía constitucional de la libertad de expresión como un valor superior a aquellos que protegen el honor y la intimidad. 579 sexies. El Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley 23.054, y, debidamente ratificado por nuestro país, forma parte del derecho interno argentino. Su artículo 11 dispone: "1) Toda persona lÍene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio O en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El artículo 14 establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Sobre los alcances de esta convención americana nos hemos referido en nuestro trabajo "La protección jurídica de la vida privada frente a la actividad del Estado y a las modernas técnicas de la información" (E.D., 15-VIl-1986, t. 118, nro. 6526). D) PROTECCIÓN JURIDÍCA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES

579 septies. La información inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errónea. La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equi vocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la información no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente, consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engañar. El informador obra con dolo o de mala fe . Cuando la inrormución se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se sicnte, ni se piensa. El informador obra de buena fe.

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Si la información no verdadera es transmitida con falsedad, el actor es responsable. civil y penalmente según la naturaleza del bien jurídico afectado. SI la InformacIón no verdadera es transmitida por error, el autorno sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable; esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo. En cambio, sería responsable si hubiese faltado al deber de veracidad,. que consiste en el obrar cauteloso y prudente de reclbIT y transrm!lr la mformación. La información es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o decoro de que se goza ante los demás. , Tanto la inf?rmación inexacta desde una apreciación objetiva, como la mfonnaclón agravIante desde una valoración subjetiva, producen efectos CIVIles además de las consecuencias penales, si ellas tipifican delitos que la ley repome. Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestión debe ser considerada en relación a la responsabilidad por daños que tales informaCIOnes pudIeran causar, y también en relación al ataque que ellos comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservación de la honra y la reputa¡:ión de cada uno. . ,La responsabilidad civil en tal caso está sujeta al régimen de la ley comun que Impone el deber de mdenmizar el daño ocasionado. Otra consecuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificaci6n o respuesta, que debe ser motivo de una legislación especial. a) La responsabilidad civil por daños ':

La libertad de expresión que el artículo 14 de la Constitución Nacional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y recibir información como ha sido expresamente señalado en el artículo 13 inciso 10 del Pacto de San José de Costa Rica. ' La Corte Suprema de Justicia de la Nación 336'''''''"" ha establecido con toda precisión cuál es el alcance y cuáles son los límites del derecho • Ver el Apéndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas" '" ,,,-.. C.S.J.N., "Campillay. 1. C. ella Razón y otros", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pág. 406. Ve, tambIén: BUSTAMANTE ALSlNA, Jorge H., "Los efeclos civiles de lil~ informaCiones mCKactas o agraviantes", LL. t. 1989-D, pág. 885. Del mismo

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de información. El órgano de comunicación masiva por medios orales. visuales o escritos no escapa al principio genérico de responder por el daño causado a otro que contiene el artículo 1109 del Código Civil. El medio de información tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtención de ella y en el modo de divulgarla conforme a la obligación de medios de ser veraz, que es la cualidad propia de quien usa o practica la verdad. El derecho de informar está condicionado al ejercicio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad. el cual no comporta la garantía de que la información sea cierta, ni impone restricción alguna a la libertad de expresión. la cual halla su límite natural en el derecho que cada uno tiene a recibir una información veraz o creíble aunque pueda ser intrínsecamente falsa, así como en el derecho a obtener reparación de todo daño moral o patrimonial que culposa o dolosamente le causare. Todo el que pretenda reclamar indemnización por el daño sufrido por la información impugnada debe encuadrar su acción en el sistema general de la responsabilidad civil, cuyo eje lo constituye el artículo 1109 del Código Civil. Si la información es objetivamente inexacta porque no concuerda con la realidad, o lo es supuestamente juzgada en abstracto, no surgirá responsabilidad para el órgano de información si el accionante no prueba la culpa de éste o el dolo por el conocimiento de la falsedad y, en caso de agravio. la intención de menoscabar la dignidad o la reputación del accionante. En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unificación Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. Luego. el factor de imputabilidad subjetiva debe probarse. pues ni la culpa ni el dolo se presu-

cindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o el dol~ de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica". En este aspecto la protección de la libertad de prensa en nuestro país es más amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19XI-1991 en el caso "Vago clEdiciones La Urraca S.A. ... pues la referencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteamericana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia delórgano de información. presumiendo la legitimidad de ésta e invirtiendo la carga de la prueba solamente cuando la información tiene trascendencia institucional por implicar una cuestión de interés público 33'' ' .

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men.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "no existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa; si fuera así, el deber de resarcir debería imponerse ante la sola comprobación del daño. Por ello. en el sistema legal vigente es impres-

autor; "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa", "Efectos civiles del ejercicio ilc(ftimo de la libertad de prensa" y "La proteccJón de la Inumidad y ¡.libenad de prensa '. en Responsabilidad Civil y O/ros Estudios. Vol. III. I99S. pág•. 26S, 273 y 283.

b) El derecho de recrificaci6n o respuesta:

El artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general. tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Este derecho. más conocido como derecho de réplica, comporta un límite del derecho dé información que se reconoce a los órganos o medios masivos de comunicación. sin peljuicio de la responsabilidad civil que les corresponde conforme a los principios del derecho común a que nos referimos antes. Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurídico que implanta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. es la específica sanción que impone al responsable además de la reparación del daño. consistente en el deber de publicar por el mismo órgano de difusión la rectificación o respuesta que exija la persona afectada. El derecho a reclamar la rectificación corresponde a quien es alcanzado por una información inexacta. en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es víctima de una información agraviante que afecta su honra y su reputación.

,, , . - ANCA'OLA, Gerardo. "A propósito del ~Itimo fallo sobre libertad de r,rensa de la C.S.J.N.: ¿un retomo alas fuentes?". E.D., 1. 54. pág. 959; ver C.S.J.N.,

·P.A.A. clAnes Gráficas Edil. Argentina S.A.... 2-VII-1993. LL , l 1993-E, pág. 83.

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DAÑO MORAL

La cuestión que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la norma de artículo 14 del Pacto es directamente operativa o solamente programática, por un lado; y por el otro, si más allá de la normativa en cuestión, el derecho de réplica puede ser considerado uno de esos derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Éstas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en los casos "Costa, Héctor c/Municipalidad de la Capital y otros" (L.L., t. 1987-B, pág. 267); "Sánchez Abelenda, R. c/Ediciones La UrracaSA y otro" (L.L., t. 1989-B, pág. 551); "Ekmekdjian, Miguel A. clNeustadt, Bernardo y otros" (L.L., t. 1989-C, pág. 18). Los fallos citados expresan, en una total coherencia de fundamentos, que el derecho de rectificación establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la norma que lo instituye es meramente programática, es decir que no es autofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nación no dicte la reglamentación para su aplicabilidad. Tampoco puede considerarse este derecho como una garantía implícita contemplada en el artículo 33 de la Constitución Nacional, porque toda restricción a la libertad de prensa debe ser establecida en una norma legal expresa, respetándose así el principio de legalidad que contiene el artículo 19 de nuestra Constitución. Con anterioridad a estos fallos de la Corte, nosotros hemos sostenido que el derecho de réplica como derecho individual de jerarquía constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado solamente por el Congreso de la Nación 336q~tr"'tt",. Esta jurisprudencia de la Corte varió fundamentalmente con el fallo dictado el 7 de julio de 1992 (L.L., 7-VIIl-1992), en la causa "Ekmekdjian, M.A. c/Sofovich, G.". Allí se admitió que en nuestro país está vigente el derecho de réplica, el cual puede ser ejercido no sólo por quien ha sido aludido o mencionado personalmente por un órgano de difusión, sino también por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias . La réplica, según el fallo, permite contestar a las ofensas de gravedad sustancial; esto es, cuando no se trata de un simple disenso de opi-

niones. Afirma así que el derecho invocado por el demandante es un derecho subjetivo de carácter especial, a través del cual se tutelan los denominados intereses ideológicos, que son aquellos que buscan la afirmación de principios morales o religiosos. Decide también que quien primero replica ejerce una suerte de representación colectiva del resto de las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallarían en adelante impedidas de ejercer la acción. Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fijado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma que el derecho de réplica no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo. Además merece nuestra crítica el alcance casi irrestricto que el tribunal reconoce al derecho de réplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de una persona determinada. Bastaría así para ser admitido que se invoque la participación en una creencia común o colectiva como si se tratara de la defensa de un interés difuso y no de un interés legítimo propio que constituye el derecho subjetivo, el cual goza de protección legal mediante los poderes de actuación que se le reconocen.

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1986-E. pág. 211; LL, t. 1986-C, pág. 978. ,)

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I CAP/TULOX

RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO YELHECHO 580. 1. CONCEPTO. El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito .y del incumplimiento contractual. que vincula el daño directamente con el hecho. e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa. o en su caso el riesgo. se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa. 581. Los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resultado. o sea, en nuestro caso. del daño cuya reparación se pretende. Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar. con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo. cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia.

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LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

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582. La cuestión de determinar en cada caso cuál de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrás a filósofos y juristas. a) Teoría de la equivalencia de las condiciones

583. STUART MILL J37 había ya establecido en el terreno filosófico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas ynegallvas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el ámb~to del derecho penal, la doctrina alemana se preocupó por hallar una formula que con el ngor de un sistema pudiera dar las soluciones. Se expuso así la teona de la equivalencia de las condiciones o de la c~ndictio sin,; qua non, por Von Buri entre los años 1860 y J 885 "'. Segun est~ teona, todas las condiciones positivas o negativas concurrinan necesanamente a prodUCIr el resultado de manera tal que, suprimida una sola, de ell~s, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lógico debla admlllrse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado. 584. Esta leona conducía a soluciones inaceptables, toda vez que cada indIVIduo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste Por mínima que hubiese sido la participación en e'l complejo fáctico de~ terr~.tnante del efecto, su eficacia resultaba total: sin esa participación aquel no se hubiera prodUCido. El ngor de la lógica no se compadecía con la bondad de la justicia. , 585. Se trató entonces de elegir una de esas condiciones como causa uOlca del efecto considerado. Pero, ¿cuál?, ¿qué criterio selectivo podía adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una solade las condiCiones concurrentes? b) Teoría de la causa próxima

586. S~gún esta teoría, se llama causa solamente a aquélla de las diVf.>rsas condICIOnes necesarias de un resultado que se halla temporalmen::: ST,UAR; MH.L.~ohn, A SY~lem.{)fÚJgic. 1835, T' ed., T. f. pág. 379. Dr'M()(Jl1F:, Tratlé des Ohhgarums en Gtflhal, P-d.rir;, 1923, T.IV. pág. 11.

te más próxima a éste; las otras son simplemente "condiciones". Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes 01 Law "': "Sena para el derecho una tarea infinitajuzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta última sin remontar a un grado más lejano" , 587. Esta concepción merece la crítica que le hace ORGAZ "" en el sentido de que no siempre la condición última es la verdadera causante de un daño: por ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxica, y la enfennera, ignorando la sustitución, se la da al enfermo y éste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera --que puso la condición más próxima- sino aquella otra persona que realizó el cambio.

cl Teoría de la condición preponderante 588. La causa, según esta teona, resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado "'.

d) Teoría de la causa eficiente 589. Esta teona parte de la base de,que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la producción del resultado; eUas no son equivalentes, pues algunas resultan más eficaces que otras 3". Se critica a esta (eona la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condición sobre otra.

>39 Citado por ANTOUSEI, F., Il Rapporlo de CaUjalitá nel Diriuo Pena/e, Padova, 1943, mig. 52; Y por MARIY, en Revu TrimeSlritllt de Droit Civil, 1939, pág. 696. ;l¡, ORGAZ, El Daño Resarcible, 2'ed., 1960, pág. 67. ).41 Expueslo por BIDING y OERTMANN. citados por SPOTA en "El problema de la
S'IOP" no y MAYER. citados por AN'roLlSE1. en In misma obra aludida anteriormente,

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e) Teor(a de la causa adecuada

590. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRlES "'. Según esta teoría no todas las condiciones necesanas de un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordmano de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. 591. Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea conSIderar si tal acción u omisión del presunto responsable era Idónea para productr regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabIlIdad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto 343 bis.

592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece más razonable para determinar la adecuación del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al. :ncadenanuento de los fenómenos que acontecen externamente en relaclon al h~mbre, Inleresa determinar jurídicamente el nexo causal para Imputar ~ este un resuLtado, y es aquí, precisamente, donde no puede prescmdlrse de una apreciación racional, referida a la aptitud normal de preVISIbIlIdad considerada en abstracto, es decir, objetivamente '''.

¡y.

34) MARTY, op. cit., pág. 692, Y DEMOGUE, op. cir.. T. pág. 15, n?ta 1.. . 343 bis SAtrrOS BRIZ. J.• op. cit., págs. 192~ 193. expresa: El ordenamIento JurídiCO

uede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el pode! .de su voluntad,

~ue es en definibva lo que determina su {lersonalida~. Esta responsabilidad ?e.be llegar

hasta donde el curso causal pueda ser dingido y dOmInado por la voluntad: umc~mente

podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la nusma es previsible" . . 243 ' T IV á ' " Con! AGUlAR Heches y Actos ¡uridicos, 1950, T. 1, pág. " . ,.p gs. 161-363 y 385 ' ACUt'I; ANZORENA, "La previsibilidad como límite de la obhgaclón de

~esarcimiento ~n la responsabilidad extracontractual". Revista del Colegto de Abo8Ca~'!t de Úl Plata año 1, 1958, t. 1, págs. 17-29. LLAMBlAs, Tratado de D.erecha IV1. Obli acione~. Bs. As., 1967. T. 1, pág. 342, nota ~4, trae una eX'poslc~on b~eve pero comgleta. de los distintos criterios doctrinarios segUldos para apreciar la IdoneIdad de la causa en orden a la producción del resultado de que se trata. Por su p~e. este auto~ (~&:. cit, ág. 289. nro. 289) expone su punto de vista favora~le a!a tesiS de la .COndlCl n re ~nderante o de la causa eficiente sujetas a !a rectJ.ficaCl~n que les Impone el tc:gfslado r. Comienza por identificar el hecho segun su potencia generadora. y luego

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593. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debió prever, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904, Cód. Civ.) atendiéndose a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.5l2) . f) Teoría del seguimiento continuo del efecto dañoso

593 bis. Ésta es una novedosa teoría expuesta por Noe DEIEAN DE LA BATIÉ J44"', quien explica que cuando el daño es sólo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporáneos, se suscita el problema relativamente simple de atributrlo a uno de ellos. Es más difícil cuando el daño cuyo resarcimiento se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que es a su vez su causa. Se originan así daños en cascada y resulta necesario determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparación se reclama, debiéndose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idónea del resultado dañoso. A tal efecto debe partirse de este último y continuar La investigación para atrás a través de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el daño, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relación adecuada de causalidad. Por ejemplo, si la víctima de un accidente de tránsito muere en una clÚlica después de haber sido intervenida quirúrgicamente sin que quepa Imputar mala praxis a los médicos que la asistieron, se hace necesario considerar el hecho defectuoso que obligó a realizar la intervención. En este eslabón anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idónea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueño o guardián de considera la rectificación obrada por el derecho de la relación de causalidad natural la 9u~ ~n el ordenamiento jurídico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causaÍes Jundlcamente relcvanres. "'''' Responsabilill Delicluel/e, Librairies Téchniques, Paris, 1989, y desarrollada por Phlhp~ C0f'o!T~ y P . MAISTRE Du CHAMBON, La Responsabilité Civile DeUcruelle, Presses Uruversltalres de Grénoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva leona explicativa de In relación de casualidad"', LL. t. 1991-E. pág. 1378.

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, e al embestir al peatón le causó heridas la cosa riesgosa (el vehlculo), qu l é t que DO pudo evitar la opera. muerte desen ace s e , . -" ta ~ la cual fue sometido en una climca. que peuec cl6nd~te~maron tecmcamentesu Ó CIVIL En nuestro C6digo Ci594. LA CAUSALIDA? EN EL C. DIGO bien 'uede decirse, es el de la vil, Vélez Sarsfleld adopto un cn::~~ q~e~ cron~16gicamente no puede causalidad adecuad,a. Blen:s c s laqmismafue expuesta alrededor de afirmarse que adopto esa teona.ópue 1C6digo de Prusia de 1784 cuando 1888, y el Codificador se msplr en e redactó los artículos 900 a 911.

.. .. I nsecuencias en inmediatas, 595. El C6digo CIVIl c1aslflca a~ co arel artículo 906 menciona . 1 L 1 17 71I a l re,onn , . me,\¡atas y causa es. a ey . , 1 I'dad adecuada al dIsponer . ta Y alude a a causa I las consecuen,clas remo s t bies las consecuencias remotas, que no que "En nmgun caso son Impu a d lidad" tienen con el hecho ilícito nexo adecuado e causa . . cia a la causa se juzga en rela596. La adecuacl6n de la consecuen a lo ue es previsible para un a ci6n a la previsibilidad en abstractr o se 0~a1. Lo que para la menhombre medio dotado de una mte Igen~l~ ~doneidad para producir UDa talidad del hombre medIO tlen~ apmu ésta. o sea existe entre aquel ade cierta consecuencia, constltudye a::~laci6n de cau;alidad. hecho y este resultado una a ecu

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hecho con un acontecimiento distinto. Aquí la ligazón con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aquél interferido por otro hecho que determina, coadYuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado. El grado de aptitud o idoneidad del primero Con relación al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya Un proceso mental hecho de experiencia y razón, que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que can precisión conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atención pudo preverla, precisamente porque es previsible en abstracto. 599. Finalmente el artículo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, también, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexión causal can el hecho considerado. Por mantener la precisión terminológica indispensable en esta materia, el Código las llama simplemente casuales. Agrega el artículo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo tanto, imprevisible.

. . d' atas corno 597. El artículo 90 1 defm~ a las c~~~~~;s~c~:~~7~ o~dinario de aquellas que acost~m:~~ ~s:~~ i%~~rc:ta en el concepto, pues aquella d' ariarnente a un hecho, debe necelas cosas. La prevlsl I I a consecuencia que sigue natural ye~tel::e un hombre normal por la f~erza sariamente representarse en la m ul Es or ello que en la expresIva y de una experiencia const~te y reg ~ d P xpresarnente a la previsibielegante definición del CódIgo no s~. u 1: e t lidad de esta consecuencIa: ell~.está I~~ l~~~~secuencia inmediata ella Por el acaecer natural y or m~oli ada al hecho que la produce de cs la que aparece en la cadedna~a~~ co;exi6n con otro hecho. una manera dIrecta e lnme la

600. Tal vez podría afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera remotas, porque al romperse el nexo causal, aquéllas queunn desvinculadas del hecho considerado y por 10 tanto no puede afirmarse que sean su consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aunu '1 c luego interrumpido. la sucesión de hechos Consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto, pues de DI ra manera no hubiese acontecido la Consecuencia casual. En este senIido, ésta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que flor ,' u imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal.

'ul 901 las consecuencias mediatas, 598. Sigue definiendo el artlC l~ sol~nte de la conexión de un diciendo que son aquellas que resu

60 I . Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas conse"uencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho COllcI'Ctamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particula-

I

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res del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cód. Civ.).

604. No obstante el esfuerzo de sistematización que comporta la clasificación de las consecuencias que hace el Código Civil, y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestación del fenómeno hace difícil aplicaresos conceptos y adecuarlos a la realidad . Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la determinación de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autoría en cada caso.

602. Por último, el nuevo artículo 906 se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relación de causalidad adecuada con el hecho. Éstas no son jamás imputables. Prescindiendo de la equívoca redacción del artículo, señalaremos que estas consecuencias remotas son también mediatas, pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La concurrencia en la relación causal de numerosos hechos antecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. 603. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos, proponernos el siguiente ejemplo: Un conductor de un automóvil arrolla a un peatón produciéndole la fractura de una pierna. l. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar: a) Consecuencia inmediata: El daño emergente consistente en los gastos de asistencia médica, internación y farmacia. b) Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la pérdida de la remuneración de una actividad lucrativa independiente. 2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: c) Consecuencia casual: Agravación del daño por prolongarse la asistencia médica a raíz del contagio de una enfermedad que sufre la víctima en el establecimiento donde se asiste. d) Consecuencia remota: Pérdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar Un proyecto a causa de las lesiones que padece la víctima.

605. En defmitiva, serán los jueces quienes han de apreciar según las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cuál de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmente el resultado, adecuando en la relación causal el efecto a su verdadera causa. Esa tarea que es, como hemos dicho, función judicial, debe ser facilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas de los hechos que alegan. Así, será carga procesal del actor acreditar la relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que atribuye su producción. Habrá que probar siquiera una conexión entre los factores eficientes del daño, ya sean personas o cosas, y el daño mismo, sea que éste recaiga también directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo bastará la afirmación de la víctima, como si se presumiera la relación causal, para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo. La prueba de esa conexión causal s~rá bastante para que se tenga Juego por presumida la adecuación eficiente y se considere a la persona o a la cosa corno causantes del daño. 606. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de causalidad, corno lo hace ORGAZ '''. No debe entenderse que la relación causal resulta presumida en cualquier caso en que la víctima atribuya el '" ORGAZ, La Culpa'J'ág. 185. En la jurisprudencia francesa también se admite la "presunción de causalidad' con el alcance que damos en el texto. C. Cass. (17-VII-1917, n.p., 1917-1-133) estableció l. necesidad de que la víctima probase la relación de causa a efecto. y posteriormente(21-VI·1937, S., 1937-1-350) afirmó que el ano1384, ine. 1', presume la responsabilidad del guarctián. desde que se prueba que la cosa que se halla bltjo su ~arda ha participado materialmente en la producción del dafio. Para destruir la presuncIón, el IlUsmo tribunal declaró que "el ~ardián debe probar que la cosa dcsempenó un rol puramente pasi vo y que había sufndo una acción generadora del daño" (21 .1 y 19-11-1941. O.P., 1941-85; 23·V· 1945, DP.. 1945-317).

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daño al hecho o a la cosa de otro, quedando aquélla eximida de probar el nexo de causalidad. Nada de eso. Probado el nexo causal por quien lo invoca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aquélla ha sido su causa adecuada.

611. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el daño que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el daño materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los límites fijados por la ley de aquellos daños que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecución. En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice ORo GAZ 34<, la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material, sino, como es obvio,jurídica; es decir, siempre dentro de los límites que la ley ha fijado con carácter general para la responsabilidad en el derecho.

607. De lo expuesto resulta una inversión de la prueba en cuanto a la real adecuación del daño, pues corresponderá al demandado si pretende exonerarse de responsabilidad, probar que aquella condición demostrada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extrañas al hecho o la cosa, como por ejemplo la culpa de la víctima protagonista también del hecho dañoso, o bien la culpa de un tercero extraño al imputado que puso con su acción o con la intervención de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del daño, o, finalmente, un acontecimiento fortuito que, presente en el hecho, ha tertido idoneidad bastante para ser reputado la causa naturalmente productiva del daño. 608. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relación de causalidad en cuanto al acto ilícito, es de aplicación al incumplimiento contractual, o sea que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el daño producido al acreedor y la inejecución del contrato imputable al deudor. De allí en adelante las consecuencias podrá ser consideradas como inmediatas, mediatas, casuales o remotas, aplicando el mismo criterio que hemos analizado en función de lo dispuesto en el artículo 90 I del Código Civil. 609. Establecidas en forma sistemática las diversas consecuencias dañosas que derivan tanto de un acto ilícito como del incumplimiento de un contrato, surge inmediatamente la cuestión de determinar el alcance de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias, es decir lo que ~e denomina cuestión de la extensión del resarcimiento. 610.11. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios ~Kpuest()s que determinan las diversas consecuencias en relación adecUlldn con el acto ilícito o el incumplimiento del contrato, y adaptando didulII principios a las normas legales de imputación o atribución según ION distintos órdenes de responsabilidad, se podrá determinar la exten~Ic'ln drl n'snrcimicnto en cada caso.

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6 12. Esa reparación integral del daño constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligación de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una cláusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art. 622). Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688), o limitadas por topes máximos, como en la Ley de Despidos (11 .729). También se atenúa excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artículo 1069 o en el del artículo 907, ambos del Código Civil. 613. Las reglas de imputación que adopta nuestro Código están inspiradas en una concepción subjetiva, que POTHIER 341 expuso con relación a la inejecución de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la obligación de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa "'.

\~ ORGAZ. Daño Resarcible. pág. 154. 147 POTHJER. 0['. cit., T.I, pág. 177, nro.

160. \411 MESSINGO, F.. Manual de Derecho Civil Y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pág.

24M; refiriéndose al arto 1225 del Cód. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se dt"Oc: a dolo. tambi~n el daño imprevisible debe ser resarcido. La raz6n del diverso y más severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sUj'etándolo nI rC"!illrcímlcnto del dai'lo tarnbj~n imprevisible. parece que deba buscarse en a ilicitud 11(" l\U ~:omportamicnto iUcito no es siempre el incumplimiento culposo; i1fcito, por dt"finll'ión. L'S el incumplimienlo doloso,

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EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

614. En cambio, otras legislaciones, como el Código alemán (arts. 249 y 252) Y el Suizo de las Obligaciones (arts. 42, 43 Y 49), lo mismo que nuestro Proyecto de Reformas de 1936, han consagrado el criterio objetivo de la responsabilidad con la reparación integral, que prescinde del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y sólo atiende a la materialidad del perjuicio, a la medida del daño, a su conexión o relación de causalidad con el hecho o la omisión del obligado, sea culpable o doloso 349. Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinación del daño, aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consiguiente de una imputación objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputación subjetiva a título de culpa 3SO.

tado antes de la reforma introducida por la ley 17. 711 al texto de este último, una cuestión polémica vinculada con la extensión del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos más adelante que aun después de la reforma, y por distintas causas, también hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento según la diversa imputabilidad del incumplimiento.

615. Atendiendo al diverso ámbito de responsabilidad, el alcance del resarcimiento es también diferente. Al RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

616. En la órbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguirlas obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aquéllas cuyo objeto es dar sumas de dinero. El Código Civil regula separadamente ambos casos: en el Título III de la Sección 1 del Libro n, bajo el rubro "De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artículos 519 a 522, aunque están específicamente referidas al caso del epígrafe los artículos 520 y 521. A su vez, en el Capítulo IV del Título VII de la misma Sección y Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", contiene en los artículos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones. 617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. La interpretación armónica de los artículos 520 y 521 ha susci)4~ RE2ZÓNICO, Luis

M .. Esrudio de las Obligaciones, Bs. As., 1961, Vol . 1, pág.

219. , ,, LARENZ,

Karl, op. dI., T. 1. pág. 301.

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1) Antes de la reforma 618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artículo 520: "En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". Artículo 521: "Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" 351. 619. El artículo 520 no suscitaba cuestión alguna. La hipótesis prevista no se condiciona con la exigencia específica de la culpa o del dolo; en todos los supuestos, la indemnización resarce los daños e intereses que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo "'. 620. Según el artículo 520, se responde solamente de los daños e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al concepto expresado en el artículo 901 , la que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas, lo que está corroborado por la parte final de la nota al artículo 520. Es decir que toda vez 3 ~1 Este lexto corresponde a la edición de Nueva York; en la edición "La Pampa" uparece incluido el adverbio "no" en el periodO final del artículo de la siguiente manera: ..... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", )'2 GAW. en SALVAT, op. cit., T. 1, pág. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no

(;onwcionarsc a la exigencia espec(fica de culpa o dolo, el autor alude a todos los supuestos de incumplimiento imputable. No resulta ase aceptable el criterio de LAFAn..LE. "p. dI.• T. l. pág. 205, nro. 222, que interprelaqueel articulo 520 contempla las hipótesis

de inejecución no calificada en términos que por el mero hecho de producirse, habrá /li~mpre de responderse por tales consecuencias, lo cual implica admitir una responsabilidad contractual sin culpa. o sea de tipo objetivo, lo que es contrario al sistema general c.Ic nuestra ley.

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que del incumplimiento en sí mismo deriva un daño sin conexión con otro hecho distinto, ese daño resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que será su causa adecuada. El daño es así la consecuencia que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad (supra , nro. 597).

respecto al primero el deudor sólo responde por los peljuicios previstos o que ha podido prever en el momento de contraer la obligación, y se consideran tales los daños que el acreedor sufre en la cosa objeto de la obligación o i!ltrínsecos (propler rem ipsam habitam) y, por excepción, los extraños a la cosa misma, si fueron previstos al contratar.

621. El artículo aludido señala también que las consecuencias deben ser necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervención de AGutAR ''', quien conforme al concepto de Freitas en el artículo 433 del Esbaro, considera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. Si le diéramos este alcance limitaríamos excesivamente la responsabilidad del deudor, pues son pocas las veces en que el daño se producirá fatal o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre O espontáneamente, sino determinada por otro hecho que es el incumplimiento "'. Dar este alcance a la expresión "necesaria" nada agrega al concepto de inmediata, pues esta consecuencia es también determinada por el incumplimiento, y no se produce libre o espontáneamente.

624. En resumen, la noción de consecuencia necesaria corresponderá a todos los daños intrÚlsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo "', y limita el alcance de las consecuencias inmediatas a sólo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestación misma. Con el criterio que acabamos de e"poner habría que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artículo 901, ya que la responsabilidad que surge de este último es mayor que la que el amculo 520 prevé para la hipótesis de culpa "'.

622. La fuente inmediata del artículo 520 es el artículo 1016 del Proyecto de GARCfA GOYENA "', como 10 expresa el Codificador en la nota a dicho artículo, mencionando también como fuente el artículo ll50 del Código francés. El texto del Proyecto de GARCfA GOYENA es idéntico al de nuestro artículo 520, con la sola excepción de que alude a la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obligación. 623. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias equivalen en el Proyecto de GARCfA GOYENA a los daños intrínsecos " '. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con Daño Económico lndemnizable, Córdoba, 1946, págs. 42 y sigs. ORGAZ. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contracluul y clttracontractual", Revista Jurldica de C6rdoba , año 1, 194"8, nro. 3, págs. 465 y

625. El amculo 521 ha motivado las más diversas interpretaciones. En primer lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado artículo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relación a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el artículo 520. Para otros, el Código no distinguía ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad. 626. La polémica ha quedado abierta desde que en la edición privada de Pablo E. Coni de 1872, y luego de 1874 y 1882, así como en laedición oficial de "La Pampa" de 1883, apareció interpolada la palabra "no", que no aparecía en los borradores escritos por el Codificador, ni en la primera edición de las dos primeras secciones del Libro Segundo realizada en la Imprenta de Pablo E. Coni en 1866, ni en la edición de Nueva York de 1870, declarada auténtica con la primera planilla de correcciones, porla ley 527, ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196, del año Hl82 "9.

lSJ AOUIAR,

J,S4

'ii~s .

lS'I GARetA GOYENA, Aorencia, Concordancias, MOlivos y Comentarios del CMi· X" ('¡vi/li,pañol. Madrid, 1852. l~ AI.TERINI . 0(1. elf,. pág. 263, nro. 340. Parece ser la interpretaci6n más coherente nml" fuente mediata, que es precisamente P011iTER (01'. cit., T. J. pág. 178).

'" COLMO, op. cit.. pág. 114. nro. 145 a; GALU, op. cit., pág. 203, nro. I 76 d). '" Busso, op. cit., t. m. pág. 410. nros. 55 y 56. lW ('hORA!. TEXO. J., Historia del Código Civil argenn'no, Ss. As" págs. 241 y 'I¡¿.\.; liJAn .oNI. Juan A .. Anleproyecto. T. n. pág. 57; COLMO, op. cit., pá.gs. 116·117, 11111 142; CA1.l:AlIX, Pedro N ., "El texto auténtico del artículo 521 del Código Civil", I l •. ' 112. pág. 883.

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EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

627. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la sanción legislativa, admiten la inclusión del "no" hecha en las últimas ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" "".

pulsión física, imponiéndole, claro está, la obligación subsidiaria de pagar los daños y perjuicios".

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628. Entre estos autores cabe señalar las particulares concepciones de GALLJ, por un lado, y de BORDA, por el otro. GALLI '61 sostiene que la coherencia del texto legal impone su inclusión. La supresión del "no" quita sentido a la norma; incomodan el "aun" del principio y el "sólo" de la mitad. Expresa el autor citado que: "Interpretado el artículo 521, como que le corresponde el no que no le sancionaron, no se merece la crítica de identificar la medida del cumplimiento o retardo culposo con el doloso". Los daños a que se refiere el artículo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres limitaciones: una en la causa del daño, que es sólo la falta de cumplimiento, o retardo, y dos en la extensión del daño, que alcanza únicamente al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que éste afecte el cumplimiento de la obligación, se extienda a situaciones exteriores o alcance bienes ajenos a la prestación debida siempre que hayan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. Mientras en la disposición general la reparación se limita a los daños intrínsecos, en el caso de dolo se extiende a los daños exlrÍosecos previstos o que empleando la debida atención y conocimiento hayan podido preverse. BORDA ,., dice que la inclusión del "no" da sentido a la frase, de otra manera incoherente; además, no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Código haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. Agrega que "está bien que así sea, porque el dolo contractual no tiene por qué agravar la responsabilidad. Supone simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intención de dañar (como en los hechos ilícitos). Ese incumplimiento en especie tiene inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligación de hacer al no permitir la com-

' 60 SEGOVlA, op. cit.• T. 1, pág. 136; MACHADO. op. cit., T. 2, pág. 196; LLERENA, T. 3, arto521; COLMO, op. cit., pág. 112, nro. 142; BORDA, op. cit., T. 1, pág. 128. )51 GALU,Op. cit.• T. 1, pág. 206, nro. 179 aJ. 362 BORDA. op. Y loe. cit.

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629. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinión en favor del texto original (redacción de Vélez Sarsfield) y auténtico (edición de Nueva York, única aprobada por ley de la Nación). Queremos, sin embargo, formular algunos reparos de otra índole a las opiniones expuestas. 630. En lo que respecta a la formulación de GALLI parece, sin duda, acertada la conclusión a que llega. En el caso de dolo la responsabilidad resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los daños extrínsecos, o sea en sus otros bienes, pero solamente si fueran previsibles o realmente previstos. Sin embargo, por querer incluir el adverbio "no" respetando la sintaxis, fuerza el significado del artículo así redactado, pues allí donde diría" ... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", habría que leer "y también los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes", pues éstos son precisamente los daños extrínsecos. 631. Con relación a la opinión de BORDA,la crítica resulta aún más severa, pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso de culpa del caso de dolo. Esta conclusión es contraria al pensamiento del Codificador, que ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de PoTHIER. Pero además resulta verdaderamente inadmisible el fundamento que expone. Según BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a designio, pero no revela mala fe, ni intención de dañar. Bien es cierto que el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aquí intención maléfica de causar daño, pero no puede negarse que en un incumplimiento consciente, deliberado, solamente por no cumplir pudiendo hacerlo, existe mala fe. La buena fe del deudor en la ejecución de la obli¡¡ación consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legítima expectativa de obtener la prestación prometida. La mala fe del deudor es lu contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido, que no cumple su palabra empeñada, que se burla de la esperanzada expecIlIIiva del acreedor, solamente porque le parece mejor no cumplir.

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Más aún, dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene cierto matiz de licitud que la ley protege, en el caso de las obligaciones de hacer, al no permitir la compulsión física. Éste es, sin duda, un grave error de apreciación. No puede en modo alguno ser lícita la conducta de quien, como está demostrado, actúa de mala fe. El artículo 1198 del Código Civil, en su nueva redacción después de la reforma de laley 17.711, impone expresamente la regla de la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos . Las partes deben actuar "".de acuerdo a lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". ¿Puede suponerse acaso, que es verosímil que el acreedor entendiera que el deudor podía lícitamente desentenderse de cumplir la prestación prometida y que a su vez también el deudor entendiera que podía dejar de cumplir aquello a que se obligó? Además no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obligación de hacer que no quiera cumplir, solamente porque no autorice a ejercer la compulsión física. Ésta no se puede ejercer simplemente porque no se puede obtener la ejecución del hecho con el motor de una voluntad ajena.

sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresión "sólo los que sean ocasionados por él" está señalando una restricción causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecución y que por ello mismo son previsibles. No comprende en ningún caso las consecuencias casuales, que son por definición imprevisibles.

632. Nos parece indudable que la interpretación que más se aviene

al espíritu de la legislación del Código, respeta las fuentes como instrumento interpretativo, se somete al imperio de la norma auténticamente vigente, y por su resultado es la más conforme con el criterio de justicia que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aunque con algunas variantes 'M.

635. Ésta era la interpretación dominante al tiempo de sancionarse la ley 17.711 de reformas al Código Civil que introdujo el nuevo texto del artículo 521. Analizaremos ahora la cuestión después de la reforma.

2) Después de la reforma 636. El nuevo texto del artículo 521 que ha venido a sustituir al anterior dice así: "Si la inejecución de la ohligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". Sin duda que el propósito de la reforma ha sido hallar una fórmula clara que elimine los problemas interpretativos del artículo reemplazado. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, aún puede plantearse una divergencia fundamental según la significación que se asigne a los términos "inejecución maliciosa".

634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daños intrínsecos, sino también los extrínsecos, o

637. El Dr. BORDA, cuya participación en la elaboración de la reforma ha sido noto'ria, consecuentemente ¡:on su criterio expuesto anteriormente (supra, nro. 628), señala que la sustitución de la palabra "maliciosa" eIt lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor 364 que malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intención de causar un daño; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas, que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento. En materia contractual, continúa dicho autor, incumplimiento doloso significa intención de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por sí solo, no tiene por 9ué ocasionar mayorresponsabilidad que el incumplimiento culposo. Esta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artículo 521.

16.' Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposición de esta doctrina en LLAM,lAS. op. cil., T. 1, pág, 366, nota 63 .

t

633. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el Codificador en la nota al artículo 521, en caso de dolo la responsabilidad del deudor resulta agravada por la extensión más allá de los daños y perjuicios sufridos porel acreedor concernientes al objeto de la prestación, comprendiéndose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni el interesse propler ipsam rem non habitam).

lA4 n()RnA, G., "La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual", E.D.,

21J. ráR. 763.

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638. Conforme a lo dicho, según esta inte!pretación del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es más grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensión hasta de las consecuencias mediatas.

los hechos ilícitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).

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639. Según otra inte!pretación 365, a la que nosotros adherimos, por inejecución maliciosa de la obligación ha de entenderse la que es practicada ex profeso, o de propósito, no cumpliendo 10 que el deudor debía y podía cumplir. Es una malicia específica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la obligación ya no puede éste sustraerse a designio a la realización de la conducta comprometida a favor del acreedor. Con toda razón continúa diciendo LLAMBfAS: "si lo hiciera actuaría de mala fe por contrariar deliberadamente 10 que le exige la ley, esto es: una ejecución de buena fe y de acuerdo con 10 que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y precisión (art. 1198, cód. Civ.)". 640. Coincidimos con BORDA en que la inejecuci6n dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propósito de perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este concepto no se diferencia de la inejecución maliciosa, y que, por lo tanto, cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el artículo 521: " ... los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". 641. Si el deudor ha tenido intención de causar daño al acreedor incurriría en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio, consistente en la inejecución deliberada de la prestación debida --
1969,g68. 130.

, LLAMBlAs, op. cit., pág. 138, nota 140.

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642. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. El artículo 622 del Código Civil dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abo-

nar

lt •

A este texto la ley 17.711 agregó el siguiente párrafo: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". 1) Intereses. Concepto 643. Se impone previamente aclarar qué son intereses moratorios, y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses. a) Según la función económica que los intereses desempeñan, se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la pri vación del mismo. Los segundos se pagan en concepto de indemnización por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitución del capital o el pago de las sumas adeudadas. b) Según la fuente que da origen a laohligaciónde pagar los intereses, éstos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil sólo pueden ser convencionales. Según el artículo 2248 del C6digo Civil: "No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o

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las pérdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se presume oneroso (art. 218, inc. 5°, cód. Com.). Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulación de una cláusula penal moratoria (art. 652, Cód. Civ.).

nes provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el día en que se produce cada peIjuicio objeto de la reparación "'.

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2) Deudas sujetas a intereses moratorias

644. Los intereses de los que nOS ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecución de obligaciones contractuales o por la comisión de un acto ilícito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una función resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia deactos ilícitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatonos. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantIdad) y también las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). 645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas líquidas co~o las que no lo son. Se llama deuda líquida aquella cuya eXIstencIa es cIerta, y cuya cantidad se encuentra determinada 36'. La doctrina agrega que no deja de ser líquida la deuda fácilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitución o cuando se trata SImplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicación de la superficie"'.

3) Curso de los intereses moratorias 647. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 509 del Código Civil, se discutía en la doctrina si el artículo 622 del Código Civil constituía una excepción al sistema de la mora ex pero sona, o sea mediante la interpelación del deudor que aquel artículo esta· blecía como principio general. 648. Según algunos autores 373, era preciso hacer una distinción: a) Si se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corrían desde la fecha del vencimiento, sin necesidad de constitución en mora; había en el texto expreso del artículo 622 una excepción a la regla general del artículo 509; b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos ca· rrían desde la constitución en mora, pues no había en este caso ninguna disposición legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal. 649. Según otra opinión 37', el artículo 622 no modificaba el régimen general del artículo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitución en mora tanto cuando se ha convenido el interés moralorio o cuando nada se ha estipulado. 650. Finalmente, en opinión de Busso "', la constitución en mora era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. El artículo 622 derogaba los principios contenidos en el artículo 509, y ello ocurría tanto ~lIando había intereses convenidos como cuando no los había. 110

646. La cuestión de la liquidez del crédito para que el deudor incurra en intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia 369. Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestión en el sentido de que la liquidez no es requisito para que corran inter~ses mor~to­ rios, siempre que la deuda sea cIerta 37') En relaCión a los danos y perJUIcios originados en la comisión de un delito, los intereses ~orren desd~ el día del hecho 3", Y posteriormente se resolvió que en las mdemmzaclO)67 POTHIER, nro. 628. según la cita del Codificador en l.a ~ota del~. 819 . . \611 Busso, op. cit.• T. IV. pág. 304, arto622, nota 99. y Jun~prudencla que cita. )6, SALVAT, op. cit., T.I, pág. 439, nro. 498; COLMO, oP: eU"8ág. 309. nro. 432. "" BoROA, Op. cit.. T. I, pág. 341. ruo. 487; LlAMBtAs,Op. ell., T. 1, pág. 219, nro. 912. 171 CNCiv. Cap., en preno, 15·111·1943, l.A., 1 1943-1, pág. 844; LL, t. 29, pág. 704.

651 . Después de la reforma del artÍCulo 509 pensamos que el ar(fcu lo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido pura toda c1a.e de obligaciones, sean éstas dinerarias o no. De allí que la HI "Gómez clEmpresa Nacional ( ~~K. lA .. l. 1959·1, pág. 540.

de Transpones", CNCiv. Cap., en pleno, 16·XH-

111 BORDA, op. cil., T. 1, págs. 342·343, nro. 489; LAFAn..LE, op. cit., T. J, nro. 254; Mil .... I n. en DE GASPERI, op. cit., T. 11, pág. 650, nota 53 al . ,,, SAI.VAT. op. rit., T. 1, pág. 435, nro. 496; DE GAsPERI, op. cit., T. n . pág. 648, fU"

1UK4. ," (1Ilsso. "p. rit., T. IV , pág. 308, art. 622. nota 130.

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constitución en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el interés moratorio; es decir sea éste convencional O legal. Si el plazo fuese tácitamente establecido, se requerirá la interpelación para la constitución en mora. Si no hubiera plazo determinado se procederá de acuerdo a lo establecido en la penúltima parte de aquel artículo. Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilícito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada daño "'.

655. Si las partes han convenido un interés compensatorio, y nada han establecido sobre el interés moratorio, se entiende que aquél continuará debiéndose en adelante como interés moratorio, salvo que el interés legal sea superior a aquél, en cuyo caso prevalecerá este último "'.

4) Monto de los intereses moratorias 652. Si las partes han estipulado una cláusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del interés que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197, 652, Cód. Civ.). La tasa del interés punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daños e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656), sin peIjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al último párrafo agregado al artículo 656 por la ley 17.711, que prevé el caso de una cláusula penal abusiva. 653. Si no se ha estipulado la tasa del interés moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben " ...Ios intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar" (art. 622). 654. En nuestro país no se ha fijado tasa alguna de interés legal y, por ello, los jueces aplican por analogía lo dispuesto en el artículo 565 del Código de Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En consecuencia, se fija la tasa de interés que tiene establecida el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las circunstancias económicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos.

'76 CNCiv. Cap .. en pleno,

l.A..

t.

1959-1. pág. 540.

5) Resarcimiento suplementario 656. Los intereses mora torios cumplen una función indemnizatoria específica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daños e intereses moratorios. No se deberían eventuales daños e intereses de carácter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestación misma. Carecería de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestación de dinero, en daños e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestación. Ello es sólo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. 657 . Esta particular forma de resarcir los daños e intereses moratoríos se diferencia del régimen general que corresponde a prestaciones de "tm naturaleza. Así: a) En general los daños e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimación de Jos peIjuicios reales yefectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado peIjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructífero, el acreedor vería en cualquier caso frustrada la renta que habría obtenido si el pago hubiese sido oportuno. h) La indemnización consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el daño experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidación a pérdidas yganancias m m IJlJsso\ 0(1. cit. , T. IV, pág. 922, nro. 17; GALU, en SALVAT, op. cit., T. 1, pág. .aH.UlO 4'i17cJ , '''' DI 'MOI OMBE, T. XXIV, nros, 616 a 619; RIPERT et BOlJLANGER. op. cit., T. IV,

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658. Se asimila a una cláusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias: en la cláusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses está en relación al capital adeudado y en función del tiempo que dura el retardo.

dor es de mala fe si tenía conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no pagarle) "'.

659. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el límite de la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Código limita, en principio, la extensión del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor 37•• 660. Los autores que así opinan siguen la corriente del derecho clásico francés inspirado en las soluciones de DOMAT 380 y POTHIER 381, que constituyeron la fuente del artículo 1153 del Código Napoleón, que dispone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daños y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirán nunca sino en la condenación al pago de los intereses señalados por ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio yen las

finanzas". Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agregó a dicho articulo un inciso redactado así: "El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daños y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crédito". Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daños y perjuicios suplementarios con una doble condición: 1) Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo, distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposición de los fondos (así, por no haber logrado el dinero en término, haber caído en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deunro. 851; CARBONNIER. op. cit., T. 2, pág. 531 ; MAZEAUD, H., L. et J., Le~ons de Droít Civil, T. 2, pág. 575, nro. 62&; Busso, op. cit.. T. IV, pág. 294, art. 622, nros. 31 a 36. m SALVAT y GALLI, op. cit., T. 1, pág. 433, nro. 495; CoLMO, op. cit., pág. 306, nro. 430; MACHADO, op. cit., T . II , pág. 19&; DE GÁSPERl y MORELLO, op. cit., T . !I, pág. 10&4; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. n, págs. 106-112; LLAMBIAs, op. cit.,

T.

661. A favor de la limitación se argumenta que el artículo 622 no prevé otro posible daño que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar los artículos 520 y 521 . que se refieren precISamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. Además, las excepciones contempladas expresamente en los casos de los artículos 1722 Y 2030 (que se refieren respectivamente al socio que lOmase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y en ambos casos además del interés moratorio se debe la indemnización de todo otro perjuicio) confirmarlan la regla limitativa del artículo 622. 662. Este principio tendría, sin embargo, algunas excepciones; a) Las ya señaladas de los artículos 1722 y 2030. b) La existencia de una estipulación convencional que fije el resarcimiento del mayor daño no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convención perfectamente válida (art. 1197) que no afecta al orden público. Bien entendido que deberá referirse a daños no contemplados en el interés moratorio, o sea extraños al abstracto y uniforme que consiste en la no disposición del dinero. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. 663. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos enunciados precedentemente. En cuanto a la mayorexten,,,ín del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la incjecución, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sis1<'lIla general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Código, 1)11<' agrava la condición del deudor doloso, y que parece tener aplicación, '01110 bien lo señala LLAMBIAS 383 , en el artículo 2248, en el que se disf~I!I" quc "no habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se 'UPO"l' gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, " las pérdidas c intereses de la mora". Esta alternativa apunta, sin duda,

n, foág. 231, nro. 9J 7. 1

DOMAT. Lois

Civiles, L.1lI. Tít. V, T. n, pág. 95.

\IIL POTHIER, op. cit., nros. 169 y 170.

293

op, cit., T. 2, págs. 431-532 . 1.1 AMnfAs, op, dI., T. 11. pág. 237. nro. 921.

IMI ( 1,"'UJONNIEK, 111'

294

RESPONSABILIDAD CIVIL

al supuesto de un incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por dolo, en el segundo. 664. Otra importante corriente de opinión 38' considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos además de los intereses, conforme a la regla de los artículos 519 y siguientes. Sostienen esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Código limitación alguna; por el contrario, dicen JI, que el artículo 622 se aparta en su redacción y su sentido del modelo francés; así no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. Los casos de los artículos 1722 y 2030 son precisamente ejemplos de aplicación del principio. BORDA ". considera que sólo corresponde hacer excepción en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulación funciona como cláusula penal e impide pretender una indemnización mayor. 5 bis) Indexación de deudas de dinero ,..., 664 bis. Conforme con lo dispuesto en el artículo 619 del Código Civil, puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510, 515 Y 522) se hallan regidas por el principio nominalista, es decir que aplicando ese principio el deudor cumple su obligación entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor numéricamente establecido en la obligación, con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. Sin embargo, es posible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedará sujeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. Existen medios que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero, rescatándolas así del rigor del principio nominalista. '" Busso, op. cil., T. IV. pág. 298, art. 622, nro. 60; BORDA, op. cil., T. 1, pág>. 325-326, nro. 468. '" Busso, op. cil., pág. 296, arto622, nro. 40. ", BORDA, op. dI., T. 1, pág. 326, nro. 468. 3&6·1 Puede consultarse: MOlSSET DE EsPANt.s, Luis, Inflación y Actualizaci6n Mon
EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

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a) Valorismn contractual. Existen diversas técnicas que las partes pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el valor real de la moneda. Bastaría que ellas pacten cláusulas de estabilización o de reajuste referidas a índices diversos cuya aplicación introducirá a la deuda en el ámbito del valorismo y la marginará de la rigidez del nominalismo (ver supra, nros. 517 y 518). Actualmente es común aplicar los índices de precios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que reflejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos (lNDEC). b) Valorismn legislativo. Numerosas leyes en el ámbito privado y en el sector público particularmente referidas estas últimas a títulos públicos, deudas fiscales y previsionales, han adoptado diferentes índices para el reajuste de dichas deudas. En materia de alquileres la ley 21.32 de Normalización de Locaciones dispone en el artículo 8° que el valor locativo se actualizará de acuerdo con la variación del índice del salario del peón industrial de la Capital Federal; y, a su vez, la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, modificada por la ley 21.297, dispone en el artículo 276 (1.0., dec. 390n6) que los créditos provenientes de las relaciones laborales tendrán igual reajuste. c) Valorismn judicial. Puede llegarse a la revisión de una prestación dineraria por aplicación de la teoría de la imprevisión (ver supra, nro. 281 bis). d) Reajuste en caso de mora del deudor. Hemos sostenido reiteradamente '" bi. que la deuda originariamente contraída en una determinada suma de dinero queda regida por el principio nominalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido, que debe ser ni más ni menos que lo debido. De ahí en adelante, si el deudor no curopIe la cuestión se introduce en la órbita de laresponsabiJidad civil, situación ésta no contemplada en el artículo 619 del Código Civil. Un aspecto del daño que ocasiona al acreedor la mora del deudor es, precisamente, la pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el patrimonio de aquél. lN6biJ BUSTAMANTE ALSINA, J.• trabajos citados en

nota 281 bis.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

El régimen de la responsabilidad civil en esta materia está específicamente fijado en el artículo 622 del Código Civil. Dispone esta norma que si no se hubiese convenido el interés moratoria o no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar el deudor moroso. Ese interés, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa correspondiente: 1) parte de interés puro neto o lucrati va que corresponde a la privación del uso del capital que experimenta el acreedor y está determinado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de interés que corresponde a la tasa de inflación y que debe compensar la depreciación monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro sufrido por la pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este último es un daño consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrínseco a la prestación misma) de la falta de cumplimiento en término de la obligación (art. 521, Cód. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor moroso tiene la limitación que impone el artícu lo 622 (ver nro. 663) Yno es necesario aludir al daño mayor que sólo corresponde en caso de dolo del deudor. Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación '&6." los tribunales del país admitieron que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en mora 386 qlU.ltr.

1197) Y la inmutabilidad de la misma (art. 656). Lo segundo porque el principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el nominal (art. 619). Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la teoría de la imprevisión el acreedor pueda pedir la resolución de la cláusula de intereses moratorias notoriamente bajos y en ese caso pedir el reajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados. La Cámara Comercial de la Capital '86 ,w.q,., declaró que debe aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuan!lo ella hubiera sido establecida para sancionar el retardo. Nosotros, que atribuimos mayor importancia a la función resarcitaria de la cláusula penal, compartimos el voto en disidencia del Dr. Bosch, quien distingue que no corresponde indexar el capital si se ha pactado una cláusula de intereses destinada a prevenir la inflación, porque el remedio indexatorio está constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran contemplado. Por su parte, la Cámara Civil de la Capital '86~;'" resolvió que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin que sea obstáculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido intereses moratorias. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la moneda los intereses moratorias deben liquidarse sobre el importe que resulte del reajuste, pero la tasa debe limitarse a dos veces el interés puro, o sea el 12 por ciento.

664 ter. La hipótesis considerada precedentemente supone que no ha existido estipulación de intereses moratorias, en cuyo caso sería de aplicación la jurisprudencia citada. Pero si las partes han pactado el interés moratoria, no sería de aplicación el reajuste en caso de mora del deudor, precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido motivo de la previsión convencional. No corresponde en tal caso revisión de la tasa de interés contractual ni revalorización del capital. Lo primero porque prevalece la fuerza obligatoria de la cláusula pactada (art. p~g.

,"o, C.S.J.N., ·'Valdez. J. R. c1Gobierno Nacional", 23-IX-1976, LL, t. 1976-0,

248 Y "Vieytes de Femández, 1. SUCo e/Prov. de Bs. As,", de igual fecha, L.L., t. I976-D. pág. 241. "., ..,., CNCom. Cap., en pleno, !3-IV-1977, LL, L 1977-B, pág. 186; CNCiv., en pleno, 9-IX-1977, U., t. 1977-D, pág. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977. E.D., t. 74, pág. IK9.

6) Intereses represivos 665. El agregado hecho al artículo 622 por la ley 17.711 prevé en forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicación de un interés adicional al compensatorio, que llena una función represiva de aquella conducta. Contempla una agravación de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido específicamente a la mala fe procesal.

''''''''''1'''' CNCom., Sala "D", 20-VIIl-1978, LL., 22-IX-I978.

''' ~ ...

CNCiv., Sala ··A". 24-XI-1978. LL. 19-1Il-1979.

RESPONSABIUDAD CIVIL

EXTENSiÓN DEL RESARCIMIENTO

gencia la expresada norma supletoria. El citado artículo 45 impone una multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio, o de $ 10.000.- a $ 500.000.- si no hubiere monto determinado.

671 . La ley circunscribe el deber de resarcir de los daños que son consecuencia inmediata y mediata del acto ilícito. Los primeros son aquellos que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexión directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad está presumida en la ley. Los segundos aparecen en conexión del hecho con otro acontecimiento distinto, pero la idoneidad de aquél para determinar naturalmente el resultado lo hace también previsible empleando la debida atención y conocimiento de las cosas. Hemos ya aclarado (supra, nro. 591) que este deber de prever se determina en abstracto.

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Bl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

667. Como hemos explicado antes (supra, nro. 511), la reparación del daño debe ser integral, salvo casos de excepción en que se admite una reparación limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilícito comprende plenamente todo el daño que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable esté obligado a resarcir todo el daño causado materialmente con su acto 317. 668. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que se han expuesto en tomo de este tema de la relación causal y hemos llegado a la conclusión de que no todas las condiciones que concurren a la producción de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del mismo, sino solamente una: aquella que es idónea para producirlo y que por ello constituye su causa adecuada. Es decir que se hallan en conexión causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias que son normales y, por lo tanto, previsibles por el autor del mismo. 669. En esta materia son de aplicación el artículo 901, que contiene una clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, y los artículos 903, 904, 905 Y906, que establecen las reglas de imputación. 670. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparación integral y las reglas de imputación legal, podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el daño materialmente causado a la víctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los límites fijados por la ley y que se define por su adecuación normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos límites, la reparación debe ser plena.

'" OROAZ, El DoIlo Rtsarcibl., pág. 154, nro. 39.

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672. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distinción hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que el agente actúe con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daños (arts. 903 y 904). Sin embargo, cuando el autor del acto ilícito actúa dolosamente y entra en sus miras la producción del resultado dañoso que el delito causó a la víctima, debe responder también de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relación causal adecuada con el hecho. 673. Según alguna doctrina 38', en el caso del artículo 905 se da una hipótesis de consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obró sólo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia será siempre casual "". Se trataría de una consecuencia prevista pero no previsible (supra, nro. 349). 674. La imputación de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira porel autor de un delito, agrava sin duda

'" SALVAT, Parte G....ral, 1964, T. 11, pág. 20S, nro. 160S' LLAMBÍAS Parte " Cimual, 1961, T.ll, pág. 297, nro. 1412. '" OROAZ, El daño ... , pág. 83; LóPEZ OLAClRl!OUI, en SALVAT, 1964, T. 11, págs. 210·21 \, nro. 160S-B.

RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el daño causado en mayor extensión que al autor que sólo ejecutó el hecho culposamente.

tulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensión del resarcimiento. En el ámbito contractual resulta claro cómo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae aparejada como contrapartida una limitación en la cuanúa de la reparación. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo, no puede dar origen a la obligación de pagar a la víctima una indemnización integral y comprensiva de todo el daño producido, como ocurre bajo la vigencia del derecho común lO"'. Es así que la ley 9688 limita la reparación dentro de un régimen de indemnización tarifada. Parecería que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden a la reparación limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a la víctima en cuanto al ejercicio de la acción y al relevo de la prueba de la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparación integral tendrá que deducir la acción ordinaria de derecho común, la cual hoy puede fundarse en el artículo 1113 del Código Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178). Sin embargo, no parece existir ningún principio jurídico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un daño una reparación limitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teoría del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razón que justifique una limitación de la reparación 392.'. Si no se justifica una reducción de la reparación del lado del responsable, menos aún tiene justificación del lado de la víctima, que, de una u otra manera, sufre un daño y requiere un resarcimiento pleno. En algunos casos puede admitirse una limitación de la reparación por razones extrañas al fundamento de la responsabilidad. ASÍ, consideraciones de índole financiera pueden hacer necesario un límite a los riesgos asegurados, facilitándose de ese modo la garantía que comporta la repartición de los riesgos a través del contrato de seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por lo. riesgos de la aeronavegación.

300

675. No es válida en nuestro derecho la afirmación de que la reparación se mide por el daño y no por la culpa como lo afirma ORGAZ 390, haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD 391 con respecto al derecho francés, en el cual no existe una norma específica como la de nuestro artículo 905. En este caso "la imputación legal se hace más amplia para castigar la mala intención, se responde del daño casual que se previó como posible aunque el daño sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intención dolosa" '''. 676. En definitiva. la imputación del daño se hace no solamente con un criterio de razonabil idad en función de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotación francamente represiva para el autor doloso. Más aún, la medida del resarcimiento está también determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situación patrimonial del deudor para atenuar la indemnización, mas no si el daño fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley 17.711). 677. Finalmente , "en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad" (art. 906, texto de la ley 17.711). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redacción del texto, no se responderá nunca de aquellas consecuencias que en la relación de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho. por la interacción de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aquél la causa adecuada del daño (consecuencias remotas). 677 bis . EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILI·

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DA D OBJETIV A. Se trata de establecer si un sistema jurídico admite a tí-

"lb" DF.VEALI. M. A.. Tratado de Derecho del Trabajo.

J9tl ORGA7~

EL Daño .. .• pág. 153. nro. 39. ' 91 MAZE.\lID el TUNe. op. cie.. T. 3-1. pág. 556. nro. 2363. '111 LÓI'EZ OI.ACIREOUI.

op. y loe. cit ..

1966, T. IV, pág. 380. Itr RoUJOU DE BouvtE. M. E.o "Essai sur la notion de reparadon", Bib. Droit "mi. t. CXXXV. Paris, J972. g. 313; STARK. 8.. Ersai d'une Théorie Générale de /tI Rrsponsahilítl Civif~. Pans, 947, pág. 399. ~ 1j2

fá

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303

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EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

Colocándonos del lado de la víctima y considerando el carácter resarcitorio de la reparación del daño moral, la responsabilidad objetiva no excluiría tampoco ese capítulo del daño resarcible. En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensión de la reparación, parece en cambio imposible hacer variar esa extensión en función de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad '" '''.'. En consecuencia, dado que el Código Civil no contiene ninguna norma que regule específicamente los efectos de la responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitación del resarcimiento, la reparación del daño en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensión del resar-

"De lege lata: "1 ° La extensión de la reparación en la responsabilidad objeti va, con excepción de los casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. "2° N o son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. "3° La atenuación de la responsabilidad prevista en el artículo 1069 del Código Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. "4° Son reparables los daños morales originados en el riesgo de la cosa" ..

CÍnúento

392 Q\iln4u:\eS y )91 stxil:ll.

Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo, la atenuación de la obligación resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelito el artículo 1069, no habiendo razón alguna para excluirla en caso de riesgo. Los casos de los artículos 907 y 1113 del Código Civil, así como los supuestos específicamente regulados en leyes especiales, quedan excluidos del régimen de los cuasidelitos. En el caso del artículo 907 la extensión del resarcimiento queda al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Si la responsabilidad objetiva es de garantía, como en el supuesto de la responsabilidad del principal por el daño que causa el dependiente (art. 1113),la medida del resarcimiento debida por aquél es igual a la reparación debida por este último, sea que el acto ilícito fuere delito o cuasidelito. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los días 26 al29 de septiembre de 1979, se aprobó la siguiente recomendación:

]92 q.... l~r

RoUJOU DE BOUBÉE, M . E., op. cit" pág. 315. 391qulnqujeJ BUSTAMANTE ALSINA, J., "ExtensIón de la reparación en la responsabi-

li dad objetiva", l.L., 2()' VIlI- I 979. '" ",.. El Código de Portugal de 1966 tiene el articulo 499 ~ue dispone: "Son extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo, en la parte apbca~~e y a falta de

r.receptos legales en contrario, las disposiciones que regul an la responsabIlidad por actos

IlkiLos",

• I'uhlicoción de La Ley, 1981, impresa en Espaila, pág. 19 l .

CAP!TULOXI INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL 678. LA CAUSA AJENA. El vÚlculo de causalidad falta, o sea que se intenumpe el nexo causal, todas las veces que el daño es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado '.'. Ese acontecimiento puede ser la culpa de la víctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda reparación haya causado por sí mismo el daño de que se queja. El daño puede ser causado también por el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado, ni la víctima o acreedor. Por último, puede ser la causa del daño un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el daño resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. 679 . La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su resPllnsabilidad por falta de relación de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueño o guardián y el daño sufrido por la víctima. 680. Es decir que el interés del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: a) En los daños causados por el hecho propio sin intervención de cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa del autor del hecho, podría, sin embargo, haber culpa de la víctima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de '9) MAZEAUD el Tui'lC, op. cit., T. 2-11, pág. 10, nro. 1429.

306

CULPA DE LA VíCTIMA

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b)

c)

d)

e)

forma tal que resulten ser la única causa adecuada para producir daño, excluyendo de la relación causal aquella culpa del autor, o concurriendo con ella para constituir en común la causa adecuada del mismo. En los daños causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueño o guardián se presume (art. 1113, I'parte, agregado ley 17.711). También se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (arts. 1114 y 1117). Sin perjuicio de probar contra la presunción demostrando falta de culpa, puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad. En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garantía hacia terceros, como en el supuesto del artículo 1113, l' parte, el principal no podrá probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relación de dependencia, como al ejercicio de la función encomendada a su dependiente autor del daño. En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa, como en el supuesto del artículo 1113, en el segundo período de la primera parte agregada por la ley 17 .711. No podrá el dueño o guardián probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. En los casos de inejecución de una obligación contractual. 1.- CULPA DE LA V/alMA

681. Esta cuestión se vincula con la aceptación de riesgos que hemos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptación de riesgos no es lo mismo que la culpa. Cuando la víctima actúa culposamente es negligente, descuidada o imprudente respecto de su persona, exponiéndose por ello al peligro de sufrir un daño. En cambio, cuando la víctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un daño para alcanzar un fin propuesto "'. 394 Por ejemplo. si un desaprensivo peatón atraviesa la calzada cuando avanzan los vehrculos a favor de la luz verde del semáforo, comete un acto culposo por imprudencia

307

682. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueño o guardián del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el daño no hubiera sobrevenido a la víctima si eUa no se hubiera expuesto voluntariamente al daño potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio daño. Sin embargo, la verdadera cuestión reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si está justificado que solamente por ello la víctima soporte el daño. 683. a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VfCTIMA. Si el daño se ha producido por la exclusiva culpa de la víctima, no existe responsabilidad alguna. El artículo IIII dispone: "El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". 684. No todo hecho de la víctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Sólo puede hablarse de culpa de la víctima en sentido impropio, pues ésta no viola ningún deber de conducta impuesto en inlerés de otros, sino que s6lo infringe el mandato de atender a su propio interés "'. Por lo tanto, el darrmificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aquél se halla en las condiciones de la última parte del artículo 907 (agregado de la ley J7.711) puede tomarse en consideración el hecho como si se hubiese causado un daño a sí mismo, aplicando por analogía la solución de "'Juidad a favor del demandado 396.

685. Sin embargo. si el hecho del inimputable, por ejemplo un me-

"or de diez años, un insano, etcétera, fuese -por las circunstancias en

'1"" se produce- imprevisible o inevitable, se estaría en presencia de un ti d"'M.'ui¡Jo. En

cambio. si un peatón se arriesga en la calzada en igual circunstancia para

"MtV"' Q un nif\o en trance de ser atropellado, comete un acto de abnegación asumiendo

"unJldrntemente el riesgo. Ni ENNI~(,ERUS y LEHMANN, Derechotk Obligaciones, Vol. 1. pág. 79. ... ENNllCCl!RUS y LEHMANN. op. cit., pág. 80, aJ, nota 7; LARENZ, op. cit. , T . l, ¡101 ~

221.

308

RESPONSABILIDAD CIVIL

CULPA DE LA VfCTIMA

caso fortuito o de fuerza mayor que excluye también la responsabilidad del demandado ,"686. b) CULPADELA VICTlMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL DEMANDADO. Hemos dicho que la relación de causalidad debe establecerse entre el daño como resultado y el factor de imputabilidad o atribución de responsabilidad como causa (supra, nro. 580). Es decir que no basta con establecer la participación de distintos hechos o cosas en la producción del daño; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, según los casos, para producir normalmente el resultado dañoso. 687. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del daño, es necesario deterDÚnarcuál es la causa jurídicamente relevante paraimponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un daño se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la víctima; el riesgo de la cosa del demandado y también la culpa de la víctima. 688. Éstas son las cuestiones que vamos a analizar ahora, y por ello quedan descartadas: a) Aquélla en que no existe otra culpa que la del demandado. b) Aquélla en que no existe otra culpa que la de la víctima. También quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aquélla en que la culpa de la víctima no tiene significación: si ésta deja su automóvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehículo lo embiste en pleno día a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhábil. 2) Aquélla en que la culpa de la víctima ha sido determinada por la culpadel demandado: si el conductor de un vehículo lo lanza imprudentemente a gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del vehículo en marcha y sufre lesiones a causa de ello "'.

\97 ORGAZ, La Culpa, pág. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano, l'l<:étcra, se lanzó a la calle sorpresivamente al paso de un vehículo, sin dar tiempo al lnnduclor para evítar el accidente, no habría responsabilidad en caso de muerte o lesión (11:1 incapaz", \<,IM Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit.. pág. 230.

309

1) Culpa de la víctima y del demandado '" 689. Nuestro Código no contiene solución expresa para este supuesto como, en cambio, la tienen los códigos de Alemania (art. 254), Suizo de las Obligaciones (art. 44) Y portugués (art. 570). Pueden proponerse tres soluciones 400: que soporte la totalidad del perjuicio el demandado; que sea enteramente absuelto; que se divida la responsabilidad concediendo a la víctima una reparación disminuida. - Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la víctima e indemniza todo el daño (art. 1109). Esta solución no ha tenido éxito alguno en la legislación 4'". - Segundo sistema: La culpa de la víctima absorbe la del demandado y soporta todo el daño (art. 1111). Éste ha sido el sistema del derecho romano que Pomponio formulaba de la siguiente manera: Quod si quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (la víctima que haya participado en el daño, nada puede reclamar). No procede distinguir según sea su culpa o no la única causa del perjuicio. Ha sido seguida en el common law, pero abandonada ya en Inglaterra y parcialmente en Estados Unidos 402. - Tercer sistema: Es el comúnmente llamado de la "compensad<Ín de las culpas". Se sigue actualmente en la legislación de casi todos IllS países, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales.

N9 La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demanda~te (acreedor) en de incumplimiento de una obligación contractual presenta los rrusmos problemas \.'onsideramos en el texto y las soluciones son las mismas. Es decir que en presencia ¡ l' U1I incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor. deben compensarse las I Illpas atenuando el resarcimiento en función de la influencia de las respectivas culpas l'!! l'¡ daño causado. Por ejemplo, si un mayorista de pescado debe entregar congelada l.lIlIl'H.'udcrfa vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigoríficos .1 olio lugar, y el primero no cumple su obligación y entrega el pescado sin congelar y rl ","l~tlndo tampoco cUf!lple con !Iansportar en condicio~es adecuada~ como. es~ba ll1l1\'l'llido esa rncrcadena, yroducléndose por ello su pérdida total. La mdemmzac16n '¡U~· !
1 ,I..,U

'¡lit"

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RESPONSABILIDAD CIVIL

690. En nuestro país también se adopta este sistema en forma unánime por la doctrina y lajurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. Existen diversos criterios para la determinación de las proporciones en que debe hacerse la división y atenuar consiguientemente el resarcimiento. a) Una primera regla se enrola en la teoría de la equivalencia de las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido, no se habria producido el daño. Luego, la distribución del daño debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la misma proporción. Esta solución está desechada universalmente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidiario al que recurrirá el juez en los casos en que no pueda hacer otra Cosa 403.

b) Otra regla distribuye el daño en consideración a la gravedad de las respectivas culpas. Esta solución aparece en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa más grave debe responder en mayor proporción al resarcimiento del daño "". Ha sido criticada por ORGAZ 40', en primer lugar porque no está de acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza la distinción en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y, en segundo término, es perfectamente posible que la culpa más grave haya sido la de menos influencia en la producción del peIjuicio y que éste, al contrario, se haya debido principalmente a la culpa menor. c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que preside la atribución del daño es aquella que establece que cada cual debe soportar el daño en la medida en que lo haya causado ..... Ha sido adoptada por algunas legislaciones"" y cuenta con la adhesión general de la doctrina. ACUÑA ANZORENA ... 403 HALL.ER, Marguerite, Essai sur I'lnfluence du Fail d~ la Faute de la Victime sur son Droit de Réparation, Pari" 1926, págs. 108 Y 118. 01()4 CNCiv. Cap .. Sala "D", 28-VlII-1956, LL, t. 85, pág. 119; Sala "E", 21-X-

1958, LL , t. 96, pág. 207; Sala "A", 29-1II-1968, LL, t. 134, pág. 1063; SaJa "E", 15-VIl· 1966, l .A., t. 1966-V, pág. 403. ~" ORGAZ, LA Culpa, pág. 235. "" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-U, pág. 104, nro. 1510.

4t11 Códs. alemán, arto 254; Suizo de las Obligaciones, arto 44; Proyecto de C6digo Frunco·ItaJiano de las Obligaciones. arto 78 .

•"

Acu~A

ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pág. 141, nro. 2792. nota (eh).

CULPA DE LA VíCTIMA

311

dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta búsqueda de la relación más justa, pues es el que propugna la distribución del daño en la medida en que cada uno ha contribuido a causarlo. 691_ Hemos considerado hasta ahora la hipótesis en que se hubiese causado un solo daño; pero puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un daño (daños recíprocos). En tal caso se aplicarán los mismos principios analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la producción del daño de cada uno. Así si la culpa deA ha contribuido en un 25 por ciento a producir los daños, y la culpa de B en un 75 por ciento; el daño de A de $ 100.000.será resarcido por B en $ 75.000.-, Yel daño de B de $ 50.000.- será resarcido por A en $ 12.500.-. Compensando ambas deudas (art. 818, Cód. Civ.), B debe pagar aA $ 62.500.-.

2) Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado 692. La reforma introducida al artículo 1113 del Código Civil por la ley 17.711 ha incorporado la teoria del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad (infra, nro. 1019). 693. En casos de daños ocasionados por los automotores será siempre de aplicación la leoria del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricación o conservación) o por el riefogo o peligrosidad de aquéllos cuando están en movimiento bajo la conducción de alguien. En consecuencia, se darán con mucha frecuencia los casos que contemplamos bajo este rubro. 694. Si existiese culpa exclusiva de la víctima, ello será suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (art. 1113, 2do. período del párrafo lro. agregado por la ley 17.71 1), pues aquella circunstancia corta el nexo casual del daño con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del daño sufrido por la víctima, sino que su propia culpa ha determinado nonnalmente ese resultado (art. 1111, Cód. Civ .).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

CULPA DE LA VÍCTIMA

695. Distinto sería el caso si la culpa de la víctima no fuese la única causa del daño sufrido por ésta. En este supuesto la cuestión tendría que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la víctima. El artículo 1113 en la parte reformada ha previsto la exención parcial de la responsabilidad para el dueño o guardián acreditando la culpa de la víctima. Esta exención parcial supone una di visión del daño, la cual se hará en la proporción correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la víctima en la producción del mismo.

las respectivas compañías de seguros que han asegurado no el daño directo, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas.

3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la víctima) 696. En la jurisprudencia francesa la cuestión fue ampliamente controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recíprocas de culpabilidad atendiendo a la interpretación dada al artículo 1384 del Código Napoleón, cuando se trata de daños causados por automóviles. 697. Las Cortes de Apelación se habían mostrado al principio favorables a la neutralización de las responsabilidades; ninguno de los guardianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daños causados por el otro. Este sistema no tenía la aprobación de la Corte de Casación; desconocía el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez con el riesgo de ambos vehículos, lo que debía conducir lógicamente a una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad .... 698. La tesis fue condenada por la Corte de Casación, al principio, explícitamente en caso de daño unilateral "', y luego, no tan claramente, en caso de daños recíprocos '11. Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera que uno podrá demandar del otro, y recíprocamente, todo el daño sufrido por él mismo, si ninguna culpa puede probarse. Esta solución parecía estar más de acuerdo con el efecto práctico de hacer soportar, finalmente, la carga del daño sufrido por uno y otro, por

699. Este criterio ha sido razonablemente criticado "', pues como los daños recíprocos son normalmente desiguales, no parece justo atribuir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que el daño de uno sea menor que el del otro. 700. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la reforma al artículo 1113 (infra, nro. 1019), la solución que consideramos aceptable es aquélla de la primera jurisprudencia de las Cortes de Apelación francesas: las responsabilidades recíprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su daño deberá probada culpa del otro conforme al régimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109. Cód. Civ.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargará con su daño (véase i'!fra, nros. 1070 y sigs.). 700 bis. La Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó un critena distinto ",,;, al declarar que el riesgo recíproco no excluye la aplicación del artículo 1113. al crear presunciones concurrentes de causalidad. salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las víctimas recíprocas. Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis, pues cIJa resulta más adecuada al principio de.responsabilidad objetiva que consagra el artículo 1_113 del Código Civil m.,.

700 leT. La Cámara Nacional Civi l. en pleno, en autos "Valdez, Estanislao clEl Puente S.A.T. y otro". del 10 de noviembre de 1994. establece como doctrina legal obligatoria (art. 303. Cód . Proc.) lo siguiente: "La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de auto-

411 OROA7., op. cil . págs. 238w239. nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota

de la Responsabilité Civile, 1939. T. U. pág. 78. nro. 510: op. cit.• T. 2-11. pág. 132. nros 1529 y sigs. 'In C. Cass. Civ .. 24-VIl-1930. D., 1933-1 ·137. '" C. Cass. Civ .. 20-111 - 1933. D. 1933-1-75 .

•• SAVATIER. Trailé MA'HUI> el TUNC.

"' ... C.S.J.N. 22-XII- 1987. "ENTe!. cJPcia. de Bs. As .... LL. año LII. nro. 173 • nOla de AI.TERINI. Atilio A IIJtrr BUSI'AMANTE Al ~'\INA. J.• "Los r:ie~gos recíprocos en la producción del daño",

, IX I9~R. con

11 .. 1. IWI-E.pág . ~37.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

CASO PORTIJITO

motores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil" '12~~.,.

del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatón tratando de adelantarse a un automóvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatón por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolución.

Il.- CULPA DE TERCERO

701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el daño que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la víctima. Queda así interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la órbita de actuación de éste, o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, señalando como único responsable a ese tercero. Tercero es quien no tiene vínculo jurídico alguno de subordinación ni con la víctima ni con el presunto responsable. 702. Es lo que expresa el artículo 1113, en el segundo período del primer párrafo agregado de la ley 17.711: " ... sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa ... o de un tercero por quien no debe responder".

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704 bis. Si en el hecho generador del daño intervienen un automóvil y una bicicleta en movimiento, la cuestión Se rige por el artículo 1113 del Código Civil, pues esta última, aunque en sí misma no sea peligrosa, puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recíprocos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueño o guardián de uno u otro vehículo, es necesaria la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la víctima resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aquél por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia vÍCtima '12,_",. III.- CASO FORTUITO

703. La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Si así no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusación si reúne los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilícito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partícipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este último por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hipótesis solidaria entre todos los autores o partícipes (arts. 1081 y 1l09, Cód. Civ., ley 17.711). 704. La responsabilidad compartida en términos de solidaridad existirá, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en cllncurrenciu con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa

""OO"' 1.1., l. t'195-A, r~g.

136.

705. a) CONCEPTO. El vínculo de causalidad no sólo falta cuando resulta posible relacionar el daño con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la vÍCtima o un tercero), sino también cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es también ajena a quienquiera que sea 4]3. 706. Es necesario establecer en primer lugar si los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos . Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor" alude a 10 irresistible, ~s decir a 10 "inevitable". Desde el punto de vista de los efectosjurídicos ninguna distinción hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimiludos legalmente. 412'1\1ll1qu1tS BUSTAMANTE ALSlNA, J.: "Comentario al fallo de la CNCiv., Sala "e", 14 x 11-1993, en aulos 'Ortiz, Juan C. y otro e/Cabrera, Osear E. y otros', LL, t. 1964-C.

r:\~ . t6~ .
MAl.EAUD et TUNC, op. cil.. T 2-11. pág. 148. nro. 1540.

RESPONSABILIDAD CIVIL

CASO FORTUITO

707. El Código Civil define el caso fortuito en el artículo 514 diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Este artículo ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artículo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.

casus en relación a la in imputabilidad del incumplimienIo de las obligaciones comerciales.

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708. Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por sí mismo la producción del resultado dañoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce 41'. 709. El artículo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisión no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las características del caSO fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que ésta sólo podría derivar del vicio o el riesgo de lacosa: luego, si puede demostrarse que el daño tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad "'. 710. Se ha criticado este silencio de la reforma "', sobre todo porque nO había razón para que no quepa la eliminación parcial de responsabilidad, cuando el daño ha sido incrementado por la influencia de un caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso fortuito, si bien no dejará de ser relevante para excusar la responsabilidad total, no se podrá, en cambio, alegarlo para una exención parcial. 71 l. b) CARACTERES. Existen caracteres consIitutivos del caso fortuito que son de carácter general, y otros que definen particularmente el 414

El Código Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de

rcspon~ abiJidad extracontractual, al igual que el Código Napoleón (MA2EAUD et TuNC, 0". cil., T. 2-11, pág. 207, nro. (592). 41~

41(.

Conf. ORGAZ, op. cit .. pág. 264, nro. 106. LI ,AMOrAS, E.\'Iudio dl'ln Reforma .. .. pág. 275, nola 312.

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Caracteres generales: 712. 1) lmprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relación a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone el artículo 902 del Código Civil y atendiendo a las circunstancias del artículo 512. 713. 2) lnevitabi/idad. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atención, cuidados y esfuerzos normales en relación al hecho de que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo y personas. Adviértase que si consideramos la culpa como la omisión de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el daño, no habrá culpa, y sí caso fortuito, cuando no obsIante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que eljuzgamiento de la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civ.), determinará o la existencia de culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa '''. El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del caSI/S, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever. Que el hecho sea extraordinario o anorinal no es un carácter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que señala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.

714.3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaríamos en una hipótesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos de-

:11

Puede haber también excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso

I"¡(lll\(~, aunque pa.re.z~ que una situación exc1u~e la otra, cuando en el proceso de 1·.llI~:ll·lón del daño InICIado por un acontecimiento Imprevisible e inevitable, se presenta II~III culpu del demandado, presu.nto responsable que acrece la intensidad del perjuicio.

( un!. MAI'.EALJD et TUNC. op. elf., T . 2-H, pág. 255. nro. 1611; en contra: ORGAZ. op. ,11 • r~~.

265. nro. 108.

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CASO FORTUITO

nofiÚnaban casus dolus vel culpa determit¡a/us. Talla situación contemplada en el artículo 513 del Código Civil, que hace excepción a la ¡nimputabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa", lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del deudor, de tal manera que sin ésta el daño no se hubiese producido. Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en un campo bajo, y una inundación extraordinaria ocasiona su muerte; o bien si por vicio del freno un automóvil no soporta un fuerte vendaval, y es arrastrado causando daño a un tercero. El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, porque si así no fuera podría imputársele, y dejaría de ser fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligación en razón de hallarse enfermo, si la enfermedad ha sido contraída ¡nculpablemente. En esta hipótesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, pero sí a su voluntad.

717. 3) Obstáculo invencible. El casus, para ser lal, debe obstaren forma absoluta a la ejecución de la obligación: el deudor no debe poder vencer el obstáculo. De otra manera la incidencia del acontecifiÚento no puede invocarse para exifiÚr al deudor de responsabilidad. Así sea que las circunstancias reúnan los demás caracteres del caso fortuito, pero sólo tornen más difícil y oneroso el cumplimiento, no podrá el deudor alegar la existencia del casus. Podrá invocar aquella circunstancia como eximente de responsabilidad sólo en las condiciones y el ámbito en que se aplica la doctrina de la imprevisión, admitida por la reforma de la ley 17.711 en el nuevo texto del artículo 1198 del Código Civil (supra, nro. 252). 718. c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecución de un acto ilícito o al dueño o guardián de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecución de una obligación contractual.

Caracteres particulares: A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales. 715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que deterfiÚna la imposibilidad de ejecutar la obligación debe aparecer con posterioridad a la formación de la obligación contractual 4l!. Razonablemente no podría ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, ésta no habría tenido nacimiento, ya que el acto fiÚsmo habría carecido de objeto (arl. 953, Cód. Civ.).

716.2) Hecho actual. Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo, debe presentarse en el momento fiÚsmo en que la obligación debía cumplirse, pues a él debe atribuirse el impedimento abso luto de ejecutar la prestación. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecución; y si va a suceder en un tiempo futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el cumplimienlo: constituye sólo un peligro, una amenaza que el deudor no pucd~ nlt¡¡nr. 'lO 1.1 AMUlAS, 01'. dI., T. I, pág. 219, nro. 194e).

719. Con relación a esta última situación, el Código dispone expresamente: "El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplifiÚento de la obligación, cuando ,'stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513, Cód. Civ.). La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irres ponsabilidad: 720. 1) Pueden las partes convenir qu~ el deudor asuma la responhllbi lidad por el caso fortuito, mediante la estipulación de una cláusula de Ir.'pnnsabilidad que ponga a cargo de aquél algunos de los hechos que, • un Ins caracteres del casus, obsten a la ejecución de la obligación. No r xIl.tl' prohibición legal alguna, y la convención tiene asegurada su valI¡)r/, por el principio consagrado en el artículo 1197 del Código Civil. Tllltlbién puede la cláusula asufiÚr directamente el carácter de un pacto !Ir ¡¡urantía, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daños en ('lIulquier caso. 721. 2) La segunda excepción legal no es tal. En efecto, si el caso fonuilo ocurre por culpa del deudor, faltará precisamente uno de los camcleres que defmen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso l1r concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714).

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CASO FORTIJITO

722.3) La tercera excepción está dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513, infine), pero queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepción también está expresamente prevista en el artículo 2435 con respecto al poseedor de mala fe por la pérdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razón del carácter ilícito de la posesión desde su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriorádose igualmente estando en poder del propietario. Esto último no rige en caso de posesión viciosa, siendo más grave la condición del poseedor (art. 2436).

Se considera que no constituye caso fortuito una resolución judicial que impide la ejecución de la obligación del deudor, salvo el caso de que éste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibición general de bienes a un homónimo, o se hubiese anotado un embargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada.

d) Distintos casos:

723. 1) Fuerzas natllrales. Los fenómenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades humanas. Pero esta afrrmación no es absoluta, pues existen fenómenos de la naturaleza que salen del orden común y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles e inevitables. Lo serán según los lugares en que se manifiestan, las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden común y normal. 724. 2) Acto de autoridad pública. Tradicionalmente llamado "hecho del príncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades públicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legítimo o no, cuando obsta la ejecución de la obligación. Por ejemplo: una disposición que impide el despacho a plaza de mercaderías que se encuentran en la Aduana, si tiene carácter general y no está referida en particular a la situación especial de un detenninado importador que ha violado normas vigentes.

a

725.3) Huelga. La huelga no es en sí misma un caso fortuito o de fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de responsabilidad por la inejecución de la obligación. En este caso, como en cualquier otro, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. En la hipótesis particular que consideramos, sería necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fábrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo, no sería caso fortuito la huelga motivada por el incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio, tendría ese carácter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como así támbién una medida de fuerza decretada en solidaridad con OtTOS gremios o fmes políticos. La calificación de "ilegal" que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye de por sí elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, tal calificación se hace en relación a la observancia o inobservancia de la ley 14.786 en cuanto al encauzamiento del conflicto colectivo por las ;vías de conciliación que fija la ley. Ello no significa que, declarada legal por haberse agotado las instancias conciliatorias, no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda la aplicación de mejoras no previstas en convenios laborales y que la patronal se niega a reconocer. El movimiento de fuerza sería legal y no obstante podría ser invocado como un impedimento absoluto, ajeno al deudor, que lo libera de su obligación. 726.4) Gu.erra. La guerra, así como la subversión interna o revolución, deben configurar el casus por la existencia de los caracteres generales señalados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que el hecho así caracterizado ha tenido en la inejecución de la obligación, creando un obstáculo insalvable al cumplimiento.

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RESPONSABIUP-AD CIVIL

727. 5) Incendio. Tampoco el incendio puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno a! hecho del mismo. Existe, sin embargo, en materia de locación, una norma específica que comporta una inversión del régimen de la prueba de los caracteres del casus. El artículo 1572 del Código Civil dispone: "".EI incendio será reputado coso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado, pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el artículo anterior". El articulo anterior del Código se refiere al locatario, sus agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o huéspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le bastará probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del 10catario y demás personas mencionadas, excluyendo por ello el carácter de casus atribuido legalmente al incendio en la hipótesis excepcionalmente contemplada en la ley. 728. 6) Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extraño al . vínculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecución de la obligación, creando un obstáculo invencible al deudor. Tal, por ejemplo, si la cosa que debía ser entregada por el deudor es robada o dañada por un tercero. Se excluye la hipótesis de hurto porque esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por definición, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del tercero no seria ya ajeno a aquél.

729.7) Enfennedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente a! deudor cumplir su obligación, también es considerada caso fortuito; en relación, naturalmente, a aquellas obligaciones que solamente podían ser cumplidas por el mismo deudor.

CAPíTULO XII FACTORES DE RESPONSABILIDAD 1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA '"

730. Probada la relación causal entre el daño y la persona o cosa a las que se atribuye su causaci6n, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causa! adecuado, quedará aún por dcmostrarel factor imputativo o atributivo, sin el cua! no existirá responsabilidad. 731 . No basta el daño, como hemos dicho, para que la víctima o el ""reedor puedan pedir reparaci6n. Ese daño debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetíva que la ley reputa idóneo para atribuirlo a una determinada persona. La cuestión es importante en la materia que estamos tratando, por'Iue la imputabilidad o la atribución legal nos va a señalar quién es el suj<-to que debe responder por el daño causado. 732. La noción de responsabilidad es netamente jurídica y depende

11,' las circunstancias del medio social que inspiran la política legislativa 11,' cada país en una determinada época. Esas circunstancias proveerán el fundamento de la responsabilidad civil, y la noción que se adopte como tnl constituirá el eje en torno del cual ha de girar el sistema. 733. ER así que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad rru puramente material. La víctima descargaba la furia de su odio y de su <4 1.,

I!n (Jo Parte Ilistórica de esta obra hemos tratado el tema y allí remitimos (supra :

( '"" I u ('up. VI) .

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RESPONSABILIDAD CIVIL

FACTORES DE RESPONSABILIDAD

pasión contra el autor físico del daño, rescatándolo diente por diente, ojo por oJo.

en materia de interpretación legal. Fue así que el artículo 1384, primer parágrafo del Código Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento desconocido (supra, nros. 65-66).

734. Cuando la evolución de las costumbres llevó a la composición voluntaria y luego obligatoria, la cuestión de la imputabilidad no cambió. Aun en la Ley AquiJia el autor físico del daño debía pagar la pena fuera de toda valoración de su conducta; inocente o culpable, debía responder. 735. Fueron los jurisconsultos de la época clásica, como se ha visto (supra, nro. 16), quienes admitieron la distinción según que el autor hubiese incurrido en culpa, sea por negligencia o por imprudencia, pero la más leve culpa podía invocarse (in lege Aquilia e/ levissima culpa venir). 736. Recién en el antiguo derecho francés la culpa fue el elemento inexcusable de la responsabilidad (pas de responsabilité sans jau/e), y así se llegó al sistema que estableció el Código Napoleón y que inspiró las legislaciones del siglo pasado y, entre ellas, nuestro Código. 737. A fines del siglo XIX hizo irrupción un nuevo concepto de la responsabilidad. Las circunstancias históricas imponían desde ese momento la necesidad de un cambio para no dejar sin protección a las numerosas víctimas que el nuevo fenómeno del maquinismo cobraba por entonces. La repercusión social de la dramática situación de aquellos que no hallaban el medio de probar una culpa detrás de esos mecanismos inanimados, contribuyó a formar la idea de que era más justo indemnizar u una víctima que castigar a un culpable. 738. La teoría del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia, y si bien la jurisprudencia acusÓ el impacto de las nuevas tendencias, la legislación se mantuvo firme en admitir no sólo la responsabilidad fundada en la culpa, con excepción, claro está, del riesgo profe~ional que incorporó a la responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898. 739. Por la presión de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la teoría materialista, que aceptaba una responsabilidad sin culpa, >oC llegó en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos

740. Ese artículo 1384 no sería ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar específicamente los dos únicos casos de daños causados por las cosas: los daños producidos por los animales y el caso de ruina de edificio. 741. Con un contenido propio que lajurisprudencia venía de descubrir (Laurent y la jurisprudencia belga la habían precedido en el descubrimiento) aquella norma del artículo 13841egislaria en adelante todos los casos de daños causados por la mediación de cosas, excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguían (arts. \385 y 1386). Tratándose de daños causados por las cosas se presume la culpa del guardián, y por la consiguiente inversión de la prueba éste sólo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero. Cuando el daño es causado con la cosa que responde a la intención ,kl hombre y le sirve de instrumento en la causación del daño, la solu"ión es distinta y se rige entonces parlas artículos 1382 y 1382: la culpa ,k'he probarse. 742. Fue recién el fallo de las Cámaras Reunidas de la Corte de Ca"It'¡ón del 13 de febrero de 1930 el que borró la distinción entre hecho de la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuidó bien de establecer <Jlll' la rc·sponsabilidad está unida a la guarda y no a la cosa misma, aun ,'lIando aludió a una "presunción de responsabilidad" y no de culpa. El nHís allo tribunal de Francia se resistía a admitir otro fundamento para la Il'sponsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85). 743 . Sin embargo, es fácil advertir cómo la legislación ha cedido a 1"I>lesión de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin '1III'a. (Sobre la evolución legislativa: supra, nros. 90 y 91). Esla rápida reseña histórica nos permite tener una visión general de 1,1\ Iransfom1¡lciones operadas a lo largo del tiempo, en relación a la pie111 11 IIIt'Stra de lodo el sistema de responsabilidad civil que es el factor im11II11I1ivo.

)

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1I.- SISTEMA LEGAL

744. Ciñéndonos ahora a nuestro régimen legal después de la reforma introducida al Código Civil en 1968 por la ley 17.711, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribución legal de responsabilidad: el riesgo, la garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia. CAPíTULO

XIll

FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD l.-INTRODUCCIÓN

745. La culpa es el factorimputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. Aún hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicación se vea de más en más limitado por la existencia de otros factores de carácter objetivo. Conviene sin embargo señalar que el factor subjetivo de imputabilidad continúa siendo la regla general en esta materia, de donde resulta que la aplicación de los demás factores de tipo objetivo es de carácter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los imponga en cada caso. 746. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético. Sin lluda que tiende a lograr la perfección del hombre, contribuyendo por ~J10 mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces "'lO sacrificio de algunos principios éticos, el paradigma del valor justiduna se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano, subestimando lo más valioso que el individuo posee: la condelicia. Si el derecho no fuera más que un conjunto de regias que no tu-

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IMPUTABILIDAD

vieren otro objetivo que establecer el límite de la acción de cada uno, se convertiría en una física de las relaciones humanas " •.

752. En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del acto, será necesario formular el juicio ético de la conducta querida por el autor en relación a su deber específico de cumplir la obligación, ya sea contractual o legal. Es ésta una cuestión de imputabilidad de segundo grado, a la que llamaremos culpabilidad.

328

747. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que alIado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que, marginando aquélla y considerando el daño en una relación meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son también valores jurídicos, por el camino de la solidaridad social. 748 . Por la fuerza invencible de la realidad histórica, la legislación ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. Es la llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de imputación subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. Ello no quiere decir que basta que exista un daño para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relación de causalidad material con aquél. 749. Este régimen excepcional de responsabilidad requiere que el daño se conjugue cón algún otro factor que el derecho positivo ha erigido en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar. 750. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoración de la conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente . 751 . Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violación de la ley han sido ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civ.); es decir, si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es ésta una cuestión de imputabilidad de primer ¡rrado. 4!f1 LLAMS1AS, "Elllerccho no es una ffsicade las relaciones humanas",L.L.. t. 107, pág. 1015.

753. IMPUTABILlDAD. Imputar es atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresión "imputabilidad" para referimos a la autoría moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos así "imputabilidad" de "atribución", que alude a una relación puramente legal que, con sentido objetivo:liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño. 754. Para que a una persona puedan imputársele los efectos dañosos de un acto ilícito o del incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir que entre el daño producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relación de causalidad física o material. Esta primera cuestión consiste en indagar sobre la autoría material para determinar la relación objetiva que liga el daño a laaclÍvidad o inactividad físicas de un sujeto. La relación de causalidad entre el daño y el hecho ha sido estudiada antes (supra, Cap. X). 755. No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe aún determinarse la relación de causalidad jurídica mediante la comprobación de la existencia de cu lpa o dolo en la actuación del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilícito o deudor de la obligación incumplida. Esta segunda cuestión consiste en indagar sobre la autoría moral o jurídica para establecer la responsabilidad civil por el daño causado. 756. En este a'pecto del problema la investigación se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operación que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comporta-

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IMPUTABILIDAD

miento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuación merece un reproche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa.

761. Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo obligó, cae posteriormente en estado de demencia y la obligación no se ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discernimiento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la mejecución.

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757. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si éste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tenía aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia.

762. b) Acto ilícito. No son imputables según la ley:

1) Los menores de JO años 758. El artículo 921 del Código Civil dispone que ..... serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón". Conforme al sistema del Código, que se ajusta a una razonable interpretación de la conducta humana, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el régimen legal, debe considerarse que el sujeto actúa sin la correspondiente facultad de discernir. 759. CAUSAS DE INIMPUTABILlDAD. En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligación, de aquél en que alguien causa un daño a otro sin existir un vínculo anterior, se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones: 760. a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violación se trata. La capacidad para contratar, cualquiera sea la órbita de actuación jurídica de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los actos lícitos se tiene desde los 14 años según el sistema rígidamente adoptado por el Código Civil en el citado artÍCulo 921. Pero allí donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Podría aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que habría dado nacimiento a la obligación no ejecutada está viciado de nulidad por incapacidad del sujeto.

763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 años carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecución de un acto ilícito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, aún menor de 10 años, tenía aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biológicas y psíquicas de excepcional precocidad. 764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obstante que fijan distinto límite de edad del menor inimputable (códs. alemán, arto 828; chileno, arto 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 años). Otros sistemas legislativos establecen una solución elástica que permite apreciar en cada caso, como una cuestión de hecho, la existencia o inexistencia de discernimiento suficiente. Así los códigos francés, artículo 1310; peruano, artículo 1139; e itali1\Do, artículo 2046. Este último dispone: "no responde de las -consecuencias del hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".

2) Los dementes 765. Las personas mayores de 10 años se reputa que tienen discernimiento para los actos ilícitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lúcidos (arts. 921, 1070 Y 1076), porque en este último caso el acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio.

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La interdicción del artículo 141 del Código Civil hace al demente u¡;apazabsoluto (art. 54, inc. 3°) privándolo de la facultad de otorgar vábte actos jurídicos, pero no excusa su responsabilidad por los daOO!quecausare cuando hubiere actuado en un intervalo lúcido, pues lifJÍ~trata de imputabilidad del daño y no de capacidad de hecho como J¡li~d para otorgar por sí mismo actos jurídicos. J) Los privados accidentalmente de razón

DOLO

333

nes de imputabilidad que venimos de analizar, se entrará a considerar la cuestión de la culpabilidad. 770. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas diferencias en el régimen de la responsabilidad contracrual o extracontractual, según que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilícito, conduce a la necesaria distinción entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad.

766. En este supuesto, genéricamente contemplado en el artículo

mdel Código Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el su-

~loaclÚa por cualquier causa privado de razón, o sea carente de juicio ~li:iente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto :ooa,aquellas crisis momentáneas de la salud de origen patológico, COiOOtambién pérdidas de conciencia de carácter funcional o fisiológico 'ebriedad, estados tóxicos, uso de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.).

767. En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable ~necesario

que pruebe que la pérdida de conciencia fue un hecho invoIunIMio. Es decir que si bien la consecuencia dañosa del hecho es involontaria,el estado de inconsciencia que lo llevó a la ejecución del hecho ~pre;ume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El artículo lO70 del Código Civil dispone: "No se reputa involuntario el ~toílícito practicado ... ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria". La aplicación analógica es obvia.

768. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite pór la sola falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestión se t['¡¡lada al origen mismo de la pérdida accidental de razón, debiendo juzgmesi en ese momento el agente incurrió o no en culpa. Si el sujeto se colocó en ese estado intencionalmente, existirá dolo, y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo, existirá culpa.

77 L Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contracrual en cuanto a la extensión del resarcimiento del daño patrimonial, a la aplicación de la cláusula penal, a la reparación del agravio moral, a las cláusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravación de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligación de dar sumas de dinero. 772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, también se manifiesta en la extensión del resarcimiento y la atenuación de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la acción recursoria derivada de la solidaridad.

A) DOLO 773. a) Acepciones. El dolo tiene en'el derecho diversas acepciones. Como vicio de la voluntad aparece definida la acción dolosa en el artículo 931 del Código Civil, donde se expresa: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disminución de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin". El artículo 933 se refiere a la omisión dolosa o reticencia, que produce iguales efectos. En el incumplimiento de la obligación y en los actos ilícitos el dolo tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.

II.- CULPABILIDAD

b) Dolo contractual

769. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condicio-

77 4. 1) CONCEPTO. El deudor de una obligación contractual puede ,'ometer dolo en la inejecución de la misma. En nuestro Código no existe

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DOLO

este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, cód. Civ.) y al dolo como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cód. Civ.).

En la concepción de BORDA "'. el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensión de su responsabilidad. que se limita a las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones una tercera hip6tesis de imputabilidad. dada por el carácter malicioso de la conducta del deudor. que constituiría un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intención de causar un daño; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento (supra. nros. 637-638).

334

775. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligación queda configurado por la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución consciente, deliberada, cuando el deudor no está impedido de cumplir "' . 776. Entre los autores nacionales, SALVAT 422 considera que el dolo del deudor consiste en la inejecución voluntaria de la obligación con el propósito de perjudicar al acreedor. El dolo supone ---{jice este autoruna intención deliberada de parte del deudor, pero esta intención puede manifestarse por medio de un hecho o de una omisión. Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD el TUNC "3. Los MAZEAUD 414 se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intenci6n de cau-

sarlo. En el primer caso la culpa es intencional (faute illtentionelle); y la llaman delictual (faute délictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva (faure d%sive) cuando la responsabilidad es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual. 777. Esta concepción del dolo es criticable, pues se confunde con la intención dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito. Además resultaría favorecido el deudor que no cumple la obligación deliberadamente, pues tendría un tratamiento igual que el que corresponde al deudor solamente culposo.

• lI

Conf.: Busso. op. cit.• T.m. art. 506. nro. 30; LAFAI\li;. op. dt .. T. l. pág. 167.

nro. 174; COLMO. 0J?' cit .. pág. 79, nro. 103; GALU, en SALV,AT, op. cit., pág. 126, nro.

116 a: BORDA. op. ell. • T. l. p~g . 77. nro. 81; LLAMBIAS. op. cit.• T. l. pág. 167. nro. 147. yen la doctrina extranjera: Huc, T. VIT, nro. 147; BAUORY-LACANTINERIE et BARDE.

T. l. nro. 454; PLANlOL el RIPERT. T. n. nro. 832: COUN el CAPITANT. T. !l. pág. 7; GIORGI. T. n. nro. 35; LARENZ. T. l. pág. 284. 4), SALVAr. op. cir.. T . l. pág. 126. nro. 116. m MA7.EAUn et TUNe. op. cit.• T. l·n. pág. 377. nra. 674. .,. MAZEAtJD. 1I .. L. YJ.. Leíons.... T.I!. pág. 369. nro. 444.

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778. 2) EFECTOS. El artículo 506 señala los efectos. disponiendo: "El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación" (supra. nro. 636).

779. 3) DISPENSA. El artículo 507 dispone que "el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación" . Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligaci6n. pues si ésta constituye un vínculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurídico. no existiría obligación alguna allí donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestación. Es la misma idea que con igual rigor lógico se expresa en el artículo 542, al disponerse que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto ... ". . 780. Nada impide. en cambio. renunciar a los efectos del dolo ya producido; tal renuncia tendrá por objeto los daños e intereses ocasionaúos por el incumplimiento y por lo tanto. al comprender derechos establecidos en el interés particular de las personas. no existe obstáculo legal (¡rrt. 872, C6d. Civ.) . 781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o repre....·lIlaotes. la cuestión aparece controvertida en la doctrina. -11\ BORDA, "La reforma del C6digo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t

1'1.

I'd~ 7~.1.

RESPONSABILIDAD CIVIL

CULPA

Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a órdenes del deudor, pues entonces se trataría del dolo de este último 41'. Compartimos este criterio, pues tratándose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe la razón que señalamos antes para considerar que no existe obligación donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado .

directa de la existencia del dolo. que no es sino un fenómeno de la conciencia.

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782. Otros autores 427 consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del deudor es una prolongación de éste. 783. En cuanto a la sanción que recae en el caso de dispensa del dolo existen también diversas opiniones en doctrina. La mayoría de los autores 428 considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la cláusula. Sin embargo, parece más acertada la solución que ve en la cláusula de dispensa de dolo una condición pummente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la c1áusu la con la intención del deudor de quedar obligado. Además el contrato es un acto jurídico de contenido indivisible, pues las convenciones que 10 forman son el resultado de una negociación, a las que han llegado condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. Sus cláusulas no son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cód. Civ.). 784.4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien puede tener interés en demostrarlo en vista de la obtención de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparación integral a despecho de la cláusula penal pactada en el contrato. 785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y salvo la confesión del deudor no se podrá lograr una prueba

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786. e) Dolo deUctual. El dolo como elemento de imputabilidad del delito, consiste en la ejecución del hecho Ha sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro" (art. 1072, Cód. Civ.).

787 . Es una particular dirección de la intención que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intención orienta la acción hacia la ejecución del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la intención se dirige a la causación del daño, de donde el autor quiere el acto y quiere también el resultado que aparece previsto en su conciencia. Por el contmrio, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando em previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. 788. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la acción se dirige a causar el daño; en el segundo, la acción no se ejecuta pam causar el daño, pero el autor del hecho desdeña el daño que puede causar. La noción del Código Civil (art. 1072) está referida sin duda al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situación de culpa por imprudencia. 789. El dolo agmva la responsabilidad del acto ilícito. extendiendo el daño resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira (art 905, Cód. Civ.). Además no permite acogerse a la regla que atenúa excepcional mente la responsabilidad en el supuesto del artículo 1069 del Código Civil. Tampoco existe acción recursoria del que pagó la indemnización contra los coautores obligados solidarios (arts. 1081 y 1082), solución que es admitida, en cambio, en los cuasidelitos (arl. 1109, modificado por la ley 17.711). B)CULPA

4l~ Busso, op. nt.. T. 111, pág. 246, nro. 12~ CAUt. en SALVAT, op. cit. , T. l. pág. 1lO. "'.. 1I ~ h.: BOR"'. np. etl., T. l. pág. 79, nro. 85 . ." 1.1 ">1I\IAS. "1" rit., T.!. pág. 171. nro. 153 b). . 04JJ nttSSO, al' nI. T. 111. págs. 246-247, mos. 18 a 20; GALLI, en SALVAr, op. Cit., T 1, nlO IIQ 11). pá~ 1lO.

790. a) CONCEPTO. El Código Civil defme la culpa en el artículo 512. refiriéndola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin

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embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabi lidad en el cuasidelito.

796. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño, bien que la culpa civil aparezca definida en sí misma (art. 512, Cód. Civ.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cód. Pen.).

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791. Dice el artículo 512 del Código Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". 792. La culpa así definida se caracteriza por: a) ausencia de intención maléfica; b) omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un daño a otro. 793. La ausencia de intención maléfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilícito o del incumplimiento de las obligaciones. 794. La omisión de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debió hacerse, como en ejecutar 10 que debió ser motivo de abstención, para impedir un resultado dañoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: a) Valoración de conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoración del comportamiento humano, y allí donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche. La valoración debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. El juicio de reproche determinará la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa. 795. El daño es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es inseparable del concepto de daño en materia de responsabilidad civil. Donde no hay daño no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para imputar el daño cuando éste se ha producido porno haberse previsto o no haberse evitado.

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797. Sin embargo, en la apreciación de la culpa a los fines del resarcimiento del daño, en un caso, y de la represión del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la víctima sin reparación; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente. De allí que: la más leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un daño y, por consiguiente, una absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cód. Civ.). Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun ésta se presuma (arts. 1116 y 117), 10 que no se admite, en principio, en materia penal. 798. c) APRECIACIÓN DELA CULPA. En la época clásica del derecho romano se había llegado a establecer un sistema de apreciación de las culpas que consistía en graduarlas según diversos tipos de comparación, y asignarlas de acuerdo al interés o provec~o del deudor en la ejecución del contrato (supra, nro. 46). 799. La división de la culpa conforme al citado sistema romano se conservó en el antiguo derecho francés y en las Leyes de Partida. En el derecho moderno aparece en los códigos de Chile (arts. 44 y 1547) Yde Colombia (arts. 63 y 1604). 800. El Código francés, si bien no adoptó el sistema de la clasificación de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art. 1137) como término de referencia, al igual que el español (art. II 04) Y el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distinción entre culpa grave y leve (códigos uruguayo, arto 1344; alemán, arts . 521 y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, arto 100).

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Expresa BORDA'" que "si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podrá prescindirse completamente de la consideración de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos más o menos extensos; y cuando las leyes no lo hacen, la distinción entre culpa grave o leve penetra sutilmente a través de la jurisprudencia". 801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extraño a nuestro Código Civil. Lo que sucede en la práctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en función de los elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que allí donde debe ponerse menor atención y cuidado la culpa es mayor o sea más grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea más leve. 802. Así considerando las circunstancias de las personas, se exige mayores cuidados a un médico en la atención de un paciente que a un enfermero, y lo que puede ser culpa para aquél puede no serlo para éste. Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia la culpa es grave, y así el médico responderá hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la culpa grave. Pero éste no es el sistema de nuestro Código. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo y de lugar. 803. La cuestión de la apreciación de la culpa queda hoy reducida a dos posiciones aparentemente opuestas: a) Según una de ellas debe tomarse en consideración para apreciar la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el módulo de comparación está dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia común, la diligencia exigible en el tráfico, etc.). b) Según la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la culpa se aprecia en relación al sujeto mismo sin comparación 42',) BORDA, op. c'it., T. 1, pág. 85 .

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alguna con ningún tipo abstracto, atendiéndose sólo a sus condiciones personales y demás circunstancias de tiempo y lugar. 804. El primer sistema es el adoptado por el Código alemán (art. 276) y el moderno Código de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la culpa al error de conducta que no cometería un buen padre de familia (art. 1137 del Cód. francés; arto 1176 del Cód . italiano). 80S. El se!jundo sistema es el seguido por el Código Civil argentino, de acuerdo con el sentido acordado al artículo S 12 por la mayoría de la doctrina nacional.

806. Sin embargo, un análisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto 430 . 807. Así resulta que el buen padre de familia aludido en el artículo 1137 del Código francés ubica a dicho Código entre los que adoptan el sistema de apreciación en abstracto. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciación en concreto, si por ello se entiende que debe examinarse el estado de ánimo del agente, buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. P~ro ningún partidario de la 430 ORGAZ, op. dt" pág. 133, dice: "En definitiva: la separación neta entre ambos ?e.la culpa es más bie!l puramente verbal. En la apreciación prácttc~. ru el slst~ma obJetiVO o abstracto prescmde de la naturaleza de la obligación y de las CircunstanCias de personas, tiempo y lugar, ni e.l sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordí~aria", Corrigicnd? en la nota 61, el mismo autor, una expresión anterior que ahora conslder~ equívoca, dIce: "En E,t Daño R.e~a:~ible, nro" 40, penúlt. (lárr .. dijimos que era muy Importante no confundir la preVISIbilIdad propIa de la relaCIón de causalidad con la previsibilidad que se, exige para la culpabilidad: aquélla se juzga en abstracto, ésta en concreto; aquélla atIende a la normalidad de las consecuencias en sí mismas, esto es en,ge,neral; ésta t?ira a lo que era previsible para el agente en concreto, según sus conocmuentos y apntudes personales, La expresión correcta es esta otra: 'aquélla se ju.z~a enteramente en abstracto. ésta también en concreto, conforme a lo que era preVISible para un agente ordinario o común''', Consideramos que la rectificación es oportuna pues el autor se ubica así en el terreno de la real concepción de la culpa, como un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente ahstraclo supuestamente coLocado en las mismas circunstancias concretas de aquél. sis[e~as d~ ap~aci6n

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apreciación en abstracto ha pensado jamás en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparación debe ser colocado en las mismas circunstancias que el autor del daño "l.

Expresa Vélez Sarsfield en la nota al artículo 512, con un criterio eminentemente práctico, que en esos casos siempre sería preciso en la práctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones teóricas son más bien un embarazo que un socorro. La sola leyes la conciencia del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razón de que será aquél quien en cada caso habrá de determinar si el deudor actuó como debió hacerlo, según el módulo de comparación que adopte tomando en consideración las circunstancias concretas. Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artículo del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor, ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables debidos a la cosa que está encargado de conservar, sea en razón de la naturaleza de ella, sea en razón de las circunstancias variables al infinito que modifican su obligación para hacer-

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808. Lo mismo sucede con la expresión "buen padre de familia" que utiliza el artículo 1176 del Código italiano al referirse a la diligencia que el deudor debe usar al cumplir la obligación. Es decir que el deudor debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideración a la naturaleza de la determinada relación obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condición de poder cumplir. Es ésta la diligencia llamada en abstracto, ajustada a un criterio objetivo y general, el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas, pero no desdeña, sino que, por el contrario, toma en cuenta la naturaleza de la obligación y las circunstancias concretas en que ésta debe cumplirse"' . . 809. Esta interpretación es coincidente con la que la doctrina alemana atribuye al artículo 276 del B.G.B., que aunque no menciona al buen padre de familia, dispone: "Es negligencia la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuya aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". Como dice LARENZ 4)), "para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situación del caso concreto". De allí que, como agrega el mismo autor, no se puede precisaresquemáticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente según la correspondiente situación del hecho. 810. d) SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. El sistema que adoptó nuestro Codificador se aparta de la teoría romana de la prestación de la culpa. Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios.

431 MAZEAUD, H., L. et J., Lefons... , T. 11, pág. 378. define la culpa como un error de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa tavisée) colocada en las mismas circunstancias "ex.ternas" que el demandado. 41l MESSINEO, op. cit.. T. IV. pág. 218, expresa que)a diligencia que el deudor "debe poner en el cumplimiento de la obligación, se valora con mayor rigor de lo que ocurría cuando la noción de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio". 4J3 LARENZ, op. cit., T. 1, pág. 289.

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la más o menos estricta". 811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relación a su inteligencia, intuición, habilidad, aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. El artículo 909 del Código Civil dispóne: "Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes". Es decir que en la culpa extracontractual yen la contractual con excepción de los contratos intuiru personae, no estará en mejor condición el ignorante, el torpe o el débil que el sabio, el hábil o el fuerte para que a éstos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aquéllos se los excuse. De donde, además, las víctimas de estos últimos estarían en mejor situación que las víctimas de los primeros "'. ". O'GAZ, op. cit., pág. 132, critica con nuón a LLAMBIAS (op . cit.• T. 1, pág. ISI) en cuanto ~ste reconoce que en la apreciación en concreto hay también una comparación

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b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciación de la culpa en abstracto, pues en éstos como hemos señalado (supra, nro. 706) se computan también circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como módulo de comparación. 812. En conclusión, de acuerdo con el sistema de nuestro Código, eljuez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilícito o deudor de una obligación), deberá: a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligación o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. b) Con siderar únicamente las condiciones personales del agente en relación al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que actúa. Dispone el artículo 902: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" "'. c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparación que le permita establecer si el sujeto actuó o no como debía actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia, etcétera. 813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciación de la culpa en concreto de nuestro Código no difiere del concepto de apreciación en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestión de semántica.

pem ésta no se hace. dice, "con relación a un ente de ral.ón. sino con la propia persona lit! autor, lomando en cuenta sus aptirudes y flaquezas .. .", Expresa ORGAZ que esla

\,:nmparación del deudor consigo mismo, y no con otro. significaría admitir como regla )(I!ncralla culpa leve en concreto. que el Código s610 acepta por excepción y mediante 1C'~locxprcso .

~H ORGAZ, op. cit., pág. 135: .. Así. la diligencia exigible a un médico especialista OI:'yor que la correspondiente a uno no especialista. pero aquélla es siempre la normal u lIIf.hn'lria dentro de los especialistas: la pericia ex.igible a un técnico a quien se C'11f.'olll il'nda el arreglo de una pieza arústica de gran valor es superior a la que demanda IIna picl... común. en serie; la omisión de la diligencia plenaria es excusable si, por I t111 tIlc)., tic urgencia. el agente debía obrar con premura, etcétera".

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814. Por el contrario, nuestro concepto de apreciación en concreto es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en concreto" y que critica acenadamente cuando pondera la bondad del régimen de apreciación en abstracto ''''. 815. Éste es el régimen general del Código Civil, pero, sin embargo, no ha prescindido totalmente de la graduación de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. Así el gestor de negocios está obligado a poner en la gestión el cuidado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el artículo 2291. Lo mismo se prescribe en el artículo 1724 respecto a los socios y en el artículo 2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La fórmula romana del buen padre de familia está admitida para apreciar la culpa del tutor o curador en la ejecución de las obligaciones nacidas de la tutela (art. 413) o curatela (art. 475). 816. e) DISPENSA DELA CULPA. Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podría incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligación contractual o, en su caso, cualquierpersana en relación a un acto ilícito susceptible de causar daño a otro. La dispensa se pactarla en una "cláusula de irresponsabilidad", en la cual el acreedor prestaría expresamente su consentimiento 4Jl. El problema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas cláusulas. 817. 1) Culpa contractual. Tratándose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayoría de la doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibición alguna como en el caso de dolo "".

, 436 MAZEAUD el TUNe, op, cit., T. l -n . pág. 75, nro. 423, dicen: "Así pues y sin vaCilar cabe rechazar la apreciación in concreto de la culpa cuasi-delictuaJ. En esta esfera. el juez civil no tiene que escudriñar las conciencias. Debe examinar el acto culposo en sí mismo, separado del agente; proceder por comparación, preguntarse lo que habría hecho otro individuo. un ripo abstracto: apreciar la culpa in abstracto". 437 El cons.entimiento tácito determina la cuesti6n de la aceptación de riesgos en materia de responsabilidad extracontractual. cuestión que hemos tratado antes (supra. nro 305). .lJ~ Busso, op, dt.. T. 111, (Jág, 295. nro, 145; GALll, en SALVAT, op, cit.. T. 1, pág. 141, nro. 135: LAFAILLE, op. c.t., T. 1, pág. 177, nro. 187.

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818. Sin embargo, debe hacerse algunas distinciones, como por ejemplo, no sería válida la cláusula de irresponsabilidad si se tratara de eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden públtco, como si un médico o cirujano pretendiese exinúrse de toda responsabilidad por el tratamiento O la operación en cuanto a la observancia de las reglas de la profesión "'. Lo mismo puede decirse si la cláusula de dispensa no fuese convenida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los "contratos de adhesión", en que las partes se ven obligadas a aceptar las cláusulas sin discutirlas ""'.

entre personas extrañas entre sí. En segundo lugar, tales convenciones conducirían a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relación a los demás, comprometiéndose con ello un principio de orden público. Esta última razón sería suficiente para rechazar las cláusulas deirresponsabilidad también en el caso de que se causara daño por culpa.

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819. Otra parte de la doctrina 44' distingue el supuesto de la dispensa parcial (cláusula linútativa) y el de la dispensa t?tal (cláusul~ excl~ye~te). Respecto del primero no habría inconvemente en admItIrla lirrutando la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualttalivamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales cláusulas no serían válidas por atentar sustancialmente al bien común y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable. Independientemente de lo que constituye la controversia doctrinaria, la ley en algunos casos prohíbe expresamente que se excluya o lmute la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el artículo 2232 del Código Civil declara sin valor los pactos linútativos de responsabilidad del pasadero en relación a los efectos introducidos por los viajeros; el artículo 2102 en cuanto a la responsabilidad por evicción si proviene de un hecho del enajenante; lo mismo los artículos 162 y 204 del Código de Comercio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferrOVIarias, troperos, arrieros y porteadores.

820.2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontractual no son, sin duda, admisibles aquellas cláusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de un delito; ellas serían contrarias a la moral y las buenas costumbres. La cuestión no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En primer lugar, tales cláusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la cuc~tión de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente (1' Busso. op. cil.. T.m. pág. 296, nro. "al) OAI.tJ, en SALVAT, op. y loe. cit . •" LLAMBfAS, op. cil. , T. 1, pág. 198.

152.

821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, según los bienes dañados 442: a) Por una parte, si el daño recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruirá por cuenta de otro una cosa que pertenece a éste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se estaría prestando un servicio. b) Si el daño es corporal, no se puede disponer en principio de la propia integridad física; pero es dable estipular válidamente por razones de salud, de solidaridad o meramente de estética, una intervención quirúrgica, para extirpación de un órgano, amputación de un miembro, o una extracción de sangre para darla a un tercero. En estos casos el consentimiento de la víctima es, en general, la condición necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluiría la responsabilidad por la inobservancia de reglas técnicas o violación de normas profesionales. Si la lesión corporal se realiza con fines ilícitos, de nada vale el consentimiento de la víctima (como si el daño ~e causara para no cumplir los deberes del servicio núlitar), pero tampoco ésta podría invocar su propia torpeza para obtener un resarcimiento 4".

822. Aún cabe hacer otra distinción según de dónde provenga el daño. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho, las cláusulas limitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en cambio:si se trata de los daños que pueden causar los dependientes, o los animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas 444. ~ :W2 JULLIOT DE LA ~ORANDmRB. op. cil., T. 11, pág. 645, Yjurisprudencia francesa alh c,tada; BORDA, op. cit., T. n, pág. 258 . .., ORGA2, La Culpa, pág. 230, considera que el lesionado podría reclamar resarcimiento porque la excepcíón propriam turpitudinem allegans non est audiendus

funciona s6lo cuando el daño recae sobre bienes o intereses privados. 444 Cuando el daño es causado por ascensores, no es adnUsible la eximici6n de

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823. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir el fundamento que se ha dado para no admitir las cláusulas de no responsabilidad por culpa personal. Parecería que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia, y puede en adelante causar impunemente toda clase de daños. Desde luego que el seguro difiere, por su técnica y por SllS resultados, de la cláusula de irresponsabilidad. Esta última deja a la víctima sin indemnización; el seguro, por el contrario, garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. En relación al autor del daño, la cláusula lo descarga de toda responsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador.

826. Hemos dicho con anterioridad 447 que "tratándose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado, llegamos a la necesaria conclusión de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento, pero no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afIrma, sino porque estando ella fuera de cuestión, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor solamente se libera con la prueba del casus. "Cuando la obligación es de medios, el deudor está obligado a prestar una conducta determinada que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor. La omisión de esa conducta por parte del deudor que no evita la frustración prevista del resultado, o que le impide prever pudiendo hacerlo, constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación. "De tal manera que la obligación consiste precisamente en no actuar culposamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de la responsabilidad civil. Luego, al acreedor le incumbe la prueba en juicio del incumplimiento, que es la culpa del deudor. Éste, si pretende exonerarse de la obligación, deberá a su vez probar la falta de culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor".

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824. f) PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. Demostrado el título de su crédito por parte del acreedor, incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o lacircunstancia impediente o extintiva de la obligación. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. 825. Según la conocida clasificación de las obligaciones de DEMO· GUE'" en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado", la prueba de la culpaes independiente de la fuente de la obligación y lacarga correspondiente pesa sobre actor o demandado, según la diferente naturaleza de la prestación: sea ésta de medio o de resultado. En la obligación de medio incumbe al autor la prueba de la culpa; en la obligación de resultado, es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza mayor liberatoria '''. re~rx>nsab¡ljdad del propietario del edificio. por carteles colocados en el mismo haciendo (.>()n~!.lr que, existiendo escalcr'ls a disposición del público, aquél no se res{?onsabíliza por accidentes que eudiese ocasionar el uso del as~ensor. ~sta preten~l.da ex.cusa

(:onstituye un acto urulaleral y no una cláusula convencional de mesponsablltdad (conf. !l"RnA.op. cit., T. n, pág. 312, nro. 1465). 44.5 DEMOGUE. Traité .... T. V, pág. 523 . 446 Con un criterio procesal se dice (RiPERT y BOULANGER, TraJado de Dereclw (,ivil, Ss. As .. T. 1, pág. 35) que la diferencia reside en la naturalC7.3 del objeto de las ohlig;lf;iones. "Cuando el deudor está sujeto a. u~a obligación positiva de dar ~ de h~cer, el acreedor Liene derecho a obtener su cumphmlenlo desde que prueba la eXlstellCla de Io,ll cr~díto: hecha esa prueba, el deudor debe ser condenado a menos que acredite la t'xi~t¡,:ncia de un hecho liherutorio, por aplicación de la máxima reus in excipiendo fir

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827. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa, ubicado precisamente entre la culpa y el caso fortuito .... actor. T~nemos allí eljuego normal de las reglas de la prueba, y no hay en ello ninguna pre~unclón de culpa. Cuando el.deudor es~ sujeto a una obligación negativa, el acreedor no llene nada que reclamarle. mientras no quede establecido el hecho de la contravención de la obligación. Por eso la carga de la prueba pesa. ahora sobre el acreedor: la prueba del acto de conlravención es la condición necesaria de roda condena en contra del deudor. La diferencia que se señala entre esas dos categorías de obligaciones ex..iste por lo tanto re~me~te: pero es un error establecerla segÚIlla naturaleza contractual o legal de las obligaclOnes; obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". En igual sentido: AGl1IAR. Hechos y Actos Jurldicos, Ss. As., 1950. T. n, pág. 374. LLAMBfAS Copo cit., págs. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada la p~sunci6~ d,e culpa: Expresa que "lo que ocurre es que la presunción de culpa deriva del incumplimiento: 51 la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el incumplimiento. Ahora bien, agrega, en las obligaciones de medio no hay manera de eSLablecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa". 26. .., BUSTAMANTE ALSlNA, J .• "Prueba de la culpa". LL. t. 99. pág. 886, nros. 25 y 448 Conf. MAZEAUD, H. y L., Traité de la Responsabilité CiYile, Paris, 1934, T. 1, pág. 624. En contra SAVATtER, Traité de la Responsabj/ité Civile, Ume. éd., T. J, pág. 226, afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa, la

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CULPA

828. g) FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa se presume (infra, nros. 860 y 864), tal corno en los casos de daños causados con las cosas, o en los de responsabilidad de los padres, tutores, etcétera, es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado. La prueba de la falta de culpa consiste en la demostración de que se actuó con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etcétera, que requería la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar (argumento del arto 512, Cód. Civ.). En este caso, si el daño ocurrió lo mismo es porque o bien ese resultado no era previsible, o previsto, no era posible evitarlo. Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostración de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibilidad común o de las posibilidades normales de evitarlo. La prueba recaerá de cualquier manera sobre su conducta, pero no sobre la existencia de un hecho ajeno a ella.

830. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de culpa (supra, nro. 827). Circunstancia esta última relevante para excusar la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de prudencia y diligencia.

829. Sin embargo, puede también excusarse la responsabilidad alegando y probándose una circunstancia externa a la órbita de actuación del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por éste que el daño ha sido producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la víctima o de un tercero ajeno a aquél. En este caso la prueba recaerá sobre un hecho extraño a la conducta del deudor que, interponiéndose en el proceso causal, determinará por sí mismo el resultado; es decir que el daño no será consecuencia de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de aquél.

existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea que en el mismo punto ideal en que desaE>arece la culpa nace la fuerza mayor". Ello seria, sin embargo, aplicable a las obligaCiones de resultado ya que "en este supuesto

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831. Parecería que consistiendo la culpa en la omisión de las diligencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de culpa se tendría acreditada cuando se demuestra que las circunstancias en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho dañoso fueron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en defmitiva la falta de culpa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, porque habrá prudencia o diligencia solamente si la conducta obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable. 832. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, probar la falta de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ángulo del agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor, significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable, porque la fuerza genética o la preponderancia del mismo era excluyente de esta conducta en la producción del resultado. Algunas veces resultará más fácil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero otras, tal vez resulte más difícil. Por ejemplo, si en el curso de una intervención quirúrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibilidad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del paciente, fácil resultará probar el casus que lo exime de responsabilidad. Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce la muerte del paciente en trance operatorio, bastará al médico demostrar los cuidados puestos por él para dejar establecida su falta de culpa.

tiene explicación, como dice GALU (en SALVAr, Obligaciones, T. 1, pág. 132), la

afirmación de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual O que el dominio de la culpa comienza con la inejecuci6n". LLAMBlAS (op. cit., pág. 196. nota 67) considera que en el ámbito de la responsabilidad c~ntractuaJ no hay terrium q~d: siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fort!JIlO. ~e manera de no ser posible el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugación con una fuerza mayor eximente de responsabilidad. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba le corresponde al deudor, pero en las obligaciones de medio. si está demostrada la culpa eJel deucJor, queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lógicamente In,'umpntíhle con aquella culpa".

833. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran probando hechos y circunstancias que serán motivo de valoración y juzgamiento judicial. Por ello, no es incongruente sostener en el segundo caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del médico, éste a su vez puede probar su falta de culpa, el caso fortuito o la fuerza mayor.

RESPONSABILIDAD CIVIL

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Desde luego que después de valorar la prueba el juez deberá admitir la culpa o eximir de responsabilidad al deudor, pues, como dice LLAMSIAS "', si el deudores culpable del incumplimiento, éste no provIene de un caso fortuito sino de la omisión de diligencias apropIadas. CAPÍTULO

XIV

SECTORES DE APLICACIÓN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS 834. INTRODUCCIÓN. Hemos analizado precedentemente los dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos aestudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicación y constituyen, por 10 tanto, el elemento que señala al responsable en cada uno de los supuestos que hemos de considerar.

1.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 835. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, comenzaremos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero será necesario hacer alÍn una nueva distinción, seglÍn que el autor hubiese actuado con dolo originando un delito, o con culpa originando un cuasidelito.

A) HECHO PROPIO 836. Cuando el daño es causado por el hecho propio sólo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo la terminología aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intención de dañar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor.

".t'}

LI.AMBfAS. op. cit., T. J, pág. t 95. nota 66.

355

RESPONSABILIDAD CIVIL

DELITO

837. DELITO "0 El Código Civil legisla separadamente sobre la indemnización en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad.

una obligación permanente que puede experimentar alternativas en su cumplimiento.

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a) Delitos contra las personas

838. 1) Homicidio. El artículo 1084 dispone: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". 839. La última parte del artículo transcripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparación de daños establecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aquéllos fijar el modo de satisfacer la indemnización. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de indemnización una suma única conforme a 10 que las partes solicitan en su demanda. La fijación de una cuota o pensión periódica ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor ya la víctima por

450

Los delitos de que lratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es

preciso no confundir con los delit~s del derec~o c~minal. Las djs!inci~~es que sc? pue~en

señalar entre ambas clases de dehtos son las SIgUientes: a) El delIto civIl se particulanza por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la inten~i6n de ~aftar la persona o los derechos de o~o; el.delito criminal es t~o acto volW1~no, previsto y castigado por la ley penal, sea mtenclOnal o culposo. Por ejemplo: las leSIOnes causadas porimp.rud~nci~ s.on delitos ~nal.e~ pero ~o son delitos civiles, p,:es la culpa co~gura un cuaSIdelIto CIvIL b) El delito civil reqUIere que se cause un dano a otro; el delIto no exige daño y se consuma desde que se reúnen los elementos que lo tipifican d.et:la:o de la respectiva figura delictiva descripta en la nonna penal. Por ejemplo: un homIcidio ~n grado de tentativa es punible, y lo son también el disparo de armas de fuego y la te.nencla de explosivos, como delitos de peligro. e) Son distintas las finalidades que persigue el ordenamiento jurídico civil, por una parte, y el ordenamiento jurídico penal, por la otra, al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparación del daño causado a la ,"rctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto último resulta que la s.anción del delito civil es resarcitoria y se mide en función del daño causado; la sanCIón del delito criminal es represiva y se mide en relación a la gravedad de la falta y de acuerdo u tll peligrosidad del autor. e) S~endo la. repara~i6n .civil de o:den pat~~o!Üa1, la muerte dckulpuhh." no extingue la accIón por mdemmzación de danos y perJUICIOS. que pasa a lo" hC'lC'dC'los; C'n lo criminal. como la .?Cna es personalísima, la muerte del Imputado C"xtln)lUC' lu ilc(.·ión penal. r) En princIpio, sólo las personas naturales, e;apaces. d~ vnlunlnd, UlIlIt,U"'('rlihl('~ de responsabilidad penal; en cambio, la responsabIlIdad CIVil "umptt"ndr tl1rnhll'n ti lus pc.-rsonas jurídicas.

840. Los gastos para la asistencia médica de la víctima, como así también los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una acción propia y directa (art. \085, l' parte, Cód. Civ.). El crédito por dichos gastos goza de los privilegios que le acuerdan los artículos 3880, incisos 1° Y 2°, Y 3881 del Código Civil. 841. En 10 que respecta a la indemnización a favor de la viuda e hijos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cónyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (arl. \085,2' parte, Cód. Civ.). No se distingue en el artículo entre cónyuge divorciado o no. Sin embargo, sólo corresponderá el derecho a pedir la indemnización al cónyuge no divorciado, y si estuvieren divorciados será necesario considerar la situación del cónyuge sobreviviente en relación a su derecho a pedir alimentos al muerto. 842. Con respecto a las demás cuestiones que se plantean acerca de las personas legitimadas para demandar daños y perjuicios en caso de homicidio, ellas constituyen un problema sobre titularidad de la acción que tratamos más adelante (infra, nros. 1537-1562). 843. La ley exige el cumplimiento d~ dos requisitos para la procedencia de la acción resarcitoria con relación al cónyuge y los hijos: a) Que quien la ejerce no hubiese sido autora cómplice del delito. En este caso se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnización, pues ésta corresponde por derecho propio y a título personal y no en calidad de heredero "l. b) La segunda condición es que no haya dejado de impedir el hecho, pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cómplices, sino que se hubiesen abstenido de actuar 451 En contra: LAFAILLE, op. cit., T. 11, pág. 367; SEGOVIA., op. cit., T. 1, pág. 296, distingue según que la acción se ejercite por derecho propio o como heredero; en el primer caso la indignidad no obsta y sí en el segundo. En igual sentido ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, op. cit .. T. IV, pág. 113, nota 9 C., nro. 2761; lo mismo: BORDA, op. cit.• T. 11. nro. 1349, nota 2131.

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RESPONSABILJDAD CIVIL

cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. La inmoralidad de la condena apareja la sanción: pérdida del derecho a la indemnización.

844.2) Lesiones. El artículo 1086 del Código Civil dispone: "Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalescencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento". Se comprende en el resarcimiento el daño emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cód. Civ .). Siendo la reparación integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la víctima la pérdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesión sufrida. No cabe distinguir entre lesión física, psíquica o estética, si ella repercute en sus posibilidades económicas futuras "'. 845.3) Delitos contra la libenad individual. "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad" (art.1087, C6d. Civ.). Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la víctima de la privación de la libertad, la reparación debe también comprender el resarcimiento del agravio moral conforme 10 dispone el artículo 1078 del Código Civil. 846. 4) Delitos contra la honestidad. "Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente" (art. 1088, l' parte, Cód. Civ.). La indemnización a que se refiere el artículo es la del agravio moral l'ull~ado a la víctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo unf'lo materiol ocasionado.

nI SAl ,,~, Al'dc-c1 E.. Códtgo Ovil y Leyes Complementarias Anotadas, T. J, arto 11IHh. ¡lA, h ¡ b. 11111\ 1 Y .1.

DELJTO

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Si el deudor del delito contrae matrimonio con la víctima, las nupcias constituyen reparación suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnización por ello. La segunda parte del artículo 1088 agrega: "Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula camal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de 18 años".

847.5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efecti va o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación" (art. 1089, Cód. Civ.). 848. Una primera observación corresponde hacer : el artículo se refiere solamente al daño material, pero es evidente que no puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la víctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El artículo 1078 es de aplicación general, y el artículo 1099 expresamente reconoce la existencia de una acción por daño moral deri vada del delito de IOJunas. 849. La segunda observación consiste en que la ley pone como condición de la existencia del derecho a obtel1er reparación del daño, que el delincuente no probare la verdad de la imputación, y no formula distinción alguna según el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputación exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque ésta consiste en la falsa imputación de un delito. No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputación en los casos expresamente previstos en el artículo 111 del Código Penal. En los demás casos no se exime de responsabilidad el autorde la injuria. aunque intente probar la verdad de su afirmación. 850. 6) Acusación calumniosa. "Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente. además de la indemnización del artículo ante-

RESPONSABIUDAD CIVIL

CUASIDBUTO

rior. pagará al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. y tQdas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo (art. 1090, Cód. Civ.).

para que eljuez en lo civil no aprecie la intención de dañar. como lo haría en cualquier supuesto de delito civil , >6.

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851. El delito de calumnia e injuria se cornete fuera de juicio; el de acusación calunmiosa consiste también en la falsa imputación de un delito, pero en éste se ha puesto en movimiento una acción judicial, ya sea por querella O simple denuncia. Para que esta acusación se repute calunmiosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputación; es decir, sabiendo que el imputado era inocente "'. Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intención de dañar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación '''. 852. Nosotros compartimos este último criterio, pues de acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del per- ' juicio (art. 1109, Cód. Civ.). pero éste sería un supuesto de cuasidelito y no de delito . La intención de dañar es elemento configurativo de delito (art. 1072, Cód. Civ.); sin dolo no existe delito. 852 bis. La acusación calumniosa es una forma de ilicitud específica prevista como delito civil en el artículo 1090 del Código Civil, que no excluye la ilicitud genérica del hecho culposo que, como eje del sistema de responsabilidad civil, enuncia el artículo 1109 ''''''. 853. Se ha considerado que la acusación debe ser declarada calumniosa en sede penal "', salvo si hubiere recaído un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al no existir ninguna norma legal que lo establezca, no existe razón alguna '" SALVAT. op. cit.. T. IV. pág. 118. nro. 2770 . •,. BORDA .. cit.• T. ll, pág. 247. nro. 1354; CNCiv .. Sala "D". 29-Ul-196l!. LL.. 1. 133, oág. 370 . .A..t. 19ó8-IV. pág. 333 . ..l ... CNCiv., Sala "B". 17-VI-I994, "Scardulla, Carlos A. clBarugel. Azulay y Cra. S.A .... con nota del autor. LL., 1. I 994-E. pág. 37. '" SALVAT. op. cit., T. IV, pág. 119; Cám. Civ. 2', lA, t. 48, pág. 556.

"!..

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b) Delitos contra la propiedad

854. I)Hurto. Dispone el artículo 1091 del Código Civil: "Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indenmización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor". Conforme al principio de la reparación integral, corresponde pagar el valor de la cosa si ésta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitución (art. 1092, Cód. Civ.). El responsable no se exime demostrando que la destrucción se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueño, por tratarse de un poseedor vicioso (art. 2463, Cód. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueño. 855.2) Usurpación de dinero. "Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito" (art. 1093, Cód. Civ.). Los intereses moratorias se deben de pleno derecho desde el día del delito, pero se debe además el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la víctima, por 11) privación del capital "7. 856. 3) Destrucción de cosa ajena. "Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuere parcial, la indenmización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art. 1094, Cód. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparación plena de todos los peJjuicios (art. 1069, Cód. Civ.). 857. CUASIDEUTO. La culpa es el elemento del acto ilícito en este caso, y la víctima debe probar no solamente el daño, la relación de cau." CNCiv. Cap., Sala "A", L.L, t. 74, pág. 175. SALVAT, op. cil., T. IV, pág. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79; BORDA,Op. cit., T. n, pág. 248, nro. 1357. "7

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CUASIDELITO

salidad de éste con el hecho del demandado, sino también la culpa del autor en la ejecución del hecho (art. 1109, Cód. Civ.) .

861. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presunción de culpa en este caso "s. Sin embargo, nada parece más natural que presumir la culpa de quien, utilizando un cosa con intención de dañar o sin ella, ocasiona un perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dócilmente a la voluntad de la persona que se sirve de ella "".

858. La culpa resultará generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autoría a detenninada persona, o sea que no será necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relación causal. Por ejemplo, si quisiera demostrarse que la culpa de un peatón fue la causa del daño que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastará demostrarque aquél hizo un movimiento brusco que al empujar a éste detenninó su caída y consecuente fractura. 859. En cambio, si se tratase de un acto ilícito de omisión, como la culpa resu ltaría de una abstención, la prueba de la culpa es independiente y más rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deberá resultar la relación de causalidad y la consiguiente responsabilidad. 860. Hay aún una distinción que hacer en este supuesto del hecho propio, a los efectos de la prueba de la culpa. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el daño hasido causado por el propio cuerpo del autor (puñetazo, estrangulamiento, empel Ión, zancadilla, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizándose una cosa como instrumento de la acción (bastón, paraguas, bisturí, navaja, cte.), sólo deberá probarse la relación de causalidad, pues la culpa del dueño o guardián de la cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cód. Civ., l' parte del párr. agregado por la ley 17.711). Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el demandado tendrá que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente por la demostración de la culpa de la víctima, de un tercero por el cual no responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostrando simplemente su falta de culpa. Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas dañó con la punta del mismo a otro peatón lesionándolo en un ojo, bastará demostrar que el paraguas fue la causa del daño para que se tenga por presumida la cu Ipa de aquél. El demandado podrá a su vez probar la culpa de la vÍClima, por ejemplo, si ésta se lanzó corriendo sobre aquél y al atropellarlo se incrustó la punta del paraguas en un ojo.

862. Las personas responsables son en este caso el dueño o el guardián de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente "". El dueño responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo más corriente; y si ha transferido el uso a otro, entonces responde éste como guardián y excluye al dueño "L. B) HECHO AJENO

863. También actúa la culpa como factor de imputación en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daños ocasionados por los hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan los artículos 1114 a 1117 del Código Civil.

<ss LCAMBÍAS, Estudia de la Reforma de/ Código Civil. Ley 17. 711,1969. pág. 265.

Refiriéndose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de ellas es precisamente la presunción legal en este casp. "Sabido es --expresa- que todas las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fu, es decir, en lo que ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas ... Ahora bien, no siempre la sola intervención de una cosa en un daño permite suponer que el propielaría de la cosa es culpable: depende de las circunstancias" , 459 JULLIOT DE LA MORANDlt;RE. en Traité de Droit Civil de COUN el CAPITANT, Paris. 1959, T. n, pág. 685, refiriéndose a su vez a la presunción de culpa del artículo 1384 del Código francés, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice que "la presunci6n se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermectio de una cosa: automóvil. tranway, coche. bicicleta. anna de fuego o arma blanca, bastón, etcétera"; y esta soluci6n, a su juicio, es conforme a la presunci6n del art. 1384, pues se trata de una presunción de culpa en la direcci6n y control de la cosa; por lo tanto, sería paradójico descartar esa presunci6n cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es en ese momento cuando resulta más verosímil que el guardián incurriese en culpa. 460Conf. ORGAZ, La culpa, pág, 183, dice: "el duefio responde en tanto 'guardián' natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego a$fega que la responsabilidad es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido deCir que la responsabilidad es exclu~enle: si el dueño no es guardián, éste excluye a aquél y no hay altematividad. 61 En contra BORDA, op. cit .. E.D., nro. 2362. quien eSUma que por el nuevo texto del art, 1113 "está claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".

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RESPONSABIUDAD CIVIL

RESPONSABIUDAD DE LOS PADRES

864. Aquí también existe una presunción de culpa iuris lanlum en la vigilancia (in vigilando), que puede excusarse con la demostración de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto.

ción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada a la víctima (arg. arto 273, Cód. Civ.). En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilícito es mayor de 10 años y responde por su propio hecho. En este caso los padres tendrían acción regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. arto 1123, Cód. Civ.).

§ 1.- RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

865. El artículo 1114 del Código Civil, modificado por la ley 23.264, dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor". 866. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relación a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros '62. Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. 265 y 266, Cód. Civ.). 867. Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo; de allí que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo. 868. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el daño es menor de 10 años de edad, en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 Y 1076, Cód. Civ.); los padres son responsables por su culpa "', y no tienen ac46' ~6J

BORDA, op. cit., T.

En contra:

n, pág. 270, nro. 1381.

HORVATH,

Pablo A., "La responsabilidad objetiva en el derecho

a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad 869. 1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se tratase de los actos ilícitos de los hijos mayores de edad, no habría responsabilidad alguna para sus padres en este carácter, pues fallaría precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 870. Se ha planteado en doctrina una cuestión interpretativa derivada de la aparente colisión de \a norma del artículo 1114con ladel artículo 273 que dispone: "Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de 10 años, que habiten con ellos" ..lb•• 871. Una parte de la doctrina más antigua .... admite la responsabilidad de los padres por los hechos i)fcitos de sus hijos menores únicamente hasta los 10 años; los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su responsabilidad di¡ecta, pero no comprometen la responsabilidad indirecta de sus padres. Esta tesis da prevalencia al artículo 273 sobre el artículo 1114. 872. Según otro sistema '" se considera el artículo 1114 como un texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se diga aquí sobre la edad de los hijos menores, debe ampliarse el sentido privado", l.A, 7-V-1970, nro. 3542, 3-f), dice que es inexcusable y por consiguienle objetiva. Consideramos que no es así. La resJ?Oosabilidad del padre del menor de 10 años se f\.mda en SU~ culpa por falta de vigilanCIa o por no ejercer su su autoridad. 463 bi5 Este articulo ha sido derogado por la ley 23.264; con ello se subsana la aparente contradicción con el artículo 1114, pero en definitiva la interpretación que

damos en el texto permanece inalterable . .... SEGOVIA, op. cit., T. 1, pág. 73, nota 5 al art. 273 y págs. 304-305, nota 13 a su arto 1115. '" SALVAT, op. dt .. T. IV, "Hechos ilícitos", pág. 161, nro. 2812, 'p. 3).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

del artículo 273, pues si los directores de colegios y maestros artesanos responden de los daños causados por alumnos o aprendices mayores de 10 años (art, 1117,2' parte), no es posible que los padres estén exentos de responsabilidad por los daños de sus hijos menores de esa edad.

no distingue, como no podría hacerlo, según sean éstos mayores o menores de 10 años. porque extendiéndose su obligación de vigilancia sobre los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayoría de edad (art. 265). las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligación los responsabilizan por igual. sea cual fuere la obligaci6n del menor.

873, La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente 466 ha conciliado ambas normas: el artículo 273 establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es menor de 10 años, pues careciendo éste de discernimiento no es responsable; el artículo 1114 impone a los padres una responsabilidad subsidiaria, pues las víctimas del acto ilícito cometido por un menor de 10 años pueden demandar a éste como personalmente responsable, y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de ellos. 874. Como bien lo destaca ACUÑA ANZORENA "', incorporado el artículo 273 al título de la patria potestad, su objeto no es el que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daños que causen sus hijos menores de 10 años, sino señalar únicamente que entre las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad, está la de satisfacer con sus bienes propios los daños que causaren los menores de 10 años. 875. Lo que el artÍCulo legisla es la relación jurídica que se establece entre padre e hijo cuando éste, menor de I Oaños, causa un daño; pero no la que surge del mismo hecho entre la víctima y el padre del menor. De aquí que la limitación de edad que en él se establece, no importa restringir la responsabilidad de los padres, con relación a la víctima, a los daños que causaren sus hijos menores de 10 años, sino simplemente la oh ligación que tienen de satisfacer con sus propios bienes los pe~iuicios que el hijo de esa edad causare a terceros. 876. Otra es la finalidad del artículo 1114. Destinado a fijar la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores, M ACUNA ANZORENA, nota en LL. t. 20. pág. 493: LLERENA. T. 4. pág. 190; MA
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877. Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes conclusiones: a) Si el daño es causado por un menor de 10 años. la víctima tiene un solo responsable directo pero personal: el padre, en las con· diciones generales que determinan su responsabilidad ". Si el daño es causado por un menor de más de 10 años de edad, la víctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilícito por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre, en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. b) Si el padre paga la indemnización por el daño causado por el hijo, tendrá acción resarcitoria si éste es mayor de 10 años. y no la tendrá si es menor, salvo que con el hecho se hubiese enrio quecido el autor. En este caso tendrá una acci6n el padre, fundada en el enriquecimiento sin causa (art, 907, Cód. Civ.). 878. En este último caso se puede plantear lacuesti6n de saber si indemnizando e I daño. el padre. por su responsabilidad personal, puede ejercer la acción recursoria contra el patrimonio del hijo menor de JO años en un supuesto análogo al del artículo 907 (agregado de la ley 17.711). Aunque con el daño no se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario, puede admitirse la acción recursoria del personalmente responsable contra aquel que causó el daño, teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situación personal del que pagó la indemnización a la víctima. Las razones de equidad que inspiran la fórmula del artículo 907 son aplicables también en este supuesto.

.

.468

Salvo el caso ~Il: que correspond~ ímpo.ne.r1e al menor que carece de discer-

OImIento una responsablhdad personal de tipO obJehvo por razones de equidad si se dan las condiciones del arto 907 (agregado de la ley 17.711) .

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RESPONSABIUDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

879.2) Que estén bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabll!daddel padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de VigilanCia y goza de la autoridad suficiente puede predlc~se esta responsabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hiJos matnmomales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, según el artícu lo 264, mClso 10 modificado por la ley 23.264, o sólo a unode ellos a falta del otro (mc. 30). Las demás hipótesis están previstas en el ya citado artículo 264 modificado por esta última ley.

883. Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitación de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraña al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso. "Una cosa es su responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y otra su responsabilidad por hechos ilícitos. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia patemo se mantiene y que los padres son responsables 47'.

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880. Con relación a este requisito cabe considerar la hipótesis de que siendo aún el hijo menor de edad obtenga emancip~ci6n legal o voluntaria (art. 131, Cód. Civ., ref. ley 17.711). La cuestlOn no puede suscitar dificultades, porque siendo requisito de esta responsablhdad q,ue los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 1114, Cód. Civ.), tal requisito no se cumple respecto a los emancip~dos pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos (art. 306, Cad. C1v., ref. ley 10.903), sea la emancipación legal o voluntana "'. 88 \. Distinto es el caso de la habilitación de edad para ejercer el comercio llamada emancipación comercial, pues ésta influye solamente en la es'fera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a la subsistencia de la autori~ad paterna yla ;~~:Iguiente responsabilidad de éste por los hechos IhcltoS de su hiJO . 882. Sin embargo, la doctrina está dividida en relación a los actos ilícitos que se originen en la actividad comercial para que fue autonzado. Por una parte se sostiene que la responsabilidad es pr~pia del me~or y no de su padre o madre, porque la autorización lo habilIta para reahzar los actos de comercio, debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos 470.

..~ BUSTAMANTE ALS[NA, "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente r.r,~m" del Código Civil", L.L.. 1. 130, pág. 1046. . I .(lo,¡ 1'11' BUSTAMANTE ALSTNA, "La capacidad de los menores emancipados para e rJcr.-ido uel comercio", J.A .. 1. 1957-IV, Sec, Docl., pág. 92. . "" LAFAIIU, "1'.
884.3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar patemo obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de éstos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilan-

cia. 885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legítimo, como podría ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables 41'. Consideramos más razonable este criterio que el de aquellos que exigen para excusar la responsabilidad del padre que éste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sería el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigi/arukJ, bastará solamente que el padre, por una circunstancia legítima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigi lancia.

886.4) ¿El menor debe haber cometido un acto ilícito? El artículo 1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daños causados por sus hijos: no se dice por los daños provenientes de los actos ilícitos de éstos .

'" BORDA, 412 BORDA,

op. cir., T. 11, pág. 273, nro. 1385. op. cit., T. n, pág. 273, nro. 1387, 1).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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887. Cuando el menor tiene más de 10 años es imputable y, por lo tanto, debe exigirse la comisión de un acto ilícito, sea del ita .o cuasIdelito, para imponer al padre una responsabilidad indirecta. SI bIen es cle:to que la responsabilidad indirecta del padre se fur:da en una culpa propIa o personal, o sea la falta de vigilancia, no debe olVidarse que esta responsabilidad tiene carácter subsidiario, y si bien mejora la condICIón de la víctima mostrándole un responsable más, no se justifIca que coloque a ésta en la excepcional situación de reclamar un daño causado por una persona que no ha incurrido en culpa alguna.

890. Así la ausencia del padre puede poner a la madre en siruación de responder por los actos dañosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. Será una cuestión de hecho la que concierne a la demostración de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a éste ejercer sus poderes de vigilancia, bien entendido que la ausencia debe tener un motivo legítimo o razonable. Si la ausencia configura por sus características y circunstancias la exposición o abandono de sus hijos, no dejará de responder el padre mismo, sin peIjuiciode la pérdida de la patria potestad (art. 307,inc. 2·, Cód. Civ., ref. ley 10.903). La suspensión del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorándose su paradero, no es tampoco por sí misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habrá que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso O culpable de sus deberes de vigilancia o no.

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888. Si el daño es ocasionado por un menor de menos de 10 años, en cambio, la cuestión debe ser considerada con una óptic.a ?iferente. El menor de 10 años carece de discernimiento para los actos Ihcltos; luego, el daño que causare no le es imputable. .. . Independientemente entonces de la eXIstenCIa de culpa en el eJecutor del hecho, o autor del daño, sólo queda en pIe la culpa del padre que no controló debidamente los actos del hijo. En este caso no puede eXIgIrse la comisión de un acto ilícito, bastará que se produzca un daño. . Sin embargo, no parece razonable endosar al padre!a responsabIlidad por cualquier daño que cause su hijo menor de 10 anos. Por con~l­ guiente, el padre no deberá responder sino solamente cuando el dano causado sea injustificado. El padre, entonces, para exmurse de responsabilidad no podrá probar la falta de culpa del. hijo, pues ella e~tá fuera de la cuestión, pero podrá demostrar en cambIO además de la I~terrup­ ción del nexO causal (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la vlctuna o de un tercero), las circunstancias objetivas que justifiquen e! daño por la defensa propia, el estado de necesidad, etcétera, con relaclOn al menar. b) Desplazamiento de la responsabilidad Iulcia In madre

889. Conforme a lo que dispone el artículo 1114 del Código Civil, modificado por la ley 23.264, esta responsabilidad es de mcumbencla del padre y de la madre solidariamente. En caso de m~erte, ausenc180 Incapacidad, privación de la patria potesta~ o suspensIón del eJerC!CIO de uno de ellos, la responsabi lidad eS exclusI va del otro que contmue eJerCl~nd() la patria potestad.

891. En caso de separaci6n de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, será responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2·, Cód. Civ., ref.ley 23.264) y de conformidad con la última parte del nuevo artículo 1114, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor. 892. Si bien el artículo 1114 dice ahora que en el caso de que los padres no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, no podemos menos que considerar quién es el causante de la separación, . porque si lo fuere el padre no excusaría su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como dice BORDA 474, "o bien la separación se debe a culpa del padre, en cuyo caso él no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la separación se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre; también su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".

41' BORDA, op. cit., T. n, pág. 277, nro. 1392.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

e) Cesación de la responsabilidad

893. Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes: 1) Si " ... el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115). En este caso se habría producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes están en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su permanente relación con ellos y que en adelante tendrán que asumir la responsabilidad por los actos ilícitos de éstos (art. 1117,2' parte). Conforme a lo que hemos dicho antes (supra, nro. 884) cesa en generalla responsabilidad de los padres en todos los casos en que los menores, por un motivo legítimo, han dejado de habitar con sus padres. 2) Si los padres " ... probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 117, 2' parte). 894. Esta responsabilidad de los padres surge de una presunción de culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presunción legal. Hay aquí una inversión de la pmeba en relación a la culpa. 895. No obstante, los padres no podrán demostrar que esa imposibilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116,2' parte). Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no, la prueba eximiente que éstos deben aportar versará siempre sobre la conducta observada por ellos en relación a su deber de vigilancia, cuidados y educación. La prueba será apreciada con un criterio muy restrictivo, conforme al carácter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. Así lo ha resuelto la jurisprudencia "'.

41~ BORDA, op. cit., T. n, pág. 279, nro. 1396; DE GÁSPERI, Tratado de Derecho Civil, 1964, T.1V, págs. 386·387.

RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

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§ 2.- RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

896. El artículo 1117 del Código Civil dispone: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo ... ". El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres, o sea la culpa in vigilando, y el régimen legal es el mismo por analogía de situaciones. a) Condiciones de esta responsabilidad

897. 1) Que el autor del daño sea incapaz. Ya se trate de menores de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. 898. Tratándose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad aquéllos se encuentran . Como el artículo 433 del Código Civil establece que "el tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de 10 años que habitan con él", se suscita al respecto la misma cuestión que origina el artículo 273 en relación a los padres. La solución debe ser análoga por los mismos motivos. Nos remitimos a lo expresado entonces (supra, nros. 877-878). 899. En el caso de los demás incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daños causados por dementes interdictos, por carecer éstos de discernimiento, debe admitirse la misma solución que en el caso de los menores de 10 años. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del curador; éste carece de acción recursoria contra su representado excepto si con el daño se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la solución de equidad del artículo 907 476 • 476 La solución es criticada por BORDA de iure condendo (op. cit., T. n, pág. 284, nro. 1407), por resultar injusto que el curador no renga acción recursoria contra el autor del ~año si st: trata de un deme~te con cuantiosa fortuna, por ejemplo. Dice este autor que reconOClendo que no es el slstema de nuestra ley, pensamos que debería concederse siemp're al representante legal la acci6n recursoria contra el pupilo o curador autor del daño'. La reforma del arto 97 con el agregado de la ley 17.711 parece reforzar este argumento y consideramos aplicable la solud6n de equidad prevista excepcionalmente a favor de la víctima.

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RESPONSABILIDAD CrvIL

RESPONSABILIDAD DE LOS DIREcroRES DE COLEGIOS

900. Si el demente ha actuado en un intervalo lúcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Y 1070), sin peljuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene acción recursoria (art. 1123, Cód. Civ.).

cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al régimen especial de los internados o reclusos.

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901. Tratándose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como pueden cometer actos ilícitos puesto que no carecen de discernimiento por aquella circunstancia (art. 921, Cód. Civ., donde no se los enumera), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe acción recursoria de sus respectivos curadores. 902. 2) Que el autor del daño se halle bajo tutela o curatela. Es decirque el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones confonne con el artículo 399 del Código Civil. En lo que respecta a la curatela, ésta debe tener carácter defmitivo, pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administración provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdicción. 903. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores O curadores. Este requisito resulta de la aplicación analógica del artículo 1114 de acuerdo a lo que dispone el artículo 1117. Además, el artículo 433 impone esta exigencia en forma expresa con relación a los tutores. Todo lo dicho respecto alos padres (supra, nros. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aquí. 904. Tratándose de los penados que sufren condenas a más de tres años de prisión o reclusión y que por el artículo 12 del Código Penal están sujetos a curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre responsabilidad de los curadores porlos daños que aquéllos ocasionan a terceros. Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad allí donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en relación a los bienes del penado y no a la persona misma. Por lo demás, los penados no habitan con sus representantes legales y

905. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in vigilando, al igual que la de los padres por los daños de sus hijos menores de edad, la presunción de culpabilidad de aquéllos puede ser desvirtuada por la prueba en contrario, demostrándose que fue imposible impedir el daño. § 3.- RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS

906. Dispone el artículo 1117 en su segunda parte que "Lo establecido sobre los padres ... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 años, y serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner". 907. Esta responsabilidad 477 tiene igual fundamento en el deber de vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relación a sus alumnos y aprendices. 477 La presunción de responsabilidad establecida en este artículo tiene cada vez menos aplicación práctica, trátese de directores de colegio o de maestros artesanos. En

el primer caso, porque los institutos de enseñanza se hallan actualmente organizados, por 10 general, como personas jurídicas privadas (art. 33, Cód. Civ .), o pertenecen como establecimientos pI1blicos al Estado nacional O provincial. En una u otra hipótesis la víctima demandará por daños y peIjuicios a la persona juódica, que ofrecerá comúnmenre mayor seguridad de cobro que un director de colegio. En tal caso la responsabilidad quedará regida por el arto43. Cód. Civ .. sea el daijo causado por los directores o admimstradores o por los maestros o profesores; los primeros como órganos y los

últimos como dependientes. En relación a estos últimos será aplicable el art. 1113 conforme a la remisión legal (art. 43 in fine) . La culpa debe ser probada, sin que juegue en tal caso la presunción del arto 1117. La prueba se verá facilitada por presunciones de hecho que demostrarán la culpa del maestro Odirector en la observancia de su deber de visilancia. En comrensación la víctima tendrá un responsable cuya capacidad econónuca le asegurará e cobro de la indemnización. En el caso de los maestros artesanos la cuestión tendrá parecidas caracteristicas. La expresión maestro artesano resulta hoy anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categoría laboral que supone la existencia de un contrato de trabajo remunerado con un patrón o empresario que bien puede ser una persona de existencia visible pero que, coml1nmente, es una persona jurídica. Los

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS

La solución legal ha sido acertadamente criticada 478, pues en la actualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseñanza, tanto pública como privada, hace casi imposible ejercer una razonable vigilancia sobre la actuación de aquéllos '''.

909.2) El artículo que estamos tratando menciona el daño causado por los alumnos o aprendices "mayores de 10 años" 48'. Estos términos suscitan dos cuestiones. Primera cuestión: ¿responden por los daños que causen los menores de 10 años? Segunda cuestión: ¿responden por los daños que causen los mayores de edad?

a) Ambito de aplicaci6n de esta responsabilidad

Es necesario determinar previamente el ámbito de aplicación de esta responsabilidad, precisándose a qué daños se refiere, qué alumnos y aprendices comprende y a quiénes incumbe esta responsabilidad. 908. 1) Es preciso dejar establecido, en primer término, que la presunción de culpa a que alude el artículo 1117, segundo apartado, se refiere a los daños causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros, pero no a los daños que aquéllos se causaren a sí mismos o les fueren causados por terceros 4.<>. En este último supuesto no rige la presunción del artículo 1117 del Código Civil, y, por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio debe probarse su culpa en la omisión de los deberes de vigilancia para evitar que el alumno sufriera el daño de conformidad con el principio general del artículo 1109 del Código Civil 48'. daños y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus funciones comprometarán la responsabilidad del principal en los ténninos del artículo 1113. 478 BORDA, op. cit., T. 11, pág. 285, nro. 1409. 479 Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el régimen del arto 1384 del Código Napole6n, que inspiró los mismos principios en nuestro Código. Este rigimen había dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseñanza pública, que se quejaban de hallarse sometidos a re~1as mucho más severas que los otros funcionarios del Estado. Ello dio lugar a una pnmera ley, dictada el 20 de julio de 1899, que agregó al arto 1384 un apartado que decía: ··La responsabilidad civil del Estado sustituye a la de los miembros de la enseñanza pública". La presunción legal subsistía si la víctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros, pero si quería responsabilizar directamente a éstos era necesaria la prueba de su culpa conforme al ano]382. La cuestión no había cambiado, sin embargo, para la enseñanza privada, y como las protestas continuaron se dictó la ley del 3 de abril de 1937. De acuerdo con esta ley se suprime la presunción de culpa tanto si se trata de daños causados a los alumnos Opor los alumnos , ya se trate de la enseñanza pública o pri vada. Respecto de la enseñanza pública la acción debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado, sin que pueda adnutirse una acción en justicia directamente contra los miembros de la enseftanza pública (IUUJOT DE LA MORANDIERE, op. eit, T. 11, págs. 656-658). ... LALOU, Úl Responsabi/ilé Civile. Pan" 1932, pág. 456, nro . 993, coincide con lo expuesto con relación al art o1384 del Código francés antes de la reforma introducida por la ley del 3 de abril de 1937, que. como hemos dicho, suprimió la presunción de culpa .

"" En un caso resuelto porlaCNCiv., Sala "P', 18-IV-1968 (LL, t. 134, pág. 140),

910. A la primera cuestión se admite por algunos'" que no se responde por los menores de 10 años tomando la expresión del artículo en· términos absolutos. 911. Otros autores, que constituyen la mayoría, consideran que corresponde también responsabilizar a los maestros y artesanos por los daños que causen los alumnos y aprendices menores de 10 años. Los que así opinan dan distinto fundamento a su interpretación. Se afirma por una parte 484 que por virtud de lo dispuesto en el artículo 1115, es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es precisamente el supuesto del artículo que analizamos. 912. Otra parte de la doctrina ID piensa que tratándose de menores de l Oaños, responderán por los daños que ellos causaren, los directores se admitió por aplicaci6n del art. 1117, Cód. Civ., la responsabilidad del colegio demandado, condenándolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 años de edad por la muerte de éste, ocurrida por un accidente sin participación de otros alumnos. Consideró el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acro dañoso ... ". (Véase la bien fundada crítica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A, LL, t. 136, pág. 1353). 482 El arto1117 fue tomado por Vé1ez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668), que se refiere a discípulos, alumnos o aprendices que tengan más de 7 años de edad, y el mismo artículo correlaciona esta norma con el arto 843, inc . 5°. En este último se establece: "Son personas responsables: ... 5° Los maestros y directores de colegios u oficinas por sus discípulos, alumnos o aprendices menores de 7 años. mientras pennanecieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 ruios carecen de discernimiento en cuanto a los actos ilícitos, según el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1°). El Codificador omitió un texto correlativo al del art. 843, inc. 5°, de aquel proyecto y, por lo tanto, quedó sin previsión normativa la situación de los alumnos y aprendices menores de 10 años . •" LLERENA, 01'. cil., T.IV, pág. 197, nro. 4; SALVAr, op. cit., T. IV, pág. 173, nro . 2&30; BORDA, op. ell., T. 11, pág. 285, nro. 1410. . .. SEOOVIA, T. 1. arto 1118, pág. 305, nro. 16; MACHADO, T. 111, pág. 412; CAMMAROTA, T. 11, pág. 509, nro. 363. m AGUJAR, op. cil., T.lll, nro. 103; COLOMBO, op. cil., pág. 384, nro. 126.

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RESPONSABJUDAD CIVIL

RESPONSABJUDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS

de colegio y maestros artesanos, no en razón del artículo l117, sino del 1113, en cuanto establece, sin excepciones, la responsabilidad por el hecho de las personas que están bajo dependencilL

ellos el deber de vigilancia de una manera permanente, como lo dice el artículo 1115; y esta delegación sólo puede tener lugar mientras los hijos sean menores de edad, porque después adquieren plena capacidad, cesando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercían sus padres . El alumno mayor de edad es único responsable ante la víctima por los daños causados.

913. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera sea la edad del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad está dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias; esto es, los directores de colegios y los maestros artesanos. No es necesario buscar un argumento indirecto en el artículo 1115, ni forzar la interpretación con apoyo en el artículo 1113, que contempla una hipótesis diferente. La coherencia del sistema se logra dándole unidad a través del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso, como en los anteriores, una presunción de culpa en la vigilancia en relación a quienes están sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes normalmente la ejercen, sean éstos los padres, tutores o curadores .... 914. En cuanto a la cuestión de si se responde por los daños causados por los mayores de edad, algunos autores· 87 dicen que la ley no pone límite alguno en cuanto a la edad, de modo que dentro de los términos del texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores. Por nuestra parte pensamos, al igual que ACUÑA ANWRENA .... que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los hechos de sus alumnos y aprendices, es porque el padre ha delegado en .486 SALINAS, C. E., op. cil., nro. 6, expresa que el texto del arto 1117 es considerado equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. De allí que 51 el alumno es menor de 10 ai\os no se le aplicarla la presunción del arto 1117, pero ello no significa que la víctima quede sin resarcimiento. Si el alumno es pupilo, no funcionan las presunciones de culpa de los am . 1114 y 1117, pero si se prueba la culpa del padre (en la educación) o del dIrector (falla de vigilancia), éstos responderán por aplicación del arto 1109. Si el alumno es externo o medio pupilo se presumirá la responsabilidad del padre (art. 1114) pero la víctima, si desea dirigirse contra el director, deberá probar su culpa (art. 1109). Por 10 expresado en el texto consideramos que la interpretación más adecuada a la fuente, al fUQdamento de la responsabilidad y a los fines prácticos de iure condito, es que la presunción funciona aun en relación a los menores de 10 años, sobre los cuales el deber de vigilancia debe ser más riguroso y, por 10 tanto, la presunción tiene aún más fundamento. La interpretación a contrario sensU' choca así con la que puea: obtenerse de un argumento aJortiori. '" SALVAT, op. cit.. T. IV, pág. 173, nro. 2830, siguiendo la doctrina francesa que cita en la nota 36 ch). ... ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, T. IV. pág. 174, nota 36 e), y BORDA. op. cit.. T. Il.pág. 286, nro. 1411.

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915 . 3) El artículo habla de directores de colegio '''. Las palabras "directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen a su cargo la dirección de establecimientos dedicados a la enseñanza 490, bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alumnos. Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias, por la modalidad de la enseñanza superior que se imparte, caracterizada precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus deberes en la universidad. Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secundarios, sea enseñanza profesional o industrial de cualquier clase, y ya sean púb licos o privados. b) Condiciones de la responsabilidad

916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros artesanos requiere las siguientes condiciones: 1) Que el daño se produzca en el tiempo en que el alumno o aprendiz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro artesano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades relacionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo. 489 El Código Napoleón menciona a preceptores (instiruteurs ) y no a directores de colegios, como lo hizo Vélez Sarsfield inspirándose tal vez en el Código de Chile o ctirectamente en el Proyecto de Freitas, de donde tomó el artfculo, La raz6n quizás está dada en que la enseñanza privada o pública en nuestro pais ha estado siempre organizada bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra toda la resporuabilidad por la enseñanza que se imparte y por la disciplina que se aplica a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los maestros o preceptores por el daño que causen a los alumnos por sus propias culpas (art. 1109). 490 SALVAr, op. cit.. T. IV, pág. 174, nro. 2831 b).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

2) Que si el alumno O aprendiz es mayorde 10 años haya cometido un acto ilícito. Si es menor de esa edad el daño debe ser injustificado, conforme con lo que hemos expuesto respecto a la responsabilidad de los padres (supra, nro. 888) 490';,. c) Cesación de la responsabilidad 917. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maestros artesanos "probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117, 2' parte, in fine). Existe aquí una presunción iuris tantum de culpa, que invierte el cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Corresponderá probar en contra de la presunción legal. En 10 demás, se trata de una cuestión de hecho cuya apreciación queda librada al criterio de los jueces conforme a las reglas de la sana crítica.

1I.- RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL 918. A) HECHO PROPIO. El deudores responsable al acreedor de los daños e intereses·que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación (art. 506, Cód. Civ.). 919. El deudor de la obligación es también responsable de los daños e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512, Cód. Civ.) 49' . 920. B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos a otras personas corno dependientes o representantes suyos, en la ejecución de la obligación. En tales casos se presenta la cuestión de si el deudor es o no responsable del hecho de aquéllos en la ejecución de la obligación, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del daño producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de la prestación. 490bi! Sobre acción recursoria son aplicables los principios ex¡;ueslos con relación a los padres (supra, nros 877-878). . .(91 La responsabilidad contractual en el transporte atreo se fooda también en una culpa presumida del transportador. El tema se trata más ooelanle (irzfra. nro. 1190).

RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS

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921. La delegación de cumplimiento que lleva en sí la intervención voluntaria y a la vez lícita de otras personas que ejecuten la obligación por cuenta del deudor, compromete una obligación de garantía por parte de éste en relación al acreedor. Esta obligación de garantía, que es por ello mismo inexcusable, está referida a los daños que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecución de la obligación. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestión es tratada más adelante (infra, nro. 982).

CAPITULO XV

FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD 922. CONCEPTO. Cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicación de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carácter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. 923 . En la hipótesis en que el daño concurre con algunos de los factores objetivos de atribución de responsabilidad, existe la misma obligación de reparar el daño que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicación del factor subjetivo de la culpa. En este último caso, como en el supuesto de atribución de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud está ínsita en la conducta misma del autor. En las demás hipótesis de atribución objetiva de responsabilidad la ilicitud no está en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garantía del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aquí potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el daño causado 492. 924. Por mantener una terminología tradicional y que alude uniformemente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que llamamos también ilicitos a estos hechos, aunque no lo sean en sí mismos, sino potencialmente en sus efectos. 492 Es la misma idea que desarrolló LóPEZ OLAClREGUI. y a la que nos hemos referido antes (supra, nota 102).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa), designamos a aquéllos como "actos ilícitos potenciales" (supra, nro. 179). 925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tant() en el ámbito contractual como extracontractual, son: la garantía, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 926. Trataremos en capítulos separados los sectores de aplicación de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual, y los demás, en ambos ámbitos: contractual y extracontractual.

CAPíTULO XVI

SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "GARANTÍA" I.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

927. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el daño causado por sus dependientes (art. 1113, Cód. Civ.) m. 928. HECHO DELOS DEPENDIENTES. El artículo 11 I3 del Código Civil dispone en su primera parte: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia...... 929. a) Fundamento de esta responsabilidad. El artículo 1113 del Código Civil tiene su fuente en el artículo 1384 del Código francés que se cita en la nota de aquel artículo, juntamente con los artículos 2299 del Código de Luisiana y 190 l del Proyecto de Goyena.

930. La primera cuestión que suscita esta norma es la relativa a la excusabi lidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposición legal. Se han expuesto tres teorías al respecto: 493

Aunque el Código Je~isla los casos de responsabilidad de los hoteleros. dueños

de casas públicas de hospedaje, capitanes de buques y agentes de transportes terrestres

en los art,. 1118 Y II 19, ubicados en el Cap. IX, Seco n, Libro n, que trata "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", y los casos de

resporuabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas, en el mismo arto 1119. tales supueslOS no son estudiados en esta parte de la obra porque. con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (in/ra, ruos. 994 y 999), Y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra, nro. 1690).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

HECHO DE LOS DEPENDIENTES

931. 1) Por una parte se afIrma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De allí que al establecer una presunción de culpa in eligendo e in vigilando del principal, éste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta teoría cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Código Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputación que atribuye el deber de reparar el daño causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determinó el perjuicio. Además, las fuentes del Código citadas en la nota cuando se alude al Código de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho. Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genérico del artículo 1113, estarían de más los artículos 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares alli mencionados.

934. 2) La teoría contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artículo 1113 del Código Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artículo 1384 del Código francés, creando una presunción absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presunción iuris el de iure. Este sistema es también seguido por los códigos italiano de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. 1210).

932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) Ypor el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al citado artículo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los códigos alemán (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al del artículo 1384 del Código francés. Señala Bibiloni que los autores del Código alemán consideraron excesivo imponer al patrón responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situación de impedir. cuando no hay nada que imputarle. y rechazaron la exención en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consideró que las necesidades de la industria moderna debían ser previstas en la legislación especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. Así fue que se estimó suficiente la inversión de la prueba en la norma general. 933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAlLLE 494 se ha inclinado por la excusabilidadde la responsabilidad del principal, considerando que la solución contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA " '. ... LAFAILLE, op. ciL, T. 11. pág. 421, nro. 1311. • " ACUÑA ANZORENA, eo SALVAT, op. cil., T. IV, pág. 155, nro. 2805, nota 18 b.

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935. Se han manifestado a favor de esta teoría autores que adhieren al principio de la responsabilidad subjetiva, sólo que la culpa aparecería aquí presumida de modo irrefragable. Así SALV AT 496 considera que la responsabilidad del patrón o comitente existe aunque él pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley no hace a este respecto ---s Jwfdicos, T . Il, pá~. 31, nro. 84; BARCIA LóPEZ, A.. "El carácter inexcusable de la responsabilidad del pnncípal por el acto ilícito del s ubordinado",Revistadel Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940. pág. 445 . 4% 497

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938. Desde luego que cuando el Código Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aquél impedir el daño. Esto sólo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artículo. Una interpretación de la norma ajustada a los resultados prácticos de la preceptiva en cuestión, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la más adecuada.

941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicación de la teoría del riesgo creado "'. Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en sí mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un daño; y además supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus). Sin duda, no es éste el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecución de un acto o el cumplimiento de una función, no es de por sí un riesgo aunque pueda ocasionarse un daño, y además no siempre comporta un lucro (beneficio económico), aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio doméstico).

939. Tal vez sería preciso admitir históricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Código, el fundamento del artículo está dado por una presunción iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando. Sin embargo, desde una óptica moderna y aun a costade romper el esquema dogmático del Código en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presunción iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podríaafirmar que se establece una presunción allí donde se proluDe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el régimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo qWJd plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbirá al demandado la demostración de que en el caso sub speeie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder. Si no se puede probar en contra de la presunción, no hay tal presunción. La norma en cuestión contiene una disposición legal atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquél en la elección y vigilancia de éste. 940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros. El subordinado aparece así alas ojos de los demás aclUardo como si fue.e el principal mismo, la prolongación de su persona o su langa manu, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen """. '~II

bl\

LE TOURNEAU, Philippe. La ResponsabWt¿ Civile, 2a ed, faris, 1976. Este

üUlorl..'onsidera que esta teorla es laque mejor explicael fundamento,el cual se encuentra t"l1ll1l1ti1ida~ social y en el interés de los terceros.

942. Es por ello que parece más ajustado llamar aeste factor de responsabilidad "deber de garantía". Como expresa ORGAZ "", la ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la víctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. 943. b) Condiciones para e/funcionamiento de este factor. Para que funcione la garantía, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: . 1) Relación de dependencia. 2) Ejercicio de la función. 3) Acto ilícito del subordinado. 944. 1) RELACIÓN DE DEPENDENCIA., Para que surja esta responsabilidad debe existir un vínculo de dependencia o subordinación entre el principal y el autor del acto ilícito. Los términos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo demás, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecería de justificación si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el daño que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aquélla. 945. El problema reside en la determinación del carácter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la '" BORDA, op. cie., T. n, pág. 268, nro. 1378.

"JiJ ORGAZ, La Culpa, pág. 169.

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medida en que aquél pudo ejercer controlo vigilancia en los actos de éste, es posible incurrir en alguna culpa.

949. Acerca de esta cuestión existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, sólo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la función encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente "l<. La otra doctrina se aproxima bastante a la teoría objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilícito del dependiente ha sido causado con moti va o en ocasión de la función '0'.

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946. De allí que con un concepto restringido se entendió en un principio por los autores y la jurisprudencia franceses so, que no se respondía sino de los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados, hallándose vinculados al comitente por un contrato de locación de servicios. 947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, estableciéndose así que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vínculo contractual, pues puede existir subordinación que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relación circunstancial y gratuita. Lo importante es, entonces, que el autor del daño baya dependido para obrar de una autorización del principal ,." es decir que la subordinación resultará aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empresario o contratista de una obra actúa con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueño se reserva algún contralor en la ejecución de la obra SOJ. 948 . 2) EJERCICIO DE LA FUNCIÓN. Desde luego que el principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función encomendada. El deber de garantía no puede extenderse sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del principal. Sin embargo, de lo expuesto noes fácil determinar cuáles son los límites de la función encomendada por el principal, o sea hasta dónde liega el razonable interés de éste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente. '''' JUI.LIOT DE LA MORANDIÉRE, op. Gil, T. n, pág. 661, nro. t 164. m BORDA, op. ril" T. JI, pág. 262, nro. 1373. "" CNCiv" Sula "D" , 16-X· J963, L.L" t. J ll, pág. 41.

950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerándolas de formulación estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA .,. que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado en ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de ómnibus que a raíz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte que el guarda no actúa en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusión sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda. 951. Dice el mismo autor que también resultaría inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del daño realizado con ocasión del trabajo. Así, por ejemplo, si el guarda de ómnibus que hajurado matar asu enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple su amenaza, parece justo eximir de responsabilidad al principal, n9 obstante que el daño ocurrió con ocasión del trabajo. En conclusión, considera BORDA que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño. 952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la función encomendada, no bas"" SALVAr. op. cit., T. n. pág. 153, nro. 2804; LAFAU.LE, op. cit., T.Il, pág. 420. nro. 13lOc); LLAMBÍAS, en su voto en el fallo citado, en la nota441. sostiene que atento a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta. reside en un obrar culpable o reproc~ble del pnncipal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de

actos del depen
"" AGI.nAR, op. cit., T. IlI. pág. 59, nro. 97. "" BORDA, op. cit., T. n. pág. 263. nro. 1375.

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tando que ella hubiese sido mera ocasión para cometer el daño ,,"- Si esta responsabilidad se funda en un deber de garantía, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el daño ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aquél, o utilizando los medios puestos a su disposición, aunque hubiese actuado contra la prohibición del principal o con abuso de las funciones . La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero víctima del daño sabía o debía saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones.

955. Esta pretendida ampliación de la responabilidad indirecta puede exponerse de lege ferenda, pero de lege dala es inaceptable: Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en nuestro Código se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no hay sino un traslado o reflejo de aquélla. Para adnútir aquella solución sería necesario que existiere una excepción expresamente consagrada en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garantía. Segundo, porque la garantía se da por los actos ilícitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garantía frente a la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél contra el causante del daño (art. 1123, Cód . Civ.). La víctima tiene así dos responsables: el dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su dependiente.

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953. 3) Acro IlJCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea él núsmo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este último, la base de la acción de indenmización desaparece SOl. Ello, sin perjuicio de la indernni7..ación de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el artículo 907 (agregado de la ley 17.711), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal. 954. Una posición aislada en la doctrina adopta BORDA "", quien considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueño de un automóvillo presta a un demente y éste, en un verdadero acto de locura, embiste o mata a uno o varios traÍlseúntes, es indudable que responde el principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente que carece de discerninúento '10. "" La reforma del arto 43 (ley l7.7lI) ha introducido el concepto gue criticamos

en el rexto, cuando establece: "Las personas jurídicas rsponden por los danos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Es una desafortunada disposición que amplía la órbita de la responsabilidad de los que dirigen

o administran ~a personaj.urfdica, más. alláde.loque razonablemente puede justificarse.

Tal vez ha quendopuntuahzarse una diferenCia entlt los actos de los dependientes y de aque~os que son los órganos mismos de la persona jurídica; pero, aun
956. Después de la reforma de la ley 17.711 en lo relativo al daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, podrá responsabiIizarse al dueño o guardián del automóvil aunque fuera conducido por un demente, pero el daño ya no será la consecuencia del hecho del conductor, por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa tnlsma.

957. c) Legitimaci6n pasiva. El datbnificado a consecuencia del acto ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del hecho (art. 1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra éste (art. 1113) SIl. Aunque ambos son responsables por el total del daño causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garantía m imprudencia poniendo el vehículo en manos de un insensato,J;lero no habría responsa~ bihdad refleja de garantía, lo cual significa que la culpa del pnncipal debe ser probada en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable. '" Cárn. l' Apel. B. Blanca, 6-V-1969, l./., t. 136, pág. 289. m CNCiv., Sala '·A·', 19-VII-1968, LL, t. 135, pág., 1108.

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RESPONSABIUDAD CIVIL

OBUGACIÓN DE SEGURIDAD

958. d) Acción recursoria. El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y responsable en última instancia del peIjuicio que con su acto ocasionó (art. 1123, Cód. Civ.) ..

963. Esta obligación de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daños con motivo de la ejecución del contrato. Constituye, desde luego, una obligación accesoria que existe junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes S l~.

I1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

964. Para determinar si tal obligación es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligación de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadáver 516.

959. A) OBUGACIÓN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una obligación de seguridad como incluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato. 960. a) Daños a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el análisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casación francesa estableció en 1911 SI) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; él promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; él está obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presunción obtenida de la estipulación por otro,lajurisprudencia ha extendido también el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase víctima de un accidente mortal.

965. Por el contrario, si la obligación de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podría verse en ello, en opinión de los autores citados, sino la aplicación de la regla del artículo 1382 del Código francés, equivalente al artículo 1109 de nuestro Código Civil. 966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicación, distingue aun según el contenido de esa obligación de seguridad. A veces constituye una obligación "determinada" o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningún accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" 5"-

961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crédito a la seguridad. La cuestión se ha considerado particularmente en relación a los contratos de enseñanza, de espectáculo, de juegos de feria, de organización de deportes.

967. El deudor de la obligación de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligación sería entonces solamente de "medios". En tal caso la víctima,

962. A partir de 1936 '14 se ha establecido en Francia también una obligación de seguridad en relación al médico que atiende a un paciente, y se la ha admitido fmalmente con respecto a los sanatorios y clinicas.

515 MAZEAUD el TuNc, op. cil., T. 1-1. pág. 213. nros. 150-151 ; SAVATlER, René, La Thiorie des Obligations,' Vision Juridique el Économique. Paris . 1957, pág. 194,

'" C. Cass., 21 ·XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249, nota de SARRlIT. 11'

Ch. Civ., 20-V -1936, S., 1937-1-321, nota de BRErON; D., 1936-1-88.

nro. 132 bis. ' 16 MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-1. pág. 214, nro. 151. '17 En la obligación de resullado, si el deudor no puede liberarse demostrando su falta de culpa sino solamente probando la causa ajena. debe admitirse que existe un pacto tácito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de otro modo, que esa obligación se funda en una responsabilidad de tipo objetivo.

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OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia.

Esta doctrina del fallo merece aprobación, pero inexplicablemente se invoca a continuación el artículo 1133 como fundamento de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del artículo 1107, pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las críticas de la doctrina'" .

968. La jurisprudencia ha encontrado una obligación de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseñanza intelectual "', de enseñanza deportiva "', contrato para práctica deportiva, por el cual se pone a disposición de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etcétera 'lO. Lo mismo en el contrato médico y el de hospitalización m. Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distinción: si el cliente tiene una participación activa en el juego, como si condujese un "auto chocador", la obligación del explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligación es de resultado m. 969. En nuestro país el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicación del principio. 970. La Cámara Civil 2' de la Capital se pronunció en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de fútbol'" y declaró que la responsabilidad del empresario de espectáculos públicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tablón de la tribuna destinada al público, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas cláusulas implícitas por razón de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la .que atañe a la seguridad personal de los concurrentes, por laque está obhgado a velar el empresario"'. ,,, Trib. Clerrnont Forrand, D., 1954-284-11. 51' Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal .. 1937·1-379. Ch. Paris, 8-XIl-1941, GOl.. Pal., 1941-1-156. Ch. Civ., 6·IlI-1945, D., 1945-J-217. '" Ch. Req., 13-V-I947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-U-4032; Ch. Grénoble, 27·/1- \928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-I928, D., 1929-2-17. m Cám. Civ.1." Cap.. 13-IX-I94I,LL, t. 24,pág. 645. 52-4 ACUNA AN'lORENA, A., anotando el fallo atado en op. y lrx:. cit., reconoct la existencia de un contrato, pero cuando alude a la obligación de segurida;! parece ti mi tarla El la que incumbe al locador frente al locatario POI todo dañ~ pr.oduCldo c0r.n0 consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada, sea que élll1Clda en sus bIenes o en SU persona.

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971. En otro caso producido con motivo de un accidente que costó la vida a un espectador de una carrera de automóviles, el tribunal ", declaró que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daños causados por uno de los vehículos intervinientes, debió probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la víctima. Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa como·elemento de imputabilidad en el contrato de espectáculo público entre la entidad organizadora y el expectador, pues aquélla está sujeta a una obligación tácita de seguridad como accesoria de la exhibición o es. pectáculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organización. 972. La Cámara Civil de la Capital'" admitió implícitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufrió lesiones por una coz que le aplicó un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de las carreras . Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tenía a su cargo la administración y explotación del ~ipódromo de Palermo, como entidad organizadora de la reunión deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el público concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible-la imprudencia o temeridad del público que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalación preventiva puede evitar o disminuir. Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implícito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que causó el daño no era de propiedad de aquélla, ni se hallaba bajo su guarda. La 525 AlTIRlNl, Atilio A., op. cit.. pág. 55. nro. 59, nota 77. m Cám. Apel. Mar del Plata, 19-VI-1969, LL, t. 136, pág. 763. m CNCiv .. Sala "B", 22-VII-1969, LL, t. 137, pág. 309.

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OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

obligación de indelTU\izar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podría tener otro fundamento que la obligación de seguridad impuesta contractualmente en relación a los daños que puedan sufrir los asistentes al espectáculo. Esta obligación fue además juzgada con todo rigor, pues no se admitió la culpa de la víctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyéndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipódromo.

976. La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artículo 1198, primera parte, del Código Civil, según el texto de la ley 17.711.

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973. Contrariamente a este criterio, la Cámara Federal de la Capital ,.,. declaró que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectáculo deportivo. Para que la víctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del daño, y que éste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligación puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tácitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se obligó a que no sucediera ningún accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida. 974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difícil negar que una empresa que organiza un espectáculo público celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligación de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971). 975. Desde luego que la obligación de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organi:zador al servicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad. Tallo que sucede muchas veces en los partidos de fútbol, en que las avalanchas de publico forman un fenómeno colecti vo, anónimo, incontrolado y de inesperado origen. '" Cám. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A .. t. 1966-[, pág. lOS.

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977. En efecto, la solución parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. 978. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al resguardo de daños que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato en lo que concieme a la actividad de sus dependientes o a la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda. 979. Ello na quiere decir necesariamente que esta obligación de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligación principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podrá liberar de la obligación de seguridad si demuestra que el daño se produjo no obstante su falta de culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del médico, como en otros casos en que participe también activamente el propio acreedor en la ejecución del contrato; así, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. 980. b) Daños a los bienes. La obligación de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carácter distinto de aquella que hemos considerado en relación a las personas de los contratantes. En un gran número de contratos (depósito, préstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligación de conservar una cosa perteneciente al que con él ha contratado y la de devol vérsela en buen estado. Existe en ello una obligación de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligación principal, cuyo carácter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligación de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convención (infra, nro. 1003).

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OBLIGACIÓN DE GARANTlA

981. Distinto es el caso de la obligación accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervención de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, caUsan daño a los bienes del acreedor con motivo de la ejecución del contrato. A esta obligación de seguridad la denominaremos específicamente obligación de garantía.

985. La cuestión ha sido contemplada en el Código en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (arl. 1119, l' parte), dellocatario (art. 1561) Y del empresario en la locación de obra (art. 1631).

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982. B) OBLIGACIÓN DE GARANTlA. En el supuesto de los daños que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuenc:ia de la intervención de dependientes o subordmados del deudor en la eJecución de la prestación, la obligación de seguridad se convierte en una obligación de garantía. La llamamos así porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la órbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sIdo ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a qUIen el dependiente representa, ese deudor es también responsable contractualmente por una obligación de garantía. La obligación de garantía a cargo del deudor está implícita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garantía por el hecho ajeno como obligación tácita y accesoria, y separadamente los casos legales de obligación de garantía impuestos específicamente en algunos contratos. 983. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno. En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden también en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares 529 , 984. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales '~l, como tampoco en el derecho francés, donde la doctrina unánime de los autores ha considerado inaplicable el artículo 1384del Código CIvil francés (correspondiente a nuestro arto 1113, cód. Civ.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallaría gobernada por principios propios. ,,, Busso. op. cit. , T. IIl. pág. 288, am. 511-512, nro. 89.

SJO El Proyeclo de 1936 establece con carácter ~eneralla responsabilidad del deuoor por los hechos de sus repreientantes en el cumplimle~o de ~a.obligación . En el dere~1lo extranjero contienen disposiciones generales los códigos CivIl alemán (art. 278), SUIW

de las Obligaciones (art. 101) Y polaco (art. 241).

986. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados, estableciéndose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha tenido en la ejecución del contrato DI. 987. 1) Tntervenci6n por sí mismo. Cuando un tercero interviene por sí mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligación, este último se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor "'. Sin embargo, el deudor sería responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervención; en tal caso la ley le impone el deber de garantlzar al acreedor contra la acción de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del artículo 1561, en que el locatario responde también del daño que causen sus huéspedes; y lo mismo en el artículo 2230, en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daños que causen los viajeros que se alojan en la casa.

2) Tercero encargado por la ley o el deudor Representantes legales: 988. El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de éste en la ejecución del contrato. Esta solución corresponde por la identificación de las personas del representante y representado frente a terceros, en relación a los actos lícitos.

5]1 Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garantía que tiene el dCll;dor ?Or el hecho d~ las personas que emplea Ucilamente en el cumplimiento de la ~t~gaC1?n. no puede ltberarse proba~o que no hubo culpa de su parte en la elección o VIgIlanCia dellercero encargado de la eJecución. Tiene, sí, una acción resarcitoriacontrd éste. ~ue incurrió en culpa o dolo, 'MAZEAUD et TuNC, op. cir., T. 1-11, pág. 689. nro. 975.

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Representantes convencionales: 989. El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligación sea o no dependiente del deudor. Así puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecución de la obligación. Se advierte que el ámbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es más amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: ésta sólo se refiere a los dependientes o subordinados. 990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar actúe en el cumplimiento de la obligación del deudor; si no fuera así, sólo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relación de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilícito en el ejercicio de la función l33. 991. 3) Empleo ilícito de representantes y auxiliares. Si un deudor que está obligado a cumpl ir personalmente emplea ilícitamente a otras personas como auxiliares en la ejecución, este solo hecho constituye una violación culposa de la obligación, y por consiguiente. el deudor responde de todos los daños causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (art. 1109, Cód. Civ.). 992. b) Casos legales de obligación de garantía. Hay casos en que la obligación de garantía está impuesta específicamente por la ley con referencia a determinados contratos 53'. Esa obligación de garantía no pierde por ello el carácter de obligación accesoria de aquellas otras oblim ENNECCERUS y LEHMANN, ObligacioneJ, Barcelona, 1954, T. n, Vol 1, pág. 236. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el techo una araña, responde SI por deficiente afianzamiento ésta se cae y causa un daño; lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta

circunstancia roba o estropea cuadros que por clriosidad tomó de la pared. 534 Los casos legislados en el Código Civil son los que se tratan en eltexto,debiendo aclararse que el supuesto del arto 184, Cód. Com., prevé una hipótesis distinta (infra, nr(l . 1183), O sea la muerte O lesión del pasajero; este es, el dafio personal que corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe por el riesgo propio del transporte.

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gaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. Asf por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligación de segundad Impuesta al posadero que se concreta en la obligación de garantfa respecto al daño que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en el transporte con relación al daño que puedan sufrir las cosas transportadas como consecuencia de hechos de sus subordinados. 993. Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la órbita contractual, pues el responsable y el eventual damnificado están vincula?os por un contrato, y además el daño resulta causado en la ejecución nusma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable. 994. 1) Responsabilidad de los dueños de hoteles y casas públicas de hospedaje. En el caso de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaJe y establecimientos públicos de todo género, su responsabilidad nace precIsamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depósito necesario (arts. 2187 infine y 2227 in fine, Cód. Civ.). Por ello son responsables de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230). 995. El artículo 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en relación a los dependientes (agentes o empleados) de los dueños. En este caso los dependientes actúan por los dueños en la ejecución del contrato. Sm embargo, por el artfculo 2230 esta responsabilidad se extiende también a los daños que causaren terceros, sean otras personas que se aloJan en la casa (art. 2230) o extraños que se introducen para robar (art. 2237). 996. La responsabilidad está impuesta en relación a las cosas introducidas en los establecimientos, con rspecto a las cuales existe el depóSIto necesarIo; no con respecto a los daños que sufran las personas de los vIaJeros. En este último caso podrá funcionar el artículo 1113 si los autores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los actos ilícitos. Si es un extraño, no habrá responsabilidad del dueño del establecimiento.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

OBLIGACIÓN DE GARANTIA

997. Esta responsabilidad que incumbe al dueño de hotel no se puede dispensar (art. 2232) Yes inexcusable (art. 1118): ..... son responsables del daño ocasionado ... aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño".

1002. Es, desde luego, una responsabilidad de garantía'" que está comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese estipulado, como ocurre en la mera introducción de las cosas de los viajeros en el depósito en hoteles, etcétera (art. 2229, Cód. Civ.) 53'.

998. Los artículos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad solamente cuando el daño o la pérdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros.

1003. C) OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. Hay supuestos en que la obligación de seguridad es, como hemos dicho antes (supra, nro. 980), una obligación principal que está en la esencia misma del contrato y existe en relación a lacosa que constituye el objeto de la prestación. Por ejemplo, la obligación de conservar la cosa para ser restituida a su dueño en los contratos de locación (art. 1561, cód. Civ.), en el depósito (arts. 2202 y sigs.), en el comodato (art. 2266) .

999.2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres. También es de carácter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embarcados, o cuando se extravían; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119, Cód. Civ.). Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueños de hoteles (art. 1119, l' parte). 1000. Craica metodológica. Estas normas están desubicadas en el Título IX de la Sección II del Libro II del Código Civil, entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos. Solamente una tradición histórica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. Así es como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas en la nota al artículo 1119 del Código Civil (supra, nro. 32). Tales normas pueden ser directamente suprimidas. 1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad contractual que estamos considerando aquí tiene fundamento objetivo. La culpa es extraña al sislema, y solamente la responsabilidad del dueño de hotel, capitán de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostración de una causa ajena a los deberes contractuales de conservación y transponede las cosas confiadas a aquéllos. Es decir que solamenle por la existencia de hechos que demuestren la interrupción del nexo causal podrá liberarse el presunto responsable.

1004. Esta obligación de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservación de la misma. 1005. Sin embargo, aun dentro de este ámbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitución del vehículo guardado en un garaje. Así ha sucedido que hurtado un automóvil del garaje donde se hallaba se estableció la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito 53'. En términos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepción por éste, se transfiere la custodia y guarda jurídica. El depositario está obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueño cuando así se solicitare, bajo responsahilidad en caso de no hacerlo, por daños y perjuicios, si no medió caso fortuito o fuerza mayor" "'. '" BORDA, op. cit., T. n, pág. 289. nro. t416, y pág. 29t, nro. 1421, expresa que

e~t?s cas~ s~n de resp:msabiljd~ objetiva. Canf. HORVATH, Pablo A., "La responsablhdad objetIva en el derecho pnvado", lA, 1. t 970-VI, nro. 3542. SJ6 La responsabilidad del transportador en relación a los pasajeros tiene un

fundamento objetivo en el riesgo (infra, nro. 1185). m CNCom. Cap., Sata "A", 8·)(I·1963:J.A., 1. 1964-V, pág. 6; CNCiv., Sala "F', ]3·IlI·1962 (falto inédito, leg. 77.437); CNCiv., Sata "A", 30·V-196 t ,J.A .. t. 196 t· V, pág. 607; CNCiv., Sala "F', 8·XI·1962. l .A .. 1. 1963·1, pág. 573.

'" CNCiv., Sala "C", 26·/1·1970, LL., 1. 141, pág. 78.

CAPiTULO XVII

SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "RIESGO" 1.- RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL

1006. Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicación en los casos de daños causados por las cosas inanimadas (art. 1113,2' parte del agregado de la ley 17.711) y por los animales (arts. 1124 y sigs.). Al COSAS INANIMADAS

1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.71 L En esta materia el sistema del Código ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17.711 del año 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artículo 1133, que imponía responsabilidad al dueño si éste no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artículo 1113. que establecía la responsabilidad del guardián por el daño producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. 1008. Según una parte de la doctrina "', el artículo 1133 se refería al caso en que el dueño no fuese a la vez el guardián y podía aquél excUsar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que usó con prudencia y diligencia sus facultades de disposición transfiriendo la guarda a persona idónea. Pero si el dueño fuese guardián a la vez, el caso quedaba regido por el artículo 1113, por ser la culpa de éste una culpa demostrada o revelada '" LLAMBIAS. La Reforma.. . págs . 274 y294; LAFAIT.LE. op. cit.• T.

nro. 1327.

n. pág. 442.

- RESPONSABILIDAD CIVIL

COSAS INANIMADAS

y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardián debía proyectar fuera de su órbita la causa eficiente del daño, acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la YÍcti ma o de un tercero.

10 13. Si bien la jurisprudencia francesa borró toda distinción entre daño causado con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación del 13 de febrero de 1930 (supra, nro. 85), en nuestro país prevaleció siempre esa distinción, salvo algún caso aislado con voto del Dr. SALV AT "".

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1009. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumbía siempre al dueño, tal como lo establecía el artículo 1133 "".

10 10. Para la mayoría de los autores el responsable era siempre el guardián de la cosa inanitnada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa, interpretándose el artículo 1133 en función del artículo 1113, que sentaba la regla genera!'''. 10 11. En esta materia de la responsabilidad por el daño causado con intervención de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribunales una copiosa jurisprudencia en relación a los frecuentísimos casos que se han presentado con moti vo de accidentes de automotores.

1012. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distinguía entre el daño causado por el automóvil c.o nducido, es decir bajo la acción del conductor, y el daño ocasionado por defecto de fabricación O conservación. En el primer caso el daño era causado con la cosa y se regía por el artículo 1109. En el segundo, el daño era causado por la cosa (rotura de la barra de dirección, falla de frenos, explosión de neumáticos, desprendimiento de aro de rueda, etc.) y se regía porel artículo 1113, pudiendo sólo excusarse la responsabilidad del guardián por la prueba del caso extraño (caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero) ,,'.

,,1> ANASTASI, LeÓlÚdaS. l .A , L8, pág.ll O; ORGAZ, Responsabilidad por el He cho dI! UU Cosas Inanimadas , págs. 22-28 y 31~J SALVAT,Or. cit., t. IV. pág. 222, nro. 2892; ACUÑA ANZORENA , op. cit., p~g. 223, nota 69 n); Bl/sso, ''Responsabilidad indire::ta". Revista Civil de Jurisprudenc/O, 1932, págs. 10 I- JOJ . \f.l: Remitimos para el análisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre la materia que ha(;eBREB8IA. R. H.. en Accidentts de AUUlmOTOreJ, Hs. As. , 1961.

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1014. Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio plástico y funcional , cuando el daño era causado con la cosa (automóvil conducido), afirmaron una jurisprudencia dinámica que facilitaba grandemente a la víctima la prueba de la culpa del conductor, no sólo en virtud de la aplicación de presunciones legales casuísticas establecidas en la Ley Nacional del Tránsito 13.893"', sino también por el juego de presunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la noción de culpa, que el peatón embestido por un automóvil no debía en la práctica cargar con la prueba de la misma.

1015. De esa manera y por la vía pretoriana se estableció una inversión de la prueba cuando la víctima era un peatón y, más aún, resultaba beneficiada ésta con una nueva tendenciajurisprudencial que exigía al conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostración precisa de una causa extraña >". 10 16. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestión aparecía resuelta en iguales términos que aquella jurisprudencia francesa de 1930, que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.

1017. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de los artículos 1113 y 1133, el dueño o guardián. Es decir que éstos respondían en el supuesto del daño causado por la cosa: el dueño, 543 Véase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAr, op. cit., T. IV, pág. 221, nro. 2890, nota 691. 544 Los artículos 47,49. 68 Y69 crean severas presunciones de culpabilidad contra el conductor que embiste a un peat6n en la senda de seguridad reservada a éstos, o por circular a contramano o adelantarse a otro vehículo sin observar las reglas pertinentes. o por marchar a una velocidad superior a la pennitida. ,., CNCiv. Cap" Sala "A", LL.. t. 88, pág. 656; Sala "C", LL, t. 65, pág. 185; Sala "D", E.D., t. 1, pág. 626; Sala "E", lA, t. 1961-IV. pág. 387; Sala "F', E.D., t. 6, pág. 627; SaJa "A", .~f:, t. 88, pág. 656; Sala "C': LL,.! ~5. pág. 185; Sala "D", ED., t. 1, pág.626,Sala E ,lA,t. 1961-V,pág. 387. Sala F.LL,t.lI2,pág.513.

RESPONSABILIDAD CIVIL

COSAS INANIMADAS

en cuanto (al sal va prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo, si transfirió la guarda sin culpa o sea a persona idónea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardián respondía por su culpa presumida en el cuidado y atención que debió poner en la guarda y empleo de la cosa, pero desde que no se le permitió probar su falta de culpa, el fundamento de la responsabilidad no podía decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garantía.

1022. En segundo lugar, en los supuestos de daños causados con los automóviles, que son los más frecuentes, la jurisprudencia había también suprimido prácticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la distinción entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daños se causaban a peatones las presunciones hominis cubrían los casos, con la misma extensión que la presunción legal del artículo 1113. Es decir que siempre existía una inversión de la prueba, y además la apreciación de la falta de culpa era de tal modo estricta que sólo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad.

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1018. En la hipótesis del daño causado con la cosa y regido por lo tanto por el artículo 1109, la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable, pero se llegaba fácilmente a la responsabilidad del dueño o guardián, por aplicación de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el hecho del subordinado, habida cuenta de la muy fluida noción de dependencia aun accidental que los tribunales habían admitido. 1019. EL SISTI:MA IMPUESTO POR LA LEY 17.711. Al dictarse la ley 17.711 el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido. en opinión de algunos autores, por la incorporación de la teoría del riesgo creado en los casos de daños causados por las cosas 546. En rigor de verdad, la crítica resulta exagerada y su preocupación infundada. 1020. a) Justificación de la reforma. En rimer lugar, lo cierto es que la teoría objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba incorporada a nuestro sistema jurídico por obra de una jurisprudencia realista y, en cierto modo, creati va. 1021. Es así que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los daños causados por los depenilientes, y la limitación de la prueba a la falta de casualidad en los daños causados por las cosas inanimadas, lo mismo que en los daños producidos por los animales, colocaban el sistema en estas hipótesis dentro de la órbita de una responsabilidad objetiva con fundamento en un deber de garantía.

Sl6 LLAMBfAS, RAFFO BENEGAS, SASSOT.

/les. Bs.

As .. 1971. págs. 631-635. nro. 1285 .

Compendio de Derecho Civil. Obligacio-

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1023. En tercer lugar, el ámbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley 17.711 a los daños causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, o sea que son peligrosas o susceptibles de dañar. Con lo que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relación a la culpa, que sigue siendo el factor genérico determinante de la responsabilidad civil. 1024. Dentro de los límites que la legislación vigente le señala "", parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un daño sin culpa del autor del hecho o del guardián de la cosa, si tampoco existe culpa de la víctima. 1025. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y. consecuentemente en su simplicidad. podían destacarse nítidamente las acciones individuales, fácil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fácil resultaba también valorar una conducta obrada con entera libertad. Podía entonces decirse con justicia que el culpable debía responder y el inocente estaba exento de toda sanción. Si una persona resultaba vícti ma del hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa víctima debía soportar sola todo el daño.

547 Tal vez parecería conveniente limitar más aún los lfmites a casos especialmente previstos en la ley, pero se llegaría a un casuismo inaceptable en la legislación, pareciendo más razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qué cosas son las que tienen riesgos y qué cosas no los tienen.

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DAÑOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR LAS COSAS

1026: Sin embargo, se ha operado en los últimos tiempos una profunda transformación social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenómeno de este siglo es la explosión demográfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestación de vida social que crea hábitos comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y anónima, y pone la ciencia al servicio de una tecnología cuanto más avanzada tanto más peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud.

1030. El camino emprendido se dirige, según parece inexorablemente, a la socialización de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado será en última instancia el medio de repartir los daños.

1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la pérdida del control de la propia actividad física, sometida a la presión de los medios mecánicos del transporte y la comunicación, y nos muestra también esa actividad individual fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinanas. Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicación de su inteligencia, sometida a los procesos automatizados de la cibernética, y sólo estimulada por una preparación superficial en un sistema de educación de masas. 1028. Si el hombre causa actualmente un daño con su hecho o con su cosa, resulta difícil establecer si es su culpao la ajena, o la de la propia víctima, que lo ocasionó. Es así que si todos estarnos expuestos acausar un daño también lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo causó ni a quien lo sufrió, parece justo apresurarse a socorrer a la víctima. 1029. Resulta razonable que quien provocó el daño aun sin culpa, en una actividad lícita y además útil para él, cargue con las consecueocias del riesgo que creó. Aquí no es ya cuestión de juzgar conductas sino de repartir los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad.

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1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teoría del riesgo creado, la ley 17.711 suprimió el artículo 1133 y agregó al artículo 1113 los siguientes párrafos: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián. para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable". 1032. b) Daños causados con las cosas y por las cosas. La norma contenida en el actual artículo 1113 rige hoy los daños causados con la mediación de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artículo 1119 referidos a los daños ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis el dejectis) O colocadas O suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y que en su caída pueden causar daño a los que transitan por la vía pública, o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de tránsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de tránsito rige el artículo 1111. Estos casos de excepción eran, juntamente con otros (supra, nro, 32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hipótesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quién arrojó (infra, nro. 1690), y responden de los daños que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art. 1121) Yconstituye una excepción al régimen de la solidaridad impuesta porla ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, última parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporción al interés de cada uno en el edificio. . 1033. En cuanto al artículo 1134, ha sido derogado por la ley 17.711, por laque los daños ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos también por el artículo 1113 (infra, nro. 1077).

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COSAS PELIGROSAS Y COSAS NO PELIGROSAS

1034: El nuevo texto del artículo 1113 se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daños causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daños causados por las cosas o por el hecho de las cosas.

1038. Bien podría decirse que existen infmitos grados de participación de las cosas en la causación de los daños. Desde el supuesto de total ausencia de cosa "", como si un individuo diese a otro un golpe con el' codo lesionándolo, hasta la exclusiva intervención de una cosa en el origen del daño, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaña hiriese a un pasante. En el primer caso habría responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habría responsabilidad alguna por el carácter fortuito del acontecimiento.

1035. A pesar de la crítica que se le puede hacer a la redacción del artículo por su falta de precisión, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el daño que se ocasiona con las cosas y el daño que se causa por las cosas 548. 1036. No nos parece aceptable la distinción que hace ORGAZ "", excluyendo del artículo las cosas que no son sino instrumentos de la acción humana que se hallarían comprendidas en el artículo 1109, Ydejando dentro de las previsiones normativas del artículo citado dos clases de cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigiladas para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: caídas de árboles, humareda excesiva, etcétera, contempladas antes en el artículo 1133 ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de causar daño. La responsabilidad se funda en este caso en la teoría objetiva del riesgo creado. 1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y las que no los tienen, o sea una categoría de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del ámbito de éstas, como si estuviesen en una situación intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que dañen. '" BORDA ("Responsabilidad contractual", é.D., .t 30, pág. 815) expresa que la refonna distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza

1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuación del hombre que maneja una cosa no riesgosa en sí misma y que responde dócilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervención de una cosa peligrosa que supera la acción humana y queda fuera del control del hombre.

1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonomía riesgosa de la cosa sobre la acción humana, no pueden tener una diferente regulación legal po'rque sería crear un complicado sistema jurídico de muy difícil aplicación. Es más sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa como instrumento; y la hipótesis absolutamente opuesta en que la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el daño por su riesgo y a pesar del hombre . El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen. , 1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño. Luego, podemos decir que la distinción que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas "'.

y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferendaci6n parece

arropladaal espíritu de la nonna, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud

a decir que se ha suprimido toda distinción entrebecho con la cosa y hecho de la cosa. Todo lo contrario, la solución legal consagra en StlS propios términos esa dicotlJrnía. Tal vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cer.ca siguió la la!>or de 11 comisión reformadora, según el propio mensaje ~ ésta, es que en m ateria de aocidentes ocasionados por los automc.lviles se hasuprinudo esa distinción por considerane a estos I1ltim(ls las cosas conriesg(ls de que nos habla aqllél. Ahoralos automóviles que causan dano, sean conducidos o no, están siempre someádos al sistern.a objetiv(I de responsa· hllid.d.

'" ORGAZ. La Culpa, págs. 176-177.

"" Ridiculizado por Rl1ERT (D.P., 1930-1-159 JlI), al suponer que ello sólo puede

darse en~l cas~ del choque de dos personas que practiquen el nudismo in[egra! y que 8UJ1 podna decIrse que el cue~o es una cosa que responde al espíritu que lo anima. !S5l Adviértase que esta dIstinción la hizo la Corte de Casación francesa en ] 927 en el mismo caso "Jand'Heur c/Galeries Belfonaises" (supra, nro. 83), en el que m~ tarde, en 193V, las Cámara~ ~eunidasde la Corte de Casación las rechazaron, queriendo rernarcarqueJa .responsabIlldad ror el daBo causado por las cosas va unida a la guarda y no a ~a cosamls!l13, ° sea que e fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo p!enano seguía Siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos vlMuaJmente,porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al

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VICIO Y RIESGO

1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La pólvora está siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastón sirve de apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavándose la punta; puede ser peligroso. Hay así una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas.

hallasen en mal estado de conservación. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. . Lo dinánúco es el peligro que las cosas pueden tener en acción, pero no las cosas núsmas. Además una cosa normalmente destinada al movinúento (no inerte) puede tener también un peligro estático en el vicio de fabricación o de conservación, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el daño.

1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematización nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonomía para dañar: sólo son peligrosas como instrumentos del hombre "'. Las segundas SOn fuente autónoma de daños.

1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos por oposición a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazándose (un automóvil).

1044. Aquellas que tienen autonomía para dañar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro esdinámico. El peligro estático es el de aquellas que conllevan en sí el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinánúco es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar.

1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo estático es el peligro que la cosa puede llevar en sí, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo, por excepción, si la pólvora estuviese húmeda. Una escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa. puedeexcepcionalmente tener un peligro estático si sus escalones fuesen resbalosos o se

no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisad:> a llamar "presunción de responsabilidad" y no "presunción de culpa" l1a solución que admitía, lo que parece incongruente con el fundamenro que aún quería conservar. Sm embargo. las soluciones de la juIisprudencia f~ancesa parecen aleja:se cada vez .~á~ de 1~ presunción de culpa en la guarda. Es as! que la Corte de CasaCl6nen elcaso Tncoord (C. Cass., 18·XII-1964, D., 1965·191) declaró que cuando un demente utiliza una cosa para provocar el daño, la víctima puede, fundán:lose en el arto 1 J84. !'\ obtener

reparación : la turbación mental no constituye fueaa mayOJ. ~sputs de la reforma introducida por la ley del 3 de enero de 1968 ajare 489-2, C6:l. Ctv., el fundamento de la responsabilidad en estt caso es decididamene oqeli'to (s"'fJra, nro. 9). !l2 De ellas hemos tratado al esrudiar los daños c2usadls por el horrbre con las {'osas (supra, nro. 860). Es una responsabilidad por ti hecho personal ¿ande la culJa se prc~llme.

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1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situación de riesgo y ocasionar un daño, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehículo la atropella lesionándose el conductor "'. En este caso el daño no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que colocó de un modo imprudente; su responsabilidad está regida por la primera parte del agregado al artículo 1113, y se presume la culpa del dueño o guardián de la cosa. 1048. d) Vicio y riesgo. El artículo 1113 en el agregado de la ley 17.711 menciona el daño proveniente del vicio, además del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesga. Al referirse el artículo al vicio se incurre en una tautología, pues se alude al núsmo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricación o conservación de la cosa que hace a ésta susceptible de dañar. 1049. La idea de que los automóviles son la causa más frecuente de los daños ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda. la razón determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daños '" CNCiv. Cap ..' Sala "B". 27-VIIJ-1968, LL, t. 134, pág. 866. Se declaró responsable a la Muruclpahdad por haberse cornprobado que la baliza contra la cual cllocó el vehículo carecía de la correspondiente luz indicadora El mismo tribunal (20-IX·1968. LL . t. 134. pág. 16) responsabilizó a Obras Sanitarias de la Nación por los daños sufridos por un transeúnt~ al caeeen una boca de desagüe existente en una cuneta que ca~c{a de la.correspondiente tapa rejilla. En uoo y otro caso, la baliza y la bOCEl d~ desugOe (ro~as mertes) se hallaban colocadas en situación de peligro.

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VICIO Y RIESGO

causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, a1udiéndose implícitamente a la dualidad de hipótesis que inspiró a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del régimen que ahora se trata de suprimir. Tratándose de daños causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo hacía aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricación o conservación) en que la culpa se presumía, del que se causaba con la cosa (automóvil conducido), donde la culpa debía probarse. El automóvil es en sí mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio del vehículo o de su desplazamiento fuera del control del conductor (véase in/ra, nros. 1070 y sigs.) "'bU.

aquél. Es decir que existe un garante en favor de la víctima por el daño que otro le causa. Es por ello que el peIjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al tercero dañado, y es por eUo también que el responsable como garante tiene acción de reembolso de la indemnización pagada contra el autor del daño. Tal es la hipótesis de la responsabilidad del principal por el daño causado por el dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella acción (art. 1123, Cód. Civ.).

1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garantía establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados '''. Dice Orgaz, refiriéndose al vicio, que existe siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueño o guardián en la conservación de la cosa, sea, más atrás, en la construcción. Por razones prácticas, según el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la víctima, al dueño o guardián, cualquiera sea el origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no está en condiciones de apreciar si el vicio era de construcción, ajeno al dueño o guardián, o sólo de conservación imputable a éste. Nada obstaría a que la víctima dirigiese su acción directamente contra el constructor (art. 1109) y, si es el dueño o guardián el demandado, tendría éste acción contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del arto 1134, in fine). 1051 . No estamos de acuerdo enque el vicio constituye unaresponsabilidad de garantía y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garantía. existe un responsable inmediato ante la víctima, que es aquel por cuya culpa el daño se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde también por la culpa de . Ul bis SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., págs. 413 y sigs .• considen que la responsabilIdad que deri va para In tenedor o poseedor de un ve}Jculo de m.otor que sea utilizado en nombre y cuenta propia, por los daños qte cause estando parado O en movimiellto tiene fundamento en el riesgo de la cosa p¡,escindi61dosc de la culpa de los que lo manejan. " ORGAZ, La CrJpa. pág. 202.

1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueño o guardián por razones prácticas, ya que el tercero damnificado no está en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueño o guardián no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en sí misma peligrosa a causa del vicio de fabricación o conservación "'. 1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su acción resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio originó el daño (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonomía, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) Y puede el damnificado reclamar por el daño sufrido contra el que construyó la cosa con vicio probándose su culpa. Sería ese daño una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actuó con culpa (art. 903, Cód. Civ.). 1054. Pero, en cambio, el responsable como dueño o guardián que indemnizó a la víctima no tiene acción recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitución de lo pagado como supuesto garante. No hay disposición alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analógicamente lo dispuesto en elartículo 1124, por ser una norma l" En sentido lato, garantía es sinó nimo de obligación y responsabilidad (CAPITAm. Henri, Vocabulario Jurídico. trad. castode A'tuiles H. Gua~anone). Con este alcan::e podemos decirque el deber de responder ~r VIcio es unaobligaci6n de garantía. pero esto puede ser predicado de la resp:msabilidad en ~eneral . aun en el deber de responderpor culpa. Cuando el fundament()de la responsabIlidades lagarantía aludimos a una obligación accesoria de otra ~rincipaJ que aquélla tiende a asegurar. La responsa· bilidad de! dueno o guardián se ongina directamente en el riesgo que comporta el uso de Wla cosa peligrosa.

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de excepción que contempla un supuesto específico que configura precisamente esa responsabilidad de garantía.

ladrón de un automóvil, según la especie resuelta, puede ser el guardián, aunque no tenga ningún derecho sobre el mismo. El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardián aquel que tiene de hecho un poder de mando en relación con la cosa; o, más exactamente, es guardián el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relación con ella un poder de mando" "'. Es la llamada "guarda intelectual".

1055. La responsabilidad del dueño o guardián por el daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la víctima, porque el factor objetivo de responsabilidad está dado por la utilización de una cosa peligrosa. La acción que puede tener el dueño o guardián contra quien la fabricó es la que puede eventualmente derivar de la índole contractual de la relación que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, locación, comodato, etcétera; pero adviértase que la responsabilidad contractual no comprende más que los daños que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520, Cód. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521, Cód. Civ.) '56. 1056. e) Personas responsables. La responsabilidad está impuesta al dueño o guardián. El dueño es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506, cód. Civ.), independientemente de que lo ejerza por sí o por otro (art. 2510, Cód. Civ.). El concepto de guardián da lugar a distintas teorías. 1057. Se ha considerado que guardián es quien tiene la cosa bajosu poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). También se ha considerado por oposici6n a aquél concepto, que guardián es quien tiene un derecho sobre la cosa(guardajurídica), negándose tal carácter aquien lo detenta de hecho, como el ladrón. También se afirma que lo decisivo para configurar el guardián es el aprovechamiento económico de la

cosa U1 , 1058. Consideramos que el concepto más preciso es el que fij61a Corte de Casación francesa (fallo de las Cámaras Reunidas, 2-VI-1941) al rechazar la distinci6n entre guarda material y guardajurídicll, pues el ~S6 Desde luego que si el dueño o guardiáll paga jnd~mrizaci6n a la víctima del
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1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es guardián quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosa. Así por ejemplo: 1) el dueño, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legítimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegítimos y aun viciosos, como elladr6n y el usurpador. En cambio no son guardianes, a pesar de la detentación de la cosa, los servidores de la posesión que tienen la cosa bajo su poder por su relación de dependencia o por razón de servicio, como un chofer, un mecánico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble. 1060. f) Carácter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardián, la solución debe ser diferente de la que hemos considerado para este último caso (supra , nro. 862) en que la responsabilidad es del dueño si es al mismo tiempo el guardián, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. 1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueño o guardián, de uno u otro alternativamente "', pero no en forma subsidiaria o excluyen5. MAZEAL1> etTuNc, op. cit. , T . 2-1, pág. 146, nro. 1160.

519 La circulIstancia de que la obligación sea disyuntiva o de sujeto alternativo, hará la víctima tenga ante sr a dos deudores, pero eUa tendrá que elegir a uno de ellos pllra requerirle el pago. sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente ILI.AMS1AS, Tratado .. , T. 11. pág. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal

~ue

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te. Es decir que la víctima puede dirigir su acción contra el dueño o contra el guardián indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA '''', pues la redacción del artículo no permite esa interpretación, ya que se emplea allí la conjunción disyuntiva "o", y no la copulativa "y".

1065. Si fueren varios los dueños O guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se causó el daño, responden solidariamente todos los dueños o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la interpretación que corresponde dar al artículo 1109, última parte agregada por la ley 17.71 1, Y por ser la más adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el resarcimiento.

1062. Frente a la víctima, cuando el dueño se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aquél tiene carácter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueño y guardián, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. 1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable" (art. 1113, últ. parte, agrego ley 17.711). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redacción del párrafo, es razonable que si el dueño o guardián han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de daño, pues el riesgo fue puesto en acción contra la voluntad de aquéllos. 1064. Sea el dueño o el guardián quien hubiera pagado la indemnización, soportará en última instancia el valor del perjuicio uno u otro, según el carácter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. Así habrá que consideraren primer lugar los ténninos de laconvención entre las partes, ya se trate de una locación, comodato o depósito. usufructo, prenda o anticresis, y. a falta de convención, la reglas legales supletorias propias de cada relación o, en última instancia, la cuestión se resol verá por culpa de quien incurrió en ella, pudiendo el dueño reclamar al guardián como damnificado indirecto (art. 1079) "1. que resulta de los am. 1081 Y 1109. pues ella supone una obligaci611 conjunta y no alternativa. La cuestión tiene importancia en relación a los efectos que no sro los de la solidaridad, y por lo tanto. sea el dueño o el guatdiánquien pague la deuda, tendrá ono acción recursoria según la índole de las relaciores entre dios, corno elpres~mos el! el texto.

'"' BORDA, "Responsabilidad extracontracl11al", E.n., t. 30. plg. 815, n, 4 e).

, .. Conforme LLAMBíAS.LA Reforma... , pi\¡. 302; BORDA,Op.cil., E.D. ,c. 30, pig. 81 S. Esle autor dice que SI no hay culpa del ~ua:djáJlla acción recufsoria se limita ala mitad, pues dueno y guardián deben concurnr por partes iguales.

421

1066. g) Causas de exoneración. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carácter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueño o guardián probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad sólo le resta demostrar la interrupción del nexo causal. mediante la alegación y prueba de un hecho extraño al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por sí solo el daño ocasionado. 1067. El artículo 1113 en su actual redacción dice que el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, deberán probar la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por el cual aquéllos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del ámbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal "1 b". Es decir que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extraño o externo al riesgo propio de la cosa 56l~,. 1068. Laomisión en el anículo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo éste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la víctima o de un tercero. En estos casos el juez deberá establecer el grado de participación de ambos factores en la producción del daño, y, conforme a lo que resulte :-'1 bis SANTOsBRlZ,J., op. cit., pág. 414, considera que se excluye la responsabilidad nesgo cuando ~ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no fl1fldaclo en la calidad del vehiculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Código de ~r

Portugal (art. SOS) excluye tambitn la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza n.ayorextn~a al funcicmnmiento del vehículo. ,,,., CNCiv., Sal. "A". 17-IX-1985, ED., t.lt5. pág. 612.

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RESPONSABIUDAD CIVIL

de ello, distribuirlo entre el dueño o guardián y la víctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnización. O, en su caso, eljuez deberá repartir la carga del resarcimiento entre el dueño o guardián y el tercero culpable en proporción a la participación del riesgo y la culpa en la producción del daño a fin de que la víctima reciba una indemnización integral. Esta obligación conjunta debe ser solidaria por aplicación del principio que inspira el artículo 1109, última parte agregada parla ley 17.711 '''. Bl COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES

1069. Teniendo en consideración las características propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el régimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados. 1070. AUTOMOTORES. Lafesl'~:lI.!.~abilidad en los casos de accidentes provocados por automotores ha sid~ con.sjge!:aQa.ll!ll!l.~ (supra, nros. 1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relación ~ l!l aplic¡¡c.ͺº ~_,!eral de las normas sobre dalios causados con inten::e~ci6n de..c;QWjll@il1}ªdas. 1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la aplicación de los anteriores artículos 1113 y 1133 a los daños causados por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley Nacional del Tránsito 13.893,la reforma de la ley 17.711 en esta materia no va a alterar, sin duda,las soluciones admitidas hasta hoy con respecto a los peatones víctimas de accidentes del tránsito ,"o 1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en losúltimos años en los tribunales de nuestro país en tomo de los accidentes ocasionados por automotores S63 bU. El concepto que prevalece es el que Esta cuestión ha sido tratada con anterioridad y alIf remitimos (fupra, nro. 7(3). S6) A esta conclusión hemos llegado en el debate realizado en la Asociación S62

Argentillll de Derecho
"lb'.

AUTOMOTORES

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hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afinnamos que ~!Jw.tomóyiJ es una cosa peligrosa y quejXlr lo tanlQ le eS_l!plicable la teoría del riesgo ~corpor~ 'por la refprma al artícuJo ] 1 ] 3 defCód,go ('ivi] Este ~ rio, por otra parte, ha sido recogido por la legis1aciónmás.modema, tal como el Código de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabilidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados por vehículos (arts. 503 a 506). Es decir que la respo~s!lbjlidªd!kl dueño o guardián del automóvil no Se fu!)d!U'ª ~!!.Y!la..c\!lpª_prtsuJJli,ta sino-e¡¡- --la responsabilidad objetiva por el riesgo d~ esos vehÍfJ!.\QJ;, sin p.er.il!.iCiQ' del diferente régimen de responsabilidad del condu~.tor_qw:Illl~ea dueño 9 guardiw, pues tal sup1!esto ~~ el de_!~ c!l~por el hecho propio (art. 1109, Cód. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia ,.,.~ admitiéndose una presunc¡ón de_culp~ EP! el artículo 1113, primera parte del agregado de la ley 17.71 r, aesde que el conductor c)!u_s_a el daño con la cosa de que se sirve y utiliza al conducida. Esta solución ha sido adoptada por el Código de Portugal (art. 503-3), creando una presunción de culpa del conductor. 1071 ter. En relación a los accidentes causados entre dos o más vehículos la conclusión que hemos expuesio '\silpró:nro. 700), es la qne ha tenido recepciónjurisprudencial ~I declarar que "tratán~~~l: de cosas comúnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo cread0-E0r ambas tiene pareja incidencia no corresponde aplicar él &1Eiiloyi p deCéÓdígo Civil, rigiendo el sistema de la cu pa del artículo 1109 de dicho cuerpo legal" '63q••,,,. Éste es también el régimen del citado Código de Portugal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores tuviese culpa la responsat>i1idaE ~!C!,:"p~~. en la proporcióÍl-eñqueel riesgo da cada_uno de los vehículos hubiese contnbUlao a causar los da: úos-. Eñ caSo de duda se considera 19uáTíainediOaoe-¡a contrillucióñQ¡:cadauDo. vigcnle no se caTaloga al automotor como cosa riesgosa. Vtase también: CNCiv. Fed., 19-IX-I914, LL. t. 1915-C. pág. 534; Cám Civ. Como Paraná, SaJa l. 21·V·1974,J.A., 1. 1974-24. pág. 113; CJ. Salta, 14·1lI·1975.8.J.S, t. 975·XVI, pág. 104; Cám. I'C.C.. Mercedes. 29·XI-1971. LL.l 1975-B, pág. 663 . ~3""CNCiv., Sala "B",12-IX·1975, J.A., t.1976-ill, pág. 140; SaJa "C", 21·IX1976.LL. t. 1917-A, pág. 278. ~3q"·"CNCiv" SaJa "B". 27-V-1974, E.D., t 65, pág. 380; SaJa "C", 29-ill·]977, J.L,l I 977-C, pág. 312; SaJa "D". 28·1JI-1978,LL, 27-X-1978, fallo nro. 3374. La C.SJ.N . ha variado es. criterio (ver párr. 700 bi.y nota 412 bis).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

AERONAVES

Después del faIJo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sentido expresado en el párrafo 700 bis. 1071 quater. Corresponde l!I1aljzar ,~l,~~so~!, ~",_
\64 Vlllhl.A ESfAl .ADA. Federico,

25.

DerechoAeronáUlico, Bs. A5., 1970,

.., VII)¡'¡ A I!srA! AOA, op. cit., T. 1, pág. 27.

r. n, pág.

425

1073. a) Causa del t!año. La persona ~_~!1Xre daños en la superficie tiene derecho a reparaci§n con sóiQprobar que los daños proYienen_ de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída o 1!IToj¡>qa de la misma o del ruido anormal de aquélla. 1074. b) Fundamento de esta resPl!!!sabilidad. El fundamento de esta responsabilidad está en el riesgQsn:arlu por la utilización de l~_ae­ ronaVe y, por consiguiente, el sistema es extraño a la ~!1.JmiJ....bast~d9)e_ a la víctima la demostración de la existencia del,nexo caugijl diref~~ (ar!. 155) entre el daño y el acontecimiento que lo ha origin~do ..SQlament~ puede l¡aPecexoneraciÓ-'J, ge responsabilidad mediante la p~ la culpa del damnificado si ha sidQ e!'..c::IIl~i_vl}, Y si,ba cQntribuido_a causar-el daño, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159). Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza m_ayor es también eximente de responsabilidad desde qu~ jqleOUmpe l~ ~elª~_iQ!L~ causalidad y ubica en un aCQntecimientQ extraño la causa del peIjuicio'- ., , 1075. e) Personas responsables. La responsa!:>iliQad incumbe al explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utilizª l~: gítimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. El propietario es el explotador
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RESPONSABILIDAD CIVIL

EDIACIOS

cala móvil a tenor de la cotización del oro, que asegura la estabilidad de la indemnización contra la depreciación de la moneda. La limitación de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto, el resarcimiento debe ser pleno.

te habérsclc advertido del peligro) o ~,,~I) te~r.2..P0r quien no debe responder (por ejemplO, si a1guiep hubiera becho volar el jnmueble colocando en el núsmo explosivos •.en la ignorancia del dueño o guardián).

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1077. EDIF1CIOS. Derogado el artículo 1134 "',lo relativo alas daños que puedan caus!l~ los ~d_ifi.cj~s est-ª-fQ¡n..ll.t~!!Qjd(i.illla norma rica del artículo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general, por oposición a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles '''o

-ª:

1078. a) Concepto. La palabra edificio está tomada en sentido amplio y comprende toda clase de construccione.s o elementos de una construcción: madera, materiales de piedraoTadn11O~c-emento armado, cons; trucciones de hierro, etcélerá~ ""." El ed)ficio puede ~ausl!I: daños pOI: .su c!~sJn!c~iQP.JlllllLQ.l!ªJgl\!, como -ser derrumbe de todo el "dificio o caída o gesprendimiento .d~ ~a . parte del mismo. -La ruina'" de un edificio puede ser causada por vicio de construcción, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646). 1079. b) Personas responsables. En cualquiera de estos casos la responsabilidad será de! rJ!!<eño ó"gúaidián, y para eximirse.de respo~ bilidad, cualquiera de ellos deberá acrédítar la culpa de la víctima (como si ésta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstan.s66 El art. 1134 establecra un régimen de elceJXiónen cuanto a laprueba, al igual queelart. 1386del C6digofrancés,que le sirvi6de fuente, ElarúcuJoderogadodisponía: "Tiene lugar la indemnización del daño causado por ruina de edificio, proboodos~ que hubo negl1gencia de parte de su dueño, o de su representante, en hacer las reparacIOnes

necesarias, o en tomar precauciones o¡x>rtunas, aunque la ruina provenga de vicio en la construcción". Como es fácil advertir, después de la reforma ya no será necesario probar la culpa del dueño, pues la res~nsabilidad se funda en el riesgo creado por el vicio que determine la ruina total o parctal del edificio.

,., BORDA, "La refonna del Código Civil. ResponS!bilidad ",,,acontractual (1)" ,

B.f) ., t. 30. pág. 809, e'plica que la derogación se justifica $Obre todo porque la

resl'Xlnsabilidad del dueño por el daño ocasiona~o por las cosas qteda ya cootemplada en t~rminos generales y smcientes en los nuevCIS párrafClS agregados al arto 1113. "" SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 235, nro. 2908:DEMOLO>fBF, T. XXXi pág. 569, nro. 662; BAUDRY-LACA}o{fINERlE el BARDE, op. cit., T. IV. 1:.110. 2960. 'W.I Ruina significa: ''Acción de caer o destujrse una cosa", regÚII el DIccionario di' tu I..t'ngua Española, 1S· ed.

1080. El régimen expuesto es conforme a la norma del nuevo artículo ll13,.Q!!d~I1.c!o !l!.fIIºté!l.w~ar§C...ll.ara excusar la responsabilidad del dueño o guardián el caso fortuito ta fu~[za maY9r~tal como si hubiese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que hubiese provocado la ruina del edi~cio. 1081. E!Eoncept() de_g'!!![diá!I_'-'91!!!.ede extend~rse_ a)~ arrend~­ tarios o usufructuarios del edificio, pues el artículo 1135, que no ha sido derogado, dispone: "Si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado sólo tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propiedad". I 082. e) Edifici!l e!, CO.ns!éUSción. Cuando el edificio se halla aún en construcción, la cuestión de la responsabilidad ofrece la particularidad que le aporta la presencia del constructor 570. Desd~ ~se momento. v. mientras dura la obra, el edificio ~e h!~lla.1,&Qlagu¡u:cLa. g.e .9.l!!e!lJiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción. . . En este último carácter, o sea como constructor, tendrá_la re~1'9E:; sabilidad que le atribuye el artículo 1113 reformado por la ley 17.711, que tiene el mismo alcance que la _re:TI:'o~abilida~1 dueño,-

1083. El dueño responde aunque el dañ~ ~.d!e~a_ a culpa del cons!rUclor , JI pues frente a la víctima esta responsabilidad es de. los 4Qs~_due: PO

Si el edificio se hallare terminado, el constructor responderá también frente a

la vfctimaencaso de ruina total o parcial causada por yjcio de construcción, o del suelo, o por mala calidad de los materiales. Esa responsabilidad no tendrá fundamento en la responsabilidad objeti"a que le incumbía como guardián de la obra. sino que será la responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art 1109), ya sea en la ejecución de la obra, empleade rnateriaJes, o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado.

Todoelloconfigunsu culpa, y, acreditada lacausade la runa total o parcial del edificio, aquélla será induciia por presuncióll /·UdiCial. " ' La CNCom., Sua "A'· (18-11 -1969,LL, L 135, pág. 660) resolvió un caso de dañm causados por una piecba que era parte del material acumulado por el constructor frente a una obra y que al pasar un camión fue proyectada contra una vidriera, rompiéndola Declaró el tribunal que "no puede prosperar la demanda dirigida contra

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PRODUCTOS ELABORADOS

ño y guludián,y tiene un fundamento objetiv~.e"- el vicio _'?.nesgo de la cosa, independientemente de toda culpa. La obligaciÓn de ambos n0.E~ conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe solidaridad entre ambos (supra, nro. 1061).

1087. d) Acciones preventivas. En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a ftn de que se adopten las oportunas medidas cautelares (arl. 2499, agregado por la ley 17.711), sin que puedan pedirse garantías porel perjuicio eventual (cautio damni infectO que podría causar la ruina del ediftcio (art. l132). (Ver supra, nro. l26).

1084. La existencia de una acción recursoria dependerá de las relaciones internas entre el dueño y el constructor, tales relaciones estarán determinadas por el contrato de locación de obra existente entre ellos y por las normas legales que lo rigen. Debe tenerse particularmente en cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artículo 1646, reformado por la ley 17.711. que no son dispensables contractualmente

~m.

1088. PRODUCTOS ELABORADOS. Un capítulo especial de la teoría de la responsabilidad lo constituye, sin duda, los daños 9.!!.~ pueden sufrir .los usuarios o consumidores de pro:tucto.s elaborados (jll~Jor defectos de fabricación, se tornan nocivos para la salud o los bi~nes de 10Siñis:-' IDOS.

1085. Desde luego que la responsabilidad del dueño está limitada a los daños que cause la ruina total o parcial del edificio en obra, pero no respondería de los daños que cause el hecho del empresario de la obra (art. 1109) si no se dan los supuestos del artículo 1113 en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes m

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--

Los prod!,ctos a que aludimos son las cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformación de otras cosas por 4 ""tividªd del hombre al'.lÍcaclá:-a 135- rñisrñaS~------

--

~

_.'- - - . ,

1089. En cuanto a los daños <¡ue moti~ el presente análisis no son perjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la presta-ción en sí misma, sino los que son susceptibles de se!_~ª"sionadgs~r éstaa las personas o a otros bienes, a caus'¡¡-de dérectos o fallas de fabocación que las tornan nocivas: -- - ---.---------- ~quel1_o.s

1086. Tampoco responde el dueño del ediftcio por caídas de elementos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del edificio'" '". la propietaria del edificio en reparación si ella no se servfa ni tenía la guarda de la cosa que causó el daño ... ", El fundamento es erróneo porque de acuerdo al arto 1113 (ref. por ley 17.711), el propietario del edificio debe responder aunque no teng~ la a:\larda JlI ~e sirva de él; en el caso, no obstante este eITor de argumento, el propletano no debla reSlxmder porque el daño fue causado por materiales que pertene-.cían al CQJlStructor y no estaban incorporados al edificio. 512 El arto 1646 dispone: "Tratándose de ed ificios u obras en inmuebles destinados

a larga duración. recibidos por el que los encargó, el corutruclor es responsable POI su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio deconstrucción o de vido del suelo ode mala calidad de tos materiales, haya o no el corutrudor pl'oveído ¿stos o hecho la eDra en terreno del Jocatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, d~be~á producir~ la ruina dentro de los diez aros de recibida la obra y el plazo de prescnpctón de la aCCIón será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla La responsabilidad ,ue este artículo impone se extenderá indistmtamente al diredOr de la obra )' al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudíerencompeler. No será admisible la dis~a contractual de responsabilidad por Ntna total O parcial" . m CNCiv., Sala' F', 15-VIl-1969, L.L . l 137, pAgo 259. declAró exento de responsabítidad al dueño de una obra por el d~iD causad? a un autom6~1 c~tacion~do frente a In misma, por la caída de un tablón o Vlga de propedad del empresano, a qUlen condenó a indemmzar, 513 bi. CNCiv., Sala "E"~ LL. af\o L. nro, lDó, con nuestra nota "Rtsponsabilidad por danos a terceros originados en la construcci~n de edificios".

1090. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quién será el responsable del peIjuicio que sufre un usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente. o de otro modo nocivos a causa de su elaboración. Por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiera en un almacén o proveeduría un producto comestible, o ingiera alimentos preparados en un restaurante y el mal estado de los mismos, o la presencia de sustancias tóxicas, en uno u otro caso, determinen una grave afección de la salud oaun la muerte del consumidor. También puede ocurrir que una persona conduzca un automóvil nuevo adquirido en una agencia, y a cau¡a de la rotura de dirección, falla de frenos u otro desperfecto de fabricación. sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o muerto.

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PRODUCTOS ELABORADOS

1101. La acción se origina en la obligación de seguridad (supra, nro. 959) que se halla implícita en el contrato de compraventa. En efecto, el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderías de un ramo determinado del comercio asume una obligación de seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tomen nociva ""-.

1105. La materia no ha sido tratada en la doctrina nacional y en la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha planteado, sino excepcionalmente, como lo hemos dicho antes. Se registra un caso'" en que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de pronunciarse, con motivo de la acción de daños y peljuicios deducida por los padres de una persona, fallecida a causa de una intoxicación botulínica producida al ingerir alimentos que contenían esa toxina, en un restaurante de la ciudad de La Plata.

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1102. Si la obligación de seguridad la asume implícitamente quien vende en forma habitual mercaderías de un ramo detenJÚnado de comercio está dicho con ello que consideramos excluido de esta responsabilidad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin embargo, el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabilidad extracontractual que no puede fundarse en el artículo 1113 del Código Civil (primer período del párr. agregado por la ley 17.711) pues, desde que vendió, dejó de ser dueño o guardián de la cosa nociva. En cambio, esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en el hecho propio (art. 1109, Cód. Civ.); por ejemplo, si se demostrara que el producto fue deficientemente conservado, o no fue revisado razonablemente antes de la entrega, lo que hubiera permitido conocer el defecto que creó el riesgo. 1103. Excluida la hipótesis que acabamos de considerar, la responsabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Consecuentemente, no puede fundarse en normas que regulan la responsabilidad por actos ilícitos, sino solamente en el caso de que la violación del deber de seguridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho criminal (art. 1107, Cód. Civ.). 1104. Con ello el damnificado queda suficientemente protegido, y le bastaría invocar esa responsabilidad contractual del vendedor para hallarse en mejores condiciones que si hubiere sido víctima de un acto ilícito, salvo en lo que respecta a la mayorexistenciadela responsabilidad, pues en aquella hipótesis la culpa del responsable se presume . ' ''_ 'Cl!m. )'C.C. Mercedes (Bs. As.),4-IV-1912, ED.,t 47, pág.701, d.claro: o'm vendC'uor o proveedor del producto que vende h2.bitualmente mercaderías de un romo dC'tet milUldo del comercio, asume una obligación de seguridad o g2I'antía ~ que l. ,,-ou ycondldn no causan uano al comprador o sus bienes p;>r C3usa de de1ectos 0V1CI0S tluto lu. lurl1tll nuc\vu",

1106. El fallo de la Cámara de Apelaciones había revocado la sentencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Al admitir la acción dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de responsabilidad contractual, y que la obligación contraída por el dueño .del restaurante era de "resultado" o "detenninada", pues al ofrecer al público una lista de platos, el hotelero se obliga a suministrar comida sana y nutritiva. "Para cumplir su prestación -se dijo- debe alimentar al cliente y no envenenarlo o dañar su salud". 11 (JI. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del restaurante era responsable por los daños ocasionados por los alimentos que suministra, en los términos del artículo 1133 del Código Civil, salvo que pruebe que de su parte no hubo culpa. 1108. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELW "', quien hizo la crítica de los fundamentos dados por la Suprema Corte, que encUlldró el caso en los ténninos de la responsabilidad extracontractual por el hecho de la cosa inanimada. Adhiere, en cambio, al criterio de la segunda instancia que vio allí un caso de responsabilidad contractual. Señalamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos sosteniendo; más aún, alude eldoctorMorello ala existencia de una obligación de seguridad que contrae el dueño del fondo de comercio respecto de sus clientes, en lo que atañe a la comida que brinda a los mismos como objeto específico de su actividad mercantil. Esa obligación es de resultado, por lo que no requiere la prueba de la culpa. 51' S.C.B.A .. 22-VI-196l, J.A.,t. 1965-V, \,á g. 120. ,,, MORELLO, Augusto M., notatn/.A. ,!. 965-V, pág. 120.

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1108 bis. Dentro del ámbito contractual se ba considerado que una inteligente reflexión en orden a la interpretación del artículo 520 del Código Civil permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicba norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación. Es así que se afirma que si el consumidor sufre un daño debido a un vicio de fabricación, ese perjuicio no se proyecta fuera del contrato; ese daño había sido previsible para el vendedor'" "'.

1111. Los países del common law "'tienen en este sentido unaelasticidad que les permite realizar una evolución verdaderamente creativa del derecho que no nos es dado a los países de derecho escrito, propio del sistema continental europeo de origen romano "'.

1109. 2) Acción contra el fabricante o productor. La cuestión es más difícil de resolver si se pretende responsabilizar al fabricante o productor que no sea el vendedor. 1110. La responsabilidad contractual no puede fundar una acción por daños y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que transmitió la cosa nociva al consumidor o usuario. Tal vez podría [ecurrirse a la ficción de la representación, de la estipulación a favor de tercero o de la cesión tácita de las acciones del primer adquirente hasta el consumidor "', pero eUo es contrario a nuestro sistema legal. :m bis LóPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS. Néstor L.• "La responsabilidad civil del industrial", E.D., t. 64, pág. 549. 576

En el derecho francés la acción del damnificado contra el fabricante, aunque no

sea el vendedor, se ha situado principalmente en el terreno contractual (MAZEAUD el TuNe, op. cit., T. 1-1, pág. 261, nota 2, citan varios casos de jurisprudencia). Se ha creícb ver una estipulación del adquirente a favor de un tercero, o sea el consumidor; esta soluci6n ha sido criticada, como expediente pretoriano, por ser totalmente contraria a la verdadera psicología del contrato (LE DOYEN C9RNU, M., "Le probl~medu cumul de la responsabilité contractuelle et delictuelle", en Etudt!.i de Droil Compar/, Travaux tI Recherches de ['Instirutde Droil Comparé de ['Université de Paris, T. XXII, pág. 254). También se ha sostenido la posibilidad de acumular acciones hasta llegar al fabricante vendedor primitivo directamente sobre la base de una acción contractual rundada en la teoría de que cada venta sucesiva implica una cesión de los derechos de accionar correspondientes a la cosa vendida (PLANIOL, RIPERT et HAMBL. Traité Pratique tI Th¿ortquede Droil Civil Franyais , nro. 138~ SOLUS, HenO, L 'A rnonDirecte el l 'lnterpretation des Articles 1753. 798, 1994 du Code Civil, Pan s, 1914). Sin embargo, MAZEAUD et TUNe (op. y loco cit.) dicen que si la acción es ejercida contra el fabri:arue por un tercero herido o lesionado por la cosa, tiene en este supuesto carácter delictual.y que el subadquirente debe ser considerado como tercero. La Corte de París (C. Paris, 4.vIJ-1970, Gat.. du Pal., 19-VIIl-1970) ha declarado recientemente, en un caso de daftos causados por un producto farmacéutico, que la responsal:ilidad del fabricaJ\te no podría ser sino delictual. (Véase comentario de este fallo por DURRY, Georges, ell Rt!V. Trim . de Droit Civil. nro. 4, 1970, pág. 775).

577 Mn..LNER, M. A., "La responsabilidad civil por 'productos elaborados' en el sistema del Common Law", trad. de BUSTAMANTE, Jorge E., LL, t. 143, 19-VII-1971, con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. 578 En Inglaterra bajo la influencia del principio relativo de los contratos, en el siglo XIX, un tercero damnificado por el incumplimiento culpable de lUl contrato no gozaba de amparo legal ("Winterbotton vs. Wright", 1842, O.M.W., 109; 152 Eng. Rep. 402). Durante mucho tiempo se consideró que el fabricante no era responsable frente a un consumidor adquirente remoto, ni aun por falta de dilígencia en la elaboración del producto. Solamente en casos excepcionales se admitió la demanda de un tercero, en el supuesto de ocultamiento por el vendedor al adquirente de un defecto conocido que determinó un daño a aquél, o cuando la cosa vendida fuese peligrosa pt!T se, como veneno,explosivos, armas de fuego, etc. Por mucho tiempo esta postura prevaleció tanto en lnglatena como en EE.UU. Finalmente, el obstáculo señalado, que impedía el desarrollo del derecho, fue vencido por las célebres decisiones en los casos "Mc. Pberson vs. Buick Motor Ca." (217 N.Y. 382, 111 N .E. 1050-1916), en EE.UU ., y "Donoghue vs. Stevensoo" (A .e. 562-1932) en Cnglaterra. Se reconoció entonces que el demandado podía ser condeoado en una acción cuasidelictual, siempre que se probare la culpa; es decir que el demandado expuso al actor a un riesgo que un hombre razonable en las mismas circunstancias hubiese debido prever y evitar. En estos casos era necesario probar la culpa, pero esa prueba era favorecida por la doctrina res ipsa loquitur, que atribuye una presunción iwis tQntum de culpa en los casos en que el demandado ha tenido la guarda de la cosa y el daño no se hubiese producido si se hubiera ejercido un cuidado razonable ("Scolt vs. London & St. Kathenne Dock, Ca.", 1865, 3 H-C-596). De aquf en adelante, EE.UU. hizo rápidos progresos, creando una doctrina de la responsabilidad por los bienes de consumo (products liability), de tipo objetivo, con prescindencia de la cul pa. Los fundamentos anteriores fueron considerados por la nueva Jurisprudencia de los últimos veinte años corno ficciones jurídicas inaceptables. Se aceptó com(l fundamento de la res¡xmsabilidaden.la garantía. Se dijo así que había una garantía que iba con la cosa, como una obligación real, que tIene efecto in rem (" Coca-Cola Bot~ing Worlcs vs. Lyons", 145 Miss. 876.111-50. 305, 1927). Este fundamento [erua dificultares prácticas, pues debía probarse que el damnificado habia actuado confiando en la garantía, lo que resultaba de prueba difícil, y debía a<;iemás avisarse de inmediato al vendedor, la falla observada. Se trató entonces de eliminar el conceptO' de garantía con todas sus implicancias cowactuaJes y afirmar la responsabilidad civil en Jos principios de los actos ilícitos. Este fundamento fue aceptado por los Uib.males y aprobado PJr el American Law lnstitute que]o incluyó en el segundo Re.stalemem o} Toro (art 402 A). El caso Ifderen la jurisprudencia norteamericana en esta maleriafue el que consagró laresponsabilidad objetiva en esta materia y marca p?r ello una etapa hist«ica. Se trata ~l caso "Hencingsen liS. B loomfield Motan loc." (32 N.J. 358.16: A, 2d 69-1960), en el cual!t rec)azó totalmente la exigencia de relación cortractual y también la necesidad de la pru:ba de la culpa en la responsabilidad extIacontradual. Los hechos fueron los siguientes: el fabricante de un automóvil lo ven:ti6 1 un concesionario y éste lo revendió a un particular. La esposa de éste, que conduela el vehículo, por una falla del freno chocó contra \lna pared y se lesionó. Las consideIacÍllmes de la política sodal que sustettan esta decisión resultan de un párrafo de la sertenc:ia queexpresa la necesidad deprotC'ger alconsumidor mediante la adopción del prin::ipí 1) según el cual "la carga de los perjuicios causados por uso de artículos

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PRODUCTOS ELABORADOS

1112. En nuestro sistema jurídico, la única posibilidad de accionar por daños y perjuicios fuera del contrato, habría que hallarla en alguna disposición legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontractual "'.

gencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio ... ".

liB. Tratándose de daños ocasionados con la intervención de cosas, parecería que habría que situar la responsabilidad dentro de la norma del artículo 1113 (ref.ley 17.711) del Código Civil. Sin embargo, esta norma responsabiliza solamente al dueño o guardián sea que el daño lo hubiese causado con la cosa, o bien que hubiese sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno y otro caso no señala a otro responsable que no sea el dueño o guardián. 1114. Siendo un régimen de responsabilidad de excepción el establecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presunción de culpa, en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en el otro, no podría aplicarse sino en relación a las personas allí mencionadas como responsables, o sea el dueño o guardián de la cosa. 1115. Si excluimos la aplícaci6ndel artículo 1113 del Código Civil por las razones que acabamos de enunciar, no existe en nuestro ordenamiento jurídico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales casos, en otra norma que no sea la del artículo 1109 del Código Civil. En última instancia, "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negli-

1116. Si el daño es ocasionado por defectos de la cosa, consumible o no, que la hacen nociva para su consumo o su uso, ello sucede porque quien la fabricó o elaboró incurrió en culpa, haciendo o dejando de hacer por negligencia o por imprudencia, aquello que era indispensable para que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (art. 512, Cód. Civ.). 1117. Desde luego que, conforme al sistema de la responsabilidad por el hecho propio, la culpa del fabricante o productor debe ser demostrada por la víctima, pues del hecho de haber elaborado culposamente el producto defectuoso y, por lo tanto, nocivo, deriva la responsabilidad de aquél por los daños ocasionados al usuario o consumidor. 1118. Sin embargo, es evidente que la situación de la víctima puede ser considerablemente favorecida por presunciones hominis, que invertirán el cargo de la prueba, pon iendo al demandado en situación procesal de soportar el peso de la prueba de descargo; esto es, demostrar que de su parte no hubo culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa de la propia víctima, o la culpa de un tercero. 1119. La presunción como prueba indirecta en el proceso tiene un serio fundamento de convicción, pues la. cosa que causa el daño lleva en sí misma la condición detenninante del perjuicio: tal el alimento parlador de toxinas, o el automóvil que tiene defectos en el armado de la dirección o en el material empleado en el sistema de frenaje. Probadas estas circunstancias, den va naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto puso u omitió poneren él, hizo o dejó de hacer, aquello que lo tomó inapto para su destino de uw O consumo propio de la naturaleza de la cosa producida. UD

defectuosos debe ser soportada por aquéllos cuya posesi6n les pennita controlar o hacer controlar el peligro o hacer una distribución equitativa de los perjuicios cuando los mismos tienen lugar". Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas técnicas de comercialización. cuando un fabricante pone un automóvil nuevo en la circulación comercial y promueve su venta al público, existe una garantía implícita de que el mismo

se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garantía lo acampada hasta las manos del último comprador'. El desarr()llo posterior de esta jurisprudencia ha constituido el cambio más rápido y espectacular en la historia de los hechos ilícitos

en EE.UU. (/'RossoR, H., "Products tiability", Minn. Law Review, mo. 50-1965/6, 'páSS. 791-793). La responsabilidad objetiva se ha generalizado después en todas las junsdicciones de los EE.UU. y se aplica solamente a todo el que ejerce el wmercio de vender

productos de consumo, o sea a los fabricantes. intermedianos mayoristas o minoristas. No se aplica al vendedor ocasional que no ejerza la activiru.d de vender; por ejemplo, al ama de casa que vende a su vecina un kg. de mear o de dulce, ni al particular qte vende su automÓvil. ,.,. CNCiv., Sala '"A'", ll-VUl-I967, LL, l 13t, pág. 1210, resotvió que el

fabricante de productos medicinales responde por la pfrdida de la ,isi6n sufrida por el m6dico al cual le explotó entre las manos una ampolla conteniendo un mecücamenlO inyectable, explosión que se prOdujo a raíz de la mala elaboración de ese medicamento.

1120. El demandado, para liberarse de la responsabilidad, deberá a su vez destruir la presunción de culpa que resulta de haber fabricado o elaborado el producto nocivo. La prueba de su falta de culpa no será fácil, pues debe suponerse que quien ejerce la acti ,idad comercial de producir mercaderías de un

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cierto tipo, lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer todo 10 concerniente a la calidad de las materias que emplea, a la técnica de elaboración respectiva, a los controles adecuados de calidad, a las reglamentaciones oficiales referentes a determinados ramos de la producción, ya sea alimenticia, farmacéutica, mecánica, química, etcétera. Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. 902, Cód. Civ.).

sabilidad de éste se impone desde que, sea que hubiese actuado culposa o dolosamente, debe indemnizar todos los daños ocasionados que sean consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. 903 y 904, cód. Civ.).

1121. Si se tratase de productos que sean en sí mismos peligrosos para el uso O consumo, o que requieran recomendaciones especiales para ello, el fabricante o productor podrá demostrar su falta de culpa, probando que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los envases o prospectos que acompañan a los mismos. 1122. Puede también el demandado demostrar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, si se hubiera hallado en la necesidad de elaborar un producto con materias nuevas de aplicación poco experimentada, pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. El resultado dañoso habría sido así imprevisible para el fabricante. 1123. Puede igualmente probar la culpa de la víctima, tal como si aquélla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de sus defectos o vicios, o no adoptando las precauciones nomnales, o no siguiendo las instrucciones del fabricante o productor. 1124. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por culpa de éste. Por ejemplo: si un producto alimenticio o farrnacéutico tiene fecha de vencimiento y es proveído después de vencido o si no ha sido convenientemente conservado, o si requiere una revisión o service, como en el caso de los automóviles, y este servicio no se presta. l 125. Una vez que la víctima del daño ha acreditado la existencia del perjuicio, la relación de casualidad de éste con eldefecto o vicio de la cosa utilizada o consumida, y la culpa del fabricante oproductor que resultu presumida por lo que hemos expuesto anterionnente, la respon-

1126. Es indudable que el fabricante o productor que elabora un producto con vicios o defectos que lo toman nocivo debe prever las consecuencias dañosas que necesariamente ocasionará, teniendo en cuenta que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas, aunque salgan de las manos de aquél para pasar previamente por un proceso de circulación o comercialización hasta llegar en definitiva a poder de quienes deberán padecer las consecuencias de aquel hecho originario. 1126 bis. En la doctrina nacional""· se ha pretendido hallar fundamento para este supuesto en el artículo 1113 del Código Civil, considerando que la mercadería que lleva un vicio de fabricación contiene en sí la potencialidad de la producción de un perjuicio, esto es, la contingencia del daño. La atribución de responsabilidad ha de ir indispensablemente unida a la introducción o creación del riesgo, y ello se produce en el momento de la fabricación. Es el dueño o guardián, en el momento de introducción del riesgo, el que debe responder, es decir, el fabricante. Esta solución es criticada por LLAMllfAS 51' "', porque la fórmula del dueño o guardián que emplea el artículo 1113 debe relacionarse con quien ostentaba tal calidad al tiempo de creación del riesgo, y no con el dueño o guardián de la cosa al tiempo de ocurrir e~ daño. 1127. c) úmclusión. La gravedad del problema analizado se acrecienta día. día, y ha llegado a constituir ya un fenómeno de tipo social en otros países, comenzando a insinuarse en el nuestro. En poco tiempo más, cuando se intensifique en nuestro país el consumo masivo e indiscriminado de productos elaboradosen serie, en la misma medida en que ocurre en países de mayor desarrollo, tal como en Europa y EE.UU., habrá que contemplar estos casos desde el punto de vista legislativo para prq¡orcionarles la regulación adecuada.

579 lis LóPEZ CABANA, R. M. Y LLOVERAS, N., 579 tr lLA~s. 1. J., "Dailos ocwionados

II-YI-1979.

op. J loe. cit. por productos elaborados", L.L,

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1128. Sería conveniente, entonces, dictar normas que establezcan un sistema autónomo de responsabilidad en esta materia, imponiendo al fabricante o productor una responsabilidad objetiva que conduzca a una socialización de estos riesgos, los cuales por su carácter justifican una repartición de la carga que ellos comportan. La responsabilidad del fabricante o productor puede trasladarse al costo de producción, de manera que aquél pueda contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra tales riesgos y garantice a los damnificados el debido resarcinúento.

Dado que la República Federativa del Brasil cuenta con un Código de Defensa al Consumidor desde elll de septiembre de 1990, es urgente que nuestro país sancione una normativa especial consagrando la responsabilidad objetiva, como lo estableCÍa el artículo 40 de la ley 24.240, vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación. Es necesario que la República Argentina dicte esa ley sobre iguales bases que el Código de Brasil para satisfacer el compromiso de los Estados Partes del Mercado Común del Sur, de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, conforme con lo que establece el artículo 10 in fine del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991, suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, el cual prevé la constitución definitiva del Mercosur para ellO de enero de 1995; y hallándose ya constituido orgánicamente desde esa fecha, aún no cuenta nuestra legislación con una norma específica para establecer la responsabilidad objetiva de productos elaborados o defectuosos (vicio o defecto) que comprenda a todos y cada uno de quienes intervienen en la cadena de la comercialización a partir del productor o fabricante hasta el consumidor o usuario final del producto, que resulta ser el damnificado. Las motivaciones del decreto que vetó la ley no suplen la falta de laley especial, aunque en aquél se exprese que "rige el.artículo 1113 del Código Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa". ¿En virtud de qué fundamento legal se impondrá responsabilidad a todos los que intervinieron en la cadena de comercialización, cuando el artículo 1113 atribuye esa responsabilidad solamente al "dueño o guardián" de la cosa que lleva en sí el riesgo, si cada uno de los intermediarios ha dejado de serlo desde que la transmitió a otro?

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1128 bis. LEY24.240DEDEFENSADELCONSUMIDOR. El 22 de septiembre de 1993 el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en c.uJ'0 Capítulo X ("Responsabilidad por daños") dispone en el artículo 401 "RJ'W-Qnsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o defec~o de la cosa o !.~I')~estación aeIServicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosiiCOñ motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sm PeIJU1=cio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará totiíro . parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido l!ie.ñrLa ley 24.240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo de la Nación mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recayó entre otros en el Capítulo X de la citada ley, que contenía solamente el artículo 40. Las motivaciones del veto han sido las siguientes: que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no autoriza la liberación de responsabilidad por la prueba de la no culpa, con lo que es más amplio que el vigente en los países más avanzados y en particular Brasil, lo que operaría como una desventaja comparati va para productores; que la norma redundaría en un aumento del precio de los productos, con detrimento del interés de los consunúdores que se pretende proteger; que rige el artículo 1113 del Código Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha normativa para los daños cuando medie culpa o negligencia; que para casos más graves rige el artículo 220 del Código Penal.

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C)ANIMALES 1129. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado .como factor de_responsil~ilidad es wnbjén aplicable para atriburraldueño o guardián de un animal el daño causado p.or_~t_e, sea dom~~J!g). o feroz. 1130. Bien es cierto que cuando Vélez Sarsfield redactó los artículos del Código que regulan esta clase de daños se inspiró en el Código francés, y tanto aquél como éste estaban muy lejos de conocer otro sistema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa.

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La nonnatividad adoptada en esta materia se nos presenta, sin embargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limitadas causas excusantes de responsabilidad, un régimen que bien puede decirse no se diferencia de aquel que después se llamó del riesgo creado. Con excepción de la posibilidad de invocar la falta de culpa por haberse soltado o escapado el animal doméstico (art. 1127) que causó un daño, las demás excusas admitidas por la ley no son otras que las de inexistencia de nexo causal, con lo que ~ª-r~~.l1Qnsabilidad queda ~!lf!!!!.­ drada en el ámbito de la teorí/! objeJiyap!lI:elr~.ID!tlreanJ9~ aJ!i~ les, sin que obste esta conclJlsión la JjI!ljtal!ª-e-"~!!~~_d.,, fal~a d:: cu!p~ en el específico supu~~~..!'.revis~~ .

1133. a) Eersongs r.espgnsgbles. En primer lugar es resIl.0nsable el l'~oP!etario del animal. El dueñ9.responde aunque en elmomentodecau-

1131. A este respecto dice ORGAZ '" que la reserva y aun desconfianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teoría del riesgo y, sobre todo, el influjo preponderante de la doctrina francesa, explican quizás que nuestros jueces y escritores hayan estimado unánimemente, o poco menos, que la responsabilidad por los animales tenía en el Código el fundamento de una culpa presumida. A partir de la reciente reforma, agrega el autor citado, esta estimación debe ser rectificada, aunque los preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificación alguna 581.

1135. ~i el pro~ie~~ !!.ª-cl'.abandono del animal con ánimo de no continuar en el domipio del mismo (art. 2607), Yéste ocasi.ona]ln daño, el propietario será responsable si se pruebaSll culpa en relación a las ~-;i· cunstancias en que se hizo e.1 abaJ).dooo (art. 1109). ~I!.caº,.bio, de.sde 'l!!". perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o -pierda la co'úumbre de volver a la reside,ñcill de-iu-º!1~fÍ9 (iirt:-2/í05Jj( .causare-un daño ya no reSp9.[IJ:le.su aptiW.9 du_eño, por no ser tal y por no poder imputársele culpa alguna.

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sar el daño el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes .de aquél (art. 1126, Cód. Civ.). . . Sin embargo, siel dependiente es el dueño del animal y lo u.sa_ten el interés_9.e1 princiE~l.Lr...e~nde j:!QJJé1 como propietarjo y éste por servjrse

(Ieee

1134. J;jPropielllPo.p-':J!esponde si el animal causa el daño cuando se hallase al servicio de otro contr.a la volUl.!!ad e'9:?!esa, o presunta de aquél (agr. arto 1113, in fine, ley l7.7m"'.

a

1136. También responde del daño que cau~a!e un animal doméstico o i!'.rQz.J.aQ.ersona aJa ClJru se hu~T~re mandado el animal P?ll..§.e.rvir~sé de él (art. 1124,2' parte). Elfundamento de esta responsabilidad continúa siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de él un provecho y, por lo tanto, carga con los rieSgos de su uso .. " .Se sirve del animalIa persona que obtiene de él los servicios o uti· lidad que puede prestar según la naturaleza propia del animal y los fines a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a título oneroso o gratuito. Por ejemplo') ,un locatario, comodatarin o usufru¡;tuaria..

1132. RÉGIMEN LEGAL. El artículó'íí24),rimera parte, dispone: "El propietario de un animal, doméstico o fer6t; es responsab.le del daño que causare... . Esta responsabilidad está expresamente consagrada en los textos romanos, y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden suscitar los daños causados por los animales son siempre las mismas. "

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113 7. Cuarld~ ~l!.n.iTll!l es º,an.dad.o lX'.r~u dl;leño .a otrA persona, pero no para se(vine de él en el sentido que hemos expuesto, sino con 'otros fines, l,a cuestión ha originado controversi~s doctrinarias. Por

pág. 217. . . .. . 581 BORDA, op. cit., T. 11, pág. 295. ya con antenondad fundaba esta responsabIlidad en el riesgo creado. Dice que sin desconocer que en muchos casos los daños causados por animales se deben a una deficiente vigilancia. parece más jurídico fundar es~a responsabilidad en el riesgo creado. Frecuentemente no podrá encontrarse en el dueno ninguna culpa. La razón de la responsabilidad está en que el dueño y la persona que se sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan y cuyas consecuenCIas es ju,lo que afronlen. ('onr. DEMOGUE,Op. ci/.. T. V, pág. 197, nro. 983; SAVATIER, op. .-l/.:I'. 1, pllj" 4~~ Y~44, nros. 337 y405; JOSSERAND, op. cit., T.lI. pág. 255, nro. 523. '"0 OROAZ, La Culpa,

582 ACUÑA Al'I'ZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 193, nro. 2865, nota 51 e), dice que el art 1124 habla de persona a la cual se hubiese mandado el animal para sef\'irse de él, lo que supone que si el tercero se sirve de éste es porque así 10 quiso su propietario. desde que con ese objeto se lo ma.n::ló. Conf. AGUIAR, op. cit., T. 11I. pág . 311, nro. 158.

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ejempi;;~ el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el animal que se entrega a un veterinario para su curaciól), o a un herrador para ser herrado.

1143. Según la opinión dealgwlOs aut~~,la.resl1.onsaj¡ilidad.dcl. gue se sirve del animal excJ.¡¡,y!tia ddduefui."·Esta solución estaría dada "por el fundamento mismo de esta responsabÜ¡dad: ya sea enill:Culpa o en . el riesgo. En el primer caso, ~óIº !Ia!1ría culpa del guarrlián que se sirve del animal; en el segundo, sólo el que se sme a¡;rQv~cJ1.ª-<jeLan!!na1.. Además, el mismo artículo 1124, segunda parte, dispone que: "la misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera mandado el animal para servirse de él... "; y ello indicarfa que son dos responsabilidades independientes lO'.

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1138. Algunos aut;;;:esc~~do~l< JlL;ODceptp estricto de. "~e.rvÍ!'~~ de él" a que alude el artículo, enseñan que la r~spQ.ns.¡tQ.i)jpmHl.el.ru:Q:... pietario, salvo prueba de culPa directa <je .~sa~ Il<:r~(art. 1109). Se trata de un caso de excepción, y por consiguiente no es susceptible de extenderse en la interpretación a otros casos, fuera de aquéllos en que la persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino ,,'1139. Otros autores, con un criterio más amplio, opinan que servirse d~l anima!. Co!l.sj~ también en re!,l~zar con él, porcuenta propia-,-.\!!!... beneficio profesional! obteniendo así un aprovechamiento económiCQ;' como en los casos que hemos mencionado precedentemente lO'. 1140. Si la persona que se sirve del animal lo ha~~ sin gue se le hubiere mandado por su dueño, y ló ütiiíú contraJa voluntad expresa ojlresunta de éste, es, sin duda, responsable de los daños que causare, pues detenta su guarda y se sirve del animal, aunque ilícitamente 58'. El due~o, en cambio, no responde, como hemos visto. 1141. b) );a¡:ár;;er,de esta responsab~ljda(i. Cuando el daño es causado por un animal mient~s se h.~la bajo l!lM
ª

1142. En cambio, cuando el dueño ha manda<jo ¡¡lAniJn¡¡1 ol@~~­ sona para que se sirva de él, se produce el desdoblamiento de amba~ .c.!; lidades: dueiio y guardi!Q. ._ . _ , En este caso se plantea la cuestión de s-aber'quién responde: si ~no u otro, o Jos dos, ya sea i',ol1iu'!lltOllteI'!!~i.'!.amentec _ . ~

1144. Otros autores-sostienen que esta responsabilidad e.s co~junta acumulativa. Se dice que e) texto del artículo 1124!l0 autoriza otra in: " terpretación, y que ella queda corroborada con la frase final que, despues de respons-abilizar al guardián, deja a salvo su acción de regreso contra el propietario, lo que significaría que la responsabilidad de éste se mantiene, no obstante haberse desplazado la guarda 517. O

1145. Nosotros, con un criterio análogo al que nos sirve para interpretar el artículo lll3 (supra, nro. 1061) en parecida situación, pensa. mos que t;,sta ~eSPQnsabi!idad incumbe a!pr,?'pietari9 Y. al gu~dián que se sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u otro. Si el dueño ha desplazado voluntariamente la guardl! ~eÜñllDal,.l19 puede desentenderse de los riesgos que éste comporta, pues es su dueño; el que se sirve tampoco, porque aprovecha de él. L~.Y.fctima puede o"p\~ por uno u otro. 1146..ELque pague la indernni~~ci!Ín, sea el dueño o el guarrlián, !endrá o no una acción de reintegro contra el otro, pero no como efecto de garan tía, sino como consecuencia de las relaciones internas. q\le e!tistieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. . La acción recurso';a está aludida en la parte final del artículo 1124, pero no es la del artículo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso del principal contra sus dependientes o domésticos por cuya culpa se causó el daño, y por quienes aquél responde en garantía.

583 SALVAT, op. cit., 1. IV, pág. 194, nro. 2865:conf. BAUDRY LACANTINERlP, et

BARDE, T. 4, nro. 450 infir,e; Huc, T 8, nro. 450. ' " BORDA, op. cir" 'r.n, pág. 296, nro. J 433.

!lBS AcUFlA AN7.oRF.NA parece sostener la opinióJl cOJltraria e:l el texto transcripto

en la nola nro. 526.

445

op. cit., T. IV, pág. 191. nro. 2862. '" BORDA, op. cit., T. n, pág. 299, nro. 1439.

". SALVAT.

446

RESPONSABILIDAD CIVIL

ANIMALES

1147. Si los dueños O guardianes fueren v~~Q~ la rce.sl!ºn~bilidad es solidaria, conforme a lo que dispone el artículo 1109, última parte agregada por la reforma de la ley 17.711.

do que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos fallos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de que el animal se haya eltcitado por un ruido callejero, por el estrépito que produce un camión o el silbato de un tren en un paso a nivel"'.

447

1148. e) Dafio.$PQrlosq";ge J;eSl:'gaa'e.-Dice el artículo 1 124 que "El propietario de ~n ,,"imal ! do!!"!~tifº-9 Lerob.e$ re~,!~bl~_d~.ºaño gue_ causare ... ". A su vez, el artículo 1126 dice en la parte final que "No.se salva. tampoco la responsabilidad del dueño, porque el c!añ9.Q.ue hubiera causado el animal no estuviese en los hábitos ge!leral~s_ de al esp:c~:~.

.1154. í)si existiese culpa de la víctima. Si la propia víctima e~cita al animal, d se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de éste, no existe responsabilidad alguna (art. 1128 infine, en concordanciacOño-o lo que dispone el arto 1111).

1149. Sea el daño causado por un animal salvaje o feroz, que tiene el bábito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el daño causado porun animal doméstico, que tiene el hábito de vivir con su dueño, siempre se responde, aun si el daño es extraño a los hábitos generales de la respectiva especie.

1155. Si la víctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de arrojo para salvar a otro, la cuestión no puede resolverse en los términos absolutos del enunciado que antecede. Los actos de abnegación y altruismo han sido tratados anteriormente y allí remitimos (supra, nro. 306).

1150. SI c!.añojJ~ed~ recaer en I~ ~=~ o j:n I~~ bi~!!!,~ aun puede ser causado por un animal a otro, supuesto éste que se halla específicamente legislado y que veremos más adelante (infra, nro. 1160). Pl!ec!.~ ~!I!.-. bién consistir el daño en una enfermedad transmitida por el anÍ!l'~I.:. 1151 . La intervención del animal en la causación del dañ,! debe ser acti va, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. Así por ejemplO) no habr(a responsabilidad en el caso de que I.a:~:~~ sufriera un síncope cardíaco al ver delante suyo un anunal feroz; o SI IDtentando subir a un caballo que no se mueve, la víctima se ha dañado al caer al suelo. 1152. d) Cesación de la responsalJilidad. C:esa.la responsabilidad: sea atribuida al dueño o guardIán, en los casos SiguIentes:

I I 56!3} Si el daño caus~~o po~ el animal proviene de caso fortuito o fuerza mayor(art. 1128). En tal caso no puede atrmume responsabilidad al dueño o guardián, porque la causa del daño resulta ~jena ~I_rit<~ normal que comporta la utilización del animal. Por ejemplo, si la caída de un rayo espanta a un caballo y éste se lanza sobre una persona lesiO: nándola. 1157.4) I\l)imal que se suelta Q extravía sin q¡]pa de la.,persona en_cargada de cuidarlo guardarlo (art. 1127). En los tres casos anteñores la exención de responsabilidad, r~sulta de la inexiSieñ-cia de-relacióñ sal entre el daño y el riesgo, pues éste no es de por sí deieññiñiiñte, -sino que ha habido una circunstancia extraña que ha inducido el hecho del animal. Sin embargo, en la hipótesis que consi_deralllº~la ley presume que si el animal causa un daño yor haberse SQltadO.9_"'2't!aviado, existe cu,Ipa del dueño o guardián por falta de cuidados en la yigila.!lláaJlel

°

-;:au-'

mIsmo.

1153(1»Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125). En este caso habrá culpa de ese tercero, que será el único responsable co~o cau: sante del hecho que indirectamente delerDÚnó e! d~Q, _ La excitación debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero ' '', o bien cuando éste hubiese actuado imprudent~ll!.~~~determinan", RONDA. 0/'. dI.. T . 11, ¡>.Ig. 301 , nro. 1444 'l.

1158. Esta presunción iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo de! dueño o guardián la demostración.~e S!! falta de culp~. Dos observaCIOnes debemos hacer a este respecto: la primera es que el solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para '" Cím. Apel. La Plata, I-X-1943, L/..., t. 34, pág. 293; Cám. Apel. Rosario 26·111 · 1935, I .A., t. 19j1, páS 3j9; Cám Civ. I'Cap., 6·Y-1927, G.F. , t. 68, pág. 61.'

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ACCIDENTES DEL TRABAJO

responsabilizar al dueño o guardián, salvo la prueba en contrario; la segunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en ese supuesto específico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por daño creado, que constituye el indudable fundamento del deber de indemnizar en estos casos.

traerse a la obligación de. reparar el d~Q. ofreci~n~Q .al!.lIJI!lollar la propiedad del animal" (art. 1131).

1159. e) Supuesto del anirn¡:¡lfgrQZ. En el caso de qu.e .~J ¡liliío (uen; causado pór un animal feroz que no reporta utilida,d PNlIl~da s>.:;~!:. vicio de un predio, la responsabilidad del dueño o guardián es.inexc!1§.:t ble (art. 1129). La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se justifica eñ un medio ·dQñdi: ~dedañar, pone acargo del.que lo tj;:-ne todo el riesgo que comporta. 1i\!l e¡gbargo, por aplicación del artículo 1111 (volenti nonfit ¡niuria), no existe resl'.Q!1sabilidadsi la víctima ~ expuso voluntar4unente..al P¡;!iN.!L

1164. El "riesgo" constituye también un factor de atribución de responsabilidad en el ámbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplicación particularmente en el sector del contrato laboral en materia de accidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia de daños que sufran los pasajeros durante el transporte.

1160.,f) Daño rec(proco. ~l ¡J!U!() ~~~sac,lo ~~!ln.l\Dil!lal a otro será _ indemnizado por el dueño dc;Lan\l1!al oJeIls.or, si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna (art. 1130). 1161 . El dueño del animal ofendido podrá reclamar indemnización

al dueño del animal ofensor, sin necesidad de probar que éste fue el provocador; pero el propietario del animal ofensor podrá demostrar que fue el otro el que provocó y entonces quedará exento del deber de indemnizar. Esto eS lo que resulta de la aplicación de la norma citada: el dueño del animal ofensor responde si éste provocó al otro, y no responde, en cambio, si el animal ofensor reaccionó ante la provocación del ofendido. 1162. p,) Improcedencia del abandone. En el derecho romano y en algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que causó el daño podía liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo abandono del animalen favor de la víctima ("abandono noxal"). 1163. Actualmente esta facultad no aparece reccnocida en ninguna de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar ex· presamente establecido que "¡;;l propielario de un an~m~l2!Q puede s~·_

II.- RESPONSABIliDAD CONTRACTUAL

Al ACCIDEN1ES DEL TRABAJO 1165. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del contrato de trabajo el patrono está sometido a un deber de previsión, que consiste en la obligación de éste de conducirse en la configuración y ejecución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependan, según la debida consideración a los intereses legítimos del trabajador S90. 1166. Este deber de previsión está basado en la esencia misma del contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple (riesgo profesional) . . El deber de previsión contenido en la relación contractual coincide muchas veces con otras tantas obligaciones que la legislación del trabajo impone al patrono mediante normas de derecho público, dictadas en ejercicio del poder de policía del trabajo. 1167. Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsión impone una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (delictual o cuasidelictual),la doctrina admite hoy generalmente que esa responsabilidad es de fuente contractual S9'. j9()KRorOSCHIN, Ernesto, Tratado Práctico de J)erecm del Trabaje Bs As 1963

Vol.!,

frg.309,nro.44.

'

..,

,

19 CAlIANEU..AS, Guillermo, "El deber de pre'\'isión en el contrato de trabajo", en

Esrudios en MenorUJ de Unsan, Ss. A:. .. pág$, 279y sigs .

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449

RESPONSABILIDAD CIVIL

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450

ACCIDENTES DEL TRABAJO

1168. INFORTUNlOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono como consecuencia del deber de previsión se halla regulada por la ley 9688, dictada en el año 1915, ampliada y modificada posteriormente por diversas leyes. Esta ley se dictó por la imperiosa necesidad de proteger a los trabajadores víctimas de los accidentes que sufrían en el trabajo y que habían aumentado notablemente desde fines del siglo anterior como consecuencia del desarrollo industrial y del empleo de nuevas técnicas, materiales y maquinarias cada vez más peligrosos. 1169. El fenómeno tuvo mayor significación en Europa, como es notorio, en razón de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines del siglo XIX. El proceso que llevó a sancionar en Francia en 1898laLey de Accidentes del Trabajo lo hemos explicado antenormente (supra, nro. 79). Nuestro país no hizo sino seguir una tendencia universal aldiclar la Ley de Accidentes del Trabajo en 1915. 1170. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y consagrado en el artículo 1109 del Código Civil resultaba insuficient: para la protección de las víctimas de los daños sufndos en el desempeno del trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba prácticamente imposible, pues en lamayoría de los casos mngllna culpa existía, y la víctima se veía precisada a soportar sola todo el dano, creando un problema de verdadera repercusión social. 1171. RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consagrada en la ley 9688 es de carácter objetivo, pues prescinde deJa c~lpa, y tiene fundamento en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicación a los accidentes del trabajo la teoría del riesgo creado resulta parllCUlarlzada como una teoría específica, llamada del riesgo profesional '''. "Debe reconocerse, dice BIEUiA ''', que la expresión riesgo profesional tiene, a este respecto, umi acepción muy distinta a la verdadera y originaria. En efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un determinado trabajo o clase de trabaj o engendra fatalmente para el que W2 P017.0. luan D., en DEV EAU. M. L~ Tratado de Derecha del Trabajo, Ss. As ..

196h,T. !V,L.IX.P!S· 288. 'Yl

nro, 42.

Bmr.sAo. Raf¡¡cl, LA Cuj{Xl m

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A(cidtnres del Trabajo . 2& ed., Bs. As ., 1 2 ,

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lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo nocivo de la materia que elabora, sea porlo insalubre del lugar donde trabaja o por el peligro constante que el manejo de las máquinas o aparatos entraña, etcétera. Así entendido el riesgo profesional se refiere al obrero, pues es él quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrón, en el concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo". 1172. El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es, pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los obreros en el trabajo, como carga con los demás gastos de la explotación, por lo mismo que ella produce beneficios. 1173. Bien es cierto que confonne lo dispone el artículo 7° de la ley 9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indemnización por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate, en una compañía o asociación de seguros patronales. El seguro por accidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en un fondo de primas más amplio, de donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria. 1174. RELACIÓN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que exista un accidente del trabajo debe exrstir una relación entre el hecho y la tarea desempeñada por la vÍCtima. Ello surge del principio de la responsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las consecuencias de un hecho que ninguna vinculación tiene con el patrón. Aun cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado por la legislación especial, no cabe duda de que esa responsabilidad solamente existirá en el caso de que el trabajo haya sido el motivo O la ocasión del accidente. 1175. El nexo causal entre el trabajo yel accidente o enfermedades indispensable. La misma ley establece que el accidente debe haber ocurrido "durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo" (art. 1°).

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ACCIDENTES DEL TRABAJO

1176. Esos términos son más amplios que los del texto originario ("con motivo y en ejercicio de la ocupación") y fueron modificados por la ley 12.631. Posteriormente se amplió más aún esa responsabilidad por la reforma de la ley 15.448, que incluyó los accidentes in itinere, es decir los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado dice: "El empleador será igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón extraña al trabajo".

1178 bis. La enfermedad profesional no abre la opción para reclamar con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil, pues no se trata de un daño que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea el peligro de las máquinas, herramientas, elementos que se emplean o de las condiciones del lugar determinantes de una súbita lesión corporal. La enfermedad profesional se contrae después de un cierto período en el cual la víctima se halla vinculada a la causa determinante de la afección que daña la salud. Es decir que la enfermedad profesional es específica del trabajo y sólo puede padecerla quien por la relación de trabajo se halla permanentemente expuesta a sufrirla. Por lo tanto el caso está exclusivamente regido por las normas específicas de la Ley de Accidentes del

1177. LA INDEMNIZACIÓN TARIFADA. La teoría del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnización integral, es decir equivalente al daño causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario. La tarifa legal expresa una proporción relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se discute la culpa del accidente. La indemnización debe pagarse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa indemnización es parcial, retaceada, no comprende todo el daño sufrido, sino solamente el que fija la tarifación preestablecida en la ley.

Trabajo 593 rtr.

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1178. OPCIÓN. Sin embargo, el artículo 17 de la ley autoriza a los obreros y empleados a optar entre la acción de indemnización especial que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles según el derecho común, por causa de dolo o negligencia del patrón. Sin embargo, ambas acciones son excluyentes, y la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso Jacto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle. La acción ordinaria del obrero accidentado se vería actualmente notoriamente favorecida por reforma de la ley 17.711, que adoptó, en el artículo 1113,Ia teoría del riesgo creado para el caso de daños causados por el vicio o riesgo de las cosas "'''.

""" eNTrab., e, pleno. 26-X-1971: "En c.so de haberse optado por la a,dónde derecho común a que se refiere elart. 17 de la ley 9688, es aplicable el arto 1113, C6d. OV." (1.. 1-.. t. 144. 7-VIl-1971). Ver BUSfAMANTI ALSINA. J., "La responsabiliclad civil por el ri.,~o d. las cosas y los accidentes dd trabajo·, LL, t. 150, pág. 905.

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1179. CESACIÓN DELARESPONSABlLIDAD. La responsabilidad pa" tronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubiere sido intencionalmente provocado por la víctima, o proviniese de culpa grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraña al trabajo (art. 4° de la ley 9688). 1179 bis. LEY 24.557 DE RIESGOS DEL TRABAJO. OBJETIVOS. La ley 9688 y sus modificatorias, así como laley 23.643, fueron derogadas por la ley 24.028 del 14 de noviembre de 1991, y posteriormente lo fue esta última por la ley 24.557 del 13 de noviembre de 1995, sobre riesgos del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención delos riesgos derivados del trabajo; b) reparar los daños derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado; cl promover la recalificación y larecolocación de los trabajadores damnificados; d) promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras. 1179 ter. ASEGURAMIENTO DE RIESGOS DEL TRABAJO. Los empleadores podrán autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia médica. Quienes no acrediten am593ttr BUST AMANTE A.LSINA. J., "Las enfermedades profesionales frente al ano 1113 del CM. CIv.", LL.1. 154, pág. 910.

RESPONSABILIDAD CIVIL

TRANSPORTE DE PERSONAS

bos extremos deberán asegurarse obligatoriamente en una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) de su libre elección.

1182. RÉGIMEN LEGAL. El artículo 1624, segunda parte, del Código Civil dispone: "El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se rige), por las leyes del Código de Comercio, y por las de este Código, rcspecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega". La responsabilidad civil por el daño que se causa a las cosas embarcadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes terrestres, está contemplada en el artículo 1119 del Código Civil. Es una responsabilidad indirecta de garantía que hemos tratado antes (supra, nro. 99).

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1179 quater. EXENCiÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las prestaciones de la nueva ley eximen a los empleadores de todaresponsabilidad ci vil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil, es decir cuando el daño haya sido causado con dolo o intención de dañar (delito civil), y en tal caso el damnificado podrá reclamar la reparación de acuerdo a las normas del Código Civil. B) TRANSPORTE DE PERSONAS

1180. CONCEPTO. El transporte, es decir la traslación de personas o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire; puede revestir carácter contractual y ser a título oneroso, que es lo que ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vínculo de naturaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o benévolo 594. En la ejecución del transporte pueden producirse daños a las personas o a las cosas transportadas "'. 1181. Sobre la naturaleza jurídica de este contrato la mayoría de la doctrina considera que se trata de una locación de obra, aunque en algún caso la relación jurídica se aproxime más a la locación de servicios propiamente dicha "'. Este contrato es de carácter comercial cuando se efectúa por una empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido enel inciso 5° del amculo 8° del Código de Comercio. Si el transporte es realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carácter civil.

594 REZZÓNICO. Luis M., Estudio de las ObligaciCll1es. 9- ed" Ss. As., 1961. Vol 2, pát 1545. oS Sobre tr8fliportc benévolo hemos traUdo mteríorrnente (supra, nro. 315). m MALAOARRIGA. Carlos C., Tratado dt Doecfo Comercial, Bs. As .• 1963. T.

111. pág. 8, nro. 9.

455

1183. Tratándose del transporte comercial, de mercaderías o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por pequeñas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Capítulo V del Tftulo IV del Libro 1 del Código de Comercio (arts. 162 a 206). En relación a los daños que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte, dispone el artículo 184 del Código de Comercio: "En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable".

1184. FuNDAMENrO DEESTARESPONSABILIDAD. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufran los pasajeros durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato '91 impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sara y salva al lugar convenido. Si algún daño experimentara el pasajero durante el transporte, responderá el porteador o empresario de transpone con la conespondiente indemnización, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados. 1185. Esta responsabilidad es objeti va y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el 59':

Por ello no responde el transp«tad()r por el daño que sufra un pasajero

clandemno (BREBBIA.Accidenus de Automotores, pág. 275, nro. 133).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligación de indemnizar los daños que resultan de la misma. Reiteradamente se ha declarado que: "La obligación resarcitoria que establece el artículo 184 del Código de Comercio, con o sin culpa del transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, constituye una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoña de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador" "'. 1186. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Esta responsabilidad se aplica a toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daños sufridos por las personas durante el mismo. Así se ha resuelto que "el artículo 184 del Código de Comercio, relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los demás medios de conducción, cualesquiera sean los vehículos empleados, verbigracia ta-

TRANSPORTE DE PERSONAS

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del pasajero y de sus bienes, le incumbe probar la fuerza mayor que lo eximiría de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por-agua, no está legislada en el Libro III del Código de Comercio, pero la doctrina y la jurisprudencia están contestes en hacer extensivo el principio del articulo 184 del Código de Comercio" O". 1188. CAUSAS DE EXONERACiÓN. Siendo el fundamento de esta responsabilidad el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados. Sólo se exonera si prueba que el nexo causal entre el daño y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo, como ser culpa de la víctima, o de un tercero por quien el transportador no deba responder, o por caso fortuito o fuerza mayor. Así se ba considerado que existe culpa de la víctima cuando ésta ha pretendido subir al vehículo en movimiento, o bajar en iguales circunstancias fuera del lugar destinado a ese fin o cuando viajaba sacando el brazo por la ventanilla"". Pero en cambio se ha considerado que no hay culpa de la víctima si ésta se ha visto precisada a viajar en condiciones inadecuadas y riesgosas por las condiciones en que se prestan los servicios públicos de transporte colectivo "".

xímetros, en zonas urbanas. etcétera" P9. También se ha declarado que "la responsabilidad de la empresa de colectivos, por el daño sufrido por una pasajera al descender del vehículo, es regida por el artículo 184 del Código de Comercio" 000, y que "el transportista o conductor de remise responde frente al pasajero o viajero y al cargador en los términos del artículo 184 del Código de Comer-

cio" 601. 1187. Con respecto al transportador marítimo, los tribunales han declarado: "Al transportador marítimo, deudor de seguridad y garante S98 CNFed., Sala OV. y Com, 5-VIII-1969, L.L, t. 138, pág. 908. fallo nro. 23.459-5; id., 25·Xl-1969. L.L, L 139, pág. 801, fallo nro,. 24.317-S; id, 9-XlI-1969, LL, t. 139, pág. 7ÓO. fallo nro. 24.026-S; id.. 9-IX-1969, LL,t. 140, pág. 773, fallo oro. 24.730-5. , .. CNFcd., SaIa Civ. y Com., ll-VI-1968. L.L. t. 134. pág. 11; en igual sentido: CNCiv., Sala "C". 19-1II·1968, LL. t. 133. pág. 850. 000 CNCiv., Sala "P, 27·)([-1969. LL, t. l39,pág. 324. 601 Cám. l' Apel. Mar del Plata, 23-XII-1969, LL, t. 14<), pág. 755. fallo nro.

27.146-S.

1188 bis. PRESCRIPCiÓN. La Cámara Nacional en lo Civil en pleno declar6 el26 de octubre de 1993 como doctrina legal obligatoria que "no corresponde aplicar la prescripci6n anua~del artículo 855, inciso l° del Código de Comercio reformado por la ley 22.096, a la acción indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un transporte" """". O" CNFed., Sala Civ. y Com., 16-VII-1968, LL., t. 138, pág. 994, fallo nro. 23.391-5. 603 Cám. Civ. l' Cap., 6-I1I-1933, lA., t. 41, pág. 295; Cám. Civ. 2' Cap., 5-IX-1938, ~L, t. 11, pág. lOOó; Cám. Civ. I "Cap.: 29·II-1932, l.A., t. 37, pág. 702; Cárn. c.v. 2 Cap., 16-Ill-1934,JA., t. 45, pá!} 509,Cám. CIV. 2" Cap., 27·IV·1936. l.A.. :,..54, pág. 176, Cám. CIV;, ~,C,p, 9·IX-1935.J.A., t. 51 , pág. 925. " , Cám ClV. Cap., Sala E, 6-VI-1961, LL, t. \03, pág. 382; Sala F, 9-)([11959, LL., t. 98_pág. 530; Sala "F', 23-IY-19óO. l.A .. t. 1~(jJ.V, pág. 329; Sala "E", 6- VI· I 961, LL, t. 103, pág. 382. ....bU L.L, L 1994'A. pág. 291, COD nota del autor y "Daños y perjuicios en el

transporte colectivo. Prescripció!I", en Responsabilidad Civil J Otros Estudios, Vol. In,

1995, plg. 144.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

TRANSPORTE AÉREO

1189. PROHIBICIÓN DE DISPENSA. El artículo 184 del Código de Comercio impone esta responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda cláusula que tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al supuesto enunciado por el artículo 184, es nula.

1195. Es también una particularidad de este sistema de responsabilidad la limitación de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en el equivalente en pesos a mil argentinos oro según la cotización de éstos en el momento de ocurrir el hecho, para el supuesto de daños a las personas, y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto para el supuesto de mercaderías y equipajes, salvo el caso de declaración jurada del valor. En lo que respecta a los objetos cuya guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La equivalencia con el oro asegura la estabilidad de la indemnización en pesos, contra la depreciación monetaria.

1190. TRANSPORTE AÉREO. El transporte aéreo se halla regido por el Código Aeronáutico (ley 17.285). Yen lo que respecta a los daños causados a pasajeros. equipajes o mercaderías transportadas su regulación está particularmente contemplada en el Título VII. Capítulo l. artículos 139 a 154.

1191. El transportadores responsable de los daños y perjuicios causados por muerte o lesión corporal sufrida por un pasajero. cuando el accidente que ocasion6 el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco. 1192. También es responsable el transportador de los daños y per-

juicios sobrevenidos en casos de destrucci6n. pérdida o avería de equipajes registrados y mercaderías. cuando el hecho causante del daño se haya producido durante el transporte aéreo. Sin embargo. conforme a lo que dispone el artículo 142. el transportador no será responsable si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. 1193. Esta nonna establece un régimen diferente al que contiene el artículo 184 del Código de Comercio en relaci6n al transporte terrestre y marítimo. En el transporte aéreo la responsabilidad se funda en una presunción iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que invierte el cargo de la prueba y pone a CaIgO del transportador la demostraci6n de que no exis!i6 culpa de aquéllos. 1194. La culpa de la víctima puede determinar igualmente una e.ención de responsabilidad para el transportador. o una atenuación en caso de culpa concurrente"" . 60.5 Aun<¡1ue n
459

1196. Las cláusulas de responsabilidad total o parcial por debajo del límite fij,ado en la ley son nulas, pero no afectan el contrato.

1197. Si el daño proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas limitativas.

CAPíTULO xvrn

SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR ''EQUIDAD'' 1198. l. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha introducido la ley 17.711 en el sistema legal. La equidad es suficiente para imponer el deber de responder del daño causado por un sujeto inimputable en razón de carecer de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma introducida al artículo 907, que en su texto actual dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima". 1199. Este factor de responsabilidaó es también de carácter objetivo .,., pues prescinde de la culpa paIa atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto paIa determinar su conducta. 1200. Confomne al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado por el Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un daño a otro no había obligación de reparar por parte de su autor, sin perjuicio de la acción de in rem verso que podría tener la víctima por el beneficio que el acto hubiere reportado a aquél y en lamedidade ese beneficio, con fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo

606

Con!.

HORVATH.

op. cit, pág. 4-g).

462

RESPONSABILIDAD CIVIL

igualmente la acción contra el representante legal por su responsabilidad indirecta consagrada en otra parte del Código (art. 1117). 1201. La solución así admitida por la ley no resultaba justa en aquellos casos en que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de discernimiento, tuviese un patrimonio valioso frente a su vlctima sin recursos sufIcientes para afrontar el daño producido "". 1202. Otras legislaciones habían ya adoptado soluciones en favor de las víctimas en tales supuestos "". 1203. Más recientemente el Código francés fue modificado por la ley del3 de enero de 1968 redactándose el nuevo artículo 468-2, que dispone: "El que causa un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no está menos obligado a la reparación" (supra, mo. 91). Esta nueva nOrma consagra directamente la responsabilidad objetiva por riesgo con relación a los hechos dañosos ejecutados por personas sin suficiente discernimiento por hallarse bajo un estado de turbación mental. 1204. TI. RÉGIMEN LEGAL. En nuestro país la ley 17.711 ha consagrado una solución esperada y ahora aprobada o:JJ por la generalidad de la doctrina. 1205. Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad objetiva, pues la situación considerada es precisamente aquélla en que al autor no se le puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha podido ser voluntario por falta de discernimiento. Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad. 607 AOUIAR. H., presentó una ponencia al 1 Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba,

1927), proponiendo en los casos de irresponsabilidad del autor material del

dafto, la distribUCIón del perjuicio entre causante y damnificado en proporción a sus res~tivos

patrimonios.

,<> C6
(an 406); Cód. p,ruano (art. J 140); Cód. italiano (art. 2047, 2' ap.); Cód. venezolano (,n J 187); (,ód. pOrtuguts (an. 489). oc. tI.AMIIIA.\. R_forma d_1 ("ñdigo Civil .... pág. 223.

\

FACTOR EQUIDAD

463

1206. Los jueces resolverán con un sentido de justicia particular, adecuado el caso y valorando las pautas que la ley señala: importancia del patnmonlO del autor del hecho y la situación personal de la víctima 1207. El elemento daño debe conjugarse en este caso con un factor de respon~abilidad eventual, que estará dado por el criterio judicial de apreclaclOn de la relaCIón entre el 'patrimonio del autor y la condición personal de la víctima, que imponga objetivamente la solución de equidad. . 1208. El hecho será a partir de ese momento un acto ilícito potencIal con atribución de responsabilidad a su autor por razones de equidad. Esta responsabIlIdad puede además ser limitada, en cuanto a la extensión del resarcimiento, precisamente por tratarse de una solución de equidad librada al arbitrio judicial. 1209. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamentalmente del riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el pnmero dep;nde de la apreciación del juez en solución de especie, y el segun~o esta Impuesto necesanamente por la ley en solución de género. Adem~, la eqUIdad puede condUCIr a una reparación parcial, en tanto que el nesgo creado obliga al resarcimiento integral del daño.

1 I

CAPITuLO XIX

SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO" 1210. 1. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admitía la reparación del daño causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure untur; otro de Paulo: Nema damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem /aedit, nema damnumfacit, qui suo iure utirur. Sin embargo, estas fórmulas no podían ser interpretadas fuera del contexto del derecho romano. En Roma no era legítimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de dañar a otro. Así resulta de las máximas de aplicación general en el derecho TOmano: Malem enim nostro iure utitur non debemus; malitiis non esr indulgendum 610 1211. En el antiguo derecho francés los Parlamentos reprimían todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Código Civil no consideraron la cuestión del abuso del derecho, y ningún artículo contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicación del principio en numerosos casos. 1212. A principios del siglo xx algunos autores, especialmente JOSSERAND 6JI y SALEILLES m estudiaron esa jurisprudencia, la analiza611) JOSSERA~. El Esp(ritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, México. 1946. pág. 9, dice: "La odiosa máxima dura lex, se4 lex que no parece ser verdaderamente

romana es, en todo caso, completamente falsa romo expresión del derecho romano de la ~poca del apogeo; debe ceder el sirio a su antagónica swnmun jus, summa injuria. y el derecho pretorio en su admirable yannonioso destnvolvímiento, constituye la más brillante ilustración y como la marcha triunfal de la teona del abuso". 6J1 JOSSERANO, De /'Abw des Droiu, París, 1905SAUlLUS, '1)e ¡'abus des droits", 801/. de la Socie" d'ÉnuJes Legislarives,

6"

1905, pág. 305.

l 466

I

•

467

RESPONSABILIDAD CIVIL

ABUSO DEL DERECHO

ron y sistematizaron, construyendo una teoría del abuso del derecho. Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicación de la teoría, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros casos, constituyendo así un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos.

mente a su derecho, 10 ejerce abusando de la prerrogativa y causa un daño a otro. En tal caso estaría obligado a reparar el perjuicio que causó, pues no estaría justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo usó abusivamente. La cuestión consiste entonces en saber cuál es el criterio que permitiría afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilícito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado.

1213. PLANIOL 613 ha atacado la teoría del abuso del derecho con un argumento puramente lógico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso comienza, no puede haber aquí uso abusi va de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y contrario al derecho". 1214. Más allá de una simple observación de tipo lógico formal, existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo señala JOSSERAND 61', "así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podría modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social, a diestra ya siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrÚlsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del espíritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales yen las fórmulas abstractas, sino -siendo este ideal más sustancial- en su misma aplicación, y hasta en la realidad viviente". 1215. El derecho subjetivo tiene un límite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derechD. Si c~ el ejercicio de ese derecho su titular excede el límite fijado, no habría Sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habría derecho. ('t'ro otra cuestión es si el titular, dentro de los límites fijados formal~11 PLANIOL. Traité Élemenlairf' de Droit Civil, T. ~1. JOSSERANI>, fJ l:,sp(ritu ... , p~gs. 14-15.

n. cm. 871.

1216. n. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categorías: 1217. a) Criterio intencional (La intención de dañar y sus sucedáneos: dolo o fraude). La intención de dañar representa, tradicionalmente, la forma típica, el alimento normal del abuso de los derechos; históricamente parece encontrarse en el origen mismo de la teoría, cuyo primer lineamiento y primera manifestación ha constituido: rnatitiis non est indulgendum,fraus omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en este criterio, y según el lenguaje de los tribunales, como el de la doctrina en que se apoya, la intención de dañar constituye la pieza maestra del sistema. 1218. b) Criterio técnico (Culpa en la ejecución). Posteriormente se renunció a limitada teoría del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carácter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, según las reglas del arte. 1219. c) Criterio económico (Faltade interés legítimo). Este criterio ha sido consagrado en muchas Dcasiones por los tribunales franceses. Se inspira en la famosa definición que Ihering formuló de los derechos subjetivos, a los que consideró como "intereses jurídicamente protegidos". Así, cuando el titul ar utiliza sus derechos fuera de todo interés o para la satisfacción deun interés ilegítimo, usa mal de él, abusa de su derecho y, por tanto, no puede pretender la protección de la ley.

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ABUSO DEL DERECHO

RESPONSABIUDAD CIVIL

1220. d) Criterio funcional o finalista (Desvío del derecho en su función social). Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida común: el sujeto titular del derecho. Así, atendiendo a la intención de dañar, a la impericia o negligencia con que ejerCe el derecho o a la carencia de interes legítimo, se podrá juzgar que una prerrogativa puesta en acción dentro de los límites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho. 1221. Ya PORCHEROT ''', desde comienzos de este siglo, caracterizó el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartándose así de las concepciones subjetivas que habían inspirado hasta entonces las principales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas precedentemente. DIce este autor que "se abusa del derecho cuando, permanecIendo en sus límites, se persigue un fin diferente al tomado en consideración por el legislador" . 1222. JOSSERAND 6" dice, citando a Duguit, que "en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-función: no deben salir del plano de la función aquecorresponden, pues de lo contrario su titular los desvía de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es, así, el acto contrario al fin de su institución, a su espíritu y fmalidad". Más adelante agrega el mismo autor: " ... eljuez debe investigar más bien la dirección que imprimió el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de él, que el móvil a que haya obedecido; si esa dirección y uso es incompatible con el espiriru de la institución el acto es abusivo, y por tanto será causa de responsabilidad". 1223. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepción del abuso del derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que más adecuadamentepennitirá a los jueces ejercerel c ontrol de legitimidad en el ejercicio de los derechos subjetivos, evitándose una imprecisa y vaga valoración de intenciones, conductas o intereses que pueden haber movido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados.

•" PoRCHERor, De /'Ab..., du Droit, tesis Ojon. t901 pig.124. 616 JOSSERAND, op. cit.,

pág. 312.

'

.

469

1224. e) Criterio ético (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral). Sin embargo, si bien puede destacarse el mérito de esta posición teleológica que persigue la adecuación del derecho a los fines de su institución, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la función social del derecho. . Por eso RIPERT 6\7 con mucha razón ha podido señalar aquello que dIstancIa a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refiriéndose a la teoría de la relatividad de los derechos y a los fmes sociales de su institución, dice que "ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que sobre su valor económico y social". Agrega este autor, después de aludir al peligro de esta teoría, que "ella tiende a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepción del derecho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mantemmiento de la civilización amenazada por el estatismo o el comunismo .. . Desde que se quita a la teoría del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las más peligrosas fantasías de la sumisión social". . 1225. SAVATIER ' '', en una posición también objetiva y coincidente con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe allí donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres. . 1226. 1lI. ÁMBITO DE APUCACIÓN. Una abundante y reiterada junsprudencia "'había admitido la teoría del abuso del derecho, cuando la reforrnaintroducida por la ley 17. 7111a incorpor6legislativamente en el nuevo texto del artículo 1071 del Código Civil. La doctrina nacional se hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artículo 1071 que parecía proscribir la teoría del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una posición francamente individualista, eran contrarios a su aplicación. En este sentido, la nota de Bibiloni al artículo 411 de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adopción. '" RIPERT, Ú2Ré&k Moral dQM les Ob/igariMs Civiles Paris 1949 pág 182. fl l'SAVATIER,De$Effft.setdeJaSanctiondu.DevoirM~ral pci.r;s 1916 pág 23 619 Puede consultarse: LtAMSfAs, TralalÚ> de Duecho Civil 'Parte 'Gen.e;al 3~ ed .

T. 2. nro. 1280

."

.,

470

RESPONSABILIDAD CIVIL

Sin embargo, la mayoría de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambías, estaban a favor de la aplicación de la teoría que no se hallaría obstaculizada por la norma citada del artículo 1071 del Código Civil. 1227. La actual reforma ubica a nuestro Código junto a aquellas legislaciones más modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como los códigos Suizo de las Obligaciones (art. 2°), alemán (art. 1), soviético (art. 1°), polaco (art. 160), peruano (ar!. 1I), venezolano (art. 1185), libanés (art. 124) Y turco (art. 2°), a los que se puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) Yel italiano (art. 833), que contienen aplicaciones del principio. 1228. El nuevo artículo 1071 del Código Civil dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fmes que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". 1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin duda en presencia de un factor de atribución del daño que funciona con independencia de la culpa. 1230. En consecuencia, incurrirá en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desvía de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. También será abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. La función del juzgador consistirá en realizar una valoración del acto frente a una concepción objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe. 1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es con-

ABUSO DEL DERECHO

471

trario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe. Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su ámbito de aplicación es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales.

CAP!TULOXX

SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS" 1232. I. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El artículo 2618 del Código Civil, después de la reforma de la ley 17.711, dice: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones dellugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esa disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente". 1233. n. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teorías se han expuesto para dar fundamento a lás restricciones a la propiedad impuestas en el interés de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicación pura y simple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa '20. Otras teorías fundan esta responsabilidad en el abuso del derecho '''.

Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el daño causado por un es1234.

620 AUBRY el RAU, op. cir., T. I1, págs. 193-194: DEMOLOMBE. op. cir., T. XII. nro. 653. 62' CoUN el CAmANT, op. cit., T. 1, págs. 757-758 .

•

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RESPONSABILIDAD CIVIL

TOLERANCIA ENTRE VECINOS

tablecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aquél haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construcción o explotación.

con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en cuenta las condiciones del lugar, pero tomando también en consideración las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso.

475

1235. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho, pues la cuestión que estamos considerando es ajena a toda valoración de tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo ético en cuanto a una eventual adecuación a normas de moral o buenas costumbres. 1236. Tal vez parezca más apropiada la teoría de la intromisión. Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada uno le es lícito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se verifique intrusión en el fundo ajeno. Elevando esta máxima a principio general, expresa DE RUGGIERO "': "Podría decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no halla limitación más que cuando de él deriva una intromisión en el fundo del vecino. El principio resulta justo en su fundamento, a él obedecen muchas limitaciones positivamente establecidas en la ley y otras que añaden justamente la doctrina y la jurisprudencia". Sin embargo, el autor citado termina por aceptar el principio de normalidad del uso. · 1237. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a esa responsabilidad, es notorio que ella es extraña a la culpa. Ya sea que la immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisión en el ámbito ajeno más allá de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales casos, lo cierto es que el daño debe repararse por el solo hecho de ser causado más allá de lo que consiente la recíproca tolerancia. 1238. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribución de responsabilidad 623 que será determinado por el juez en cada caso apreciando 622 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, 4- ed., Madrid, T ,

r,

pág. 559. 623 Conf. H ORVATH, P. A., op. cit., nro. 3. n), refiriéndose al art. 2618, Cód. Civ. (agr. ley 17.7 11) expresa que "esta indemnización puede imponerse aun en caso de que las molestias o daños sean consecuencia de eventos fortuitos. o inevitables en la actividad de que se trate y. por lo tanto. involucran una responsabilidad objetiva, del

mismo modo que lac; infracciones a la mayoría de las restantes normas del Código en materia de restricciones y límites del dominio",

1

CAPfTIJLO XXI

RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1239. IN1RODUCCIÓN. Las particulares circunstancias en que se originan daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en función de las condiciones más diversas que regulan predominantemente ciertas actividades. 1240. En virtud de ello se hace imprescindible tratar fuera del marco de la responsabilidad civil en general aquellas hipótesis que se particularizan parla naturaleza del sujeto, como en el caso de las personas jurídicas o por la índole de las funciones y actividades que cumplen los agentes, ya sea por la investidura del cargo o por la especialidad y exclusividad del ejercicio de una profesión, arte u oficio. En estos últimos supuestos las reglamentaciones propias, los conocimientos científicos y técnicos particulares, los intereses generales comprometidos en las respectivas gestiones, dan al sistema de la responsabilidad civil notas peculiares que configuran diversos regímenes diferenciados, que trataremos separadamente. 1.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

1241. SUJETOS PASIVOS COMPRENDIDOS. La responsabilidad de las personas jurídicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las personas de existencia ideal o personas jurídicas enumeradas en el articulo 33 del Código Civil, las cuales se hallan equiparadas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible (art. 41).

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RESPONSABIUDAD CIVIL

RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURlDlCAS

1242. El artículo 33, reformado por la ley 17.711 , menciona a las personas jurídicas, que pueden ser clasificadas según su carácter público o pnvado. Tienen carácter público: l°) el Estado nacional, las provincias y los municipios; 2°) las entidades autárquicas; 3°) la Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1°) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal obJeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcIonar; 2°) las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.

hacerse ejecución en sus bienes". De allí que las personas jurídicas son siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus bienes con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible, hallándose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones (art. 505, inc. 3") contraídas por sus representantes legales (art. 36). El dolo o culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas 614.

1243. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su institución. Son sujetos de derecho siempre q~e l~constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pubhca o Instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público (art. 46, según texto ley 17.711). En consecuencia, las simples asociaciones en los casos del artículo citado, como sujetos de derech~, qu~dan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad CIVil aplicables a las personas jurídicas. 1244. RÉGIMEN LEGAL. El régimen legal de la responsabilidad de las personas jurídicas debe ser analizado desde el punto de vista de la responsabilidad contractual por un lado, y de la responsabilidad extracontractual por el otro. A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1245. En este ámbito la cuestión de responsabilidad no ha suscitado problemas. El artículo 42 sienta el principio general disponiendo: "Las rl'f~OnaS jurfdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede

479

1246. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo a Savigny, sostuvo que el dolo o la culpa contractual es inseparable del contrato mismo (obligación principal). La persona jurídica responde de él porque su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato 625. Il) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1247·. Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad contractual, tratándose de la responsabilidad de las personas jurídicas por actos ilícitos. el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un problema tradicional sobre el que desde hace más de un siglo se han expuesto diversas teorías. 1248. LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA. Diversas doctrinas sobre la naturaleza de las personas jurídicas, han dado también distintas soluciones al problema de la responsabilidad extracontractual de estos sujetos de derecho, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible. 1249. a) Teoría de laficción. El representante más conspicuo de esta teoría es Federico Carlos DE SA VIGNY 626. De acuerdo con esta concepción, las personas no responden de los actos ilícitos cometidos por sus órganos o agentes, por las siguientes razones: a) la persona jurídica carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; e) los actos ilíci," Busso. op. cit., T. l. pág. 365. arto 43. nro. 4. '" C.SJ.N .• 17·1X·1903. Fallos. 98:75: SAVtGNY, Sislema del Derecho Romano 1.,.1",,[, Madrid. 1879, T. U. nro. 95 citado en el fallo.

Uñ SAVIGNY, Federico C., Sisftma d~l Derecho Romano Actual, Madrid. 1879, T.

11. nru'. 94·95.

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RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURfmCAS

RESPONSABILIDAD CIVIL

tos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden ellúnite del mandato ejercido. Sin embargo, admite la teoría de la ficción la responsabilidad contractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los representantes o agentes de la persona jurídica. También considera que puede darse contra ellas una acción de in rem verso a favor del damnificado por un acto ilícito, si éste se hubiere enriquecido con el acto. 1250. b) Temías negatorias. Un grupo de doctrinas niega la personalidad jurídica de estos entes ideales. 1251. Así por ejemplo, la doctrina de los patrimonios de afectación . 17 niega la responsabilidad delictual. La llamada doctrina de los derechos impersonales'" sostiene, sin embargo, que la persona jurídica es responsable por los actos ilícitos de sus representantes, aduciendo motivos de justicia. 1252. La teoría que niega la subjetividad .29 admite la responsabilidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa como fundamento. 1253. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas jurídicas, se sostiene la responsabilidad de la asociación personificada '30, que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las culpas de sus representantes.

1254. Por último, también se afirma que las llamadas personas jurídicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos por los administradores cuando cometen actos ilícitos en esa calidad 631.

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1255. c) Teorías realistas. Las doctrinas que afirman la realidad de las personas j~ídicas, consagran de forma amplia su responsabilidad ciVIl por actos Ihcltos, al Igual que las personas de existencia visible "'. La responsabilidad de las personas jurídicas resulta comprometida desde que concurren los requisitos siguientes: a) la culpa del órgano, salvo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el órgano d;be obrar en calidad de tal y en la órbita de actividad de la persona jundlca, y SI es un agente o dependiente, en el ejercicio de las funciones. 1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DE LA REFORMA (LEY

17.711). Antes de la reforma introducida al Código Civil en 1968 por la ley 17.711,. el p~blema había sido encarado por la doctrina y por la junsprudencla naCIOnales, con diversos criterios tendientes en todos los casos a hallar soluciones realistas, aun por encima del texto legal, a punt? de consagrar frnalmente la amplia responsabilidad de las personas jun~lcas, mcluso la del Estado, después de una progresiva y firme evoluClon ]unsprudencial. 1257. a) El texto legal y susfuentes. El artículo 43 del Códig~ Civil en la redaCCión de Vélez Sarsfield disponía: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Las fuentes del Codificador fueron $avigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teoría de la ficció? inspiró el sistema del Código en esta materia, y de allí el rechazo categonco de la responsabilidad por actos ilícitos que proclama enfáticamente el artículo 4~ , que reproduce el artículo 300 del EsbofO de FREl;AS, salvo la expreslOn senda que (cuando), que V élez Sarsfield tradujo • aunque".

1258. b) Criterios de interpretación. Diversos han sido los criterios de interpretación de la norma del artículo 43: 627 BEKKER, citado por DERNBURG, Pandette, trad. it. , Firenze, 1906. T. J. nro. 66. pág. 19 1 en nota. ". WINSCHEID, B., Diritto delle Pande/te, trad. it., Torino, 1902. T. l. pág. 59. 629 Duourr, Leon, Ú5 Transformations Gén/Tales du. Droit Privé dépuis le Code NU(lolton, Pari., 1912, págs. 137 y sigs. 6\0 VAREILUS el SOMMIliRES. US PersoMes Morales, pans. 1919. nroS. 1034-38. ~'I PLANTOL et RfPE!RT, Traité de Dro;t Civil Franfais, Paris. T. l, nro. 93.

. 632 MICHOUD, Leon.LA Théor;e de la Personnalité Morale, Paris, 1932, T. li, nro.

~7 6,

SALEILLBS, Raymond, De la Personnalité JuridiqtU!, Paris, 1910, pág. 563; La Teona dell. Persone Giuridiche, Torino, 1915, pág. 870.

r 'ERRARA, Froncesco,

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RESPONSABILIDAD C[VIL

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURíDiCAS

1259. 1) Irresponsabilidad absoluta. El criterio clásico de la doctrina "', afirmado por la jurisprudencia "', ha sido el de la absoluta y total irresponsabilidad de la personajurídica. El artículo 43 se aplica inexcusablemente con el alcance que expresa y con la doctrina que lo inspira.

cas por cualquier acto ilícito cometido por sus órganos o simplemente por los empleados o dependientes.

1260. 2) Irresponsabilidad limitada. Otra doctrina limita a los crúuenes y delitos civiles la exención de responsabilidad contenida en el artículo 43; los cuasidelitos, en cambio, darían lugar a la responsabilidad "'.

nante 636 bis.

1261. 3) Responsabilidad amplia. Una tendencia más avanzada interpretaba el artículo 43 con el sentido que se asigna a su fuente directa en el Esbo,o, admitiéndose la aplicación de aquel artículo sólo en materia de delitos del derecho criminal. Las acciones provenientes de cuasidelitos y delitos civiles no eran detenidas con la nOrma de dicho texto legal 636. 1262. c) Evoluciónjurispruilencial. La jurisprudencia de nuestros tribunales siguió una evolución tendiente a extender el radio de la responsabilidad de las personas jurídicas. 1263. Desde la negación absoluta y total de la responsabilidad contractual en los casos que hemos citado (supra, nro. 1259), se llegó hasta a afirmar en forma categórica esa responsabilidad de las personas jurídi-

633 SEOOV1A, Lisandro, Explicación y Critica del Código Civil, 1933, T. 1, pág. 19; GUAsrAv!No.I. M., Noras al Código Civi/Argentino, Bs. As., 1898. T.I, arts. 42 y43; LAFAIl.LE, H., op. cit.. T. 11, pág. 405, nro. 1302. 634 C.S.J.N., 23-X-1884, Fallos, 27:208; 23-[-1886, FaUos, 29:249; 4-VU-1893, Fallos, 52:371; 22-V-I902, Fallos. 95:33; ](}-X[-1903, Fallos, 98:212; 3-V-19IO, Fallos, 113: 144; JO-XIl-19 I3. Fallos. I 18:278; 12-111-1914, Fallos, 118:331; 25-Xl-

1264. Las cuestiones que dieron lugar a este desenvolvimiento de la jurisprudencia, orientado principalmente porel más alto tribunal de la Nación, versaron sobre responsabilidad del Estado de modo predomi-

1265. Hasta el año 1933 sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la N ación la tesis de la irresponsabilidad contractual del Estado, dando como principal fundamento de orden civil que la interpretación estricta del artículo 43 consagraba esa solución. No dejaba la Corte de amparar lambién su tesis en razones de derecho público, partiendo de la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. Confonne a ello el Eslado no estaría sometido a las reglas que rigen la responsabilidad de derecho común, cuando hubiese actuado como poder público en ejercicio de su soberanía 637.

1266. Excepcionalmente, la Corte admitió'" que probados los perju icios debidos a la negligencia de los empleados de una empresa priva¡Jil y al mal estado de los aparatos telegráficos de la demandada, procedía la indemnización. 1267. En 1933 el Alto Tribunal modificó su jurisprudencia 639, cont1~nando a la Nación por el daño derivado ¡le un incendio provocado por lu negligencia en que habían incurrido agentes de la Nación, al reparar UIlU línea telegráfica nacional. En este fallo la Corte invocó las disposiri"Il~S de los artículos 1109 Y1113, Yno se refirió a la anterior interpreturión que ella había dado del artículo 43, ni tampoco consideró el hecho tI,- que la Nación, cumpliendo el servicio de correos, actuaba como poder Illlblico.

1916, Fallos, 124:315. 635 LLERENA, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Código Civil Bs As 1899, T.I, pág. 111; SALVAr, Parte General. Bs. As., 1925. nros. 1253-1 254; AGlnAR: Henoch, Hechos Y Actos lurldicos, 1950. T. 111. pág. 156, nro. 121. . fi36 BARCIA LóPEZ. Arturo, Las !'ersonas Jurfdicas y su Responsabilidad por Acros [IICltos, Bs. As" 1922, págs. 42 I YSlgs.; RIVAROLA. Rodolfo, Instituciones de Derecho Civil Argentino, 2'ed., Bs. As., 1941, T. 1, pág. 67; ErCHEVERRY BONEO. Rómulo, Curso de Parte G.",ral, T. n, pág. 327; ACUÑA ANZORENA, A., "Responsabilidad civil de las personas jurrdicns por actos mcitos de sus dependientes", lA, t. 52, pág. 428.

MI

o'",,, RElR!Z, Maria G., Responsabilidad del Estado. Bs. As., 1969, Cap. [V, págs.

~'1.

M' CS.1.N. , I9-Xl- 1928, l.A., t. 28, pág. 776, Fallos, 153: 159; 7-IV -1930, Fallos, 102; I-VIII-19JO,Fallos, 158,176. ." ('.S.I.N., 7-XII- 1921. "Fisco Nacional e/Cra. de Navegación Mihanovich", J.A., I I,rá,.5 12, . .. ('.S,J.N" 22-IX-1933, "Tomás Devoto y CIa. e/Gobierno de la Nación", Fallos. 1~9,1 11; I.A .• t. 43, pág. 417. I~I

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RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

1268. Posteriormente esta doctrinajurisprudencial "" quedó'consolidada por otras decisiones de la Suprema Corte Nacional 641, reiterada en fallos más recientes de otros tribunales del país '''.

1269. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711. La ley 17.711 dio nuevo texto a los artículos 43 y 1720 del Código Civil 64'. El artículo 43 dispone en su nueva redacción: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título 'De las obligaciones que nacen de los hechos i1ídios que no son delitos '''o El artículo 1720 a su vez, dispone ahora: "En l' l caso de los daños causados por los administradores son aplicables a las ",ciedades las disposiciones del título 'De las personas juñdicas'''.

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640 BIEI:SA. R.. op. cit.. T. V. pág. 40, ha criticado esta jurisprudencia diciendo que "para rem~di~ la ause~a de lel:es que respo~bil¡~n al Eslado como poder administrador. la JUflsprudenc13 ha aplicado el Códlgo CIVIl, que es derecho privado y no derecho público".

C.SJ.N., 19-IV-1937, "Quiding e/Gobierno Nacional", Fallos, 177:314, l.A., LL, t. 9, pág. 177; C.SJ.N., 3-X-1938, "F.C.O. c/Pcia. Bs. As.", Fallos, . 182:5. LL..! t. 12, pág. ~22: se consideró en este caso que un informe erróneo del Registro de la PropIedad constItuía una falta de servicio que responsabiliza al poder público; C.SJ.N., 3-IX-I94I, Fallos, 190:457, LL, 1. 24, pág. 82; l.A., l. 75, pág. 981: se condenó al Estado por la muerte de una persona causada por un a~nte policial que en el ejercicio de sus funciones excedi610s medios racionales y legítImos para realIzar la captura de una persona; C.SJ.N., 21-11-1969, LL, t. 134, pág. 160: se responsabilizó al Estado por los danos causados a un particular por haberse cancelado en el Registro 641

l 58, pág. 20;

de la Prople~d la ins~~pci6n de un cm1ito hip<;ltecario en forma irregular, por falra de recaudos mírumos eXIgIdos para los actos notariales, a lo que se dio curso. 642 CNCiv., Sala "A", 3-XU-1958, "La Rosario S.A. e/Gobierno Nacional", LL,

1270. La reforma de estos artículos merece, en términos generales, la aprobación de la doctrina, pues se han eliminado los textos anteriores que resultaban de absoluta inoperancia ante la evolución de lajurispru,kncia acerca de su interpretación y, más aun, como hemos visto, constituían una rémora en el sistema legal que lo hacían contradictorio.

t. 93, pág. 656. El Dr. LLAMBfAS en su voto expresó: "El texto del arto 43, Cód. Civ.,

d~be plegarse ~l sentI.d~ hteral del arto 300 del EsbOfO para que la norma no desorbite e Impida solucIones Injustas. De ahf que donde dice aunque debe leerse cuando. La interpretación literal sería inconstitucional y conduciría a resultados in/·ustos". El Dr. BORDA a su vez sostuvo: "En la interpretaci6n legal debe prescindirse de arto43; es una norma muerta, una curiosidadjurfdica". En un fallo de la Cám. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 31-11I-1966, l .A., t. I 966-ru, pág. 554, se responsabilizó a la Nación por la entrega indebida de una mercadería por un empleado de la Aduana mediante soliCitud falsificada; Cám. Fe
29-IV -1965, J.A., l 1965-V, pág. 279: se declaró resJ?Onsable a la Municipalidad en los térmmo~ c:Ie1 ~n. l { 13, Cód. Civ .• por los hechos ilfCltos producidos por adjudicatarios

de una liCitaCión efecluada para la poda de árboles de la Comuna, pues tales adjudica~rios ~umplen su f.unción de acuerdo con directivas de aqu~lla en cuanto a la forma de eJeCUCIón del trabajO y se hallan en relación de dependencia frente al municipio.

1271. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artículo 43 los daños que causen los directores o administradores, es decir, sus 6rga'"IS, y los daños que causen los dependientes de los mismos o las cosas ,k' su propiedad o que tengan bajo su guarda. 1272 La distinción, que también ha hecho la jurisprudencia de los tribunales franceses "", careceña de significación si no fuese por la desafortunada referencia que se hace con¡especto a los daños que causaren ll
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nio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como serían aquéllos en que la función del director o administrador es mera ocasión para que el daño se produzca.

del funcionario público, tales como el cohecho, el prevaricato, el abuso de autoridad, la malversación de caudales públicos, las negociaciones incompatibles con la función pública, las exacciones ilegales, la denegación y retardo de justicia, etcétera.

1274. La circunstancia de que los directores o administradores integren la persona jurídica y constituyan los órganos de expresión de ésta no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir e~ el patrimonio de ella los actos ilícitos de sus representantes, cuando esos actos son ajenos a la función. 1275. En este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento por LLAMBIAS ''', quien expresa que la fórmula empleada "es impropia y. excesiva: Impropia porque la mención del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la alusión a la ocasión de la función, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser sino en el ejercicio del respectivo cometldo, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el ámbito de la incum-

bencia", II.- RESPONSABIliDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBliCOS

1276. CONCEPTO. El funcionario público está sometido a diversas responsabilidades. Por un lado, ciertos funcionarios públicos por ia ín-=doledel cargo que ejercen están sujetos a una responsabil!~*prmca, en virtud de la cual pueden ser sometidos ajuicio político por maIdesempeño de sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional. 1277. En el 0~4en administrativo también están sujetos a una resp?nsabilidad administrat!v.a regt))~ IlOC el de~~ho.Jl]ÍtJ.li~o J:. gue concierne a la violación de los 9~.beres i!npues!~se.ecíficamente a la fun- -ción que desempeñan. . 1278. Tambié~ están sometidos a una respo!l.s~bilidad pen¡¡.Ls.i,las VIOlaCIOnes en que mcum«r¡q¡ .configurasen algunos de aquellos delitps prevlSlos en las leyes represivas o el Código Penal y que son específicos .., LLAMBfAs, Reforma del C6tbgo Civil... , pág. 24.

1279. Por último, los funci0!l~~úblico_s_están SlÚetos a la re.!ponsabilidad civil por los daños .'I.1!~ausaren en SI! car&:Jer ¡le W~.s,-i' que es lo que interesa a ros fmes d« e.&tc_csJ!lc!to..

1280. RÉGIMEN LEGAL ~sta reSJ>onsabilidad está especialmente contemplada en el artículo 1112 del C§digQlliil. Q,llc dispone· "Los hechos y las omisionéidelos fuñ~ioJll!fÍos públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir §jno C;!~J1IUl manera irrcJlUlar las obligaCIOnes legales que les están impuestas, son comprendidas en las dispoSiciones de este Título". . .. --1281 \EI primer'problem~de interpretación que plantea este artículo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de la disposición general que cimiieni:· elamGtili> UQ2; 1282. La cuestión ~~ §L4o largamente debatida en nuestra doctrina. MACHADO .... justifica la existencia del artículo 1112 por la sola razón de que en él se contempla a individuos ño cOlIlprend~~~s_en e!!rtí.:ulo 1109. 1283. La fuente directa del artículo 1112 han sido AUBRY et RAU, citados en la nota de dicho articulo, quienes a su vez habrían tomado el concepto del derecho alemán de aquella época, pues el artículo 839 del B.G.E. es reproducción de ese derecho vigente en Alemania antes de 1900, en relación a la cuestión que tratamos '''o 1284. Si la responsabilidad de los funcionarios públicos se hall¡¡ comprendida.dentro de-la dispQ~ció~Jl.enénca que contiene el artícu!!? 11 09. ¿qué taplicación puede.darse a 1(1. circ!!.nstancla . . de .que-V-élez - -Sars-. ,

.

~

-

... MACHADO, José O., Exposici6n y Comentario del C6digo Civil Argentino, Bs. As .. t899, T. m, pág. 404. .., MAYER, Olio, Derecho AdministroJivo Alemán, Bs. As., 1949, T. 1, pág. 304; BrELSA, Rafael, Derocho Administrativo, 5' ed., T. I1I, pág. 273: DfAZ DE ClUUARRO, Enrique. "La irresponsabilidad personal del funcionario público que obra por error", 1.11., t. 61, págs. 528 y sigs.

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field lo hubiese incluido e'l el arti"ula~o del Código poco despu~ de este último artículo e inmediatamente antes del 111}, que legisla sobre la responsabilidad indirecta por el hecho de otro?

1288. Por nuestra parte, pensamos qu~_eJart~..!!lo 1112 tiene un sentido y alcance propios en cuanto a la re.spot\Sªbiljc!i!9. dejos füncloóii= rios públicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden c0!Il.~e.'! precisamente por el carácter de la tarea que realizan.

1285. En Francia tendría una justificación suficiente en la circunstancia de que por el artículo 75 de la Constitución del año VID los funcionarios eran expresamente declarados irresponsables; de allí que AUBRY etRAU explicasen en aquellos términos que los funcionarios públicos se hallaban comprendidos en el artículo 1382, equivalente a nuestro artículo 1109. 1286. En nuestro país. en cambio, quedaban sólCl.!1os eJeQ]icaciones posibles: o afirmar el mismo principio de responsaºW9a.d l!.~Ill!!ículo 1109 referido también a los funcionarios públicos, o atribuirle un sigui~ ficado especial. convirtiéndolo en un nuevo artículo dotado de contenido y efectos propios. 1287. El primer significado. o sea el meramente extensivo del artículo 1109 a los funcionarios públicos, lo señaló en nuestra doctrina VI· LLEGAS BASAVILBASO 648. Sin embargo, puesto que los funcionarios y empleados públicos ya están comprendidos en el artículo 1109. como lo explica la fuente, no puede justificarse en consecuencia el artículo 1112 como una supuesta traslación de lo que ya dispone el artículo 1109 a los funcionarios; como una ampliación del número de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la responsabilidad misma, al hecho ilícito que la origina ..... Es así que se ha querido ver en la ilicitud del artículo 1112 un hecho distinto a un cuasidelito 'SO. 648 VlLLEGASS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Adminislrativo, Bs. As., 1951, T. Il~ág. 544. GORDQ..LO , Agustín A.• "La responsabilidadclvil de los funcionarios públicos". en Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As .. 1963, págs. 53 a 88. 6S~ GOROll.LO, op. cit.. pág. 64, señala distintas pautas que diferenciarían el contemdo del arto 1112 del 1109. Esas diferencias senan: a) La omisión como causal que genera la res{'onsabilidad del funcionario y que está expresamente mencionada en el arto 1112, no eXJste con referencia a una "obligación legal de cumplir el hecho omitido" (art. J 074), sino a una "regular ejecución de las obligaciones legales", lo que puede darse "aunque no haya habido omisión de un hecho expresamente ordenado". Para nosotros,

que consideramos que el acto i1fcito de omisión se configura aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar (supra, nro. 183), no existe esa diferencia; b) El dafto

1289. Es decir que el.1!..ech(HiañO~9_e.kcu!acqo por un fun~io_l!ªtiº _es esencialmente un cuasidelito cuando ~! ñmcionll!:i.<J. actúa con culpa; nada autoriza a hacer un distingo con la figura de ilicitud civil, pues se hallan allí reunidos todos los elementos propios del cuasidelito. La diferente condición del agente que causa el daño no modifica al cuasidelito, que se defme por los elementos que lo configuran, con prescindencia de la condición que inviste el agente.

1290. ~sto no quiere decir que I~ condiciones en que funciona esa responsabilidad, para a,tri!mir ,!?us efec.tos al aüforoel cuaSIdelito. se!ií! siempre las mismas. Así. poreje~plo,pn médico!.l!!! abogado. un arquitecto, están sometidos a la responsabi!idad general por los daños q~ causen a otros por su culpa (art. 1109), responsabilidad ésta a la que se hallan sujetas todas las personas. Sin embargo. cuando actúan en el ejercicio de sus respectivas profesiones liberales. su responsabilidad como iale~p~ofeRonaJ~l!1ód!­ fica en la misma medida en que están sometidos 3 ot~os deb~!!l~~Eecí­ ficos. De allí que la apreciación de su culpa vaya referida precisameñte a la violación de sus particulares obligaciones, pero ello no permite sostener que sus hechos dañosos no sean cua~idelitos. Las distintas calidades o consli"i
cometido mediante el hecho o la omisión constituye el segundo contenido especial que diferencia al art. 1112 del 1109. Según este autor. el daño que prevé el arto 1109 es el daBo patrimonial definido en el arto 1068. Y en cambio, el arto 1112 comprende todo daño que cause el funcionario, aunque no sea de carácter económico. Sin embargo, no ha existido nunca razón para considerar que el único daño previsto en el artículo 1109 fuese el dalio patrimonial, puesto que también era indemnizable el dafio moral si el hecho. aun culposo. hubiese constituido un delito del derecho criminal (art. 1078. Cód. Civ.). Acrualmente el alcance del arto 1078 es más amplio. pues la reforma de la ley 17.711 impone el deber de resarcir el agravio moral sin requerir la existencia de delito penal.

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1291..Estp mismo. sucede en r!elaci§_n!-l?s ~l'lcionarios .Eú.!>l~os. Como personas que son en el derecho, tienen aplitud genérica para ser imputados, dentro del régimen legal de imputabilidad, por los daños que causan culposamente (art. 1109). Como funcionarias,.tienenuna responsabilidad especial por los cuasidelitos que cometan como tales. Este régimen es el que está previsto en el artículo .11 J.2. Y)ª-llarticularidad de su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, así como la de los profesionales liberales se apoya en su autonomia, reconocida a causa de su ciencia y de su arte que deben aplicar según los dictados de su conciencia. 1292. El funcionario pú~lico.tien~..!!!:la ó~~ita de actuación pro~ del cargo que desempeña, y dentro de ella puede actuar con poder de decisión, con facultad de revisión, o como mero ejecutor de una orden superior. De allí entonces que la dependencia en que se halla al Estado, que le traza los límites de sus funciones, sea decisiva paraluzga,r su responsabilidad cuando se trata de los daños que culposamente (cuasidelito) cause a otros, precisamente como funcionario público.

en..reJ.ac:wn

1293. Podria decirse que el artículo 1112, al delimitar la responsabilidad del funcionario público, separa esta calidad de la persona para atribuirle una responsabilidad más circunscripta que aquella que le corresponde como simple individuo, de conformidad a la regla del artículo 1109, de la que no escapa como tal. ~

1294. CONDICIONES DEESTA RESPONSABILIDAD. a) Debe tratarse de funcionario público. E_stán somet~do~~.!ó~ res~nsibirid~ especial todos los que en fonna pe~añe~ .91!..c~ldell!!1.~atwta 9 rem~t:rad!­ ejercen una funci6lf o'uñ empleo estatal "'; es declf que porfunclOnarlO público, en el sentido de esta disposición legal (art. 1112), debe entenderse toda persona que desempeña una f'!Dción pública, cllal.9uj=-ra3~~ su jerarquía '''. . - - . No se justifica hacer distinción alguna entre funcionarios, empleados u obreros, puesto que el fundamento de la responsabilidad es el cum6.5, GORDILLO, op. cil., pégs. 61·62.

'52 ACtmA ANZORENA, en SALVAT, op. donde cita. AOUIAR, op. cit., T. nro. 65,

concepto dado en el texto.

n,

cit., T. IV, pág. 306, nro. 2975, nota 3 b), pég. 454, cuya defÍlúción coincide con el

491

plimiento regular de las funciones, supuesto que se puede dar a cualquier nivel'''. 1295. li)'f:n el ejercicio de sus fi!nciones. La resP9n~abil!daermite deterrni!'I!!50n mayor certi
306, nro. 2975.

nota 5 a);

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Sin embargo, puede afirmarse que, con mayor o menor estrictez, todas las funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados.

1305. No es indispen&able que. ~.aexistido dolQ del funcionario, es decir intención de causar daño (art. 1072). ~JI§t;l_gue el irregular cumplimiento se hubiese realizado con negligencia o. cQlpa "!.

l301. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos tratando. En efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a otro. 1302. De allí que la norma del artículo 1112 tenga por resultado, como hemos dicho, delimitar la responsabilidad de las personas que ejercen funciones públicas, excluyéndolas de la responsabilidad general por el hecho propio establecida en el artículo 1109, en los casos en que el daño se cause en el cumplimiento regular de las obligaciones correspondientes a la función. Es decir que una "falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad, como lo sería por aplicación del artículo 1109; es necesario que esa falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales '51. 1303 . Es de destacar que nuestra ley habla de "irregular cumplimiento", diferenciándose así de la ley alemana, que exigía la violación de las obligaciones del cargo. Por ello se afirma que no es necesario que exista una concreta violación de una ley, sino que basta un acto u omisión del funcionario que constituya el cumplimiento irregular de una obligación legal '''.

1304, d»Culpa delfuncionario. El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las obligaciones legales y que ocasiona un daño a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.

1306. La obediencia debida es eximente de res¡)On~~bilidad para el funcionario; siempre que se trate de la ejecución de una orden¡nYal¡óá que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden válida en su origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no puede discutirla "". 1307. El funcionario no incurre en irregular cU.!l1.p.!.i!l}.Íen.!o de su obligación si se ha ajustado a las leyes y reglamentos vigent!,s, aunque más tarde se bayan declarado inconstitucionales . Por ejemplo, el funcionario de la Dirección General Impositiva (DG1) que ha cobrado un impuesto, luego declarado inconstitucional, no es responsable del daño que pueda haber ocasionado al contribuyente '''. 1308. El error de derecho no excusala r¡:sp0l)s@iij
6S9 En contra SAENz, Carlos M" Responsabilidad de los Funcionarios y Responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, pág. 16, quien considera que la obligación de

'" BIEl-"A, op. cjt., T. IlI, pág. 276. 6S~ GORDU,LO, op. cit., pág. 73 ,

indemnizar surge para el funcionario, sin que sea necesario acreditar su culpa. 660 BORDA, op. cit., T. n, pág. 446, nro. 1645; SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 307, nro. 2977. "" BléLSA, op. cit., T. I1I, pág. 282; SALVAT, Op. cit., T.IV, pág. 307, nro. 2977.

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RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1310. LEGITIMACIÓN PASIVA. Tienen derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el funcionario público todos los que hubiesen sufrido un daño por la comisión u omisí6ñ deJ!ll acto de-éste, en las condiciones que determinan su responsabilidad. En esteseñiíOo, puede decirse que están legitimados pasivamente todos los administrados que en tales circunstancias experimenten un daño, ya sea patrimonial, ya sea un agravio moral (art. 1078).

1315. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por los hechos de los funcionarios públicos, la cuestión se halla actualmente regida por el artículo 43, reformado por la ley 17.711 (supra, nro. 1169). En cuanto a la segunda cuestión, parece que no existe razón alguna para no encuadrarla en los términos generales del artículo 1113, que ~is­ pone: "La obligación del que ha causado un daño se exuende a los danos que causaren los que están bajo su dependencia ... ".

1311. Si esta cuestión parece clara cuando de los particulares se trata, se discute en cambio si el artículo· 1112 comprende también a los daños que experimenten los funcionarios entre sí, y los que puedan ocasionarse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos considerados.

1316. No abarca solamente, en consecuencia, los casos del empleador o empleado, sino que exige únicamente la calidad de dependiente en el autor material del hecho: aquél de quien éste depende, sea quien fuere, es responsable '''o Hemos visto antes (supra, nro. 847) la elasticidad con que ha sido interpretado el sentido de dependencia, a1udiéndose con ello a cualquier situación, aun meramente accidental u ocasional, bastando con que el que ejecuta el hecho haya recibido órdenes o solamente autorización de otro para actuar.

1312. Se ha sostenido que el artículo 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios o empleados entre sí "'. Sin embargo, la ley no hace en esa norma distinción alguna y no parece haber motivos para hacerla. 1313. En cuanto a si corresponde también esta responsabilidad del funcionario publico impuesta en el artículo 1112, frente al Estado, nos parece que dicha norma no regula la relación de tipo contractual que existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados. Ello no quiere decir que, si conforme a lo que dispone el artículo 1 107, los hechos o las omisiones de tales funcionarios o empleados en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo degenerasen en delitos del derecho criminal, no fuesen de aplicación los principios de la responsabilidad contractual por el acto cometido en perjuicio del Estado. 1314. RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS AGENTES PÚBLICOS. El artículo 1112 contempla, sin duda, la responsabilidad personal y directa de los funcionarios públicos por los hechos que ejecuten en su carácter de tales. Cabe aun preguntarse si existe respecto de esos hechos una res ponsabi lidad indirecta, tanto del Estado como del superior jerárquico al cual el funcionario está subordinado. 661 OfAZ DE GUIJAKRO. "lnapJicabilidad del arto 1112, Cód. Civ., a las relaciones enlre.r de los func;oll.rios público,·', J.A.,!. 61, pág. 531.

1317. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabilidad indirecta del superior jerárquico, deben haberse reunido respecto del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su responsabilidad directa. 1318. El fundamento de esta responsabilidad indirecta parecería encontrarse en una culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como superior jerárquico, le corresponde a éste e.jercer en relación.al funcionario bajo dependencia. Siendo ello así, esa responsablhdad mdrrecta del superior jerárquico sería excusable, pues tendría apoyo solamente en una presunción iuris tantum de culpa, que éste podría destruir probando que él no incurrió en ninguna culpa en la vigilancia de su subordinado. 1319. Imponer una responsabilidad de garantía al superior jerárquico en los términos del artículo 1113, interpretando esta norma con un criterio riguroso y absoluto, no resulta razonable, aunque fuese saludable para establecer un orden cerrado de responsabilidad administrativa que contribuiría a mejorar la organización y el funcionamiento del Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que SI el supenor tIene a su car/i61 GORDTLLU. 0['.

rit.. pág.

79.

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RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

go la vigilancia de su subordinado, no tiene, en cambio, la facultad de elegirlo.

tado que cuenta además con una potestad jurídica fundamental, cual es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, asignando a la Corte Suprema, como el más alto tribunal de la República, el carácter de intérprete final de la Constitución "'"'. El Poder Judicial, como los demás poderes del Estado, está integrado por funcionarios que son los órganos por intermedio de los cuales desarrollan las actividades que la Constitución les ha asignado. En el Poder Judicial esos funcionarios están investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.

1320. COORDINACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL FUNCIONARIO PúBLICO Y DEL ESTADO. Cuando un funcionario público comete un daño en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades según los casos 064: 1") El caso en que el funcionario actúa en el regular cumplimiento de sus obligaciones legales: si ello causa un daño, sólo el Estado es responsable. 2°) El caso en que el funcionario actúa irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de la función: en tal caso, al no ejercer la función, no actúa como órgano del Estado, y sólo el funcionario será responsable. 3°) El caso en que el funcionario actúa irregularmente, y todavía dentro del ejercicio objetivo de su función: en tal caso, ambos son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado irregularmente, y el segundo. porque un órgano suyo cometió un daño ejerciendo la función a él encomendada. 1321. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SISTEMA JUDICIAL. Los jueces en su carácter de funcionarios públicos están sometidos a la misma responsabilidad que el funcionario administrativo, o sea que les es aplicable la norma del artículo 1112. 1322. LA FUNCIÓN DEL EsTADO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Dentro de la forma republicana que ha adoptado nuestra Constitución para la Nación Argentina (art. 1°), corresponde al Poder Judicial administrar la justicia. La justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" '''. En una visión más avanzada que nuestra Constitución ha diseñado al ritmo de las modernas organizaciones políticas institucionales de las democracias constitucionales, el Poder Judicial es la rama del Es664 El cuadro que transcribimos ha sido expuesto por GORDD.J...O,

nota 62.

op. cit., pág. 83,

. 665 Éste es uno de. los precepto~ que ~esde la época romana in_spiran esta maravillosa Virtud que hace poslble la conVlvenCla entre los hombres (ULPlANO, Digesto del Emperador Just;mano, Parte 11 , Libro 1, Tít. H, trad. de GARruDEL CORRAL, Barcelona 1889). .

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1323. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PúBLICO INVESTIDO DE LA AUTORIDAD DEL MAGISTRADO. El juez, como funcionario público, es personalmente responsable de los daños que causare a las partes o a terceros, en el ejercicio irregular de la función de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo. Esta responsabilidad resulta de lo que dispone el artículo 1112 del Código Civil, que es una norma de derecho privado que regula el derecho del damnificado que ha sufrido un daño a reclamar el resarcimiento de quien lo causó, por no cumplir sino de una manera irregular las funciones legales que les están impuestas. Ello no significa que no se induzca también de allí un principio general del derecho público, que impone la responsabilidad objetiva del Estado. por la falta de servicio que implica la irregular prestación de la administración de justicia hacia los justiciables que recurren a los órganos del Poder del Estado al cual la Constitución le atribuye esa función (art. 116, Cons!. Nac., ref. 1994). El funcionario magistrado no es responsable si causa el daño en el ~jcrcicio regular de la función y lo sería, en cambio, si causa daño a otro por culpa o negligencia fuera del ejercicio de la función, conforme al principio general de responsabilidad subjetiva que se halla contenido en la norma del artículo 1109 del Código Civil, tal como lo hemos expuesto precedentemente (supra, nro. 1320, parágs. 1° Y 2°). 1324. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO ILÍCITO DEL MA(lISTRADO. Si el juez ejerce irregularmente su función, como órgano del Estado, y comete UD acto ilícito, compromete a la vez la responsabilidad

M,

ltit

SAOOas. N~stor p" "Introducción", Consrirucí6n Nacional Argentina, La

I."Y. 1985. pág. 35.

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directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causadaño a las partes o a terceros, conforme a lo ya señalado (supra, nro. 1320, parág. 3"). . . El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar jus[¡Cla, que ~cumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligencia (error Judicial), pero también por dolo o malicia. En estos últimos casos el juez habrá cometido el delito de cohecho (art. 237, Cód. Pen.) o p.revarlcato (arts. 269-270) o denegación o retardo de justicia (art. 273), sIendo entonces penal y civilmente responsable. La responsabilidad del Estado es directa porque el hecho dañoso fue ejecutado por uno de los órganos que son parte del cuerpo político del Estado; Es también objetiva esa responsabilidad desde que a las personas Jundlcas no se les puede imputar culpa o dolo y el daño resulta patentIzado por la falta de servicio que constituye la irregular administración de justicia. El fundamento genérico y mediato de la responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de actos ilícitos o legítimos, debe haUarse en la concepción del Estado de Derecho, que implica la necesaria sujeción de aquél al orden jurídico instituido ." " . Como persona jurídica de carácter público (art. 33, Cód. Civ.) el Estado responde por los daños causados por actos ilícitos de comisión u omisión imputados a sus órganos (art. 43, Cód. Civ.) y halla su fundamento inmediato en el deber de garantía de buena administración de jus!tcla, conforme al objeto declarado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, de afianzar la justicia en el marco del Estado de Derecho. Esta responsabilidad del Estado por acto ilícito del funcionario es concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este último pero no siendo mancomunada dentro de la técnica de las obligaciones: no puede existir solidaridad. 1325. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAACfUACIÓN JUDlCIALLEGITIMA DENTRO DEL PROCESO. Como principio general, el Estado es responsable extracontractualmente de los daños que cause a los particulares en la ejecución de actos ilícitos que tengan porobjeto el bien

común 666.

66S ler MA~ENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por las c~secuenclas dañosas de su actividad lícita", L.L., t. 1993·E. págs. 912-923. BUSTA~~E A~SINA. J., "El Esta?o es responsable del daño que cause a terceros en el eJcrcJ,?o If~to del poder de JX)licía de seguridad", comentario al fallo de la C.S.J.N., 7·(J·1995, 111 re 'Toscano, Gustavo c/Pcia de Bs. As .", LL, t. 1995·D, pág. 88.

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Los poderes políticos del Estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o inconveniente a ese propósito. Los actos lícitos que sean su consecuencia generan responsabilidad por los daños que puedan sufrir algunos particulares, cuyos derechos se sacrifican al interés general, como efectos necesarios de aquellos actos. Esta responsabilidad halla suficiente fundamento en el Estado de Derecho, que impone preservar las garantías constirucionales de la propiedad y la igualdad jurídica 666b". Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la justicia, yen ello los jueces no tienen mucho margen de operatividad, pues la investigación de los hechos y la seguridad de sancionar a los cuJpables les imponen la obligación de dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el curdel proceso. Los daños en tales casos deben ser soportados por .quienes los padecen, pues es el costo inevitable de una adecuada administración de justicia. Tales actos jurisdiccionales son formalmente regulares dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelación provisional de los hechos que les sirven de fundamentación, aunque las partes a quienes afectan puedan considerarse perjudicadas y estimen arbitrarias esas medidas. Tal es lo que sucede con la prisión preventiva dispuesta en el curso de un proceso en relación a un detenido, cuando aquélla está justificada por lo menos por una semiplena prueba de la existencia del delito, después de habérsele tomado declaración inqagatoria y habérsele Impuesto de la causa de su prisión existiendo indicios suficientes para creerlo responsable del hecho. La absolución posterior del procesado no convierte en ilegítima la prisión preventiva que sufrió durante el proceso. Solamente puede considerarse "error judicial" cuando la decisión que impuso la prisión preventiva juzgada en sí misma, independientemente de las demás alternativas del procesp, resulta contradictoria con los hechos probados en la causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicación. En este último caso se estaría en presencia de una falta de servicio ,'11 la administración de justicia o "error judicial", que hace responsable 111 Estado de conformidad a lo que expresamos más adelante.

so

(i6(ibb MARlENHOFF, Miguel S., op, cit. en nota 665 ter.

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1326. REsPONSABILIDAD DEL EsTADO POR "ERROR JUDIClAL". Lo que se ha dado en llamar "error judicial" nada tiene que ver con la ignorancia o el error que en la concepción subjetiva de la teoría de la voluntad constituye un vicio del consentimiento. Desde esta perspectiva del derecho privado, los actos practicados por ignorancia o error son reputados faltos de intención (art. 922, Cód. Civ.) y, según las circunstancias, vician el acto y anulan sus efectos. El "error judicial", por su parte, es entendido como todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar. Es así que el "error judicial" es un verdadero acto ilícito o contrario a la ley, cometido por el juez, sea por acción u omisión en el curso del proceso sometido a su jurisdicción. Son aplicables al caso las consideraciones que hemos desarrollado en el apartado 1324. Para hacer efectiva la responsabilidad del Estado en tal caso, es necesario tener en cuenta: l°) La cuestión prejudicial, que consiste en la previa determinación de que el "error judicial" no ha sido consentido por la parte a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presunción de verdad (res iudicata pro veritate habetur). 2°} La existencia del "error judicial" debe ser verificada en el mismo proceso en que se habría cometido, debiéndose agotar para tratar de llegar a esa declaración, todos los recursos y las instancias que hacen posible la reposición, la apelación y, excepcionalmente, la nulidad y la revisión 667. 3) La acción de daños y peIjuicios contra el Estado sólo será posible después de declarado el "error judicial", deduciendo la acción ante el juez competente, que no será el que cometió el "error judicial", probando el daño y la relación de causalidad.

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1327. ÁMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejercicio de su profesión desempeña una acti vidad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento jurídico, en la intervención directa en la formulación jurídica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa o la defensa de un procesado o ejerciendo la representación de las partes en funcí ón de procurador .... 1328. Dentro de ese ámbito de actividad la responsabilidad del abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en la matrícula. y se pone a prueba en la consulta, en la dirección del asunto --{jue debe ser personalísima-, en el consejo diario, etcétera. Esa responsabilidad reza no solamente con el cliente, sino también con la parte contraria y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y preparación del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razón y ley, destinados a ser perdidos de antemano "". 1329. La violación de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el desafuero de la ética que rigurosamente gobierna su conducta profesional 670.

6611 Hemos dicho antes que "la función del a~ga~o ep .el organismo social es tanto más importante cuanto más extensa es la regulacl6nJucldica de la ~onducta y cu~to más complejo es el contenido de las normas. El abogado es. cumphendo esa funCión MlCiaJ. un elemento de pacificación en las relaciones hurnru:as. prese~ando el or.den jurfdico mediante el acatamiento a las nonnas que su consejo lleva sl~mpre ~on~l8.0;

mediante la solución directa de los conflictos creados. con un senu!iO de J.uStlCla; medianre la actuaci6n¡"urisruccional ~ue le permite exponer por los medios técrucos del

proceso el derecho de os justiciables' (BUSTAM<\NTE ALSINA, Jorge, "Aspectos moder-

nos de la actividad profesional del abogado",LL, t. 118, pág. 1(98). g. 41. 6(R PADll..l..A. Francisco A., Ética y Cultura Forenses, Córdoba, 1962, 670 GONZÁLEZ SABATHIE J. M .o Nonnas de ttica Profesional de AbogtUio, aprobadas el 26-V - I 932 por la 'Federación Argentina de Colegios de Abogados. 2' .ed .• lis. As .. 1941. La regla l' expres.: "Conducta del abogado. En su carácter de auxíllar principal de la administración de justici~. el abogado debe ser desmter~sado y prob? Ilc:vnr hasta muy lejos el respeto de sí m~smo y gu~ celosarnc:nte su md~pende~?

fá

667 BUSTAMANTE ALSINA, J., "La responsabilidad del Estado en el ámbito de su activídadjurisdiccional", comentario al fallo de la C.S.J.N .. 13-X-I994, in re "RomAn

S.A.C. c/Estado Nacional", LL. t. 1995-B. pág. 437.

hacia los clientes, hacia Jos poderes pllbllcos y especialmente haCIa los magIstrados ... .

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1330. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley les atribuye potestad para ello 6".

1334. NATURALEZA DE LA OBLIGACiÓN. Para determinar la naturaleza de la obligación que asume el abogado en relación a su cliente, es necesario distinguir la doble actuación que puede cumplir como letrado apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso.

1331. Si el abogado causa además, culpablemente o por dolo, un daño a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesión, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el petjuicio ocasionado.

1332. La responsabilidad del abogado en relación a su cliente es siempre contractual, ya sea que se trate de asesoramiento legal, intervención directa en alguna gestión o arreglo extrajudicial, o el patrocinio letrado o defensa del mismo. En esta hipótesis el contrato tiene el carácter de una locación de servicios o de obra 6"El contrato tiene carácter de mandato cuando el cliente confiere representación al abogado o procurador para cumplir determinados actos o representarlo en un proceso judicial "'. 1333. En cuanto a los daños que puedan resultar de la actuación del abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carácter extracontractual 67'. Así por ejemplo, si el apoderado judicial (letrado o procurador) obtiene un embargo manifiestamente improcedente contra la otra parte, sobre la base de elementos probatorios falsos, y el embargo hubiera producido un daño"'. Desde luego que la responsabilidad del profesional quedará comprometida si ha procedido con culpa o dolo.

1335. a) Apoderado letrado. En este caso su actuación es de representante judicial de su cliente y está sujeto a las reglas del mandato y, en particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de la Procuración ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervención en procesos de jurisdicción nacional. 1336. Como mandatario judicial el abogado está obligado a una prestación de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir específicamente 676_ De donde la omisión de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en término de los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la pérdida del derecho que motiva la actuación judicial. 1337. Así el mandatario judicial responde por los daños que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relación a la marcha del proceso y a la intervención que le corresponde en el mismo 677.

671 Art. 35, ine. 3°, ley 17.454, C6d. Froc. Civ. y Como de la Naci6n. El arto 18 del dec.-ley 1285/58 dispone: "Los tribunales cole8iados y jueces podrán imponer anesto

personal hasta de cinco días y otras sanciones dIsciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y olIas personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier índole contra su autoridad, dignidad o decoro. El arresto será cum~lido en una dependencia del propio tribunal o juzgado, o en el domicilio del arrestado '. En caso de temeridad o malicia el juez debe declarar al dictar sentencia definitiva, aquella conducta en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6°, Cód. Proc .) y podrá sancionar con una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, cuando su conducta hubiere merecido esta calificación (art. 45, Cód. Proc.). 672 DURANTE, Aldo, La Responsabi/itá del Professionista e la sua Assicurazione, Milano, 1970, pág. 3, nro. 3 a); CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., r. 107, pág. 15. 073 SALVAr, op. eit., T.IV, pág. 323, nro. 2990; DURANTE, op. cit., pág. 3; Cám. Civ. 2' Cap., 14-XI-1947, LL, t. 48, pág. 958; CNCiv., Sala "B", 15-111-1966. E.D., t.

16, ptJí' 578, fallo 8537. . MAZEAUD et TUNC, op. clI" T. 1-11, pág. 190, nro. 515. '" BORDA, op. eil" T.II. pág. 452, nro. 1657; SALVAr. op. cit., T. IV, pág. 324,

seilala como ejemplo el caso de) abogado encargado de practicar una cuenta particionaria en una suceSIón, que omite reservar fondos p~ra el pago de acree~res declarados, quienes por esta causa no pueden cobrar sus créditos. SAVATIER, op. Cll., T.II, pág. 4S~, nro. 837 considera delictual la rcslxmsabilidad de un abogado que se hace confenr, engañando a una persona ignorante y sin defensa , poder para intentar unjuicio indefen-

dible.

676 En contra: DE GASPERl, op. cit., T. IV, pág. 459, quien expresa que el abogado, como mandatario judicial. asume una obligación de medios y no de resultado. 677 CNCiv., Sala "D". 15-V-196I, LL, t. 107, pág. 15, donde se declaro que "entre los deberes de cumplimiento estricto por el abogado, en su acruación como mandat.ario n representante judIcial, están los que establece la ley 10.996, así como los co!lt~ru~s cnlos Códigos de fondo y p~sales,10.s que consis~en especialmen~ en una vIg¡lsJ1Cla IIcti va del proceso, presentacJón de escntos, concumendo a SecretaIia por lo menos los uías de nota, a la..~ audiencias y realizando las demás gestiones y cargas para que la ¡maancia pueda llegar a su fin específico: la sentencia".

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1338. Es deber del procurador interponer los recursos legales contra toda sentencia defmitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso di: tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. l·, inc. l·, ley 10.996). Por ello se ha declarado la responsabilidad del profesional que no interpuso en término el recurso de apelación 678. Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judicial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdió la acción por prescripción, pezjudicando al derecho de su mandante "'.

cedido con el cuidado y los conocimientos exigidos por la gestión encomendada.

1339. b) Letrado patrocinante, defensor y asesor legal. En estos casos el abogado no tiene la representación directa del cliente, ni está sujeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patrocinio O la defensa de los intereses de éste, ya sea conduciendo el pleito bajo su dirección o aconsejando las soluciones legales que considere pertinentes. 1340. Esta obligación del abogado no es de resultado, sino solamente de medio; él debe poner toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la cuestión o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; más aún, viola la ética profesional el abogado que asegura al cliente el éxito del pleito. Debe limitarse a significarle si su derecho está o no amparado por la ley y cuáles son, en su caso, las probabilidades de éxito judicial; pero no debe darle una certeza que él mismo no puede tener '80 1341. En consecuencia, se ha declarado ,,, que el abogado, en el ejercicio de su profesión, no puede obtener un resultado; por lo cual, en principio, no es responsable por no tener éxito, pero sí lo es si no ha prom CNCiv., Sala "E", 29-XI-1968, LL, t. 137, pág. 853; CNCiv., Sala "F', 27-XII-1959,J.A., t. 1960.n,'pág~ 29,LL,I. 98, pág. 616; CNPaz, SalalIl, 3()'1Il-1954, LL,!. 76, pág. 496, Cám. CIV. 1 Cap., 28-I1-1945, LL,l38, pág. 60. "" CNCiv .. Sala "A", 31-VIlI·1956, LL., t. 84, pág. 171; CNCiv., Sala "O", 15·V·1962, E.V ...!. 2"pág. 312, fallo 682; Cám. Civ. 2' Cap., 21-1V-1944,.LL; t. 34, ~ág. 523, Cám. c.v. 2 Cap., 22-V-1946, J.A., 1. ,l,9~-1I, pág. 700, Cám. c.v. 1 Cap., . O-VI-1943, LL, 1. 31, pág. 324, CNCorn., Sala C ,8-X-1970, LL, 1. 141, pág. 536, declaró que para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que dejó perimir el juicio, debe ~ste demostrar que obedeció a mandato o jnstrucción de su cliente que explique y justifique, en princiPIO, la prolongada inacción. 6110 Normas de Etica Profesional del Abogado. cíe (24 a). ." CNCiv .. Sala "F', 21-XIl-1959,LL,!. 98, pág. 616.

1342. Es responsable el abogado por las consecuencias de la falta de claridad en la exposición de los hechos -lo que facilitó el triunfo de su demandada por un accidente de trabajo- aunque haya repetido lo manifestado por su cliente, porque a él le incumbe analizar los hechos y antecedentes que se le exponen 68'.

1343. Error de fundamentación. El abogado puede incurrir en error de fundamentación en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o actuación judicial que patrocina. 1344. La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carácter científico, aun cuando las teorías sean controvertidas; pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos como ciertas 683. 1345. En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado deberá responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratándose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho en cuanto al fundamento de la acción pue¡:le quedar subsanado por aplicación del principio iuria curia novit (el juez conoce el derecho) "'. Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascendencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la elección entre varias vías elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra acción. Por ejemplo, si demanda por simulación de una venta realizada en perjuicio de los acreedores, cuando existen circunstancias que demuestran que el acto ha sido real, aunque fraudulento. Lo mismo si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba indispensables, como ser la de cotejo mediante el pertinente examen peri'" CNCiv., Sala "F', 27-XII-1959, LL.1. 98, pág. 616. '''Cárn.Civ. I'Cap.,30-VI-1938,L.L,l.lI,pág. 124. 664 DE GASPERl, op. cil" T. IV. pág. 459; ACU~A Á.NZORENA, en T. IV. pág. 324, nro. 2989. nola 14 aJ.

SALVAT.

op. cit.,

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cial, cuando la firma de un documento privado, base de la acción, ha sido desconocida por el demandado.

1350. La transgresión de este deber es reprimida por el Código Penal (art. 156), que castiga a quien teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo revelare sin justa causa.

1346. Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de la ética profesional. Después de aceptado un asunto, y aunque no haya sido aún iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinación para asumir la defensa del adversario de su cliente 6&5.

1347. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifique, como también a ceñirse a las instrucciones recibidas de su cliente, siempre y cuando no limiten la autonomía científica del abogado y no sean contrarias a los deberes de la profesión 61'. La violación de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su responsabilidad por los daños que cause a su cliente. 1348. La violación del deber de lealtad puede configurar el delito criminal de prevaricato, si el abogado o mandatario judicial defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o de cualquier otro modo peIjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada (art. 271, cód. Pen.).

1349. Secreto profesional. El abogado está obligado a guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia sus clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podría escuchar expresiones confidenciales si supiese que podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación; pero en la audiencia y procediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional " 7 '" Nonnas de Ética Profesional del Abogaoo, cil. (20 a). M6 CATTÁNEO. Giovanni. "La responsabihtá civile deU'avvocalo", Rívista di Diriuo Civile, PadovjI. año lll, nro. 1. enero-febrero 1957, pág. 68. 687 Nonnas de Etiea Profesional del Abogado, cit. (16 a.); BIELSA, La Abogada, 3' cd .. 1960, pág. 243, nro. 46.

1351. La obligación del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de persecuciones por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aquél le haya confiado " '.

1352. lruJemnizaci6n. Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinación del daño indemnizable. La frustración de un negocio jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como así también la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, no configura un daño eventual, sino un daño cierto: la pérdida de una posibilidad .... 1353. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuantía del daño a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar ~a pérdida. Ello ocurre porque no resulta posible ya esperar para deterrnmar SI el perjUIcio existiría o no. La realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva, nada la modificará ya "". 1354. En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuentes de ganancias o de pérdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el erróneo consejo legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecución del negocio fracasado; quizás la apelación hubiese dado lugar a la revocacIón de la sentencia que rechazó en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perención de la instancia y la consecuente prescripción de la acción, tal veZ hubiese sido admitida la demanda. 688 GARDENAT, L., Trailé de la Profesíon d'Avocat, Paris. 1931, pág. 1066; APPLETON, lean, Traité de la Profession d'Avocat, Pari" 1923, pág. 201.

'89 MAZEAUO el TuNC, op. cit., T. 1-1, pág. 307, nro. 219. 690 RODlERE. Rent, en Rev. Trim. de Droit Civil. nro. 4, 1964, p,ág. 739; DURRY,

Georges, en la misma revista. nro. 4.1966, pág. 804.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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. 1355. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportumdades sobre esta cuestión, fijando un criterio general que se aplica unifonnemente.

te, la medicina. Las pacientes investigaciones de laboratorio han desarrollado el campo de la patología con el descubrimiento de nuevas enfermedades, así como la precisa determinación de su etiología y, con ello, la posibilidad de diagnósticos ciertos y terapéuticas adecuadas mediante tratamientos clínicos o intervenciones quirúrgicas cada vez más audaces y delicadas. Todo ello signiflca un acrecentamiento de la actividad médica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente responsabilidad profesional. A ello debe agregarse el progreso de la terapéutica medicamentosa, particularmente por el empleo de antibióticos y también los adelantos de las técnicas específicamente médicas, tales como el desarrollo de la anestesia y la aplicación quirúrgica de instrumentales modernos, como así también para estudios preliminares el empleo extensivo de la radiología nuclear, la tomo grafía computada, la ecografía y la resonancia magnética, entre otros aparatos de alta tecnología. Organos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados y constituyen el objeto de las más diversas técnicas quirúrgicas. Enfermedades antes mortales son tratadas ahora con la casi certeza de su curación. El trasplante de órganos y de piezas anatómicas de una persona a otra ha pasado del campo de la experimentación al de la realidad científica. La complejidad del acto medical influye asimismo hoy día sobre la evaluación de la responsabilidad médica. A [mes del siglo pasado la intervención del médico era individual y generalmente se limitaba a observar smtomas y tratar de aliviarlos. Fue la época de los grandes clínicos, aunque la terapéutica se hallaba atrasada,pues era empírica e ineficaz. Actualmente la intervención médica es, por lo general, un acto colectivo y se cumple con una infraestructura médica de alta tecnología. Por su complejidad creciente el acto médico requiere conocimientos cada vez más amplios y una especialización mayor (ver los Caps . XXV y XXVL "Responsabilidad civil por el daño causado por contagio del sida" y "Responsabilidad civil por daño genético", respectivamente).

1356. La indemnización debida por los profesionales que actuaron negligentemente en la conducción de una causa por daños y perjuicios no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que dependía de la apreciación judicial, sino en la que presumiblemente se hubiera acordado en ella, además de las costas 691. 1357. La frustración de la posibilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación impropia del profesional debe medirse a los efectos del quanrum del resarcimiento de acuerdo con la chance perdlda, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el resultado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fiJar el monto de la indemnización ''''o 1358. El distingo entre daño cierto indemnizable y daño hipotético no reparable, teóricamente fácil, resulta a veces muy dificil de realizaren la práctica. La frustración del derecho a obtener la repetición de lo indebidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la perención del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe ser computada a título de chance o grado de probabilidad "'. 1359. La mayor o menor probabilidad de éxito en el juicio deberá detenninarse en relación a las constancias del proceso, a la existencia de jurisprudencia y doctrina uniformes y pacíficas a favor de la pretensión frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de la cuestión promovida. N.- RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

1359 bis. LA MEDICINA MODERNA. Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en lo que va de este siglo es, precisamen" 1 CNCiv., Sala "A", 31·Vlll-1956, LL, L 84, pág. 171. '" CNCiv .. Sala "B", l5·111-1966, ED" t 16, p~g. 578, fallo 8537. "3 CNCIV., Sala "D", 15· V·1962, E.D., t. 2. pág. 312, fallo 682.

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1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El médico está sujeto a un deber de humanismo médico que consiste en la obligaci6n de suministrar atención a los enfermos, o sea la obligación de prestar la asistencia debida. También está sujeto el médico al deber de prestar asistencia técnicamente adecuada, o sea la obligación de prestar la debida asistencia.

RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

Con respecto al deber de humanismo, la ley 17.132, en el artículo 3°, inciso 2°, dispone la obligación del médico de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo impone y hasta tanto, en caso.de decidir la no prestación de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio correspondiente. Ello significa que el médico tiene el deber legal de asistir a los enfermos,lo cual quiere decir que la omisión de la asistencia debida puede generar su responsabilidad directa en los términos del artículo 1074 del Código Civil. Desde luego que la simple negativa a prestar la asistencia profesional no dará lugar a la responsabilidad civil del médico; pero éste será responsable, en cambio, si las circunstancias demuestran que el paciente sufrió daño por agravación de sus dolencias y aun la muerte, por la falta de intervención medical de tal modo que si hubiese existido, esas consecuencias no se habrían producido. Para que exista relación causal entre la abstención y el daño sufrido por el enfermo, es necesario que se acredite con relativa certeza que ella fue causa de este resultado, ya que de haber intervenido el médico hubiere tenido el paciente razonables posibilidades de supervivir o de mejorar su salud. La sola negativa del médico a prestar la atención debida tampoco puede considerarse causal del resultado si, por ejemplo, existían otros médicos que podían haber asistido oportunamente al paciente si hubieran sido requeridos. Tampoco existirá responsabilidad civil por la abstención si se demostrase que era inutilla intervención profesional, pues la gravedad del paciente le hubiera producido fatalmente la muerte. El deber del humanismo puede dar origen a una responsabilidad directa y personal de carácter extracontractual, pues de lo que se trata precisamente es de la negativa del médico a prestar su servicio profesional fuera de todo contrato.

recta y personal, son de aquellos que se denominan de "mala praxis", ya sea por error de diagnóstico o inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico y asimismo por negligente intervención, inobservancia de las reglas técnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia y del arte de curar, todo lo cual configura la culpa médica en la ejecución del contrato.

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1359 quater. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN. El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada, o sea el deber de prestarla debida asistencia, supone que el médico fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de prestación médica. La omisión en este caso de prestar la asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de curar da lugar a una responsabilidad contractual, porque el profesional se comprometió en una obligación de medios para satisfacer la natural expectativa del paciente de recuperar la salud o mejorar su estado. Estos supuestos de responsabilidad civil, también di-

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1359 quinquies. LA CULPA MÉDICA. La culpa profesional del médico no es distinta de la noción de culpa en general y se regula por los mismos principios que enuncia el artículo 512 del Código Civil en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los artículos 902 y 909 del mismo Código. Las particulares circunstancias en que se originan los daños a terceros determinan un régimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en función de las condiciones más díversas que regulan predorninantemente ciertas actividades. Si la culpa "consiste en la ornisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación y que correspondieran a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto. 1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabiIidad médica y a consecuencia de que el dl'ber de los facultativos es por lu común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médÍl'll. Es que la obligación del profesional de la medicina en relación a su ddler de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligenda, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a lus conocimientos científicos y a la práctica del arte de curar son condu,-,'ntes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es ,'vidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infracción apareja lesponsabilidad subjetiva, el incumplirniento al menos desde un punto d,' vista funcional se 'conforma' con la culpa; y demostrar ésta supone lunto corno hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fmes probatunos" 693015 . .. ,,,, CNCiv. Cap., Saja "D". L.L., t. 1990-E, pág. 4J4.

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De acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la prueba en el proceso, le incumbe al actor (el acreedor) la demostración de los hechos que alega como fundamento de su pretensión, y está a cargo del deudor (el demandado) la prueba de los hechos impedientes de esta última. Al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y desde luego el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa del infractor. Los términos se alteran si la ley crea una presunción en contra de este último, por lo cual se invierte la carga de la prueba y queda a cargo del demandado exclusivamente la prueba de su exculpación. Es así que en la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste precisamente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia, torpeza y falta de previsión), es decir, se debe patentizar la culpa del demandado. Es por ello que demostrar la culpa supone tanto como hacer patente el incumplimiento del médico, pues la prueba de la culpa revela que el deudor actuó culposamente, y como éste se obligó a desplegar una actividad exenta de culpa, va de suyo que queda así demostrado su incumplimiento. Es importante señalar que aunque la prueba de los hechos que configuren la culpa son también demostrativos del incumplimiento, no siempre el incumplimiento a su vez hace presumir la culpa. Si el actor probare solamente que la intervención del médico no dio el resu ltado esperado, causando la muerte del paciente o agravando su estado, ello no sería suficiente para presumir su culpa, pues pudieron haber causas ajenas a la actividad directa y personal del profesional, y no parece razonable imponerle la prueba de descargo alterando así el régimen normal del sistema probatorio. Éste pudo ser el resultado de una norma como la contenida en el artículo 1625 del Proyecto de Unificación Legislativa que fuera vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación, la cual invertía el cargo de la prueba como si la ejecución del hecho dañoso hiciera presumir la culpa de quien fue su ejecutor, adoptando una solución de política legislativa de protección a la víctima y creando así una ventaja procesal de excepción dentro de la normalidad del régimen de la prueba.

Más grave e inaceptable sería el caso si se admitiera que la prestación médica es una actividad riesgosa y que su sola ejecución defectuosa comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraña a la idea de culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente sólo establece la responsabilidad objetiva por riesgo de lacosa y no por lasola actividad del sujeto dañante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda, porque el riesgo quinírgico o un incierto tratamiento clínico, si bien son siempre riesgosos, no resultan de una decisión unilateral y espontánea del médico que ejecuta la acti vidad, sino que están adscriptos a una acción requerida por el paciente para el mejoramiento de su estado de salud "'.'. Por todo ello no compartimos tampoco el criterio de quienes en la doctrina "" ~.' expresan su adhesión a soluciones que de lege ferenda proponen que la sola presencia de la infracción dañosa genera una presunción relativa de culpa del dañante que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que éste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito. Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el Código Procesal y los principios que informan la doctrina procesal, se puede exigir al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia '" ,"""..... Si bien la distribución de la carga de la prueba está expresada en el artículo 377 del Código Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de adquisición procesal que da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la averiguación de la verdad con prescinden~ia de la parte que lo aportó, aun en su contra. La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen recíprocamente, en el sentido de que no sólo beneficiaría a quien ejecuta el acto y peIjudicaria a la parte contraria, sino que también puede ésta belIeficiarse del acto en cuanto él pueda peIjudicar a su autor. De ello resulta que el acto procesal es común y que su eficacia no depende de la parte de la cual provenga. sino de los efectos que produzca "'~a.

693 Er BUERES.

\29.

1

Alberto J., Responsabilidad Civil de los Mldicos. 2 ed., 1992. pág.

693"""' BuERES, Alberto J. , op. cit., pág. 81. ",,,,,,,,... CNCiv., Sala "D", LL, I;-X-I992. 69,) tc.lea ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, 1957, T.I, pág. 459.

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Finalmente el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Proc.), es decir, con un sentido lógico y un prudente arbitrio que tome armónico y creíble el plexo de los hechos. Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirán a aquél en el momento de dictar el fallo determinar presunciones homini de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción; pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes.

obligaciones que pesan sobre el médico no pueden considerarse exclusivamente derivadas del contrato que interviene entre él y su cliente '''.

1360. ÁMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. La determinación del ámbito de la responsabilidad del médico carece de importancia, como veremos en cuanto al régimen de la prueba Cinfra, nro. 1376); en cambio, tiene significación en cuanto a la extensión del resarcimiento y la prescripción. Si la responsabilidad es contractual, sólo se responde de las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas . En cuanto a la prescripción de la acción resarcitoria, tiene un término de diez años en el primer caso, y de dos años en el segundo. 1361. En la doctrina y jurisprudencia francesas se aflImó durante mucho tiempo que la responsabilidad profesional del médico era de carácter extracontractual. Se ha argumentado en tal sentido diciendo que la ley (arts. 1382 y 1383, Cód. Civ.) obliga a toda persona a no cometer imprudencia o negligencia, de modo que el contrato nada ha agregado: es la ley que, en realidad, ha creado la obligación cuya inejecución ha causado un perjuicio .... 1362. Se agrega a lo expuesto que el ejercicio de la medicina comporta el deber fundamental de consagrar a ella todo el estudio y la reflexión que el título profesional supone y que, dentro de ese concepto, las

... MAZEAUD. H., L. YJ., Le,ons.. .• T. 2, pág. 320. nro. 401.

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1363. Se ha considerado que éste es un razonamiento equivocado 696 . El contrato ha agregado algo a la acción legal; sin el contrato el médico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato que el médico ha asumido la obligación de cuidar a su enfermo con prudencia y diligencia. En caso de inejecución su responsabilidad es contrac-

tua1 697 •

.

1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que había sostenido durante mucho tiempo el carácter extracontractual de la responsabilidad médica, cambió este criterio después del fallo de la Corte de Casación .,. que fijó el principio de la responsabilidad contractual del médico, declarando que la obligación que contrae ante el cliente no es la obligación determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene " su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del médico. 1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual '99. 1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabi lidad del médico es una responsabilidad profesional extracontracIlIul''''. Fundando esta conclusión, dice B,ORDA '01 que la responsabilidad que pesa sobre el médico que atiende a un enfermo en su consultorio 11 lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene ('1 profesional que atiende al obrero de una compañía o que opera de urg(' l1cia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. En 6'lS NAST. nota en Dalloz. Periodique, 1932.2.5; PEYTEL, Adrien, La Responsabilité <1_.\ Méd,cins el des Chirurgiens. Pans. 1935. págs. 21-23. "w. MAZEAUD, op. y loe. cit. "" LALDU, H., La Responsabilili Civile, Pans, 1932, pág. 233, nro. 422.

"". C. Cass., 20-V-1936. D.. 1936-1-88.

.., SALVAr. op. cil., T. IV, págs. 312-313, nro. 2987; ACUÑA ANZORENA, en SAl VAT. op. y loe. cit., nota 12 a) y nota "Naturaleza de la responsabilidad médica y I"tmino ue prescri~i6n de la acción resarcitoria", ¡,A., t. 74, pág. 525. 71_) Ver HALPERIN, l., "La responsabilidad civil de Jos médicos por faltas cometidas 1'" el desempeño de su profesión' , L.L.. t. 1. pág. 217 . 1111 BORDA, op. cit., T. 11, pág. 4.51. nro. 1654.

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todos estos casos. dice ese autor. la responsabilidad del médico es y debe ser la misma. No surge ella de la celebración de un contrato. sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. haya o no contrato.

ponsabilidad es extracontractual. lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera; los usos de la profesión obligan siempre al médico a los mismos deberes que aquéllos a que se compromete normalmente hacia un cliente 70'.

1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de considerar que la responsabilidad del médico es siempre extracontractual. Ello importa confundir la fuente de la obligación con el contenido de la prestación misma en cuanto a los deberes a que está sometido el médico. Desde luego que. como profesional. debe aplicar en el cumplimiento de su obligación de atender al paciente sus conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesión. 1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia alguna que hacer entre los deberes profesionales a que está comprometido el médico como tal. sea su obligación contractual o extracontractual. Sin embargo. si los servicios profesionales deben ser prestados como consecuencia de haber sido requeridos por el paciente. no podrá negarse que allí la obligación se origina en una convención 702 y que la violación de ella comportará una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este ámbito. y no de las extracontractuales (art. 1107. Cód. Civ.) 70"". 1369. El médico. como cualquier otro profesional. o aún más. como todo práctico en una ciencia u oficio. está obligado a observar tadas aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o desempeño de su especialidad 703. pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de derecho. que es noción de contenido invariable. genérico. único. existe otra de significado singular. inherente al ejercicio de una profesión 704. 13 70. La responsabilidad del médico es contractual en relación al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atención se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la res702 eNCiv.. Sala "B". 22-Xn·1964, l.A., t. I965-JII. pág. 67. declaró que "el vinculo Jurídico del médico puede configurar una locaci6n de servicios de obra o un contrato atípico, según los casos", ' 102 bj, BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de Jos Médicos, Bs. As .. 1979,

pág. 42.

703 VAN .RYN, Responsabilit¿ Aquilienne el Contrats, nro. 154. 704 ACUNA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., pág. 313, nota 12 a).

1371. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesión del médico 706. en algunos casos puede ser que. excepcionalmente. la responsabilidad sea extracontractual. pues el médico puede causar daño si obra imprudentemente o con negligencia (art. 1109) en relación a la atención de un paciente prestada fuera de todo contrato 7<". 1372. Así la responsabilidad sería extracontractual en los casos siguientes; a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relación a éste la responsabilidad no nace de un contrato. b) Cuando son prestados espontáneamente. sin consentimiento del paciente; como ocurre en caso de accidente callejero y un médico auxilia a la víctima. c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente. como en el supuesto del suicida que recibe auxilio médico. d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación a una persona. sea 0,00 cliente 70'. Por ejemplo. si cometiera un homicidio prescribiéndole una supuesta medicación que determinase la muerte del enfermo 709. 70' DENlSSE, Leon, nota en G.p.. 1919-1-127 Y en D.P.• 1920-1-30; SAVATIER. rrairé.... T. n. pág. 392. nro. 776; LALOU. La Responsabiliré Civile, Paris, 1932. pág. 2\3. nro. 422. 706 MAZEAUD etTuNc, op. cit., T. l-llt pág. 171, nro. Sil, dicen: "En una palabra,

lu rcsfonsabilidad de los médicos obedece a las reglas generales. Desde el momento llue e juez puede dar por probada con ce~eza una culpa cometida por el médico, sea l'UUJ sea la naturaleza de esa culpa: profeSional o no; sea cual sea su gravedad: leve o In1ll, debe obligarle al autor de .esa culpa a reparar las consecuencias de la misf!1a". '"' DE GASPERI, L., op. cl/., T IV, pág. 454. nro. 1873 a.; BORDA. op. Cit., T. n. I'á~ . 450, nro. 1654; SALVAT. op. cl/.. T. IV. pág. 313. nro. 2987. lO' Cám. Civ. 2' Cap., 17·IV-1941. J.A.. t. 74, pág. 525; CNCiv.• Sala "C". 17 Vl·1964, E.D .• !. 8. pág. 295. fallo 4442. 709 GOl,.DSCHMIDT. Roberto, "Alrededor de la responsabilidad civil del médico", f. l.. l. 59. pág. 273.

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1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una person~ sea atendIda en un establecimiento asistencial (sanatorio, hospital, chmca sIndIcal, etc.), la responsabilidad sería delictual, considerando que la relación contractual se halla establecida entre el médico y la institución de que se trate 710.

conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; basta que actúe en la conducción de sus actos profesionales con la diligencia común a todo ser humano" 7l'. Nosotros agregaríamos que debe poner en la ejecución de sus obligaciones todo el cuidado y la atención exigibles a su calidad profesional.

1374. Sin embargo, parece más razonable admitir que entre el hospital y el médico que presta sus servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del médico es contractual tanto en relación al hospital como con respecto al paciente (art. 504, Cód. Civ.) 711 (véase infra, nros. 1431 quater y sigs.).

1378. RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Es uno de los elementos de la responsabilidad civil, como se ha visto (supra, nro. 480), la relación de causalidad entre el daño y la culpa, de modo que no puede imputarse al médico las consecuencias peIjudiciales que sufre un paciente, si no se determina la existencia del respectivo nexo causal.

1375. NATURALEZA DE LA OBLIGACiÓN. Como hemos dicho (supra, nros .. 1359 quatery 1368), cualquiera sea la fuente de la obligación, la prestacIón de hacer a cargo del médico es la misma, considerando los deberes profesionales en el arte de curar y la categoría del servicio médico que se debe prestar en cada caso.

1376. La obligación que asume el médico no es una obligación de re~ultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligaC10n de medios, es decIr que se compromete a atender al paciente con prude~ci~ y diligencia 112. En consecuencia, el acreedor que alega el incumplinuento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de q~e los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligenCIa. 1377. Por eso se ha declarado que "cualquiera fuere la fuente de su obligación, contractual o aquiliana, el médico nunca puede prometer la 7lO BORDA, op. cit., T.

n, pág. 450, nro. 1654.

Essai sur la Responsabilité des Médecins. pág. 66; ACUÑA ANZORENA, nota cit., l.A., l 74, pág. 530, 7°; CNCiv. Sala "F'. 30-XlJ-1969 LL t 711 MAZEN, Jean,

140'fág.811 ' , " . 12 DEMOGUE, op. cit., T.. 5, pág. 539; T. 6, pág. 184; conf. SAVATIER AUBRVet PEQUIGN~:, Traité de Droit MédicaJ, Paris, 1956, rág. 290, nro. 310; Al.SIN~ ATIENZA, Dalmlro. La carga de la prueba en la responsabIlidad del médico", l.A., t. 1958-111, pág. 587, nro. 12; SALVAT. op. Cit., T.. IV, pág. 314, nro. 2987; ACUÑA ANZORENA en SA,L":'AT. op. y loco cit., ~ota 12 b), dice que el m~dico no se obliga a curar al enfer~o y

sí u~camente a proporcIOnarle todos aquellos cwdados que conforme a los conocimientos clentffic.0s que su título de tal hacen presumir en su haber. son conducentes al logro de su curacIón.

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1379. Por aplicación de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata sería suficiente, si la culpa del médico permitiese prever la consecuencia peIjudicial, de la cual aquélla fuese condición necesaria. Por ejemplo, si por falta de vigilancia un enfermo bajo tratamiento con motivo de perturbaciones psíquicas se fuga y sufre un accidente, la responsabilidad del médico que lo atendía quedaría comprometida 714.

1380. Le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el peIjuicio que se invoca. Esta prueba puede resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfermedad que normalmente cura, determina la muerte del enfermo habiéndose incurrido en una negligencia grave por parte del médico en el curso del tratamiento. 1381. En muchos casos se puede estÍlblecer con certidumbre la relación causal por actos positivos del médico que peIjudican la salud del paciente, provocan daños corporales o determinan su muerte. Pero también puede establecerse la relación de causalidad por las omisiones médicas que impiden la curación. Así la no aplicación del tratamiento adecuado, debido a un error de diagnóstico, priva al paciente de manera cierta de una posibilidad de curación con la cual éste tenía normalmente derecho a contar 71S.

713 CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pág. 268, fallo 4428. 7l4Ch. Req., 14-XII-I926,D., 1927-1-105, con nota de JOSSERAND; S., 1927-1-105, con nota de EsMEIN. P.; C. Paris, 1-VI-1935, D.H., 1935-402. 71S C. Grenoble, 24-X-1962, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1963-1IJ, pág. 334.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABfLIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

1382. No puede negarse que sufre un perjuicio la persona a quien no se le han dado los cuidados médicos apropiados, con los cuales hubiera tenido esperanzas de sobrevivir. Así se ha declarado que habiéndose comprobado una culpa del cirujano, se puede decidir que si no ha habido certidumbre acerca de si esa culpa ha sido la causa de la muene del enfermo, ella no ha privado menos a éste de una posibilidad de sobrevivir 716.

1386. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operación o del tratamiento aconsejado, detennina para el médico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia técnica del enfermo; la segunda, de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil suministrar al enfermo detalles técnicos y que el médico no está obligado a ello. En cuanto a la segunda, es recomendable que el médico adopte las precauciones que requiere el estado psíquico del cliente (véase infra, nro. 1431 bis).

1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del médico debe apreciarse con criterio casuístico, según las circunstancias particulares de cada caso 1". Sin embargo, es conveniente analizar separadamente los supuestos de actuación profesional del médico en la medicina curativa y la cirugía reparadora, por un lado, y en la cirugía esténca, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesionales del médico en general y la consiguiente responsabilidad por su violación, y luego las cuestiones a que da lugar la cirugía estética. 1384. a) Advertencia al enfermo. El médico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; máxime cuando la terapéutica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del paciente "'.

1385. Si la operación presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advenencia especial al paciente, y tanto más si se trata de una operación de cirugía estética "'.

11. C. Cass., I 8-I1I-1969, Bul/., 1, nro. 177 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1969, pág. 707); C. Cass., 14-XII-I965, C. Paris, 10-11-1966,1. c.P., 1966, 14.753 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 1, 1967, pág. 181). m DE GÁSPERI, op. cit., T. IV, pág. 455, nro. 1873 b.; Cám. 2' Civ. y Como La Plata. 5-VIlI-1958,J.A., t. 1958-IV, pág. 531. 118 CNCiv., SaJa "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pág. 268, fallo 4428;J.A., t 1964-IV, pág. 257; en este fallo declaró el tribunal que "la falta de indicación al paciente de las

consecuenCias molestas o dolorosas de un detemunado tratamiento no hace incurrir en "?sp?'nsabilidad al médico, si 1..t terapéutica propugnada no comporta peligro para su VtOO",

'19 C. Cass. I~re. Civ .. 17-XI-1969, G.P., 1970-1-1949, Rev. Trim. de Droit Civil, nro. J, 1970, pág. 580.

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1387. Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfenno de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo caso, si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos o ejerzan autoridad sobre el enfenno 120.

1388. El médico no debe mentir al enfenno ni disimular el resultado de los análisis o biopsias a fm de recomendarle el tratamiento o intervención adecuados 121. En cambio, no está obligado a revelarle al paciente todos los riesgos previsibles de la intervención si el estado del paciente no lo hace aconsejable 122. 1389. b) Consentimiento. En principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo"'. 1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la medicina obliga a los médicos a solicitar la autorización del enfermo, que podrá ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operación mutilante (amputación, castración, etc.), con la sola excepción de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervención para

SAVATIER, op. cit., T.1I, pág. 398, nro, 782. C. Paris, 7-111-1972, ¡.CP., 1952-2-7210, con nota de CARSONlER; Cám. Civ., 28-Xll-1954, 1955-249, con nota de SAVATlER, R. . .. 112 El Código de Deontologfa Médica de FranCia (28-XI-1955~ aconseja al médko 1l
721

poner al enfermo frente a sus respons~bilidades (art. 3.1~, pero al mismo aempo adnute que un pronóstico grave puede JegíufT":amente ser dlslm~lado al en;fermo, y que un pronóstico fatal no puede ser revelado SinO con la mayor ctrcunspeccI6n (art. 34) .. '" MAZEAUD et TuNC, op. cit., T. 1-11, pág. 178, nro. 511; conf. GARRAUD, Piure el LA80RDE LACOSTE, '(Le role de la yolonti du médecin et du patient quant au traitement", Rev"" Glneral du Droit, 1926, págs. 129 y sigs. y 193.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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salvar la vida. En estos casos se consultará con el núembro de la familia más allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pudiendo en última instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art. 18, inc. h]).

1391 . El médico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratanúento o la intervención aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado"'.

1390. El consentinúento de la existencia de un contrato médico (supra, nro. 1370) es importante, pues la medicina humanista reposa sobre la idea de contrato; es así que, en principio, el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por el médico sino con el consentimiento del paciente, si éste es mayor de edad y no está privado de razón rn.

1392. Si el estado del paciente no permite explicarle su situación y obtener su consentinúento, el médico debe recabarlo de sus parientes más próximos,

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1390 bis. El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar, ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la integridad física, son bienes personales que la ley protege no sólo en mira de intereses individuales sino también generales (ver infra, nro. 1410). Por ello el cOnsentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de la vida (eutanasia). En cambio, el consentimiento sería válido para una interveoción quirúrgica mutilante aun cuando pusiera en grave peligro su vida, según los fines que movieran el acto; esto es, recuperación de la salud, conservación de la vida o propósitos altruistas de solidaridad (ver supra, nro. 1416 bis). Si el paciente niega su consentinúento el médico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la índole de la operación y sus secuelas n.,". Sin embargo, se ha admitido en supuestos de tratanúentos médicos y transfusiones sanguíneas con [mes terapéuticos que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o dolores y, fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, cabe su imposición a la persona aun contra la voluntad de la misma 724 .'.

1393. Si la urgencia del caso no permite obtener el consentinúento necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda aun sm esa confornúdad. La cuestión se presenta con bastante frecuencia cuando el cirujano descubre, en el curso de una operación, una lesión más grave que la que había diagnosticado, o distinta. Si la intervención no es de urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el consentinúento; de otro modo, debe proceder de acuerdo al dictado de su conciencia profesional. 1394. El médico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que pueda originar un daño gravísimo al paciente, y menos aún cuando no se

cuenta con su autorización 126 . 1395. c) Diagn6stico. El error de diagnóstico responsabiliza al médico por los daños que sufre el paciente como consecuencia. de haber seguido por ello un tratamiento inadecuadq, o haberse sometJ.do a una lOtervención quirúrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable 727 . 1396. No responde el médico por un error de diagnóstico cuando se trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que ha podido Iinútar sin negligencia sus investigaciones "'. cit , T. I-li, pág. 179, nro. 511. CNCiv Sala "B", 22-XII-1964, l.A., t. 1965-IV, pág. 67. 727 Cám. Civ. 2' Cap., 17.X-1930, l.A., t. 34, pág. 469; CNCiv., Sala "B", 22-XlI-1964, l .A., t. 1965-111, pág. 67, declaró que "el SImple error de diagnóstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un daño resar~ible, porqu.e en, u~a rama del saber en la que predomina la materia opinable resulta dificultoso fijar limites exactos entre lo correcto y lo que no lo es". 728 MAZEAUD et TUNC, op. y loco di., pág. 173. '" MAZEAUO et TuNe, op.

Responsabililés du Médecin devant la Loi ella Jurisprude.ce Franfaises, Palis, 1957, pág. 233. 724 bIS ORGAZ, A., "El consentimiento del damnificado", LL, t. 150, pág. 967; GUASTAVJNO. Elías P .. "Negativa a aceptar una lransfusi6n de sangre", LL, t. 1976-A, pág. 7. 12•• , GUASTAVINO, Elfas P., op. cít; Juzg. Trab. Nro. 37 Cap., 7-VIlI-1975, LL. , J. I 976-A, pág. 1. 724 KORNPROBST, Louis,

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RESPONSAB[LIDAD CIVIL

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1397. d) Tratamiento. Igualmente el médico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e mexcusable.

ca "'. Pero el médico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento.

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1398. En cambio, no responde el médico en cuanto al método de curación prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables ''', pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional sólo debe poner en juego el caudal de preparación que el título acredita, salvo casos de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera 730. 1399. Así el médico actúa, en su conducta profesional, eligiendo el método más adecuado para obtener el éxito de su tarea; su diligencia o culpa debe ser merituada con toda ponderación. Por lo tanto, si el médico actuó poniendo su celo profesional, el fracaso del método elegido no puede serie imputable 73' . 1400. Siempre que estén divididas las opiniones científicas respecto de CIerto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad profesional "'. 1401. En cambio, incurre en responsabilidad el médico que aplicó un tratamiento de radioterapia para curar una afección en el rostro que dejó ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas 733. Lo mismo es responsable el médico que en un hospital produjo lesiones a un paciente a causa de una excesiva exposición a la acción de los rayos X 73'. También se ha declarado la responsabilidad del médico que causó daño a un paciente por haberse equivocado en la clasificación del grupo sanguíneo a que pertenecía aquél m . 1402. El hecho de que el paciente abandone la atención médica, consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al médi" . CNCiv., Sala "C", 30-XII- 1957, lA., 1. [958-1I1, pág. 587. CNCiv., Sala "B", 22-XII-1964, lA , !. 1%5-111, pág. 67. CNCiv., S¡¡Ja "C" , 30-XlI- 1957, l .A., 1. 1958-1II, pág. 587. CNCiv., Sala "C", 12-VI-I964, l .A. , 1. 1964-IV, pág. 257. 733 CNCiv., Sala "B", 22-XlI- [964, l.A .. 1. [965-1II, pág. 67. ' 34 CNCiv., Sa[a "F', 30-XIl- [969, LL, 1. [40. pág. 8[ 1. m CNPaz. SaJa [Y , 20-IV- 1956, LL. , 1. 83, pág. 454.

730 73' 732

1403. Si bien el médico es elegido por el enfermo intuitu personae, se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el tratamiento, por otro colega elegido por aquél 737 . 1404. e) [nteTllenGÍón quirúrgica. La actividad profesional delcirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de mtervenclOnes quirúrgicas. 1405. En principio el cirujano que se equívoca no es responsable, si no incurre en algún grave error no tolerable o en alguna falta mexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio 73'. 1406. En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de responsabilidad médica los supuestos en que un cirujano ab~dona una compresa o un instrumento quirúrgico en el cuerpo de un paCIente, o que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una operación. En todo caso el cirujano incw:e en culpa al no adoptar las m~­ didas susceptibles de perrmtlrle advertir que no ha SIdo retIrado algun cuerpo extraño, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es ellzquierdo el que requiere operación "'. 1407. También es responsable por lqs daños que causa el cirujano por su culpa en la ejecución de actos anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relaCIón a dIchos actos, una obligación de medios o de prudencia y diligencia como en el acto quirúrgico mismo ' "'. '36 CNCiv., Sala "C", [6-VJI-1964, lA, t. 1964-V, pág. 61. 737 SAVATIER. cit. , T. 11, págs. 309-400, nro. 783. 738 Cám. Civ. 2 Cap .. 17-X- [930, lA,!. .34, pág. 469:

0p.

. 139 MAZEAUO el TuNe , op. y loe. dI. (ver JllnSprudencla allí Cltada). '40 C. Cass., 29-X-1968 (Rev. Trim. de Droít Civil, nro. 3, 1969, nro. 579). Se trataba en el caso de un enfermo que había quedado con Uf!a hmlt;aCtÓn funelOnal en la mano, como consecuencia de la fanna en que había Sido SUjetado a la m.es~ de

operaciones no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con antcnondad la Corte de Rouen (4-VII-1966, J.c.P., 1967, [5.272, con nola de SAVATlER) sent6 un

principio distinto. Se trataba de un operado de una hcrrua de diafragma que pre~ntaba

como secuela un trastorno funcional que los expertos aUibuyeron a la ~ompres16n del nervio cubital durante la instalación del enfermo sobre la mesarle operaCIones. La Oxte

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

1408. TRASPLANTE DE ÓRGANOS. Esta materia da lugar a cuestiones particulares en orden a la responsabilidad civil de los médicos, lo cual trataremos separadamente.

riencia biológica. Lo mismo se cuestiona si una persona puede rechazar un tratamiento médico o negarse a una intervención quirúrgica, cuando estas actitudes pueden tener por consecuencia una mayor onerosidad en las obligaciones de otro (por ej., en materia de accidentes de trabajo).

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1409. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano. Una teona simplista, que remonta al derecho romano y a las antiguas costumbres bárbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de propiedad sobre su cuerpo; por lo tanto, todos los actos de disposición del propio cuerpo resultaban válidos. Para evitar esta omnipotencia del individuo, Santo Tomás de Aquino, sin salir de los derechos reales, se contentó con atribuir al hombre el usufructo de su cuerpo y la nuda propiedad a Dios. 1410. Estas ideas tienen el defecto de considerar al cuerpo humano como una cosa, mientras que él constituye la persona misma. La opinión más generalizada hoy día, ve más bien en el derecho sobre su propio cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales que corresponden al hombre 74', Y así hay un derecho a la vida ya la integridad corporal 7". 1411 . Las modernas concepciones sobre el carácter de estos llamados derechos de la personalidad conducen a considerar y resolver de un modo muy particular las cuestiones que originan todos aquellos actos que, de un modo u otro, recaen sobre el cuerpo de un individuo. 1412. Así, en materia de prueba en el proceso, se suscitan cuestiones sobre la posibilidad de realizar una inspección corporal O una expehiz.o una distinción entre el diagnóstico precedente al acto operatorio y sus consecuencias, por una parte, y por otra los actos que no se relacionan directamente con

~L

Para

lada la {)rimera serie de actos, s610 ex.istiría una obligación de medios; para la segunda. una obligación de resultado. La justificación de esa distinción sería que el elÚermo se halla de tal modo entre las manos del médico, de sus auxiliares y del personal del establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operación que debe soportar, tiene derecho a salir sano y sa1vo de la clínica al finalizar su intervencí6n. Por consíguiente, desde que esa instalación le había causado un daño al enfemlO, el médico era responsable aun si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte. 141 NERSON, Roger. Les Droits Extrapatrimoniaux. Lyon, nro. 68; CARBONNLER, Jean, DroiL Civil, Pans, 1957, T . l. nro. 52. pág. 172; ORGAZ. Personas Individuales . Ss. As., 1946. pág. 130, considera que la vida, la integridad física o moral. el nombre, etc .. no constituyen derechos de la persona, como algo separado y distinto de ella. sino que son la persona misma. 142 BOlSTEL, Philosophie du Droit, T. 1, nras. 131-132; Declaración Universal de (os Derechos del Hombre, a-3 .

---..

1413. Particularmente graves son las cuestiones que se suscitan cuando se trata de saber si son lícitas las convenciones que se relacionan con el cuerpo humano. Así hemos analizado antes las cláusulas de irresponsabilidad (supra, nros. 818 y 821) Y la aceptación de riesgos (supra, nro. 305). 1414. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo humano en sí mismo, o partes del mismo, la cuestión es sumamente compleja y requiere la consideración de los más diversos aspectos para validarlos. 1415. Los aspectos netamente jurídicos se plantean en torno a la contratación de la propia persona para' exponerla a un riesgo físico, o a los actos de disposición de una parte del cuerpo, como la entrega de sangre, leche de madre, cabellos, córnea, glándulas sexuales, etcétera, u otros órganos que cumplen funciones vitales, como el corazón, páncreas, riñones. etcétera.

1416. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque ésta sea renovable "3. En cambio se considera lícita la convención por la que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez separadas del cuerpo, como la sa,ngre y la leche de madre, que por respeto a la persona humana nO se considera como venta "'. 1416 bis. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la conclusión contraria a la validez de los llamados "contratos corporales" no debe ser absoluta, pues debe dejarse la 143 BORDA, Parte General, T. ll, pág. 94, nro. 864; MAZEAUD, L., "Los contratos sobre el cuerpo humano", Anuario de Dereclw CiviL, Madrid, enero-marzo 1953, pág. 81; CARBONNIER, op. cil., T. 1, pág , 174. ". C. Pari" 2S-IV-1945. S" 46-2-29, con nota de GARREAU, D., y D. , 1946-190, con nota de lUNC, A.; DECOCQ, Andr~, Essai d'Wle T1J¿orie Générale des Droits sur lo PnwMe, Pari" 1960, p5g. 32, nro. 40.

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posibilidad de que se produzcan negocios jurídicos eficaces siempre que respondan a una causa lícita o adecuada a la moral y buenas costumbres y no haya un daño permanente a la integridad física del sujeto pasivo 744 bis.

intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando la salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las justifique. El solo hecho de querer hacer sobre el paciente una experiencia científica no es justificación suficiente 74'. De allí que el trasplante de órganos de una persona a otra con fines meramente experimentales compromete gravemente la responsabilidad del médico. Sólo estaría justificado si la operación prevista tiene por [m mejorar la salud o prolongar la vida de un ser humano, lo cual supone un alto grado de seguridad en los resultados de la misma, de modo que en la propia conciencia de quien la efectúa no constituya ¡IDa experiencia aleatoria.

1417. Actualmente el cuerpo humano como reserva de tejidos y de órganos resulta cada vez más utilizable para otros, más apto para aportar a otro cuerpo una asistencia vital 74'. El principio de inalienabilidad del cuerpo humano se mantiene, pero no es posible ya seguirlo en sus últimas consecuencias lógicas. Los progresos de la ciencia médica imponen la necesidad de rever los principios jurídicos dominantes, a [m de lograr soluciones que concilien el respeto de la personalidad del individuo con los deberes de solidaridad humana. 1418. Es en este aspecto de la medicina curativa que surgen los problemas jurídicos de la responsabilidad profesional de los médicos. El trasplante de órganos vitales significa para el dador la pérdida definitiva de toda posibilidad de supervivencia, y para el receptor un grave riesgo y muchas veces una incierta probabilidad de continuar viviendo. 1419. Tal vez pueda decirse de estas cuestiones que se baIlan aún en el campo de la ciencia experimental y, en el ámbito jurídico, a causa de ello mismo, en el terreno de las reflexiones. Por ello, todo lo que se pueda decir boy sobre el fenómeno jurídico que este nuevo aspecto de la medicina presenta, es meramente provisional. Se abre para el jurista una tensa expectativa frente a los progresos de la ciencia médica, cuyos alcances ni siquiera pueden preverse hoy. 1420. Las cuestiones que motivan la problemática en esta materia, en relación a la responsabilidad civil del médico, son las siguientes: 1421. b) Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano. El respeto de la integridad del cuerpo humano es para el médico una regla de orden público, que no debe ceder sino ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el médico no tiene el derecho de

,4< ... CARRANZA, Jorge A., Los Trasplantes de Órganos, 1972, pág. 53.

74S ROSTAND. J., Prefacio a la obra deDIECKERNS, R., Les Droits sur le Corps el le Cadavre de /'Homme, Parls, 1966.

1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento del paciente para que el médico intervenga en él (supra, nro. 1389). Pero el consentimiento es exigido en relación a una operación que tiene por fin mejorar la salud del paciente; ¿puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el médico actúe sin responsabilidad, la conformidad de una persona para ser privada de un órgano vital cuya extirpación determinará fatalmente su muerte? "'. 1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede disponer de un órgano suyo para después de su muerte, y tanto más si lo es con fines humanitarios y de solidaridad 74', pero se trata de saber en el caso de ablación de un órgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si el dador está vivo o si está muerto al tiempo de efectuarse la operación. Si está vivo, no valdrá ese consentimiento corno disposición de última voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es seguro que pueda admitirse como válido un consentimiento prestado para que otro )0 prive de la vida '49. '" SAVATIER, op. cit. , T. n , pág. 405, nro. 787. 747 ENNECCERUS y NIPPERDEY , op. cil., T. l . pág. 533. 741 DURANTE. Aldo, op . cit., pág. 79, dice: "Si el sujeto cedente está vivo, la cesión de un órgano suyo es ilícita, porque el daño inflirdo a su cuerpo no está compensado

sara

por la perspectiva de una ventaja su salud . conf. DE CUPIS , A.. 1 Diritti dtlla Personali/á, Milano, 1959, nro. 11 . '" El Anteproyecto de Reformas del Código Civil francés dispone en el atto Ill : "El acto por el cual una persona dispone de todo o parte de su cuerpo está. prohibido cuando debe recibir ejecución antes de la muerte del disponente, si tiene por efecto un

riesgo grave y definitiVO a la integridad del cuerpo humano ......

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1424. El tema de la disposición del cuerpo para después de la muerte, o sea el del destino del cadáver con miras a una operación de trasplante de órganos, nos coloca frente a la difícil cuestión de la determinación del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona en cosa y justifica la exéresis de órganos, tejidos, piezas anatómicas, etcétera '" "". Se ha señalado '" '" que es aquí donde se articulan los problemas filosóficos, religiosos, morales, médicos y jurídicos que toman al asunto interdisciplinario. 1425. Hasta el presente la detención cardíaca y respiratoria eran los dos criterios necesarios y suficientes para el médico legista. Hoy lacuestión es más compleja por la aparición prodigiosa de las técnicas de reanimación ''''. 1426. La reanimación médico-quirúrgica permite revi vir hoya perso- . nas que hace algunos años estaban fatalmente condenadas a muerte en minutos u horas después de un traumatismo o intoxicación; la respiración artificial, el masaje cardíaco y los inductores electrosistólicos constituyen medios técnicos cuya utilización puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo medio interior sea además mantenido en equilibrio hidroelectrolítico gracias a perfusiones adaptadas. 1427. Aparte la hipótesis de curación cuando el paciente se halla en coma, se puede constatar no solamente la abolición total de las funciones de la vida de relación, sino también una abolición total de la vida vegetativa; desde que se detenga el control exterior de la respiración y la circulación,la supervivencia cesará inexorablemente pues el enfermo es un muerto que conserva el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral.

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1428. La cuestión tiene gran importancia en el tema que estamos tratando, pues los órganos nobles (corazón, hígado, riñón) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los órganos retirados después de la muerte reportan muchos problemas por las modificaciones inmunológicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulación se detiene. 1429. d) El consentimiento del receptor. Constituye también un problema de responsabilidad médica el consentimiento del receptor que debe ser sometido a la intervención quirúrgica, que tendrá por efecto la extirpación del órgano enfermo del paciente para injertarle el órgano sano del dador. 1430. Bien es verdad que en este caso la cirugía se aplicará en relación a quien recibe el trasplante, con fines terapéuticos de recuperación. Sin embargo, siempre quedará en pie la cuestión de saber si la extirpación de su órgano vital era absolutamente necesaria y si el injerto realizado le asegurará una supervivencia normal. De no ser así, la intervención quirúrgica puede haberle privado siquiera de una posibilidad de seguir viviendo, aunque el pronóstico de su enfennedad hubiese sido fatal. 1431. Lo mismo puede decirse del dador a quien, desahuciado por la medicina, se le extirpa un órgano sano en el umbral de la muerte, ¿o muerto ya?

lean. ¡'Et in hora mortis nostra ... ··. Recueil. Dalloz-Sirey, Pans,

1431 bis. LEGISLACiÓN VIGENTE EN MATERIA DE TRASPLANTES. El 2 de marzo de 1977 se dictó la ley 21.541 sobre trasplante de órganos y material anatómico humanos, que fue derogada conjuntamente con sus modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva ley 24.193, sancionada el 24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia. Las operaciones de ablación e implante de órganos humanos han sido legitimadas desde la primera ley dictada sobre la materia, siendo pues perfectamente lícita toda la actividad médica vinculada con ese tipo de intervenciones quirúrgicas, siempre que la actuación de los profesionales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales "0"'.

J.A., op. cit .. pág. 69. 7.50 NERSON, Roger. "Influence de la biologie et de la médecine modemes sur le

7'0 Itr TRIGO REPRESAS, F6lix A.. "La responsabilidad civil en los trasplantes de flrganos humanos", Re\!. de la Acad. Nac. de Der. )' Ccias. SOC5. de Bs. As., año

1427 bis. Se presenta entonces el problema jurídico de saber si estos yacentes son vi vos o muertos; es decir, cuál es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detención de la circulación y de la respiración (véase infra, nros. 1431 bis y sigs.).

"'Ib"

149 bis SAVATfER.

8- V-1968, pág. 92. 149IC:r CARRANZA,

droit civil", Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pág. 669. "ObIJ NERSON. R.. op. dI., pág. 670.

XXXVlII, nro. 31 (hay separata).

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RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, adecuada información, libre decisión del dador y el receptor (en los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitación del equipo médico, idoneidad de los establecimientos.

Actualmente se considera de forma unánime que un deterioro sustancial del cerebro, o más concretamente del encéfalo como conjunto de los órganos nerviosos contenidos en el cráneo, es totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede considerarse a la persona clinicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el criterio más evolucionado de la muerte cerebral, desechándose el concepto tradicional de la muerte aparente que se comprobaba, como hemos dicho, por la cesación de la actividad cardíaca. Es decir que aunque el cadáver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necróticas del cerebro que denotan la destrucción irreversible de la célula nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso. Se presenta entonces el problema jurídico de saber cuál es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detención de la circulación y la respiración. La cuestión es de gran importancia en este tema, pues los órganos nobles (corazón, hígado, riñón) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los órganos retirados después de la muerte reportan a partir de ese momento muchos problemas por las modificaciones inmunológicas y de los tejidos que sobrevienen desde que la circulación se detiene. Si el enfermo padece un daño cerebral irreversible (coma depassé) aunque su corazón funcione artificialmente debido a un procedimiento de reanimación, una vez comprobadas las alteraciones necróticas del cerebro, sería posible suspender las tareas de supervivencia artificial y proceder a la extracción del órgano necesario a los fmes del trasplante. Se ha evolucionado así del concepto tradicional de "cadáver" al no tradicional, o sea a la consideración de que ya está muerto el individuo en estado de supervivencia artificial, pero privado de vida neurológica. Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesación progresiva del funcionamiento de los distintos órganos, comenzando por la paralización irreversible de alguna función vital y terminando con la muerte celular, se puede decir que la persona está muerta antes de que se complete ese proceso. La ley 24. 193 establece, en el artículo 23, cuáles son los requisitos indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona. Para ello será necesario que se verifiquen acumulativamente los siguientes signos, los cuales deberán persistir ininterrumpidamente seis horas

REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2) Existencia de perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 años cumplidos. 5) Libre decisión esencialmente revocable del dador. REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADÁVERES A SERES VIVOS.

En el trasplante de órganos y materiales anatómicos provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la peeu liaridad de la operación de trasplante, en la cual la exéresis del órgano debe practicarse después de la muerte del donante y además que no puede prescindirse de la voluntad de éste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente. a) Determinación del momento de la muerte

Si la ablación del órgano que ha de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse después de haber cesado la vida del donante, es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de éste es fundamental, pues de otra forma la extirpación del órgano vital de un ser aún con vida sería la causa inmediata de su deceso, con las consiguientes responsabilidades civiles y penales del médico cirujano que ejecuta ese acto, el cual resulta así verdaderamente homicida. La muerte real o biológica ha sido definida como el cese de todas las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede cuando la circulación, la respiración y el sistema nervioso dejan de funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo verificable mediante la comprobación por un electrocardiograma demostrativo de la paralización de la actividad cardíaca. Hoy la cuestión resulta más compleja por la aparición de las más diversas técnicas de reanimación como la respiración artificial, el masaje cardíaco y los inductores electrosistólicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente.

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después de su con~ta~ación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdIda absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracIón espontánea; ~) ausen.cra de ~eflejos cefálicos y constatación de pupIlas fIjas no reactIvas; d) mactlVldad encefálica corroborada por medios técnicos y/o mstrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina s~rá periódicamente actualizada por el Ministerio de Salu~ y AccIón SocIal con el asesoramiento del Instituto Nacional Cent;al U meo Coordmador de Ablación e Implante (INCUCAl), pero esto ~ll!mo no resulta necesano en caso de paro cardiorespiratorio total e IrreversIble. Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exige en su propIO texto la concurrencia acumulativa de los signos descriptos durante un lapso de seIS horas, que constituyen suficiente garantía de q.ue el proceso de la muerte ha :omenzado de manera irreversible sin pos~bl[¡dad de u~ error de dlagnosllco. Resulta así lícito resolver la dispos~clón del cadav7r para los fmes que se persiguen mediante la observan~Ia de los reqUIsItos condicionantes, que permitirán realizar la ablación mmediatamente después de que el proceso de la muerte haya comenzado y aunque el IIllsmo no hubiese culminado, facilitando el implante en el receptor en las mejores condiciones inmunológicas, para evitar su posible rechazo y el consIgUIente fracaso de la operación. . . En el artículo 24 de la ley se dispone que la certificación del falleCImIento deberá ser suscripta por dos médicos, entre los que figurará por lo :nenos un neurólogo o neurocirujano que no deberán ser el médico o e.l Integrante del equipo a cargo del trasplante. b) El consentimiento del dador

_El artícuJo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de 18 anos pUc:de prestar su c.onsenti,miento en vida para la dación postmartem de arganos. o matenal anatomlco de su propio cuerpo. La norma no alude a la capacidad de_la persona para la realización de actos jurídicos, smo a la edad de 18 anos refenda a la fecha de su nacimiento, reputándose que a partIr de ese momento la persona tiene suficiente discermmlento para adoptar la trascendente decisión de disponer de su cuerpo para después de su muerte. Esa manifestación de la voluntad del donante está exenta de toda formalidad, es decir que su eficacia no depende de la observancia de nin-

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guna forma especial exclusivamente admitida como expresión de la voluntad, tal como lo enuncia el artículo 916 del Código Civil. La expresión de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes podrá ser positiva o tácita. En el primer caso puede ser dada por escrito, verbalmente o por signos inequívocos con referencia a los hechos sobre los cuales versaría el contenido de la voluntad en orden a la dación postmortem. La manifestación del consentimiento puede estar referida a la donación de los órganos o material anatómico separados del cuerpo después del fallecimiento con especificación a ellos y del destino a darse a los mismos. De no existir estas especificaciones "se entenderán abarcados todos los órganos o tejidos anatómicos del potencial donante", a los fines de implantación en seres humanos vivos, excluyéndose los fines de estudio o investigación científica. Esta autorización "es revocable en cualquier momento por el dador" (art. 19, ley 24.193). Lo más relevante de la nueva leyes el sentido que debe atribuirse al silencio de la persona en punto al destino fmal de sus despojos mortales. En efecto, toda persona está obligada por la Ley de Trasplantes a consentir en la donación de sus órganos o material anatómico para después de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma negativa en los ténninos del artículo 20. Su silencio al respecto tiene a partir del 10 de enero de 1996 el significado de una voluntad tácita afirmativa conforme al acto de la ablación e implante por aplicación del artículo 919 del Código Civil, en razón de que la ley impone la obligación de explicarse. Esta actitud omisiva de la persona mayor de 18 años, o sea si ésta no hubiese formulado durante su vida una manifestación expresa en contrario, pennitirá presumir legalmente (arts. 915 y 920, Cód. Civ.) que ella ha conferido tácitamente la autorización a que se refiere el artículo 19. conforme a lo que dispone el artículo 62 de la nueva ley '50."'''. Como hemos expresado antes, la autorización dada en vida puede ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares del difunto enumerados en el artículo 21 podrán oponerse a la ablación consentida por presunción legal. En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, el artículo 21 de la ley establece que la autorización podrá 1.50qun::r En Francia existe la ley conocida como lLy Caillavet. dictada el 22·XUt976, sobre ablación o extracción (prétevement) de órganos que está fundada sobre la voluntad tácita del difunto, disponiendo en el art. 2°, ap. 1, que "ella se puede efectuar

con fines tera~uticos o científicos, sobre el cadáver de una persona que no ha manifestado en su vida voluntad de rechazo".

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ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presentes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente que la misma ley establece. Existe también la posibilidad de obtener autorización supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso, en casos excepcionales de ausencia de las personas mencionadas o en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia. Es evidente que la nueva ley está inspirada en un principio de solidaridad humana, facilitando de todas formas la disponibilidad de órganos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los necesitan como único y último recurso de sobrevivencia. Laley 24.193 dispone, en el artículo 14, que la extracción estará permitida sólo "cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor". Este criterio de solidaridad humana está limitado a los casos particulares en los cuales un trasplante de órganos se hallajustificado por ser el único medio de salvar la vida de un individuo o mejorar sus condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una grave dolencia que no tiene otro grado de curación o alivio; pero no se admite universalmente con el solo interés de promover el avance de la ciencia. En relación a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio, se ha dicho que no puede olvidarse que "el derecho a disponer del propio cuerpo para después de la muerte integra el cuadro de los derechos personalfsimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusi vamente a la persona y su voluntad no puede ser sustituida" "0";"'''',. Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al destino final de su cadáver, pues la presunción legal fundada en fines humanitarios puede ser evitada manifestando de manera expresa su voluntad en contrario en los términos del artículo 20 de la ley sobre la materia. Por lo demás, cabe preguntarse si realmente la decisión de una persona sobre el destino de su cadáver constituye un derecho subjetivo, habida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal otorgaría la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida sólo podrfa ve-

rificarse después de la muerte, y no existiría ya el sujeto legitimado para ejercer la acción. Los herederos del muerto lo suceden en los bienes del patrimonio relicto, y no podrán actuar en representación de aquél ni a título de sucesores de un derecho intransmisible. Solamente podrían hacerlo a título propio invocando un pretendido daño moral por la lesión a un interés de afección (pretium affectionis). Sin embargo en nuestro derecho, según el artículo 1078 del Código Civil, esos derechos no se hallan legitimados para ejercer la acción en nombre propio. Debemos admitir entonces que el respeto debido por los demás a la voluntad del muerto en cuanto al destino de su cadáver no pasa de ser un deber moral y que la voluntad declarada en vida no constituye el ejercicio de un derecho subjetivo sino una facultad que es una categoria jurídica de rango inferior y que no está potenciada como un derecho personal. Si ello es así en relación a los derechos de una persona viva, parece obvio que tampoco puede hablarse de los derechos de la personalidad de un cadáver en orden al respeto que pueda merecer su integridad física cuando sufre el atentado de su desintegración corporal. Mencionar siquiera la existencia de derechos de los cuales serfa titular un cadáver constituiría un abuso de lenguaje y colocaría la cuestión en un grosero enfrentamiento con principios elementales del derecho "O,,""'.

7j()quinquies MAUCTER, MIRAS, FEUGLET et FAIVRE, La Responsabilitl Médicale, A.

Laccasagne, Lyon, 1992, pág. 355.

1431 ter. PLURIPARTICIPACIÓN PROFESIONAL. La complejidad de la actividad médica influye de una u otra manera sobre la evolución de la responsabilidad profesional. En su origen esencialmente individual, el acto médico tiende a convertirse, de más en más frecuentemente, en un acto colectivo "1 Por su creciente complejidad el acto médico requiere, en su concepción y ejecución, conocimientos cada vez más profundos y una mayor especialización. Además, los avances de la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio cada vez más avanzadas tecnológicamente. Todo ello conduce a que la prestación individual clásica de la asistencia médica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas que configuran dos formas de pluriparticipación profesional: a) Prestaciones en equipo. La prestación profesional en equipase advierte particularmente en las intervenciones quinírgicas. GelSO 5e.\1el LABBEE, Xavier, Condition Juridique du Corps Humain avan:la Naissance ,t aprts la MOrl. Presses Univer.;üaires de LiUe. 1990, pág. 185. ' " PENl'IEAU. lean. La RespOIISabilitl MUicale. Paris, 1977, pág. 11.

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neralmente intervienen, además del cirujano, un anestesista, un biólogo, un radiólogo, un anatomopatólogo y otros auxiliares del acto quirúrgico. La primera cuestión a considerar a los efectos de establecer responsabilidades por resultados dañosos para el paciente, es si éste ha contratado individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido sus colaboradores "'bU. En este último supuesto también la responsabilidad es contractual, pues el médico ha estipulado con sus auxiliares la prestación del servicio a favor de un tercero, o sea el paciente (art. 504, Cód. Civ.). En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso también existiría responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos actúa con autonomía científica y profesional según sus conocimientos, experiencia y habilidad en el ámbito de la intervención en que le toca actuar. Esto último sin perjuicio también de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la elección de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por parte del cirujano. Si no pudiese individualizarse dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia causó el daño, debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrató separadamente, presumiéndose la culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano jefe, la responsabilidad en igual caso es de éste por la obligación contractual asumida con motivo del acto quirúrgico, sin peIjuicio de la acción recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. . b) Prestaciones separadas pero simultáneas. Si hubiese intervención de médicos que no forman equipo pero atienden en común aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo paciente, la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño. Si no fuere posible determinar el origen de la atención médica peIjudicial la responsabilidad es colectiva, o 151 bu. PENNEAU,

J.• op. cit., págs. 291-301.

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sea de todos, a menos que se pruebe quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyéndose de tal modo la presunción de culpa común. 1431 quater. PRESTACIÓN MÉDICA EN ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES. Cuando un paciente es atendido en estableCImIentos aSIstenciales públicos o privados hay una coexistencia de actos de carácter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dIChos. Los primeros consistirán en alojamiento, alimentación, transporte en el interior de la clínica, que se regirán por el contrato de hotelería u hospedaje, o bien un contrato innominado de prestación de cuidados de enfermería, provisión de medicamentos e instrumental médico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad médica. En cambio no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación en favor de tercero (art. 504, Cód. Civ.), o sea del paciente que reqUIere asIstenCIa y/o mternación en el establecimiento sanatorial '''"'. Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación a s~ favor, tiene también una acción directa en el mismo caso contra la enlldad estipulante en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos. Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependIentes (art. 1113, Cód. Civ.), pues la dependencia se configura por las órdenes omstrucciones que aquél imparte a éstos en la función que les delega o encomienda. Si bien puede existir un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio, no puede juzgarse al médico dependIente de éste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya mdependencia científica y técnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a órdenes de las autoridades del establecimiento en el acto médico. Es que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar "'.'BUER6S, A. l,op. cit., pág. 127; CNCiv., Sala "C", 6-1V-1976,LL. t 1976-C, pág. 63 con nOla del aulor; CNCiv., Sala "A", 29-VU-1977, LL, t 1977:D, pág. 92; CNFed. Civ. y Com .. 29-VIfl-1977, LL., t 1978-A, páj:.74. Qel rrusmo .ulor: Responsabilidad Civil de las CUmcas y EstableCIMientos Medicos. Abaco, 1981.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato (véase supra, nros. 959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida m quatcr.

1434, Este aspecto de la responsabilidad profesional del médico presenta dos particularidades que inducen a juzgar con mayor severidad su responsabilidad,

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CIRUGÍA ESTÉTICA

1432. a) Concepto. Cirugía estética es aquella cirugía que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patológico, corregir una monstruosidad física o una verdadera deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfección física cualquiera 1S2. La diferencia entre la cirugía estética y la cirugía reparadora es bien notable, si se tiene en cuenta que la primera sólo satisface un mero sentimiento de perfección estética y la segunda tiene por objeto curar una afección de la salud o prevenir o reparar un daño a la misma. 1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho acerca de los deberes del médico en relación al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento, prohibición de experimentar, etcétera, es de aplicación al caso de las intervenciones profesionales del médico con fmes puramente estéticos. Ello no solamente en relación al supuesto de intervenciones quirúrgicas, sino también al de tratamientos con fines de adelgazamiento, estilización del cuerpo, pureza de la piel, etcétera.

1435, En primer lugar, la actuación médica sobreviene generalmente en circunstancias en que el cliente no padece afección alguna, En caso contrario, lo que también suele ocurrir, la cirugía correctora o reparadora tiene un fm terapéutico que absorbe en su finalidad la preocupación meramente estética que también puede satisfacer, 1436, En segundo lugar, la intervención del médico sólo estájustificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto favorable desde el punto de vista estético, Ello supone que el médico ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del consentimiento que éste ha prestado. 1437. Lo expuesto es suficiente para que en eljuzgamiento de la responsabilidad del médico en estos casos se considere el fracaso de la intervención con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejoramiento estético buscado, como si de la intervención o tratamiento resulta una secuela desfavorable para la salud o integridad física del paciente, 1438, Según las circunstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la línea de la nariz, que constituye una hipótesis muy frecuente, puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor m, 1439, Tal vez resulte exagerada la conclusión del Tribunal del Sena 75' en el conocido caso "Dujarrier", pero constituye, sin embargo,

n, pág. 391. Trib. Civ. de la Seine, 2S-11-1 929 (D.P., 1931-2-44), con nota de Loup, Jean. Dijo en esa opornmidad el tribunal que "el hecho mismo de haber realizado una operación que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el \lnico fin de corregir la línea y sin que esta intervención estuviese impuesta por la necesidad terapéutica, ni pudiera presentar una utilídad cualquiera para la salud del operado. 753 SAVATIER. op. cit, T.

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751

q.altr

BUSTAMANTE

ALSlNA, J.,

"Responsabilidad civil de los médicos en el

ejercicio de su profesión", LL, l 1976-C, pág. 63. 7S1 AcuAA ANzoRENA, en SALVAr. op. cit., pág. 317, nro. 2988 C.~ conf. Loup, Jean, nota en Dallol Periodique, 1931-1-145; SaYA RIESTRA, Juan, Cirugia Es/inca y n,lito dt Le,io""s, Bs. As., 1938, pág. 9, nro. 23.

constituye, por sí solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del ciruja'1o". El fallo fue confinnado por la Corte de París por otros fundamentos (l2-m-1931: S., 1931-2-129 con nota de H.

PERREAU;

y D.P., 1931-2-141). Comentando este fallo

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una advertencia acerca del distinto grado de responsabilidad médica en el caso de intervenciones con finalidades estéticas en un organismo sano, que derivan en dolorosas afecciones para la salud y la integridad física de los pacientes. 1440. Es acertada la conclusión de ACUNA ANZORENA '" según la cual "la responsabilidad del médico en materia de cirugía estética es de l~Ual naturaleza a la ~ue puede incurrir en el campo de la cirugía curaUva; difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquélla su conducta se aprecia con mayor severidad que en éste". 1441. OTRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES ANEXAS; 'I.'odo lo que acaba de exponerse con respecto a la responsablhdad medica es aplicable a otros profesionales del arte de curar como dentist.ás y parteras "'. También se aplica a los pedicuros, enfer: meros, masajistas y veterinarios, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas"'. 1442. En cuanto a los farmacéuticos, es necesario distinguir entre las tareas que cumplen como profesionales y las que efectúan como comerciantes 758.

1443. En el primer caso actúan como auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y despacho del medicamento prescripto, de modo tal que comprome.ten su responsabilidad profesional cuando por falta de CUidados o atención sufiCientes o por impericia, alteran o modiexpres~ MAZEAUllel TuNC (op. eil., T. I-n, pág. 181, nro. 511) que "sin duda la Corte de ~s ha pr~edido cautamente al negarse a establecer el principio de que toda ~perac16n ~o~ fm~s puramente estéti~os es. susceptible de comprometer la responsabilIdad del CIruJano, pero tal vez ha~na debIdo declarar claramente que existe siempre

una culpa en emprender una 0re~acI6n de esa índole cuando se trata de una intervención muy grav:e. o SIempre que e nes~o que se corra no sea sencillamente el riesgo del fracaso, SinO un peligro no despreCiable de enfennedad o de accidente grave" "'A - AN.zoRENA, o~; ell. .. T. 1V.' pág. 319, nro. 2988 eh; eonf. MUSATTI, . "CUNA. Alberto, La ehirugJa mlerdetta ,RIY. de O". Como e de/ Oir Gen. de/le Ob/ 1929 T 1, pá .698. . . , ,. ~"SALVAT, op. cil., T. IV, pág. 323, nro. 2989. 151 ACUÑA ANZORE~A. en SALVAT. op. cil., T. IV, pág. 323, nota 13. Y.; conf. MAZ~UD el TuNc, op. ell., T. I-n, pág. 164, nro. 508. SAVATffiR,op. ell., T.lI, pág. 417, nro. 800; LALOu, op. cit., pág. 335, nro. 431;

DURANTE, A., op. ell., pág. 89, nro. 48.

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fican la prescripción del médico en la receta o equivocan el medicamento que expenden. 1444. Como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya preparados y otras especialidades medicinales, responden como vende- . dores de productos elaborados, y asumen una responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato (supra, nro. 110 1). V.- RESPONSAB1LIDAD PROFESIONAL DEL ESCR1BANO

1455. NATURALEZA lURIDlCA DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL. Se discute en doctrina si el notario o escribano público es un funcionario público. Desde el punto de vista que estamos analizando, la cuestión es de gran importancia, pues si efecti vamente el escribano es un funcionario público su responsabilidad civil se hallará regida por el artículo 1112 del Código Civil, y podrá eventualmente comprometer la responsabilidad del Estado en los términos de los artículos 43 y 1Il3. 1446. El artículo 10 de la ley 12.990, modificado por la ley 15.054, declara: "El escribano de registro es el funcionario público instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren encomendados. Sólo a él compete el ejercicio del notariado". 1447. Parte de la doctrina ". considera que el escribano es un funcionario público conforme al carácter que la propia ley le atribuye. Se afirma que en el sistema del notariado latino (España, Francia, Italia, América del Sur) el notario es un delegado del Estado y desempeña por ello una función pública, dando autenticidadalos instrumentos que otorga, como depositario de la fe pública. 1448. Sin embargo, creemos que el escribano de registro, si bien desempeña una función pública, no es por ello un funcionario público. 7S. SALVAr, op. eil., T. IV, pág. 310, nro. 2983; DE GÁSPERI, op. cil., T. IV, pág. 462; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1955. T. n,nro. 1002: MUSTAPICH. José M., Principios Generales de la Resporuabilidad Civil de los Escribanos, Bs. As., 1936.

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RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO

Para que haya función pública, dice BIELSA 760, son necesarios, además del vínculo jurídico de nombramiento, los caracteres virtuales que él genera: la relación de subordinación jerárquica (no basta el ejercicio de superintendencia que se ejercita sobre él); el sueldo pagado por el Estado, si bien no es elemento decisivo, es de regla, pues puede hacer excepciones cuando la ley lo dispone. En nuestro régimen legal, agrega el autor citado, el notario O escribano no es funcionario público. Por lo demás, redactar instrumentos que prueban el comercio jurídico privado (compraventa, hipotecas, etc.) no es función del Estado, sino una profesión liberal, salvo los casos especiales.

1452. No parece razonable considerar que la función que cumple el escribano de registro es la propia de un profesional libre en una actividad privada, como lo sostiene ALLENDE 763, quien agrega que, como toda profesión de trascendencia social, se encuentra especialmente reglamentada, y que un nombratniento no hace un funcionario público si la función encomendada por el mismo no es, por su naturaleza, función pública.

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1449. No compartimos el concepto de Bielsa de que el notario tampoco cumple una función pública. El escribano se encuentra investido de una función pública con delegación especial del Estado, sujeto a su potestad reglamentaria y disciplinaria. Su función es esencialmente legitimadora: las escrituras públicas que autorizan bajo las formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por sí mismas sin necesidad de ningún otro requisito (arts. 993 y 994, Cód. Civ.). 1450. Si bien puede sostenerse que el escribano de registro no es un funcionario público porque no representa al Estado, ni cumple una función específica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el orden jerárquico, de tal manera que pueda comprometerlo jurídicamente en el ejercicio de su actividad 761, también puede afinnarse que el escribano atiende un servicio público de extraordinaria importancia destinado a dar autenticidad a los hechos 762. 1451. El escribano de registro es un profesional libre que ejerce una función pública como fedatario, pero lo hace en su nombre propio y con su exclusiva responsabilidad, sujeto a las reglamentaciones legales específicas de la función notarial de la que es investido por designación estatal (art. 17, ley 12.990). BIELSA. R.. Derecho Adminisrrativo. Bs. As .• 1966. T. III. pág. 3. 761 ALLENDE, Ignacio M.o "Fe pública y función notarial", Rev. del Not., año LII-1951, ~ágs. 5 y sigs.; DiAz DE GUUARRO, Enrique. "¿Son funcionarios públicos los escribanos.",l.A., t. 31. pág. 256. 760

762 Vn..ULBA WELSH. Alberto. "El Estado y el escribano. Naturaleza jurídica de la relación funcional", Rev. del Nor" año XUII-1945. págs. 607-626; DE CUPIS. Adriano. "La responsabilidad civil del notario", Rev. del Not.• 1957. nro. 634. pág. 447.

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1453. Discrepamos absolutamente con semejante afinnación. Las tareas que están asignadas por la ley al escribano de registro constituyen una importante y trascendente función pública. En efecto, adviértase que ya el Código Civil distingue al escribano público del funcionario público. El articulo 979 menciona en el inciso 10 a los escribanos públicos y a otros funcionarios con las mismas atribuciones; en el inciso 20 también alude a los escribanos o funcionarios públicos. Es decir que Vélez Sarsfield está señalando ya que el escribano público es algo diferente del funcionario público; y que aquél, como éste, puede otorgar instrumentos públicos, bien que la escritura sea una especie de estos últimos. 1454. Ahora bien, el instrumento que otorga el escribano en su libro de protocolo es un instrumento público y goza de la fe que a éste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad ya la fuerza probatoria de su contenido, que prueba hasta la querella de falsedad o redargución de falsedad civil precisamente en todo cuanto dice el escribano haber cumplido o haber pasado en su presencia (art. 993, Cód. Civ.). 1455. El Estado .ha reservado al escribano público la atribución de otorgar escrituras públicas que gozan de la misma fe que los instrumentos que emanan de los funcionarios públicos. Esa virtualidad de la escritura pública solamente la pueden comunicar con su presencia los escribanos (arts. 997, Cód. Civ., Y 12, ley 12.990), a quienes el Estado designa y les atribuye un protocolo o libro de registro sometido a su especial y constante contralor por medio de las autoridades que la ley establece (art. 44, ley 12.990). 763 ALLENDE, op.

Y loe. cit.

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1456. Entonces, el escribano tiene en exclusividad la función de dar fe y comunicar los actos que instrumenta una autenticidad y fuerza probatoria excepcional. Pero también el escribano tiene la misión de conservar y custodiar los actos y contratos que autorice, así como los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder (art. 11, inc. a], ley 12.990). Es decir que son fedatarios y también depositarios y custodios de los registros de esos actos 764 a quienes el Estado los confía. ¿Puede aún sostenerse que es el mero ejercicio de una profesión liberal?

atribuye al escribano funciones que son indispensables para la organización y funcionamiento de un sistema que, por referirse a la propiedad inmobiliaria, reviste carácter de orden público.

1457. La función pública con la cual se halla investido el notario en cuanto a la autenticidad y conservación de los actos no está establecida en el solo interés de los particulares, sino que es de carácter general en el sentido de garantizar la seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas '" y más aún, asegurar el mantenimiento y regularidad del orden jurídico establecido en materia de derechos reales sobre inmuebles. Como bien se ha dicho 70,; el escribano en cuanto al derecho real, puede afirmarse que es lo que el jefe del Registro Civil en el derecho de familia. Toda transmisión, adquisición, constitución de derechos reales sobre inmuebles tiene en el escribano público, al encargado por la ley de darle carácter de acto público a las mismas, fulminando de nulidad todos aquellos que se hubiesen realizado sin su intervención (art. 1184, Cód. Civ.) 1458. La reforma del articulo 2505 (ley 17.711) ha incorporado la publicidad registral al régimen de los derechos reales sobre inmuebles, como medio de perfeccionar la constitución de los mismos. Al mismo tiempo, la ley nacional 17.801 sobre Registro de la Propiedad Inmueble, 764 La verdadera función de la escritura pública puede investigarse a través de la fuente del arto 1184, Cód. Civ. El Codificador cita en la nota de ese artículo el Proyecto de Goyena (art. 1(03). A su vez Goyena cita en la nota del arto 1003 de su Proyecto. como concord~ncia, la Ley 114, Tít. 18, Parto 3 (ALFONSO EL SABIO, Las Siete Partidas, Imp. de AntOnIO Bergnes, Barcelona, 1844). En ellu~ar citado se lee: "De las escrituras por,que se prueban los pleytos. El antigüedad de los tIempos es cosa que faze a los ames olUldar los hechos pasados ... ". Es por ello que para que los hombres no olvidasen "lo que ante fuere fecho e supiessen los omes por eUa las cosas que eran establecidas ... " y para lo que los hombres hacen y ponen cada día entre sí "non pudiessen venir en dubda e fuessen ~ardados en la misma manera en que fuessen puestas", las escrituras tenían entonc~s y (lenen a~n por fin asesurar pemumencia y autenticidad a los actos. Por ello las escnturas sehaclan en pergamIno (cuero de carnero o cabra) y el escribano certificaba el acto. Era entonces ya, una función pública de trascendente importancia 765 DE CUPIS, A., op. Y loco cit. . 76(. MUSTAPICH, J. M., op. Y loco cil.

1459. Es así que los principios que informan la técnica registral adoptada por la ley 17.801 767, no podrían cumplirse si no estuvieran asignadas al escribano de registro las funciones que ella señala. 1460. Por ejemplo, la publicidad material que asegura la ley se cumple, además, en la exigencia del artículo 23 de que el escribano paro autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, tenga a la vista el título inscripto en el Registro, y la publicidad formal se logra mediante la certificación expedida por la respectiva oficina, a pedido del escribano, donde consta el estado jurídico de los bienes y de las personas titulares de los derechos. 1461. Además la reserva de prioridad que asegura al adquirente la disponibilidad del derecho del que transmite hasta la inscripción del acto, sólo puede materializarse por la intervención notarial y la observancia por el escribano de los términos legales de vigencia del certificado y de inscripción de los títulos (arts. 50, 24 Y 25, ley 17.801). 1462. Puede afirmarse, por todo ello, que el régimen legal de constitución y transmisión de derechos reales sobre inmuebles no se concibe sin la existencia del escribano de registro; quien integra el sistema mediante el ejercicio de funciones de carácter público, por el interés general que le sirve de fundamento, y que consiste en el otorgamiento en su protocolo de actos jurídicos traslativos formalmente auténticos, en la conservación de dichos actos por la instrumentación de los mismos en los registros públicos a su cargo, y por los actos que deben cumplir para integrar con la publicidad registral el sistema legal de la propiedad inmobiliaria.

1(;7 Puede verse: BUSTAMANTE ALSINA, 1., "Derechos reales: régimen de su constiluclón en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad", E.D .. t. N . pág. 961.

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1463. En resumen, coincidimos con quienes afirman que el escribano, dentro del régimen nacional, es un profesional del derecho, que ejerce la función pública de autenticar en virtud de la delegación que en él realiza el Estado "', pero agregamos que esa función púhlica se ejerce también como conservadores y custodios de los actos que autorizan, y como ejecutores de actos y procedimientos que integran el régimen orgánico de la constitución y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.

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certificaciones en general, intervención en actos, documentos y contratos en que sea requerida su actuación.

1464. ÁMBITO DE LA ACJ1JACIÓN NOTARIAL. La actuación del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos que están legalmente autorizados a ejecutar.

1467 . NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN. Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser requerida por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el. carácter de fu~­ ción pública que reviste su actuación, no podría el escnbano, en pnncIpio, negar su intervención. Así, el artículo 1I de la ley 12.990 deterrnm~: "Son deberes esenciales de los escribanos de regIstro: ... d) Intervemr profesionalmente en los casos en que fuera requerido, cuando su intervención está autorizada por las leyes o no se encuentra ImpedIdo por otras obligaciones profesionales de igualo mayor urgencia".

1465. Así. en primer lugar, la tarea específica del escribano de registro consiste en autorizar las escrituras que extiendan en sus libros de protocolo. Además de ello están autorizados, juntamente con los demás escribanos de título inscriptos en la matrícula profesional del Colegio de Escribanos, a realizar otros diversos actos (art. 12, ley 12.990).

1468. Desde el momento en que el cliente requiere la intervención de un escribano y éste acepta prestar el servicio propio de su profesión, está claro que entre ambos queda concluido un contrato que obliga a éste a cumplir la obligación de hacer que comporte su servICIO y a aquél a pagar el honorario correspondiente '68.

1466. Podríamos sintetizar esa actividad agrupándola de la siguiente manera: a) Otorgamiento de escrituras públicas en su lihro de protocolo, observando las disposiciones legales que rigen dichos instrumentos en cuanto a la competencia del otorgante y a las formas y demás solemnidades requeridas para cada acto. Conservación de los protocolos y expedición de testimonios y certificados relacionados con las escrituras matrices correspondientes a los actos que autorizaren. b) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan y que sean necesarios según la índole de los actos jurídicos celebrados por los otorgantes. Solicitud de certificaciones y procedimientos inscriptorios de aquellos actos que requieren publicidad. c) Actos en que intervengan los escribanos sin actuación notarial en protocolo. Realización de inventarios, redacción de actas,

1469. Ese contrato no constituye un mandato, pues el escribano no representa a su cliente, sino que cumple una función propia en el interés de éste. Sin perjuicio de ello pueden reahzarse por el escnbano algunos actos como mandatario del cliente, pero no son aquellos que corresponden a su actuación profesional específica. Por ejemplo, retener fondos para efectuar pagos por cuenta de su cliente, ya sea CaD el fm de cancelar una hipoteca, liberar deudas fiscales que gravan un mmueble, pagar expensas comunes, etcétera.

768 SAVRANSKY.

pág. 115.

Moisés J., Función y Responsabilidad No/arial. Bs.

As.,

1962.

1470. Considerando que el escribano se obliga a realizar determinados actos propios de su función y competencia, el contrato de que tratamos es un contrato de locación de obra '70. 769 DE CUPlS. op. y loco cil.. dice que vincula al escribano y al cliente .un contr~to de locación de obra mtelecmal, del cual resulta entre ellos un~ especial r~laS!Ón obligatoria; DURA,.".E, A., op. cil., págs. 80-S1; CA!fÁNEO, op. C~., pág. 29; uJ., La responsabilitá civile del notario", RivLtla del Noranado, MIlano, 1956; LEGA. G., La Ubtra Proless/one. Milano, 1952. pág. 38S. ' . 770 Conf. SAVRANSKY, M. J., op. Cit., pág. 122; DURANTE, A., op. cit.• pág. 81, C. Ca<s., 16-11- t 957, nro. 555,Foro ltal .. 1957-1-?74. En contra, MAZEAUD et TUNe. op. dI .. T. 1-11, pág. 186, sel\alan que la responsabilidad del escnbano con respecto a sus t:Jientes es contractual y resulta del contrato de mandato.

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. 14~1. En cuanto a la naturaleza de la obligación es, sin duda, una obhgaclOn de resultado válido, pues el escribano se compromete al otorgamiento de un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales que él debe observar como autorizante.

abre la opción aquiliana para el damnificado en los términos del artículo 1107 del Código Civil.

1472. Muy claramente expresa DE CUPIS 171 que el cliente del notario tiene derecho, en el caso de una venta, a llegar a ser propietario. Bien entendido que no puede aludir este autor sino a la observancia de las exigencias formales relativas al acto que otorga, como ser certificaciones de dominio y requisitos relativos a la solemnidad del instrumento. Aunque se le encomiende al escribano un estudio de títulos, esta tarea profes~onal no puede comprometer sino una obligación de medios, pues el esc~bano no ,:spondería si, habiendo aplicado toda su diligencia y conOCImIentos, eXlstJese una transmisión a non domino resultante de un acto fraguado. 1473. En relación a los terceros extraños al contrato entre el cliente y el escribano, la responsabilidad no puede tener otro carácter que extra-

contractual. Así por ejemplo, si se causare perjuicio al otro co-contratante del acto otorgado, no cliente del escribano, ya que acude al acto por la fuerza de las ClfCUnstanclas y en base a una elección profesional que no realizó 772.

1474. Lo mismo puede decirse del daño que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta nulo por inobservancia de las solenmidades requeridas por el otorgamiento del acto bajo la forma de escritura pública. Por ej~mplo, si se declarase la nulidad de un acto que contenga una estlpulaclOn en favor de un tercero (art. 504, Cód. Civ.), como si se estipulase un cargo a cumplir por el donatario que tampoco adquiere el derecho por una omisión del escribano que vicia de nulidad el instrumento. 1475. Desde luego que la responsabilidad contractual que existe en relación al cliente puede derivar en una responsabilidad por acto i\fcito si la actuación del escribano configura un delito del derecho criminal qu~ 11 1 DE CUPIS, op. 712

y lococit.

SAVRANSKY, op. cit. , pág. 165.

1476. Es de señalar que en la doctrina y jurisprudencia nacionales bajo la influencia del concepto de funcionario público que en general se atribuye al escribano, se ha considerado que la responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es también extracontractual 7". 1477. RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD. Para aquellos autores que consideran que el escribano es un funcionario público, su responsabilidad civil 774 se hallaría regida por el artículo 1112 del Código Civil "'. 1478. Sin embargo, como hemos visto, esa responsabilidad es de fuente contractual en relación al cliente, y extracontractual con respecto a los terceros que pudieran resultar damnificados. En el primer caso la cuestión queda regida por los artículos 520 y 521 en cuanto a la extensión de la responsabilidad y la prescripción de la acción tiene el plazo de diez años. En el segundo caso, la cuestión se rige por el artículo 1109 Ypor el artículo 1113 en cuanto a los daños ocasionados por los dependientes del escribano 71'. La prescripción de la acción tiene el plazo de dos años (art. 4037). 1479. En la hipótesis de responsabilidad contractual el escribano, que está sujeto a una obligación de resultado (supra, nro. 1471) en el ejercicio de sus funciones específicamente notariales (supra, nro. 1466), incurre en responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea necesario demostrar su culpa. 1480. El artículo 15 de la ley 12.990 expresa: "Los escribanos de registro son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasiona773 BORDA, op. cit., T. n, pág. 454, nro. 1660; SALVAr, op. cit., T. IV, pág. 310, nro. 2983; DE GÁSPERl, oPo cit., T. IV, pág. 462; Cám. Civ. 2' Cap" IS·IV-I921, l.A" t 6, ~f 329, Cám. CIV. l Cap., 7-VII·1937, L.L. , t 7, pág. 1123. El escribano está sujeto, además. por mal desempeño de sus funciones profe-

sionales. a la responsabilidad adminislrativa y penal (art. 28, ley 12.990); CNCiv., Sala "B", 16-V-196O, J.A" t 1960-IV, pág. 290. m BORDA. op. Y loe. cit.,

SALVAT, op. y Loe. cit.

71'Cám.Civ. I'Cap., 7-VII-1937,L.L.,t 7. pág. I 123;Cám. 2'Aps. La Plata. Sala n, 6-V· I949. L.L., t. 55, pág. 380.

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dos a terceros por incumplimiento de las disposiciones del artículo 11, sin peIjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria si correspondiere". Más adelante el artículo 30 de la misma ley vuelve a reiterar el principio, en los siguientes términos: "La responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en las leyes generales". Evidentemente que éstas son normas superfluas, pues aunque nada se dispusiere allí, no quedarían menos los escribanos sujetos al régimen de responsabilidad común, sea contractual o extracontractual, según la fuente de sus obligaciones violadas m.

otorgan las escrituras, responde civilmente si ha existido sustitución de personas m.

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1481. CASOS DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL. Siendo diversa la actuación que puede cumplir el escribano en el ejercicio de su profesión, también son distintos los casos de responsabilidad en que puede incurrir. 1482. a) Otorgamiento de escrituras públicas. El escribano de registro está obligado a cumplir todas las formalidades exigidas por la ley para la validez de los instrumentos que otorga, según la distinta naturaleza de los actos jurídicos celebrados con su intervención. 1483. Así deben actuar dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto (art. 980), respetar los principios de compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 985), Y cumplir todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 986), en orden a la firma de las partes, enunciaciones que debe contener la escritura, presencia de testigos cuando fueren necesarios, etcétera. 1484. La nulidad del acto (art. 986) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el escribano, determina su responsabilidad por los daños que se ocasionaren a las partes otorgantes del acto o eventualmente a terceros lesionados en un interés legítimo. 1485. Así se ha resuelto que el escribano responde por las faltas que comete al extender una escritura de venta, cualquiera sea la parte que lo haya propuesto '18 y que el escribano, al dar fe de la identidad de los q¡¡e m CNCiv., Saja "B", I6-V ·1960, lA .. t. 1960-IV, pág. 290. m CNCiv., Saja "D". 15-V-1 956, LL., t. 83, pág. 105.

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1486. Esta responsabilidad no se extiende a la parte que propuso al escribano, pues éste no es un mandatario o representante de la misma, sino un profesional que actúa por su cuenta y responsabilidad en el ejercicio de su función 180. 1487. Por el contrario, no puede responsabilizarse al escribano por vicios del acto jurídico que no sean manifiestos (art. 1045), pero sí en la hipótesis de vicios que hacen al acto nulo y que el escribano pudo o debió conocer por su carácter manifiesto (arts. 1041 a 1044). 1488. En un antiguo fallo de la Cámara Civil de laCapital 711 se hizo aplicación del principio expuesto, declarándose que "existe la responsabilidad no sólo por la inobservancia de las disposiciones relativas a las formas de los actos, sino también cuando por insuficiencia de sus conocimientos profesionales o por simple negligencia redactan, extienden y autorizan actos perjudiciales a las personas que depositan en ellos su confianza" . 1489. La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artículo 23 de la ley 12.990 señala esta responsabilidad del titular al disponer que "los escribanos adscriptos actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de facultades que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total dependencia y responsabilidad ..." "'. 1490. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan. Cuando el escribano intervenga como autorizante de escrituras de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, debe tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por el Registro de la Propiedad Inmueble, en la que se consigne el estado juríno Cám. Civ. l' Cap., 23-V·1948, L.L, t. 50, pág. 876. , .. S.C.B.A., 7· V·I953, LL, l 70, pág. 348; Cám. Fed. Cap., 14-VI-1940,JA., t. 73, ~l!' 128. . . Cám. CIV. Cap., 22-IX-1898, Fa/los, 106.123. '" Cám. l' Aps. La Plata, 28·IV-1925, J.A., t. 15. pág. 961.

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dico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23, ley 17.801 l. Dichos certificados tienen un plazo de validez variable de quince, veinticinco o treinta días desde la cero hora de su expedición, y por consiguiente el escribano tiene la obligación de otorgar el acto dentro del ténnino de vigencia de la certificación (art. 17, ley cit.) para que el acto mantenga la prioridad reservada por efecto de la anotación preventi va aludida en la última parte del artículo 25 (ley cit.).

1495. Aun cuando no e"iste disposición legal que obligue al escribano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad si en ese acto deja constancia de que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probándose luego que no requirió el pertinente certificado y que existían obligaciones pendientes con el consorcio "'.

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1491. El escribano tiene la obligación de presentar el título para su

inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble dentro del término de cuarenta y cinco días del otorgamiento de la escritura (art. 5°, ley cit.) o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo de seis días fijado en el artículo 3137 del Código Civil (art. 17, ley cit.). En caso de no hacerlo, ode presentar el título después de vencidos los plazos, puede peljudicar el derecho del adquirente o del acreedor a cuyo favor se constituyó una hipoteca. 1492. La omisión de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza por el daño que ocasiona. Así se ha declarado que el escribano responde si se ha omitido el certificado sobre condiciones del dominio o de libertad para enajenar"'. El escribano responde ante el comprador por la fonna y defectos en la inscripción del título, sea que fuese propuesto por aquél o por el vendedor 184.

1493. Esta responsabilidad alcanza también a los escribanos por la omisión de certificados administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble objeto del acto jurídico de que se trate. 1494. Se ha resuelto que es responsable el escribano por los perjuicios ocasionados al comprador de un inmueble que no pudo inscribir su título en el Registro de la Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura omitió tener en consideración la totalidad de los certificados pertinentes "'.

m Cám. Civ. l' Cap., 29-XU-1930, lA , t. 34, pág. 1194. 184 Cám. PedoCap., 24-VI-1940, lA,l. 73, pág. 128. m CNCiv., Sala 'B", I·XIl-1959, l.A., t. 1961-1, pág. 458. Sin embargo, también

se ha declarado con anterioridad que no basta para comprometer la responsabilidad del

escribano el incumplimiento de ese requisito. si se comprueba que el demandante conoela la deuda que gravaba la propiedad. Cám. Civ. l' Cap. 15-VII-1935, l.A., t. 51. pág. 101.

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1496. c) Secreto profesional. El escribano está obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su función (art. 11, inc. cl, ley 12.990). Incurre en responsabilidad penal, y consiguientemente civil, si tiene noticia por razón de su profesión de un secreto cuya divulgación puede causar daño y lo revelase sin justa causa (art. 156, Cód. Pen.). 1497. EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD. Existen hipótesis de actos que el escribano no está obligado a cumplir como específicos y propios de su profesión, aunque puede ejecutarlos por encargo del cliente. En estos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida cuenta que tales prestaciones son de medio y no de resultado.

1498. Por ejemplo, en el caso de estudios de títulos que el escribano puede realizar, no compromete su responsabilidad sino solamente si el informe ha sido erróneo por una culpa inexcusable del profesional en cuanto a error de derecho en la apreciación de los antecedentes, o por negligencia en la compulsa de los mismos "'. 1499. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios causados como consecuencia de la falta o demora de la inscripción de una inhibición voluntaria 188. La inscripción de una inhibición voluntaria no está impuesta legalmente al escribano, como lo está en el caso de actos que se relacionan con la constitución de derechos reales sobre inmuebles para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripción registraJ (art. 2505, Cód. Civ.l.

". CNPaz, Sala 1, 8-VI-196I, l.A., t. 196I-VI, pág. 555. '" Cám. Civ. 2'Cap~, 30-IX-1925; lA, t. 17, pág. 651; id., 25-IX-1929, l.A., t. 31, pá&. 239, Cám. CIV, l' Cap., 21-VII-1937, LL, t. 7, pág. 656. 1 Cám. Civ. 2' Cap., 15-IV-1921,J.A., t. 6, pág. 326.

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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS INGENIEROS

VI.- RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y CONSTRUCTORES

1505. Como hemos señalado antes (supra, nro. 1085) el propietario de la obra no responde de los daños que cause el empresario a terceros (art. 1109) si no se dan los supuestos del artículo 1113, en cuanto alaresponsabilidad del principal por los hechos de los dependientes 791 . En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueño de la obra, si éste se reserva en el contrato facultades de dirección o una intervención directa, de donde resulte que el empresario no actúa independientemente, por su sola cuenta y sin subordinación respecto de aquél.

1500. ÁMBITO DEAcruACIÓNPROFESIONAL. Los profesionales de la construcción pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la dirección de su ejecución y en la construcción misma como empresarios de obra. 1501. NATURALBZA JURíDICA DE LA RESPONSABILIDAD. En todos los casos en que el profesional de la construcción celebra un contrato con su cliente, sea para el proyecto, la dirección o la construcción de una obra, contrae la responsabil idad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone "'. 1502. Las obligaciones contraídas son de resultado en lo que respecta a la preparación del proyecto y a la ejecución de la obra, no así en cuanto al deber de seguridad que el contrato comporta (supra, nro. 967), pues en tal caso el profesional está obligado solamente a poner en su tarea todos los conocimientos técnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente requeridas en la cuestión de que se trate. Lo DÚsmo puede decirse de la responsabilidad del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecución de una obra: tal obligación es solamente de medios, es decir que el profesional se obliga a vigilar la ejecución de la obra por parte del constructor aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si el dueño de la obra no prueba la culpa del profesional y la relación de causalidad entre el daño sufrido y la culpa probada de éste. 1503. En relación a la actuación del profesional como empresario de obra, la responsabilidad contractual se halla particularmente regida por los artículos 1629 a 1647 del Código Civil (supra, nro. 1084). 1504. Respecto de terceros que sufran daños por la actuación profesional de los ingenieros, arquitectos y constructores, esa responsabilidad es contractual y se rige por los artículos t t 09 Y 1113 del Código Civil 19O• ". BORDA, op. eil, T.IV, pág. 454, nro. 1661 ; DE GÁSPERI, op. cit., T.IV, pág. 463. 190 BORDA, op. Y lococil.; DEGÁsPERl, op. y loe. cit.; CNCiv., Sala "E", 7-IV-196I , 1..1.., t. 103, pág. 6; CNPOl, Sala lll, 19-IX-I960, L.l.., t. 101, pág. 117.

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1506. También responderá el dueño de los daños que se causen a terceros durante la ejecución de la obra por ruina total o parcial de lamisma, por aplicación del artículo 1113 (agregado de la ley 17.711), aunque ello ocurra por culpa del constructor (supra, nro. 1083). Pero sólo responderá éste cuando el daño sea causado por elementos de su propiedad y que no hacen parte del edificio (supra, nro. 1086), salvo que exista relacIón de dependencia con el dueño de la obra, en cuyo caso también responderá este último. 15~7. Si se produjera la ruina de un edificio terminado y entregado a su dueno, el constructor será responsable si hubiese sucedido la caída por culpa de éste, ya sea por vicio de construcción, mala calidad de los materiales empleados o vicio del suelo donde se asentó el edificio (supra, nro. 1078).

1508. La responsabilidad del profesfonal en relación a terceros es siempre extracontractual, cualquiera sea el daño que se ocasione, por lo que habrá que probar su culpa en cada caso, pues en este orden de su conducta está sometido al deber genérico de obrar con prudencia y diligenCIa.

. 1509. En el caso de que intervengan varios profesionales en la ejeCUCIón de una obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contratados por el dueño, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto a los otros en relación a los daños que pudieren sufrir por sus respectivas culpas 79'. ;:: CNCiv.,. Sala "A", 30-Xl-1961, L.l.., t. 106, pág. 369.

En laJunsprudencI8 francesa se ha afirmado reiteradamente este principio, pero

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RESPONSABlUDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS

VII.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTNOS

1513. Daños ocasionados a los participallles de/juego. Cuando un jugador sufre un daño durante el desarrollo de una competencia deportiva, se presenta la cuestión de saber si tiene o no derecho a una indemnización y, en tal caso, quién es el responsable.

151O. lNTRODUCCIÓN. La práctica de los deportes ocasiona frecuentemente daños a quienes los practican y también a los espectadores que asisten a presenciar el desarrollo de las pruebas deportivas. 1511. En lo que respecta a los protagonistas de la justa deportiva,

los daños son causados entre sí, y a veces cada uno soporta un perjuicio ocasionado a sí mismo, ya sea por las características de violencia propias del juego o torneo, ya sea por otros riesgos que comporta la actividad deportiva como despliegue de actividad física en grado de máxima competencia. 1512. En cuanto a los espectadores, también están expuestos a daños provocados por el desarrollo de la actividad deportiva que presencian, como asimismo a daños que se originan por el hecho de la reunión deportiva pero por causas ajenas a la competencia misma.

se han sacado conclusiones a nuestro juicio equivocadas. Por ejemplo: un ingeniero especialista en cemento armado se había obligado a vigilar los trabajos de un empresario. Habiendo aparecido defectos en la construcción, el dueño reclamó al arquitecto 'i al empresario. Este ültimo citó en garantía al ingeniero, quien fue condenado a garantir al

empresario por mitad, aunque aquél hubiese pretendido no tener ningún vínculo de derecho con el empresaria por no haber contratado sino con el duef\o de la obra. La Corte declaró que aun cuando no hubiese un contrato entre el empresario y el ingeniero, este último, al no vigilar los ([abajos, había cometido una culpa que comprometía su responsabilidad. sino contractual al menos delictual hacia el empresario Ce. Cass. 3~me. Civ., 3-VIl-1968, J.c.P., 1969-15-860). En otro caso, un arquItecto habla ,ido condenado a garantir a un empresario, el cual había utilizado una madera de encofrado sin haberla sometido a un tratamiento insecticida. La Corte declaró que la culpa del arquitecto, considerada en sí misma, independientemente de todo punto de vista contractual, podía revestir en relación al empresario el carácter de un hecho dañoso (C. eas,. 3~me . Civ., 31-1-1969, J.c.P., 1969·15-937). Criticando estos fallos G . DURRY (Rev. Trim . de Droil Civ.. nro. 4,1969, pág. n7) alude al comentario del anotador M . LIET-VEAUX. quien con humorismo apropiado expresa que "es como hallarse en la

1514. Debe comenzar por considerarse la peculiar situación en que se encuentran los jugadores entre sí, dispuestos a realizar una prueba deportiva que presenta los riesgos propios de la actividad de que se trate. Tanto los jugadores del mismo equipo, como cada uno de ellos frente a los miembros del otro, asumen voluntariamente los riesgos del juego, siempre que éste se desarrolle en condiciones normales ajustándose a las respectivas reglamentaciones. 1515. Las características y exigencias propias del deporte determinan que no pueda juzgarse la eventual responsabilidad de los participantes con el mismo criterio con que se aprecia la culpa en general (art. 1109), de donde no puede verse un acto ilícito en la actuación de un jugador que hubiese procedido de una manera capaz de comprometer su responsabilidad fuera del juego. Es decir que los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la valoración de laculpa en general deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de ciertas actividades deportivas peligrosas 19'. 1516. Sin embargo, ello no quiere significar que la participación voluntaria y espontánea en una manifestación deportiva puede hacer presumir por sí sola que los participantes consientan en sufrir sin discriminación alguna lesiones por parte de sus adversarios, fuera de las contingencias y límites del normal ejercicio del juego, que es lo que determina precisamente la licitud de éste. Debe tenerse en cuenta que el ejercicio del deporte en general es lícito: artículos 2052 y 2055-2056 del Código Civil 794.

situación de un ladrón a quien se le reconociese el derecho a reclamar una participación

en su responsabilidad por parte de la Policía, bajo pretexto de que ésta no había ejercido una vigilancia suficiente". En realidad se estaría admitiendo que el empresario invocase su propia torpeza (nemo audiJur propiam turpitudinem allegans) , pues lo que reprocha al arquitecto es no haberle impedido violar su obligación. Este argumento, a nuestro

modo de ver, es suficiente para no acoger la pretensión del empresario; sin embargo, DURRY considera que la solución de la Corte de Casaci6n es saludable porque penmte combatir una eventual colusión entre el dueño de la obra y el arquitecto. dejando aquél de perseguir a este último como responsable y accionando solamente contra el empresano.

793 BONACCI BENUCCI, Eduardo. La Responsabilidad Civil, Barcelona, 1958. pág. 345; en contra: MAZEAUD el TUNC, op. cit., T. l-Il, pág, 212, nro. 523; MESSINEO. F., op. cit., T . VI, pág. 545. quienes consideran que la cul~ en el juego se aprecia de acuerdo

a los .p~indpios generales ql:le regulan la responsabihdad aquil.iana DE GÁSPERl, op. cl/., T. IV, pág. 397; BORDA, op. Cll. , T. IV, pág. 456. nro. 1664.

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RESPONSABiliDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS

1517. Conforme a lo expuesto, los únicos daños que pueden imputarse a un jugador adversario son aquellos que éste causare dolosamente, es decir, los que resultaren de aquellas acciones practicadas con el propósito de lesionar "'. Desde luego que será prácticamente imposible establecer en cada caso si ha habido intención de dañar o si la acción ha sido sólo el resultado del ardor del juego '96. Pero una acción antirreglamentaria, como ser un golpe de puño en la cara de un jugador, o un hecho lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intención.

1522. La solución es otra en el deporte profesional. Por ejemplo, la concertación de un match de boxeo es un contrato, y la responsabilidad consiguientemente es contractual. Bien entendido que esa responsabilidad nace solamente si los daños no son la consecuencia de los riesgos normales de ese deporte, como si la conducta del profesional ha sido antirreglamentaria, dolosa o gravemente culpable. En esta hipótesis no excusa la responsabilidad ningún pacto o cláusula de dispensa que se hubiere estipulado.

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1518. En cuanto a la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, se discute si es de carácter contractual o extracontractual. 15 19. Se ha considerado que la responsabilidad que surge del daño ocasionado durante el juego entre los participantes tiene su origen en un contrato del que nacen obligaciones de medios e impone por lo tanto la prueba de la culpa del autor en cada hipótesis. Este contrato es importante desde el punto de vista de la responsabilidad, pues se hace en función de los peligros especiales que crea necesariamente el ejercicio de los deportes, y conduce a limitar o a suprimir la responsabilidad que nace de estos riesgos 797. 1520. Sin embargo, parece más acertada la distinción que hace según que se trate de una competencia deportiva entre aficionados o en el caso del deporte profesional.

1523. No debe hacerse diferencia entre los daños que se causen en deportes que se ejercitan con instrumentos o cosas, de aquellos ocasionados en deportes que se practiquen sin el uso de esos elementos. 1524. Daños causados por los jugadores a terceros. Sucede muy a menudo que durante la acción deportiva, un espectador u otra persona no participante del juego sufra una lesión como consecuencia del mismo. 1525. Generalmente el daño lo sufre la víctima por su propia imprudencia. En tal caso, no existe responsabilidad alguna (art. 1111). Si, en cambio, el espectador no ha cometido ninguna imprudencia y experimenta no obstante un daño como consecuencia del desarrollo del partido o la competición, tiene, indudablemente, el derecho de ser indemnizado.

BORDA 798

1521. En el primer caso la responsabilidad es extracontractual, pues no puede considerarse que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene un fin jurídico 799. '" 1I0RDA. op. cit., T. IV, pág. 457, nro. 1664; BREBBlA, R. H., ÚlResponsabilidad en los Accidentes Deportivos, Bs. As .. 1962, pág. 27. nros. 7-8; TUNC, A., nota en Re". Trim. de Droit Civil, 1967, nro. 1, pág. 166. ' 96 c. Caen,20-V-1969,J.C.P., 1969-1 6-040, connota de DURRY, G.,enRev. Trim. de Droi! Civil, 1970. nro. 1, pág. 175. considero que no podía responsabilizarse a un jugador de fútbol que al dar un pwnal'ié a la pelota lesionó a otro jugador; se consideró

1526. Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o competidor causante del perjuicio contraiga por el.lo responsabilidad frente a la víctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en tal caso, sólo puede comprometer la responsabilidad del organizador del espectáculo, por el deber de seguridad implícito en el contrato que tiene con el público asistente (supra, nro. 975). 1527. Más aún, puede suceder que por la índole del juego no sea razonable atribuir la causa del daño al hecho de aquél de quien partió la acción dañosa, lo cual comprometería en todo caso la responsabilidad de todos los participantes 800.

en la especie que, durante el juego, IllOgún jugador puede ser considerado guardián de la pelota.

79' SAVATIER, op. cit., T. n~ág. 483, nro. 853. '98 BORDA, op. cit., T. IV, g. 457, nro. 1664. '99 BREBDlA, op. cit., pág. 5, nro. 9; DE GÁSPERI, T. IV, pág. 398, nro. 17.566.

800

C. Cass. 2~me. Civ., 20-XI-1968, Rev. Trim. de Droit Civil, 1969, pág. 335, se

consideró responsables a Jos jugadores participantes de un partido de tenis por considerar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el dafio a un espectador.

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1527 bis. Datios ocasionados a los espectadores. En los supuestos de daños sufridos por los espectadores, la ley 23.184, del 30 de mayo de 1985, dispone en su artículo 33: "Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de los daños sufridos por los espectadores de los mIsmos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado. La entidad o asociación que hubiese indenunzado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reinteg!~ contra el o los codeudores solidarios, conforme al grado de responsablhdad en que hubieren incurrido". Se destaca en esta norma legislativa el carácter solidario de la obligación de los corresponsables y la índole objetiva del factor de responsabilidad, toda vez que no hay que probar culpa alguna para atnbUlrresponsabilidad a las entidades participantes del espectáculo, las ~uales sólo se eximen si prueban culpa del damnIficado, a lo cual habna que agregar culpa de un tercero o caso fortuito O fuerza mayor. Es una hIpótesis de obligación contractual de seguridad, de la cual nos hemos ocupado antes (supra, nro. 959). 1527 ter. Ley 24.192. Sobre daños que se generan en los estadios. La ley 23.184 ha sido modificada porel artículo 51 de la ley 24.192, sancionada el3 de marzo de 1993, al disponer: "Las entidades o aSOCIaCIOnes participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y petjuicios que se generan en los estadios". Esta norma tiene un alcance mayor que la del artículo 33 de la ley 23.184, pues en ésta se ampara a los espectadores en los estadios y durante el desarrollo del espectáculo, en tanto que en la nueva ley 24.192 se alude a los daños y perjuicios que "se generen" en los estadios. Ello slgmfica que puede estar legitimada para demandar la indemnización por el daño sufrido cualquier persona que resulte víctima, aunque no fuera espectador y aunque el daño lo sufra fuera del estadio, si la acción dañosa ha sido originada en él.

CAPiTULO XXli

EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILÍCITOS 1528. METODOLOGtA. El Código Civil ha regulado el ejercicio de las acciones por daños y perjuicios provenientes de actos ilícitos en el Capítulo IV del Título vnr de la Sección II del Libro n, desde el artículo 1096 hasta el 1106. Se refiere en el acápite de dicho capítulo a los daños causados por los delitos, pero esas normas son también aplicables a los cuasidelitos en lo concerniente a los actos ilícitos obrados con culpa, los cuales también pueden configurar delitos del derecho criminal. 1529. Las cuestiones legisladas pueden ser agrupadas en los siguientes rubros: 1.- Sujetos de la acción (legitimación activa y pasiva). ll.- Relaciones entre la acción civil y la acción criminal. Ill.- Coexistencia del proceso civil y del proceso penal. IV .- Efecto recíproco de la cosa juzgada. V .- Extinción de la acción. 1.- SUJETOS DE LA ACCIÓN. DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS A) LEGITIMACIÓN ACTIVA

1530. a) Damnificado directo. El principio general está expresado en el artículo 1079, que dice: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha dam-

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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN

nificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

1535. Pero aunque se trate del daño experimentado por un tercero y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, aún queda por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del daño resarcible (supra, nro. 323) particularmente en lo que respecta a la legitimidad, o sea que se hubiese lesionado un interés legítimo de ese tercero (supra, nro. 339). Se excluye así la posibilidad de que la lesión de un mero interés o la privación de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad dellesionante 804. Así ha dicho ORGAZ 80S que "el simple perjuicio de hecho, que resulta de los efectos reflejos del acto ilícito, no basta, porque estos reflejos son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre numerosísimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contragolpes o las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocurridos a otro, y de esto nadie puede válidamente quejarse ni puede ser objeto de recll!ffiación alguna".

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1531. La obligación de inderrmizar existe en primer lugar respecto de aquel a quien el delito ha darrmificado directamente. El damnificado directo es la víctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que padece como sujeto pasivo la acción ilícita, sea que ésta recaiga sobre su persona o sobre las cosas que le pertenecen. 1532. b) Damnificado indirecto. En segundo lugar, la obligación de inderrmizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito existe también respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (art. 1079, 2" parte). Es decir que también tienen derecho a ejercer la acción todos aquellos que, sin haber sido víctimas o darrmificados directos, sufren un daño como consecuencia del hecho. 1533. Esta cuestión ha dado lugar a discusiones en la doctrina y a soluciones jurisprudenciales de distinto alcance. Si hubiere de extenderse el artículo 1079 con el amplio significado de sus términos, no habría limitación alguna con respecto a las personas a quienes se les reconocería derecho a reclamar inderrmización,lo que no es razonable. En efecto, si bien algunos autores lo interpretan así '''', no es menos cierto que aplicado ese artfculo sin restricciones "podría lanzamos en una vía peligrosa capaz de llevamos en sus consecuencias lógicas, hasta autorizar a la sociedad, para demandar los perjuicios que sufre con la desaparición de un ser útil" 802. 1534. Como señala BORDA 803, habría que establecerunalimitación en cuanto a las consecuencias causales, de las que no se responde (art. 905); la conexión del hecho ilícito con el daño debe ser más o menos próxima. Se descartaría así la posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusión del hecho ilícito en su patrimonio, de modo tan indirecto y remoto que no era normalmente previsible. 801 CAMMAROTA, op. cil., T.lI, pág. 697, nros. 5en y 514; COLOMBO, Leonardo A., Culpo Aquiliana, Bs. As., 1965. nros. 234. 238 Y242. MACHADO, op. cil., T. IlI, pág. 360. '103 BORDA, op. cil., T . pág. 382, nro. 1581.

'.2

n.

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1536. Como señala con acierto ACUÑA ANZORENA 806, por no haber sabido distinguir la enorme diferencia que media entre la lesión a un mero interés, y la lesión a un interés legítimo o legalmente protegido, es que autores como CAMMAROTA "" enseñan que el lisiado a quien la víctima, por espíritu bienhechor, socorre mediante una mensualidad, puede considerarse darrmificado con derecho a accionar contra el autor del homicidio. No está en duda que el lisiado a que se refiere el ejemplo sufre un perjuicio, pero lo que no es admisible es que tenga el derecho a reclamar al autor del acto ilícito, lo que no tenía d.erecho de hacer con respecto a la víctima, o sea que ésta no estaba obligada y lo que daba era simplemente a título de liberalidad. Otra cosa es si el tercero --en nuestro caso, el lisiado-- tenía derecho a alimentos frente a la víctima, pues entonces su interés estaba legalmente protegido y el acto ilícito lo privaba de ese derecho. 1537. Cuando la víctima ha muerto 808 como consecuencia del delito o del cuasidelito, la cuestión se complica por la existencia de textos , .. ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pág, 243, nro. 2921, nota 2 b). 80S ORGAZ, El Daño Resarcible, págs. 130-131 , nro. 32. 806 ACUÑA ANZORENA. op. y loco cÍl. 807 CAMMAROTA, op. cit., T. U, pág. 697, nro. 514. 808 Si el hecho i1fcito no ha ocasionado la muerte de la víctima, ésta

como damnificado directo será el titular de la acción. Sin embargo, si el hecho hubiere

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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN

diversos que parecen limitar el alcance del artículo \079, que sienta el principio general. En este caso no habría sino damnificados indirectos, a quienes el autor debe indemnizar.

presunción es iuris tantum, de modo que puede el demandado demostrar que los reclamantes no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cónyuge y padre respectivamente Sil.

1538. Con referencia a los delitos contra las personas, el artículo 1084 dispone: "Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". Seguidamente el artículo 1085 expresa: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".

1542. Esta presunción ha sido ampliada en favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el artículo 1085 812.

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1539. Algunos autores consideran quelos artículos \084 y \085 establecen una limitación a la regla general del artículo \079 en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de acuerdo con el artículo 29 del Código Penal tienen derecho a reclamar reparación de daños la víctima, su familia y los terceros "". 1540. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que el artículo \079 constituye una regla general no contradicha, ni limitada por los artículos \084 y \085 81 °. 1541. El artículo 1084 crea una presunción de daño en favor de las personas allí aludidas: la viuda y los hijos menores de la víctima. Esta deter~nado una incapacidad total y pennanente a la víctima, ello puede ser causa también de daños a otros, como damnificados indirectos que sufran la lesión de un

interés legítimo. En tal caso la cuestión se regirá por los principios generales señalados y no rcor las normas específicas y excepcionales de los artículos 1084 y 1085. 09 SALAS, "Personas con derecho a indemnización por muerte de otra", l.A., t. 30, pág. 309; ACUÑA ANZORENA, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pág. 81 YL.L., l.

28.

~ág.

727.

11 o ORGAZ, "La acción de indemnización en los casos de homicidio", l.A., t. 1944-IV, Seco Doct., pág. 10 YEstudios de Derecho Civil, pá¡¡s 63-91; DE ABELLEYRA, Rod,?l~o; .:~ derecho a la reparación de los daños patrimomales que se originan en el homIcidio ,L.L.. l. 114, pág. 959; REzzÓNlco, op. cit., pág. 1421 en nota 11' BORDA op. cit., T.ll, pág. 387, nro. 1582. " ,

1543. Compartimos esta última interpretación por las razones que da BORDA 813, cuando expresa que no debe exigirse a los padres la prueba del daño que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad; ese daño está en el orden natural de la vida. "El padre y la madre ---dice el autor citado--- tienen el derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrán el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un daño. De igual modo, la colaboración de la esposa en la vida del hogar tiene un significado espiritual y material que no requiere prueba; y por ello resulta lógico aplicar la presunción del daño también en favor del marido". 1544. Conforme a lo expuesto, los artículos 1084 y 1085 resuelven una cuestión de prueba y crean en favor de los herederos forzosos de la víctima una presunción de daño que puede ser destruida por la prueba en contrario. Esta presunción se halla justificada por la circunstancia de que, tratándose de personas que tienen entre sí un vinculo de familia tan estrecho, normalmente forman un núcleo ética y económicamente homogéneo y solidario, donde los esfuerzos 'por la subsistencia son comunes, y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden, experimentando los demás un daño actual o un daño futuro cierto 814. En relación a otros eventuales damnificados, el artículo 1079 les confiere el derecho de reclamar el resarcirrtiento del daño que sufran, cuando la lesión recaiga sobre un interés legítimo, pero a condición de que ese daño se pruebe concretamente. 811 ABELLEYRA. op. Y loe. cit.; Cám. Civ. Cap., Sala "A"', 9-VI-1964, L.L., t. 117, pág. 603. . '12 Cám. C;!v" Cap .. Sala "D", 19-IX-I 962, l.A., t. 1963-[[[, pág. 249 YL.L., t. J08, pág. 209. Sala P, IO-IX-1964, L.L., t. 116, pág. 538. 813 BORDA, op. Y loe. Gil. SI4 Sobre el valor económico de la vida como daño resarcible véase supra, nros. 554-555 .

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1545. Con respecto al daño moral y quiénes se hallan legitimados para demandar la indemnización, la cuestión ha sido tratada anteriormente 815,

1550. Sin embargo, se ha querido ver en la interpretación de los artículos 1084 Y 1085, la distinción entre acción iure hereditatis y iure proprio. La primera correspondería a los daños sufridos por la víctima antes de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia médica o lucro cesante por su inactividad durante su curación, esta acción se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al daño personal que padecen los mismos por la muerte de la víctima y que se ejerce iure proprio. Así se ha declarado que "si media un cierto lapso entre el hecho ilícito que la provoca y la muerte de una persona y ésta debe afrontar gastos de asistencia médica o farmacéutica o tiene lucro cesante derivado de su forzada inactividad, la víctima resulta titular de una acción resarcitoria, y si fallece, ésta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida por el causante; la acción promovida por esos herederos sería entonces iure hereditatis. En conclusión se dijo en el mismo fallo que "la esposa y los hijos de quien falleció de resultas de un acto ilícito pueden tener una acción indemnizatoria iure hereditatis y también otra iure proprio m

1546. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homicidio, existe una cuestión que ha motivado controversias en la doctrina extranjera y nacional. Se trata de establecer si la acción resarciloria en este supuesto de la muerte de la víctima es ejercida por sus titulares a título personal (iure proprio) o a título de herederos del muerto (iure hereditatis). 1547. La solución tendría importancia pues, además de otros aspectos, la extensión misma del daño indemnizable varía fundamentalmente según que se invoque el daño sufrido por la víctima misma o el daño personal de los que ejercen la acción. 1548. La doctrina francesa en su mayoría, enseña que la acción de . indemnización es ejercida en estos casos a título de herederos de la víctima o bien a título personal. En el primer caso los herederos ejercen la acción que correspondía al muerto y que se les transmite por causa de muerte en la sucesión de éste; en el segundo caso los accionantes demandan el daño que personalmente han sufrido a causa del homicidio 8\ ' . 1549. Algunos de esos autores distinguen según que la muerte se haya producido o no instantáneamente. En este último caso la acción nace en cabeza de la víctima, no así en el supuesto de la muerte instantánea, pues no puede nacer la acción en cabeza del muerto. Sin embargo esta distinción en general no es aceptada, pues por instantánea que haya sido la muerte, siempre ha debido ser posterior al acto ilícito y ello es suficiente para que la acción hubiese tomado nacimiento en la víctima del hecho y después fuese transmitida por su muerte a los herederos de aquélla.

1551. Esa distinción es cierta, pero no corresponde a la idea que se ha querido sustentar cuando la doctrina ha afirmado la posibilidad de ejercer las dos acciones, pues éstas estarían referidas a la indemnización debida por el hecho mismo de la muerte, y comprenderían el daño por la pérdida de la vida (iure hereditatis) y el daño personalmente sufrido por el accionante con motivo de esa muerte (iure proprio). 1552. La distinción concebida en los términos expresados es insostenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; éste deja de ser persona en el mismo momento en que se produce el daño. La muerte en sí misma no da lugar al nacimiento de una acción en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos; éstos sólo pueden accionar iure proprio, en razón del perjuicio que a ellos personalmente les ha producido aquel infortunio 81H . La acción por la muerte de una persona, como cualquiera otra acción, no puede nacer sino en cabeza de personas

vivas 819 . 11$ Al estudiar el daño moral hemos establecido que sólo corresponde el derecho a reclamar indemnización al damnificado directo (an. 1078) Yexcepcionalmente a los indirectos, no siendo de aplicación el artículo 1079. . SI' MAZEAuoetTuNc, op. cit., T. 2-1l, pág.. 536, nros. 1906 y sigs.; SAVATlER, op. nt., T. 1I, nros. 539 y 543; EsMEIN. P., ObllgatlOns. T. 1, nro. 658, nota 2; DEMOGUE, op. ejl. , T. 4, nro. 536.

m Cám. Civ. Cap., Saja "D", 19-1X-1962, J.A. , t 1963-Ul, pág. 249. 113 BORDA, op. cit., T. !l, pág. 399, nro. 1588. '" ORGAZ, op. cit. , pág. 69.

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1553. Hecha esta aclaración y como consecuencia de lo expuesto, corresponde el ejercicio de la acción en caso de homicidio: 1) Al cónyuge. Si los cónyuges se hallaban divorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si ésta recibía alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnización porque la muerte de su cónyuge la priva de esos recursos, lesionando así un interés jurídicamente protegido (art. 80, Ley de Matrimonio Civil). Si no recibía alimentos, tiene derecho a indemnización mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cónyuge. 2) A los hijos, legítimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. 3) A los padres y demás ascendientes. 4) A los demás descendientes legítimos o extramatrimoniales. 5) A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se benefician con la presunción del daño, el cual debe ser probado para que su acción prospere, como si hubiesen percibido alimentos del causante o vivían con él y a costa suya. 6) A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud de un título legítimo, como en el caso del donante (art.J837, Cód. Civ.). 7) Por último, corresponde examinar el caso de quienes pueden sufrir un daño cierto y actual fundado en un interés legítimo, tal como sería la situación de un acreedor, socio, empleado o empleador, proveedor, cliente, y todo aquel que mantenía relaciones de negocio con la víctima.

de la acción se argumenta que en realidad puede decirse que el daño que puedan sufrir el socio y el acreedor es más bien eventual e incierto, pues nadie puede afirmar que la sociedad no continuaría haciendo buenos negocios en caso de muerte de un socio o directivo, ni que la situación del deudor mejoraría si hubiese continuado viviendo 8".

1554. En la doctrina francesa admiten con reservas estas acciones 820, como en el caso de una empresa que es privada por el accidente de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la ha admitido en algunos casos yen otros no 821. En contra de la admisión .'" MAZEAUD etTuNc, 01'. cit., T. 1-1, pág. 401, nro. 2n-6. 821 La Corte de Lyon (27-1-1956, G.P., 1956-1-362) admitió la acción de un

directi VD de teatro contra la persona que había herido a la primera actriz que actuaba en un. opereta que aquél representaba. La Corte de Colmar (20-IV-1955, D., 1956-723) ha acogido 1a acción de .un club de fútbol conu:a el resp~nsable ~e la muerte de .uno de los miembros de su eqwpo. La Corte de Casación acogIó la acción de una asOCIada de hecho al mismo tiempo que concubina (Crim., 22-XI-1956, G.P., 1957-1). En contra:

la misma Corte de Colmar rechazó la acción de una sociedad cuyo gerente había sido herido y había tenido que cesar en el ejercicio de sus funciones durante cierto tiempo (10-IV- 1956, !.c.P., 1956-IV-J28).

1555. Pensamos, por nuestra parte, que no puede establecerse un principio absoluto, porque si según las circunstancias puede demostrarse que el daño que experimenta el socio, empleado, acreedor, etcétera, es cierto y actual, no puede negarse que se trate de un interés legítimo el que aparece dañado, pues no podrá el damnificado contar en adelante con la colaboración del socio que debía prestarla por el contrato, ni con los servicios del empleado irreemplazable por sus conocimientos y experiencia, ni el acreedor damnificado con el incremento del patrimonio de su deudor asegurado por las calidades personales de éste. 1556. Bien es cierto que habrá que tener en cuenta, según las circunstancias del caso, que ese daño aparezca como una consecuencia mediata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilícito. Si así no fuera y si se tratase de una consecuencia meramente casual, ésta no podría imputarse al autor sino cuando debió resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civ.) "'1557. Merece un tratamiento especial el caso de la concubina. En la doctrina francesa, H. y L. MAzEAUD 824 expusieron la opinión favorable al derecho de la concubina, en alguno's casos, a accionar por indemnización contra el autor del homicidio de su compañero. Expresan que no puede admitirse que solamente los acreedores de alimentos puedan tener derecho a reparación. Los parientes lejanos, incluso los terceros, pueden sufrir un perjuicio cierto, como cuando fuera seria la probabilidad que tuvieran de que el ahora difunto subviniera a sus necesidades en 10 futuro. Para que sea así, dicen los autores citados, es sabido que se precisa que desde mucho tiempo atrás hubiera proveído realmente el desaparecido a las necesidades de aquellos otros. Por lo tanto cabe en!22

SAVATlER, op. cit., T.

11, pág. 131, nro. 552.

'" BORDA, op. cit., T. 11. pág. 392, nro. 1583. gz,4 En el Tratado .... 51 ed.. actualizado con la panicipación de TuNC. André. se sci\ala la disidencia de opinión entre la de dichos autores y la que se expone en la obra (T. 1-1, pág. 408. nro. 279, nota 1).

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contrar, concluyen, algunas concubinas que estén en condiciones de alegar un hecho cierto; todas aquellas que invoquen un concubinato que haya durado muchos años y que demuestren no sólo haber recibido regalos, sino haber sido socorridas por su concubinario, como una mujer por su marido. Por tanto, no hay que situarse sobre ese terreno para rechazar siempre la acción de la concubina.

de resarcimiento sólo se acuerda cuando se trata de reparar el daño producido por la lesión de un interés legítimo tutelado por la ley, lo que no ocurre con respecto a la concubina, porque dentro de nuestro ordenamiento legal el concubinato, por atentar contra el régimen de la familia, es inhábil para engendrar por sí solo entre los concubinas derechos patrimoniales o extrapatrimoniales.

1558. En la quinta edición del Tratado ... se expresa ahora una opinión diferente. Se dice que la concubina, cuando pide reparación, alega el atentado infligido a una situación ilícita e inmoral; situación que si no está reprimida en todos los casos por la ley penal, es contraria desde luego a las reglas fundamentales del derecho civil que rigen la organización de la familia. El interés que aquélla invoca no es, pues, un interés legítimo, respetable. Por tanto no podría ser protegido por la ley. A la concubina se le objetará con el aforismo nema auditur est quod propriam lurpitudinem allegans.

1560 bis. Sin embargo, después de una mayor reflexión sobre el tema, pensamOS que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que sin ser legítimo, tampoco es ilícito ni inmoral. Es admisible, como solución de equidad en casos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una reparación del daño que, de no contemplarse, conduciría a un respaldo inicuo o groseramente injusto (ver supra, 339 ter).

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1559. En la doctrina nacional, SALVAT '" se muestra favorable a la acción de la concubina, aduciendo en primer lugar los términos amplios del artículo 1079, y en segundo lugar expresa que no se trata de equiparar las relaciones nacidas del conclJbinato a las del matrimonio: los efectos específicos de esta última institución es claro que no pueden nacer del concubinato, pero si la ley autoriza la investigación y prueba de esa clase de relaciones a los efectos de establecer la filiación natural (art. 325) y los derechos hereditarios que de ella derivan (arts. 3577 a 3581), no se alcanzarla a comprender el motivo decisivo para excluir de los términos generales y absolutos del artículo a la concubina; la revelación de la situación inmoral se produce lo mismo en ambos casos y este temor no puede, en consecuencia, servir de base para negarle un derecho que queda comprendido en los términos de la ley"'. 1560. Por el contrario, una autorizada doctrina 827 se manifiesta decididamente en contra. Conforme con ella, consideramos que la acción "'SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 245, nro. 2923. '" Conf. COLOMBO, op. cit., pág. 818, nro. 243; CAMMAROTA, op. cit., T. [J.

696. nro. 513.

'" Busso, op. cit.. T. n, pág. 126, nro. 106: DASSEN, J.,

pág.

en LL. L 1, pág. 687; en SALVAT. op. cit., T.IV, pág. 245. nro. 2923, nota 4 e; BORDA, op nt., T. n, pág. 993, nro. 1584; LAFAll.LE, Familia, pág. 47; !liBORA, Juan C., lA Familia, B,. As .. 1926, T. r. pág. 206, nro. 123. ACU~A ANZORENA,

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1561. Finalmente, cuando el asegurador paga la indemnización al beneficiario de un seguro de vida, no tiene acción alguna contra el homicida para obtener el reintegro de la suma abonada. 1562. Si antes la cuestión podía ser una materia opinable en relación al seguro de personas"', hoy no lo es porque el artículo 80 de la ley 17.418 dispone en su última parte que "la subrogación no es aplicable en los seguros de personas". 1563. c) Sucesores universales del damnificado. El acto ilícito hace nacer un crédito en favor de la víctima contra el autor del daño. Ese crédito consiste en la indemnización de daños y perjuicios. Por consiguiente, la transmisión de ese crédito a los sucesores universales del damnificado se rige por los principios generales (arts. 503, 1195,3417, etc.). 1564. En relación al daño moral, la acción del damnificado directo es intransmisible a los herederos, salvo cuando la acción hubiese sido intentada en vida por el causante (art. 1099) (véase supra, nro. 576). 818 HALPERtN, Isaac, Contrato de Seguro. Bs. As., 1964, pág. 414, nro. 124, considera que en los segwos de personas no se aplica el ano525. Cód. Com., pues el beneficiario puede muy bien acumular ambas indemnizaciones. porque la vida y la salud humanas son de difícil apreciación y no resarcibles en su totalidad por suma alguna, J?OT cuanto por encima del valor económico existe otro imponderable, moral, que si se mitlga con dinero. no se indemniza. El arto 525 ha sido derogado por la ley 17.418.

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1565. d) Acreedores de la víctima. Por los mismos motivos, acreedores de la víctima pueden ejercer la acción de daños y perjuicios contra el autor del delito o cuasidelito, subrogándose a su deudor mediante la acción oblicua o indirecta (art. 1196). No pueden ejercer, en cambio, la acción que nace para la víctima por el daño moral causado a la misma, dado su carácter personalísimo.

sado a la víctima y a su núcleo familiar 830 Si el damnificado directo no demanda, o si renuncia a la acción, puede reclamar la indemnización su cónyuge, o quien resulte damnificado indirecto.

1566. e) Cesionarios. El crédito por daños y perjuicios puede cederse (art. 1444) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer la acción como titular de la misma. 1567. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mismo acto ilícito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del daño que han sufrido, de allí que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales son independientes entre sÍ. 1568. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligación de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daños tengan entre sí alguna relación, como no sea la fuente común de donde nacen y la solidaridad pasiva que resulta de los artículos L081 y 1109 infine. 1569. En consecuencia, la renuncia que haga uno de los damnificados de su derecho a la indemnización no perjudica el derecho de los demás (art. 1100), ni cualquier convenio o transacción que a ese respecto realice uno de los acreedores no es oponible a los otros 829. 1570. Pueden plantearse otras cuestiones más complejas en el caso de que exista solamente un damnificado directo y varios damnificados indirectos. 1571. En primerlugar, puede ocurrir que el hecho no haya causado la muerte de la víctima, sino una incapacidad total y permanente . En este caso tendría solamente el damnificado directo el derecho de ejercer la acción, pues en su demanda estaría comprendido todo el perjuicio cau-

1572. Puede suceder que el hecho haya determinado el fallecimiento de la víctima. En este caso, habiendo esposa e hijos, los ascendientes carecen de derecho para reclamar daños y perjuicios"' , a menos que prueben un daño actual y concreto, como por ejemplo, que recibían una pensión de la víctima o que ésta costeaba su subsistencia. Esta solución estaría fundada en que la presunción de daño sólo existe en relación a los herederos forzosos, y habiendo cónyuge e hijos, los ascendientes carecen de vocación hereditaria. 1573. Cuando el cónyuge supérstite reclama la reparación de daños y perjuicios a nombre propio y de sus hijos, se plantea el problema de cómo distribuir el total de la indemnización fijada. En tal caso y tratándose de la indemnización del daño ocasionado por la pérdida de la vida, el resarcimiento se fija mediante una proporción prudencialmente establecida por los jueces, que generalmente es del 50% para el cónyuge supérstite y del 50% en conjunto para todos los hijos. B) LEGITIMACIÓN PASIVA

1574. La acción de daños y perjuicios puede intentarse contra las siguientes personas ·que se hallan legitimadas pasivamente en carácter de responsables directos o indirectos, originarios o por sucesión: 1575. a) Autor del hecho (art. 1109). Desde luego que aludimos al autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo. 1576. b) Consejeros o cómplices del autor del delito (art. 1181). No está prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la víctima m,

n, pág. 400, nro. 1590.

8JO BORDA, op. cil., T. 831 BORDA. op. cil., mo.

57. 829 SALVAT, op. cil ..

T.IV, pág. 247. nro. 2925.

1591; Cám. Civ. l' Cap., 3-XII-1945, lA., L 1946-1, pág.

m Cám. Ap. Crim. Cap., en pleno (lA, t 1945-1, pág. 502), declaró que "el encubridor debe reparar Jos dai\os causados por su delito mdepenclientemente de los

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1577. c) Persona que lucró con los efectos de un delito . Puede ser demandada por indemnización de daños y perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32, cód. Pen.).

ne la cosa con obligación de responder de ella puede reclamar reparación, pero sólo en ausencia del dueño (art. 1110, infine).

1578. d) Dueño o guardián de la cosa cuyo vicio o riesgo causó daño a otro (art. 1113, agro ley 17.711). 1579. e) Personas que responden por los hechos de otro, como el principal, los padres, lUtores, curadores, etcétera (arts. 1113 a 1119). 1580. f) Sucesores universales de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las obligaciones pasivamente (arts. 503, 1098, 1195,3417). 1581. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios responsables como autores, consejeros o cómplices de un delito o copartícipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables (arts. 1081 y 1109, agr. ley 17.711). DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS Al LEGITIMACIÓN ACTIVA

1582. Cuando el acto ilícito cause daño a las cosas, se hallan legitimados activamente en carácter de damnificados para ejercer la acción de indemnización, las siguientes personas: 1583. a) Propietario, etcétera (art. 1095). En el caso de delitos contra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnización del daño causado, al dueño de la cosa, al que tuviere el derecho de posesión de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario o depositario, y al acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo, si éste hubiese sido el autor del daño. También puede pedir la reparación del daño el usufructuario o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho (art. 1110). El que tiedebidos por el aUlor del daño principal". En contra: REZZÓNlCO, op. cit., T. 11, pág. 1428, nota 21.

,..

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1584. Por aplicación de estos principios legales se ha resuelto que no es necesario que quien pide ser resarcido pruebe la propiedad del vehículo dañado, pues basta que lo estuviera usando en el momento del suceso o tuviese sobre él la guarda jurídica"'. La presunción del artículo 2412 del Código Civil resulta suficiente a quien se encuentra en posesión de la cosa mueble, para demandar por daños y perjuicios '''o 1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la víctima y cesionarios del crédito por daños y perjuicios. A todos ellos les corresponde la acción de conformidad a lo que hemos expuesto antes (supra, nros. 1563, 1565 Y 1566). B) LEGITIMACIÓN PASIVA

1586 . Autores, consejeros, cómplices, etcétera. Están legitimados como demandados en la acción de resarcimiento que ejerciten los damnificados, las mismas personas que hemos mencionado antes en relación a los delitos y cuasidelitos contra las personas (supra, nros. 1575-1581). 1587. Cuando el daño es causado por varios sujetos como autores, consejeros, cómplices o copartícipes, la responsabilidad es solidaria (arts. 1081 y 1109, párr. agr.ley 17.711) . . 1588. Corresponde agregar que en virtud de la reparación in natura que dispone el arto 1083, reformado por la ley 17.711, la obligación que nace del delito no solamente es solidaria sino que será indivisible, pues la reposición de cosas a su estado anterior dará lugar a una obligación de dar una cosa cierta o de hacer, que son indivisibles por la nalUraleza del objeto de la prestación (arts. 679 y 680). En tal caso habrá que aplicar a dicha obligación el doble régimen de la solidaridad y de la indivisibilidad. 833 CNCiv., Sala "A", 22-IX-1967, LL, t. 133, pág. 932; Sala "C", 25-VI-1968, LL, t. 134, p~. 1093; Sala "F',25-Il-I969, LL, t. 135,pág. 680; Sala "D", 28-11-1969, LL, t. 136, g.71. 83' CN iv., Sala "C", 27-VI-1968, L.L, t. 133, pág. 84.

I

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1589. CUESTIÓN DE LA ACCIÓN DIRECfA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE. Se ha discutido si la víctima del acto ilícito tiene acción directa contra el asegurador del autor del daño cuando el riesgo se halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daños a terceros.

1593. La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisión de la acción directa "', fundándose en que el responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando en sí mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un negocio ajeno "'.

1590. La doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento de la acción directa "s. Se argumenta en este sentido que el artículo 504 da un importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este artículo que si en la obligación se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado y hécholo saber a! obligado antes de ser revocada. 1591. Se quiere ver en la contratación del seguro de responsabilidad civi I un caso de aplicación de dicha norma. Se dice que si bien el seguro se contrata teniendo principalmente en mira los intereses del asegurado, también es verdad que, en definitiva, supone una ventaja para el tercero víctima del siniestro, pues hace nacer un nuevo responsable, ordinariamente de gran solvencia, lo que comporta una garantía de que el daño será reparado. Prescindiendo de la intención que pudo guiar al asegurado a contratar, no es posible desconocer que en el derecho moderno el seguro de responsabilidad civil tiene una importante proyección social.

1592. También se ha observado '" que se hallan reunidos en este supuesto los requisitos de la acción directa, o sea que el demandante sea acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones. Además respaldaría la admisión de la acción el doble fundamento que justifica la acción directa: el enriquecimiento sin causa y la presunta voluntad de los contratantes.

lIH AaUIAR. op. cit., T. 1lI, nro. 21; HALPErúN, Isaac, Acción Directa contra el Asegurador del Responsable del DaM Civil. Ss. As., 1940. pág. 128 Y LL, t. 20, pág. 690; MASNATI A, Héetor, "Responsabilidad y riqueza". lA.. t. 1964- II1, Seco Doet., pág. 8. nro. 3; ACl1&A ANZORENA. A., E.muiio~ sobre la Responsabilidad Civil, La Plata, 1963, págs. 99 y ,igs.; BORDA, op. cit., pág. 408. nro. 1600; Lt.AMBlAs, op. cit., T. l. pág. 578. nro. 480. En contra: SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, M.,Acci6n Oblicua, nro. 790, pág. 310; LAFAlLLE, op. cil.. T. n, pág. 462, nro. 1342. ~J6 LI.AMRrAS. op. y 1oc. cit.

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1594. Esta cuestión, a nuestro juicio, ha quedado defmitivamente resuelta por el artículo 118 de la Ley de Seguros 17.418, que dispone: ..... EI damnificado puede citar en garantía a! asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En ta! caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer defensas nacidas después del siniestro",

1595. De los términos del artículo transcripto resulta que no existe acción directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con características propias. En efecto, la acción directa se da contra el deudor del deudor del accionante, sin intervención del titu lar del crédito que se reclama. pues aquél actúa en su propio nombre en el ejercicio de la acción directa. 1596. Sin embargo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 118 citado, el damnificado sólo puede citar en garantía al asegurador, lo cual supone que la acción debe dirigirse contra el asegurado responsable del acto ilícito.

1597. La citación en garantía dará a! asegurador una intervención obligada como tercero en la litis, de conformidad a las normas respectivas del Código Procesa! (arts. 94 a 96).

'" Cám. Civ. Cap., en pleno, 16-XIl-1954, J .A., t. 1955-1, pág. 291; Cám. Com. Cap. , I3-IX-1937,LL, t. 8, pág 475, 28-lU-I946, LL, t. 42, pago709. 1138 Es la tesis sostenida en la doctrina francesa por PLANIOL, en nota en D.P., 1896-2-241-242.

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1598. Si la citación en garantía tuviese el carácter de una acción directa que, como hemos visto, resulta incongruente con la necesidad de demandar al asegurado, el asegurador demandado debería poder oponer, además de las defensas que tuviere contra el actor (damnificado), aquellas que tuviere eventualmente contra su acreedor (asegurado) "'.

que va más allá de los típicos y acuerda acentuada prioridad al dalIUlificado, protegiéndolo hasta del eventual estado de quiebra o concurso del asegurador responsable.

1599. Sin embargo, el artículo 118 dispone que en este juicio o en la ejecución de la sentencia, el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro, como sería la pérdida del derecho del asegurado por no cumplir los recaudos de seguridad que le impone la póliza, como ser no reconocer su responsabilidad en el hecho, o no denunciar oportunamente el siniestro, etcétera. 1600. La citación a juicio del asegurador tendrá como efecto la oponibilidad de la cosa juzgada a su respecto y la hará ejecutable contra el mismo en la medida del seguro (art. 118,ley 17.418, en concordancia con el arto 103, Cód. Proc.). 1601. Significa además que al citaren garantía al asegurador, se le advierte que está obligado eventualmente a satisfacer al damnificado el crédito que el asegurado tiene contra el asegurador dentro de los lúnites del contrato de seguro; previene al asegurador que es responsable frente al damnificado por cuanto adeuda y advierte al asegurador que debe abstenerse de pagarle al asegurado su crédito, a fin de asegurar al dalIUlificado el privilegio de ser pagado con respecto al asegurado o a cualquier acreedor del asegurado, por privilegiado que sea su crédito 840. 1602. De lo expuesto resulta que la ley 17.418 ha creado en el artículo 118 un dispositivo de responsabilidad que participa de ciertos caracteres identificables como pertenecientes a la acción directa, por oposici6n a la oblicua y de otros que responden a un sistema de privilegios 839 LLAMBIAS. op. cit., T. 1, pág. 582, oota 244, dice respecto a las defensas que el demandado puede invocar contra su acreedor: "Esta última conclusión se impone a nuestro juicio por la consideración de que la ventaja de la acción directa no puede realizarse a ex pensas del tercero demandado que siempre está habilitado para alegar las defensas que habría podido aducir contra su acreedor, si éste lo hubiera demandado. No sería comprensible que ese tercero se viese precisado a pagarle al actor, con quien no lo une relación jurídica sustancial alguna, si estuviese facultado para rechazar ei pago frente a su pr~io acreedor". "" SOLER ALEU, Amadeo, El Nuevo Contrato de Seguro, Bs. As., 1969, pág. 248.

1603. A esta conclusi6n ha llegado la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala "C" ''', al resolver que el dispositivo del artículo 118 de la ley 17.418 es la intervención obligada del artículo 94 del Código Procesal, que determina la incorporación del asegurador al proceso. 1604. Con anterioridad al fallo citado la misma Cámara Nacional en lo Civil, porla Sala UD" ''', declar6 que "en cuanto a la ley 17.418, que en su artículo 118 autoriza al damnificado a citar en garantía al asegurador, en cuyo caso la sentencia que se dicte hace cosa juzgada a su respecto y es ejecutable contra él en la medida del seguro, no tiene el alcance de conferir acción directa al tercero damnificado contra el asegurador del agente del daño, sino de otorgar un privilegio al crédito del primero sustrayéndolo del riesgo de la insolvencia de su deudor y dándole incluso la oportunidad de ejecutar la sentencia contra el asegurador". Agrega el doctor Cichero en su voto, que tuvo adhesi6n de los demás miembros del tribunal, que "síguese de abí que ese precepto legal no ha derogado la doctrina del fallo plenario del 16 de diciembre de 1954, que niega a la víctima acción directa contra el asegurador del responsable del daño y que el tribunal siguió aplicando en su actual composición".

841 CNCiv. Cap., Sala "C", 23-V-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls., nro. 16, agosto 1970. págs. 506-516, con nota de Isaac HALPERlN. El anotador sostiene en conclusión que en nuestra materia, elrrivilegio que reconoce el arto 118, pán. l°--que más que pnvilegio es exclusión de asegurado de la indemnización debida por el asegurador-lleva necesariamente al remedio procesal idóneo para hacerlo valer, y este medio idóneo es la acción directa contra el asegurado. que la ley denomina, en forma atécnica. de citación en garantía. 842 CNCiv. Cap .. Sala "D", 2-IV-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls. , nro. 18, diciembre ¡ 970, págs. 789 a 799, con nota de Juan C. MORANDI. El anotador atirmaque "el privilegio conierido al damnificado por el arto 118, párr. lO, implica una en!rgtca protección en su favor, por cuanto entraña un 'desplazamiento' del asegurado (titular del cr~dito contra el asegurador) por la sola virtualidad de la acción directa conferida por la ley a la víctima contra el asegurador, pese a no haber entre estos dos últimos una relación jurídica sustancial. La citación en ganntía, pues, importa vincular al asegurador a la litis y a las resultas de la sentencia que se dicte. Por estaraz6n, se le correrá traslado de la demanda, se lo tendrá por parte, y se le dará oportunidad para ejercer con amplitud su derecho de defensa".

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1605. Hemos expresado antes que de los términos del recordado artículo 118 no surge la existencia de una acción directa, sino lo que allí

1608. En el primer caso corresponderá aplicar una sanción de tipo represivo prevista en el Código Penal; en el segundo caso será necesario imponer una sanción resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad civil por el daño ocasionado 844.

nusmo se expresa, o sea la citación del asegurador en garantía. Esa intervención está procesalmente regulada en la mencionada norma de la ley sustantiva y en las pertinentes de la ley procesal (arts. 92 a 96) '43. Por ello es que, si el asegurador no puede oponer las defensas que tenga contra el asegurado nacidas después del siniestro, podrá, sin embargo, oponer aquellas originadas con anterioridad y de las cuales resulte que sus obligaciones en relación al asegurado han quedado extinguidas. I1.- RELACIONES ENTRE LA ACCI6N CIVIL y LA ACCI6N CRIMINAL 1606. Cuando el acto ilícito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de sanciones que corresponde aplicar. 1607. Por una parte, la conducta ilícita compromete el interés soconslItuyendo un delito previsto y castigado por el Código Penal. Por otra parte, ese hecho concierne al interés particular de quien sufre un daño como efecto del mismo y debe ser indemnizado. .

CIal

1609. Si bien una y otra sanción corresponden a una misma conducta antijurídica, ésta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la acción ilícita se integra conceptualmente con las consecuencias que en cada hipótesis le vienen impuestas. No es ésta, desde luego, una mera distinción teórica, sino que de ella deriva el diverso tratamiento legislativo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero interés particular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el interés público que compromete la ilicitud penal. 1610. LA CUESTIÓN DE LA INDEPENDENCIA DE AMBAS ACCIONES.

El Código Civil había establecido en el articulo 1096 el principio de la independencia de ambas acciones, al disponer: "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal". Esta disposición corresponde a la señalada autonomía conceptual de ambas ilicitudes determinante de un diverso régimen jurídico '''. 844 NÚÑEz, Ricardo c., La. Acción Civil para la Reparación de los Perjuicios en el Proceso Penal, 1948, nros. 20-12; voz "Accl6n civil emergente del derecho criminal", en Enciclopedia Jurldica Omeba, T. 1, pág. 213, explica que "las dos acciones que nacen

843 MICHELSON, Guillermo ("Debate en la Asociación Argentina de Derecho de Seguros", 5-VIlI-1970, en Rev. del Der. Como y de las Obls. nro. 18 diciembre 1970 pág; 779). expre~ó que "!lo ~xjste en la concepción de la Ley de S~guros vigente l~ aCCIón d,lrecta, SInO la CitaCión en garantía". Agregó: "Como corresponsable de la elab9rac16n del arto 118 sobre cuya perfección no voy a abogar, porque me comprenden en cierto modo las generales de la ley, creo no obstante que su normativa es clara ... "; ~~ElNFEl.D, Eduardo R.., en el mi~rno debate (rev. cit., pág. 775), sostuvo a su vez que SI se tratara de una acción encubIerta que el legislador no la ha definido tan claramente cony.o tal.. pero que en los efectos concretos y prácticos pudiera funcionar como una accI6n dlrect~ ~o. autónoma, es decir p~oducid~ siempre tal como está legislado en el arto 118 en el JUICIO que el tercero dam~ficado SIgue contra el autor del daño; no podría deman,dar aut6nol?~n:ente en fC!rrna dIrecta al asegurador pues lo tiene que citar en garantía en aquel JUICIO, como dice el art 118. En cuanto a la amplitud de la defensa hay una norma en el arto 118 que p~ece restringirla, ~rque establece que el asegurado; no puede planear las defensas naCIdas después del slruestro. Entiendo en cambio que cuando ~on anterior~s al hecho del siniestro, que es el reclamo del ~cero por l~ que ~mos VISto, la amph!Ud ~e defensa es total... Vale decir, podría plantearse la inexistenCia del seguro, la limitaCIón de su monto, o la caducidad del contrato, por las distintas ~ausas qu~ lo pueden afectar; o sea, falta de pago de la prima, reticencia. o el mcumpilmlento de cargas que segun el arto 36 tiene un sistema especial de caducidades".

del delito tienden a hacer efectivas reslxmsabilidades, pero la finalidad de una y otra es totalmente diferente. Si se trata de reparar el daño J,lUnible el derecho le acuerda al Estado la acci6n penal, para que la ejerza por órganos publicas o por mano del ofendido por el delito. El propósito de esta acci6n es, esencialmente, la de aplicarle una pena al delincuente para evitar la repetición del delito y tranquilizar a la sociedad. Puede, también a través de ella, someterse al delincuente a medidas de correcci6n o seguridad. La finalidad de la acción ci vil es, en cambio, repararle al particular la lesi6n patrimonial y moral que le ha ocasionado el delito. La acci6n civil siempre tiene carácter privado, cualquiera sea su titular, porque tiende a reparar un perjuiCIO que interesa de manera inmediata y principal sólo al damnificado". 84S Esta autonomía conceptual de ambas ilicitudes no fue bien percibida por los autores de la escuela positiva del derecho penal. Así MERKEL (citado por SOLER en Derecho Penal Argentino, T. ll, pág. 470), partiendo de la unidad de lo ihcito, llevó sus conclusiones a la afirmaci6n de la unidad de las consecuencias de la ilicitud. Otros autores, como FERRI y GARóFALO (siguiendo la misma cita de SOLER) llegan a la misma conclusión, y así para el primero, la reparación del daño aparece como funci6n social que corresponde al Estado en interés directo del derecho del privado ofendido, pero también en interés indirecto y no menos eficaz de la defensa social. La tendencia sefiaJada ha sido la que inspir6 en esta materia el Proyecto del Código Penal de 1891, que trala como innovación en relaci6nal Proyecto de Tejedor y al Código Penal de 1886,

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1611. Sin embargo, la diferencia señalada entre ambos tipos de sanciones (resarcitoria en cuanto al daño que determina la ilicitud civil y retributiva en cuanto al delito que determina la ilicitud penal) no significanecesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas nacen. Ni deben fatalmente acumularse, como lo determinaban los Proyectos de 1891 y 1906, ni deben imprescindiblemente ejercerse separadamente, como lo dispone el artículo 1096 del Código Civil, derogado abora por el artículo 29 del Código Penal.

Sin embargo, no se trata de una simple atribución de competencias reservada por la Constitución Nacional a las jurisdicciones locales (art. 5"), en cuanto ellas organizan su propia administración de justicia.

1612. Hemos dicho antes .... que teniendo en cuenta que ambas acciones persiguen fines diferentes, no hay razón alguna para que se imponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso se llegue a la condenación del infractor a sufrir la pena y a reparar el daño causado. Pero tampoco habría argumento valedero para impedir que se llegue a ese resultado, si un interés general justificase esa solución. 1613. La cuestión planteada en estos términos parece reducirse al aspecto puramente formal de atribución de competencias propia de la organización judicial 8". vigente entonces, el principio consagrado en el artículo 47 de aquél, que establecía que "la condena penal trae ar.arejada la obligación de reparar el daño material y moral causado por el hecho puruble a la víctima o a un tercero ... ". Fundando esta solución se expresaba en la Exposición de Motivos que acompañó el Proyecto; "Si el delito es un quebrantamiento del orden jurídico que debe hacerse cesar y repararse del modo más perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del daño alterado, obligando al delincuente a resarcir todo el dafto causado por la alteración. Una pena que sólo tienda a reparar el daño moral causado a la sociedad descuidando el resarcimiento del perjuicio real üúerido a la víctima del delito, no llena los objetos racionales de la penalidad ni justifica suficientemente el e¡'erCido del derecho de represión por el Estado ... Finalmente. la unidad y la lógica de a legislación exigen que el derecho penal rija tcx10s los efectos del delito con sujeción a sus principios y para el mejor ~xito de sus fines, como el derecho civil rige todos los efectos de los hechos civiles" . El Proyecto de 1906 sigui61a misma orientación que el anterior, y cuando fue estudiado por la Comisión del Senado se mantuvo el mismo criterio fundado en que la reparación del daño ante la juriscticción criminal es de interés pt1blico. Así se lleg6 con igual concepto a la sanción del Código Penal actualmente vigente. U6 BUSTAMANTE AUlNA, J., La Sanción Ruarci/oría, T. V, pág. 33 , ~7 Fue justamente en ese plano del razonamiento jurídico que el senador Rojas propuso la supresión del título relativo a esta materia de la responsabilidad civil en el Proyecto que sirvió de base al Código Penal de 1921. Con argumentos de Tomás Jofré y González Raura, dijo el senador Rojas que "el Congreso no puede establecer nOllI1as de organización judicial obligatorias para las provincias. desde que son éstas quienes establecen cuál es el juez competente para resolver lo que se refiere a las acciones penales y civiles" (MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus AntecedellIe.r, T. 11, pág. 173).

1614. Cuando la actividad ilícita de un sujeto causa un daño a otro, no sólo es justo que la ley imponga a aquélla obligación de resarcir el daño, sino que la justicia no se satisface adecuadamente si la misma ley sustantiva no impone el medio más apto para lograr ese fm. 1615. Dado el carácter privado de la acción resarcitoria, será precisamente el propio damnificado quien estará en mejores condiciones para elegir la jurisdicción ante la cual la ejercerá, y la ley debe entonces darle la opción para que ocurra ante el juez de la causa criminal o ante el juez civil segUn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa facultad a causa del particular régimen orgánico de su administración de justicia "8. 1616. Así, puede convenir al damnificado reclamar el resarcimiento del daño en el proceso penal, si se tratara de daños de fácil demostración o si se pretendiese la indenmización por daño moral, que no requiere prueba Puede, en cambio, preferir la jurisdicción civil, si se tratare de la reclamación de daños cuya prueba fuere compleja pues la índole del proceso civil desembarazado de la cuestión penal le ofrece mayores seguridades para el reconocimiento pleno de su derecho en cuanto al resarcimiento. 1617. EL ARTÍCULO 29 DEL CÓDIGO PENAL. El principio del artículo 1096 del Código Civil, que imponía la necesidad de ejercer sepa348 Teniendo en cuenta estas observaciones, así como que "la obligación impuesta a los jueces del crimen para ordenar de oficio el monto del daño material causado a la víctima. a su familia, o a un tercero, por el autor del delito, podrfa dificultarla tramitación de las causas criminales debido al recargo de trabajo de los magistrados", la Comisión de Códigos del Senado, si bien desechó las observaciones del senador Rojas, admitió. sin embargo, una modificación importante, que comistió en sustituir en el 3rt 29 del Proyecto la palabra "ordenará" por las palabras "podrá ordenar". Se dijo en la Exposición de Motivos que "de esta forma los jueces tendrán la facultad de poder fijar de oficio en la sentencia condenatoria la indernruzación del daño, sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de pane". Según Rodolfo MORENO (op. cit., T. 11, pág. 177), esta modificación significó que cuando se pide el pronunciamiento debe hacerse, y que tlnicamente si el afectado no lo reclama los tribunales del crimen podrán abstenerse de resolver al respecto.

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radamente la acción civil de la acción penal, determinando la incompetencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al resarcimiento del daño, quedó modificado al dictarse en el año 1921 el Código Penal actualmente vigente.

hace cosa juzgada 851, pues la acción ha sido ejercida y agotada en la sentencia. Ésta puede no hallar mérito por falta de prueba del perjuicio. 3. Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de lacausa penal no puede pronunciarse sobre los daños y perjuicios pedidos por la víctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (art. 29, Cód. Pen.). La misma solución corresponde si no se ha llegado a la sentencia por extinción de la causa penal ya sea por muerte, amnistía, prescripción o renuncia del agraviado (art. 59, C6d. Pen.) "'. En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la acción resarcitoria de los daños y perj uicios ante los jueces de lo civil.

1618. El artículo 29 del citado Código establece: "La sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnizaci6n del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba". Esta norma atribuye competencia a los jueces de lo penal para entender en la acción civil, modificándose así el sistema del Código Civil. 1619. Este artículo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicación. 1620. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemnización del daño, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamación del damnificado. No obstante algunos fallos en el sentido de que el juez podía condenar de oficio al pago de la indemnización, la jurisprudencia .., está firmemente orientada a admitir la condenación al resarcimiento, solamente cuando la víctima lo hubiere solicitado. Esta solución está de acuerdo con lo que hemos expuesto antes acerca de la facultad que debía reconocerse a la víctima de elegir la jurisdicción que mejor le conviniere. 1621. b) Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la acción civil por daños y perjuicios en el proceso penal, han sido resueltas de las siguientes formas: l. Si el damnificado opta por la jurisdicción penal, donde se halla radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la reparación del daño, la cuestión queda concluida y ante ella debe ejecutarse la sentencia 85•• 2. Si se condena al acusado en la pertinente jurisdicción penal, pero no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de daños y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento '" Cám. Crim. Cap., 26-XlI-1923, l.A .. !. 11. pág. 1382; id., 21-V-1937. l.A..!. l6, páo. 611: S.C.B.A ., 26-lI-1953, l.A .. !. 1953-lI. pág. lO!. ,m SALVAr. op. cil.• T:.IY,. fág. 258. nro. 2940; BORDA. op. cil.. T. lI, pág. 414, nro.1606;Cám.Clv .. S.la D, 7-VIl-195I.LL,t. 63. pág. 608.

1622. c) También ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimaci6n activa para reclamar en el proceso penal la indemnización del daño causado por el delito. 1623. La cuestión se ha planteado en razón de que el artículo 29 del Código Penal se refiere al daño causado a la víctima, a la familia o a un tercero, y en cambio por el Código de Procedimientos en Materia Penal (art. 170) solamente podía asumir el papel de querellante la persona particularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes legales. 1624. Después de algunos fallos contradictorios la Cámara Criminal en pleno lB ha declarado que s610 pueden intentar la acción civil dentro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular ofendido por el delito "'. 1625. Estajurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 202 J/63 agregó al artículo 170 del Código de Procedimiento en Materia Penal el siguiente párrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tuT. 2, nro. 249; BORDA, op. Y loe. cil.; SALVAT. op. y loe. cir. &52 SALAS. A. E., Estudios sobre Responsabilidad Civil, pág. 169, nro. 11 y lA ., t. 1945-lI, pág. 349: SAt.VAr, op. y loe. cit.; ACUÑA ANZORENA, en SALVAr, pág. 414, notal8b. '" Cám. Crim. Cap., en pleno. 21-V-1926, J.A., r. 20, pág. 491. 851 COLOMBO, op. cil.,

8$4 Los herederos y sucesores de la parte ofendida no pueden constiruirse en parte civil en el proceso criminal (Cám. Crim. Cap.. 21-Xl-1919, LL, t. 3. pág. (049).

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viera como consecuencia una muerte, también podrán querellar el cónyuge, los padres y los hijos de la víctima; y quien, hasta ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador".

criminal por haber intentado la acción ci vil o por haber desistido de ella", se refiere a los delitos que dan lugar a la acción pública, la cual es independiente del derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, según esa misma opinión, la última parte de aquel artículo, que dice " ... Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal", se refiere a los delitos de acción privada que sólo pueden ser acusados por querella de parte. En este caso, habría una renuncia tácita a ejercer una acción que depende exclusivamente del interés particular del ofendido.

1626. Considerando lo que acabamos de exponer puede sostenerse que el principio de independencia que consagra el artículo 1096 del Código Civil ha sido modificado en sus alcances, pero que aún tiene vigencia en relación a los damnificados indirectos en cualquier clase de delitos, y en cuanto al delito de homicidio en relación a otros damnificados indirectos excluidos el cónyuge, los padres y los hijos de la víctima. 1627. EFECTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES. Modificado el principio de la independencia con el alcance que hemos señalado en cuanto a las jurisdicciones competentes, subsisten otras aplicaciones en relación a la disposición y ejercicio de la acción por parte de su titular, esto es, del damnificado. 1628. a) Principio que rige la disposición y ejercicio de las acciones. El artículo 1097 del Código Civil dispone: "La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella ... ". Es decir que la actitud pasiva de la víctima en relación a la acción criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no induce la voluntad de renunciar a la acción ci vil. Tampoco la actitud pasiva de la víctima al desistir de la acción civil permite inducir la renuncia a la acción criminal; ni el ejercicio de aquella acción lo hace presumir. 1629. b) Excepción al principio_ Renuncia a la acción civil. Sin embargo, la renuncia a la acción civil o los convenios sobre el pago del daño importan renuncia a la acción criminal (art. 1097, infine) .

1631. Otra opinión, sostenida por BORDA ,,., afirn:ia que el texto legal no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la acción civil, el damnificado no puede pretender que se le reconozca intervención en el proceso penal, trátese de un delito de acción pública o privada. Ello, sin perjuicio de que el proceso continúe en virtud del impulso que le da el Ministerio Fiscal si el delito es de acción pública. 1632. Pero, según la misma opinión, si la víctima de un delito de acción privada ha hecho renuncia de la acción civil o ha hecho convenio sobre la reparación de los daños, no puede posteriormente iniciar la acción penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podría dar pie a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.

m.-

COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL

1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artículo 1096. El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aquél sobre la decisión que haya de dictarse en este último.

1630. Según una opinión muy generalizada ' '', la primera parte del artículo 1097 que dispone " ... ni se entenderá que renunciaron a la acción ." SALVAT, op. cil.. pág. 253, nro. 2936; ACUÑA ANZORENA. en SALVAT, pág. 253,

nola 15 el.

SS, BORDA, op. cil., T.

n, pág. 411, nro. 1603.

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A) SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVn.

dictorias, Parella es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pronunc iamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de ofi-

1634, a) Principio, El artículo 1101 dispone: "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuera intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes" ,",

cio 861 .

1635, Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o éste a aquél, se aplicará la disposición transcripta, Supone necesariamente que si el proceso civil se inició primero, se halle aún pendiente de resolución, porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedruá fIrme por el efecto de la cosa juzgada, que no podrá ser alterada por la sentencia posterior en la acción criminal (art, 1106), 1636, Acerca del alcance del principio enunciado se ha resuelto en algunos fallos que, de acuerdo con él, el juicio civil no podía tramitarse o continuar tramitándose, desde el momento que existiese el proceso criminal, porque ello podría dar lugar a una doble tramitación y doble prue' ba inútil "', 1637 , La jurisprudencia se orientó posteriormente " . en el sentido de que lo único que debía suspenderse era la sentencia, pues el texto de la ley dice literalmente que "no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal" (art, 1101), Además, si el principio que estamos considerando responde principalmente al objeto de sal vaguardar el valor de la sentencia en lo criminal sobre lo civil, basta para ello con suspender el pronunciamiento definitivo en este último "',

1639, b) Excepciones, El principio que acabamos de examinar no es absoluto, pues en el mismo artículo 1101 se mencionan dos excepciones, 1640, 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos, La razón es que siendo la acción penal de carácter personal, se extingue con la muerte del acusado y no queda proceso penal pendiente, 1641 , 2) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada, El proceso penal se paraliza en estos casos por una razón de orden procesal , pero no resulta justo que esta paralización perjudique los derechos de la víctima enervando su acción para reclamar el resarcimiento, 1642, Existen otras situaciones no contempladas en el artículo citado, pero que constituyen, sin duda, excepciones al principio, por motivos análogos a los que hemos considerado, Así por ejemplo, la prescripción de la acción penal pone fin al proceso penal, como también en los casos en,que concluye por amnistía u oblación voluntaria de la multa, En estos casos no existe impedimento para dictar sentencia en el proceso civiL B) SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL

1638, La suspensión debe ser decretada de oficio cuando el juez toma conocimiento del proceso penal "", pues existe un interés público en evitar el escándalo jurídico que puede resultar de sentencias contra-

1643, Cuestión debatida ha sido la de determinar si el proceso penal interrumpe el curso de la prescripción de la acción civiL

"1 C.SJ,N" Fallos, 15:325; Cám, Ci v, 1" Cap., 16-IV-1943, L.L" t. 30' 8ág. 396, ". C.S.l,N" 15-Vl-1949, L.L, t. 57, pág, 447; S,C,B.A " 19-Xll-195 ,¡,A" t.

1644, Si la víctima ha optado por reclamar la indemnización del daño ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronuncia-

1951-11, pág, 4; Cám, Civ,Cap" Sala "S", ll-YH-1962, E.D" t. 3, pág, 186; Cám . Corn. Cap" 4-XI- I941,J.A, t 1942-1. pág, 206. ", SALVAr, 0(1, cit" T, IV, pág. 267, nro, 2944, 06.Cám, Civ, Cap" Sala"D", ll-XI-1960,L.L.,t 101,pág, 145,

!l6 1 BORDA,

op. ciL T.

n. pág. 416, nro. 1609.

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miento sobre esa materia, el ejercicio de la acción interrumpe el curso de la prescripción y no existe obstáculo para promover el proceso civil si no han transcurrido aún los dos años que fija el artículo 4037 para la prescripción de esta acción.

1649. Conviene advertir que, conforme a 10 dispuesto en el artículo transcripto,la querella deducida en el proceso penal no es interruptiva de la prescripción de la acción civil, sino suspensiva.

1645. La cuestión era diferente cuando la víctima no había reclamado indemnización en el proceso penal. 1646. En algunos fallos se había resuelto que el proceso penal es interruptivo si la víctima ha actuado como querellante o denunciante "" aunque no hubiese pedido daños y perjuicios. 1647. Otras decisiones jurisprudenciales habían resuelto que el proceso penal no interrumpe la prescripción de la acción civil, aunque la víctima haya actuado como querellante, si no pidió la reparación de los daños en sede penal 86'. Se dice que esta solución es laque resulta lógicamente del principio de la independencia de las acciones penal y civil y de que el proceso penal no impide la iniciación y prosecución del juicio civil hasta el momento de la sentencia .... 1648. Sin embargo, no es ésta lasolución que ha acogido la reforma introducida por la ley 17.711. Conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 3982 bis el principio es otro: basta que la víctima hubiese deducido querella para que se produzca la suspensión de la prescripción de la acción civil. Dice el citado artículo: "Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella".

'" CAm. Civ. Cap., Sala "F', I I·VIJI-1964, lA., t. 1964-V, pág. 121; Sala "B", 27-X-1954, LL, t. 79, pág. 661. .6l Cám. Civ. Cap., Sala "C", 15-V·1955,L.L, t. 80, pág. 572; Cám . Civ. l' Cap., 13-X·1933,J.A., t. 43, pág. 587; Cám. Como Cap., 31-VIII· 1938. t. pág. 1094. •64 BORDA. op. cil., T. JI. pág. 420. nro. 1614.

n.

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1650. Es decir que la prescripción no corre mientras dura el proceso penal, pero terminado éste o desistida la querella, se reanuda el curso de la prescripción, de conformidad a lo que dispone el artículo 3983, que dice; "El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior en que ella se produjo". IV.- EFECfO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA

1651. El principio de independencia de las acciones civil y criminal establecido por el artículo 1096 tiene en el mismo Código algunas excepciones, como hemos visto, y entre ellas una muy importante, que consiste en la influencia que ejerce la sentencia criminal sobre la civil. 1652. En otros casos, debidamente señalados en la ley, la sentencia civil debe preceder a la criminal en las llamadas cuestiones prejudiciales, y hasta llega a producir, por excepción, efecto de cosa juzgada en relación a esta última. § 1.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL SOBRE LA SENTENCIA CIVIL A) SENTENCIA CONDENATORIA

1653. Dispone el artículo 1102: "Después de la condenaci6n del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto impuesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba decidirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones:

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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN

1654. a) La existencia del hecho principal que constituye el delito. En consecuencia, si el juez en lo penal considera que ha existido un delito, no puede después en el proceso civil renovarse la cuestión por la pretensión de inexistencia del mismo. Así, si se ha declarado que existió un robo o un homicidio, no se podría admitir que se volviera sobre lo decidido por eljuez del crimen, alegándose que no hubo apoderamiento de una cosa ajena, o que no se produjo la muerte de la víctima ,<s.

puede ese tercero cuestionar su culpabilidad, ya que por no haber sido oído en el juicio criminal no estuvo en condiciones de defenderse "'.

1655. b) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intención criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. Por lo (anta, no puede tampoco renovarse en el proceso civil la cuestión relativa a la culpa del autor del hecho que fuera reconocida en el proceso criminal. 1656. Se produciría el escándalo jurídico si después de establecida , la responsabilidad penal por el hecho, pudiera en el juicio civil dictarse una resolución distinta sobre la responsabilidad civil 'M que también se funda en el dolo o culpa del autor del hecho. 1657. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en cuanto a todas las demás cuestiones relati vas a existencia y monto de los peljuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisión. 1658. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso civil la culpa concurrente de la víctima, que puede atenuar su responsabilidad en orden a la indemnización de los daños y perjuicios '''. 1659. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la culpa concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma. Si es demandado éste por el damnificado por indemnización del daño, 8~

HEBRAUO, L 'Aurorité de la Chose Jugée au CrimineL su.r le Civil, Toulouse.

1929, pág. 323; MARCADE, V.. op. cil., T. V, art. 1351, XVI, pág. 219; SALVAT, op. cir., T. IV,.rág. 274, nro. 2952; BORDA, op. cit., T. 11, pág. 421, nro. 1615 .. MAZEAUD et TUNC, 01' CIt., nros. 1788-1789, SAVATIER, 01'. CII.., T.. 1, pág. 345, nro. 267; LALou, op. cit., 4' ed., pág. 19, nro. 36. '" Cám. Civ. Cap., Sala "A", 7-V-1956, lA., t. 1956-IV, pág. 263; Sala "C", 6-IU-1951. LL, t. 87, pág. 10; Sala "D", 5-VI-1956, LL, t. 85. pág. 525; Sala "E", 3-XIl-1959,l.A,t. 1960-1I,pág. 731.

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1660. La condena criminal del autor del hecho no sólo hace cosa juzgada respecto de él, sino también respecto de los terceros que responden por él, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1113. Es natural que así sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la del autor del hecho; si éste es culpable, ellos responden '''. 1660 bis. En las 1 Jornadas Australes de Derecho, realizadas en la ciudad de Comodoro Rivadavia los días I al4 de octubre de 1980 869b;', se aprobó por mayoóa el despacho "A" sobre una ponencia presentada por el doctor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que estableció; "De Lege Data: I - La sentencia condenatoria en el proceso penal hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal, cuando la condena recae en relación a un delito material. 2 - La sentencia condenatoria en el proceso penal no hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal, cuando la condena recae en relación a un delito formal, esto es, que no requiere daño efectivo para su consumación. 3 - La sentencia absolutoria s610 hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución. 4 - Se entiende por 'hecho principal' aquel que se refiere exclusi vamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba al procesado". Q

B) SENTENCIA ABSOLUTORIA

1661. El artículo 1103 dispone: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegaren el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución". 86' BORDA, 01'. cit .. T.. 11, pág. 422, nro. 1615. ." ACUÑA ANZORE~A, op. cir., T.. IV, pág. 275. nota 26 a). Ib9l:is

Responsabilidad C,vil - Jornadas AuslraJes de Derecho, Publ. de la Univer-

sidad de C6rdoba. 1984. págs. 244-245.

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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN

Así, la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su existencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolutoria que el dueño de una cosa no fue privado de ella, se tendrá defmitivamente por cierto que no hubo delito de hurto.

b) La culpa penal que es juzgada rigurosamente y no se admite en caso de duda (in dubio pro reo) es diferente de la culpa civil, que se juzga con un criterio amplio, favorable a la víctima. La nota del Codificador a los artículos 1102 y 1103 dice: "Los tribunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya presentado en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor, es completamente irreprensible, y que no puede dar lugar ni a la aplicación de una pena, ni a una condenación de daños e intereses, la sentencia sería sin valor respecto a este último punto, y la persona perjudicada podría ocurrir ante la jurisdicción civil, y entrar en la cuestión de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cuestión que el tribunal criminal no había tenido derecho de decidir". Con mayor razón debe considerarse habilitada la parte damnificada para discutir en lo civil la culpa y responsabilidad civil, cuando la sentencia criminal no contiene pronunciamiento alguno al respecto ,n

1662. Por aplicación del mismo principio, se ha considerado que si en el proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha sido autor del hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede discutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendiéndose que el mismo lo habría cometido '''. 1663. Durante algún tiempo se entendió que absuelto el procesado en el proceso criminal, no podía ya declararse su culpabilidad en el proceso civil 871. 1664. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales se ha orientado pacíficamente en el sentido de que la sentencia absolutoria dictada en el fuero penal, no produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso civil con respecto a la culpa del imputado "'. En consecuencia, después de la absolución del acusado en el proceso criminal, puede discutirse enjuicio civil la existencia de culpa, y condenarlo como autor de un cuasidelito a pagar la indenmización de los daños y perjuicios por ese hecho. 1665. La solución adoptada tiene suficiente fundamento en las razones siguientes: a) El texto legal se limita a establecer que, absuelto el acusado, no se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiera recaído la absolución, pero no dice que no se podrá invocar la culpa del mismo.

870 SALAS. A, E., Estudios sobre la Rtsponsabilidad Civil, pág. 186; SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 277, nro. 2955. a7I GALU, E. V., Culpa Civil)' CulpaPe1'lll1, La Plata, 1937,pág'. 206y ,igs., nros. 354-366, que contiene un examen de esa jurisprudencia. 871C.S.J.N.,27-1Il-1942,J.A., t. 1942-I1,¡ág. 771; Cám. Civ., ,n pleno, 2-IV-1946, l.A .. t. 1946-1, pág. 83, S.CB.A" 14-IX-195 ,l.A., t. 1955-11, pág. 68.

1666. La nota que antecede expone claramente la cuestión del valor de la cosa juzgada de la sentencia criminal en cuanto decide sobre la inexistencia de datos, y establece que podría discutirse nuevamente lacuestión en el fuero civil. Es que las referencias que la sentencia pueda contener respecto de la inexistencia del daño son irrelevantes en relación al delito, pues en general éste no requiere el peIjuicio, y por lo tanto aquellas consideraciones no constituirían un fundamento necesario de la decisión. Por ello carecería de toda influencia sobre la sentencia civil. 1667. La solución debe ser distinta en el caso de delitos penales, para cuya configuración es indispensable la existencia del daño. La comprobación de la inexistencia del daño en este caso constituye el fundamento de la sentencia absolutoria y, por lo tanto, hace cosa juzgada en el proceso civil.

' " SALVAT,

op. cit., T. IV, pág. 278. nro. 2956.

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EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN

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C) SOBRESEIMIENTO

1668, Ha constituido también un motivo de controversia la cuestión relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artículo 1103 del Código Civil puede o no aplicársele 814, 1669, Sin embargo, existe acmalrnente una pacífica jurisprudencia que afrrma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la acción resarcitoria, Es decir que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la acción civil. 1670, En la Capital Federal las Cámaras Civiles 875 resolvieron que "el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recaída en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en absoluto, y la segunda respecto del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y petjuicios ocasionados", 1671. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación 81. declaró también que "no cabe~$'ner por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimientQ:definitivo en el proceso criminal con el alcance del artículo 1103 del Códi~ Civil, ya que la absolución es inconfundible con dicho sobreseimiento: que se dicta sin dejar al damnificado la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa" m, . 814 ORGAZ. "El sobreseimiento y la acción civil", en Estudios, pág. 115. nros, 3 y SlgS.: SALAS, Estudios ...• pág. 180, nro. 131; GALLI, Culpa Penal y Culpa Civil, nros. 428-429; REZZÓNICO, op, cit" T. 11, pág, 1454, nro. 55; DE GÁSPERI - MORELLO, r, IV,

pág, 255; BORDA, r, 11, pág, 246, nro, 1621 . 8'1~.Cám. Civ. Cap., en pleno. 2-IV-1946. in re "Amoruso, Miguel G. e/CaseIla. Jose L (1,A., t. 1946-1, pág, 803; LL,t42, pág, 156), 816 C.SJ.N., 25-XI-1960, in re ;'Quirós, Mario e/Gobierno Nacional", lA .. t. 1961-11, pág, 566. 817 Es importante consignar la ampliación de fundamentos del Dr. BOFA BOGGERO, en el citado fallo. Dijo allí que el sobreseimiento definitivo no constituye la absolución prevista por el art. 1103. Cód, Civ., a los efectos de la cosa juzgada, lo que acontece de modo esencial por las siguientes razone5: a) el ano 1103 citado menciona la absolución del acusado y no el sobreseimiento definitivo, que, hubiese o no estado instituido en el procedimiento penal de la épo
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1672, Si el sobreseimiento definitivo no tiene efecto sobre la acción civil, menos lo ha de tener el provisional que deja el juicio abierto hasta la aparición de nuevos datos o comprobantes, salvo el caso de prescripción (art, 436 in fine, Cód, Proc, Mal. Pen,), 1673, Por iguales razones,·carece de efecto sobre la acción civil un sobreseimiento que se funda en la inimputabilidad del menor por razón de la edad y no en la inexistencia del hecho "', ni el auto que dispone el archivo de las acmaciones por no existir mérito para la formación del proceso'" o por no poderse individualizar a los autores 880, § 2,- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA CRIMINAL

A) PRINCIPIO GENERAL; INDIFERENCIA

1674, Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al proceso civil, la dictada en este último no ejerce, en principio, influencia alguna sobre aquél; en general, lo que resuelve el juez en el proceso civil es indiferente para la 'solución de la causa penal 881, en lo puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolución es así inconfundible con el sobredefinitivo y ya 10 era cuando se preparo el proyecto del Código Civil; e) la absolUCIón, aun en los casos donde reconoce fundamentos en la duda -arto 13, Cód. Proc. Mat. Pen.-, se dicta después de un proceso donde las partes han tenido oportu· ni dad de alegar y probar en defensa de sus derechos, mientras que el sobreieimiento definitivo se dicta antes que el proceso lle$!1e a plenario, 10 que equivale a manifestar que el damnificado no ha tenido oportumdad de "ejercer el derecho de defensa"; d) consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo con el alcance del precitado ano 1103, entraiíaría impedir en este aspecto el derecho de defensa de quien, como el damnificado. tampoco pudo ejercerlo en la esfera criminal; .e) de Jo expuesto surge todavía que, si fuese posible una auténtica alternativa entre dos InterpretaCIOnes, hade estarse por la más favorable a la garanúa constitucionaL en este caso la de defensa en juicio de los derechos del damnificado. .18 Cám, Civ. y Com, l' La Plata, 13-lIT-1 945, lA., r. 1945-11, pág. 439, 8'19 S.c. Mendoza, 12-V -1 943,J.A. , t. 1943-1V, pág. 278. 880 Cám, Civ, 2' Cap., 26-11-1919, lA, t. 3, pág. 1028. HH! SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 282, nro. 2961, explica que el motivo principal de este principio radica en la diferente naturaleza del proceso civil y el criminal, y de los medios que se ponen en juego en cada uno de ellos para la investigación y prueba de l,?s hechos. En .el.l·uici~ Civil todo que~a librado a l~ acción de las pa~es; si la sentencia dictada en lo CIVJ pudiera tener autondad de cosa Juzgada para lo cnrnmal, surgiría el peligro de absolUCiones a base de sentencias dictadas en esa jurisdicción en casos en que, por negligencia de la parte damnificada, o por colusión con el autor del delito. no seimien~o

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que respecta al delito, a la intervención del acusado y su responsabilidad penal. 1675. Por excepción la sentencia civil influye en el proceso penal en los casos que pasamos a considerar, señalando que fuera de ellos, en ningún otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo penal. Dice el artículo 1105: "Con excepci6n de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho na influirá en eljuicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación". 1676. Del principio mencionado derivan las siguientes consecuencias: a) La sentencia recaída en juicio ci vil no impedirá ninguna acción criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre todo lo que con él tenga relación (an. 1105). b) Cualquiera sea la resolución que se dicte en el proceso civil sobre los hechos constitutivos del delito, o la intervención del acusado y su responsabilidad penal, el juez de lo penal está habilitado para resolver de modo contrario a la decisión de aquél. B) CUESTIONES PREJUDICIALES

1677. El principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones en relación a cuestiones cuya decisión en lo penal, por la índole de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil. 1678. Dispone el anículo 1104: "Si la acci6n criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada... " .

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a) Las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios (an. 1104, inc . 1"). Por ejemplo, si se acusa a una persona por delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del matrimo-

nio anterior 88). b) Las que versaren sobre la calificaci6n de las quiebras de los comerciantes (art. 1102, inc. 20 ). Esta disposición fue modificada por la Ley de Quiebras 11.719, la cual disponía en el artículo 177 que el juez de comercio calificará la quiebra de casual, culpable o fraudulenta. La ley 24.522 actualmente vigente establece la inhabilitación del fallido desde la fecha de la quiebra (an. 234). c) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cónyuges (an. 74, cód. Pen.). Dispone esta norma que no se podrá intentar la acción penal mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio. Agrega dicho artículo: "La sentencia en eljuicio de divorcio no producirá efecto alguno en eljuicio criminal". C) COSA JUZGADA

1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio. La sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad de matrimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. En consecuencia, declarada la validez del matrimonio en la sentencia dictada en juicio ci vil, el juez en lo penal deberá atenerse a lo resu61to en la misma y dictará sentencia de condena en el proceso sobre bigamia seguido contra el cónyuge que contrajo nupcias válidas y luego celebró un segundo matrimonio. A la inversa, si la sentencia civil declarase la nulidad de ese primer matrimonio, deberá absolver el juez penal al acusado de bigamia. 1681. b) Sentencia civil sobre daños y perjuicios. Si se hubiere dictado sentencia en el proceso civil sobre daños y perjuicios admitiendo la demanda y condenando al pago de una indenmizaci6n por el daño cau-

1679. Las cuestiones prejudiciales 8i2 son las siguientes: se hubiera aportado al juicio todos los elementos de prueba necesarios, lo cual repre· sentarla una grave p::rturbaci6n para el orden y la tranq,uilidad sociales. '" El m . 17. Cód. Proc. Mat. Pen .. dispone: "S. la acción penal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisión competa exclusi vamente a Olra jurisdicción, no

podrá ¡nidarse el juicio criminal antes que haya sentencia ejecutoriada en la cuestión prejudicial". Con!. Cám. Crim. Cap.• I7-V -1921 . lA. t. 6, pág. 506. m SupoTrib. San Luis. 23-I11-1946.JA. t. 1946-1, pág. 885.

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sado por un acto ilícito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podrá el damnificado reclamar un daño mayor en el proceso penal. Tampoco se podrá demandar daños y perjuicios en sede penal si la sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y ello aunque hubiere condena del acusado. En esta materia de los daños y peIjuicios, la sentencia civil produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal. D) CASO DE DEMENCIA

1682. De acuerdo a lo que dispone el arúculo 151 del Código Civil, "la sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones". A su vez, el artículo 152 establece que "tampoco constituye cosa juzgada en eljuicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado". 1683. Parece razonable que eljuez en lo civil no vea comprometida la calificación de interdicción por la circunstancia de que el insano hubiese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por un delito cometido porel mismo con anterioridad. También se justifica que el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsabilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese sido declarada interdicta por el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente en un intervalo lúcido, o haber curado de su dolencia. V.- EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN

1684. La acción resarcitoria nacida de un acto ilícito, se extingue por las siguientes causas: a) Por renuncia que de ella haga el danmificado (art. 1100). Si los titulares de la acción son varios, la independencia de dichas ac-

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ciones impide que la renuncia de uno de los damnificados perjudique los derechos de los otros. b) Por transacción. El artículo 842 dispone: "La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio público". c) Por prescripción. La acción por responsabilidad civil extracontractual se prescribe por dos años (art. 4307, ref. ley 17.711).

CAP!TIlLO XXIII RESPONSABILIDAD COLECTIVA 1685. NOClÓN. La responsabilidad es individual cuando el daño se causa por una persona determinada, o por varias personas individualmente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertenecientes a uno o varios sujetos también individualmente determinados. 1686. Éstas son todas situaciones de responsabilidad individual en las que el deber de indemnizar se impone directamente al que causó o a los que causaron el daño, o a quien o quienes deben responder por otro o como dueños o guardianes de la cosa que originó el peljuicio. 1687. La responsabilidad individual, ya sea una o sean varias las personas a quienes la ley obliga a indemnizar, se particulariza por los siguientes caracteres: a) La individualización inmediata del sujeto responsable, ya sea por su participación directa en el hecho dañoso o por la intervención de una cosa suyao que tiene bajo su guarda, o por el deber de garantía que le incumbe respecto al hecho ajeno, o simplemente por la autoridad que ejerce respecto a ciertas personas que le están sometidas. b) La inexcusable demostración de la relación de causalidad entre el daño y el hecho del autor o de la cosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda. 1688. La ley ha regulado solamente la responsabilidad individual desde la época romana hasta nuestros días. Se ha considerado responsable o responsables al o a los sujetos a los que se les imputa una autoría o participación en hechos propios o como dueños o guardianes de cosas

RESPO~SABILlDAD

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CIVIL

susceptibles de dañar, cuando aparecen en el hecho los siguientes caracteres: individualización del sujeto responsable por culpa o dolo y relación causal del daño con el hecho o con la cosa de éste. 1689. La cuestión de la responsabilidad colectiva aparece, en cambio, cuando el sujeto no está individualizado entre un grupo de posibles responsables y, por lógica consecuencia, no se demuestra la relación

causal

8~3 bl5.

1690. La responsabilidad colectiva no ha sido contemplada sino en los casos excepcionales de los cuasidelitos romanos de effusis et dejectis y de positis ve! suspensis. La necesidad de no dejar a las víctimas sin la consiguiente reparación por los daños causados, con tanta frecuencia en aquella época, por cosas arrojadas o caídas de un edificio, cuando no se sabía quién las arrojó o quién las colocó peligrosamente, llevó a imponer la obligación de indemnizar a todos los ocupantes de la casa en proporción a su interés en la misma. 1691 . Hoy, la reiteración de daños producidos por grupos de personas no individualizadas actuando en las más diversas circunstancias y el concepto cada vez más generalizado de que no debe dejarse a la víctima sin resarcimiento del daño sufrido, ha conducido en otros países por medio de la jurisprudencia en primer término y a través de la legislación luego, a establecer fórmulas para imponer lo que se ha dado en llamar responsabilidad colectiva. 1692. I. PLURALIDAD DE SUJETOS. Por responsabilidad colectiva no debe entenderse necesariamente responsabilidad plural de varios sujetos individualizados, por su participación conjunta o concurrente, en la ejecución de un acto ilícito. En este caso la responsabilidad continúa siendo individual aunque múltiple. La intervención de varias personas en un acto ilícito puede producirse de diversas formas "': 8g)bis U.AMBlAS. 1.1., "Responsabilidad colectiva o an6nima", E.D .. 4· YIl-1979. dico que tal vez correspoIl;derfa denomínarla "responsa~ilid~d anónima", pue~s asf como

s.e denominan "an6nimas ' las obras de autor desconOCIdo, Igualmente podna llamarse así la que le cuadra a alguien por ignoTarsl! quién es el autor del delito. Nosotros pensamos que la autona es an6nirrya ~~ no ,la responsabilidad que les incumbe a todos los inlcgnmles del grupo una vez tndivlduahlados . ... ALTERINI, A., Responsabilidad Civil. Bs. As., 1970, págs. 164-166.

RESPONSABILIDAD COLEGnVA

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1693. a) Intervención conjunta o común. Cuando son varias las personas que cooperan a la producción del mismo resultado dañoso, existe intervención conjunta o común en el acto ilícito, ya sea delito o cuasidelito . Esa intervención puede asumir el carácter de coautoría o de mera participación. Hay coautoría cuando los que intervienen conciben en común .as la ejecución conjunta de un hecho, sea con intención dolosa de causar un daño (coautoría delictual), sea con intención de realizar actos imprudentes de los que resulte un daño a un tercero (coautoría cuasidelictual). 1694. Nuestro Codificador parece admitir solamente la coautoría delictual según los términos de la nota citada, donde se habla de concebir en común un pensamiento criminal, pero como muy bien lo ha demostrado LÓPEZ OLAClREGUI ... , también puede existir coautoría sin intención delictual cuando el pensamiento común pone a varlos en el camino de la ejecución de hechos solamente culposos. 1695. En el fallo plenario dictado in re "Brezca de Levy dGas del Estado" '" sostuvo LLAMBÍAS que "en la realización de un daño proveniente de la conexión de las culpas de distintas personas, no corresponde hablar de coautores, porque el hecho no reconoce su causa inteligente y libre en la intención común de los partícipes de cometer el daño producido. La coautoría moral de algo supone la asociación o colaboración de varios en la intención creadora de la obra. Pero en el supuesto que se examina, dijo, no aparece tal intención común puesto que por definición en el cuasidelito no hay intención de causar el daño producido, el cual resulta accidentalmente de la conexión de dos o más culpas. De ahí que no se trate de la coautoría de varios en la realización de un cuasidelito, sino de la participación de varios en la realización de ese mismo hecho". 1696. Si bien en el delito y en el cuasidelito se puede hablar de coautoría, conforme a lo que llevamos expuesto, sólo en este último ex iste otra forma de intervención caracterizada por la mera participa8gj En la nota al arto 1121, C6d. Civ., dice Vélez Sarsfield: ".. .La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en común .. .". 8!16 LóPEZ OLACIREGUI, 1. M., "En la senda de los plenarios : reflexiones sobre el que afirma la solidaridad de los coautores deun cuasidelito", l .A., t 1946-11, Sec. Doct, pág 63, IX. '" lA, t. 1996-1, pág. 131. LL, t. 120, pág. 774.

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RESPONSABILIDAD COLECTIVA

ción. Tal como si varias personas sin concertarse previamente ejecutan actos culposos que coinciden en tiempo y lugar, constituyendo la causa común de un mismo daño. Por ejemplo, si dos vehículos avanzando por dos calles que se cruzan chocan entre sí en la bocacalle, y al desplazarse sobre la vereda lesionan a un peatón. Considera LÓPEZ OLACIREGUI ." que en este supuesto existen "varios cuasidelitos individuales, independientes y conexos". Por su parte LLAMBfAS, quien en su voto en el fallo plenario citado no admitió la coautoría cuasidelictual, termina por reconocerla dando razón a LÓPEZ OLAClREGUI, pero disiente en el caso de participación, en cuanto considera que no existen varios cuasidelitos individuales, independientes y conexos, sino un solo cuasidelito originado por la acción de varios, accidentalmente conectada para la producción de un único daño "'. Nos parece más aceptable este último criterio, porque lo más relevante en el acto ilícito es el daño y no la culpa. Es así que el daño constituye el elemento unificador del acto, aunque concurran a producirlo varios copartícipes con sus respectivas culpas.

vención es disyuntiva o alternativa. En este supuesto existe imposibilidad de probar la relación causal, como en los casos en que el daño se origina en la acción de un individuo no identificado dentro de un grupo determinado.

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1697. b) Intervención acumulativa o concurrente. Si varias personas intervienen ejecutando actos independientes entre sí, que producen el mismo resultado que habrían producido aisladamente, hay intervención acumulativa o concurrente. Cada uno es responsable individualmente del daño causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al río aguas servidas de sus respectivas fábricas y tales aguas son venenosas aisladamente consideradas. Lo mismo, si dos personas administran separadamente veneno a otra. En ambos casos se podría eliminar mentalmente uno de los factores sin que se alterase el resultado; luego, éste es imputable a todos. Si cualquiera de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido el mismo, pero esto no es admisible como defensa pues si así fuese, al invocarla cada uno, ninguno sería responsable del perjuicio '90. 1698. c) Intervención disyuntiva o alternativa. Cuando el hecho aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente, la inter1188 LóPEZ OLAClREGUl, op. y loco dI. 88' LLAMBÍAS, J. J .. Estudios de la Reforma del C6digo Civil - Ley 17.711,

Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969, pá~. 257. ~~l VaN 'l'HUR, Tratado de las ObligacIones, Madrid, 1934, T. 1, pág. 67.

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1699. En los casos de intervención conjunta o común, la responsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartícipes se halla individualizado y se ha probado la relación causal del daño con su hecho. La circunstancia de que éstos deban responder solidariamente (art. 1081, Cód. Civ.) no cambia la idea de que allí la responsabilidad es individual y no colectiva, porque esta última calidad nace del régimen de atribución de esa responsabilidad y no del efecto que la ley le asigna, en cuanto al modo de quedar obligados los responsables.

1700. Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han intervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno responde individualmente de su hecho, cuya relación causal ha quedado debidamente demostrada. 170 l. Distinta es la consecuencia cuando la intervención ha sido disyuntiva o alternativa; uno u otro ha causado el daño, pero ante la imposibilidad de probar la relación causal, es decir, ante la imposibilidad de individualizar al autor del daño: ¿nadie responde?, ¿responden todos?, ¿aun aquellos que no ejecutaron el hecho que produjo el daño? Ésta es la cuestión.

1702. n. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Antes de abordar este tema conviene también analizar otros dos supuestos, en que si bien no existe necesariamente la intervención de varias personas en la ejecución del hecho que causa el daño, la responsabilidad recae sobre un patrimonio ajeno al de aquél o aquéllos, y que está integrado por aportes o contribuciones de personas que han sido extrañas al hecho. Tal el caso de la responsabilidad de las personas jurídicas (sujetos colectivos) y de los casos de garantías colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos de garantía y seguridad social. 1703. a) Personas jurídicas. La teoría de la responsabilidad civil de las personas morales no niega la necesidad de la existencia de la respon-

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sabilidad individual de las personas visibles por las cuales aquélla debe responder. Podría decirse que el hecho del hombre o de las cosas constituye el antecedente necesario de esa responsabilidad y que, por lo tanto, ésta constituye una garantía suplementaria acordada a la víctima. La responsabilidad de las personas morales puede verse comprometida por el hecho de diversas categorías de agentes &9'.

canee de esa responsabilidad, sino para determinar las condiciones en que ella nace 89'.

1704.1) Excepcionalmente la persona jurídica es responsable por simples mandatarios. En tal caso, conforme a la teoría del mandato, el mandatario obliga solamente a su mandante en los límites de sus poderes; es decir: contractualmente. La responsabilidad civil de la persona jurídica es extraña a la responsabilidad individual del mandatario. 1705.2) Más frecuentemente la sociedad actúa y compromete su responsabilidad por medio de sus dependientes o subordinados. En esta hipótesis, la aplicación pura y simple de la teoría de la responsabilidad del principal conduce a admitir el carácter indirecto de la responsabilidad de la persona jurídica: la responsabilidad del principal supone necesariamente la responsabilidad individual de su dependiente. Por tanto, no es esta una hipótesis de responsabilidad colectiva sino de responsabilidad individual indirecta. 1706. 3) Los dirigentes de la sociedad (directores o administradores) encarnan la persona moral en relación a terceros. Según la teoría organicista, aquéllos comprometen la responsabilidad de la persona jurídica directamente y sin que ellos mismos queden obligados '92. Ambas responsabilidades se hallarían así disociadas a punto de que se puede afirmar que la responsabilidad individual del dirigente no es condición de la responsabilidad de la persona moral "J. 1707. En nuestro Código Civil, después de la reforma del artículo 43 por la ley 17.7 11, se distingue la responsabilidad de la persona jurídica según quién comete el hecho dañoso, pero no para modificar el al-

&91 VINEY, Gencvieve¡ "Le déclin de la responsabilité individucJle", Bibliotheque de Drnil Privé. l. 53, Pan,. 1%5. pág. 349. 11'12 SAVATIER, Traieé d~ la Responsabililé Civi/e, Pans, 1939, nro. 207, pág. 259. 11<13 VINb:Y, op. dI .. pág. 350.

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1708. Pero sea que el daño lo causen los que dirijan o administren la persona jurídica. sea que lo produzcan sus dependientes o las cosas de que es dueña; es decir, ya se considere directa o indirecta la responsabilidad en cada caso, siempre se tratará de responsabilidad individual, pues ella recae sobre un sujeto de derecho que tiene su patrimonio propio y no compromete los patrimonios individuales de cada uno de SlIS miembros. 1709. b) Garantías colectivas. Nos referiremos exclusivamente a la responsabilidad individual y el seguro optativo, para situar la cuestión que estamos tratando en el marco de nuestro ordenamiento jurídico "'. 1710. En relación al seguro, es necesario distinguir el que tiene por fin cubrir los daños propios por la acción de terceros, del que tiene por objeto la responsabilidad del asegurado frente a los daños que el mismo puede causar a otros. 1711. En el seguro de daños desaparece la necesidad de establecer la culpa individual del mismo, pues la garantía que comporta el seguro surge del solo hecho del dailo causado por otro. En consecuencia, en esta clase de seguro la cuestión de la responsabilidad civil es extraña al régimen de garantía que aquél representa para el asegurado. La cuestión de la culpa para imputar la responsabilidad puede surgir, fuera del seguro, en la acción del asegurador para obtener la recuperación de la indemnización pagada al asegurado. 1712. En el seguro de responsabilidad civil la actuación es diferente. La garantía del asegurador surge recién cuando existe la responsabilidad individual del asegurado; es entonces cuando la responsabilidad de 894 El ~cuJo 43 d~sp'one ahor~; ."Las pers<:,nas.j~rídicas responden por los daños que causen qUlen~ lasdmJan o a~mmlstren. en eJerCIcIo o con ocasión de sus funciones.

Res~~en también por los danos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiCiones estableCidas en el título: . De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos''',

. 895 Un estudio co~~let0?e !o~ mecanismos de reparación colectiva en Francia y el sIstema de responsabilidad mdlVJdual puede verse en la tesis de G. VJNEY, cicada en

las anteriores notas 891 y 893,

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éste se traslada directa o indirectamente al organismo colectivo de garantía, que es el asegurador. Si puede hablarse allí de una responsabilidad colectiva, en el sentido de que el daño es soportado por un fondo de primas integrado por la contribución de todos los asegurados, no es éste el sentido que tiene este tipo de responsabilidad colectiva a que nos estamos refiriendo. Esta última existe todas las veces que no se puede individualizar, en un conjunto de personas, quién de ellas fue laque causó el daño. No es, por lo tanto, la hipótesis del seguro de responsabilidad civil, pues en éste existe una responsabilidad individual del asegurado que es condición para que la garantía colectiva que el seguro representa entre a funcionar. La conclusión no varía aun en el caso de que exista una acción directa del damnificado contra el asegurador, pues la facultad de llevar a juicio a este último y comprometerlo en los efectos de la cosa juzgada constituye sólo una facilidad operativa para la víctima y una garantía de pago, pero no excluye el presupuesto indispensable de la prueba de responsabilidad individual del asegurado.

1715. Comentando el alcance de esta nonna dice LARENZ'" que por excepeión es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se dé la posibilidad de que una persona haya causado el daño; o sea, cuando ha participado con otros varios en una acción susceptible de producir daños, en cuyo desarrollo éstos se han realizado sin que pueda averiguarse quién fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la actuación peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que según el criterio de la práctica integre un fenómeno unitario. Así, cuando varios, aunque sea espontáneamente, participan en una riña o insolentemente arrojan piedras por la ladera de una roca; si en la riña o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se puede normalmente determinar cuál de los partícipes en el hecho dio el golpe funesto o arrojó la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es seguro que ha sido uno de ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad. La igualdad de inculpación justifica la responsabilidad solidaria de todos los partícipes. aunque uno solo de ellos haya producido el resultado.

1713. IlI. DERECHO EXTRANJERO. La responsabilidad colectiva

con el alcance que estamos señalando ha tenido recepción en el derecho alemán desde la sanción del Código Civil. En cambio en Francia ha seguido una interesante evolución jurisprudencial hasta la consagración legislativa de este tipo de responsabilidad en el caso de la ley de reformas al Código Penal del 4 de junio de 1970. Al hacer recaer el deber de indemnizar en alguien que bien pudo no ser el autor del daño, estas legislaciones señalan una manifiesta tendencia a proteger a las víctimas y repartir la carga de su reparación entre varios, aun cuando fuesen ajenos a la causación del perjuicio. 1714. A) DERECHO ALEMÁN. En el Código alemán la cuestión se halla expresamente resuelta en favor de la admisión de la responsabilidad colectiva. El artículo 830 del B. G. B. dispone: "Si varios han causado un daño por un acto ilícito realizado en común, cada uno es responsable del daño. Lo mismo vale si no se puede saber quién, entre varios participantes, ha causado el daño con su acto. A los coautores se equiparan los inductores y participes".

1716. B) DERECHO FRANCÉS. En Francia la jurisprudencia y la doctrina '''' han mantenido durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual. tratando de evitar la injusticia que de otro modo se cometerla al condenar a un inocente. Sin embargo, la solución tradicional ha sido vigorosamente atacada por R¡PERT "', quien incrimina el razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para arribar a una solución contraria a la equidad. "Este antagonismo de las posiciones doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los problemas ocultos bajo el título tradicionai de 'responsabilidad civil'. y denuncia la profundidad de la interversi6n importante que se produce actualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras gemelas de la institución" .... 1717. Si la responsabilidad es considerada del lado del autor del daño y como una sanción de sus actos reprochables. la solución restrictiva aparece entonces necesaria y los argumentos doctrinarios son irrefutables. Pero. considerada a la inversa de la responsabilidad penal,

, .. LARENZ. K., Derecho de Obligaciones, Madrid, 1959, T. 11, pág. 625. 897 MAZEAUD et TUNe. op. cit.. T. 2-IJ, nro. 1950. 198 RrPERT, nota en Recueil Dalloz. 1949, pág. 52. '" VINEY, op. cit., pág. 371.

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como un instrumento de reparación, la responsabilidad civil es lógicamente puesta en juego en función principalmente de los derechos de la víctima, que son igualmente imperiosos en ausencia de identificación del autor del acto dañoso ilegítimo.

po industrial,la concepción, la realización e incluso la utilización de las máquinas y de los produclos, son confiadas a equipos de ingenieros, de técnicos, de obreros. La explotación agrícola se orienta, aun en países que repudian el colectivismo integral, hacia fórmulas de asociación; por ejemplo: la explotación familiar y la unidad económica. Esta tendencia alcanza también al ejercicio de profesiones tradicionalmente individuales como las de los abogados, médicos, arquitectos, y hasta a la investigación científica, que se realiza hoy por equipos de sabios e investigadores. Las actividades colectivas son generadoras de daños, tanto más graves en cuanto la reunión de individuos tiene por fin multiplicar su poder y su eficacia.

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1718. La función esencial de la responsabilidad en su técnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos "". 1719. Desde esta óptica no puede decirse que sea menos injusto el daño causado por una persona no individualizada dentro de un grupo determinado, que el que ocasiona una persona perfectamente individualizada por la demostración de la relación causal entre su hecho y el daño. Bien pudo decir la Corte de Riom 90' fundando la sentencia en que se admitió la responsabi lidad colectiva de un grupo: "Se llegaría sino a esta si luación singular de ver a la víctima de un daño causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas ... la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una acción colectiva, sin que sea posible determinar COn certidumbre el autor del daño, la responsabilidad incumbe acada uno de los participantes,los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el daño". . . 1720. Es notorio que las bases mismas del sistema de responsabilidad mdlvldual debe reverse, cuando el número e importancia de los grupos crece hoy proporcionalmente a la expansión y el perfeccionamiento de técnicas, cuya puesta en marcha requiere competencias profundizadas y especializadas, mediante la reunión en vista de un fin único, de esfuerzos colectivos. Es inútil señalar la tendencia constante de las civilizaciones en progreso, hacia la coordinación de los trabajos individuales. Tal como lo señala VlNEY "", raras son las tareas que un hombre puede jactarse hoy de llevar a buen éxito con su solo esfuerzo. En el cam900 STARCK, B"

Essa; d'une Théorie Générale de la Responsabilité CiyUe en sa

Double Foncn'~n de Garantie et de Peine Privée, Paris, 1947; SAVATLER, Les Métamorphos~s Économlques, el Sociales du DrC?it Civile d'Aujord'hui, 2' ed .. 1952; RIPERT, El RégImen Democrdtlco v el Derecho Ovil Moderno. Cajica, México, 1951. ,'" Rev. Trim. de broil Civil, 1966, pág. 808 . • " V'NEY. G., op. dI., pág. 367.

1721. El dispositivo reparador no halla dificultades frente a un grupo determinado, cuando el autor o los autores individuales del daño son conocidos, y menos aún cuando sus actividades se hallan cubiertas por un seguro que garantiza el cobro de la eventual indemnización. 1722. El anonimato es uno de los aspectos, sino de los fines, más característicos de la evolución hacia la colectivización de las actividades. El movimiento, muchas veces descripto por juristas y psicólogos, de la "fuga ante las responsabilidades" morales y pecuniarias, encuentra en la evolución sociológica hacia la constitución de grupos, un paralelo históricamente inquietante 9(}'. 1723. La jurisprudencia de los tribunales franceses registra numerosos casos de daños causados por un miembro no individualizado de un grupo determinado no personalizado. Es interesante analizar la evolución de esa jurisprudencia, que aferrada en un primer momento al principio de la responsabilidad individual que exige la demostración causal entre el autor y el daño, preocupada de no imponer condena a un inocente, deriva hacia soluciones que favorecen a la víctima, primero por caminos que mantienen intangible la responsabilidad individual, hasta llegar en definitiva a reconocer la existencia de la responsabilidad colectiva, admitiendo la justicia que encierra el deber de reparar aun en ausencia de normas legislativas.

'()J

VINEY, G., op. cit., pág. 368.

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1724. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva. Hasla el año 1955 aproximadamente, la jurisprudencia francesa era terminantemente contraria a admitir ninguna fórmula que permitiera repararel daño sufrido por la víctima de la acción de un grupo cuando el autor no resullaba individualizado "". Así se resolvió en el conocido caso producido por la demanda de indemnización del daño sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compañero de "juego de Tarzán" "".

bilidad habría convertido automáticamente a la víctima en acreedora de la compañía aseguradora.

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1725. La Cámara Civil de la Corte de Casación mantuvo su posición contraria al resarcimiento al casar un fallo de la Corte de Bordeaux del 13 de octubre de 1936 .... Se tralaba, en la especie, de una mujer que había sido herida por un disparo que venía de la dirección donde se hallaban tres cazadores situados detrás de un cerco, sin que se pudiera por ello identificar al responsable. Los jueces de la apelación (Corte de Bordeaux) habían considerado que "los cazadores habían cometido una culpa colectiva creando por su formación en las condiciones de visibilidad evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era común". 1726. Exigida por las circunstancias y solicitada por una natural simpatía por la víctima, la jurisprudencia iba, poco a poco y sin tocar el principio de la impUlabilidad individual, a hallar un medio de eludir las consecuencias desfavorables para aquélla, tratando de asegurarle una indemnización. 1727. Algunas sentencias afirmaron el derecho a la reparación cuando todos los miembros de un grupo de donde surge el daño están cubiertos por el mismo asegurador: el anonimato no impide en este caso el ejercicio de la garantía que el seguro representa 907. Si el seguro desborda aquí, en esta hipótesis excepcional, el cuadro de la responsabilidad es por aplicación de la teoría del "derecho directo de la víctima" (acción directa contra el asegurador). Cualquiera que fuese el autor, su responsa-

""Trib. Lille, 27-XI-I929. Gaz. Pal., 1930-1-308;C. Douai, IQ·X-1930, Gaz. PaJ. , 1930-2-702; Civ., 29-IX-1941, Gaz- PaJ., 1941-2-437; Pari" 24-1-1931, Gaz. PaJ., 1931-1-486; Orl~ans, 17-/-1949, D., 1949-1-50; Orl~" 5-111-1952, Gaz. Pal., 19521-351; C. Nime" &-XI-1954, Gaz. Pal.. 1955-1-124. "" C. Montpellier, 8-XI-1994, Gaz. Pal., 1950-1-149. "" C. Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 193&-2-834. 'AA C. Civ., 28·Il-1939, R.GAT., 1939,509; C. Aix. 6-VI-1950, J.c.P., 1950-1-5736; C. arenoble, I&-V-1962, D., 1936, 137.

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1728. En otros casos se ha buscado una responsabilidad individual en el origen del daño, ya sea una culpa del organizador del grupo o del iniciador de la actividad colectiva dañosa. La Corte de Casación resolvió un caso'" de naturaleza muy curiosa, referido, como tantos otros, a los daños causados por un grupo de cazadores. Mientras descansaban varios cazadores escapó un tiro de un fusil indeterminado que causó una víctima. La responsabilidad del organizador de la cacería fue considerada comprometida por la imprudencia que habría cometido al no ordenar descargar las armas durante el descanso. Comentando este caso, VINEY "" señala que la contradicción entre el deseo de dar satisfacción a la víctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de la responsabilidad individual conduce a la jurisprudencia a remonlar en la cadena de las causas del daño, a fin de descubrir en ella una que sea individualmente imputable: siendo anónimo el disparo, causa direcla del accidente, los jueces computan la causa anterior; en la especie, la falta de precauciones del organizador. 1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa común deL grupo. En varios fallos la jurisprudencia francesa se ha esforzado por encontrar una culpa común que sirviera de fundamento suficiente para imponer a todos los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño causado por un miembro an6rumo.

A veces esa culpa común reside en el hecho de haberse agrupado, o en las circunstancias en que el hecho se ejecutó (art. 1382, 1°, Cód. Civ.), o bien la culpa reside en la guarda común de la cosa de la que se originó el daño (art. 1384,1°, Cód. Civ.).

1730. 1) CULPA EN EL HECHO. La Corte de Casación resolvió favorablemente a la responsabilidad de los participantes, en un caso planteado con motivo de una acción de caza. Siete cazadores habían convenido clausurar la jornada con una salva de disparos de fusil: un octavo cazador 908 C.

Req., 25- VII-194J, comentado por MA1EAUD, H. y L., en Rev. Trim. de Droit

Civil, 1942, pág. 60. ... VINEY, a., op. cit., pág. 369.

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que se retiraba fue herido por una bala. La Corte 910 juzgó bien condenados solidariamente a los cazadores por reparación del daño, conforme a la sentencia que enuncia que "la causa real del accidente ha residido en la acción concertada de los siete demandados que han participado en una descarga, que no constituye un acto normal de caza en condiciones de imprudencia y torpeza que les son imputables a todos".

1734. Ha sido a propósito de los accidentes de caza que la Corte de Casación ha consagrado la responsabilidad en la guarda común. En la hipótesis clásica de un accidente en que la víctima había recibido varias balas, la Corte de Angers 914 unificó, no la guarda de las armas, sino de las municiones, considerando que el daño se produjo por una sola y misma descarga. La Corte de Casación, al rechazar el recurso '" dijo que "los dos fusiles habían concurrentemente causado el daño".

1731. En otro caso resuelto por la Corte de Bourges 911 un menor confiado a cazadores y herido por un fusil anónimo demandó por reparación del daño contra todos los cazadores. La Corte de Casación consideró que la apelación no había examinado la hipótesis de una culpa en la vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el herido, y la Corte de reenvío declaró que fue establecida esta culpa común. 1732. Una especie curiosa fue resuelta por la Cour d' Assises du Haut-Rhin 912, en la cual se resolvió la responsabilidad civil in solidum de cuatro acusados, de los cuales dos habían sido condenados penalmente por violación de la misma persona, habiendo sido absueltos los otros dos por falta de prueba de la intención criminal. Se trataba, en la especie, de crímenes distintos y no de infracciones cometidas por un autor principal con la ayuda de los otros (hipótesis que hubiera normalmente comprometido su responsabilidad solidaria como coautores). La originalidad del proceso reside en la vinculación de cada infracción formando "una escena única de orgía", en la cual todos los acusados han participado. Según este razonamiento, en caso de determinación del autor de un crimen, la sola participación en la escena en la cual se ha ejecutado sería suficiente para autorizar la responsabilidad solidaria del conjunto de los participantes. 1733.2) CULPA EN LA GUARDA COMÚN. La Corte de Riom '" condenó solidariamente a los participantes de un partido de fútbol a reparar el daño causado por medio de la pelota por un jugador anóni mo, fundándose en que tal responsabilidad resulta de "la guarda ejercida colectivamente" por todos. "OC. 911 C. '" C. ,,, C.

Cass., 5-VI-1957, D., 1957-1-493. Bourges, 5-11-1957, D., 1957-J-330. Haut-Rhin, 21-IV-1959, Rev. Jur. A/s. el Lor. 1959. 1. Riom, 30-XI-193I, So. Imp. S, 1932-2-113.

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1735. En otro caso en que la víctima recibió una sola bala, la Corte de Casación 916 responsabilizó solidariamente a dos cazadores que, actuando juntos, habían disparado al mismo tiempo sobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrícola de un campo vecino_ El argumento de la Corte fue que los fusiles de los cuales cada uno de los cazadores tenía la guarda había intervenido en la realización del daño. El argumento era débil para admitir un tipo de responsabilidad individual, porque la bala era una sola y entonces no podía haber partido de dos fusiles, y como no podía decirse que "A" tuviese el control del fusil de "B" ni éste la guarda del fusil de "A" ,la sentencia desborda l",s condiciones más elementales del juego del artículo 1384, apartado 1. Este es un casa evidente de responsabilidad colectiva, pues sólo uno de los cazadores ocasionó el daño.

1736. c) Jurisprudencia que admite directamente la responsabilidad colectiva. Sin apelar a la búsqueda de una culpa individual en el origen del daño, o al forzado argumento de una culpa de todos, o sea de una culpa común en el hecho dañoso o en la guarda de la cosa que provocó el daño, la Corte de Riom 911 resolvió un caso que fue confirmado parla Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación 91', que aplicó directamente la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de un grupo, ante la imposibilidad de individualizar al autor del daño. Se trataba, en el caso, de la agresión a un campo de scouts por parte de una banda de jóvenes. Un scout había sido herido por una piedra, y en la incertidumbre sobre la identidad de su autor, se condenó a los distintos participantes en proporciones variables. 91. C . d'Angers, I3-XI-1957. D.. 1957-1-721; R.T.D.C., t957, pág. 88.

C. Cass., 5-11-1960, D., 1960-J-365; R.T.D.C., 1960, pág. 479. C. Cass .. R.TD.C.. 1966, pág. 538. C. Riom, R.TD.C., 1966, pág. 808. 918 C. Cass.,R.TD.C., 1968, pág. 718.

'15 916 911

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La Corte dijo al fundar su decisión que "se llegarla sino a esta situación de ver a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas ... ; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una acción colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto dañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el daño".

1740. Esta tesis es criticable, pues no es la calidad del grupo la que determina el régimen jurídico, sino una circunstancia accidental: la imposibilidad de identificar al autor. Así entonces, la responsabilidad no sería del grupo sino individual, si se hubiese identificado al autor, y lo mismo si alguno de los integrantes del grupo prueba su no participación.

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1737. Comentando este fallo DURRY '19 dice que "no se puede decir más netamente que en una hipótesis de este género lo que se reprocha no es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participación misma en una acción colectiva que termina mal, pudiendo, sin embargo, variar el grado de participación". Pensamos que más bien debió decirse que como no puede reprocharse el hecho preciso de haber arrojado la piedra, lajusticia exige que se reproche la participación misma en una acción colectiva que termina mal. 1738. IV. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Se han propuesto diversas doctrinas para dar fundamento a la responsabilidad colectiva. 1739. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva como una prolongación de la teoría de la personalidad moral "0. De acuerdo con ella, el grupo se encuentra obl igado como "una persona de hecho", porque constituye una realidad sociológica que el derecho no puede desconocer. El grupo demandado debería responder a ciertas condiciones de cohesión y de estabilidad que permitiesen atribuirles ese embrión de personalidad. Se hallarían excluidos todos los daños provocados por un individuo anónimo en una colectividad reunida fortuitamente.

DURRY, Georges, R.T.D .C., 1968, pág. 718. 910 ABERKANE, H., "Du dornmage causé par une persone incleterminée dans un groupe determiné de persones", R. TD. C., 1958. pág. 516; CARBONNlER, J., Droit Civil, 91.

T. 11, pág. 601 .

1741. b) Otra teoría da una explicación más sutil "'. Se refiere a los accidentes de caza, pero es susceptible de generalización. Los fusiles que no han provocado materialmente el accidente pueden sin embargo ser considerados como teniendo una intervención causal, pues "ellos no han concurrido menos por la simultaneidad de los disparos, a la desaparición de los medios de prueba que la VÍctima hubiese tenido a su disposición"; "cada cazador es el autor del hecho que ha producido la confusión de los medios de prueba, llegando, de hecho, a su total desaparición". Pero no puede hablarse aquí de culpa, porque ninguna negligencia se le puede imputar al cazador. Tampoco es el hecho de la cosa, porque no es el disparo del fusil el que ha destruido la prueba, sino el hecho del cal4dor de haber disparado al mismo tiempo que los otros. 1742. c) Con relación al accidente de caza determinado por la acción de una sola bala, RrPERT '" propone imponer a t9dos los cazadores la prueba de que la intervención de sus respectivos fusiles ha sido pasiva, pues le corresponde al guardián demostrar que la cosa ha tenido una intervención pasiva en el hecho dañoso. Mientras los cazadores no aporten esta prueba, son presumidos responsables del daño en forma solidaria.

1743. d) Otra doctrina halla el fundamento de la responsabilidad colectiva en una dispensa acordada a la víctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de responsabilidad, entre todos los individuos que sean los autores posibles "'. 1744. Cuando se ha hecho la prueba de todas las condiciones de la responsabilidad contra un miembro ideal del grupo, la identificación del autor material es una cuestión interna de la colectividad. A los autores 921 POST ACIOCLU. 1. E., "Faits sirnultanes et le probleme de la responsabilité coUective", R.TD.C., 1954, pág. 438. 922 RIPERT, nota en D., 1949-502. 923

EsMEIN, nota en J. c.P. , 1964, nro. 1364.

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posibles incumbe la carga de establecerla entre ellos. Si no lo pueden hacer, serán considerados como coautores solidarios. Esta explicación justifica el carácter subsidiario de la responsabilidad colectiva en relación a la responsabilidad individual, admitida solamente cuando la prueba ha podido repartirse entre todos los autores posibles. Es decir que: a) la responsabilidad colectiva se admite cuando no se ha podido identificar al autor material; luego, si se individualiza a uno como autor, los demás no responden; b) la responsabilidad colectiva se admite cuando, no identificado el autor, la prueba de la causa del daño se puede hacer en relación a todos los autores posibles; luego, si uno de elIos demuestra que no ha podido causar el hecho dañoso, queda excluido de la responsabilidad del grupo. (por ejemplo, si uno de los cazadores demuestra que su fusil es de un calibre diferente del de las balas que han alcanzado a la víctima). 1745. V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsabilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo O colectividad el deber de reparar, se requiere: 1") Falta de individualización del autor del daño. 2°) Prueba de la participación de todos los autores posibles en la acción riesgosa de tal grupo, sea ésta lícita o ilícita. 3°) Demostración de la relación causal entre el daño y la acción no particularizada del grupo. Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficientes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miembros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa participación en la acción del grupo. 1746. VI. VENTAJAS DESU APLICACiÓN. Se pueden invocar en favor de la aplicación de la responsabilidad colectiva, como un aspecto subsidiario de la responsabilidad individual, las siguientes ventajas: 1°) No dejar sin reparación el daño sufrido por una víctima ajena a la acción anónima de un grupo.

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2°) La repartición del daño entre todos los miembros del grupo hace menos pesada para todos la carga que, de otro modo, soportaría uno solo: la víctima. 3°) La condenación de todos en caso de anonimato destruye la posible maniobra de éstos para no facilitar la identificación del causante del daño a fin de lograr la absolución e irresponsabilidad del conjunto. 1747. VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL4 DE JUNIO DE 1970. La responsabilidad colectiva ha tenido recepción legislativa al sancionar la Asamblea Nacional de Francia la ley de reformas al Código Penal llamada "Ley de represión de ciertas formas nuevas de delincuencia" y denominada vulgarmente con senrido peyorarivo por sus opositores Lci anti-casseurs (Ley contra los que rompen). Esta ley fue sancionada el 4 de junio de 1970 '" Yel texto fue aprobado sobre la redacción propuesta por la Comisión Mixta del Senado y la Asamblea Nacional después de las observaciones formuladas por el Senado a la sanción de la Asamblea "'. 1748. Por la ley citada se agrega al Código Penal el artículo 314, que dispone: "Cuando del hecho de una acción concertada, conducida a fuerza abierta por un grupo, resultaren violencias o vías de hecho contra las personas o se causaren destrucciones o daños a los bienes, los instigadores y organizadores de esta acción, así como aquellos que hubieren participado en ella voluntariamente, serán castigados sin perjuicio de la aplicación de las penas más graves previstas por la ley, con penas de uno a cinco años. Cuando del hecho de una reunión ilícita o legalmente prohibida por la autoridad administrativa, hubiesen resultado violencias, vías de hecho, destrucciones o daños calificados como crímenes o delitos, serán castigados: 1° Los instigadores y los organizadores de la reuuión que no hubiesen dado la orden de disolución cuando hubiesen teni92' Journal Officinl 925 Esta ley se dictó

de la République Franfaise, 1970, nro. 46.A.N., pág. 2240. en Francia con un propÓSito de prevención de las acciones de

comandos. como aquellas qucagitaron a Pans en 1968y que, iniciadas en la Universídad de Naruerre bajo la directiva y la acción de un conocido dirigente izquierdista, se desarrollaron en las calles del Quartier Últin (Barrio lAtino) de aquella ciudad, causllCldo tremendos daños personales y materiales. Aquella acción fue apoyada por grupos de estudiantes y lIe~6 a tener alguna repercusión en los sindicatos obreros,

poniendo en peligro la estabIlidad del gobierno de Charles de GaulJe.

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do conocimiento de las violencias, vías de hecho, destrucciones, o daños, con una pena de prisión de seis meses a tres años. 2° Los que hubiesen continuado participando activamente en la reunión después de haber comenzado las violencias, etcétera, y en conocimiento de ellas, con una pena de prisión de tres meses a dos años. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cinco años, los que se hubiesen introducido en una reunión, aun lícita, con el fin de cometer O hacer cometer por los otros participantes, violencias, etcétera. Cuando se hubiere pronunciado una condena por aplicacjón de esta disposición el juez puede decidir que la provocación así sancionada vale como excusa absolutoria para los instigadores, organizadores y participantes de la reunión. Las personas declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artículo son responsables de los daños corporales y materiales. Sin embargo el juez podrá limitar la reparación a una parte solamente de los daños y fijar la parte imputable a cada condenado pudiendo dispensar de la solidaridad prevista en el artículo 55 del Código Penal. Esta limitación de responsabilidad no tiene efecto en caso de ejercicio de la acción de reparación abierta a la víctima por aplicación de los articulos 116 a 122 del Código de Administración Municipal".

1751. Es, sin duda. una hipótesis clara de responsabilidad colectiva establecida en este caso por la ley. En efecto, aunque el condenado criminalmente bubiese sido individualizado y ubicado en la figura penal descripta, o sea se hubiese adecuado la conducta del culpable a la prevista en la norma sancionatoria, no ocurre lo mismo en relación al daño causado. La ley impone el deber de indemnizar, con prescindencia de que exista o no relación de causalidad entre el hecho del responsable y el daño ocasionado. Basta la intervención del sujeto como instigador, organizador o participante del grupo de acción o de la reunión ilícita de las que derivan daños. En consecuencia, no es necesaria la individualización del responsable como autor dél daño; más aun, de los propios términos de la ley resulta indiferente que se identifique al causante "', pues se trata ciertamente de una responsabilidad colectiva en la cual, dijera DURRY, comentando el fallo de la Corte de Casación antes citado (nota 918), "en una hipótesis de este género, lo que se reprocha no es tanto un hecho preciso, haber arrojado la piedra, como la participación misma en una acción colectiva que termina mal".

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Es evidente que la sanción de esta ley no fue inspirada por el propósito de so-a las víctimas de tales actos de depredación. El aspecto netamente jurídico de la cuesllón no fue tema de debate en el Parlamento francés. La presión de los acontecimientos de carácter político y social apremió al Gobierno para darse los instrumentosle~es adecuados a las circunstancias. La ley mencionada ~e aprobó en la Asamblea NacJOnaJ en definitiva, por 370 votos a favor y 94 en contra. Esta es la más ronmda demostración del sentido de autoconservación del pueblo francés. Si bien es cierto que el refinado espíritu de los hom~res más representativos de la cultura de Francia los conduce, generalmente por el C8m.1no de ladiscusi6n erudita e ilustrada, a prooucirresultados paradigmáticos en el camp~ de las ideas, ~D esta ocasi~n hubo general asentimjento para colocar el debate y la deciSIón en el ámbito de la realidad que sacude hoy las bases de las instituc~ones de Occidente. La presencia del ministro de JusIi~ja René Pleven y del ~rimer mimstro Chaban Delmas en el debate del 29 al 30 de abnl en la Asamblea NaCIOnal dio 8 la cuesti6n u~ marcado tono político, a la vez que señal6la impostergable necesidad de dotar al GobIerno de un eficaz medio de defensa contra la acción incontrolada e impune de grupo.s irres.ponsables. Argumentando en favor de la ley, Pleven expresó que "el verdade~o hberahsl1!0 no .consiste solamente en respetar las libertades publicas; impone también el deber lmpenoso de hacerlas respetar por todos". Explicando los objetivos de la ley agreg6: "Los objetivos de este texto son limitados pero esenciales. Ante la extensi6n de las acciones de grupo, generalmente cuidadosamente premeditadas, el deber del gobierno -y ello se impone a tooo Gobierno democrático, cualquiera sea su orientaci6n política-es adaptar la ley penal a las tácticas nuevas practicadas por los que utilizan los ardores de la juventud para lanzarla en acciones violentas 9ue se pueden esquemáticamente definir como raíds de comandos, cuyo verdadero objeto es provocar el desorden por el desorde~. destruir todo lo posible, ejercer vías de hecho contra las I?ersonas. provoc~ inctignac.I6n o inquietud entre los ciudada~s e impresionar asflaopuu6n sobre su real1mportancla. Somos uno de los paIses más llbres de la Tierra, y nos proponemos seguir sitndolo ... Es un proyecto de ley contra la violencia, es un proyecto de ley antivio9'26

1749. Las figuras delictivas se configuran por la iniciativa, la organización y la participación voluntaria sea en grupos de acción concertada o en reuniones ilícitas de las que resultan daños corporales o materiales, y del hecho de introducirse en una reunión lícita para provocar desórdenes y violencias, todo en las demás condiciones que segun la ley tipifican el delito. 1750. El aspecto que nos interesa considerar es el relativo a la responsabilidad civil por los daños causados a terceros en ocasión de los hechos penados por esa ley. La responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables de tales delitos; es decir, a los que promovieron u organizaron la acción del grupo o la reunión ilícita. como así también a los participantes voluntarios y a los provocadores. La sola circunstancia de hallarse vinculado al grupo o reunión en las circunstancias señaladas, da nacimiento a la responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido condenados en sede penal por esos delitos.

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1752. La índole de esta responsabilidad no individualizada autoriza al juez para limitar la reparación a una parte solamente del daño, atri-

buir partes del daño a los diversos responsables y dispensar de la solidaridad, según las circunstancias. Soluciones éstas que no condicen con la responsabilidad individual, donde la autoría, la participación, la relación causal efectiva y particularizada del sujeto con el daño, hacen inexcusable su deber de reparar plenamente el daño producido.

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lencia", di¡'O refiriéndose al proyecto en cuestión, y agregó: "Responde a una exigencia primordia para un Estado". La responsabilidad colectiva fue apenas mencionada en el curso de la discusión por Fran~ois Mitterrand, ex presidente de la Federación de Izquierda (posteriormente presidente de Francia). "Los que rompen -dijo--- deben ser qUIenes paguen. En esto todos estamos de acuerdo. Pero es importante también que los que nada han roto no tendrán nada que pagar"; y agregó: "La ley rompe el vínculo directo establecido por el Código Civil entre el autor del daño y el darlo, entre éste y su reparación", "La responsabilidad colectiva -terminó diciendo-- amenaza a cada uno y atenta contra el derecho de manifestación", En la opinión pública francesa no se advirtió ninguna inquierod por la sanción de esta ley, por lo menos que se exteriorizase en manifestaciones ¡ rel="nofollow">üpulares de carácter público, La prensa en general, por su parte, se manifestó más bIen contraria o reticente. Sin duda la pasión política inspiró las criticas y comentarios adversos al proyecto, pues la responsabilidad colectiva estaba lejos de ser una novedad en el panorama jurídico de Francia. Hemos aludido a numerosos casos resueltos por la Corte de Casación de ese país donde se impone responsabilidad civil a miembros indetenninados de grupos de donde partió el daño~ quebrando el principio de la necesidad de la existencia de la relación causaL Ni los políticos ni los junstas formularon crítica alguna a estos progresos así realizados en el campo del derecho por obra de una jurisprudencia reabsta y funcional. Si los más calificados tribunales de Francia, la Corte de Casación a la cabeza, condenan a todos los que participan en una partida de caza o en deportes como el fútbol o el tenis, ~r el daño causado por una actividad licita desarrollada en común, con cuánta más justicia y razón debe imponerse igual solución cuando el daño resulta de una acción de comando concertada para la destrucción, o de vías de hecho y violencias provocadas por grupos organizados con el mismo fin. Las críticas a la responsabilidad colecti va fueron en esta oportunidad uno de los argumentos para atacar la ley proyectada, y esas críticas significaban una clara toma de posición frente al caos que ésta trataba de conjurar. La ocasión para salir al encuentro del problema y la discusión pública del mismo muestra hasta qué punto la controversia marginal sobre el tema de la responsabilidad colectiva fue inspirada por factores políticos. En esos días el vespertino parisiense Le Monde (nro. 7866, 29-IV -1970) publicaba un comentario titulado "L'escalade", bajo la firma de los {'rofesores agregados a la Facultad de Derecho de la Universidad de París, Roberto Badmter y lean Bredin. La circunstancia de tratarse de dos profesores de derecho reviste a su opinión de una significati va autoridad; sin embargo, la coyunrora política en que se expiden, el medio empleado para hacerlo (un diario de información general y no una revista especializada) y, finalmente, el título que encabeza el artículo, ponen de manifiesto una intención que no es precisamente científica Con referencia a la responsabilidad ci vil se expresa en ese artículo: "Se hace pecuniariamente responsables a los organizadores de la reunión prohibida y a los simples participantes, no solamente de los daños que ellos hubiesen causado personalmente a las personas y a los bienes, lo que es normal y ya aceptado en el estado actual de los textos; no solamente de los daños causados por sus amigos que hubiesen manifestado con ellos, lo que es muy discutible, sino indiscriminadamente de todos los daños resultantes del hecho de la reunión: los que hubiesen causado grupos rivales u hostiles, los que hubieren provocado la acción de las fuerzas del orden, aquéllos en que sus autores hubieren permanecido anónimos". Continúan diciendo: "Este texto, si es votado, introducirá en nuestro derecho una anomalía grave que no tiene precedente; se es, en derecho francés, civilmente responsable de su propio hecho; se es. a veces, responsable del hecho ajeno cuando se ejercesobre otro una autoridad o guarda, cuando se tIene algún medio de controlar su actividad o de prevenir sus faltas. As! el padre es responsable del derecho de sus hijos; el principal, del hecho de sus dependientes. Diferente es el sistema de responsabilidad que este texto inaugura; la responsabilidad del hecho de las personas conocidas y desconocidas, del hecho de sus amigos y del hecho de sus enemigos, del hecho no solamente de los culpables acusados

1753. Por obra de la jurisprudencia, el sistema de la responsabilidad civil se había ensanchado ya, cubriendo situaciones en que las víctimas no hallaban satisfacción por el daño sufrido cuando éste provenía de integrantes no individualizados de un grupo determinado. Ante la imposibilidad de determinar la relación con el autor, se ha considerado suficiente la demostración de la relación con el grupo al cual aquél pertenece. 1754. Tal vez podría criticarse a esta jurisprudencia la falta de fundamentación legal, en cuanto dentro del régimen de responsabilidad individual no se concibe que ella exista sin la prueba de la relación causal, pero la obra pretoriana de las Cortes de Apelación y de la Corte de Casación de Francia han llenado esa laguna legislati va al admitir la responsabilidad colectiva en todos aquellos casos en que la víctima, por tener muchos responsables indeterminados y ninguno individualizado, debía soportar el daño ella sola. 1755. En el caso de la reciente ley de reforma del Código Penal a que acabamos de referimos, ya no podría aducirse la falta de legislación para admitir en los supuestos previstos la ·responsabilidad colectiva. 1756. Si alguna crítica puede hacérsele al sistema de responsabilidad colectiva tal como ha sido establecido en la ley de reforma del Código Penal en Francia, ella podría radicar en estos dos puntos: 10 Las circunstancias políticas en que se sancionó la ley situaron el problema fuera de la órbita netamente jurídica en que debió tratarse. 20 Consecuencia de ello es que al no colocarse el centro de gravedad del sistema en el interés sino también de aquellos que no lo son, y aun del hecho de las fuerzas del orden", Sorprende que los mencionados profesores de derecho no conozcan los precedentes de lajurisprudencia francesa que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos los integrantes de un grupo, cuando no se individualiza al culpable y el daño fue causado por la acción de conjunto. Sin duda en estos casos se ha obligado a responder a unos por las faltas de otros. prescindiendo del vfnculo de causalidad y. por tanto, de la causa propia,

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de proteger a las víctimas siuo en el de castigar a los culpables, con miras de prevenir la repetición de tales hechos, se ha dejado de lado un aspecto que es fundamental en la responsabilidad colectiva; esto es, la falta de individualización inmediata del autor del daño dentro del grupo. Creemos que es condición sine qua non de esta excepcional responsabilidad, que no se conozca quién cometió el perjuicio, pues si resulta individualizado sólo cabe imponerle a éste la responsabilidad. Por ello, nos parece criticable la ley desde el punto de vista de la ortodoxia jurídica, aunque tal vez no lo sea como instrumento represivo, ya que como tal fue sancionado dentro del ordenamiento penal 927.

mente este régimen de responsabilidad, puede admitírsela en nuestro ordenamiento jurídico con sufIciente fundamento en la norma legal que prevé aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que tienen antigua tradición romana (supra, nro. 1690). Esta responsabilidad no es solidaria conforme con el artículo 1121 y consticuye una excepción al régimen de la solidaridad impuesta por la ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109). Laresponsabilidades, entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto que, por hipótesis, no juegan faclOres diferenciales entre los responsables, y es sólo la ausencia de identificación del autor o autores del hecho lo que hizo surgir la responsabilidad de todos '" .'. Ello sin peljuicio de la acción recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento contra quien fuere efectivamente autor culpable del daño.

1756 bis. Vil bis. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO. En la doctrina nacional, LÓPEZ CABANA y LLOVERAS '" bu han adherido a la tesis de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presunción de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva. Ref¡riéndose al artículo 1119 del Código Civil, expresan los autores citados que en la sicuación fáctica allí contemplada, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento dañoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cayó o fue arrojada la cosa, se los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigación sobre la culpa: el esquema es, entonces, de Ú1dole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que está en la base de la presunción de causalidad aludida en el artículo 1119. Nosotros pensamos que, sin peljuicio de una ley que en el futuro regule específ¡ca921

No nos parece razonable la crítica que se le ha hecho por los opositores en el

curso del debate en la Asamblea Nacional (Journal Officiel, nro, y pág. cits.), en el sentido de que la leyes peligrosa e importa un grave ataque al derecho de reunión. Parece

olvidarse que en un gobierno republicano la independencia del Poder Judicial es la más segura garantía para la existencia y ejercicio de las libertades individuales y de los derechos ciudadanos. No serán sino los jueces quienes habrán de aplicar la le)'; estará librado a sus conciencias condenar a quienes promovieron, organizaron, partiCIparon o provocaron los desórdenes y depredaciones, y estará también librado a sus conciencias la absolución de quienes nada tienen que ver CaD la obra criminal, o bien Iimítar sus respectivas responsabilidades con criterio de equidad. Cuando no se confíe ya en los jueces es por9,ue todo estará perdido y entonces lo mismo vale la buena ley que la ley mala;como diJO el Primer Ministro francés en aquel debate:"La oposición ha presentado este proyecto como inútil y peligroso. Pero su utilidad ha sido impuesta al Gobierno por la experiencia. En cuanto al peligro que pueda representar, será puramente imaginario mientras un gobierno democrático ejerza el poder. Si fuera de otro modo, ¿qué ley podrá impedir los abusos del poder de un gobierno totalitario?". 927 bu LóPEZ CABANA, Roberto M. y LLOVERAS, Néstor L ., "La responsabilidad colecti va. Pauras para su aplicación en el derecho civil argentino", E.D., págs. 48· 799.

1756 ter. En nuestra doctrina se considera también que la responsabilidad por los daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado se halla perfectamente perfilada en los presupuestos comunes del sistema unitario de responsabilidad civil. Es así que MOSSET ITURRASPE 927 q~.. destaca: a) Antijuridicidad: el comportamiento antijurídico se desprende de la participación activa en el grupo; es decir, en el quehacer riesgoso de éste con menosprecio del resultado. b) Dañosidad: la víctima del daño es un verdadero inocente al cual nada puede imputarse como no sea el riesgo de vulnerabilidad que acompaña a todo sujeto por el solo hecho de existir. c) Imputabilidad: existiendo un daño de autor anónimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un "hecho propio" que debe ser claramente demostrado por la víctima: su participación en la acción común conjuntamente con el agente directo del daño. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o bien de la "comunidad de peligro" o mejor de "riesgo". d) Causalidad: el daño se eucuentra en relación causal adecuada con la acción del conjunto a título de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible según las reglas de la experiencia y el normal cálculo de probabilidades.

"'0' Conf. LLAMBlAs, 1. J. , "Responsabilidad colectiva o anónima", E.D., 4-VIJI1979.

927 qualer MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado", l.A., Seco Doct., 1973, pág. 1.

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1756 quater. En las V Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Rosario durante el año 1971, presentamos una ponencia de legelerenda, según la cual deben establecerse legislativamente las bases siguientes de la responsabilidad colectiva, para que la víctima de un daño, cuando tiene frente a sí muchos responsables no individualizados, no se halle en peor situación que aquella que tiene un solo responsable reconocido: a) Que el autor del daño no sea individualizado. b) Que los responsables sean integrantes de un grupo. c) Que el daño provenga de un grupo que ejecuta una acción riesgasa, ya sea lícita o ilícita. d) Que el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabilidad no solidaria, según las circunstancias. El despacho de la Comisión 5 fue aprobado (punto 13) con el siguiente texto: "Cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo".

aplicación de la teoría objetiva del riesgo creado, por una parte, y una orientación marcada hacia la repartición de los daños con un criterio de socialización de riesgos.

1757. VIII. CONCLUSIONES. En conclusión, la responsabilidad colectiva importa un progreso en el desenvolvimiento del sistema general de la responsabilidad civil '" y constituye una nueva aplicación de la 918 ,La responsabilidad colectiva en el derecho civil tiene un aspecto fundamentalmente dlrerente al del derecho penal. En és~e se pe!sígue el casriso o represi6n del delito; en camblO. en aquél se ~usca reparar el.dan~ sufndo po~ la víctIma; de allí que si puede propugnarse su recepcI6n para no dejar SIn resarCImiento al damnificado no seria desea~le en el derecho penal imponer a ~lguno una pena por el delito q~e otro ha cometIdo. El ,a!1. 95, C6? Pen" t~ae excepclOn.~lmente u~a clara aplicaci6n de este tipo de responsablhdad, al dIsponer: Cuando en rma o agres1ón en que tomaren parte más de dos personas, .resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Y91, sin q~e co~stare qll1énes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron v~oIencta sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis anos en c~o de muerte y de uno a cuah"o años en caso de lesión". Según la teoría de BINDlNG (C1t. por SOLER, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1961, T. I1I, pág. 148), la purublhdad en este caso se fundará en una presunción de autoría. "Esta consecuencia na~a atrayente ---dice el cil
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1758. a) Como aplicación de la teoría objetiva del riesgo creado, la responsabilidad colectiva nos presenta una responsabiJ idad sin culpa. El deber de responder no nace de una culpa en la actuación de los sujetos responsables que se vincule directamente con el daño causado. Los responsables podrán no ser culpables; más aún, podrán no ser autores materiales del daño. 1759. En la responsabilidad colectiva el autor del daño no resulta individualizado, y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron simplemente el grupo donde se originó el perjuicio. El hecho de su intervención en la acción del grupo resulta entonces suficiente para atribuir responsabilidad sin autoría material y por consiguiente sin imputabilidad moral. Su individualidad se pierde en el grupo que integra y la sola demostración de la relación causal del daño con la acción del grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a éste. Su culpa, si alguna tiene, no es haber causado el daño que permanece anónimo, sino haber formado parte del grupo de donde partió el perjuicio, y esta afirmación no pasa de ser un giro literario de inoperancia jurídica. 1760. Esta responsabilidad colectiva de carácter objetivo, como hemos dicho, halla fundamento en el riesgo creado por la acción del grupo, sea ésta lícita o ilícita. Todos los que integran el grupo contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo que se traduce en el daño

anónimo a un tercero 928 bis. 20-xn~ 1966) confirmó un fallo que había absuelto a cuatro personas acusadas del incendio involuntario de una granja en la que habían pasado la noche, no habiendo podido determinarse cuál de las cuatro había prendido fuego. Dijo la Cámara Criminal que "ante la imposibilidad de determinar una culpa p,ersonal a cargo de uno cualquiera de los prevenidos, la duda debía beneficiar a todos '. Sin embargo. la misma Cámara Criminal en una sentencia posterior (7-IIl-1968, Gaz. Pat., 1968-1-319) confirmó la condena por lesiones por imprudencia de dos personas sin saberse quién las causó, por "haber participado en una acción esencialmente peligrosa y creando, por la común imprudencia, un riesgo grave" (R. T.D.C., 1968, pá~. 718). 92RbL~ Para LLAMBfAS ("Responsabilidad colectIva o anónima", E. D., 4- VU-1979), la responsabilidad colectiva se basa en la prudente apreciación de los hechos probados presidida por el buen sentido, y este fundamento técnico revela que no es posible

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1761. b) La orientación hacia la repartición de los daños con un criterio de socialización de riesgos, se manifiesta por la participación de todos los que formaron el grupo en la obligación de resarcir el daño, aun de aquél del que no son material ni moralmente autores. Se ensancha el círculo de los responsables alcanzando a todos los integrantes del grupo en virtud de una suerte de solidaridad no en la obligación, pero sí en la acción de conjunto ante los riesgos de su actuación común. 1762. Es, sin duda, un paso hacia la socialización de los riesgos aunque limitados, en este caso, a un núcleo en el cual sus miembros no son ajenos los unos a los otros pues los une un propósito común, y es por ello que, aunque no lo piensen ni lo quieran, deben asumir una responsabilidad también común frente a la víctima.

CAPfruLO XXIV

RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO 1763. NOCIÓN. Tradicionalmente se ha considerado que el derecho de crédito agota su virtualidad en la relación obligatoria entre acreedor y deudor y que, por lo tanto, solamente puede ocasionarse una lesión al crédito por obra del deudor. Tal consecuencia se explicarla como un lógico corolario de la clásica distinción entre derechos reales y derechos creditorios o personales -y por efecto del carácter absoluto de los primeros y relativo de los segundos-o De tal manera que los derechos reales serían protegidos contra actos de violación de quienquiera que proviniesen; en cambio, los derechos creditorios solamente podrían ser violados por el deudor mediante el incumplimiento y frente a él la ley ampara al acreedor 9,.. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la violación del derecho subjetivo por parte de terceros se perfila más precisamente como lesión del interés, está claro que éste, es decir el interés, es un aspecto común a todas las categorías de derechos subjetivos y no se ve qué razón hay para considerar configurada la violación solamente para los derechos absolutos y no para lvs derechos relativos. 1764. FuNDAMENTO LEGAL. No existen en general en el derecho positivo normas que regulen específicamente este tipo de responsabilidad de terceros en relación al perjuicio que puedan ocasionar al acreedor de una relación creditoria, a la que son extraños, en cuanto a la pretensión que genera frente a su deudor ""'. m BUSNELLI. Francesca D., La Lesione del Credito da Parte di Teni, Milano, 1963. págs. 3-4.

caracterizar a la responsabilidad colectiva como subjetiva u objetiva. lo cual dependerá del tipo de responsabilidad que le cuadre al presunto responsable.

9Jb El Códi~o Civil alemán dispone en el artículo 823 que "quien dolosa o culposamente leSiona de forma antijwídica la vida, el cuerpo. la salud, la libertad, la

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RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO

El esquema de responsabilidad en el caso considerado puede ser descripto diciendo que cuando un sujeto imputable actúadolosaoculposamente fuera del ámbito de sus propios derechos subjetivos, está obligado a reparar el daño que incida sobre la situación j urfdica subjetiva de otro, causando al respectivo titular un perjuicio inmediato y directo 931. Es así que el fundamento puede hallarse en el neminem laedere, de tal suerte que quien por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109, Cód. Civ.). La acción ilícita del tercero actuando en las condiciones de imputabilidad mencionadas, al lesionar un interés legítimo de otro, impone responsabilidad por este perjuicio, que reúne los requisitos del daño resarcible (véase supra, nro. 323).

daño no resultara normalmente previsible (véase supra, nro. 1534). En el segundo caso la responsabilidad puede surgir de la destrucción o deterioro por parte del tercero de la cosa cierta debida en la prestación cuando fuese de propiedad del deudor. También aquí habría un daño directo e inmediato para el deudor, que hallaría así deteriorado o destruido un bien de su patrimonio, pero también existirá un daño indirecto y mediato al interés del acreedor, que verá frustrada la expectativa de cumplimiento sin culpa del deudor. Descartada la hipótesis de dolo, o sea cuando la consecuencia debió resultar según las miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civ.), en el supuesto de culpa será necesario considerar en la especie si las consecuencias mediatas fueron o no previsibles (art. 904). Puede considerarse también asimiladas al supuesto de incidencia subjetiva las hipótesis de incapacidad o impedimento físico del deudor, ataques a su integridad física, privación de su libertad, etcétera. Pueden a su vez asimilarse a los casos de incidencia objetiva del hecho lesivo las hipótesis de hurto o destrucción del título o instrumento donde conste el crédito.

J765, EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAÑO SUFRIDO POR EL ACREEDOR. En el análisis de la relación causal entre el hecho del tercero y la consecuencia dañosa, es necesario examinar separadamente la hipótesis del hecho lesivo del tercero teniendo como punto de incidencia la persona del deudor, y la hipótesis en que recaiga sobre la cosa debida en la obligación. En el primer caso la muerte del deudor, por ejemplo, si se trata de una obligación intuitu personae, frustra la pretensión del acreedor en una obligación de hacer. Evidentemente existe un nexo causal directo o inmediato respecto a los parientes de la víctima, pero también una relación causal indirecta o mediata respecto al susodicho acreedor. El artículo 1079 del Código Civil impone la obligación de reparar el daño causado por un delito, no sólo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Naturalmente que no puede admitirse el derecho a un resarcimiento a cualquiera que pudiere invocar un perjuicio. Es necesario establecer un límite, de tal manera que se descartaría la posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusión del hecho ilícito en su patrimonio de modo tan indirecto y remoto que el propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona, está obligado para con e~la a la Indemnización del daño causado por esto". Aunque se afirma que no es poSible la violación por un tcrcero de un derecho de crédito, también se dice que, sin embargo, en el caso de lIinOujo directo sobre el crédito por un tercero. puede haber un daño

patrimonial O sea una auténtica violación del crédito por un tercero (ENNECCERUS y LEHMANN, Obligaciones, T. 11_2", pág. 634). ~nl BUSNELLI, F.. op. cir" pág. 72.

contra el acreedor"

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1766. Otras hipótesis muy interesantes Son aquellas lesiones al crédito que resultan de hechos de terceros que tienen como punto de incidencia la posición jurídica del acreedor. Por ejemplo: a) el caso del tercero, acreedor aparente (art. 732, Cód. Civ.) de mala fe que reclama y obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta asíliberado; b) el caso del heredero aparente de mala fe que transfiere un crédito de la herencia a un tercero de buena fe (art. 3430), el cual adquiere parella válidamente el derecho cedido; c) el caso de quien después de haber cedido a otro su propio crédito y antes de que la cesión sea notificada al deudor, reclama y obtiene el pago del deudor que ignora la cesión y por ello se libera (arl. 1468). También si el cedente realiza una nueva cesión a otro cesionario y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando así el crédito del primer cesionario (art. 1467). 1767. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. Si el acto lesivo del tercero frustra la pretensión del acreedor, puede afirmarse que el hecho ilícito determina la pérdida del derecho creditorio que constituye la prerrogativajurídica de su titular. El daño constituye entonces el aniquilamiento de un derecho patrimonial actualmente incorporado al patrimonio del

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acreedor. Es sin duda un daño cierto y no meramente un daño eventual. El crédito tiene una significación pecuniaria que forma parte del activo del titular del patrimonio dañado y el hecho ilicito del tercero aniquila el derecho de que se trata frente al sujeto deudor. El acreedor pierde los medios legales que le habrían pennitido obtener de aquélla prestación debida sin que subsista responsabilidad del deudor. Surge así la responsabilidad del tercero, que tiene el deber de indemnizar el daño en toda la extensión en que el propio deudor estuvo obligado a acordar el resarcimiento. 1768. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL. Las 111 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 1967, aprobaron como recomendación el siguiente despacho: "El tercero que mediante un hecho ilícito impide el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor, debe responder a éste por los daños y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) que medie una relación de causalidadjurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el incumplimiento del deudor (arts . 901 y sigs., Cód. Civ.); b) que en razón del hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil. Si la imposibilidad de cumplimiento fuese por insolvencia del deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere detenninado tal insolvencia".

CAPiTULO XXV

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO POR CONTAGIO DE SIDA ·1769. SfNDROME DE INMUNO DEflCIENCIA ADQUIRIDA. Los avances de la medicina experimental han creado la ingeniería genética como un nuevo sector de las ciencias biológicas, más allá de lo que constituía hasta mediados del siglo xx la medicina preventiva y curativa de patologías, muchas de ellas conocidas de tiempo atrás y otras cuya sintomatología presentaba signos insospechados en la medicina moderna que hacían muy difícil determinar su etiología y, consiguientemente, fonnular un diagnóstico cierto y poder prescribir así el tratamiento adecuado. Enonne repercusión mundial han tenido los primeros casos que se han identificado como síndrome de inmuno deficiencia adquirida (sida), y en lo que concierne a los aSpectos jurídicos, la eventual responsabilidad por el daño ocasionado por contagio de esta fatal patología. 1770. Antes del análisis de los aspectos jurídicos del sida parece conveniente considerar algunos aspectos de orden médico, indispensables para la comprensión del tema. El agente causal del sida es el virus HIV o virus HI (human inmunodeficiency virus), o sea en francés y castellano IH (virus inmunodeficitario humano). Este virus altera progresivamente el sistema inmunitario del hombre, ya que penetra en ciertos glóbulos blancos, especialmente los linfocitos T4, y los destruye. En un organismo sano, estas células estimulan el sistema inmunitario y permiten la defensa del organismo contra los microorganismos, como las bacterias, los virus y los parásitos. La desaparición del sistema de defensa o sistema inmunitario expone al hombre a ciertas infecciones y también a ciertas formas de cáncer. El virus IH puede igualmente introducirse en las células cerebrales, atacar el

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sistema nervioso y provocar anomalías neurológicas. Una persona contaminada por el virus IH no está necesariamente enferma de sida. Después de una contaminación VIH se pueden suceder cuatro estadios: a) Período latente (window period), que es aquél en el que se producen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar entre dos o tres meses y hasta más de un año. En este estadio la persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo, mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea portador. b) Fase seropositiva, en el curso de lacual el portador produce anticuerpos que revelan la infección y pueden ser detectados por un simple examen de sangre. No se manifiestan síntomas de la enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar. e) Fase ARC (Aids Relaled Complex): en este estadio, además de la presencia de anticuerpos, se observan síntomas de morbidez, fiebrículas, sudores nocturnos, debilidad general, pérdida de peso, afección de ganglios linfáticos, lesiones cutáneas, etcétera. d) Desarrollo completo del sida (full blown aids): esta fase es la más grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cáncer. Después de un diagnóstico en este estadio la duración media de la vida del enfermo es de dos años. La duración del período de incubación a partir de la contaminación hasta el desarrollo del sida es de cinco a seis años. Las modalidades de transmisión del virus lli son bastante limitadas: por la sangre o por contactos sexuales. Es decir: relación sexual (esperma o secreción vaginal), transfusión sanguínea, trasplantes de órganos, inseminación artificial, utilización de jeringas infectadas, inyección intravenosa de drogas, acupuntura, tatuajes, etcétera. Es posible la transmisión de la madre al hijo en el útero o por la leche maternal. No está aún demostrada la transmisión por las lágrimas, la sal iva o la orina. La epidemia del sida constituye un peligro para la salud pública y un desafío para la ciencia médica. Es fundamental establecer el equilibrio entre los intereses de los particulares y los de la sociedad: de una parte el derecho a la libertad y al respeto de la vida privada; de otra parte, la función del Estado respecto a la prevención y la lucha contra las enfermedades contagiosas.

1771 . Las cuestiones jurídicas que se suscitan por la contaminación del virus IH pueden ser e)laminadas desde dos ópticas diferentes. En primer lugar aquella que ocurre durante la intervención del médico o con su participación, y en segundo término aquella que se produce fuera de todo acto medical. Con relación a la intervención del profesional de la medicina, la doctrina en general 932 e)lamina las siguientes hipótesis: el rol del consentimiento del paciente para someterse a un test-VIH (análisis serológico), el diagnóstico, la comunicación del diagnóstico y el secreto profesional; el derecho a un tratamiento y la licitud de experiencias médicas sobre el sida y la responsabilidad por la contaminación del virus IH en el curso del acto médico. 1772. La contaminación por el virus IH se produce más frecuentemente en un medio no medical que en el ámbito de la actuación del médico, particularmente por el contacto sexual. Corresponde analizar, en consecuencia, las reglas generales en materia de responsabilidad que son aplicables en caso de contaminación; es decir: la culpa, el daño y la relación de causalidad. La culpa tiene su fuente extracontractual en el articulo 1109 del Código Civil. La cuestión capital consiste en saber en qué condiciones una persona seropositiva comete un acto ilícito cuando ella contamina a otro. La noción de culpa se rige por el artículo 512, es decir que un comportamiento es culposo a partir del momento en que no se han tomado las precauciones que se pueden esperar de una persona normalmente prudente colocada en la misma situación del imputado. En el examen del comportamiento prudente y atento de una persona debe tenerse en cuenta la previsibilidad del daño. No se incurre en culpa sino cuando esa persona hubiera previsto o podido prever la consecuencia dañosa. No se trata de una previsibilidad de hecho, sino de una previsibilidad abstracta y razonable con relación al daño mismo y no a su importancia. La persona imputada pudo haber actuado intencionalmente, O sea con dolo, cometiendo así un delito (art. 1072, Cód. Civ.), o pudo hacerlo ignorando su estado, aunque presentase un comportamiento riesgoso o síntomas de la enfermedad, por lo cual su actuar resultaba imprudente, es decir culposo (art. 1109). Porel contrario, no sería culposo si el imputado seropositivo ignoraba su estado y no podía conocerlo por la inexis932 V ANSWEEVELT, Thierry, Le Sida elle Droit, Bruselas, 1990; Association Aides, Droit el Sida, Pans, 1992.

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tencia de síntomas; el daño era imprevisible y por lo tanto no habría responsabilidad de quien en esas condiciones transmitió la enfermedad. El dalio debe ser probado por la víctima. Si ésta ha desarrollado el sida o estadio previo (ARC), ello mismo constituye la proeba del daño. Éste consiste en el perjuicio moral que resulta evidente por el dolor y la pena de padecer la enfermedad y también el daño patrimonial, como los gastos de asistencia médica, pérdida de salario, etcétera. Las víctimas seropositivas portadoras del viros también pueden demandar daño moral, pues la contaminación aparece como una bomba de tiempo que causa problemas psicosociales . Para estos últimos será difícil reclamar daño material directamente derivado de su estado, y la secuela del sida será un daño hipotético no resarcible pues no es un desenvolvimiento necesario de la contaminación, aunque parezca inevitable en la mayoría de los casos. La relaci6n de causalidad entre el comportamiento ilícito del demandado y el daño causado debe también ser demostrado. La naturaleza misma de la enfermedad bace difícil la proeba de este elemento de la responsabilidad. El período latente entre la contaminación y el desarrollo de anticuerpos, por una parte, y el período de incubación entre la contaminación y la aparición de síntomas del ARC o del sida, hacen muy imprecisa la determinación de cuál ha sido la relación sexual causante de la transmisión del viros IH. Solamente podrá demostrar la relación causal quien proebe que mantenía una relación monogámica con la persona imputada o que tuvo una relación una sola y única vez.

viamente para asegurar que estén libres del viros (HIV) antes de ser puestos al consumo". En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que "el Estado es especialmente responsable por la omisión de las medidas preventivas en relación con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de los medios generales de prevención y tratamiento".

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1773. En nuestro país la cuestión ha sido motivo de análisis en laXI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en San Carlos de Bariloche desde el 14 al 22 de octubre de 1989 bajo el tema "Repercusiones del sida en el campo jurídico",la cual resolvió: "El contagio provocado de la enfermedad , especialmente por el actuar culposo de los profesionales de la medicina, establecimientos asistenciales y también por el hecho de las cosas, en cuanto a los elementos instrumentales de diagnóstico y tratamiento que puedan ocasionar la transmisión de esa enfermedad, dará lugar a la reparación del daño notorio, de especial significación por las consecuencias de la enfermedad; los homoterapeutas, serán especialmente responsables de la falta de test de la sangre a transfundir; cabe también responsabilidad especial a los fabricantes de productos farmacéuticos hemoderivados, en cuanto los mismos deberán ser tratados pre-

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1774. Si bien no parece haberse cuestionado la responsabilidad civil de quien, cualquiera fuese su sexo, hubiese contagiado esta enfermedad a otra persona mediante el contacto sexual voluntariamente realizado, se ha considerado que existe responsabilidad por los daños materiales y morales causados al otro cónyuge como consecuencia de la nulidad del matrimonio declarada por el ocultamiento del sida que padece uno de los contrayentes '/J'. Si el sida ha sido contraído culpablemente después de la celebración del matrimonio, se considera que configura la causal de adulterio o injurias graves previstas en el artículo 202 del Código Civil, dando lugar a la reparación de los daños causados, en caso de mediar contagio culpable al otro cónyuge (Despacho unánime en las citadas Jornadas de Homenaje a la Dra. Méndez Costa). 1775. Finalmente, como lo expresa el profesor GuaIterio Martín MARCHESINl 934, "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que conocemos con el nombre de sida, surge como único modo de evitar su propagación, una mayor responsabilidad; en primer lugar, del individuo en sus relaciones sociales, aceptando el.matrimonio monogámico y manteniendo relaciones sexuales sólo y únicamente dentro de su matrimonio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los médicos, establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos los medios detectar a los portadores del viros y evitar el contagio y la propagación del mal; y, por último, remarcando la responsabilidad del Estado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una acción docente en forma permanente para que se tome conciencia de la enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se 913 La Comisión Nro. 1 produjo despacho por unanimidad en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y SucesIOnes en Homenaje a la Dra. MarfaJosefa Méndez Costa. 934 MAROiESINl. Gualterio M., "La responsabilidad civil médica por daños ante el contagio del sida", en Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamanle Alsina, Abeledo-Perrot, 1990, T. 11, pág. 177.

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efectúen las pruebas serológicas correspondientes toda vez que sean necesarias para detectar el virus y evitar su propagación".

CAPITULO

XXVI

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO 1.- EL DAÑO GENÉTICO EN LA ACTNIDAD PROCREADORA NATURAL

1776. El daño genético es aquel que padece el ser humano en el momento de la concepción, influyendo en su cuerpo, en su integridad física, en su salud o en su psiquismo, y dando lugar al nacimiento del nuevo ser con serias deficiencias psíquicas o físicas. Este daño originario contraído en el instante de la fecundación ovárica en una copulación natural, puede tener por causa la transmisión de una enfermedad infectocontagiosa por el hombre o la mujer que se unieron en la relación camal. El tema que se debate en la doctrina y la jurisprudencia es el de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra sus padres por la transmisión de enfermedades que reconocen un origen genético "'. La primera cuestión que se suscita es la de determinar si la responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del sistema. Nosotros nos hemos pronunciado en sentido afirmativo, sosteniendo que el deber de no dañar enunciado en el artículo 1109 del Código Civil tiene un alcance general y de penetración en otras áreas del derecho con una fuerza expansiva que permite su aplicación a las más diversas situaciones extracontractuales, aportándoles un sentido moralizador y solidario "'. En las Jamadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. María Josefa MéndezCosta, el Despacho "A" mayoritario 'l.5 TaBlAS, José. L.L., 26·1U·1992. Y16

Ver el Aptndice IV de esta obra, "Divorcio y responsabilidad civil",

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declaró de lege data que "la responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicación deben tomar en cuenta las caracteristicas del mismo, vinculándolos con los intereses superiores en la constitución de una familia y en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad".

previo de salud, modificado luego desfavorablemente por una acción externa, sino que el origen de la acción generadora de la enfermedad se identifica con la que ha dado origen a la vida. Esta tesis se ubica en una concepción ontológica del hombre considerado en su individualidad ético-física. Desde este enfoque no hay duda de que no existe empeoramiento de la condición física o psíquica del concebido porque antes de la concepción no era nada. La alternati va era no nacer o nacer defectuoso. Sin embargo, si consideramos que el destino del hombre es vivir en sociedad, no podemos negar la realidad de su futuro, y cuando ese ser disminuido tenga conciencia de su inferioridad y de la causa que le dio origen, advertirá su emplazamiento social en desventaja con relación a sus semejantes. Ello será sin duda un grave perjuicio moral sobreviniente a su nacimiento pero en relación de causalidad adecuada con el hecho de la concepción. Se producirá entonces un desmejoramiento de su equilibrio emocional atentatorio de la incolumidad de su espíritu al sentir la frustración, no de su expectativa de vida futura degradada irremisiblemente, sino de su actual condición humana en relación a los que viven con él en sociedad. No puede aquél pretender sin duda un resarcimiento por la pri vación de un lucro cesante que nunca pudo esperar, pero sí puede reclamar una reparación compensatoria por la actual frustración de las satisfacciones del vivir (préjudice d'agréement), que es un daño originado en la concepción y que lo experimenta tardíamente, cuando su desarrollo físico y mental lo pone frente a esa lamentable carencia.

1777. Establecido que en el derecho de familia puede perfilarse una situación de daño injusto y que cabe legítimamente invocar una pretensión resarcitoria con fundamento en el sistema general de la responsabilidad civil, existen dos cuestiones preliminares en punto al eventual deber resarcitorio de los padres ante el daño genético padecido por el hijo procreado naturalmente. 1778. En primer lugar, se plantea la cuestión de si el nasciturus puede o no ser considerado sujeto de derecho y por lo tanto si puede ser titular o no del derecho personalisimo a la vida o a la integridad física. Dado que la persona física comienza su existencia en el momento de la concepción en el seno materno y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70, Cód. Civ.), es obvio que no se le puede negar en tal supuesto el derecho al resarcimiento de un daño padecido durante el embarazo de la madre y originado en el acto de la concepción. En segundo lugar, es necesario establecer si se reúnen en el caso los presupuestos esenciales de un esquema de responsabilidad que habilite una pretensión resarcitoria. A este respecto es necesario verificar si se ha producido o no un daño al ,zasciturus, pues si no existe perjuicio nada hay que reclamar a título de resarcimiento de un daño inexistente, tomándose innecesaria la indagación acerca de la ilicitud de la acción, de la imposible relación causal y de la existencia de un factor subjetivo de imputabilidad u objetivo de atribución cuando nada hay que imputar o atribuir como efecto supuestamente dañoso de un hecho o una conducta. Se afirma que en un estricto sentido técnico 937 el daño resarcible es una lesión o menoscabo a un interés jurídico y ello se producirá en un sentido general, frente a un empeoramiento o alteración de una preexistente situación favorable. Esta doctrina sostiene que no ex iste un estado IlJ7 ToafAs, José, op. cil.

1779. Otra tesis que consideramos inaéeptable para sostener la inexistencia del daño es aquella que aplica el principio compensatio lucri cwn damno. Ella se apoya en la idea de que el más miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, es decir que la infelicidad de las deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida. Esta argumentación, que encierra el absurdo de considerar la vida como beneficio computable en el cálculo de la indemnÍEación, por vía del presupuesto de que el más miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, conlleva también una presunción en la apreciación de los valores en juego: nacer deficiente o no nacer '38. Esta afirmación sobre el supremo valor de la vida significa adoptar una posición dogmática 938 BANCHIO, Enrique c., "Daño genético y responsabilidad civil", en Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bus/amante Alsina. T. n, pág. 157.

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(la buenaventuranza o la dicha de vivir) antes de entrar al debate, la cual condiciona desde ese momento el resultado final, que pierde así todo sentido como juicio de valor.

do con sus técnicas en la estricta intimidad de la relación de pareja y proponiendo métodos alternativos de procreación.

1780. La pretensión indemnizatoria por daños derivados de la procreaCIón, con fundamento en la causalidad genética implicada en la transmisión de la vida humana, encuentra su primer antecedente, como lo recuerda BANCHIO en el trabajo citado en nota 938, en la célebre sentencia del Tribunal de Piacenza, en 1959, que reconoció al hijo, afectado de sífilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la dañosa transmisión que sobrevendría. En las citadas Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Maria Josefa .Méndez Costa, se declaró por mayoría que "es viable la pretensión indemnizatoria deducida por el hijo contra sus padres reclamando la reparación del daño genético por haberlo procreado conociendo la gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendrían". Adherimos a esta conclusión porque si aceptamos que existe el daño (nro. 1780) no hay razón para no admitir la pretensión resarcitoria, habida cuenta de que existen los demás presupuestos esenciales de la responsabilidad civil. 11.- EL DAÑO GENÉTICO EN LA PROCREACIÓN ASISTIDA O ARTIFICIAL

1781. El manipuleo de elementos genéticos y la creación extracorpórea de la vida humana suscitan cuestiones éticas, filosóficas y religiosas que se hallan fuera del ámbito jurídico dentro del cual tratamos la cuestión de la responsabilidad civil por los daños que la ingeniería genética o biotecnología pueda ocasionar a los seres humanos involucrados en la procreación artificial. Desde luego que en las más diversas técnicas que se aplican actualmente en estos procesos de creación de la vida, existe el protagonismo asistencial del médico, quien más allá de ayudar a la madre en el acto del alumbramiento del hijo, de preservar la salud de sus semejantes, de contribuir a prolongar la vida y retardar la muerte, tiene también hoy la trascendente función de "señor de la vida""', irrumpien9J9 La expresión

"señor de la vida" ha sido tomada de la cita que hace BANCHJO en

1782. Resulta así que frente a los adelantos que se han producido en la medicina genética, ante los casos de esterilidad femenina o infertilidad masculina, y teniendo en cuenta que ha sido superada la idea de que la concepción sólo podía producirse en el seno materno y mediante la relación sexual de un hombre y una mujer, 110S hallamos inmersos en la otra realidad: ya no es necesaria la cópula para que se produzca la procreación, o pudiera ser que quien sea portadora del embarazo no haya aportado el material genético para la gestación "". 1783. Las más conocidas técnicas biogenéticas con potencialidad dañosa por la eventual conformación genética del nasciturus, sea por deficiencias físicas (orgánicas o funcionales) o por enfermedades infecciosas o hereditarias, son las siguientes: a) Inseminación artificial homóloga (lAC), con material genético masculino del marido o compañero de pareja. b) Inseminación artificial heteróloga (IAD), con esperma de un tercero (donante). En estos dos casos -a) y b)- Ia fecundación corpórea se obtiene sin cópula. c) Fecundación in vitro (FVI) O en laboratorio, sea homóloga o heteróloga según los supuestos de aporte del elemento masculino de la pareja o de un tercero donante. La fecundación en este caso, o transferencia de preembriones, se practica en vida o después de la muerte del aportante del semen. d) Fecundación in vi/ro con donación de óvulo. En estos dos casos -<) y d)- obtenidos los óvulos fecundados se trasladan al útero. e) Transferencia intratubaria de gametos (TIG o GlFI) para que la fecundación se produzca internamente en el órgano fememno.

el trabajo mencionado en nota 938, a1 referirse a PANTALEÓN PRIETO, F., quien la alribu,¡:e a GRIESEN IR., 1984, pág. 226. ) B1SCARO. Beatriz R., "Las nuevas formas de reproducción humana", LL, Actualidad. 7· IV · 1992.

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f)

Donación de embriones concebidos con elementos genéticos ajenos a los receptores, los cuales son donantes altruistas o no. g) Maternidad subrogada o cesión de útero. Comprende el supuesto en que el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo para entregarlo a quien ha aportado el embrión.

1784. Todos estos supuestos que se realizan necesariamente con intervención de médicos especialistas en estas clases de técnicas biogenéticas, comprometen la responsabilidad civil de estos profesionales por los daños que puedan resultar a quienes se sometan a estos tratamientos y también por las consecuencias dañosas que puedan resultar para el nasciturus. La responsabilidad profesional en estos casos es contractual, pues el profesional médico ha convenido expresamente con la pareja el tipo de técnica biológica a aplicar para suplir la insuficiencia genética de ésta; difícil resulta discernir si la obligación del médico es de medios o de resultado '''. La autora que citamos en la nota expresa que en la prestación podñan distinguirse dos estadios o etapas: 1) en la obligación de efectuar la indemnización artificial a una paciente el profesional no garantiza ningún resultado; no asegura el éxito del embarazo; TI) cuestión más delicada (y que hace al tema de los daños ocasionados a la paciente por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinación del tipo de obligación que asume el médico en cuanto a la seguridad del material y sus futuras consecuencias genéticas. En este supuesto se estaría en presencia de una obligación de resultado que pone a cargo del médico la prueba de la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad. Los distintos aspectos de la eventual responsabilidad del médico están en relación con los deberes que asume en cada caso, según la técnica biológica que se obliga a aplicar frente a la paciente que requiera su intervención. En este sentido debe hacer un diagnóstico preciso sobre la insuficiencia orgánica o funcional de la pareja para realizar la cópula o, en su caso, para generar la vida embrionaria en condiciones normales. Le corresponde también aconsejar el tratamiento adecuado cuidando de que la técnica a utilizar sea la más idónea y experimentada. Es también deber del médico seleccionar el material genético a emplear asegurándose que 941 MESSINA DE EsTRELLA GUT~RREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era

Tecnológica, 1989, pág. 146.

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la normalidad de éste no comporte riesgo alguno de transmisión de patologías o de malformaciones físicas, orgánicas o funcionales. Más allá del método elegido y del material empleado, el médico compromete gravemente su responsabilidad en caso de "mala praxis", pues debe poner al servicio de esa actividad profesional toda su ciencia y su experiencia, además de la atención, cuidados y diligencias propios de la delicada misión que asume en el proceso gestativo de la vida humana.

CAPITULO XXVII BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS BIOMÉDICAS FRENTE A LA ÉTICA Y EL DERECHO 1.- EL MARCO ÉTICO Y LEGAL DE LA CONDUCTA

1785. Las actividades humanas se desarrollan dentro de un marco ético y legal que regula la conducta individual y disciplina el comportamiento social de cada uno, en el ámbito de la convivencia con sus semejantes 9". Es propio de la conciencia moral que ella guíe al hombre a la realización del bien como un imperativo categórico de la filosofía kantiana. La ética tiene por etimología el término griego Ethikos, que en latín quiere decir lo que es "moral". La ética es, en efecto, la ley moral, o sea la ley no escrita. De manera simétrica y recíproca, el derecho escrito procede de la ética y ésta tiene por formulación el derecho. En resumen, la ética suple al derecho, del cual es el fundamento 943. Cuando el marco ético es sobrepasado y la acción individual compromete el interés ajeno, penetra en el ámbito del derecho, cuyas normas regulan relaciones bilaterales e impone al infractor sanciones heterónomas y coercitivas. La ética trasciende así de la responsabilidad moral que conlleva la sanción autónoma de la conciencia, a la responsabilidad jurídica que conduce a la compulsión propia de la sanción legal, sea ésta criminal o meramente civil. 942 BUSTAMANTE ALSINA, J", "Bioética y responsabilidad", en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctpr Isidoro H. Goldenherg, Abeledo-Perrot, 1995. pág. 37. 943 SAVRY. Roben, L'Etique Medicale el sa Fonnulación Juridique. Montpellier. 1991, pág. 13.

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ll.- LA É:TICA MÉDICA

humano completo. La palabra "genoma" implica el total de la suma de genes de un organismo; o mejor dicho, un sistema integrado, estructural, funcional y evolutivo que obedece a reglas concretas que constituyen un código genómico. La importancia del proyecto es indiscutida. Se ha dicho que en la actualidad, la secuenciación del ácido desoxirribonucleico (ADN) nos permite atacar enfermedades humanas, combatir problemas ecológicos o estudiar su evolución; en el futuro, la biología molecular nos dará la posibilidad de conocer aquellos genes que todos tenemos en comun, así como los que son distintos en cada individuo .... La ética médica en el ámbito de aquella actividad profesional humanista, paternalista y liberal, se hallaba disciplinada en códigos de Ética, como el aprobado en nuestro país por la Confederación Médica de la República Argentina el 17 de abril de 1955. Esa medicina, desarrollada hasta mediados del siglo xx, era básicamente humanista porque atendía a la salud del cuerpo sin olvidar la dignidad del hombre que se define por su espíritu y su inteligencia; era paternalista, pues en la relación médicopaciente prevalecía la autoridad científica del primero, que disponía como un padre lo mejor o más conveniente para la salud del enfermo; y era liberal porque la asistencia médica se basaba en la libre elección del médico por parte del paciente. El ejercicio de la medicina pasó además a tener un carácter social cuando la asistencia hospitalaria gratuita se puso a disposición de quienes carecían de recursos para pagar el honorario profesional y demás gastos inherentes al tratamiento y la internación. Las obras sociales y la medicina prepaga son las más modernas alternativas para el cuidado de la salud colectiva con un costo moderado, pero limitando aquellos principios humanista, paternalista y liberal que han caracterizado el ejercicio de la medicina desde Hip6crates. El artículo 10 del Código de Ética citado dispone que en toda actuación el médico cuidará de sus enfermos ateniéndose a su condición humana y no utilizará sus conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. Al referirse en el artículo 109 a la responsabilidad profesional expresa que "todo método o terapéutica podrá aplicarse si temor cuando se han cubierto todos los requisitos médicos establecidos para su aplicación".

1786. La práctica de la medicina, que es la ciencia y el arte de curar a los enfermos y preservar su salud, significa para el profesional que se dedica a esa noble tarea el deber de desplegar una actividad técnicamente perfecta y someterse a la disciplina ética propia de su profesión. La medicina, como otras profesiones, tiene una deontología propia acorde con los actos que cumple quien se dedica a ella. Particularmente las reglas de conducta de una profesión son definidas por los Códigos de Deontología. La expresión "Deontología" proviene del griego Deontoslagos, que significa "ciencia o tratado de los deberes". La ética médica es tan antigua como la medicina misma. Los principios deontológicos tradicionales tienen por fundamento el respeto de la dignidad de la persona, su vida, su integridad, su salud individual y colectiva. En oportunidad de escribir el prólogo a la primera edición del libro Responsabilidad Civil de los Médicos, del Dr. Alberto J. BUERES, en abril de 1979, expresamos que una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en el curso de nuestro siglo ha sido la medicina. Es así, dijimos, que las pacientes investigaciones de laboratorio han ampliado el campo de la patología con el descubrimiento de nuevas enfermedades, así como la precisa determinación de su etiología, y con ello la posibilidad de diagnósticos ciertos y terapéuticas adecuadas. Los adelantos tecnológicos han permitido intervenir órganos antes inaccesibles y aplicar tratamientos quirúrgicos y clínicos con la casi certeza de su recuperación. Toda esta extraordinaria transformación ha permitido afirmar en 1966, en el rapport del profesor Jean BERNARD en el TI Congres Intemational de Morale Médicale celebrado en París en aquel año, que "si un médico se hubiese dormido en 1930, y despertase en nuestra época, no reconocería nada de su experiencia pasada". 1787. La explosión tecnológica de las ultimas décadas, en el terreno de la biología molecular, ingeniería genética, fertilización asistida y trasplantes de órganos, hace que se pueda crear vida y actuar sobre la muerte. Es moti vo actua lmente del análisis científico y ético el llamado "Proyecto Genoma Humano", cuyo objetivo es la descripción de un libro biológico del ser humano, o sea construir un mapa genético de éste, en un intento a escala mundial de cartografiar y secuenciar el genoma

' " KEMELMAlER de CARLUCCI.

Humano", E.D .• t. 153, pág. 928.

Afda. "Aspectos jurldicos del Proyecto Genoma

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Estas normas deontológicas, así como las disposiciones legales en orden a la responsabilidad moral, civil y penal de los médicos, eran razonables y suficientes en el campo de la práctica profesional y de la investigación científica hasta mediados del siglo xx. Pero, como lo hemos expresado más atrás, las cue;tiones que abarca hoy la investigación científica en el campo de la biología molecular y la práctica de asistencia de pacientes mediante el uso de una avanzada tecnología, demuestran que la ética médica de. hoy excede las normas de la deontología contenidas en los Códigos de Etica Profesional, cuyo incumplimiento conduce a los infractores ante tribunales de conducta profesional integrados por sus pares. La investigación biológica está puesta en riguroso examen desde que se analiza a nivel ético, político, social y jurídico el llamado Proyecto Genoma Humano, que tiene por objetivo, como hemos dicho, la descripción de un libro biológico del ser humano. Estos y otros problemas más de la moderna tecnología aplicada a la investigación científica ya la práctica de la medicina, constituyen el objeto de la bioética como ciencia que estudia y determina los principios que deben regular la conducta humana ante esta nueva problemática frente a la moral, y no resulta ajena a la necesidad de la normativajurídica que constituye el más firme apoyo por su carácter coactivo para poner un límite razonable a los avances científicos, imponiendo el respeto a la vida y a la dignidad del hombre.

mana en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y los principios humanos" "'. Como observa el profesor MAlNETTT ''', "han convergido aquí por un lado la revolución biológica con su impacto tecnológico sobre la vida humana y por otro se puede apreciar el concurrimiento de la filosofía práctica y la ética filosófica por los asuntos públicos de la sociedad democrática, moral mente secular y pluralista". La bioética como disciplina del conocimiento biológico aplicado a la mejora de la calidad de vida, abarca un campo más amplio que el de la ética médica tradicional. Se propone introducir en la nueva realidad científica biomédica los principios éticos que conducen a la humanización de la ciencia, orientándola hacia el respeto de la dignidad del hombre como ser ético físico, que es la síntesis del alma y el cuerpo. En el estado actual de la civilización se proclama el respeto a la dignidad del hombre como un principio universal e inviolable. En el enunciado de los derechos humanos se comprende el derecho a la vida, a la salud, a la integridad corporal, a la libertad y al honor personal, además de todos aquellos atributos inseparables de la condición humana que el ordenamiento jurídico reconoce como derechos subjetivos de la personalidad '''. El proyecto tecnológico aplicado al campo biomédico ha forzado una renovación de la reflexión ética y de su problemática, particularmente en orden al sentido de la vida y al precio de la salud, a los derechos de las personas y al respeto de su autonomía, a las responsabilidades individuales y profesionales, así como a las decisiones sociales y políticas. La pregunta que se formulan los bioeticistas es ¿dónde se ubica esta disciplina? Las respuestas son varias "'. Para algunos es una prolongación o una simple puesta al día de la antigua moral médica. Para otros, la bioética es a veces ambiciosamente presentada, como una ética de la vida. Finalmente, otra escuela de pen-

IIl.- LA BlOÉTICA y LA FlLOSOFfA MORAL

1788. La bioética es la parte de la filosofía moral que enseña que la vida humana tiene un valor y una dignidad superiores y exclusivas en relación a los demás seres vivientes. El hombre tiene un alma espiritual que se deduce de su racionalidad y de sus sentimientos, todo lo cual, al conferirle la facu Itad de optar, lo hace libre y responsable. La palabra "bioética" está compuesta de dos raíces griegas que aluden a dos magnitudes de profunda significación: bio (vida) y echos (ética o valores humanos). Ha sido utilizada por primera vez en 1971 porR. VAN POTIER "", y es definida como "el esudio sistemático de la conducta hu945 Conf FAOOT L'ARGEAULT. L'Homme Bioüique. Por /me Déonrolog)e de la Rtclu!rclU! sur le Vivanl, Maloine. Paris, 1985; cít. por BOURGEAULT, Guy, L 'Etique el le Drolt, Bruxelles. 1990.

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94f> REICH, W .T., "Tntroduction", Enc)'clopedia 01 Bioethics, New York, 1978, cit. por MaNGR, en Persona Hwnana y Procreación Artificial. Madrid, 1988. 941 MAINEITI. José A.. cit. por HOOFr, Pedro F., en "Bioética y derecho", E.D .. t. 132, pág. 872. 948 BuSTAMANTE ALSrNA, J., "La responsabilidad de los médicos como una cuestión social", L.L. t. J 993-C. pág. 892; Responrabilidod Civil y otros Estudios, Vol.lII, 1995. 949 BOURGEAULT, Guy. L'Étique el te Droit lace aux Nouvelles TechnoJogies 8io-Mldicales, Montreal. 1990.

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samiento la considera como una aproximación nueva. orientada hacia la toma de decisiones frente a problemas éticos derivados de la utilización creciente de las tecnologías que conciernen directamente a la vida humana y a la salud.

cia existente entre respetar la libertad y garantizar a la vez los intereses más legítimos de las personas. Alguna doctrina '51 considera que cuando las premisas compartidas por todos son insuficientes para servir de marco a una determinada interpretación de la vida moral. y cuando los argumentos racionales no pueden por sí solos establecer defmitivamente tales premisas. los hombres no disponen de otro medio que el mutuo acuerdo para elaborar una estructura moral común. Nosotros no compartimos este criterio. porque nadie puede asegurar que en tales emergencias se ha de lograr una solución satisfactoria de mutuo acuerdo. En el marco de la protección del derecho a la vida. se subsumen el derecho a la protección de la salud y la integridad corporal. Si el paciente niega el consentimiento, el médico no puede intervenir. bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad. y que ha sido cabalmente informado de la índole de la intervención y sus secuelas. El principio de autonomía no debe ceder ante el principio de beneficencia. aunque medie amenaza para la vida. porque el paciente asume conscientemente esa responsabilidad. ante una incierta sobrevivencia llena de padecimientos. insuficiencias y limitaciones 95'. También la sociedad interviene directa o indirectamente transformándose en nuevo agente moral ,s]. Todos en alguna medida. desean acceder a una atención de la salud que resulte justa. Es así que la sociedad procura orientar su accionar para que la asignación de sus recursos resulte distributivamente justa a toda la comunidad. pretendiendo "dar a cada uno lo suyo" "'. Este último fundamento es el que justifica el tercer principio bioético. o sea el principio de ·Justicia". que predica una adecuada distribución social del cuidado médico. mediante la asignación de recursos en forma equitativa para toda la comunidad.

1789. Compartimos el criterio de quienes consideran que la bioética es una prolongación de la antigua moral médica que. manteniendo las bases disciplinarias de la clásica deontología hipocrática. incorpora principios nuevos a las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tecnológico en la ciencia de la vida y la salud. La preocupación por los principios fundamentales que justifican esta nueva valoración ética de la conducta humana en el área de la vida y la salud. ha comenzado antes de la explosión tecnológica. mediante la revalorización de la relación médico-paciente a la luz de una ética que privilegia los principios de beneficencia, autonomía y justicia. El principio de beneficencia consiste en hacer el mayor bien con el menor daño posible. es la virtud de actuar en favor del que sufre. En la medicina paternaJista el médico detenta el poder en la relación médicopaciente. pues se reputa que aquél. en virtud de sus conocimientos científicos y del principio de beneficencia. es quien debe decidir lo que más conviene al paciente. En las últimas décadas. en las sociedades pluralistas de base democrática. aparece el paciente como un sujeto o agente moral. Resulta indispensable comprender que en el nuevo esquema de la relación. el enfermo no es ya un sujeto pasivo. sino activo. sobre quien debe aplicarse el principio de beneficencia. El paciente es otro sujeto moral distinto del médico. y con esta idea comienza a esbozarse el "principio de autonomía del paciente" como expresión de la libertad moral del hombre 950. Unida a esta concepción de la autonomía del enfermo. se desarrolla la idea consustanciada con ella según la cual para que el paciente decida debe estar informado adecuada y verazmente. sin coacción y sin tener competencia plena en punto a su capacidad de discernir y comprender responsablemente la decisión que adopta. Entre el principio de beneficencia y el principio de autonomía puede producirse una tensión fundamental que tiene su origen en la diferenliSO LaVARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreación Humana Artificial: un Desafio Bioltico. Bs. As .• 1995, pág. 16.

951 'fRIsTRAM ENGELHARDT. H., Los FUlldillnentos de la Bioética (orig.: The FowuJations 01 Binelhies), trad. castellana, Barcelona, 1995. 952 BUSTAMAtrrE ALSINA. J.• "La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir

una intervenci6n en su propio cuerpo". nota al fallo de la CNCiv., Sala "H". 21-11-1991, LL, t. 199 I-B, pág. 363. Del mismo autor: Responsabilidad Civil y olros Estudios, Vol. U. pá•. 201, Bs. As., 1992. ~, J"oY ARTE YROTONDA, op. cit., en nota 950. pág. 17. 9S4 -este es uno de los preceptos de la justicia que desde la época romana inspiran esta maraviJJosa virtud 'lue hace posible la convivencia entre los hombres (Ul.PlANO. Digesto del Emperador usriniano, Parte Primera, Libro l. Título 11, trad. de GarcÍa del Corral, Barcelona, 1889).

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1790.. Con los nuevos descubrimientos de la alta biotecnología, que hacen posible reproducir y modificar la vida en su configuración genética, se está avanzando sobre horizontes desconocidos, no sólo para las ciencias naturales y la medicina, sino también para la ética y el derecho 9H, Las adquisiciones científicas modernas especialmente en el campo biológico, quirúrgico e informático, que han ampliado considerablemente el ámbito de las intervenciones posibles en materia humana, se plantean cuestiones totalmente nuevas '''o En lo que concierne a la nueva rama de las ciencias biológicas que comporta la aplicación de la hoy llamada ingeniería genética o biotecnología a la realidad existencial del hombre en los diferentes estadios de la vida desde que ella comienza hasta que termina, conlleva como límite natural los postulados bioéticos de la filosofía práctica.

Si bien el derecho y la ética comparten la búsqueda de las soluciones axiológicamenle más valiosas, sólo al derecho le compete traducir principios y valores compartidos en reglas de observación obligatoria para toda la sociedad. Sin embargo, no debe incitarse la actividad legisl'ati va para convertir todos los principios de la bioética en normas jurídicas que bajo la amenaza de responsabilidades legales, inhiban el progreso de la investigación científica. Louise Brown ha cumplido 18 años de vida el 25 de julio de 1996; es feliz y goza de buena salud. Refiriéndose a las nuevas fronteras de la moderna ingeniería genética, se puede afirmar que el hombre tiene hoy en sus manos el poder de controlar su evolución genética y que esta facultad reclama un gran sentido de la responsabilidad, tan pronto se acepte que no todo 10 posible, resulta al mismo tiempo lícito o humanizador. La regulación normativa, dentro del régimen de libertad, indiscutiblemente considerado como el más favorable al progreso de la investigación científica, deberá inspirarse sobre los principios fundantes de la nalUraleza del hombre que conducen a la protección de su dignidad. Al propio tiempo deberá contemplar que los límites que pudieren señalarse no cierren el camino del saber científico, considerado como patrimonio de la humanidad ,"o

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IV.- LA 8IOÉf/CA y EL DERECHO

1791. No resulta, sin embargo, suficiente para satisfacer una aspiración de justicia el reproche de conciencia individual o la sanción de un tribunal de conducta profesional, cuando la transgresión bioéticacompromete la seguridad común y la salud pública o lesiona legítimos intereses individuales. Se impone entonces la necesidad de '~uridizar" (valga el neologismo, que ya está adquiriendo carta de ciudadanía en el lenguaje de la bioética) o convertir en normas jurídicas aspectos diversos y delicados de la biotecnología que alcanzan a agraviar la moral colectiva y a dañar respetables intereses particulares, lo cual justifica sancionar legalmente las conductas culposas o dolosas de los responsables. El pasaje de la ética al derecho implica la necesidad de la ley. "Entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, es la libertad que oprime y es la ley que libera" 9S7. 95!1 BAr:lCHIO, Enrique c., citando a EsER. Albin. "El Proyecto Genoma Humano frente a la ética y el derecho", en Estudios en Honor de Pedro J. Frlas Vo1. III Córdoba 1994. ' , , • ~j6 El más pre~tigioso consej.o científico británico, el Nuflield Council oi Bioethics, deCIdió d~larar élica la proouccI6n de animales con genes -humanos, ante la desesperant~ neceSIdad de órganos para trasplantes (La Naci6n, 9-IlI-(996). Ello significarla la mampulaclón de genes humanos para obtener por clonación, la reproducción de animales, cuyos órganos podrían servir para la coru;tituci6n de un banco o granja que mantendría los clones en estado vegetativo a la espera de que sea necesaria la donación de un determinado órgano. '51 SAVRY, R.. op. cit. en nota 943, pág. 129.

9511 BANCHlO, Ernesto c., op. cit. en nota 955. El destacado jurista menciona una importante.y moderna bibliografía sobre la problemática ética de las nuevas formas de reproducción humana. la manipulación genómica y la técnica de clonación aplicada al hombre.

CAPITuLO XVIII RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL' 1.- CONCEPTO

1792. Toda actividad humana individual O colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental causa un daño social por afectar los llamados "intereses difusos", que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto en particular, sino de un interés generala indeterminado en cuanto a su individualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos autores "daño ecológico", pero en realidad es más apropiado llamarlo "daño ambiental", por ser más abarcativo y comprensivo del ecológico ''', reservando aquella expresión para el daño que ataca los elementos bióticos y abióticos de la biosfera. Debemos, sin embargo, aclarar que "daño ambiental" es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una colectividad, sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legítimos de una persona determinada. El daño ambiental ocasionado a los llamados intereses difusos es de la incumbencia de las autoridades gubernamentales, las cuales en el ejercicio de sus poderes de policía de seguridad, salubridad y bienestar de la comunidad debe preservar la calidad de vida del hombre, su existencia, su salud, su integridad física y moral y sus valores culturales. Para lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en • Para un desarrollo amplio del tema remitimos a nuestra obra Derecho Ambiental Fundamentaci6n y Normativa, Abeledo-Perrot, Bs. As .. 1995. 959 PrGRETTl, Eduardo y otros. La. Responsabilidad por Daño Ambiental. Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As ., 1991, pág. 26.

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el ámbito de sus competencias nacional, provincial y municipal, según los casos, y hacerlas cumplir por medio de la autoridad pertinente administrativa o judicial.

ción de un país, que los jueces de éste deben aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque éstas fuesen admisibles según las reglas ordinarias de los conflictos de leyes "". Se consideran de orden público todas las normas o disposiciones adoptadas por la autoridad pública que tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propiedad, la moral y la salubridad públicas 96'. La preocupación universal por el medio ambiente se halla actualmente comprendida entre estos objetivos tradicionales que constituyen el concepto de orden público. La multiplicidad y amplitud de las normativas que se dictan en los Estados modernos en materia de protección de la naturaleza tienen por fin tanto preservar la calidad de vida mediante la tutela del ambiente, como promover el desarrollo sustentable respetando la diversidad de las especies para evitar su extinción y haciendo un uso racional de los recursos naturales para poder legarlos a las futuras generaciones. Todas estas reglas nuevas tienen por objeto compeler al hom- . bre a respetar las leyes biológicas y el equilibrio ecológico '''. El contenido del orden público varía con las creencias y las necesidades de la sociedad, y es la expresión de un consensus. Se puede considerar que desde el advenimiento de una política del medio ambiente y el reconocimiento del interés general por ella, se asiste a la emergencia de un orden público nuevo que tiene por fin la protección ambiental "'. La consecuencia más significativa de este reconocimiento, es que el orden público ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasión o decisión pública o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente. El orden público ambiental tiene una significación más amplia que aquella que expresa el orden público ecológico. El concepto de medio ambiente comprende toda la problemática ecológica general y, por supuesto, el tema capital resulta ser el de la utilización racional de los recursos naturales que se encuentran a disposición del hombre en la biosfera. Dado que el ambiente es una parte de la naturaleza, se busca una política de tutela ambiental en su totalidad. Ex.isten múltiples estrategias

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1793. Como fenómeno social la problemática ambiental ha sido asumida por la humanidad en épocas relativamente recientes y es rigurosamente contemporánea. Recién a mediados del siglo xx se ha formado una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una valorización ~fectiva de los factores ecológicos y culturales que constituyen el medIO ambIente, o sea el entorno del hombre, que éste tiene el deber de preservar y cultivar porque él mismo es parte de la naturaleza. A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido un movimIento generalizado de los países más desarrollados para institucionalizar la protección del medio ambiente y la preservación de los recursos naturales. Numerosas declaraciones internacionales han reafirmado los dos principios básicos, que consisten en mejorar la calidad de vida que permIta al hombre una existencia apta y digna, y promover un desarrollo sustent~ble para satisfacer sus necesidades presentes sin comprometer las POslblhdades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas. Sobre la base de estos principios los Estados modernos están estructurando un sistema jurídico de tutela ambiental, mediante la estrategia de la normatlvldad de la conducta individual y el indispensable protagonismo de los poderes públicos en la cooperación y control de aplicación de los medios tui ti vos que aporta la moderna tecnología. Si bien es verdad que existe actualmente un firme convencimiento ciudadano sobre la conveniencia de someterse a la preceptiva del nuevo derecho, no, es menos cierto que debe arraigar en la conciencia popular una fuerte etlca ambIental para lograr un general y espontáneo acatarruento a los principios que constituyen su fundamento normativo. II.- ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL

. 1794. El orden público es el conjunto de instituciones y reglas destmadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya ap]¡caclón en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes. Se hallan vinculadas de tal manera con la civiliza-

%O CAP1T ANT. Henri, Vocabulario Jurídico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone. Depalma. Bs. As., 1961. 961 Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, T. 1, pág. ID, Bs. As., 1958. 962 BuSTAMAJ\'TE ALSfNA, J., "El orden públiCO ambIental". L L. supoesp.. 15·XI ~ J995;,!l'\g. 31. PRIEUR, Michel, Droir de I'Environnement, 2- ed., Dalloz. 1991, pág. 57.

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proteccionistas sectoriales que van más allá del ámbito puramente natural y persiguen así preservar la obra humana en sus aspectos estéticos, paisajísticos, urbanísticos, etcétera, con miras a asegurar también la permanencia secular de las expresiones culturales a través de la historia de la humanidad ....

sultando de capital importancia poner en la práctica la imposición coactiva de leyes protectoras del ambiente 96'. Se puede decir que el derecho ambiental, sustancialmente público y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carácter preventivo y transnacional, se perfila como una combinación de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos que se orientan a lograr la protección de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, mediante la conjunción de disposiciones jurídicas interdisciplinarias que se condicionan e influyen recíprocamente, en el ámbito de todas las ramas del derecho y en el campo de las ciencias naturales y sociales. El orden público ambiental que esta nueva rama del derecho tiene porfmalidad resguardar, le impone a su normativa disciplinaria determinados caracteres que la identifican en su singularidad, dentro de cualquier contexto jurídico universal.

111.- EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO

1795. El derecho ambiental se estructura sobre principios propios que se hallan en plena formación . Es una nueva rama del derecho porque tiene una problemática singular y sus características específicas permiten hablar de una identidad propia, dentro de los sistemas jurídicos "'. En virtud de ello, está perfectamente justificado hablar de derecho ambiental, cuya esencia está en el principio de orden público que impone la necesidad de tutelar el medio ambiente y preservar los recursos naturales, para asegurar la calidad de vida de la especie humana y preservarla para las generaciones futuras. La dignidad del hombre exige un nivel de vida digno y decoroso, haciendo frente alas desbordes de una tecnología desenfrenada y al crecimiento de la población con sus secuelas de enormes presiones ecológicas sobre el medio natural "'. Esta nueva visión del derecho deberá contar en su esencia con una realidad dinámica que no puede permitirse desconocer, puesto que, a contrario sensu, se expone a priori al grave peligro de no poder cumplir adecuadamente su función ordenadora de lo ambiental. Se deberá concebir a este derecho como un sistema pluridimensional de medidas de gestión, planificación, ejecución y vigilancia que sean confluentes y determinantes en el logro de las metas fijadas. Así, en un devenir interdisciplinario e integrado de diferentes medidas, se podrá garantizar el equilibrio y la armonía entre hombre y ambiente. Es por ello que la protección del ambiente no es competencia aislada de una u otra materia. Las medidas preventivas poco pueden ser útiles si no son actuadas de modo compulsivo en los casos necesarios, re-

964 BUSTAMANTE ALSINA,

!Y.-LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

1796. NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS. La reforma de 1994 ha incorporado a la Constitución Nacional los principios universalmente admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida, disponiendo en su nuevo artículo 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". El mismo artículo prosigue: "Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales". La tutela del ambiente tiene actualmente rango constitucional a partir de la reforma mencionada, y es parte del Capítulo Segundo titulado "Nuevos derechos y garantías", en laPrimera Parte de la Constitución reformada. Se incorporan así a la Constitución Nacional los dos postulados universalmente reconocidos, como la "calidad de vida", más allá

J.• op. cit. en nota 962.

,., KJss, Alexandre, L'Écologie et la Loi, Pans, 1989, pág. 7. 966

Publicación del Instituto de Política Ambiental de la Academia Nacional de

Ciencias Morales

y Polfticas, Bs. As., 1993, pág. 28.

967 Revista de Derecho Ambiental, nro. 4, editada por la Asociación de Derecho Ambiental Español, Murcia, 1983, págs. 29 y 30.

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del nivel cuantitativo que asegura el mínimo de la subsistencia, y el "desarrollo sustentable o sostenible" que predica la satisfacción de las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Al imponer a las autoridades el derecho de proveer a la protección de aquel derecho y a la utilización racional de los recursos naturales, establece imperati vamente el deber de preservarlos mediante el uso racional de ellos, para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos fueran no renovables.

tiva básica que establezca los presupuestos mínimos de protección del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio nacional y cultural, de la diversidad biológica, de la información y educación ambientales. En concurrencia con esta atribución legislati va fundamental que la reforma constitucional pone en manos del Congreso de la Nación, las legislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas complementarias de aplicación en sus respectivas jurisdicciones, de manera de hacer efectiva esa protección constitucional adecuándola a las modalidades y particularidades del medio ambiente y desarrollo propios de cada una de ellas.

1797. DISTRIBUCiÓN DEL PODER DE POLlclA AMBIENTAL ENTRE LA NACIÓN y LASPROVINOAS. En los dos párrafos finales del nuevo artículo 41 de la Constitución se dispone que: "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren sus jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos". Esta norma de la Constitución reformada es de significativa trascendencia en orden a los poderes de policía concurrentes de la Nación y las provincias, en el ejercicio de las facultades que les competen en sus respecti vas jurisdicciones para proteger la calidad de vida de los habitantes mediante la tutela ambiental, asegurar la utilización racional de los recursos naturales, así como la preservación del patrimonio cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. El nuevo artículo 41 de la Constitución reformada pone fin al acuciante problema de las competencias en el ejercicio del poder de policía ambiental. En adelante, corresponde a la Nación dictar las normas legales necesarias para la tutela del ambiente en toda la República, que contengan los presupuestos mínimos de protección. Concurrentemente incumbe a las provincias dictar las disposiciones necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales, lo cual significa que las infracciones administrativas a las normas de seguridad preventivas, así como las violaciones a las normas de fondo que dicte el gobiemo nacional, ya sean de carácter represivo o resarcitorio (penales o civiles) serán juzgadas en las respectivas jurisdicciones locales donde se hubiesen cometido las faltas o los ilícitos ambientales. El gobierno nacional, por disposición constitucional, asume los poderes de policía que corresponden a la tutela ambiental en todo el territorio de la República, para que el Congreso de la Nación dicte la norma-

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V.- LA PROTECCIÓN LEGAL CONTRA EL DAÑO AMBIENTAL

1798. Los INTERESES OlFUSOS. Son aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales, produciendo una afectación o incidencia colectiva desde que la contaminación ambiental es susceptible de ocasionar un daño social a un grupo indeterminado de personas. El bien jurídico atacado es, en tal caso, el medio ambiente en sus factores ecológicos y culturales. El interés jurídico es la calidad de vida in genere; es decir, considerada colectivamente, sin que deje por ello de ser un interés difuso. La Constitución reformada no categoriza ese interés como un derecho subjeti vo, pero lo protege legitimando a cualquier afectado, al Defensor del Pueblo (Ombudsman) y asociaciones registradas que propendan a esos fines, para interponer acción de amparo expedita y rápida (art. 43, ap. 2°, Cons!. Nac.). 1799. EL DERECHO SUBJETIVO. El "interés difuso" proyecta sus efectos como tal antes de que se haya producido lesión alguna en la esfera jurídica particular, y desde que esto sucede se contrae y concreta en un "interés legítimo" como sustrato o contenido de un "derecho subjetivo" que faculta a ejercer la acción judicial ante la justicia para hacer efectiva la responsabilidad civil del autor (imputabilidad subjetiva) o del dueño O guardián (imputabilidad objetiva) de la "cosa riesgosa" por el daño ambiental que puede recaer en el patrimonio (daño patrimonial) o en las afecciones o sentimientos (daño moral) del damnificado.

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RESPONSABIUDAD CIVIL 1800. PROTECCIÓN LEGAL DEL DERECHO SUBJETIVO. 1) Prevención del daño a) Amparo: Como titular de un interés legítimo el damnificado (toda persona) puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas en la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, l' parte, Cons!. Nac.). b) Denuncia de daño temido: El artículo 2499 del Código Civil dispone: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". La acción puede tramitarse por la vía del proceso sumarísimo (art. 623, Cód. Proc. Nac.). 2) Reparación del daño

Se trata de un acto ilícito ambiental que genera responsabilidad extracontractual. a) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor subjetivo de responsabilidad civil, es el artículo 1113 del Código Civil la norma que pareciera dar fundamento suficiente a la responsabilidad por daño ambiental. Sin embargo, tal como se afirma respecto al artículo 1384 del Código francés 968, es difícil aplicar en materia de polución la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo, el ruido o los olores son cosas bajo la guarda del industrial. En realidad esa polución proviene de las máquinas y de las chimeneas, que producen y expelen elementos contaminantes, como son los desechos industriales, y éstos sí son cosas arrojadas al exterior que contaminan el suelo, las aguas de los ríos, lagunas y corrientes subterráneas, así como los hedores y gases tóxicos que impregnan el ambiente hacienY6!I

PRIEUR, Michel, op. y loe. cit. en nota 963.

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do irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes deben soportarlo. En estos últimos casos es de aplicación el artículo 1113 del Código Civil, que comporta la responsabilidad objetiva del dueño o guardián porel vicio o riesgo de la cosa "'. Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad, ha pretendido hallarse en el artículo 2618 del Código Civil con el texto incorporado por la reforma de la ley 17.711 de 1968, siguiendo la doctrina francesa de las molestias de vecindad y el artículo 844 del Código Civil italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los códigos alemán (art. 906) Y suizo (art. 684). Este texto (art. 2618, Cód. Civ.) resulta hoy insuficiente para resolver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la actividad industrial de nuestros días y los graves perjuicios que resultan a los legítimos intereses de las personas que deben soportarlos. La principal objeción que puede hacerse a la aplicación de esta norma a los supuestos de daño ambiental y a su afectación a los intereses legítimos de las personas, es el limitado marco fáctico que legisla, entendiéndose por vecindad la contigüidad fundiaria de los inmuebles. El Proyecto de Unificación Legislativa, sancionado por el Congreso como ley de la Nación y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, incluía el artículo 2619 con el texto siguiente: "Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos". SegUn MESSINA DE ESTRELLA GUTlÉRREZ 970, con ello se ingresa en la normativa del Código el reclamo por daño ecológico, legitimando a todo sujeto que "pueda ser perjudicado", lo que puede interpretarse como la aceptación de la prevención del daño, autorizando el reclamo de los intereses legítimos y aun difusos. Como expresa STIGLITZ 97l considerando la insuficiencia de la citada norma legal, y a falta de otras disposiciones expresas que contemplen la reparación del daño ambiental fuera de los límites de la vecindad 969 En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en 1983, se propició la aplicación del arto 1113. Cód. Civ., por los daños producidos al medio ambiente con

intervención de cosas y se proclamó la responsabilidad colectiva cuando no pudiere identificarse al autor del daño dentro de un grupo. 910 MESSINA de EsTRELLA GurI~RREZ, G. N., Úl Responsabílidad Civil en la Era Tecnológica, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pág. 165. 971 STIGLITZ. G.A., "Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente", LL,I. 1983-A, pág. 783.

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territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil. En tal sentido nos parece indudable que sería de aplicación el artículo 1113 del Código Civil, en el que se dispone la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en cuenta que el presunto responsable como dueño o guardián de ella no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí, solamente, probando la interrupción del nexo causal entre el riesgo y el daño. En el importante fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal 972 que comentamos más adelante, al hacerse el enfoque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que ello es posible, tanto si se considera que el daño ha sido causado por la "cosa" (arsénico de propiedad de la demandada) como si se estima al complejo industrial contaminante como "cosa" o "actividad riesgosa". Consideramos que es impropio darle al concepto de "cosa" una signiftcación tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque éste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener un producto que puede ser peligroso él mismo, o serlo los desechos o residuos que genera su elaboración. Tampoco es admisible atribuirle al complejo industrial la calidad de "actividad riesgosa", porque el establecimiento industrial no es una "acti vidad", sino que podría considerarse que su dueño o la empresa propietaria desarrolla allí una actividad riesgasa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o intervienen en la producción, o, ftnalmente, en el producto nocivo que es el resultado final o en el residuo peligroso que genera. De cualquier modo habría que descartar este supuesto factor "actividad riesgosa", porque es notorio que el riesgo no está contemplado en la ley más que para las "cosas" y no para las "actividades", y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de excepción en relación al factor "culpa", que sigue siendo el factor genérico determinante de la responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las llamadas "actividades riesgosas" que, obviamente, no son cosas sino hechos.

Corrobora este criterio de distinción, la circunstancia de que en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fuera sancionado porel Congreso de la Nación y registrado como ley 24.032 y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91, se incluyó un párrafo en el artículo 1113 del Código Civil, donde se expresaba: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realiza-

'172 CNCiv., Sala J, 30-VI-1994. in re "Duarte. Dante y otros e/Opalinas Hurlingha m" , con nota del autor titulada "Existen desechos industriales que no son los residuos peligrosos de la ley 24.051 " , L.L., t. 1995-C, pág. 360.

ción" . b) Legitimación activa: Podrán reclamar el resarcimiento por el daño ocasionado por la contaminación, la persona o personas que hubieren sufrido petjuicio en sí mismas o en sus bienes. En caso de fallecimiento de la víctima podrán demandar el daño sufrido por esta.última sus sucesores legítimos o testamentarios, exceptuando el daño moral, que solamente compete al damniftcado directo (art. 1078, Cód. Civ.). Si del hecho contaminante hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción civil por reparación del daño moral los herederos forzosos, a título propio y como damnificados indirectos. c) Legitimación pasiva: La acción podrá ser dirigida contra el dueño o quien tenga la guarda de la cosa. Lo más corriente es que el daño tenga su origen en la polución de un curso de agua, o contaminación del aire o por el ruido, que sea el resultado de la acción de varios como posibles responsables que han concurrido a producirlo. Probada la relación de causalidad entre el daño y las cosas o elementos que producen la contaminación, habría una participación acumulativa o concurrente en los hechos determinante de un resultado único. En tal caso, cada uno de los que tengan la guarda de la cosa dañosa deberá responder por la totalidad del daño, en virtud de la obligación in solidum de los corresponsables, sin perjuicio de la acción de reintegro que compete a quien pagare la totalidad. Igual solución correspondería por aplicación del principio de responsabilidad colectiva, si no pudiere determinarse de cuál de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de dañosidad, fue la causa del perjuicio 9H 973 BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8 Abeledo-Perrot. 1993, págs. 586-587.

1

ed.,

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El demandado como dueño o guardián de la cosa con vicio o riesgo de polución no puede excusar su responsabilidad demostrando que desarrollaba su actividad mediando autorización gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino que su responsabilidad tiene fundamento objetivo en el riesgo de causar daño a otros y además en el principio general del alrerum non laedere. Además la norma de derecho administrativo que regula el funcionamiento del establecimiento se dicta sin peIjuicio de terceros. Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una actividad o de una omisión de las autoridades a cargo del poder de policía de vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad, pueda tolerarse la violación del deber de no dañar por parte del contaminante. En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa además que la autorización administrativa, en el caso de existir, no evitaría que los jueces puedan disponer la indemnización de daños o la cesación de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etcétera, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cód. Civ.). Vade suyo que a jortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de ocasionar daños por contaminación ambiental. Otra cuestión que aborda el fallo que estamos citando se relaciona directamente con la legitimación pasiva, y es aquella que Se suscita si ante la liberación de los desechos a su suerte, no ha mediado un abandono que quitase a la demandada su condición de dueño O guardián. La respuesta del tribunal es negativa, o sea que aunque los elementos contaminados fuesen expedidos al exterior, subsiste aquella calidad a los fines de atribuirle responsabilidad legal por los daños causados. Por nuestra parte compartimos esta opinión, es decir que el dueño o guardián de las cosas con riesgo de dañar no pierde su condición de responsable aun cuando tales cosas aparezcan abandonadas por aquél y fuera de su control, pues los dueños se hallan legitimados pasivamente frente a una acción resarcitoria en un sistema que apunta a proteger a las víctimas más allá de toda culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma atributiva del deber de resarcir el daño en el sentido de la liberación del responsable, precisamente en el momento en que los desechos se toman más peligrosos por contaminar la atmósfera (el aire, el agua o el suelo),los cuales a partir de entonces serán expandidos por el entorno de quienes serán víctimas de sus efectos nocivos.

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d) Relación de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento de la responsabilidad que se admita, el obstáculo mayor está constituido por la prueba de la relación de causalidad entre el hecho dañoso como causa y el daño como efecto, tratándose precisamente del daño ecológico. A menudo las poluciones son difusas, lentas, imprecisas, y exigen para su comprobación pericias científicas complicadas y costosas. Si se puede establecer mediante la prueba que tal polución afecta el agua, el aire, el suelo o la fauna, es más difícil comprobar en qué medida el perjuicio afecta de rebote (par ricochet) a un tercero 974. Hay, en tal caso, un vínculo de causalidad tan indirecto en materia de daño por polución que impide establecerlo fehacientemente, privando al damnificado de la reparación que reclama, lo que comporta una denegación de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y concordantes. Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabilidad por daño ambiental, admitiendo la reparación del daño indirecto aun con simples presunciones, pues la ecología enseña que seres y cosas forman un todo complejo, difícilmente escindible, y que el fenómeno de su interdependencia constituye una dimensión fundamental del universo. e) Contenido de la acción: Consideramos que la acción del damnificado puede perseguir el resarcimiento del daño producido, pero también el cese de la causa que origina el daño para evitar que éste se reitere en el futuro. El fundamento legal se puede hallar en el artículo 2618 del Código Civil, que autoriza aljuez a disponer la cesación de las molestias, yajorriori dicha norma es también aplicable si con aquéllas se atenta contra el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida. La cesación de la causa del daño se puede lograr no solamente con la suspensión de la actividad determinante de la polución, sino también imponiendo al responsable la obligación de perfeccionar el procedimiento productivo mediante la adopción o instalación de dispositivos antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos dañosos. 974 PRIEUR,

Michel, op. y lococit. en nota 963.

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La sentencia condenatoria no debe omitir la imposición de esta obligación, cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astreintes o condenaciones conminatorias. Entretanto, el denunciado que no dé satisfacción a este requeri miento continuará violando el deber de preservar la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Constitución reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garantías del Capítulo Segundo, disponiendo en el artículo 41 la obligación genérica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Este mandato constitucional constituye una advertencia para que toda vez que se instale una fábrica o establecimiento industrial u otra actividad cualquiera que en proceso de producción, circulación o distribución de bienes manipule elementos eventualmente contaminantes del ambiente, sin peljuicio del c¡¡mplimiento de las reglamentaciones administrativas de incumbencia, el responsable de la ejecución de esas actividades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las poluciones que proporciona la moderna tecnología en los países desarrollados. Para ello deberán realizarse las pertinentes inversiones que aconseja la nueva economía de mercado, computando esas cargas en la normalidad del cálculo "coste-beneficio", internalizando de ese modo las extemalidades que gravan su producción y evitando la incidencia colectiva del daño ambiental. Todo otro método de saneamiento de esas actividades o de depuración de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abióticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad los factores contaminantes. Por ejemplo: dejar filtrar líquidos efluentes a través del suelo, es contaminar las napas freálicas del subsuelo; desagotarlos en los ríos, lagunas y receptáculos o piletas construidas al efecto, significa contaminar las aguas comentes en su curso natural o que se hallen contenidas o estancadas; exponer los efluentes o desechos a la aireación natural para purificarlos, equivale a trasladar los elementos contaminantes a la atmósfera. La misma transferencia a la comunidad se produce si no se silencian los ruidos de las máquinas evitando la contaminación sonora, o no se contienen los gases, humos o hedores que emanan de la~ chimeneas.

APÉNDICE

I. DAÑO ESTÉTICO

n.

DAÑO PSICOLÓGICO Y DAÑO BIOLÓGICO DAÑOS PUNlTTVOS EN EL "COMMON LAW" DIVORCIO Y RESPONSABIUDAD CIVIL INFORMÁTICA y RESPONSA BIUDAD CIVIL RESPONSABIUDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS VIT. LA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATTVA CIVIL Y COMERCIAL

IlI. IV. V. VI.

\

1. DAÑO ESTÉTICO

El daño estético es toda desfiguración, afeamiento, defonnación o mutilación en el cuerpo de la víctima a consecuencia de un evento dañoso l. Se computa como perjuicio estético toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sean desagradables ni repulsivas '. La preservación de la integridad corporal contra ataques o lesiones que puedan alterar la belleza o simplemente la annonía natural del rostro o de cualquier parte del cuerpo de una persona, es un verdadero derecho de la personalidad y goza de la protección jurídica que se reconoce a la vida, a la libertad, al honor, a la intimidad, etcétera. La perfección corporal no debe ser considerada como atributo exclusivo de la mujer, ni de la juventud, ni de profesiones especiales. Estas circunstancias inciden en la medida o grado del valor estético menoscabado, pero no en la existencia misma del menoscabo. El daño estético es resarcible como. cualquier otro perjuicio que afecte un interés legítimo de la víctima. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha suscitado la cuestión de si la lesión estética es resarcible en sí misma, como categoría autónoma o independiente, o si, porel contrario, la indemnización tiene por fin reparar el daño patrimonial o el daño moral. Consideramos equivocado el criterio que postula un tertius genus resarcitorio. En verdad, el perjuicio estético constituye un daño patrimonial indirecto o se absorbe en el daño moral que la víctima puede padecer. No es admisible que además del resarcimiento del daño moral y el 1 ZANNONI, Eduardo A., El Daño en la Responsabilidcu:i Civil, 1987, nro. 45, pág.

161.

2 ZA VALA de RODRfGUEZ, Matilde, "El daño estético", LL.. año L-II, 14- XI-1988, nro. 222.

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DAÑO PSICOLÓGICO Y DAÑO BIOLÓGICO

daño patrimonial eventualmente causados por el hecho, la víctima pueda obtener la reparación de la lesión estética independientemente de aquellos rubros que configuran la totalidad del daño resarcible ocasionado por el mismo hecho ilícito. Como se ha señalado " este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble mdernnización por el mismo daño, lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. Para deslindar el ámbito del daño que debe repararse es necesario distinguir, con rigor científico, el bien o derecho atacado por el acto ilícito y el interés juridico protegido que resulta afectado. La lesión estética ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal, o sea un atri buto existencial de la persona, pero el daño consiste en las repercusiones espirituales o económicas que sustituyen los intereses jurídicamente protegidos. Si la reparación alcanza intereses patrimoniales, o sea comprende algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068, Codo Civ.), el daño es patrimonial indirecto, sea que cause un daño emergente co~o perjuicio efectivamente sufrido, o un lucro cesante por la privaclOn de una ganancia (art 1069, Cód. Civ.). En el primer caso se comprenden los gastos de atención médico-hospitalaria del paciente y de la técnica reparadora de la lesión estética. En cuanto al lucro cesante, no sólo se comprende la disminución de ganancia o imposibilidad de trabajar, sino también la pérdida de las chnnces de obtener un avance en la actividad profesional de la víctima con mayores beneficios económicos, a causa de una desfiguración del rostro o alteración morfológica de su cuerpo. . Seha pretendido también que la lesión estética configura una especIe partIcular de daño a la vida de relación 4 que existe toda vez que se produce una inferioridad en la situación sobreviniente de la víctima para msertarse en las relaciones sociales. Sin embargo, creemos que estas derivaciones de la lesión estética no pueden disociarse del daño patrimonial o del daño moral, toda vez que si ello apareja un detrimento de beneficios pecuniarios o comporta padecimientos espirituales entran en el ámbito de una u otra categoría de daños perfectamente deslindados. Cuando la repercusión de la lesión estética que altera la apariencia de la víctima afecta la incolumidad de su espíritu por la insatisfacción

que produce la desfiguración del rostro o deformación del cuerpo, el daño es extrapatrirnonial y el resarcimiento compensatorio debe ser proporcionado a la intensidad del padecimiento, integrándose en la totalidad de la reparación del daño moral.

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3 SALERNO, Marcelo v., ·'EI matrimonio como posibilidad y las lesiones a la cSlé,¡ca", LL. t. t982-D , pág. 16. 4 MOSSET ITURRASP[, J., Rl'olpOnsabilidad por Dalios, T. IV . pág. 245,

II. DAÑO PSICOLÓGICO YDAÑO BIOLÓGICO Aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de las personas, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o al daño moral. Desde luego que el bien afectado, o sea la psquis de la víctima, podrá dar lugar a los gastos médicos que suponen una intervención quinírgica o un tratamiento terapéutico de recuperación. También puede significar una limitación o restricción a su capacidad de desarrollar actividades que redunden en beneficio económico (lucro cesante o pérdida de chance, apreciados como una disminución de su capacidad vital para realizar tareas que produzcan utilidades crematísticas). Todo ello debe formar parte de la reparación integral del daño patrimonial y también del daño moral valuado en un resarcimiento total o global de todo cuanto afecte a la incolumidad del espíritu o equilibrio emocional de la víctima'. La autonolIÚa conceptual que reconocemos a este padecimiento no ha de conducir a edificaren ella una categoría ajena a los ámbitos básicos (patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los perjuicios indernnizables '. A igual conclusión hemos de llegar con respecto al llamado daño biológico, acerca del cual existe una tendencia en la doctrina 7, Y más recientemente en nuestra jurisprudencia' a considerarlo un daño autóno-

s CNCiv., Sala "J", "M.C.R. y OlrOS clMunicipalidad de la Ciudad de Bs. As.", I1-VI-I992,LL , ll994-A,pág. 270. 6 IR18ARNE. Héctor P., De los Daños a la Persona. Bs. As., 1993, pág. 165. 7 ANOORNO, Luis O. y VERGARA, Ornar A., "Los distintos tramos del daño causado por la muerte", LL, t. 1992-A, pág. 751, en relación al daño derivado de la priva~i6n ~ la ~da humana ~ el perjuicio mediato derivado de la privación relacional ~ aslstencl~. cwdado. consejO y presencia a favor de sus allegados, que los autores Citados conslderan daño autónomo, sustentando sus argumentos en la elaboración de la doctrina y jurisprudencia italianas en tomo al denominado daño biológico. S HIGHTON de NOLASCO, Elena E., en los considerandos de la sentencia de primera instancia, con cita de doctrina de la jurisprudencia italiana, fallo del 11~II-1993. confirmado por la CNGv .. Sala "B", E.D., t. t52, pág. 491.

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DAÑOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LAW"

mo, resarcible independientemente de las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales que de la lesión derivan, entendiendo por t~l el que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado mtacta y se proyecta sobre las esferas no laborales, incidiendo en el valor "hombre" en todas sus dimensiones más allá de su capacIdad laboratlva, como son la salud y el perjuicio a la vida de relación. La crítica que nosotros hacemos a este supuesto daño autónomo es la misma que cabe hacer a los llamados "daño estético" ~, "daño p,sí~u~ ca". La doctrina que los afirma como tales, no dlsnngue bIen jundlco de "bien legítimo" ' . . Es verdad que en tales casos la lesión recae en la persona 11l1Sma, en su integridad psico-física, dañando la belleza o armonía corporal o la normalidad de su psiquis o su salud, con las naturales repercusIOnes en las relacIOnes sociales. Todos ellos son manifestaciones de la persona humana que constituyen valores existenciales y son jurídicamente bienes que satisfacen necesidades del existir del hombre, y por ello son categorizados por el ordenamiento legal como derechos de la personalidad. El sustrato de todos ellos satisface intereses legítimos, que son los que impulsan al hombre a realizar su destino, y la ley los protege dinámicamente como derechos subjetivos, cuya violación permite al afectado convocar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción para restablecer la mtegndad del patnmoruo en caso de daño patrimonial, ocompensarel desequilibrio emocional que afecta la incolumidad del espúitu, en caso de daño no patrimonial. Cabe preguntarse entonces si verdaderamente existe interés jurídico en admitir un tercer género de daño resarcible, además del daño patrimonial y del daño moral. Dentro del concepto de daños materiales y morales quedan comprendidos todos los que una persona pue~e sufrir como consecuenc}a de una lesión que ella sufra en su patnmonto o en su enltdad pSlco-flslca. Los jueces pueden apreciar el monto global de esos daños .su~ando los rubros patrimoniales y juzgando la hondura de los padecuruentos que correspondan a cada una de las afecciones sufridas, estimando en valores razonables esos daños no mensurables para englobarlos en una única compensación por el total del daño no patrimonial o moral 10.

III. DAÑOS PUNITIVOS EN EL "COMMON LA W"

9 Nos remitimos supra. a los parágrafos 557 bis y 557 ter de esta obra, donde hacemos y fundamos la distinción. , ... 10

Conf. BORDA, Guillermo A., "Acerca del llamado dano blOlóg¡co ,E.D., 1. 152,

pág. 491.

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l. Concepto. Los daños punitivos constituyen una institución de gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de América. Sin embargo, entre nosotros no han alcanzado mayor repercusión u . . La expresión "daños punitivos" (punitive damages) no ttene tradIción en nuestro derecho. En nuestro derecho, derivado del continental europeo heredero a su vez del derecho romano, es difícil de comprender la expresión punitive damages, que comprende, por una parte, el concepto del daño o perjuicio que afecta al darrmificado, y, por otro lado, la idea de castigo o punición que debe dirigirse al dañador. . Tratando de entender su significado, debemos comenzar por diferenciar el significado de damage (singular) de damages (plural). Siguiendo el importante diccionario jurídico anglo-americano l.', de uso frecuente en los países del common law, se pueden extraer las sIguIentes observaciones: En primer lugar, damage significa "pérdida, daño o deterioro causados por la negl igencia, intención o accidente de una persona respecto de la otra respecto de otra en su persona o bienes". Esta palabra .debe dIStinguirse de damages, que significa "una compensación en dmero por una pérdida o daño, que quien lo ha sufrido puede demandar al autor". En segundo lugar, existen dos clases de damages: compensatory damages, que Son aquellos que compensan al damnificado por los daños sufridos, y exemplary damages, que es una indemnización incr~menta_da, rec?nocida por encima de lo que simplemente le compensana el dano patrImonial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del demandado. Como el objeto es sancionar esas conductas para que no se reIteren haciendo un ejemplo del caso, son también llamados punitive or punitory damages y también vindictive damages, vulgarmente sman money. 2. La aplicación de los daños punitivos en la jurisprudencia norteamericana. En los sistemas procesales de los diversos Estados que PIZARRO Daniel. Derecho de Daños, T parte, La Rocea. Bs. As. , 1993; ~RLUCCI, ~ída, Anale.s de la Academia Nacional de Derecho de Bs, As.. año XXXVIII, Segunda Epoca, nro. 31. . . . 12 BLACK, S .• Law Dictionary, byCAMPBELL BLACK, M.A. Henn, WestPubhshing ti

KEMELMAJER DE

Co" SI. Paul, Minn., 1968.

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DlVOROO y RESPONSABILIDAD CIVIL

constituyen los Estados Unidos de América, la detenIÚnación del monto de los punitive damages está deferida a los jurados al dar el veredIcto. Constituye una honda preocupación en ese país por los montos exagerados que fijan los jurados como incremento de los compensatory damages que han llegado hasta diez veces más que el total de los compensa. tory damages 1>. El24 de junio de 19941a Suprema Corte Federal de los EE. UU. dICtó un pronunciamiento prior history ejerciendo el wri/ 01 ceniorari en la causa "Honda Motors Corp. vs. Oberg, Karl", sentenciado por la Corte del Estado de Oregon, la cual había fijado en concepto de indemnización la suma de un millón de dólares por compensatory damages, incrementadaen cinco veces más por punitive damages ". En este caso la Corte reconoció expresamente que permitir a los jurados calcular los montos de incremento de ·Ios compensatory damages a título de exemplary damages, basándose en la prueba de la solvencia económica de los demandados, crea un peligroso riesgo de fallos abusivos y parciales en perjuicio de partes solventes domiciliados en otros Estados. Declaró la Corte Federal que el sistema de daños punitivos viola el debido proceso legal por atacar la garantía constitucional del derecho de propiedad (property) de la Enmienda XIV de la Constitución Federal. 3. Los "daños punitivos" son ex/raños a nuestro sistema de responsabilidad civil. N o son de aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de legelerenda ninguno de los principios jUlÍdicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sancIones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos penales que por su carácter público tienen un régimen particular de estrictas garantías en la administración de la justicia represiva. En el derecho civil no cabe otro tipo de sanción en caso de ilicitud, que aquélla de carácter resarcitorio o compensatorio del daño. Distinto es el caso del derecho penal, en que la sanción es retributiva o represiva,

cuando la conducta incriminada constituye un delito del derecho criminal, pero esa acción debe ser adecuada o tipificada en una figura penal, como corresponde a todo sistema jurídico en el que rija, como ocurre en el nuestro, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18, Cons!. Nac.), o sea que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ... ". Tratándose de una garantía indi vidual, esa zona de reserva debe estar claramente trazada, lo que se logra fundamentalmente mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquéllos y éstos representan un numerus clausus en recíproca e inalterable correspondencia ".

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13 En 198613 empresa petrolera Tex~co fue demandada a pagar ~a suma de 11.120 millones de dólares a la petrolera PenzOIl. de cuyo monto ,1.000 ,mlUone~ de dólares correspondían apunitive damages (DONALSON, J.H.. Casualll)' Cloun Pract¡ce, ed. R.D. Irwin lne .. lllinois). l' BOUTROS. Th. Ur.), en The Wall Srreet Joumal, New York, 29-VI-1994.

IV. DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

La cuestión a que se refiere el título consiste en establecer si en nuestro derecho positivo son reparables los daños y petjuicios patrimoniales y el daño moral ocasionado al cónyuge inocente por el otro cónyuge culpable del divorcio, entendiéndose por daños tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de causales de divorcio, como los que provoca el divorcio mismo. La doctrina y jurisprudencia nacionales se encuentran divididas al respecto 16. La doctrina opuesta a la indemnización se sustenta principalmente en que en el derecho vigente no existe una norma expresa que autorice el resarcimiento en caso de divorcio, lo cual sería ineludible a juicio de ella, dado el carácter autónomo del régimen de sanciones que determina el divorcio. Se argumenta que lá cuestión acerca de la indemnización de los daños y petjuicios emergentes del divorcio, como derivación de los tradicionales efectos de éste, no tiene solución expresa en la legislación argentina, como lo tiene en los supuestos de nulidad del matrimonio (art. 225, ley 23.515). Consideramos que de la omisión legislativa en relación al divorcio frente a normas expresas en materia de nulidad de matrimonio que regulan sus efectos resarcitorios, no puede sacarse como consecuencia que el 15 BUSTAMANTE ALsJNA. J.. Responsabilidad Civil y

29, afto 1995.

Orros Estudios.

Vol. lB. pág.

16 BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia. T. rn, págs. 553-597; BARBERO. Ornar U. o Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio, Ss. As., 1977; ALTERlNT, J. R. versu voto en la causa fallada por la CNCiv .. 17-V-1988. l.L., I6-IX-1988, nro. 182.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

cónyuge culpable no deba responder de los perjuicios que su conducta ilícita hubiere causado al cónyuge inocente. El régimen de las nulidades de los actos jurídicos en general es un sistema autónomo en orden a los vicios que los invalidan y a los efectos propios del aniquilamiento del acto. Sin embargo, es un principio general que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056, Cód. Civ .). Es decir que aunque en materia de matrimonio nada se hubiese dicho sobre tales efectos de la nulidad, o nada se diga sobre otros efectos del divorcio que no sean los propios de la separación, no obsta ello a que deban repararse los daños y perjuicios que la ilicitud del comportamiento de una parte hubiese causado al otro sujeto vinculado porel acto. La omisión legislativa sobre los eventuales efectos resarcitorios de un divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges, no impide que el juez que lo decreta pueda condenarlo a pedido del inocente, a la reparación del perjuicio que la conducta antijurídica de aquél le hubiese causado. Como veremos, el amplio espectro de la responsabilidad civil que abre el artículo 1109 del Código Civil suple la inexistencia de una norma legal que específicamente imponga el deber resarcitorio como sanción adem~s de los efectos propios del divorcio. Esta ha sido la solución de la jurisprudencia francesa en torno al problema análogo que se suscita en Francia a falta de una norma específica en la legislación de ese país referida a los efectos resarcitorios del divorcio; como señala CHARTIER 17, "un esposo puede demandar a su cónyuge en reparación del perjuicio sufrido a causa de la falta de éste a sus deberes matrimoniales, como lo han consagrado tradicionalmente una doctrina prácticamente unánime y una jurisprudencia absolutamente dominante". La Corte de Casación ¡. ha declarado que "conforme con el artículo 1382 del Código Civil, independientemente del divorcio o de la separación de cuerpos y de sus sanciones propias, el esposo que invoca un perjuicio ajeno al resultante de la ruptura del vínculo conyugal puede demandar a su cónyuge por reparación de acuerdo al derecho común". La tesis favorable a la reparación es mayoritaria en la doctrina nacional, pues la sanción resarcitoria corresponde a todo supuesto en que se ocasionase a otro un daño injusto, independientemente de que ello

ocurra en el ámbito de los derechos patrimoniales o del derecho de familia. No se trata de proyectar la sanción más allá de su órbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daños, donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesión a un interés jurídicamente protegido, sea éste material o moral . En términos generales, puede afirmarse que dentro del derecho positivo existen normas generales que consagran una teoría del responder por los daños ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esenciales que definen un esquema de responsabilidad civil. Si bien el concepto de unidad del sistema resarcitorio permite incluir en él tanto el incumplimiento de la obligación contractual como la comisión del acto ilícito, es evidente que el deber de no dañar que constituye el enunciado del artículo 1109 del Código Civil tiene un alcance general y una fuerza expansiva que permite su aplicación a las más diversas situaciones extracontractuales con un sentido moralizador y solidario. Los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una gran variedad de comportamientos que, en su complejidad, conllevan las notas que definen conductas incompatibles con la vida comunitaria del matrimonio. En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio ¡'. Esos hechos son verdaderos actos ilícitos o antijurídicos, pues son violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio y autorizan al cónyuge ofendido para pedir la separación personal o el divorcio vincular por culpa de quien ha violado culpabfe o dolosamente aquellos deberes, llevando por la vía de un proceso contencioso al llamado divorcio sanción, que se distingue del divorcio remedio por su forma de plantearse y por sus consecuencias. El juez del contencioso califica la conducta de los cónyuges para determinar la existencia de las causales así como la atribución de las culpas, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada que produce la sentencia los actos ilícitos en que han incurrido los esposos. Admitiendo que las causales de divorcio configuran las conductas antijurídicas que son el presupuesto de la responsabilidad civil, si de ellas resultan los perjuicios que ocasiona la culpa de un cónyuge al otro inocente, es evidente la inmediata operatividad del artículo 1109 del Código Civil.

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17 CHARTIER. Ives, La Réparation du Préjudice, Paris, 1983. 18 Fallo del 9-XI-1965, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1966, pág. 514.

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CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, "O., O. O. c/B. de O., sldivorcio vincular",L.L.,

1. 1994-E, pág. 538.

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Si la acción resarcitoria se promueve acumulativamente con la acción de di vorcio, el juez, al dictar sentencia decretando el divorcio, debe pronunciarse también sobre la procedencia de la reparación. En tal caso la sentencia tendrá los efectos propios del divorcio y aquellos que deriven de la condena al resarcimiento de daños. En relación al resarcimiento, la sentencia podrá ser condenatoria en cuanto a los daños que se hubieren probado como consecuencia de las causales de divorcio atribuidas al cónyuge culpable, y que se hallaren en relación causal adecuada. La pretensión resarcitoria que se hubiere deducido respecto a los daños que pudiere causar el divorcio en sí mismo, no puede dar lugar a una sentencia condenatoria, pues aquélla estaría referida a eventuales perjuicios que habrían de producirse después de la separación judicialmente decretada. La sentencia no tendría tampoco el valor de una condena de futuro, pues los daños en tal caso son hipotéticos y no han de ocurrir necesariamente. Los daños resarcibles son aquellos que hubiese causado la culpa de uno de los cónyuges a otro, ya sea en relación a las causales de divorcio en que aquél hubiere incurrido o a causa del divorcio en sí mismo. En el primer caso, además de los daños morales que significan los padecimientos sufridos durante la subsistencia del matrimonio determinados por los comportamientos ilícitos del cónyuge culpable, se pueden configurar perjuicios patrimoniales indirectos resultantes de un lucro cesante en la actividad del esposo inocente, desalentado y hasta desacreditado en su vida de relación. También puede hablarse del daño emergente que eventualmente produciría la necesidad de un tratamiento médico para la recuperación de su personalidad psíquica si ella resultare alterada. En el segundo caso, esto es, producida la $eparación de los esposos por la sentencia de divorcio, es indudable que repercutirán en ello, yen la generalidad de los casos, la angustia de la soledad y la crisis de la vida afectiva en un hogar que no puede reconstruirse aunque se conserve el cariño de los hijos. En cuanto al perjuicio patrimonial, puede resultar de la disolución anticipada de la sociedad conyugal y la necesidad de liquidar bienes para hacer efectiva la partición de la comunidad patrimonial del matrimonio.

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V. INFORMÁTICA Y RESPONSABILIDAD ClVlL

Hoy día la explosión de la informática es uno de los aspectos más importantes de la evolución de la técnica de la información y su incidenciaen el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad moderna. El desarrollo de la informática ha sido tan rápido y tiene aplicaciones tan diversas que no es fácil establecer con exactitud sus consecuencias económicas y sociales. En el ámbito del derecho, la informática suscita dos cuestiones: a) la que toma a la informática como un instrumento del derecho, o sea la llamada informática jurídica, y b) la que trata a la informática como objeto del derecho, o sea el derecho informático. En este último aspecto pueden considerarse diversos problemas, como el de la propiedad y la protección del derecho de autor, referido al software O programas de computación; también cuestiones jurídicas sobre contratación, celebración, instrumentación y prueba de los contratos, problemas de responsabilidad civil por los daños que eventuahnente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de la información nominativa. Algunos hablan hoy de derecho informático como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el hecho informático, o sea las actividades relacionadas con el tratamiento electrónico de la información. Tal vez sea prematuro pretender hacer de ello una rama autónoma del derecho, pero sí es necesario el tratamiento legislativo específico de este nuevo fenómeno insertado en el marco del derecho vigente. Existen riesgos de daños que pueden derivar de la llamada información nominativa, referida a las personas físicas cuyos datos de identificación son almacenados en los bancos de datos. La información nominativa que un sistema computarizado de datos puede proporcionar es aquella que la ley francesa del 6 de enero de 1978 relativa a la informática, a los ficheros y a las libertades, define como "la información que permite la identificación de las personas físicas mediante el tratamiento automatizado de datos", y consiste en el conjunto de operaciones realizadas por medios automáticos de recolección, registro, modificación, conservación y destrucción de datos. Comprende también las operaciones que se refieren a explotación de ficheros o bancos de datos, especialmente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas informaciones nominativas así obtenidas.

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La aplicación generalizada de esta técnica en la formación de ficheros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la vida privada, por una eventual utilización desviada o abusiva de la información en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identldad,la situación social,las ideas religiosas , políticas y filosóficas de las personas, así como su origen social y la gestión de sus respectivos patrimomos. Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixión en la vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros informatizados en una proporción tal que el cambio no es solamente cuantitativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computación se puede almacenar un numero infinito de informaciones dada la capacidad de slockage de cada ordenador. Los datos así almacenados no son simplemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar bancos de datos susceptibles a su vez de numerosas aplicaciones. La cantidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por la interconexión de varios ordenadores, lo cual permite formular preguntas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sistema gracias a los aportes de los otros. Respecto de la información nominativa, un primer riesgo consiste en la alteración de la personalidad como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores. Estas informaciones sirven a la definición o formación del perfil de un individuo que puede ser utilizado en la gestión del personal de la Administración Pública o en el control de las actividades de los administrados o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de un sujeto. , Esas definiciones comportan el riesgo de una categorización de los individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espíritu, del sentimiento y de la moral de cada una. El riesgo de categorización es tanto más grave cuanto que la información del perfil de una persona la convierte en una abstracción cuando se produce el intercambio de información entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que es un aspecto importante de la intimidad. Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los

tratamientos computarizados de ellos. Puede así atentarse contra el derecho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso de un pasado no destruya al hombre haciéndole perder el sentimiento de su libertad al impedirle rehacer su personalidad. El desarrollo de la informática es susceptible de producir otros ataques al secreto de la vida privada por la divulgación de ésta. Comporta el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines distintos de aquéllos para los cuales han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la información, que existe también en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automatizados con la facilidad de la intercomunicación de un ordenador con órganos periféricos y aun de ordenadores entre sí. El riesgo de desviación de la información nominativa existe también en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para venderlos a otras empresas. Las desviaciones de la información, sea de la Administración Pública o sea de los particulares, pueden ser utilizadas para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas fundadas en particular en sus opiniones políticas, filosóficas o religiosas y sobre su condición social o posición económica, atentándose así contra el principio de igualdad, que es fundamental en la organización política del Estado. Los efectos que acabamos de señalar como riesgos posibles de la acumulación de información nominativa por los procesamientos electrónicos de datos, configuran el hecho ilícito informático. La responsabilidad se sitúa en el ámbito extracontractual si no mediare un contrato destinado a la prestación de un servicio entre el operador del sistema informático, obligado por un deber de seguridad de carácter objetivo, y la víctima, cuya buena fe resulta violada por la indebida información. Son de esta índole los contratos entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutual es y obras sociales de asistencia de salud, así como los titulares de tarjetas de crédito frente a las empresas prestadoras de estos sistemas de crédito, y los clientes en relación a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y entidades financieras. Tratándose del ámbito extracontractualla responsabilidad sería subjetiva, o sea que el factor sería la culpa o el dolo de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quien realiza la operación, pues por

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mucho que los tratamientos automatizados emplearen cosas, como los ordenadores, o computadoras y todos los elementos magnéticos que forman el sistema, la recolección de datos, el procesamiento de la información y el tratamiento por medios interconectados, así como los programas e instrucciones del software y su resultado o información final son obra de la voluntad y la acción del hombre. Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a 10 dispuesto en la primera parte del agregado al artículo 1113 del Código Civil, después de la reforma de la ley 11.711 . Si la acción fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sería del principal, de acuerdo a la primera parte de aquel artículo del Código Civil y con fundamento en el factor objetivo de garantía que hace inexcusable esta responsabilidad. Los daños que la información nominativa ilícita o antijurídica puede causa( a terceros afectarían en algunos casos el patrimonio del encuestado, perjudicándole por la frustración de una ganancia legítimamente esperada o la pérdida de una chance, ya sea por un negocio lucrativo en gestión, o por el desempeño de una acti vi dad pública o privada o el ejercicio de una profesión. También puede causar daño moral por los padecimientos que sufra la víctima en la órbita de su patrimonio moral subjetivo y aun en el aspecto objetivo o social de su reputación,lesionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad, pero que goza también de la protección jurídica como derecho de la personalidad. Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario probar la relación de causalidad adecuada entre el daño ocasionado y la acción del operador del sistema automatizado, de tal manera que el perju icio haya sido causado por la información nominativa como producto del procesamiento de los datos. La relación de causalidad permite establecer la autoría del daño a los fines de la atribución de responsabilidad, y también para determinar la extensión del resarcimiento, habida cuenta de que se responde de los daños que sean consecuencia inmediata y de aquellos que sean consecuencia mediata previsible del hecho dañoso. Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilícito, esto es, la información nominativa falsa, errónea o desviada de su finalidad específica, no causa perjuicio económico por sí misma, sino en cuanto entrando en conexión con otro hecho distinto, como lo serían las

relaciones jurídicas patrimoniales de quien es objeto de la información, ocasiona a éste un perjuicio económico como consecuencia mediata del hecho informático. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la interrupción de una relación laboral o profesional, el fracaso de un negocio en gestión o la rescisión de un contrato en perjuicio de quien resulta vÍCtima del ilícito informático, lo cual ocasionará a su vez como consecuencia mediata un detrimento patrimonial por el ataque a los bienes materiales susceptibles de valor económico o por la pri vación de una ganancia o la pérdida de una chanceo Vale decir que el hecho ilícito informático no recae directamente en el patri monio, sino en un derecho de la personalidad, lo cual al producir un desmedro de la identidad de la persona implicada causa eventualmente Una repercusión patrimonial negativa. Resumiendo lo expuesto podemos sentar las siguientes premisas básicas de un sistema de responsabilidad: a) Sólo cae en el ámbito de la responsabilidad civil por daños a terceros, el hecho ilícito informático. b) El ilícito informático consiste en un uso incorrecto o abusivo de la información nominativa. c) La información nominativa es aquella que permite la identificación de las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su acumulación en centros o bancos de inforrnación. d) El uso incorrecto de la información nominativa consiste en el procesamiento de datos falsos o erróneos u obtenidos por medios fraudulentos o en el abuso de ellos derivándolos de los fines para los cuales fueron recog·idos. e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura cuando de ese uso incorrecto o abusivo de la información nominativa deriva daño patrimonial o moral para la persona encuestada como consecuencia de la violación del deber de preservar la identidad de los terceros. f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la responsabil idad es contractual por violación del deber de seguridad fundado en la buena fe de las partes (art. 1198, Cód. Civ.). g) Si no existe relación jurídica anterior, la responsabilidad es extracontractual. La ilicitud genérica tiene fundamento en el artículo 1109 del Código Civil y la ilicitud específica resulta de

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la violación del artículo 1071 bis del Código Civil, por intromisión arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad. h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien causa daño con la cosa (art. 1113, Cód. Civ.). i) Los sistemas automatizados de información que emplean cosas, o sea computadoras y elementos magnéticos, no son cosas peligrosas que dañen por sí mismas, sino instrumentos que el hombre maneja o acciona a voluntad. j) Se responde del daño patrimonial que es consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho, pues el i!fcito informático recae sobre un derecho de la personalidad (identidad) y repercute indirectamente en el patrimonio del danmificado. k) De lege fereruJa debe promoverse el dictado de una ley que prevenga el uso incorrecto o abusivo de la información nominativa. VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS

La preocupación de los medios de comunicación masiva por difundir las noticias, anticipándose a otros órganos de divulgación, y la avidez del público por ser informado inmediatamente de los sucesos de interés general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulación noticias que carezcan de suficiente base de sustentación en la realidad de los hechos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prácticas periodísticas crean es la fuente de versiones de la más diversa índole, las cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello no ocurra dan motivo a inquietudes personales, cuando no a hondas perturbaciones sociales. El tema linda con la garantía constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la información; por esta causa resulta difícil hallar un parámetro que permita determinar cuál es el límite de ese derecho, frente al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive. La libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, y tal objeto ha sido especialmente señalado por el artículo 13, inciso 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", ratificada por la ley 23.054 y elevada a rango constitucional por la reforma de la Constitución de 1994, que, al

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contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla "la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección" "'. Agrega la Suprema Corte en el fallo citado que "la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas". Prosigue señalando que "por otra parte, el honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. lB, Cód. Pen.) toda vez que puede existir injustificadamente lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos". La información inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errónea. La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad. En uno u otro caso la información no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engañar. El informador obra con dolo o dé mala fe. Cuando la información se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe. Si la información no verdadera es transmitida con falsedad, el autor es responsable penal y civilmente según la naturaleza del bien jurídico afectado. Si la información no verdadera es transmitida por error, el autor no sería responsable civilmente del peJjuicio causado si el error fuese excusable; esto es si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo. En cambio, sería responsable si hubiese faltado al deber de veracidad, que consiste en el obrar cauteloso y prudente en recibir y transmitir la información. 20 C.S.J.N., in re "Campillay elLa Razón", 1S-V -1986. LL, t. 1986-C, pág. 406.

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Es necesario hacer estas distinciones cuando se trata de atribuir responsabilidad civil o penal al editor que difunde una información inexacta al amparo del derecho constitucional que garantiza la libertad de expresión y el Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 13 contempla la libertad de difundir informaciones e ideas de toda índole. La responsabilidad por informaciones inexactas tiene un natural encuadnuniento en la ilicitud genérica que enuncia el artículo 1109 del Código Civil, pero puede hallarse específicamente comprendido además en el artículo 1071 si existe un abusivo ejercicio del derecho de informar y, en su caso, en el artículo 1071 bis si comporta una arbitraria intromisión en la vida ajena perturbando la intimidad de otro. La información inexacta puede causar daño patrimonial por la repercusIón negatIva que ella pueda lener en el ejercicio de una actividad lucrativa de la víctima o en la frustración de un negocio en gestión de ella. Lo más común ha de ser el daño moral que puede causar la divulgación de una información inexacta concerniente a la vida privada de una persona y más aún si ella es infamante. Es evidente la lesión a los sentimientos que ella comporta, alterando el equilibrio emocional que se traduce en los padeCImIentos de quien ha sido objeto de la información falsa, errónea, injuriosa o calumniosa. La reparación del daño moral se hará mediante la entrega de una suma de dmero que no tendrá una función de equivalencia sino de compensación o satisfacción. La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o calumnIas lllfendas mediante medios periodísticos o de comunicación social, que se publican en el mismo u otro medio periodístico, para desagravIar al dammficado del hecho ilícito contra su honor, constituyen un modo de reparación por equivalente no dinerario en los términos del artículo 1083 del Código Civil y que, por eso, constituyen algo así como un complemento del resarcimiento del daño producido por la ofensa ". Consideramos que este criterio que considera la retractación o aclaración como reparación neutralizadora del daño debilitando el agravio al deJar a salvo el honor del damnificado, solamente tendría aplicación cuando la información imputa a la víctima la comisión de un delito. Puede considerarse que en este supuesto la retractación sea una forma de reparación natural del petjuicio ocasionado por el delito, porque de algún 11 eNCiv., Sala HA", J9-IX-1985, E.D., 1. I 16, pág. 302; doctrina citada enel VOIO

tlcl Dr. ZANNONI.

UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROVEe. DE UNIFIC.

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modo esa manifestación del acusado que se retracta restablece la honra, el crédito y la reputación afectados en el medio social en que actuaría la víctima. Distinto es el caso cuando la información inexacta se limita a dar una noticia que no afecta el honor de la víctima, pues entonces la ulterior rectificación o desmentido no mejora la situación de quien debió padecer la angustia de la repercusión que aquélla pudo tener. La rectificación no es una retractación, y como no se pudo en duda el honor de la víctima, no se puede considerar que aquélla sea un complemento resarcitorio del daño mora! ocasionado. VILLA UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROYECTO DE

UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial que fue sancionado como ley por el Congreso de la Nación y registrado bajo el 24.032 fue vetado totalmente por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91. Por dicho Proyecto se incorpora al Código Civil las disposiciones del Código de Comercio que quedan en él residual mente, fuera de todas aquellas materias que son el objeto de leyes especiales. Pero también el Proyecto introduce varias modificaciones a! Código Civil, y entre ellas contiene normas que comportan la unificación del sistema resarcitorío estableciendo importantes efectos comunes a la responsabilidad contractual y extracontractual. La uni ficación se logra mediante la modificación y derogación de algunos artículos del Código Civil, igualándose así los principales efectos, tales como la extensión del resarcimiento, el daño moral y la prescripción. Se deroga el artículo 107, que establece la distinción al admitir la opción aquiliana cuando la violación contractual configura a la vez un delito del derecho criminal, en cuyo caso puede invocarse las disposiciones correspondientes a los cuasidelitos. Se modifica el artículo 909 estableciéndose ahora: "La extensión de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes. Abarca los daños que estén en relación de causalidad adecuada y no comprende las consecuencias remotas". La reforma establece entonces que se responde siempre

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de las consecuencias inmediatas)' de las mediatas previsibles sin consideración a la fuente del daño, que puede ser contractual o delictual. Los artículos 520 y 521 son motivo de una total modificación de sus contenidos para no alterar el régimen que se propicia. El artículo 520 se refiere ahora al daño al interés negativo en la responsabilidad precontractual, y el artículo 521 a la responsabilidad del deudor por hechos de terceros que éste introduce en la ejecución y por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. También se modifica el artículo 522 relativo al daño moral de fuente contracruaJ y se lo equipara a los actos ilícitos previstos en el artículo 1078. Ahora el artículo 522, en lugar de la admisión restringida del daño moral, dispone: "la indemnización comprende el daño moral". Al derogarse el artículo 4037, que establecía la prescripción de dos años para la acción de responsabilidad extracontractual, y al introducir un nuevo texto en el artículo 3933, el plazo ordinario de la prescripción liberatoria es de cinco años. Unificado el sistema en lo concerniente a los más importantes efectos, esto es la extensión del resarcimiento, el daño moral y la prescripción, subsisten algunas diferencias legales según el origen del ilfcito dañoso, ya sea el contrato o la violación de la ley. l. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD

a) Anrijuridicidad:

Lo ilícito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud, aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente Jos casos de violación directa de la ley, sino también las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un-concepto aceptable de antijuridicidad. En la responsabilidad contractual la antijuridicidad se manifiesta en la conducta del deudor que viola el específlco deber jurídico que le impone la obligación contractual, ya sea una obligación de dar, de hacer o de no hacer. Es decir que el comportamiento antijurídico está referido a la norma convencional que configura la obligación con los requisitos

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de la legitimidad del pago en orden o la identidad del objeto, al lugar y al tiempo de cumplimiento, conforme a la buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civ.). La antijuridicidad en la responsabilidad delictual resulta de actos contrarios a la ley en sentido material, ya se trate de leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía (art. 1066, Cód. Civ.), ya sea haciendo lo que la ley prohíbe (art. cit.) u omitiendo hacer aquello que la ley manda (art. 1074, Cód. Civ.). Estas prescripciones determinantes de la ilicitud específica y objetiva tienen su fuente en el artículo 822 del EsbofO de Freitas, aunque no está citado en las notas del Código, y contrastan con el criterio más avanzado de ilicitud genérica y subjetiva que consagra el Código Napoleón. Respecto al ilícito de omisión debemos expresar que la conducta antijurídica se perfila no sólo en la omisión de la acción, o comisión por omisión, sino también en las omisiones puras que más allá del enunciado literal del artículo 1074 caen dentro de la previsión del artículo 1109 que, al igual que el artículo 1383 del Código francés, sienta un principio general de responsabilidad por culpa, subsumiendo la ilicitud en la culpa, o sea determinando una ilicitud genérica y subjetiva. Este principio domina todo el sistema del Código en esta materia, constituyendo un positivo avance sobre el casuismo característico del derecho romano (nl
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b) Discernimiento:

Esta distinción está referida al elemento culpa o dolo como factor subjetivo de responsabilidad. La culpa, en tanto constituye un elemento de imputabilidad del daño, tíene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del indi viduo y en función de pautas valoralÍvas de tipo ético. Sin duda que tiende a lograr la perfección del hombre contribuyendo por eUo mismo a organizar y mantener un orden social justo. Este factor, si consiste en una valoración de la conducta humana, supone la necesidad de un análisis previo sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa si el agente ha actuado involuntariamente. Es por eUo que debernos comenzar por establecer en cada caso si el incumplimiento del deudor o la violación de la ley por el autor del hecho han sido ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civ.), es decir, si ha sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es ésta una cuestión de imputabilidad de primer grado. En un segundo tiempo y comprobada la voluntariedad del acto, será necesario formular el juicio ético de la conducta querida porel autor en relación a su deber de cumplir la obligación, ya sea contractual o legal. Es ésta una cuestión de imputabilidad de segundo grado o culpabilidad. , Para saber si el hecho fue resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario comprobar si éste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tenía aptitud para comprender los alcances del mismo. Conforme al sistema rígido de nuestro Código Civil, los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme al régimen legal, debe considerarse que el sujeto actúa sin la correspondiente facultad de discernir. El artículo 921 del Código Civil establece que "los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de 10 años ...... He aquí la diferencia de régimen en cuanto a la existencia del discernimiento. Los menores de 10 años carecen de discernimiento en relación a los actos ilícitos que cometieren y por lo tanto, al ser inimputabIes, no son responsables de los perjuicios que causaren (ar!. \076, Cód. Civ.). A su vez los menores que hubiere cumplido 14 años y han dejado de ser impúberes para ser adultos hasta los 21 años cumplidos (ar!. 127,

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Cód. Civ.) tienen discernimiento para los actos lícitos, pero eUo no quiere decir que sean civilmente responsables por la inejecución de los contratos que celebraren sino en cuanto los hubiesen realizado dentro de los límites de su capacidad (ar!. 55, Cód. Civ.). Es decir que allí donde la ley conSIdera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de oblIgarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Más aún, podría decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que había dado nacimiento a la obligación no ejecutada está viciado de nulidad por incapacidad del sujeto, lo cual determinaría la aniquilacIón del acto y, por lo tanto, no produciría efecto alguno. La diferencia entre los dos órdenes de la responsabilidad radica, en esta materia del discernimiento, en que el menor de más de 10 años desde que tiene discerni miento si comete un acto ilícito es imputable, y por lo tanto responsable del daño que causare. En cambio, el menor de más de 14 años, aunque tenga discernimiento, no será responsable de la inejecuclón del contrato, si no hubiese sido capaz para celebrar el acto. También se advierte una diferencia en relación a los dementes. Los dementes mayores de 10 años se reputa que no tienen discernimiento para los actos ilícitos, salvo cuando actuaren en intervalos lúcidos (art. 921, Cód. Civ .), y no son responsables de los perjuicios que causaren (art. 1073, Cód. Civ.), si no mediare esta última circunstancia. Sin embargo, en relación al ámbito contractual, los dementes declarados en jui~IO (art.140, Cód. Civ.) son incapaces absolutos (art. 54, Cód. Civ.), Ysu IncapaCIdad no cesa no obstante su completo restablecimiento sino después de que la cesación sea declarada judicialmente (art. ISO, Cód. Civ.). Los actos otorgados por dementes declarados son nulos no obstante que obraren en un intervalo lúcido y, por lo tanto, no serán responsables de la inejecución del contrato que hubieren celebrado mediante la interdicción. c) Culpa:

La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptualmente la misma en el ámbito contractual que en el extracontractual. El concepto unitario de la culpa está contenido en la definición que de la mIsma da el artículo 512 del Código Civil. Siempre es una omisión de las diligencias que exigiere el deber jurídico aque está constreñido el sujeto, sea el deudor, sea el autor del acto ilícito, para evitar que se frustre el cumplimiento de la obligación contractual, en el primer caso, y que se viole la ley en el segundo.

RESPONSABILIDAD CIVIL

700

Lo que puede variar es la apreciación de la culpa en concreto según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas y del lugar. Ello es así porque la culpa se puede configurar en el ámbito contractual en relaci6n a un deber jurídico específico y concreto constituido por la prestación debida contractualmente y, en cambio, en el ámbito extracontractual aquélla está referida a un deber legal genérico de no dañar (art. 1109, C6d. Civ.) que pone al presunto responsable frente a conductas debidas, generalmente abstractas e indefinidas. Otra diferencia que se puede señalar es en lo atinente a la dispensa de la culpa. Tratándose de la culpa contractual, la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayoría de la doctrina 2l parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibici6n alguna, como en el caso de dolo, salvo si se tratara de eludir responsabilidades legales, consideradas de orden público. Respecto a la responsabilidad extracontractual, no son admisibles en caso de delitos, pero tratándose de cuasidelitos, aunque perexcepción podrían admitirse, ellas no pueden ser muy frecuentes porque la cuestión de la responsabilidad extracontractual se plantea entre personas extrañas entre sí antes del hecho dañoso. En cuanto a la prueba de la culpa, la teoría clásica de la dualidad de la culpa afirma que ésta se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia aquiliana, corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. Sin embargo, aunque en principio ello es así, no lo es de un modo absoluto. En efecto, en materia contractual siguiendo la distinción en obligaciones de medios y de resultados ", cuando la prestación es determinada o de resultados basta al acreedor demostrar el incumplimiento, aunque no porque la culpa la presuma, sino porque ella está fuera de cuesti6n y no solamente no le incumbe al acreedor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba por el deudor de su falta de culpa. El demandado se libera solamente con la prueba del casuS. Si la obligación es de medios o de prudencia y diligencia, la prestación consiste precisamente en no actuar culpesamente, o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de responsabilidad civil. 22 Busso, E. B.. C6digo Civil Anotado. T.lI. pág. 295. nro. 145; SALVAT y GALU. Derecho Civil. T. I, pág. 143. nro. 135; LAFAtLLE, H., Derecho Civil. Obligaciones, T. l.

pá~.

177. nro. 187. 23 BUSTAMANTE Al.slNA. J .. "Prueba de la culpa". LL.• l. 99. pág. 886.

UNIDAD DEL SISTEMA RESARClTORIO EN EL PROVEe. DE UNIFIC. 701

Luego, al acreedor le incumbe en juicio la prueba de la culpa, o sea el incumplimiento del deudor. Éste, si pretende exonerarse de la obligaci6n, debe probar a su vez la falta de culpa o bien el caso fortuito o de fuerza mayor. También en el ámbito extracontractual existen excepciones al principio de que la culpa del responsable debe ser probada, pues hay casos de presunci6n de culpa en que le incumbe al demandado para eximirse de la obligación probar la falta de ésta. Tales son los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños que causen los menores y las personas que están a cargo de aquellos representantes legales (arts. 1114, 1115, 1116 Y 1117, cód. Civ.). También debe incluirse en esta hip6tesis de excepción el caso previsto en el artículo 1113, primera parte del Código Civil (ref. ley 17.711), en cuanto prescribe que en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de su responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. d) Dolo:

En el otro elemento de imputabilidad subjetiva, esto es el dolo, también se advierten diferencias en la conceptuación intencional, sea que se trate del ámbito contractual, sea que se refiera al extracontractual. Tanto como en la culpa, en la intervención del agente no puede faltar la intención, pues ésta es un elemento interno de la voluntad sin el cual no puede afirmarse que el acto ha sido querido por el autor. Pero el dolo en esta materia de la responsabilidad ci vil consiste en una particular orientación de la voluntad hacia el resultado propuesto: se quiere el acto pero también se quiere una determinada consecuencia dañosa. Va de suyo que este concepto de daño no es el que defme el vicio de la voluntad (art. 931), pues en las hipótesis consideradas la voluntad no aparece viciada. Sin embargo, el dolo en el incumplimiento contractual resulta patentizado toda vez que el deudor tiene la deliberada intención de no cumplir la obligación pudiendo hacerlo. Es ésta la opinión mayoritaria en la doctrina" .

24 Busso.op. cit.• T. UI. arto 506, nro. 30; LAFAlLLE. op. cit.• T. l. pág. 167. nro. 174; COLMO, A., Obligaciones, pág: 79" nro. 103; GALLI. en SALVAr, Obligaciones, pág. 126. nro. 116: BORDA. G., ObligaCIOnes. T. 1, pág. 77. nro. 81: LLAMB!AS. J. J., Obligaciones. T. 1, pág. 167. nro. 147.

702

RESPONSABILIDAD CIVIL

UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE U:-IIFlC. 703

SALVAT " considera, aisladamente, que el dolo contractual consiste en la deliberada inejecución con el propósito de causar daño al acreedor. BORDA ", a su vez, aunque participa del concepto de que el dolo contractual no supone intención de causar perjuicio, considera que no sIendo una actitud ilícita, sus consecuencias en punto al deber resarcitorio no son distintas de la culpa. Cuando la intención del deudor incumpliente apunta a causar daño, entonces aquel dolo aparece calificado por un matiz de ilicitud, al cual denomina malicia, que acarrea al deudor las mayores consecuencias en el artículo 521 del Código Civil. El dolo delictual no ofrece dificultades en cuanto a su caracterización, pues el artículo 1072 del Código Civil se refiere a él cuando dice que el delito consiste en la ejecución del hecho ..... a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos del arra ... ". De allí entonces la diferencia entre el dolo contractual y el dolo exIracontractual, en el primero el deudor es consciente de la inejecución, pero le es indiferente el perjuicio que eventualmente se cause al acreedor, en el segundo se quiere la ejecución del acto ilícito y se quiere también el petjuicio que de ello resulte a la víctima.

2. DISTINCIONES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD a) Atenuación de la responsabilidad:

Este es otro aspecto de la cuestión en que se advierten diferencias entre ambos órdenes de la responsabilidad. En efecto, a partir de la reforma de la ley 17.711 al artículo 1069 del Código Civil, el resarcimiento en materia de cuasidelitos puede no ser integral, pues por equidad el juez puede atenuarlo considerando la situación patrimonial del deudor, facultad ésta que no es aplicable si el daño fuere imputable al dolo del responsable. En cuanto a la responsabilidad contractual no existe atenuación legal, con excepción de los casos de responsabilidad objetiva en la ley 9688, en que la indemnización es tarifaria. También puede haber atenuación convencional que reduzca el monto del resarcimiento, como en el supuesto de haberse pactado una c1áusu la penal cuyo monto sea inferior al perjuicio realmente sufrido por el acreedor, o si se hubiere estipu lado una cláusula de dispensa parcial de la culpa de modo que el daño resulte cuantitativamente reducido.

e) Mora:

b) Solidaridad:

La mora es una situación de responsabilidad que supone un retardo en la ejecución de la prestación por parte del deudor, quien será pasible del daño moratoria que se le cause al acreedor cuando se hayan reunido todos los elementos de la responsabilidad civil y además la constitución en mora. Según el sistema de constitución en mora adoptado por la reforma al Código Civil efectuada por la ley 17.711, esto es la mora ex re o automática (art. 509, Cód. Civ.), ella se produce por!!1 solo vencimiento del plazo expresamente estipulado. Si el plazo fuere tácito será necesario interpelar al deudor. En la responsabilidad extracontractualla constitución en mora del deudor no requiere interpelación en ningún caso, pues ella se produce todas las veres que su deuda se origine en un acto ilícito, sea éste delito o cuasidelito ". ;~

SALVAT, Obligaciones, T.I, BORDA, G .• op. )' loe. cll.

pág. 126, nro. 116.

27 No,a al art. 509, C6d. Civ.; Cám. Civ., 704 YLE-. 16-XII · 1958, t. 93. pág. 667.

en pleno, 13-1II-1943. LL, t. 29. pág.

•

Cuando el daño hubiere sido causado por varios coautores o copartícipes, sea el hecho un delito o un cuasidelito, la responsabilidad conjunta de aquéllos es siempre solidaria. Así lo dispone el artículo 1081 del Código Civil en cuanto a los delitos y resulta también respecto a los cuasidelitos confomle al agregado hecho por la ley 17.711 al artículo 1 109 del Código Civil, facultando en esos casos a quienes hubieran indemnizado una mayor parte de la que le corresponde, a ejercer la acción de reintegro contra los demás, acción ésta vedada a los coautores de un delito. La solidaridad en el ámbito extracontractual existe siempre de fuente legal. En el ámbito contractual, si fueren varios los deudores, la obligación eS simplemente mancomunada y la deuda se divide entre los deudores (art. 691, Cód. Civ.), pudiendo ser solidaria solamente en virtud del título constitutivo o por una disposición de la ley (art. 699, cód. Civ.). La indemnización que se paga en dinero no es necesariamente solidaria entre los codeudores, pues ello depende de que la obligación principal que no ha sido cumplida tuviese el carácter de solidaria. No habien-

I I

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RESPONSABILIDAD CIVIL

do disposición legal que establezca aquella solidaridad, ello sólo puede resultar o de la convención de las partes acerca de la forma de pagarse la indemnización, o del carácter solidario de la obligación principal. Resulta así del principio de accesoriedad según el cual el carácter solidario de la obligación principal se transmite a la obligación accesoria de los daños e intereses; principio éste del cual hace aplicación el artículo 662 del Código Civil en relación a la cláusula penal. 3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD

Llamamos sectores de la responsabilidad civil a aquellas áreas que se definen por los hechos de los cuales se debe responder. Es así que distinguimos el sector de la responsabilidad directa por el hecho personal o hecho propio, el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas y el sector de la responsabilidad indirecta por el hecho de otro o por el hecho ajeno. a) Responsabilidad por el hecho propio:

En este sector de la responsabilidad no cabe duda de que las diferencias no son esenciales, habida cuenta del principio según el cual cada uno debe responder de sus propios actos, ya se trate de un deudor incumpliente O de una persona cualquiera que ocasiona un petjuicio a otro con quien no tenía vmculo alguno. Sin embargo, si nos atenemos a la conducta que se debe observar en la ejecución de una obligación particular o en la realización de los actos habituales de quien se conduce en el medio social en que vive, pueden señalarse diferencias que no dejan de tener relevancia. En efecto, en materia delictual el artículo 1109 del Código Civil subordina el principio de responsabilidad a la exigencia de una culpa de la cual pueda derivar un daño a otro. La imputabilidad resultante de esa culpa no está concretamente referida a una específica obligación debida y por ello recién en presencia del hecho ilícito habrá de formarse un juicio de valor entre la conducta debida y la obrada. Por el contrario, en materia contractual, el alcance de la obligación en cada caso particular está referido a la naturaleza de la prestación dentro de cada contrato. El juicio de valor que será necesario hacer para hallar la culpa del deudor que no ejecutó la prestación, estará entonces referido a un obrar posible en relación a los actos

II "

UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROVEC. DE UNIFlC. 705

que aquél debió ejecutar para dar debido cumplimiento a! deber contractua!. . Esta referencia a! contrato lleva consigo una gran diversidad en la apreciación del hecho personal de la responsabilidad, no solamente porque gracias al principio de la libertad contractual las partes son libres de crear entre ellas toda clase de obligaciones con reserva de respetar el orden público y las buenas costumbres, y pueden variar a su gusto el contenido y el alcance de cada una de las obligaciones, sino también porque el legislador mismo ha previsto para los tipos de contratos más comunes las obligaciones esenciales, normalmente a cargo de cada uno de los contratantes. La apreciación sobre la conducta del deudor se hace en función de criterios totalmente diferentes, según que se busque establecer si ha cometido una culpa delictual o que se pretenda imputarle la inejecución de una obligación contractual . b) Responsabilidad por el hecho de otro:

En materia delictual esta responsabilidad está expresamente prevista en los casos del principal por el hecho del dependiente (art. 1113, l' parte, Cód. Civ.) --donde funciona un factor objetivo de garantía-o Pero también está prevista en los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los hechos de quienes están sometidos a su autoridad (arts. 1114 y 1117, Cód. Civ.), aplicándose en tales casos elfactor subjetivo de imputabilidad mediante el mecanismo de una presunción de culpa iuris tantum. Respecto a la responsabilidad contractual también puede afirmarse que en ciertos supuestos, el deudor responde en igual medida que por su propia conducta de los hechos de sus representantes y auxiliares. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales, pero la cuestión ha sido contemplada en el Código Civil en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (art. 1119, la parte), del locatario (art. 1561) y del empresario en la locación de obra (art 1631). Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados estableciéndose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha tenido en la ejecución del contrato: Dado que esta responsabilidad se funda en el deber objetivo de garantía que tiene el deudor por el hecho de las perso-

706

RESPONSABILIDAD CIVIL

nas que emplea tácitamente en el cumplimiento de la obligación, no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la elección o vigilancia del tercero encargado de la ejecución. Tiene, sí, una acción recursoria contra éste si incurrió en culpa o dolo. c) Responsabilidad por el hecho de las cosas:

La responsabilidad por el hecho de las cosas en el sector extracontractual aparece bien definida en el artículo 1113 del Código Civil después de la reforma de 1968. Por una parte está el daño que se ~ausa con las cosas, enunciado en la primera parte del agregado mtroducldo al onginal, que es en realidad un hecho del hombre que causa petjuicio con el empleo de una cosa que le sirve de instrumento y responde dÓCIlmente a su voluntad. La responsabilidad en este supuesto cae dentro del sector del hecho propio y tiene como factor de imputabilidad la culpa presumida del dueño o guardián. La segunda parte del agregado se refiere al hecho autónomo de la cosa, o sea a aquel petjuicio que la cosa misma ocasiona por su vicio o riesgo, independientemente de la acción humana cuya voluntad no puede impedir el resultado. La responsabilidad es del dueño o guardián y el factor de responsabilidad es objetivo, esto es, el riesgo de la cosa, sin que importe la culpa de aquel cuya falta de culpa no puede ni siquiera invocarse para exonerarse de responsabilidad. . En materia contractual la cuestión no es tan clara y la responsabIlidad por el hecho autónomo de la cosa es mucho menos definida. En realidad, la responsabilidad contractual del deudor está generalmente referida a su propio hecho en cuanto a la conducta comprometida en la prestación, ya sea ésta de hacer, de dar o de no hacer. Sin embargo, puede inferirse una responsabilidad contractual por el perjuicio que las cosas pueden causar al acreedor, en dos hIpóteSIs. En primer lugar en la regulación legal de los vicios ocultos, donde ad~más del perjuicio que representa para el adqUIrente la eXIstenCIa de los VICIOS redhibitorios en la cosa enajenada, lo cual le da acción a este último para dejar sin efecto el contrato, puede atribuirle también una acción para ser indemnizado de los demás daños y perjuicios sufridos, si hubiere optado por la rescisión, cuando el enajenante conocía o debía conocer los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador (art. 2176, Cód. Civ.).

UNIDAD DEL SISTEMA RESARCITORIO EN EL PROYEC. DE UNIFlC. 707

La otra hipótesis no aparece expresamente consignada en los textos legales, pero deri va de la obligación de seguridad a que están comprometidas las partes en los contratos, obrando de buena fe en la ejecución de sus obligaciones (art. 1198, Cód. Civ.). Esta es una obligación tácitamente incluida con carácter general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato. La jurisprudencia ha encontrado esta obligación tácita en los contratos en que en su ejecución se emplean o se ponen a disposición de la otra parte diversas cosas que individualmente o en su conjunto ponen en peligro la integridad del otro contratante, derivando de ello un perjuicio efectivo a su persona o bienes, independientemente del hecho personal de aquél. Tal es lo que ocurre en los contratos de espectáculos públicos, de práctica deportiva, de enseñanza, de hospitalización y de juegos de feria entre otros, ya sea la obligación de medios o de resultado. Por lo dicho consideramos que aunque el sistema resarcitorio sea unificado en sus principales efectos, como la extensión del resarcimiento, la reparación del daño moral y la prescripción, siempre será necesario atender a la fuente contractual o extracontractual de la obligación de indemnizar para determinar otros efectos cuya unificación no puede hacerse porque sus particularidades estarán determinadas por el ámbito en que se despliega la responsabilidad según su fuente.

ClASIF1CAC/ON De LOS Actos 'UCtTOS F..SPec/I'ICOS

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HECHO PROPIO SIN COSAS (ART. 1109) HECHO PROpro CON LA COSA (ART. 11 n . ACA.. (.8y 11.111) PADRES pw MENORES d. 10 AROS (ART. 2131 { TUTORES po!' MENORES de 10 A.ROS (ART. U)) FALTOS CURADORes po< DEMENTES fA.RT. 175) OS DIRECTORES d. COLEGIOS. ele. . por MENORES de DISCERNIMIENTO 10 AJQOS (ART. 1111)

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RESPONSABILIDAD INDIRECTA yPI!RSON-'l. (HECHO DE LA COSA INANIMADA)

POTENCIALES

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CURADORES DE SORDOMUDOS (ART. 1111) ( DrRECTORES DE COLEGIOS. ,te.. por MENORes ck MÁS de 10 A~OS ,ART. 1117)

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RESPONSABILIDAD INDIRECTA Y REPt..E.¡A

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PADRES. TIJTORES por MENORES de MÁS ele 10 AAp5 fART. IIJ1) CURADORES d. DEMENTES u INTERVALOS LUCIDOS IAII1'.

RESPONSAB1UDAO DIRECTA (HECHO PROPIO)

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ACTOR

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CULPA EXCWIDA

INEXISTENCIA DE RELACiON C'USAL

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vo.

ÍNDICE DE DISPOSICIONES LEGALES CITADAS EN EL TEXTO 1.- CÓDIGO CIVIL Art.

Número

Art.

Número

32 bis 33 36 41 43

579 quater 1241 1245 1241 1257,1269,1707 1243 765 765 1682 1682 866 866 868,870 1559

519 520 521 522 523 524 525 566 577

321 618, 11 OS bis 618, 625, 636, 644 bis 569,570,579 bis

607

521 519 194,201,219,221 521,281 qUaler, 664 bis, ter 194,221 642,664 bis 194,246

46 54

141 151 152 265 266 273 325 399 433 503 504 506 507

508

509 540

l

512 513 514 515 518

902

898 579 449,1431 ter, quater 778 779 191 198,200,211,223,232 227 182,791 251,277,714,719 707 405 388

616 618 619 620 622 625 629 635 637 641 643 644 645 647 648

652 653 655

404 404

236 194 244

244

421 424 424 427 427 427 427 430 380 449 393,417

734

RESPONSABILIDAD CIVIL

DISPOSICIONES LEGALES CITADAS

ArL

Número

Art.

Número

ArL

Número

ArL

Número

656 658 659 660 661 662 663 664 665

392,393,417,461,463,664 ter 424,429 395,402,414,468,470 462 476 476 404 409

1095 1096 1097 1099 1100 1101 1102 1103 1104 1105 1107 1109

1150 1156 1163 1172 1197 1198 1199 1201 1202 1203 1204 1242 1316 bis 1322 1323 1324 1329 1409 1467 1468 1493 1561 1572 1629 1630 1631 1646 1647 1720 1721 1722 1913 1950 2015 2030 2051 2052 2055 2056 2102 2174 2176

164 164,165

388,405,418 463 1588 1588 477 331 1766 246 463 246 246 201,219,221 221 242 331 332 1684 780 237 230,244,251 230, 244, 251 244 244,722 251 597, 1768 812 669 593,1765 601,669,789,1765 595,602,669,677,1071 quater 677 bis, 1198 811 225

225,236,237 287, 758, 763, 766 773 773 453,460 280.461 1453 1483 1483 1483 1449 1449 184 184 176,177,183 285 320.565 321.789,677 bis, 1071 quater 287, 765, 767 247.1226,1228,281 ter,quater 570 quater 774 177,183 565,566 763,765 563,576,579 bis 575,1530,1532,1533,1765 576 703, 789, 1568 789 129.133,479,1588 838,1538,1539 840,841,1538,1539

1583 1610,1617 1628,1629

666

918 921 931 933 953 954 979 980 985 986 993 994 1050 1056 1066 1067 1068 1069 1070 1071 1071 bis 1072 1074 1075 1076 1078 1079 1080 1081 1082 1083 1084 1085 1086 1087 1088 1089 1090 1091 1092 1093 1094

673 679 680 710 727 732 740 742 747 750 751 752 757 768 793 842 872 873 885 888 890 892 895 901 902

903 904

905 906 907 909

917

404

844

845 846

847 850 854 854 208,855 856

1110 1111 1112 1113

848

1569, 1684 1637, 1639 1653 797,1661 1678, 1679 1675, 1676 151,338,1475 181,183,689,857,1036,1115, 1286,1504,1071 bis, ter. 1756 bis, 1764 1583 309,689 1280,1283, 1477 97,680,692.860,928,1067, 1504,677 bis, 1071 bis, ter, quater, 1126 bis, 1178, 1431 quater

1114 1115 1116 1117 1118 1119 1121 1123 1124 1125 1126 1127 1128 1129 1130 1131 1133 1134 1135 1138 II39

96.864,865 893 797,895 797.893,896,906 985 985, 1756 bis 1032, 1756 bis 868,900,958,1054 98,1054 1153 1148 1157 1154 1159 1160 1163 97,1017 1033 1081 268,269 269

735

413

407 200,453,664 ter 252,498,621,280,281 bis, ter 332 227 435 232 232,394 205 532 205 498 528 406

219 1766 1766 498 985,986 727 1503 238 985 1078 1503 1269 205 205,661 205 205 238 661 268 1516 1516 1516 819 1097 1097

738

I

RESPONSABILIDAD CIVIL

Ley

Número

11.719 11.729 12.631 12.867 12.912 12.990 13.893 14.054 14.237 14.786 15.448 17.048 17.285 17.418 17.454 17.711

1679 376 1176 376 1389 bis 1446,1455,1465 IOI4 1446 879 725 1176 106 bis 106,1072 333,1562,1602 360 216,252,287,300,302,394, 461,531,532,533,563,569, 595,617,635,642,677,680, 700,744,789,860,878,880, 1019,1031,1033,1178, 1198,1226,1242,1243, 1269,1458,1588,1648, 1684,579 bis. 1071 bis. quater, 1756 bis

Ley

Número

17.940 20.889 21.173 21.297 21.309 21.342 21.541 23.054 23.184 23.264 23.928 24.192 24.193 24.240 24.557

233 664 bis 579 quater 579 quater 664 bis 518 bis 664 bis 1431 bis 579 sexies 1527 bis 865,879,889,891 518 ter, 521 bis 1527 ter 1431 bis 1128 bis 1179bis

Decreto 1096/85

518 ter

W.774

Dec.-Iey 2021/63

ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS ABANDONO NOXAL ABOGADO, responsabilidad del...

Ámbito de esta responsabilidad Apoderado letrado Deber de lealtad

Error de fundamentación Indemnización Letrado patrocinante, defensor y asesor legal Naturaleza de la obligación Secreto profesional

1162, 1163 1327 a 1327 a 1335 a 1346 a 1343 a 1352 a 1339 a

1359 1333 1338 1348 1345 1359 1342 1334 1349 a 1351

ABUSO DEL DERECHO (ver RESPONSABIT.IDAO POR ABUSO DEL DE1625

RECHO)

ACCIDENTE DE TRÁNSITO (ver RESPONSABiliDAD POR LAS COSAS INANIMADAS)

IX. CONSTITUCIÓN NACIONAL (REFORMA 1994)

ACCIDENTE IN l7'fNERE (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) ACCIDENTES DEL TRABAJO

ArL

Número

Art

Número

41

1796, 1797

43

1798

Cesación de la responsabilidad Fundamentos de esta responsabilidad Infortunios del trabajo La indemnización tarifada Opción

Relación entre el accidente y el trabajo Riesgo profesional ACCIDENTES DEPORTIVOS, responsabilidad por...

Daños ocasionados a los participantes Daftas ocasionados por los jugadores a terceros

1165 a 1179 1179 1165al167 1168 a 1170 1177 1178 1174 a 1176 1171 a 1173 15IO a 1527 1513 a 1523 1524 a 1527

740

RESPONSABILIDAD CIVIL

íNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

ACCiÓN CIVIL Y ACCiÓN CRIMINAL (ver RELACIONES ENTRE ... ) ACCiÓN DE EN REM VERSO

1200 1589 a 1605,1712

773

ACCIÓN DOLOSA

28

ACCiÓN PAULIANA

1054, 1064, 1084, 1146

ACCIÓN RECURSORlA DEL PADRE

878

ACCiÓN RECURSORlA DEL PRINCIPAL

958

ACCiÓN RECURSORIA EN EL CUASIDELITO

789

ACCIÓN REDHIBITORIA

1097

ACCIÓN VIOLENTA DE UN GRUPO (ver RESPONSABlLIDAD CQLECTIVA) ACCIONES MIXTAS ACCIONES PREVENTIVAS ACCIONES REIPERSECUTORIAS ACEPTACIÓN DE RIESGOS ACREEDORES DE LA VíCTIMA

Doloso Ejercicio de las acciones de indemnización lnimputabilidad (ver CAUSAS DE INIMPUTABILTDAO)

Mora Potencial Propiamente dicho

180,182 180, 181

Positivos

850 a 853

ADMINISTRADORES O DIRECTORES (ver PERSONAS JURlDICAS) ADULTERIO

1679

ADVERTENCIA AL ENFERMO

1384 a 1388

1072 a 1076 y 1190 a 1197

AERONAVES

AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO

789

ALUMNOS (Ver RESPONSABILIDAD DE LOS DffiECTORES DE COLEGIOS) 1642

ANIMAL DOMÉSTICO (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)

9 126, 1087

9 305 1565

724

ANIMAL FEROZ (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES)

ANIMALES (ver RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES) ANTIGUO DERECHO FRANCÉS ANTIJURIDICIDAD. Concepto En el acto ilícito En el incumplimiento contractual

52 a 59 171

172 a 185 184 a 190

APODERADO LETRADO. Responsabilidad deL. (ver ABOGAOO) APRECIACIÓN DE LA CULPA (ver CULPA)

ACTO ILÍCITO

De omisión

1415,1416

AMNISTíA

ACTO ABUSIVO (ver RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO)

Concepto De acción

ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO ACTOS DE VIOLACIÓN Negativos ACUSACIÓN CALUMNIOSA

899 a 901

ACCiÓN RECURSORIA DEL CURADOR

ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA

306a312

1097

ACCiÓN QT,JANTI MENORIS

ACCiÓN RECURSORlA DEL DUEÑO O GUARDIÁN

ACTOS COMPLEMENTARIOS DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS ( ver EsCRIBANO) ACTOS DE ABNEGACIÓN O ALTRUISMO

ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RESPONSABLE

741

172 180, 181 180,182 786 a 789 1528

APRENDICES

(ver RESPONSABll.IDAD DE LOS DIRECTORES DE COLE-

GtOS) AQUILlA (ver LEY AQUlLlA) ARQUITECTO, Responsabilidad del... ARRAS

208 178,179 178,179

1500 a 1509 435 a 441

ASESORAMIENTO JURÍDICO. Responsabilidad por... (ver ABOGADO) ASISTENCIA MÉDICA DE LA VfCTIMA

840

INDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

RESPONSABILIDAD CIVIL CAUSA AJENA

ICIAClONES. Responsabilidad de las ... (ver PERSONAS suotOl-

Caso fortuito. Caracteres

J

~ACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ~UCIÓN DE RESPONSABILIDAD (ver FACTORES DE RESPON-

144. 789

"'DAD) iliSBNCIA DEL ACUSADO \lISTRAL Creación (decrelo 1096/85) Libre convertibilidad (ley 23.928/91)

~1'tOAYUDA

1641 518ler 518 ter 297 a 299

il·'roMOTORES (ver RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMAIl.\.) ~lrtOR DEL HECHO. Responsabilidad deL.

1575

753

8~SE DEL NEGOCIO. Teoría de la ...

260

8100RAFlAS NO AUTORIZADAS

8lJ~ PADRE DE FAMILIA 8IJ~AFE

r~LiFICACIÓN DE LAS QUIEBRAS rALUMNIA O INJURIA

704 bis l785a 1790 579 quinquies

48.807 263. 1224 1679 847 a 849

(~.¡US DOLUS VEL CULI'A DETERMINA TUS AlISA ADECUADA. Teoría de la... (ver RELAOÓN DE CAUSAL!-

l)~hl

CAUSAS DE INIMPUTAB1LlDAD (ver INIMPUTABILIDAD) CAUT/O DAMNIINFECTI

126

CAZADORES, Responsabilidad de los ... (ver RESPONSABll.IDAD coLECfIVA)

CERTIFICACIÓN PARA EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS PÚBLICAS

1490

CESIONARIOS DEL CRÉDITO POR DAÑOS Y PERJUICIOS

1566

CIRUGfA ESTÉTICA (ver M~DICO) C1RUGIA REPARADORA (ver MtDICO) CITACIÓN EN GARANTIA DEL ASEGURADOR CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD

1682. 1683

1594. 1597 720

cLÁUSULA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD (ver CULPA; DlSPENSA)

<'ASO FORTUITO O FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA) ("

1066 a 1068. 1079. 1152a 1157. 1179.1188

CLÁUSULA DE IRRESPONSABILIDAD (ver CULPA; orSPENSA)

r~PITANES DE BUQUES Y AGENTIlS DE TRANSPORTES TER~IlsTRES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) ("AlIO DE DEMENCIA

CAUSALIDAD (ver RELACIÓN DE CA USAUDAD) CAUSAS DE EXONERACiÓN DE RESPONSABILIDAD

~IItORfA

810ÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL

678 a 680 711a717 705 a 710 723 a 729 718 a 722 681.682 686 a 688 689 a 691 692 a 695 683 a 685 696 a 700

CAUSA PRÓXIMA. Teoría de la ... (ver RELACIÓN DECAUSALlDAD)

ilrtoR NO INDIVIDUALIZADO DENTRO DE UN GRUPO (ver 1''toNSABIUDAD COLECTIVA)

8IQCLETA. Riesgo de la...

Concepto Distintos casos Efectos Culpa de la víctima Culpa de la vfctima concurrente con culpa o riesgo del demandado Culpa de la víctima y del demandado Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado Culpa exclusiva de la víctima Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vfctima) CAUSA EFICIENTIl. Teoría de la... (ver RELACIÓN DECAUSALlDAD)

743

714

CLÁUSULA PENAL Caracteres Clasificación Comparación con arras Comparación con obligaciones alternati vas

380 a 477 403a418 402 435 a441 420 a 424

744

RESPONSABILIDAD CIVIL

Comparación con obligaciones condicionales Comparación con obligaciones facultativas Compensatoria Concepto Cosas inexistentes Cumplimiento parcial o irregular Depreciación monetaria Efectos Finalidad práctica Fuentes Función compulsiva Función indemnizaroria Función resolutoria Incumplimiento doloso

431 a 434 425 a 430 402,467 a 469 380 a 382 407 462 a 464 461 bis 466 a 477 401

445,446 3843388 389 a 393 394 a 397 465 453 a 461 402, 470 a 474 4473452 405 475 a 477 413 447.452 4423444 406

Inmutabilidad Moratoria Objeto Obligación natural Obligaciones de sujeto plural Pluralidad de sujetos Sujetos Tiempo, forma y modalidad Venta de cosa ajena

CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

255

CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN

517,518,1076

COAUTORfA DELICTUAL y CUASIDELICTUAL CÓDIGO NAPOLEÓN

16933 1696 60,61,455,501,660, 696,807,907,929,934

COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL

1633a 1650

843

CÓMPLICE DEL DELITO COMPOSICiÓN LEGAL U OBLIGATORIA

4, 734

COMPOSICIÓN VOLUNTARIA

3, 734

CONCUBINA, DERECHO A INDEMNIZACIÓN EN CASO DE HOMICIDIO

1111

COMPENSACIÓN DE BENEFICIOS (ver DAÑO) COMPENSACIÓN DE CULPAS

689,690

COMPETENCIA RIESGOSA

313,314

1557 a 1560

CONDICIÓN PREPONDERANTE, TeO/la de la.. . (ver RELACiÓN DE CAUSALIDAD)

CONDfT/O SINE QUA NON, Teoria de la ... (ver RELACIÓN DE CAU· SALIDAD)

599,601,603

CONSECUENCIAS CASUALES CONSECUENCIAS INMEDIATAS

597,603

CONSECUENCIAS MEDIATAS

598,603 621

CONSECUENCIAS NECESARIAS

602,603

CONSECUENCIAS REMOTAS CONSEJEROS O CÓMPLICES DEL AUTOR DEL DELITO

1576

CONSENTIMIENTO DEL DADOR

1422 31428

CONSENTIMIENTO DEL ENFERMO

1389 a 1394

CONSENTIMIENTO DEL RECEPTOR CONSTITUCIÓN EN MORA (ver MORA)

1429 a 1431

CONSTRUCTOR, Responsabilidad del...

1500 a 1509 1128 bis

CONSUMIDOR, Defensa del... CONTRATO DE TRANSPORTE (ver TRANSPORTE) CONTRATO LABORAL (ver ACCIDEt
271

CONTRATOS BILATERALES Y CONMUTATIVOS

268

CONTRATOS DE EJECUCiÓN DIFERIDA O CONTINUADA

COLEC!1VOS, Transporte en ... (ver TRANSPORTE TERRESTltE) COMMONLAW

745

fNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

272 a 275

CONTRATOSGRATIrrTOS

270

COI\'TRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATIVOS

269

CONVENCIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO COSA JUZGADA

141331416 1651,1652,1680,1681

746

RESPONSABILIDAD CIVIL

ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

COSAS ARROJADAS

32, 1032

CUMPLIMIENTO TARDÍO

COSAS INANIMADAS (ver RESPONSABlllDAD POR LAS COSAS)

CURADORES, Responsabilidad de los ...

COSAS INERTES

1045 a 1047

DAMNIFICADO DIRECTO

COSAS PELIGROSAS Y NO PELIGROSAS

1041 a 1047

DAMNIFICADO INDIRECTO

COSAS SUSPENDIDAS

32, 1032

CRÉDITO, Responsabílídad por perjuicio al CUASIDELITO

DAMNUM INJURIA DATUM

1763 a 1768

DAÑO Actual Al interés legItimo Al interés negati vo Al interés positivo Ambiental Biológico Causado con las cosas Cierto Compensación de beneficios Compensatorio y moratorio Comt1n y propio Concepto

857 a 862

CUASIDELITOS ROMANOS

29 a 32

CUESTIONES PREJUDlCIALES

1677 a 1679

CULPA Apreciación Civil y culpa penal

745 798 a 809 796, 797

Concurrente (ver CAUSA AJENA)

Contractual De la víctima (ver CAUSA AJENA)

817a819,918a921

De tercero (ver CAUSA AJENA)

Del acreedor Dispensa Dualidad y unidad En ¡aguarda Extracontractual Falta de ... Función de la .. (en Roma) Grave (lata) In contrahendo In eligendo e in vigUando In vigilando Leve en abstracto Leve en concreto levísima Presumida Prueba Sistema de nuestro Código

689 a 691 816 a 823 140 a 143 860 a 862 820,835 a 917 829 a 833 4Oa46 47 157 939 864,905,907.913,1318

1

Directo e indirecto

Emergente Época de la valuación Estético Eventual Extensión del resarcimiento Futuro Genético

48

CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO

Inmediato y mediato Intnnseco y extrínseco Justificado Aceptación de riesgos Actos de abnegación o altruismo

769 a 772 246,247

248 897 a 905 1530,1531 1532 a 1562 !O

324,352 339 158, 358 358 1792 a 1800 Apéndice II 60, 1012, 1032 324 a 327 3673373 341 343 282 a 285 483,484, 534 a 553 361a373 340 a 360 344 a 346 321 479 a482 Apéndice I 326,352 610a666 325,352 1776 a 1784

Indemnización deJ. .. (ver lNDEMNIZAOÓN)

49 50 860, 861,864.905,917,935,1118,1157,1318 824 810 a 815

CULPABILIDAD

Depreciación monetaria

Determinación Diferentes casos

747

Autoayuda

1

347,348 342 286a318 305 3063312 297 a 299

748

RESPONSABILIDAD CIVIL Consentimiento expreso (ver CULPA; DISPENSA)

Ejercicio de un derecho Estado de necesidad Incausalidad Inculpabilidad Inimputabilidad Justificación del hecho legitima defensa Participación en competencia riesgosa Psicológico Transporte be~volo Lucro cesante Modificaciones extrlnsecas Modificaciones intrínsecas Moral Concepto Definición Fundamento Teoría del resarcimiento Teoría de la sanción represiva Reparación Patrimonial Pérdida de una chanct! Personal

Prueba Reparación en especie Reparación plena e integral Resarcible

Convencional (ver CLÁUSULA PENAL)

300 a 303 291 a 294 289 288 287 290 295,296 313,314 Apéndice JI 315 a 318 321 361 a 373 361 a373 556 557 558 559,560 561 562 a 579 322 353 a 357, 1353, 1357 a 1359 335 a 338 360 129. 130, 1588 611

Concepto

Requisitos Responsabilidad contractual Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero Responsabilidad extracontractual Subsistente Temido Valuación

749

fNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

319a322 323 a 339 616 617

642

667 a 677 328 126 374,375

Judicial Criterio de la valuación Curso de los intereses Deudas de dinero y deudas de valor Indemnización como deuda de valor Limitaciones al principio de actualización Oportunidad procesal para invocar la depreciación Legal

478 a 553 543 a545 546a550 500 a 516 534 a 540 551.553 541,542 376

DAÑO GENÉTICO DAÑOS Nucleares Previsibles e imprevisibles Previstos e imprevistos

1778, 1786 106 bis 350 349 a 351

Recíprocos entre animales (ver RESPONSABlLIDAD POR LOS ANIMALES)

Recíprocos entre cosas con vicio o riesgo

DAÑOS PUNmVOS (Common Low)

696 a 700

Apéndice 11

DE EFFUSIS ET DEJECTIS

32, 1032, 1690

DE posrrls VEL SUSPENSIS

32, 1032, 1690

DEBER DE GARANTIA DEBER DE LEALTAD DEL ABOGADO (ver ABOOAOO) DEBER DE PREVISIÓN

940

1165 a 1167

DEBER DE SEGURIDAD DEFENSA JUDICIAL, Responsabilidad por... (ver ABOOAOO) DELEGACIÓN DE CUMPLIMIENTO

921

DELITO

837

959

DELITO DE ACUSACIÓN CALUMNlOSA

850 a 853

DELITO DE CALUMNIA O INJURIA

847 a 849

DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

846

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Destrucción de cosa ajena Hurto Usurpación de dinero

845 856

854 855

750

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Homicidio Lesiones DELITOS DEL DERECHO CRIMINAL DELITOS PRETORIANOS

838 a 843

844 837 27

DELITOS PRJV ADOS

10,21,22

DELITOS PUBLICOS

5

DEMENCIA DEMENTES DEPENDIENTES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES) DEPORTES, Espectáculos deportivos. Ley 24.192

1682, 1683 765,900,954 1527 ter

DEPRECIACIÓN MONETARIA (ver DAÑO) DEPRECIACIÓN MONETARIA Cláusula penal Impresión DERECHOS FLUYENTES (ver IMPREVISiÓN) DESPLAZAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD HACIA LA MADRE DESTRUCCION DE COSA AJENA DEUDAS DE DINERO Indexación Mora del deudor Valorismo contractual Valorismo legislativo DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE V ALaR

461 bis 281 bis. ter

889 a 892 856 664 bis. ter 664 bis 664 bis 664 bis

500 a 516

Valor intrínseco Valor nominal

906 a 917 144,758

DISCERNIMIENTO DISPENSA DE LA CULPA (ver CULPA) DISPENSA DEL DOLO (ver DOLO)

1628

DISPOSICIÓN Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES

Apéndice IV

DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

166a 169

DOBLE ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DOCE TABLAS (ver LEY DE LAS ... )

750 773

DOLO Acepciones Contractual Concepto Efectos Dispensa Prueba Delicrual De subordinados Directo Eventual

774 a 777 778 779 a 783 784. 785 786 a 789 781 788 788 154 bis

DUEÑO. Responsabilidad del...

862. !O56. 1079. 1133. 1505

DUEÑOS DE HOTELES Y CASAS PÚBLICAS DE HOSPEDAJE (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)

EDIFICIOS

1077 a 1087. 1507

EDIFICIOS EN CONSTRUCCiÓN EFECTO RECIpROCO DE LA COSA JUZGADA

DIAGNÓSTICO (ver MtDlco)

Valar en curso o de cambio

DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS. Responsabilidad de los ...

DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA

DEUDOR DOLOSO (ver INEJECUCIÓN DOLOSA) DINERO Caracteres Funciones

751

ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

RESPONSABILIDAD CIVIL

492 492.499 490. 491 486.487 488. 489

EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILÍCITOS EJERCICIO DE UN DERECHO EJERCICIO IRREGULAR, ANTIFUNCION AL O ABUSIVO DE UN DERECHO (ver RESPONSABIUDAD POR ABUSO DE DERECHO) ELEMENTOS DE LA MORA (ver MORA)

1082 1651.1652 1528 a 1684 300 a 303

752

ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

RESPONSABILIDAD CIVIL

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EMANCIPACIÓN LEGAL O VOLUNTARIA

166al70

880

EXPERIMENTACIÓN MÉDICA SOBRE EL CUERPO HUMANO

1421

EXPWTADOR DE AERONAVE, Responsabilidad del...

1075

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO (ver DA~O)

ENERGfA ATÓMICA (ver DAÑOS NUCLEARES) ENFERMEDAD

729

EXTINCIÓN DE LA ACCiÓN CIVIL

ENTIDADES AUTÁRQUICAS, Responsabilidad de las ... (ver PER· SaNAS JURlDICAS)

FABRICANTE, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORA· DOS)

EQUIDAD (ver RESPONSABtUDAD DE EQUIDAD)

FACTOR GARANTfA

EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES

753

261

EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, Teoría de la ... (ver RELACIÓN DE CAUSAUDAD)

FACTOR RIESGO

1684

827 a 1005 1006.1197

FACTORES DE RESPONSABILIDAD

730 744

ERROR DE DIAGNÓSTICO

1395, 1396

FACTORES DE RESPONSABILIDAD DIFERENTES DE LA CULPA

ERROR DE FUNCIONARIO

1308, 1309

FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD

ERROR DE FUNDAMENTACIÓN EN DICTAMEN LEGAL

1343 a 1345

FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABlLIDAD

ERROR DE TRATAMIENTO

1397 a 1401

FALTA DE CULPA (ver CULPA)

ERROR JUDICIAL

1321 a 1326

FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL AUTOR DEL DAÑO

ESCRIBANO, Responsabilidad del... Actos complementarios de las escrituras que otorgan Casos de responsabilidad notarial Exención de responsabilidad Naturaleza de la obligación Naturaleza jurídica de la actividad notarial Otorgamiento de escrituras públicas Régimen de la responsabilidad Secreto profesional

1445 a 1499 1490 a 1496 1481 1497 a 1499 1461 a 1476 1445 a 1464 1482. 1489 1477 a 1480 14%

744, 922 a 927 744 a 752

(ver REsPONSABn.lDAD COLECTIVA)

ESCRITURAS PúBLICAS (ver EsCRIBANO) ESPECTÁCULO PÚBLICO, Responsabilidad del organizador

ESTADO DE NECESIDAD EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS (ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA) EXONERACiÓN DE RESPONSABILIDAD (ver CAUSAS DE EXONE· RACIÓN)

FARMACÉUTICOS, Responsabilidad de los ...

1640 1442 a 1444

FEDATARIO (ver EsCRIBANO) FERROCARRIL, Transporte por... (ver TRANSPORTE TERRESTRE) FRAUS CREDlTORIUM

FUENTES DE OBLIGACIONES

28

33,39

FUERZA MAYOR (ver CAUSA AJENA) FUERZAS NATURALES

970 a 975, 1526

ESTADO. Responsabilidad del... (ver PERSONAS JURlOlCAS) ESTADO, Responsabilidad por error judicial

FALLECIMIENTO DEL ACUSADO

FUNCIÓN DE LA CULPA EN ROMA

723 40, 46

FUNCIÓN, Ejercicio de la ... (ver HOCHO DE LOS DEPENDIENTES) 1326 291 a 294

FUNCIONARIOS PÚBUCOS, Responsabilidad de los .. . Concepto Coordinación de las responsabilidades del funcionario público y del Estado Cul pa del funcionario Cumplimiento irregular de las obligaciones legales

1276 a 1326 1276 a 1279 1320 1304 a 1309 1300 a 1303

754

RESPONSABILIDAD CIVIL

755

INDICE ALFABÉTICO DE TEMAS 1294 1295 a 1299 1321 a 1326 1310.1313 1280 a 1293 1314.1319

Debe tratarse de funcionario público En el ejercicio de sus flUIciones Error judicial Legitimación pasiva

Régimen legal

Responsabilidad indirecta de los agentes públicos FUNDACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERsONAS JUR!oICAS)

840

FUNERALES, Gastos

24

FURTUM

1005

GARAGISTA, Responsabilidad del...

1709 a 1713

GARANTIASCOLECTIVAS

840

GASTOS DE ASISTENCIA MÉDICA

1787

GENOMA HUMANO, Proyecto

46 a 51

GRADUACIÓN DE LAS CULPAS EN ROMA

1733 a 1735

GUARDA COMÚN

Representantes convencionales Representantes legales Responsabilidad extracontractual Acción recursoria Acto ilícito del subordinado Ejercicio de la función Fundamento de la responsabilidad Legitimación pasiva Relación de dependencia De tercero Del hombre Del prlncipe

989,990 988 958 953.956 948 a 952 929 a 942 957 944 a 947 728 87 724

Involuntario (ver REsPONSABnJDAD DE EQUIDAD)

Propio Sobreviniente HOMICIDIO

836,918,919 715 838 a 843, 1537 a 1562

HONESTIDAD, Delitos contra la...

846

GUARDA INTELECTUAL

1058

HOSPITAL

GUARDA JURíDICA

1057

HOTELES Y CASAS PÚBLICAS DE HOSPEDAJE (ver HECHO DE

GUARDA MATERIAL

1057

LOS DBPENDIENTES)

GUARDIÁN Concepto Responsabilidad del...

86, 1057 862, 1056, 1079, 1142

HUELGA

725

HURTO

854

IGLESIA CATÓLICA, Responsabilidad de la ... (ver PERSONAS JUro-

GUERRA

726

D1CAS)

HABILITACiÓN DE EDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

881

ILICITUD

HECHO Actual

Ajeno Autónomo de la cosa De los dependientes Responsabilidad contractual Capitanes de buques, etc. Dueños de hoteles, etc. Empleo ilícito de representantes Intervención por sí mismo Principio general

Objetiva y subjetiva 716 714,863,920,921 87 920 999 a 1001 994 a 998 991 987 983 a 986

1373, 1374

IMPREVISIBILIDAD IMPREVISIÓN Ámbito de aplicación

Caracteres del hecho Depreciación monetaria Derechos fluyentes Efectos Fundamentos jurídicos (Teorías) Orlgenes de la leorla

117a130 177 bis 712 252 267 a 275 265,266 281 bis, ter, qllater 273 278 a 281 259 a 263 253 a 257

756

Pacto de garantía Régimen legal Requisitos de aplicabilidad Rescisión Revisión

277 264 a 281 276 279 280

IMPUTABILIDAD

753 a 758

IMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIÓN

251.281

INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA CRIMINAL

Apéndice V

INGENIERO, Responsabilidad del...

1500 a 1509

INIMPUTABILlDAD Acto ilfcito

INCENDIO

727

Incumplimiento contracrual

INCULPABILIDAD INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO INCUMPLIMIENTO MALICIOSO (ver INElECUCIÓN) INCUMPLIMIENTO RELATIVO (ver MORA) INDEMNIZACIÓN Atenuada Caracteres Como deuda de valor Concepto fundamento Limitada Naturaleza jurídica Tarifada Valuación INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES INDEXACiÓN INDIGNIDAD PARA SUCEDER INEJECUCIÓN DOLOSA INEJECUCIÓN MALICIOSA lNEVrrABILIDAD INEXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)

288 243 a 250

Apéndice VI

INfORMÁTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL INFORTUNIO DEL TRABAJO (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO)

289

642, 665, 666

1674. 1683

INfORMACIONES INEXAcrAS, Responsabilidad por. ..

INCAUSALlDAD INCONDUcrA PROCESAL MALICIOSA

757

INDlCE ALFABlITlCO DE TEMAS

RESPONSABILIDAD CIVIL

287, 759 762.768 760, 761

INIMPUTABILlDAD DE LA INEJECUCIÓN (ver CASO FORTurro) INJERTOS DE ÓRGANOS (ver M~D1co) 22,23

INJURIA INSCRIPCiÓN DE TITULOS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE, Responsabilidad del escribano

144 135.137 534 a 540 131 138 1076, 1208 132 a 134 1177 139 1610 a 1632 664 bis, ter

843 640,641 636 a 639 713

1491 a 1494

INSTITUCIONES (JUSTIN1ANO)

36

lNSTlTUTAS (GAYO)

38

INTERÉS DE CONFIANZA

158

INTERés DE CUMPLlM1ENTO

158

INTERÉS LEGITIMO INTERÉS POSITIVO Y NEGATIVO (ver DA~O AL .. .)

339

INTERESES COMPENSATORIOS O RETRIBUTIVOS Concepto Convencionales

Curso de los ... Legales Monto de los intereses moratarios Moratorios o punitorios Represivos

643 643 643 546 a 550, 647.651 643 652a655 644 a 646 655

INTERPELACiÓN (ver MORA) INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL (ver RELACiÓN DE CAUSALIDAD) INTERVALO LÚCIDO

900

758

RESPONSABILIDAD CIVIL

INTERVENCiÓN ACUMULA11VA O CONCURRENTE EN EL ACTO ILICITO INTERVENCiÓN CONJUNTA O COMúN EN EL ACTO ILIClTO INTERVENCiÓN DISYUNTA O ALTERNATIV A EN EL ACTO ILlCITO

759

INDICE ALFABÉTICO DE TEMAS LIBERTAD DE PRENSA 1677 1693 a 1696 1698

336 duodecies

LIBERTAD INDIVIDUAL. Delitos contra la ...

845

LOCACIÓN

727.985.986

LOCACIÓN DE OBRA

985. 1078. 1503

INTERVENCiÓN QUIRÚRGICA (ver M~D1co)

LOCACIÓN DE OBRA (ABOGADO)

1332

INTIMIDAD (ver PROTECCIÓN JURIDlCA DE LA.. .)

LOCACIÓN DE SERVICIOS (ABOGADO)

1332

IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO (actuación judicial legItima)

LUCRO CESANTE (ver DAÑO) 1325

JUECES. Responsabilidad de los ...

1321 a 1326

JUGADORES, Daños ocasionados a los ... Daños ocasionados por los ...

1513a 1523 1524 a 1527

JURISDICCIÓN PENAL LEGíTIMA DEFENSA LEGmMACIóN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS

1621 295.296 1582 a 1585

LEGmMACIÓN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS

1530 a 1573

LEGmMACIÓN ACTIVA EN CASO DE HOMICIDIO

1553 a 1562

LEGmMACIÓN ACTIVA EN PROCESO PENAL

1622 a 1626

LEGmMACIÓN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS

1586 a 1605

LEGmMACIÓN PASIVA EN CASO DE DELITOS Y CUASIDELITOS CONTRA LAS PERSONAS

1574 a 1581

LEGlTlMACIÓN PASIVA EN CASO DE HOMICIDIO

1574 a 1581

LESIONES

844

LETRADO PATROCINANTE. Responsabilidad del... (ver ABOGADO) LEY AQUILlA LEY DE LAS DOCE TABLAS LEY DEL TALIÓN LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970

10 a 20 7.8

2 1747 a 1756

MALA CALIDAD DE MATERIALES

1078. 1507

MALICIA (ver INEJECUCIóN MALICIOSA) MANDATARIO JUDICIAL. Responsabilidad del... (ver ABOGADO) MAQUINISMO

737.1026

MATRIMONIOS. Nulidad o validez de los ... MEDICINA CURATIVA

1679

(verM~D1co)

MÉDICO. Responsabilidad del... Advertencia al enfenna

Ámbito de esta responsabilidad Casos de reslxmsabi Iidad Cirugía estética Consentimiento Consentimiento del dador Consentimiento del receptor Diagnóstico Establecimientos asistenciales Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano Intervención quirúrgica Naturaleza de la obligación Pluriparticipación profesional Relación de causalidad

Respeto a la integridad del cuerpo humano Trasplante de órganos Tratamiento MENORES DE 10 AÑOS MERCOSUR. Tratado de Asunción

1360 a 1440 1384 a 1388 1360 a 1374 1383 1432 a 1440 1389 a 1394 1422 a 1428 1429 a 1431 1395 a 1396 1431 qualer 1421 1404 a 1407 1375 a 1377 1431 ter 1378 a 1382 1409 a 1420 1408.1431 bis 1397 a 1403 763. 764. 870. 910 1128 bis

760

MOLESTIAS DE VECINDAD (ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAl.. TOLERANCIA)

MORA

Acto ilícito Cesación Concepto

Constirución en Convencional Del acreedor Depreciación monetaria Derecho a pagar Deudor en mora Efectos Elementos Ex perSOI1ll Exr. Imposibilidad de interpelaOón

Imprevisión Interpelación

Interpelación convencional Interpelación legal Lugar de pago

Obligaciones puras y simples Pacto comisorio

Plazo esencial Plazo expresamente convenido Plazo expreso en obligaciones recíprocas con pacto comisario tácito

Plazo incierto Plazo indetenninado Plazo tácito

Poseedor de mala fe Prescripción (suspensión) Recíproca

Reconocimiento de la... Renuncia Responsabilidad

Retardo Riesgos (Traslación)

761

IN DICE ALFABÉTICO DE TEMAS

RESPONSABILIDAD CIVIL

208 235 a 237 191 , 192 195a197 200 238 a 242 664 bis 234 664 bis 228 a 234 193 a 197 195,198,216bis 195,216 210 231 224 a 228 217 205 223 219 231,232 201 a 204 216 221 bis 222 221 218

MORAL Amplitud del concepto de daño moral Bien jurídico e interés legítimo Concepto Daño patrimonial y daño extrapatrimonial

Definición Determinación y valuación Fundamento y naturaleza de la reparación Legitimación acti va Régimen de la reparación Teoría de la sanción ejemplar o represiva ' Teoría del resarcimiento NEXO CAUSAL (ver RELACIÓN DE CAUSALIDAD) NEXO ENTRE ACCIDENTE Y TRABAJO (ver Accnmmos DEL TRABAJO)

NUUDAD DE LOS MATRIMONIOS

1679

OBEDIENCIA DEBIDA

1306

OBLACiÓN VOLUNTARIA DE LA MULTA

1642

OBUGACIÓN ALTERNATIVA

420

OBUGACIÓN CONDICIONAL

431

OBLIGACIÓN DE GARANTÍA

982 a 1002 992 a 1002

Casos legales

230

250

OBUGACIÓN DE NO HACER

959 a 981

OBUGAC1ÓN DE SEGURIDAD OBUGACiÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO

OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO

1003 a 1005 425

OBLIGACIÓN FACULTATIV A

201 233 231 209 235 228,229 194

557 quater 557 bis 556 557ur 557 561 558 574 562 560 559

825 a 827,1336,1340, 1364, 1376, 1471, 1502

OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO

617 a 641

OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO

642.666

OBSTÁCULO INVENCIBLE

717

762

RESPONSABILIDAD CIVIL

OCASIÓN DE LA fUNCIÓN OMISIÓN DOLOSA (ver DOLO)

949, 1272

OPCiÓN AQUlLlANA

145 a 154

ORGANlZACIÓN JURfDICA DE LA SANCiÓN ORGANIZADOR DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS

3,4 970 a 975, 1526

ÓRGANOS VITALES. Trasplante de ... (ver M~DIco) OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR PACTA SUNT SERVANDA

PACTO COMISORlO

1441 a 1444 255 221 bis, 232

PACTO DE GARANTíA

720

PACTO DE GARANTíA (IMPREVISIÓN)

277

PADRES, Responsabilidad de los ... PARTICIPACIÓN EN UNA COMPETENCIA R1ESGOSA PARTICULAR OFENDIDO POR EL DELITO PASAJEROS. Daños causados a los ... (ver TRANSPORTE) PATRIA POTESTAD

865 a 895 313,314 1624 a 1626

PENA PRIVADA PENADOS

1044,1045 1044, 1045 3,124 904

Sujetos pasivos comprendidos

Teoría de la ficción Teorías negatorias Teorías realisl3S

PLAW Esencíal Expreso Incierto Indeterminado Tácito

201 a 204 216 222 221 218 1567 a 1573

PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS PLURALIDAD DE SUJETOS

1692

POSEEDOR DE MALA FE

207

POSEEDOR VICIOSO

207

233, 1684

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCiÓN PENAL

1642 a 1650 224

PRESUNCiÓN DE CAUSALIDAD

606,607

PRESUNCIÓN DE CULPA (ver CULPA) PRESUNCIÓN DE DAÑO

1541,1542

PRESUPOSICIÓN, TeOlía de la. ..

259

PRIVADOS ACCIDENTALMENTE DE RAZÓN 1577

PERSONA QUE SE SIRVE DEL ANIMAL (ver RESPONSABILIDAD \703 a 1708 1258 a 1261 1256 1257 1262 a 1268 1269, 1275

766 a 768

PROCESO CIVIL

1612.1616,1633,1634

PROCESO PENAL

1612,1616,1621, 1622, 1633,1653,1661 a 1666

POR LOS ANIMALES)

PERSONAS JURIDICAS Criterios de interpretación El derecho argentino antes de la reforma (ley 17.711) El texto legal y sus fuentes Evolución jurisprudencia} Reforma introducida por la ley 17.711

1246 1275 1248 1244 1249 1250 a 1254 1255

PRESTACIÓN IMPOSIBLE

PERJUICIO AL CRÍ'.DlTO (ver RESPONSABll.lDAD POR.. ) PERSONA QUE LUCRÓ CON LOS EFECTOS DE UN DELITO

1245, 1241 a 1247, 1241 a

Responsabilidad contractual Responsabilidad de las ... Responsabilidad extracontractual

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL 879

PATROCINlO JUDICIAL, Responsabilidad por .. (ver ABOGADO) PELIGRO Dinámico Estático

763

íNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

PROCREACIÓN ASISTIDA

1781 a 1784

PROCURACIÓN, Responsabilidad por ejercicio de la ... (ver ABOGADO) PRODUCTOS ELABORADOS Acción conlra el fabricanle o productor Acción contra el proveedor o vendedor

1088 a 1128 II09a1126 1099 a 1108

764

RESPONSABIUDAD CIVIL

PROHIBICiÓN DE DISPENSA (ver CULPA) PROTECCiÓN JURlDlCA DE LA INTIMIDAD

579 ter, quater, quinquies

Derecho de rectificación o respuesta Responsabilidad civil por daftos

RELACiÓN EN1RE LA ACCiÓN CIVIL Y LA ACCIÓN CRIMINAL

579 septies 579 septies

PROTOCOLO NOTARIAL (ver EsCRIBANO)

El artículo 29 del Código Penal

Excepción al principio La cuestión de la independencia de ambas acciones

PRUEBA DE LA CULPA (ver CULPA)

RENUNCIA A LA ACCiÓN CIVIL

PRUEBA DEL DAÑO (ver DAÑO)

REPARACiÓN DEL DAÑO

PRUEBA DEL DOLO (ver DOLO)

REPARACiÓN DEL DAÑO MORAL (ver DAÑo MORAL) 1624 a 1626

QUERELLANTE EN EL PROCESO PENAL QUIEBRAS DE LOS COMERCIANTES

1679

RAPIÑA

26

664 bis. ter

REAJUSTE DE DEUDAS DE DINERO REBUS SfC STAl'lTfBUS (ver CLÁUSULA)

579septies

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL y EXTRACONTRACTUAL

143 144 145 a 154

Opción

Teorla de la causa adecuada Teoóa de la C3U53 eficiente Teoría de la causa próxima Teoóa de la condición preponderante Teorfa de la equivalencia de condiciones Teoría del segujmiento del efecto dañoso

123

REPARACiÓN EN ESPECIE REPARACiÓN PARCIAL

129,130, 1588 144,789, 1076, 1176, 1209

REPARACIÓN PLENA O INTEGRAL (ver DAÑO) REPRESENTANTES CONVENCIONALES

989,990 988 610 a 615

RESARCIMIENTO, Extensión del... RESARClMIENTO POR EQUIVALENTE

133

RESARCIMIENTO SUPLEMENTARIO

Diferencias

La causalidad en el Código Civil

1629 a 1632, 1684

REPRESENTANTES LEGALES

RECI1FJCACIóN O RESPUESTA

Consecuencias causales Consecuencias inmediatas Consecuencias mediatas Consecuencias remotas Interrupción del nexo causal

1606 a 1632 1628 1627 1617 a 1626 1629 a 1632 1610 a 1616

Disposición y ejercicio de las acciones Efecto de la independencia de las acciones

PROTECCiÓN JUruDlCA DE LA PERSONA CON1RA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES

RELACiÓN DE CAUSAUDAD Concepto

765

ÍNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

580 a 582 599, 601, 603,672 597,603,671 598,603,671 602,603,677 678 a 729 594 a 609 590 a 593 589 586,587 588 583 a 585 593 bis

RELACiÓN DE DEPENDENCIA (ver HECHO DE LOS DEPENDIENrES)

656 a 664

RESPETO A LA INTEGRIDAD DEL CUERPO HUMANO

1409 a 1420

RESPONSABILIDAD COLECI1V A

1685 a 1762

RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O ACUMULATIV A RESPONSABILIDAD CONNNTA O COMúN RESPONSABILIDAD CON1RACTUAL

1697 1065, 1693

140 a 143, 859 a 1005, 1164 a 1197, 1245, 1246

RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD

1198a1209

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO (ver ABOGADO) RESPONSABIUDAD DEL ARQUITECTO (ver ARQUITECTO) RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR (ver CoNSTRUCTOR) RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO (ver esCRIBANO) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (acto ilícito del magistrado) RESPONSABILIDAD DEL INGENIERO (ver INGENIERO)

1324

766

RESPONSABILIDAD CIVIL

fNDlCE ALFABÉTICO DE TEMAS

RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPEN-

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO (ver ACIDENTES DEL TRABAJO)

OforrES)

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NRIDlCAS (ver PERSONAS JUlÚDICAS) RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIO

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 906a917

RESPONSABILIDAD DE WS FUNCIONARIOS PÚBLICOS (ver FUNCIONARIOS PÚBLICOS) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

865 a 905

RESPONSABILIDAD DE WS T1JI'ORES y CURADORES

896 a 905

RESPONSABILIDAD DISYUNTIVA O ALTERNATIV A RESPONSABILIDAD, Doble ámbito de la ...

1061,1145. 1698 a 1701 166 a 169

RESPONSABILIDAD, Elementos comunes de la...

170

RESPONSABILIDAD EN EL TRANSPORTE DE PERSONAS (ver TRANSPORTE)

RESPONSABILIDAD EXTRACON1RACfUAL

140 a 143, 835, 927 a 958, 1006 a 1163, 1247 a 1275

RESPONSABILIDAD INDIRECTA PERSONAL RESPONSABILIDAD MÉDICA (ver MÉDICO)

877

RESPONSABILIDAD NOTARIAL (ver ESCRIBANO) RESPONSABILIDAD OBJETIVA Extensión del resarcimiento

922 a 926, 1023, 1083, 1129, 1164 a 1238 667 bis

RESPONSABILIDAD, Opción entre ambos sistemas de...

145al54

RESPONSABIlJDAD PATRONAL (ver ACCIDENTES DEL TRABAJO) RESPONSABILIDAD POR ABUSO DEL DERECHO Ámbito de aplicación Concepto Criterio económico Criterio ético

Criterio funcional o finalista Criterio intencional Criterio técnico Criterios doctrinarios

767

1210 a 1231 1226.1231 1210 a 1215 1219 1224.1225 1220 1217 1218 1216

RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS Aeronaves Automóviles Carácter de la responsabilidad Causas de exoneración Cosas peligrosas y cosas no peligrosas Dai\os causados con las cosas y por las cosas Edificios El sistema impuesto por la ley 17.711 Justificación de la reforma Personas responsables Productos elaborados Sistema antes de la ley 17.711 Vicio y riesgo

1007 a 1128 1072 a 1074 1022. 1070. 1071 1060 a 1065 1066 a 1068 1041 a 1047 1032 a 1040 1077 a 1087 1019 1020 a 1031 1056 a 1059 1088 a 1128 1007 a !OI8 1048 a 1055

155.159.165

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1763 a 1768

RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO

922 a 926,1205. 1229, 1237

RESPONSABILIDAD SUBSIDlARJA O EXCLUYENTE RESPONSABILIDADES ESPECIALES

1232 a 1238

1129.1163 1141 a 1147 1152 a 1158 1160 1148 a 1151 1129 a 1131 1163 1133 a 1140 1132 1159

RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES Carácter de esta responsabilidad Cesación de la responsabilidad Daf10 recíproco Daños por los que se responde Fundamento de la responsabilidad Improcedencia del abandono Personas responsables Régimen legal Supuesto del animal feroz

RESPONSABIlJDAD SIN CULPA

1510a 1527 ter

862 1239,1240

768

RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDADES ESPECIALES (ver ABOGADO, ARQUITECR10S púBuCOS,lNGENlERO, MéDICO, PERsONAS JURlDICAS)

De vida De responsabilidad civil Obligalorio

RETARDO (ver MORA)

Por riesgo de productos elaborados

TO. ACCIDENTES DEPORTIVOS. CoNSTRUcrOR. EscRIBA.""IO, FuNOONA-

RIESGO CONCURRENTE CON CULPA DE LA VíCTIMA RIESGO CREADO RIESGO DE AMBAS COSAS RIESGO PROFESIONAL RIESGO REcfPROCO RIESGOS DEL TRABAJO, Ley 24.028 ROBO

692 a 695 67 a 72, 76 a 79, 738, 1006 a 1197, 1757 696 a 700 738, 1166, 1I71 696 a 700 1179bis

1373, 1374

SANCIONES, Diferenciación de las... SECRETO PROFESIONAL Abogado Escribano

SENTENCIA CONDENATORIA EN PROCESO PENAL

1618,1621. 1653 a 1660 1634 a 1642, 1674 a 1683

SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL

1769, 1775

SIDA, Responsabilidad por conJagio del... SIMPLES ASOCIACIONES, Responsabilidad de las ... (ver PERSONAS JUR!oICAS) SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD (ver REOIMENES OE RESPON-

1668.1673

SOBRESEIMIENTO

SANATORIO, Responsabilidad del...

SANCIÓN RESARCITORlA

1621,1661 a 1667

SENTENCIA ABSOLUTORIA EN PROCESO PENAL

24,728 1078, 1506

SANCIÓN REPRESIVA

1561, 1562 823,1712 1030 1128

SABJUOAD)

RUINA TOTAL O PARCIAL DEL EDIFICIO

SANOÓN

769

íNDICE ALFABÉTICO DE TEMAS

SOCIALIZACIÓN DE RIESGOS 119 120,1611 119, 121, 125, 1611 5, 6, 122 1349 a 1351 1496

1030,1127,1757,1761,1762

SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES, Responsabilidad de la.s ... (ver PERSONAS JVR.1orCAS) SOLIDARIDAD DE LOS AUTORES DEL ACTO ILlCITO SOLIDARIDAD DE LOS DUEÑOS O GUARDIANES SOLIDARIDAD DEL DUEÑO O GUARDIÁN Y TERCEROS SORDOMUDOS, Responsabilidad de los ...

1581 1065,1147 1068 900

SUBORDINADOS (ver DEPENDIENTES) SUCESORES UNIVERSALES DEL AUTOR Y CÓMPLICES

1580

SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO"

1210a 1231

SUCESORES UNIVERSALES DEL DAMNIFICADO

SECTOR DE APLICAOÓN DEL FACTOR "EQUIDAD"

1198 a 1209

SUJETOS DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

1530 a 1605

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACOÓN CIVIL

1643 a 1650 1634 a 1638

SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR "EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS"

1232 a 1238

SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL

SECTORES DE APLlCAOÓN DEL FACTOR "GARANTfA"

927 a 1005

T AXlMETROS, Transporte en... (ver TRANSPORTE OE PERSONAS)

SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "RIESGO" SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR "SUBJETIVO"

1006 a 1197 834

TEORíA DE LA CAUSA ADECUADA (ver RELACIONOE CAUSAU-

1711 1173

TEORíA DE LA CAUSA EFICIENTE (ver RELACION DE CAUSAUDAO)

OAD)

SEGURO

Contra daños De accidentes del trabajo

TECNOLOGíAS BIOMÉDICAS

1563, 1564

1785 a 1790

I 1

770

I

RESPONSABILIDAD CIVIL

TEORIA DE LA CAUSA PRÓXIMA (ver RELACIÓN DE CAUSALIDAD)

fNDICE ALFABÉTICO DE 'lEMAS VENGANZA PRIVADA VETERINARIOS, Responsabilidad de los ...

'lEORlA DE LA CONDICiÓN PREPONDERAN'ffi (ver RELACIÓN

VICIO DE CONSTRUCCIÓN Y DEL SUELO

DE CA USALIDAD)

TEORlA DE LA IMPREVISIÓN (ver IMPREVISIÓN)

VIDA HUMANA COMO VALOR PATRIMONIAL

TEORfA DE LA SANCIÓN REPRESIVA O EJEMPLAR (ver DAÑO MORAL)

VíNCULO DE CAUSALIDAD (ver RELACIÓN DE CAUSAUDAD) VIUDA E HIJOS DEL MUERTO

TEORfA DEL RESARCIMIENTO (ver DAÑo MORAL) TEORIA DEL SEGUIMIENTO DAÑOSO (ver RELACIÓN DE CAUSALIDAD) TRACTO SUCESIVO (ver IMPREVISIÓN)

TRANSPORTE AÉREO TRANSPORTE BENÉVOLO TRANSPOR'lE DE PERSONAS

1684 1190 a 1197 315a318 1180 a 1189

TRANSPOR'lE MARíTIMO

1187

TRANSPOR'lE TERRESTRE

1182

TRASPLAN'ffi DE ÓRGANOS, Ley 21.541 TRATAMIENTO (ver MEDICO) TUTORES, Responsabilidad de los ... UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARClTORlO VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS VALOR DEL DINERO (ver DAÑO) VALUACIÓN CONVENCIONAL (ver DAÑO) VALUACiÓN JUDICIAL (ver DAÑO) VALUACIÓN LEGAL (ver DAÑO) VECINOS, Responsabilidad entre ... (ver RESPONSABnJDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA)

VENDEDOR, Responsabilidad del... (ver PRODUCTOS ELABORADOS)

2,3,733 1441 1078, 1507

VICIO DE LA COSA (ver REsPONSABILIDAD POR LAS COSAS INANIMADAS)

TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES (ver RELACIÓN DE CAUSALIDAD)

TRANSACCiÓN SOBRE ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL TRANSPORTADOR, Responsabilidad del... (ver TRANSPORTE)

771

1431 bis 896 a 905 154 bis 1679

554, 555 1538, 1541

íNDICE SISTEMÁTICO Propósitos y plan de la obra. .......... .......... ...................... ................ .. ...................... Prólogo a la tercera edición ................................................................................... Prólogo a la cuarta edición .................................... ................................................ PrólogO a la quinta edición.................................................................................... Prólogo. la sexta edición .... ................... ........ ..... ............. ..... .......... ...... ........ ........ Prólogo a la stptima edición.................................................................................. Prólogo a la octava edición.................................................................................... Prólogo a la novena edición ....................................................... ,..........................

7 II 13 15 17 19 21 23

1 PARTE HISTÓRICA

CAPfruLo 1 LAS ETAPAS DEL PROCESO J. LA REACCI6N HUMANA FRENTE AL DAÑO: 1-2........ ...................... 11. ORGANlZACl6N JURIDICA DE LA SANCI6N...................... ............... 3-4. De la venganza a la composición ...................................................... 111. LA DIFERENClACl6N DE LAS SANCIONES:....................................... 5-6. La "'presión del delito y la reparación de los daños. ...... ...... ............

27 28 28 29 29

CAPfruLo II LA CUESTIÓN EN ROMA

1. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS: 7-9............................................ Il. LA LEY AQU/LIA: 10-20................. .....................................................

31 32

774

lNDICE SISTEMÁnco

RESPONSABILIDAD CIVIL

III. WS DEUTOS PRIVADOS DEL "/US ClVlLE": 21-22 ....................... . 23. La injuria ........................................................................................... .. 24. El robo (furtum) .......................................... .................... .. ...... ........... . 25. El dafio causado injustamente (damnum iniuria datum) ................... . 26. L.a rapiña ,.................. ,............................................. ,................. ......... . 27-28. Otros delitos (delitos pretorianos) ............................................... . IV. WS CUASIDEUTOS: 29-32 ................................................................... V. LOS DEUTOS Y CUASIDEUTOS COMO FUENTES DE OBUGACIONES: 33-39 ................................................................................................ VI. FUNCiÓN DE LA CULPA: 4~....... ............. ... ............ ...... ................... 47. La culpa grave (lata) ................................................. .......... ............... 48. La culpa leve en abstracto......... ........................... .. ............................ 49. La culpa leve en concreto ............... ................ :......... ......................... SO-51. La culpa lev(sima.......................... ................................................

119-124. Sanción ......................................................................... .. 125-128. La sanción resarcitotia ........... ........... .,...................................... . 129-130. La reparación en especie ......................................................... . lll. LA /NDEMNI"ZAC/6N ................................... .... .................................... .. 131. Concepto ..................................................................... .................... . 132-134. Nalllraleza juñdica .................................................................. .. 135-137. Caracteres .................................................................. . 138. Fundamento ...................................................................................... 139. Valuación (Remisión) ............ ....... ....................... .......................... ..

36 37 37 37 37 37 38 39 42 44 45

CAPITuLo VI

45 45

CAPtruLoIU

47 50 52

•

l . RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL ...... 140-143. Dualidad y unidad de la culpa.................. ................................. 144. Diferencias entre ambos regímenes: a) Prueba de la culpa. b) Extensión del resarcimiento. e) Constitución en mora. d) Prescripción. e) Discernimiento. t) Daño moral. g) Atenuación de la responsabilidad. h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa ........................................ 145-154. Opción entre ambos sistemas .................................................... 11. UNICIDAD DEL FEN6MENO RESARCITORIO ................................... 154 bis. Tesis de la dualidad............ ...................................... .. ................ . Tesis de la unidad. ......... .............. .. .................. .................... ........ ............ Tesis inlennedias ............ ...................................................... ,.................. .

CAPtrut.o IV .

LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO 1. SfNTES/S DE SU EVOLUCI6N: 94-110 ............................................... ..

65

Tesis de la unicidad ........................... __ .................................................... . Tendencias legislativas a la unificación .................................................. . 111. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABIUDAD C/VIL: 154 ter .. .. IV. RESPONSABIUDAD PRECONTRACTUAL: 155 .................................. . 156. Fundamento ............................................................................. .

CAptrut.o V

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. EL DEBER DE RESPONDER: 111-116................ ................... 11. LA IUCITUD: 117........................................................... ........................ 118. Concepto ............................................................................... ............

71 74 74

85 85

87 89 93 93 94 95 97 99 100 102 102

A) Culpa in contrahendo ........... ...... ................................... ........ ......... . 159-160. B) Responsabilidad precontracruaJ .......................................... .

102 102 104

DocrRlNAS EXTRACONTRACfUALlST AS: 161-165 .................................. ..

105

DocrruNASCOtm
PARTE SISTEMÁTICA

74 77 78 79 79 79 80 82 82

SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

LA CUESTIÓN EN FRANCIA 1. EL ANTIGUO DERECHO: 52-59 ............................................ ............... n. EL CÓDIGO NAPOLE6N: 60-62........ .. ................... ... .................. ...... .... IU. LA EVOLUCI6N DE LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACI6N: 63-93........ ......... ........... ................................. ........ ....... ......

775

776

ÍNDICE SISTEMÁTICO

777

221 . bis. e) Plazo expreso en obligaciones recíprocas con pacto comisorio tácito ........ .................... .............. ................. ...... ................ 222-223. Plazo incierto ....... ...... ......... .

\32 132

D) LA INTERPELACIÓN: 224-227 ... .

133

RESPONSABILIDAD CIVIL CAPITULOVn

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. DOBLE ÁMBrro DE LA RESPONSABIUDAD: 166-169 . .................. . Il. ELEMENTOS COMUNES: 170 ........ ............... .. ....... .

107 108

CAP!ruLO VIIl

ANTUURIDlCIDAD

109 \09 109

171 .. ........................ .............. . 1. LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO !L/CITO ..... . 172-178. ConceplO de aclO iUcito ........................ ....... ................. . INTRODUCCIÓN:

179. Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales

o' '

180-183. Actos de violación positivos y negativos ......... ................. ........ Il. LA ANTIJURlDIClDAD EN EL lNCUMPUMIENTO CONTRACTUAL 184-190. Necesidad de un contrato válido

o •••••••••• "

•• ' "

•• • • o • • • •• "

••••••••••••••••

§ 1. INCUMPLlMlEN'TO RELATIVO: MORA ............ ............... ... ............... ..... .

112

113

G) MORA DEL ACREEDOR: 238·242 .... ................ ..... ............. ..... .

140

§ 2. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO: 243 .................................................... .

141

A) PRESTAcIÓNIMPQSmu: 244-245 .........................................................

141

B) CUMPUMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO: 246·247................

143

C) CUMPLIMIENTOTARDlo: 248-249 ........................ ............................... .

144

D) OBUGACIÓN DE NO HACER:

250 ... .. .. .... ............. ................... .

144

A) CASO FORTUITO O FUERZA MA VOR. ReMISIÓN : 251 ............................

145

119

B) IMPREVISIÓN:

201-204. 2) Existencia de un plazo esenciaL ..... ............. ....................... . 205.3) Morallegal ........................ .... .............. . 206-210. 4) Casos asimilados ......... ........ ............ ...................... .............. .

120 \20 121 12\ 122 122 124 125

17.711): 2\1 .......... . 211 bis. Plazo y término ................... .. ... . 212·215. Crítica. Refutación ...................................................... . 216. Principio: Mora "ex re". Plazo expresamente convenido ............ .. . 216 bis. Excepciones: Mora "ex persona" .... . 217. a) lnterpelación convencional .................................... . 2\8. b) Existencia de un plazo tácito ................................. . 219-220. c) Obligaciones puras y simples ........... .. 221.d) Existencia de un plazo indeterminado ...................... .

126 \26 127 \29 129 129 129 \30 13\

C) EL SISTEMA LEGALDESPlffi,s DELAREFORMA (ley

\39

\ I7 117

\93 ....................................... .. ..................... ...... . \94. a) El retardo ..................................................... . 195-197. b) La constitución en mora ............................................. . 198-\99. El sistema del Código (mora "ex persona..) ........... .

200. 1) Mora convencional ..... ................ ......................... ",

136

F) CESACIÓN DE LA MORA: 235·237 .............................................. .

145

119

B) ELEMENTOS:

228·234 ......... ............. .............. .................... .

§ 3. INlMPUTA8!UDAD DE LA lNEJECUCIÓN ................................... .

191·192 ................................................................. .

A) CONCEPTO:

E) EFECTOS DE LA MORA:

252 ........................... ..... .......... ..... .............. .

253-257. a) Orígenes y desenvolvimiento de la teoría ........................... .

258. b) Fundamentos jurídicos .............. .................................................. . 259. 1) Presuposición...... ..................... ... .............. .. 260.2) Base del negocio.. ............... .................. . 261 . 3) Equilibrio de las prestaciones ...................................... . 262.4) Abuso del derecho ................ ... . 263. 5) Buena fe. ................. ...... ........ .... .... 264. e) Régimen legal..................... .................................. . 265-266. 1) Caracteres del hecho .............. . 267. 2) Ámbito de aplicación .......................................................... . 268. Contratos bilaterales y conmutativos .................,.. ......... .................... 269-270. Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos ..................... . 271. Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos ................ .. 272-275. Contra[os de ejecución diferida o continuada .......................... . 276.3) Requisitos de aplicabilidad ................................ . 277.4) Pacto de garantía ........... ............. ... ............ .. ............. ........ ............ . 278. 5) Efeclos ................................................................................... . 279. Rescisión ..... ................ ................ .... .. ............. ,..... ........... .. ..

145 145 146 146 147 147 147 148 148

148 149 149 149 150 150 152 152 152 152

280-281. Revisión .............. ................................... ... .

153

281 bis-2SI quinquíes. Imprevisión y depreciación monetaria................

154

778

RESPONSABILIDAD CIVIL

fNDICE SISTEMÁnco

779

CAPtruLoIX

349-351 . 2) Daño previsto e imprevisto: previsible o no ....................... .. 352. 3) Dailo actual, futuro y eventual .................................................... . 353-357.4) Pérdida de una "chance" ..................................................... .. 358-359. 5) Otras clases de dafios .................... ...................................... ..

178 178 178 180

§ 3. PRUEBA DEL DAÑO: 360 .................................................................. ... .

180

§ 4. DETERMINACIÓN DEL DAÑO: ..................................... ......................... .

181 181 183

DAÑO CONCEPTO: 282-285 .................................... ............................................. . 1. DAÑO JUSTIFICADO: 286 .................................................................... . 287. lnimputabilidad ................................................................................ . 288. Inculpabilidad ............................................................... ................... . 289. Incausalidad .............................................................................. ....... . 290.1ustificación del hecho .................................................................... .

159 160 160 161 161 161

A) PaRLA LEY: ..................................................•.•...............•....... ......•....•.. 291-294. a) Estado de necesidad ............................................................. . 295-296. b) Legítima defensa .................................................................. . 297-299. e) Autoayuda ..................... ...... ................................................ .. 300-303. d) Ejercicio de un derecho ........................................................ .

161 161 162 163

B) POR EL CONSENTIMIE'"rO DEL DAMNtFICADO: ..................................... . 304. a) Consentimiento expreso: Cláusulas de irresponsabilidad. Dispensa del dolo y de la culpa. Remisión .......................................... " ............. . 305. b) Consentimiento tácito: Aceptación de riesgos ............................ . 306-312.1) Actos de abnegación o altruismo ......................................... .

165

164

361-366. a) Modificaciones intrínsecas ................................................... . 367-373. b) Compensación de beneficios ............................................... . § 5. VALUACIÓN DEL DAÑO: 374-375 .... ....... ........................................... .

376. a) Valuación legal ............................... ............................................. . 377-378. b) Valuación convencional ............................... ....................... . 378 bis. e) Valuación judicial .................................................................. . § 6. CLÁUSULA PENAL: 379 ...................................................................... .

A) DARoPATRIMONIAL: 320-322 ...

169

§ 1. REQUISITOS DEL DAi'lO RESARCIBLE: 323 ........... .............................. .

170 170

380-382. Concepto .......................... ......................................................... . 383. Función de la cláusula penal ............................................................ . 384-388. a) Función compulsiva ...................... . 389-393. b) Función indemnizatoria ...................................................... . 394-397. e) Función resolutoria........................ .......................... 398-400. Método del C6digo ............................ .................. . 401. Finalidad práctica ............................................... .. 402. Clasificación ......................................................................... .. 403. Caracteres ............................................................................... .. 404. a) Es accesoria...... ...... .. ...................................................... . 405. 1) Obligación natural ....................................................................... . 406.2) Venta de cosa ajena .................. .. ..... ............................................ .

171

407.3) Cosas inexistentes ................................. ..................... : ................. .

173 174

408-412.4) Excepciones impropias ..................................... ...... .. 413.5) Casos de pluralidad de sujetos ..................................................... 414. b) Es subsidiaria .............................................................................. . 415. c) Es condicional ....................................... ....................................... . 416. d) Es de interpretación restrictiva .................................................... . 417. e) Es inmutable .............................................................................•... 418. f) Es definitiva ................................................ ....... ........................ .. 419. Comparación de la cláusula penal con otras obligaciones armes ... .. 420A24. a) Con las obligaciones altemativas ........................................ .. 425-430. b) Con las obligaciones facultativas ......................................... . 431-434. c) Con las obligaciones condicionales .................................... ..

313-314. 2) Participación en una competencia riesgosa ... ,..................... . 315-318. 3) Caso del transporte benévolo ............................................... . 11. DAÑORESARC/BLE: 319. Concepto ..................................................... .

324-327. a) Dailo cierto ...................................... ..................................... . 328-334. b) Subsistente .......................................................................... . 335-338. c) Personal ....... ........ .............................. .. ................................. . 339-339 ter. d) lnter~s legítimo .............................. ...................... .. § 2. DIFERENTES CLASES DE DAÑOS: 340 ....................... ........................... . a) Dafios en la responsabilidad contractual ............................................. . 341. 1) Dailo compensatorio y moratorio ....... ......................................... . 342.2) Daño imrfnseco y daño exmnseco .............................................. . 343. 3) Dailo común y daño propio ............ ............. ................... . b) Dafios en la responsabilidad extracontractual .................................... .. 344-346. Dailo directo y dailo indirecto ...................... ........................... . e) Daños en ambas responsabilidades .................... ................................ ..

347-348. 1) Dafio inmediato y mediato ................................................... .

165 165 165 167 168 169

175 176 176 176 176 177 177 177 177

185 185 185 185 185 186 186 186 188 189 190 191 191 192 192 192 192 192 193 194 194 194 194 195 195 195 195 196 197

780

RESPONSABILIDAD CIVIL 435-441. d) Cláusula penal y arras .......................................................... . 442-444. Tiempo, forma y modalidad de la estipulación ........................ . 445-446. Causa fuente de la obligación penal ... ...................................... . 447·452. Sujetos y objeto de la pena .......................... ............................. . 453·456. Inmutabilidad de la pena .......................................................... . 457. al Inmutabilidad absoluta ................................................................ . 458. bl Inmutabilidad relativa .................................................................. . 459. el Reducción dentro de ciertos Ifmites ............................................ . 460.461 . El r6gimen de nuestro Código ............. .......................... ........... .

198 199 199 200 201

557. Definición .......... .

202

557 bis. Bien jurídico e interés legítimo ...................... .

461 bis. Cláusula penal y depreciación monetaria .................................. .

204 204

462·464. Caso de cumplimiento parcial o irregular ................................ . 465. Caso de incumplimiento doloso ....................................................... 466. Efcctos de la cláusula penal ............................................................. . a) CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA ..............•............. , ............ " .......•....

467. 1l Efcctos respecto del deudor ......................................................... . 468·469. 2l Efectos respecto del .creedor................................................

781

ÍNDICE SISTEMÁTICO

203 203 203

206 206 206 206 206

bl CLAUSULA PENAL MORATORJA: 470 ..................................................... . 471·474. Condiciones de aplicación ........................................................ . 475-477. Obligaciones de sujeto plural ................................................... . 478. el VALUACIÓN JUDtCIAL ................................ ...................... ............. . 479·482. ~POCA DE LA VALUACIÓN .......................................................... . 483-484. LA DEPRECIACIÓN MONET ARJA ...... .....................••.•..•.......••.•....•• 485. VALORDELDlNERO:............................................. .............. ................ 486-487 .•l Valor intrlnscco................................................ ..................... 488-489. bl Valor nominal....................................................................... 490.491. e) Valor en curso o de cambio........... ........................................ 492·499. FuNCIONESDELDINERO.............................................. ................ 500-516. DEUDAS DE DtNERO Y DEUDAS DE VALOR ................................... 517-518 ter. CLÁUSULAS DE ESTABlLIZAClÓN ........................................... 519-533. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO AROENTINO ..................................

207 207 208 210 210 210

§ 7. LA DEPRECIACIÓN MONETARIA Y LOS DAÑOS y PERlUlClOS ................. 534-540. a) La indemnización como deuda de valor ............................... 541-542. bl Oportunidad procesal para invocar la depreciación. 543-545. e) Criterio de la valuación ......................................................... 546-550. dl El cun;o de los intereses.................................. ...................... 551-553. el Limitaciones al principio de actuali:..ción............................

226 226 228 229 230 231

211 211 212 212 212 215 220 221

§ 8. LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR

ECONÓMlCO: 554·555 bis..

............................ ....................... .

232

561 , DETERMINACIÓN y VALUACIÓN DEL PERJUICIO EXTRAPATRrMQNlAL ,

237 237 237 238 238 240 242 242 243 245

562·573. RWIMEN LEGAL DE LA REPARACIÓN.......

B) DAÑO MORAL .. .... 556. Concepto ................................ .. ..................... .

557 ter, Daño patrimonial y daño extrapatrimoniaL, .... " ................ ,... . 557 quater. Amplitud del concepto de daño moral . 558. Fundamento

y naturaleza de la reparación ....... ,......... ,., ... ..

559·559 bis. A) Teorfa del resarcimiento ........................... ,.

5fiQ, B) Teoría de la sanción ejemplar o represiva ... "" .. ", .. .

.......................... .

248

574-579 bis. LF..GITIMACrÓN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIÓN ., .. , ..•.

251

C) PROTECCIÓN ruRIDICA DE LA rNTlMTDAD

257 257 258

579 ter. Concepto de intimidad .............................................................. . 579 quater·579 sexies. Derecho vigente ............................................... . O ) PROTECCiÓN JURíDICA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES: 579 septies ......................................... .

260

a) La responsabilidad civil por daños ., .. " ... ,.......... ,.... ..

261 263

b) El derecho de rectificación o respuesta ..

CAPtrUWX RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO 1. CONCEPTO: 580-582 ......................................................................... . 583·585. a) Teoría de la equivalencia de las condiciones ...................... . 586-587. bl Teoría de la causa próxima .... .................................... . 588. e} Teoría de la condición preponderante ............ ............................ . 589. d) Teoría de la causa eficiente ............... .

590.593. el Teoría de la causa adecu.da .................................... . 593 bis. f) Teoría del seguimiento continuo del efecto dañoso ..

594-609. LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CtVIL..... 11. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO: 610-615.

................. . ................ .

267 268 268 269 269 270 271 272 276

Al RESPONSAEILlDADCONTRACTUAL: 616 ..

278

617. a) Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero..

278

618-635. Il Antes de la reforma...................................... .........................

279

782

ÍNDICE SISTEMÁTICO

RESPONSABILIDAD CIVIL

665·666. 6) rntereses represivos ............................. ..... ........................ ..

285 287 287 288 289 290 291 294 297

B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 667·677 ........................... .

298

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO E.N LA RESPQNSABu.IDAD OBJETIVA: 677 bis

300

636·641. 2) Después de la reforma ............................................. . 642. b) Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero

o,,

643. 1) Intereses. Concepto ....................................................... .

644-646. 2) Deudas sujetas a intereses moratorios .... . 647 651. 3) Curso de los intereses moratorios ...................... .... . M

652-655.4) Monto de los intereses moratorios ............. .

656-664.5) Resarcimiento suplementario ............................... . 664 bis-664 ter. 5 bis) Indexación de deudas de dinero ............ , ..... .

723 1) Fuerzas natuntles ....................... ,.", ... " ....... " ......... .

724. 2) Acto de autoridad pública. ................................ . 725.3) Huelga................... ........ . ......................... . 726.4) Guerra ............................. .................... . 727.5) Incendio ..... . 728.6) Hecho de tercero .. 729. 7) Enfermedad ................................... .

320 320 321 321 322 322 322

CAPiTULO XII FACTORES DE RESPONSABILIDAD l. EVOLUCI6N HIST6RICA: 730·743 ........................................... . 11. SISTEMA LEGAL: 744 ...................... .... ........................................... .

CAPITuLO XI

783

323 326

INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL CApITuLO XUJ

LA CAUSA AJENA: 678·680 ........................................................ . 1. CULPA DE LA ViCTIMA: 681-682 ................................................... . 683-685. a) CULPA [XCluSrvA DE LA VfCTIMA ................... " ............ . 686~688.

b) CULPA

DEL DEMANDADO

DE

LA VíCTIMA CONCURRENTE ................

CON CULPA

305 306

307

O RIESGO

. .................. , ............. , .... ......... . .

689-691. 1) Culpa de la víctima y del demandado .................................. . 69:2.695 . 2) Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado ...... . 696-700 ter. 3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vretima) lr. CULPA DE TERCERO: 701-704 bis ..... . m. CASO FORTUITO ....... . 705· 710. a) Concepto ................... . 711. b) Caracteres ................. . Caracteres generales ................. . 7l2. 1) Imprevisibilidad .................................................................... . 713.2) rnevitabilidad .................. . 714.3) Hecho ajeno ................ .............................. . Caracteres particulares .. 71 S. 1) Hecho sobreviniente .... . 716.2) Hecho actual .... ........... . 717.3) Obstáculo invencible ... . 718·722. e) Efectos ....... . d) Distintos cosos ............... .

FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABIT.IDAD

308

309 311

312 314 315 315 316 317 317 317 317 318 318 318 319 319 320

l. INTRODUCCl6N: 745-752 ........ .

753-758. IMPlJfABlLIDAD .................. . 759. CAUSAS DEINlMPUTABllIDAD ......... . 760-761. a) Incumplimiento contractual . 762. b) Acto ilícito ............................. . 763-764.1) Los menores de 10 años 765.2) Los dementes........ ........ .... ........ ...... " .......... ..

766-768. 3) Los privados accidentalmente de razón. 11. CULPABIUDAD: 769-772 ....

Al DOLO ................ . 773. a) Acepciones .............................................. b) Dolo contractual ... ............................................................................. . 774-777. 1) Concepto .............. . ............................................................. . 778. 2) Efectos ......... . 779·783. 3) Dispensa 784-785.4) Prueba .... 786-789. c) Dolo delictual. B) CULPA ........................................................... . 790·795. a) Concepto ........................................ . 796·797. b) Culpa civil y culpa penal. ...... ................... .

327 329 330 330 331 331 331 332 332 333 333 333

333 335 335 336

337

337 337

339

T

784

798-809, e) Apreciación de la culpa."."""""" .. ", .. """", ,,"""',,",,"""'" 810-815, d) Sistema de nuestro Código """,.""""",."""."" .. ""."""""... 816. e) Dispensa de la culpa '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.. """"""."""", 817-819, 1) Culpa contractual .,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,

339 342 345 345

820-823,2) Culpa extracontractual ,,"""'''''' " "" " ""'"'' ,,,,,.,, ""." """ " " " 824-827. f) Prueba de la culpa""."""."""" .. """".".""". ""."."""".""". 828-833, g) Falta de culpa ".""".""""""""""""""""".""",,. """""""."

346 348 350

CAplrULo XIV

785

a) Condiciones de esta responsabilidad" ...... " ... """"."""".""" ... "."."" " 897-901. 1) Que tI autor del daño sea incapaz ............ ".""."." ........... "", 902,2) Que el autor del daño se halle bajo tutela o curatela ... " .... "."".... 903-905.3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores ''''''''

371 371 372 372

!NrRODUCCtÓN:

834,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,.,,,,,,,,,

RESPONSABIUDAD EXTRACONTRACTUAL: 835 """"""".""""""". A) HECHO PROPIO: 836.",,,,,.,,,,,,.,, .. ,,,,,,,,,, ,,,.,,,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,.,,,,.,, .. ,,,,,,,,,.,,

353 353

DEUTO." "" ""." ... "."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,, ,,,, .... """,,""

353 354

a) Delitos contra las personas ................ ".................................................

354

838-843. 1) Homicidio"""""""".""."."" ... ""." .. ""."""""""""""""""" 844. 2) Lesiones""""" .. """"."."" .. "",,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,, .,,.,,,, ,,,,,, .. ,,,,,,"."". 845, 3) Delitos contra la libertad individual ."."""""".".""""""""""",,, 846.4) Delitos contra la honestidad " .. "."""" ".""""".""".".""".""".". 847-849.5) Calumnia o injuria".".".""."""""""""""""."""""""."""". 850-853.6) Acusación calumniosa ."""""".".""".":"""". ,,""",,. ,,.,,"""

CUASIDELITO "" """ "" .. "" """ "",." "" "" """",, """""" .. """"" ..

354 356 356 356 357 357 359 359 359 359 359

B) HECHO AlENO: 863-864 """ """." .. "".""."""." .. """" .. ",,""""""""""

361

§L

362 363 363 366 367 367

837.

b) Delitos contra la propiedad""""""."""""".""""""."""""""."""""." 854. 1) Hurto"""".""." ... """."" ... """"" .... """" ... """."".""""."""""" 855.2) Usurpación de dinero"."""."."""""""."""""""".""."""""". "". 856. 3) Destrucción de cosa ajena ............................ ...... ....................... o ••

857-862,

REsPONSADILIDADDE LOS PADRES:

865-868 "."""""."".""".""""""

a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad .......................... . 869-878. 1) Que los hijos sean menores de edad ."""."""." ... """"".""" 879·883. 2) Que estén bajo la patria potestad del pretendido responsable 884-885,3) Que los hijos menores habiten con sus padres .""""".".""" 886-888. 4) ¿El menor debe haber cometido un acto ilícito? .................. . 889-892, b) DesplllZamiento de la responsabilidad h.cia l. madre "" .. ". 893-895, e) Cesación de la responsabilidad ".".".""".""."""""""""""" § 2,

RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES YCURADORES:

896"."""""""""

§ 3.

REsPONSABn.IOAD 'DE LOS DlREcrORES DE COLEGIOS Y MAESTROS AR·

908-915, a) Ámbito de aplicación de esta responsabilidad ........ "" .. " ... ". 916, b) Condiciones de la responsabilidad .. """." .. """""""" .. " .. "."""", 917, c) Cesación de la responsabilidad ...... "".""" .. ""." ... " .. " ........ "." .. ", RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL. ..... "" .................... " ......" ......... "

373 374 377 378 378

A) HECHO PROPIO: 918-919 "" .. """"" .. "."" ... "" .. "" .. "" .. """.,," .. ",,,,,....

378

B) HECHO AJENO: 920-921 """""" .. " ...... "" .. """ .......... "."" ......... """ .. "

378

TESANOS: 906-907 "." ...... "." .. """ ............... " .. " ............. "."" ..... " ... " .. "",,

n.

SECTORES DE APLICACIÓN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS

1.

fNDICE SISTEMÁnco

RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPtrULOXV

FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD CONCEPTO:

922-926 " ..... ".",,,,,,,,,,, ...... ,,,,.,, .. ,, ........... ,,,, .. ,," ........ ..

381

CAPlrULo XVI

SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "GARANTÍA"

944-947. 1) Relación de dependenci .............. " ...... " ..... "".""" ...... " .. "" .. 948-952.2) Ejercicio de la función .. """.""""" ....... """""" .......... ".""", 953-956.3) Acto ilícito del subordinado" .... "" .. """"." .......... " .. "" .... "", 957, e) Legitimación pasiva, .. ",,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,, .. ,,,, .. ,,,,,, 958, d) Acción recursoria ......... " .................. " ........ " ... " .... "" ..... "." ....... .. RESPONSABlUDAD CONTRACTUAL."", .... " .. " .. " .... "" .... " .. ,,,.,,,,,,,,,

383 383 383 387 387 388 390 391 392 392

370

A) OBLlOACIÓNDE SEOURlDAD: 959 "." .. " .... ""."""." ....... ,, """" .. "" ..... , 960-979, a) Daños a las personas .. " ... "",,,,,,,,,,,, .. ,,.,, .. ,,,,,,,,,,,,,, .... ,,,,,,,,,,, 980-981, b) Daños a los bienes ... " ...... " ...... " .. ;" ..... " ... " ..... "" ... " ........... ..

392 392 397

371

B)

398

368

1. RESPONSAB1UDAD EXTRACONTRACTUAL: 927 "".""" ... ""."."".", 928. HECHO DE LOS DEPENDIENTES ..•...•..................................................... . 929-942, al Fundamento de esta responsabilidad " .. "."" ... " .... " ... " .. """,

943. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor ................... ..

n,

OBUGACIÓN DEOARANT\A:

982 .... "." .. ".""" ... "."."."" .. " ... " ... "." .. ""

786

RESPONSABILIDAD CIVIL

983-986. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno...... 987. 1) Intervención por sI fiÚsmo.......... ................................ .................. 988. 2) Tercero encargado por la ley o el deudor: Representantes legales 989-900. Representantes convencionales................................................. 991. 3) Empleo ilícito de representantes y auxiliares............................... 992-993. b) Casos legales de nhligaeión de garantía ............................... 994-998. 1) Responsabilidad de los dueflos de hoteles y casas públicas de hospedaje..... ...................................................................................... ........ 999. 2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes

398 399 399 400 400 400

terrestres ,...................................................................................................

402

1000. Crítica metodológica....................................................... ................ 1001-1002. Fundamento de la responsabilidad........................................

402 402

C) OBUGACtÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBlETO: 1003-1005.....

401

403

CAPITULO XVII SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "RIESGO" 1.

RESPONSABlUDAD EXTRACONTRACIVAL: 1006 .................. ......... .

405

A) COSAS INANIMADAS .................... ........................................................ . 1007-1018. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.711 .................................... . 10 19. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17.711 ......... ............................. . 1020-1031. a) Justificación de la reforma ............................................... . 1032-1040. b) Daños causados con las cosas y por las cosas ................. . 1041-1047. e) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas ............................ . 1048-1055. d) Vicio y riesgo ........................................ ............... ............ . 1056-1059. e) Personas responsables ....................... ............................... . 1060-1065. f) Carácter de la responsabilidad .................................. _........ 1066-1068. g) Causas de exoneración ..................................................... .

405 405 408 408 411 413 415 418 419 421

B) COSAS INANJMAOAS, CASOS PARTtCULARES: 1069 ............................... .

422 422 424 425 425 425 425 426

1070-1071 quater. AUTOMOTORES ........................................................... . 1072. AERONAVES .................................................................................... . 1073. a) Causa del daño .................................. ......................................... . 1074. b) Fundamento de esta responsabilidad ......................................... . 1075. e) Personas responsables .................................................. " ............ . 1076. d) Umites de la responsabilidad .................................................... . 1077. EoIFtClOS ........................................................................................ .

INDlCE SISTEMÁTICO

787

1078. a) Concepto .......... ................................................._........................ 1079-1081. b) Persooasresponsables................................................. ...... 1082- 1086. el Edificio en conslrucción.............................................. ...... 1087. d) Acciones preventivas ....................... ........................................... 1088-1090. PRODUCTOS ELABORADOS ................................................ ...... 1091-1094. a) Importancia de la cuestión ................................................ 1095-1098. b) R~gimen legal. .................... .............................................. 1099-1108 bis. 1) Acción contra el proveedor o vendedor ...................... 1109-1126 bis. 2) Acción contra el fabricante o prnduelor.............. ........ 1127-1128. e) Conclusión ......................................................................... 1128 bis. Ley 24.240 de Defensa del Consumidor...................................

426 426 427 429 429 430 430 431 434 439 440

C) ANtMALES ... ......................... ......... ............ .. .................. .. ............ ..........

441 441 442 443

1129-1131. FuNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD ... ........ ......... ..... .... 1132. RéGIME.'I LEGAL............................................................................... 1133-1140. al Personas responsables ....................................................... 1141-1147. b) Carácter de esta responsabilidad............................ ........... 1148-1151. e) Daños por los que se responde........................................ .. 1152-1158. d) Cesación de la responsabilidad ... ........ .... .... ...................... 1159. e) Supuesto del animal feroz .......................................................... 1160-1161.f)Dañoreclproco .................................................................. 1162-1163. g) Improcedencia del abandono ............................................ 11. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL: 1164.......................................

444 446 446 448 448 448

449

A) ACCIDENTES DEL TRABAJO........ ............................................................ 1165-1167. Fundamento de esta responsabilidad..................................... 1168-1170. Infortunios del trabajo ........................................................... 1171-1173. Riesgo profesional......................... ........................................ 1174-1176. Relación entre el accidente y el trabajo................................. 1177. La indemnización tarifada .............................................................. 1178-1178 bis. Opción.............................................................................. 1179. Cesación de la responsabilidad..................................... .................. 1179 bis. Ley 24.557 de Riesgo del Trabajo. Objetivos ... ....................... 1179 ter. Aseguramiento de riesgos del trabajo ....................................... 1179 quater. Exención de responsabilidad civil................. ......................

449 449 450 450 451 452 452 453 453 453 454

B) TRANSPORTE DE PERSONAS ............................................. .... ..................

454 454 455 455 456

1180-1181 . Concepto........ ...... .................. .......... ........ ...... .......... .......... .... 1182-1183. Rtgimen legal.................................................. ...................... 1184-1185. Fundamento de esta responsabilidad............... ...................... 1186-1187. Ámbito de aplicaci6n ............................................................

788

fNDlCE SISTEMÁTICO

RESPONSABILIDAD CIVIL 1188. Causas de exoneración....................................................................

457

CAPITULO XXI

1188 bis. Prescripción............................................................................... 1189. Prohibición de dispensa ...................................... ............................ 1190-1197. TRANSPORTE AÉREO................................... ...........................

457 458 458

RESPONSABILIDADES ESPECIALES

CAPITULo XVIII

SECTOR DE APLICACIÓN DEL FACTOR ''EQUIDAD'' l. CONCEPTO: 1198-1203 ..................................................................... :.... Il. RÉGIMEN LEGAL: 1204-1209................................................................

461 462

CAPITULO XIX SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "ABUSO DEL DERECHO"

1. CONCEPTO: 1210-1215.......................................................................... 11. CRITERIOS DOCTRINARIOS: 1216....................................................... 1217. a) Criterio intencional ................................... .................................. 1218. b) Criterio técnico........................................................................... 1219. e) Criterio económico ..................................................................... 1220-1222. d) Criterio funcional o finalista............................................. 1224-1225. e) Criterio ético...................................................................... 111. ÁMBITO DE APUCACIÓN: 1226-1231..................................................

465 467 467 467 467

468 469 469

CAPITULO XX SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR ''EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS"

l. ÁMBITO DE APUCAClÓN: 1232......................... .................. Il. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABiliDAD: 1233-1238...............

473 473

789

INTRODUCCIÓN: 1239-1240..................................................... ................. 1. RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS ........................ 1241-1243. Sujetos pasivos comprendidos .............................................. 1244. Régimen legal ... ...... ..................... ..... .............. ........ ........ ................

477 477 477 478

A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: 1245-1246....................................

478

B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: 1247...................................

1248. LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA......................................................... 1249. a) Teoría de la ficción ..................................................................... 1250-1254. b) Teorías negatorias ................... ........ .................................. 1255. e) Teorías realistas .......................................................................... 1256. EL DERECHO ARGENTINO ANTES DELA REFORMA (ley 17.711) ........ 1257. a) El texto legal y sus fuentes ......................................................... 1258. b) Criterios de interpretación.......................................................... 1259.1) Irresponsabilidad absoluta..........................................................

479 479 479 480 481 481 481 481 482

1260. 2) Irresponsabilidad limitada ..........................................................

482

1261. 3) Responsabilidad amplia.............................................................. 1262-1268. e) Evoluciónjurisprudencial................................................. 1269-1275. REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 17.711..........................

482 482 485

II. RESPONSABIUDAD DE WS FUNCIONARIOS PÚBUCOS............... 1276-1279. Concepto................................................................................ 1280-1293. Régimen legal...................................................................... CONDICIONES DE ESTA RESPONSABILIDAD.................................................. 1294. a) Debe tratarse de funcionario publico.......................................... 1295-1299. b) En el ejercicio de sus funciones........................................ 1300-1303. c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales ......... 1304-1309. d) Culpa del funcionario........................................................ 1310-1313. Legitimación pasiva ...................... ........................................ 1314-1319. Responsabilidad indirecta de los agentes públicos ............... 1320. Coordinación de las responsabilidades del funcionario publico y del Estado........................................................................................................ 1321. La responsabilidad civil y el sistemajudicial................................. 1322. La función del Estado en la administración de justicia.................. 1323. Responsabilidad del funcionario público investido de la autoridad del magistrado. ...... ...... ...... ...... ........ ........ .... ...... ........ .............. ...... ............ 1324. Responsabilidad del Estado por acto ilícito del magistrado......... ..

486

486 487 490 490 491 491 492 494 494 496 496 496 497 497

790

íNDICE SIsTEMÁnco

RESPONSABILIDAD CIVIL

1325 . Irresponsabilidad del Estado por la actuación judicial legítima dentro del proceso........................................................................................... 1326. Responsabilidad del Estado por "error judicial" ............................ III RESPONSABiUDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO ....................... 1327-1333. Ámbito de esta responsabilidad ........................................ .... 1334. NATURALEZAOE LA OBUGACIÓN........................................... .. ........ 1335-1338. a) Apoderado letrado............................................................. 1339-1342. b) Letrado patracinante, defensor y asesar legal.................. 1343-1345. Error de fundamentación....................................................... 1346-1348. Deber de lealtad..................... ...................... .............. ............ 1349-1351. Secreta profesional................................................................ 1352-1359. Indemnización ....................................................................... IV. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO......................... 1359 bis. La medicina moderna................................................................ 1359 ter. El deber de humanismo ............................................................. 1359 quater. Naturaleza de la obligación de la prestación ....................... 1359 quinquies. La culpa médica................................................. ............ 1359 sexies. La carga de la prueba..................... ...................................... 1360-1374. Ámbito de esta responsabilidad ............................................ 1375-1377. NATURALEZA OELA OBLlGAOÓN ........................................... 1378-1382. Relación de causalidad ................................ .................. 1383. Casas de responsabilidad.......... ...................................................... 1384-1388. a) Advertencia al enfermo................ . ................................... 1389-1394. b) Consentimiento ................................................................. 1395-1396. e) Diagn6stico...... .......................... ........................................ 1397-1403. d) Tratamiento... .. ............. ........... ................ ......................... 1404-1407. e) Intervención quinlrgica.............. ............................ ........... 1408. TRAsPLANfEOEÓRGANOS............................................................... 1409-1420. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano ...................... 1421 . b) Experimentación médica hecha sobre el cuerpo humano .......... 1422-1428. c) El consentimiento del dador.............................................. 1429-1431. d) El consentimiento del receptor ......................................... 1431 bis. Legislación vigente en materia de trasplantes .......................... Requisitos comunes a todo trasplante............... .... .. .................................. Requisitos de los trasplantes entre vivos .......... "..................................... Requisitos del trasplante desde cadáveres a seres vivos ...... ................... a) Determinación del momento de la muerte .................. ... .......... ............ b) El consentimiento del dador .................................................................

1431

498 500 501 501 503 503 504 505 506 506 507 508 508 509 510 511 511 514 518 519 520 520 521 523 524 525 526 526 528 529 531 531 532 532 532 532 534

ter.

PLURlPARTICIPACIÓN PROFESIONAL ........... .. ............................. .

a) Prestaciones en equipo .................................... ,................................... . b) Prestaciones separadas pero simultáneas ........ .................................... , 1431 quater. I'REsrACIÓN ..motCA EN ESTABLECJMJENrOSASISTENClALES CrRUGlA ESTIITICA .................. ....... ............................................................ . 1432. a) Concepto .. .... .......... ............. .. ............ .. ........... .. ............. ........... .. 1433-1440. b) Alcance de la responsabilidad.......................................... . 1441-1444, OrRos PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR Y ACTIVIDADES ANEXAS ........................ , ..... ...... ........ ... ....... ,, .......... .... ..... , ......................... .

RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO ................... .. 1445-1463. Naturaleza jurídica de la actividad notarial ......................... .. 1464-1466. Ámbito de la acruación notarial .......................................... .. 1467-1476. NATURALEZA OELA OBUGACIÓN .......................................... . 1477-1480. Régimen legal de la responsabilidad ................................... .. 1481. Casos de responsabilidad notarial ................................................. .. 1482-1489. a) Otorgamiento de escrituras públicas ............................... .. 1490-1495. b) Actos complementarios de las escrituras que otorgan ..... . 1496. e) Secreto profesional .................................................................. . 1497-1499. Exención de responsabilidad ......... .......................... .. ........... . VI. RESPONSABILIDAD DE LOS INGENIEROS, ARQUITECTOS Y CONSTRUcrORES .... ...................... ............... ........... ............................. . 1500. Ámbito de actuación profesional ....................... " ......................... . 1501-1509. Naturaleza jurídica de la responsabilidad ........................... .. VII. RESPONSABIUDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS.................... . 1510-1512. Introducción ......................................................................... .. 1513-1523. Daños ocasionados a los panicipantes del juego ,................ . 1524-1527. Daños ocasionados por los jugadores a terceros .................. . 1527 bis. Dados ocasionados a los espectadores .................................. .. .. 1527 ter. Ley 24.192. Sobre daños que se generan en los estadios ........ .. V.

791 537 537 538 539

540 540 540 542 543 543 548 549 551 552 552 553

555 555 556 556 556 558 558 559 561 562 562

CAPITULO XXII

EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS PROVEN1ENTES DE ACTOS lLtcrroS METOOOLOOlA: 1528-1529 ............. .............................................. .. 1. SUJErOSDE LA ACCIÓN. DELrrOS y CUAS/DEUTOS CONTRA lAS PERSONAS ....... ..... .... .......... ... ................................................................ .

563

563

792

fNDICE SISTEMÁTICO

RESPONSABILIDAD CIVIL A) LEGITIMACiÓN ACTIVA ........................... .......... ..................... .

1530- I 531. a) Damnificado directo ..... . 1532-1562. b) Damnificado indirecto ......................

.................. .

1563-1564. e) Sucesores universales del damnificado .................... . ) 565. d) Acreedores de la víctima _....................................................... . 1566. e) Cesionarios ..................... ...... .............................. . 1567 -1573. t) Pluralidad de damnificados .......... .

B) LEGITIMACIÓN PASIVA: 1574........... 1575. al Autor del hecho ... ..................

........... ..... . ........ ......... .

1576. b) Consejeros o cómplices del autor del delito ........................... . 1577. e) Pers~na que lucr6 con los efectos de un delito ..................... , .. "

1578. d) Dueño o guardián. ............. ............ .......

............... .

1579. e) Pérsonas que responden por los hechos de otro ...................... .. 1580. f) Sucesores universales.... ........................ .......................... . 1581. g) Pluralidad de responsables ...... ................ ................ . DEUTOS y CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS

A) LEGITIMACIÓN ACTIY A: 1582 .............. ............ . 1583-1584. a) Propietario, etcétera ............... . 1585. b) Sucesores universales del damnificado, acreedores de la víctima y cesionarios del crédito por daños y perjuicios ...................................... . B) LEGITIMACIÓN PASiVA ...... .. .. ..............................

. ....................... .

1586-1588. Autores, consejero, cómplices, etcétera ............................. ..

563 563 564 573 574 574 574

IV. EFECTO RECiPROCO DE LA COSA JUZGADA: 1651-1652 .............. .

575 575 575 576 576 576 576 576 576 576 576 577 577 577

1589-1605 ................ ............................................... .. 11. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCiÓN CRIMINAL:

1606-1609 ............

......................................................... .

1610-1616. La cuestión de la independencia de ambas acciones

1617-1626. El artículo 29 del Código Penal ............................... . 1627. Efectos de la independencia de las acciones .... ...... . ... ........... . 1628. a) Principio que rige la disposición y ejercicio de las acciones ... . 1629-1632. b) Excepción al principio. Renuncia a la acción civil. .... .... .. 1Il. COEXISTENCIA DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO PENAL:

1633.......................................

...................................................... .

593 593

A) SENTENCIA CONDENATORIA: 1653- 1660 bis ....................................... .

593

B) SENTENCIA ABSOLUTORIA: 1661-1667 ................................................ .

595

C) SOBRESEIMIENTO: 1668-1673 .............................•.................................

598

§ 2. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVn.. SOBRE LA CRIMINAL ................. ..

S99

A) I'luNclPIOGENERAL: INDIFERENCIA: 1674-1676 .................................. .

599

B) CUESTIONES PRElUOICIALES: 1677-1678 ................... .......................... . 1679. a) Nulidad o validez de matrimonio. b) Calificación de las quiebras

600

de los comerciantes. c) Adulterio ............................................................ .

601

C) COSA JUZGADA ••. ..•.••.. ..•: .......... ............................................................ 1680. a) Sentencia civil sobre validez o nulidad de matrimonio............. . 1681. b) Sentencia civil sobre daños y perjuicios ................................... .

601 601 601

D)CAsODEDEMENCIA: 1682.1683 .......................................................... . V. EXTINCiÓN DE LA ACCIÓN ................................................ .............. . 1684. a) Renuncia. b) Transacción. e) Prescripción ................................ .

602 6(12 602

CAPlTuLo XXIII RESPONSABILIDAD COLECTIVA

612

589

A) DERECHO ALEMÁN: 1714-1715 ........................................................... .

612

B) DERECHOFRANCIé<: 1716-1723 ........................................................... . 1724-1728. a) Jurisprudencia negatoria de la responsabilidad colectiva .

613 616

578 582 583 585 588 588 588

. ................ .

590

l634-1638. al Principio ................................................ . 1639·1642. b) Excepciones .............................. ..................................... .

590 591

B) SUSPFNSlÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIl.: 1643-1650 .. .. ..

591

A) SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO OVa. ...•

§ l. INA.UENCIA DE LA SENTENOA CRIMINAL SOBRE LA SENTENQA CIVn..

NOCIÓN: 1685-1691 ................................................................................ . 1. PLURAUDAD DE SUJETOS: 1692 ....................................................... . 1693-1696. a) Intervención conjunta o común ........................................ . 1697. b) Intervención acumulativa o concurrente ......... ,......................... . 1698-1701. e) Intervención disyuntiva o alternativa ............................._.. ll. SUPUESTOS EXCLUIDOS: 17(12 ........................................................... . 1703·1708. a) Personas jurídicas. 1) Mandatarios. 2) Dependientes o su. bordinados. 3) Dirigentes (directores o administradores) ....................... . 1709-1712. b) Garantías colectivas ......................................................... . 111. DERECHO EXTRANJERO: 1713 .................................. ......................... .

CUESTIÓN DE LA ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR DEL RES· PONSABLE:

793

1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa común del grupo ..................................................... ..

1730-1732.1) Culpa en el hecho ............................................................. .

605 606 607 608 608 609 609 611

617 617

794

RESPONSABILlDAD CIVIL

íNDICE SISTEMÁTICO

1733-1735.2) Culpa en la guarda común .................................. .

618

CAPtruLO XXVII

619

BIOÉTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL. LAS NUEVAS TECNOLOGIAS BIOMÉDICAS FRENTE A LA ÉTICA Y EL DERECHO

1736~ 1737.

e) Jurisprudenciaque admite dírectamentc la responsabilidad colectiva ....... ............................ ........................ ......... ....... 0 rel="nofollow"> • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

IV . FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD: 1738-1744 ........ . V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO: 1745 ............ .

620 622

VI. VENTAJAS DE SU APLICACIÓN: 1746 ................................... . VII. EL CASO DE LA LEY FRANCESA DEL 4 DE JUNIO DE 1970: 17471756 ............ .

622

VII bis. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO: 1756 bis-1756 quater ........ . Vlll . CONCLUSIONES: 1757-1762 ................................................... .

628 630

623

1. EL MARCO t.TICO y LEGAL DE LA CONDUCTA: 1785 ...... . 11. LAtTICAMÉDlCA : 178&-1787 ................................... ......... . Ill. LABIOÉTICA y LA FILOSOFíA MORAL: 1788- 1790..... ......... ..... . IV . LA BIOÉTlCA y EL DERECHO : 1791 ................. ..... ......... .

795

651 652 654 658

CAPtruLO XXVIlI CAPtrULO XXIV

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL

RESPONSABILIDAD POR PERJUICIO AL CRÉDITO

1. CONCEPTO: 1792-1793 ................. . 633 633

NOOÓN: 1763 .............................................. . FUNDAME.'lfTO LEGAL: 1764"

EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAÑO SUfRIDOPORELACREEOQR: 1765-1766" ............... .

EXTENSiÓN DEL RESARCIMIENTO: 1767 ..... .... ......................

o ............. ,

.. .

TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CrVIL: 1768 ................................... .

634 635 636

CAPtruLO XXV

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO CAUSADO POR CONTAGIO DE SIDA t 769-1775.

SíNDROME DE INMUNO DEAClENOA ADQUIRIDA

!l. ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL: 1794 ..................................... . IlI. EL DERECHO AMBIENTAL COMO UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO: 1795 ...... ... ............... . IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAf- DE 1994 .............................. . 1796. Nuevos derechos. y garantías ............................... . 1797. Distribución del poder de policía ambiental entre la Nación y las provincia~.. . ............ ........... ...... ...... ........ ............... .... ...... ....... ....... V. LA PROTECCIÓN LEGAL CONTRA EL DAÑO AMBIENTAL............ .. 1798. Los intereses difusos.... ... ........... ...... ..... ... ... .......... ............... .... ..... .................. .................... 1799. El derecho subjetivo .... .. 1800. Protección legal del derecho subjetivo. ......... .............

661 662

664 665 665 666 666 667 667 668

637

APÉNDICE

1. DAÑO ESTtTlCO .. .................. ... ............... .. ............. .. . .......... ..... . 11. DAÑO PSICOLÓGICO Y DAÑO BIOLÓGICO ........................... . 111. DAÑOS PUNlTfVOS EN EL "COMMON LA W ......

CAPtrULO XXVI

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO GENÉTICO

643

IV. DIVORCIO Y RI::SPONSABILlDAD CfVIL ...................................... .. V. INFORMATlCA y RESPONSABILIDAD CIVIL .. .......... ............... ....... . VI. RESPONSABILIDAD CfVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS ... .

646

VII . lA UNIDAD DELS/STEMA RESARCITORIO EN EL PRIJYI::c-rO /lE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CiVIL Y COMERCIA!..................... ...

I

EL DAÑO GENtTlCO EN LA ACTIVIDAD PROCREADORA NATURAL: 1776-1780... ............................... ........ ............. . !l . EL DAÑO GENtTICO EN LA PROCREACIÓN ASISTIDA O ARTIFICIAL: 1781-1784 ................................ .

677 679 681 683 687 692 693

796

RESPONSABiliDAD CIVIL l. DlSTINClONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILI-

DAD......................................................................................... ...... ............

696

a) Antijuridieidad .... .................................................................................. b) Discernimiento ..................................................................................... e) Culpa....................................................... ............................................. d) Dolo ...................................................................................................... e) Mora......................................................................................................

696 698 699 701 702

2. OrST1NC10NES DE LOS EFECTOS DE LA RESPONSABTLIDAD .......................

703

a) Atenuación de la responsabilidad......................................................... b) Solidaridad.........................................................................................

703 703

3. DIFERENCIAS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE LA RESPONSABILIDAD ......

704

8) Responsabilídad por el hecho propio ................................................. . b) Responsabilidad por el hecho de otro .............. ... ............................... . e) Responsabilidad por el hecho de las cosas ....... .................................. .

704 705 706

ANEXOS

N° 1. CLAsIFICAOóN DE LOS ACTOS nJCITOS ESPEdFtCOS......................... N° 2. CUADRO DEMOSTRATlVQ DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS FAcrORES DE

7rf)

RESPONSABILIDAD y RÉGIMEN DE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO EXTRACONTRACfUAL ........................................ ... ........ .... ................. ... ........ ............ .

711

ÍNDICES AUTORES CITADOS............................................... ....

.............................

715

íNDICE DE DISPOSICIONES CITADAS EN EL TEXTO ... .....................................

733

INDICE ALFABITIICO DE TEMAS ....•...............•..••.........................................

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Se tennin6 de imprimir el día 3 de enero de 1997, en ARTIlS GRÁRCAS CANDIL S.H., sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires, República Argentina.