Uned Instituciones Y Casos De Derecho Romano

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© Manuel Jesús García Garrido

© Ediciones Académicas, S.A. Bascuñuelos, 13-P. 28021 - Madrid ISBN: 978-84-92477-54-8 Depósito legal: M-27266-2011 Impreso por: Campillo Nevado, S.A. Antonio González Porras, 35-37 28019 MADRID Impreso en España / Printed in Spain

ÍNDICE

ÍNDICE DE CASOS .............................................................................................. 16 PRÓLOGO ..............................................................................................................

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COSAS, PROPIEDAD Y POSESIÓN .............................................................. 19 l. COSAS.................................................................................................................... § l. Concepto y clasificación de las cosas .. ..... .. ... . .. .. .............. .. ...... .. .. .. ....... .. . § 2. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación .. .. .. .. .. ... ... ... . § 3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) ........ § 4. Familia y pecunia...... ....................... ......................................................... § 5. Cosas muebles e inmuebles ...................................................................... § 6. Partes accesorias y pertenencias ............. .. .... .. .. . .... ... . ... .. .. ... ... ....... ... . .. ... .. §7.Frutos ............................................................... .. .......................................

II. PROPIEDAD Y POSESIÓN .... .. ......................................................................... § 8. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana ........... ............. .... § 9. Clases de propiedad .................................................................................. § 1O. Contenido de la propiedad .... ................................................... ......... ...... § 11. Posesión civil ................. .. . .. .. ... .......... .. ...... ...... ... .. .. .. .. . .. ..... .. . ... .......... .... § 12. Limitaciones legales de la propiedad ...................................................... § 13. El condominio....................... .......................... ........................................ III. INTERDICTOS Y ACCIONES .................................................................... .... § 14. Los interdictos .................................................. ...................................... § 15. La acción reivindicatoria ........................................................................ § 16. El interdicto «quemfundum» y la acción exhibitoria ............................. § 17. La acción publiciana ................................................... ..................... ....... § 18. Acción negatoria ............................................ ............... .......................... § 19. Acciones sobre relaciones de vecindad .................................................. § 20. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) ......... ·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado ............................ § 21. Otras acciones del propietario .......................... ................................... ...

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I NSTITUCIONES Y CASOS

IV. ADQffiSICIÓN DE LA PROPIEDAD ......... ........................... ................. .... ..... § 22. Clasificaciones de los modos de adqu irir la propiedad .................. ......... § 23. Ocupación ............................ .................. .... .. ........................................... ·Caso nº. 2: Lobos contra cerdos (caso g uía) ........................................... ·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía)......... ....... ·Caso nº 4: Las p iedras caídas al tíber .................. .. .. .............................. § 24. Jncrementos fluviales ............... .............. ................... .............................. § 25. Tesoro ...................................... ............................................................... ·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía) ..... .................................. § 26. Adquisición de frutos ... .......... ...... ....................... .... ................... ............. ·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas ................. .. ........... § 27. Especificación (specificatio) ........................................................ ........... § 28. Accesión .......................................................... ........................................ ·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera .............. .. ............... .. § 29. Entrega (traditio) ... .. .. ... .... .... ...... ...... .... .. .. .. .. .... ..... ........ .. .. .. .. .. ......... .. .. .. § 30. Mancipatio ....................... ..... ............ ............ .... .. ........... ......................... § 3 l. Cesión ante el pretor (in iure cessio) ...................................................... § 32. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) ..... .... § 33. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (/ongi temporis praescriptio) .. ... ....... .. ... ...... .. ...... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... ............ .. .. .. .. .. ....... .. .. ..

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V. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO ....... .. .......... ........ ........................................ § 34. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) ...... ............... .... § 35. Principios y reglas de las servidumbres .. ...... .... .................................. .... § 36. Servidumbres prediales rústicas ... ................................. .. ....................... § 37. Servidumbres prediales urbanas ..... ........ ................................................ § 38. Acciones en defensa de las servidumbres ............................................... § 39. Constitución de las servidumbres .................................. ......................... § 40. Extinción de las servidumbres ................................... ............................. ·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía) ................. ............................................................................ ·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) ... ........ § 41. El usufructo .. .. ... ........ .. .. ... ...... ........... ... ...... ...... .. .... .. ........... ......... ... ... ..... § 42. Constitución, defensa y extinción del usufructo .. .............. ................. .... ·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja .................................................. § 43. Uso, habitación y servicios de los esclavos ....... ........................... ..........

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VI. ENFJTEUSIS Y SUPERFICIES ... ............................. .. .. ................................... 70 § 44. Enfiteusis ..... ............... ............................................................................ 70 § 45. Superficies ..... ........................................ ........ .. .. ........ ............. ................ 72

LAS OBLIGACIONES ........................................................................................ 73 I. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN ............... .... ............................................................... § 46. La obligación: concepto y evolución histórica .................................... ... § 47. Conte nido de la obligación ...... ............................................................ ... § 48. Obligaciones divisibles e indivisibles .............. ................................ ....... 10

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§ 49. Obligaciones naturales............................................................................ § 50. Cumplimiento y extinción de las obligaciones ....................................... § 51. Acciones civiles personales .................................................................... § 52. Acciones personales y fuentes de las obligaciones ............................ ..... § 53. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones ........

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II. DELITOS.............................................................................................................. § 54. Delitos privados .............................. ........................................................ § 55. Delitos de hurto (
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HI. PRÉSTAMOS ..................................................................................................... § 59. El crédito y los negocios crediticios ............... ............... ....... ........ .......... § 60. El mutuo («mutui datio») ....................................................................... ·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) ........... ............................................................ ...................... § 61. El préstamo marítimo ........................... ....................... ..... ...................... § 62. El pago (<<So!utio»), la compensación y la mora .................................... § 63. Otras daciones crediticias ... ... .. .. .. .......... .. . .. .. .. .. ... ... .... . .. .. . .. ... .. . .. .. ... .. . .... § 64. Préstamos pretorios: l. Constitución de plazo («constitutum») ............. § 65. 11. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii») ....... § 66. Comodato .. .. .... ........ ...... ...... ........... .. .. .... .... . .. .. .. ... .. . .. . .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. ... .. ... ·Caso nº 17: El caballo dado en comodato ............................................. ·Caso nº 18: El préstamo de Ja artesa ................................................ ...... § 67. IV. Prenda («pignus»): la acción personal ..................... ......................... § 68. La prenda como garantía real. Objeto y contenido ................................. § 69. Hipoteca ......... ;.......... .............................................................................. § 70. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales .......... § 71. Pluralidad de hipotecas .................................... ............ ........................... § 72. Extinción de la prenda .. .. .... .. .... .. ... .. .. ...... ........ .. . .. .. ... ... ......... ......... ... ... .. ·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno ....................................... ..... ·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía) .... ... .. ·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) ..........

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IV. ESTIPULACIONES .................................................... .................................. ..... 113 § 73. «Sponsio» y <<Stipulatio » ....................................................................... 113 § 74. § 75. § 76. § 77.

Estructura clásica de la <<Stiputatio» y de la «obligado verbis» ............. Contenido y modalidades de Ja estipulación .................................. ........ Reconocimiento de pago ( «acceptilatio») ............................. ............ ..... Decadencia de la estipulación .............. .. .... ............ ..... .. ... .. .. .. .. .. .. .... .. ... .. 11

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I NSTITUCIONES Y CASOS

§ 78. Transcripción de créditos ( «transcrip tio nominum») ..... ............. .. .. ....... § 79. Documentos crediticios subjetivos («chírographcm) obj etivos (<<Syngrapha») .. .. .... . .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. ... . .. ... ....... ... .. .. .. .. .. ... .. ... ............. .... . ·Caso nº 22: El quirógrafo de Crisógono ................................................ § 80. Estipulaciones inválidas ........ ................................. ................................ § 8 1. Estipulaciones de objeto indeterminado ................................................. § 82. Estipulación penal .............. ................. .... .. .. .... .. ...................................... § 83. Novación ............................................................................................. .... § 84. Pluralidad de sujetos y solidaridad ......... .... .. .......................................... § 85. Fianza o garantía personal ...................................................................... § 86. La
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FAMILIA ............. .................................................................................................... 165 l. LA FAMILIA ......................................................................................................... § 11 O. La familia ...... .............................. ........................ ............... ........... .. ...... § 111. Parentesco. Líneas y grados .................................................................. § 112. Las relaciones de potestad ............................. ...................... ................. § 11 3.Adquisicióndelapatriapotestad ....................................... ................... § 114. Extinción de la patria potestad y emancipación ................................... § 115. Defensa procesal . .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ....... .. .. .. .... .. ... .. .. ... .. . ... .. .. .. ...... ..... .. .. .. § 116. La «manus» ........................................................................................... § 117. Los esclavos y la «dominica potestas» ........ .. ..... .. .... ........... .... ...... .. ..... § 11 8. La manumisión y sus formas ................................................................ § 119. Los libertos y el patronato ........................... ......... ................................ § 120. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio ................ ..... § 121. Las acciones adyecticias .......................................................................

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11. EL MATRIMONIO ROMANO ................................................ ............... ........... § 122. La concepción clásica del matrimonio ................................................. § 123. Los esponsales .......................................................... ............................ § 124. Los requisitos del matrimonio clásico ............................................... ... § 125. La disolución del matrimonio y el divorcio .............. ............................ ·Caso nº 32: La española casada con el romano y abandonada (caso guía) ........................................................................................... § 126. El concubinato ................................................................ ....... .... .... ....... § 127. El matrimonio en derecho postclásico ........... .......................................

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111. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES .................. 190 § 128. Régimen tradicional del patrimonio familiar .............. ............... .. ......... 190 § 129. Régimen clásico de separación de bienes ............................................. 191 IV. TUTELA Y CURATELA ................................ .......................... .... ........ ........... ... § 130. La tutela originaria .................................................................. ... ........... § 13 1. Tutela de los impúberes ................................... .. ............. ...................... § 132. Funciones y responsabilidad del tutor .................................................. § 133. Tutela de las mujeres ...................................................... ...................... § 134. La curatela .................................... ....................... ............................. ....

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LA HERENCIA ............................... ................................................. ...................... 203 l. LA HERENCIA ................ ............ ..................... ................... ........... .... .............. .... § 135. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología ....... ...................... § 136. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas ..... § 137. El objeto de la herencia .................... ............... ...... ........................... .... § 138. Hereditas y bonorum possessio ............................................................ § 139. Presupuestos de la sucesión hereditaria ................................................ § 140. La delación de la herencia ........................................... ......... ............ .... § 141. Transmisión de la herencia .. ...... .. . .. .. .. .. .. ....... .. .. .. .. .. ... . ... .. .. .. .. .. .. ...... .. . . § 142. Adquisición de la herencia .................................................... ............ ... .

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INSTITUCIONES Y CASOS

§ 143. Aceptación o adición de la herencia .................... ................................. § 144. Herencia yacente ................................................................................... § 145. «Usucapio pro herede» .................................. ....................................... § 146. Confusión hereditaria y separación de bienes ........................ .............. § 147. El beneficio de inventario .....................................................................

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11. LA SUCESIÓN INTESTADA ............................................................................. § 148. La sucesión ab intestato .............. ........ ............................. .. ......... ......... § 149. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil ................................. § 150. La sucesión intestada en el edicto del pretor ........................................ § 151. Reformas de la legislación imperial ..................................................... § 152. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano ................................

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IIl. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA ... ...... .......... .......................................... .. § 153. Concepto y características .................................................................... § 154. Formas antiguas y clásicas ................................................................... § 155. El testamento militar ............................................................................. § 156. El codicilo ............................................................................................. § 157. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo ................ § 158. Capacidad para testar («testamentifactio») ........................................... § 159. Capacidad para heredar ......................... ....................... .. ..................... .

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lV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: l. INSTITUCIÓN DE HEREDERO ... § 160. Disposiciones del testamento: la institución de heredero ..................... ·Caso nº 33: La herencia de Panonio Avito .......................................... § 16 1. La institución bajo condición o término ............. .... .... ................. ......... § 162. Las sustituciones ............................. .......... ................................. ........... ·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos .................... ·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado ............................ ......... ·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía) ............................... .............

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V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: 11. LEGADOS Y FIDEICOMISOS .... § 163. Concepto de legado .............................................................................. § 164. Clases de legados .... .............................................................................. § 165. Sujetos y objeto de los legados ...................... .............. .. ............... ........ § 166. Adquisición del legado ............ .......... .............. ..................................... § 167. Limitaciones legales de los legados .............................................. ........ ·Caso nº 37: Legado de opción ............................................................. ·Caso nº 38: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) ................................ ..................................... ...... ................ § 168. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica ..................................... § 169. Fideicomiso de herencia ................................................... .................... § 170. Sustitución fideicomisaria ..................................................................... § 17 1. Fideicomiso de familia y de residuo ..................................................... § 172. Fideicomiso de libertad ........ .............. .... ........ ........ .............................. ·Caso nº 39: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía) ................ ·Caso nº 40: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía) ...........

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VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICJONES TESTAMENTARIAS ....................................................... § 173. Interpretación del testamento ................................................ ........ ........ § 174. El error en las disposiciones testamentarias ......................................... § 175. Ineficacia del testamento .............................. ........... ............................. § 176. Revocación del testamento ................................................................... § 177. Ineficacia y revocación de los legados .................................................

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VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ................................... 260 § 178. Derecho de acrecer .. .. .. .. .. .. .. ... .. .... .... .. .. ... .. .. .... .. .. ... .... .. .. .. .. ... .. ..... .. ... .. . 260 § 179. Las colaciones ....................................................................................... 26 1 VIII. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO .................................................. § 180. La sucesión contra el testamento en el derecho civil .......... .................. § 181. Reformas pretorias .. .. .. .. .. .. .. ...... ... .. .. .. .. .. .... .. ..... .. .. ... . ......... ...... ....... .... .. § 182. El testamento inoficioso y la legítima ................................................... ·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía) ........... ..... § 183. Reformas de Justiniano ........................................... ............... ...............

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IX. ACCIONES HEREDITARIAS .......................................................................... § 184. Petición de herencia («hereditatis petitio») .......... ................................ § 185. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») ..... § 186. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») ......... § .187. Acción de partición de herencia ............................................................

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X. DONACIONES ..................................................................................................... § 188. La donación .......................................................................................... § 189. La ley Cincia y los límites de las donaciones ....................................... ·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) .................. ·Caso nº 43 : La donación de Ticia a sus deudores ................................ § 190. Régimen postclásico y justinianeo ....................................................... § 191. La donación modal ............................................................................... § 192. La donación «mortis causa» .................................................................

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I NSTITUCIONES Y CASOS

ÍNDICE DE CASOS l.- La venta del fundo dividido y adjudicado................................................ 38 2.- Lobos contra cerdos (caso guía)............................................................... 40 3.- Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía) .......... ......................... 43 4.- Las piedras caídas al tíber .............................................................. .......... 45 5.- Un tesoro en mi fundo (caso guía) ........................................................... 46 6.- La lana y la leche de las ovejas hurtadas ................................................. 48 7.- Rutilia Pola compra un lago sin ribera ..................................................... 50 8.- Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía) ............. 64 9.- Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) ............................... 65 10.- Usufructo de la casa vieja......................................................................... 68 11.- El hurto o rapto de Ja esclava meretriz .......... ........................................... 84 12.- El hurto de la nave cargada de trigo o de vino ......................................... 85 13.- Los lanzadores de jabalinas (caso guía) ................................................... 88 14.- El aprendiz de zapatero ............................................................................ 90 15.- Choque de carros en el capitolio (caso guía).......... ......................... ......... 91 16.- El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) ........... 96 17.- El caballo dado en comodato ................................................................... 103 18.- El préstamo de la artesa ................................................................... ......... 105 19.-Ticia hipoteca un fundo ajeno .............. .................................................... 111 20.- La casa de bafíos y el esclavo pignorado (caso guía) ............................... 111 21.- El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) ................................ 11 2 22.- El quirógrafo de Crisógono ...................................................................... 120 23.- Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía) .... 135 24.- El rescate de los prisioneros de los lusitanos ........................................... 139 25.- La sociedad de los banqueros ......................... .......................................... 144 26.- La cuadriga en venta ..... ....................... .......... ............................. ............. 145 27.- El fundo que se vendió dos veces (caso guía) ............................. ............. 154 28.- La venta de los predios en litigio ........... .................................................. 155 29.- El edil arbitrario (caso guía) ..................................................................... 156 30.- Construcción por unidades de obra .......................................................... 161 3 1.- El peaje o portazgo pagado por el carretero ............................................. 162 32.- La española casada con el romano y abandonada (caso guía) ................. 186 33.- La herencia de Panonio Avito .............................................. ..................... 236 34.- La sustitución del hermano por los esclavos ............................................ 239 35.- La herencia del hijo emancipado .............................................................. 240 36.- La causa curiana (caso guía) ........................................... ......................... 240 37.- Legado de opción ................................ ............ ........ ................................. 248 38.- Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) ....................... ...... 249 39.- Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía) .......... ................... ............ 253 40.- El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía) ................................... 253 41.- Una hija instituida y otra preterida (caso guía) .................. ................. .... . 265 42.- Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) ..... ..................................... 272 43.- La donación de Ticia a sus deudores ........................................................ 272

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PRÓLOGO Los nuevos planes de estudio del Grado de Derecho en la UNED, y en otras universidades, han obligado a reducir y sintetizar los libros y manuales de las asignaturas. Con estas finalidades junto con el renovado propósito de conseguir una mayor claridad expositiva se presenta esta edición con el titulo de "Instituciones y Casos de Derecho Privado Romano." La inclusión de los casos en los capítulos supone un retomo a los criterios seguidos en las primeras ediciones del libro. En ellas defendía la importancia de los casos como necesario complemento de las reglas e instituciones. Reitero mi firme convencimiento, después de una larga experiencia docente con varias generaciones de alumnos, del valor formativo de los casos jurisprudenciales romanos. No niego que sus planteamientos son sencillos y simples y sus soluciones breves y escuetas, aunque también motivan aclaradoras discusiones y discrepancias entre los juristas. La complejidad de la problemática actual y la proliferación de leyes y reglamentos conducen a un laberinto legislativo y judicial imposible de abarcar. Por ello se muestra necesario iniciar a los futuros juristas en casos sencillos y elementales que no tenemos que inventar porque los encontramos en el Digesto. Es una importante prueba de su actualidad el que sean objeto de estudio en muchas Facultades de Norteamérica. De otra parte, la utilización por los jueces españoles, y también por los Tribunales de la Unión Europea, de las reglas y principios procedentes del Derecho Romano supone una revitalización de este clásico ordenamiento, considerado como integrador del Derecho comunitario. 17

INSTITUCIONES Y CASOS

Como disciplina básica en los estudios jurídicos, el Derecho Romano es un legado permanente de valores multitemporales y multiculturales. Multitemporales porque mantiene una continua influencia en la historia antigua, medieval y moderna y en la dogmática y práctica jurídica que llega hasta nuestros días en los Códigos civiles y en las sentencias de los Tribunales. Milticulturales porque el Derecho Roma-no ha sido y continua siendo el objeto de una ciencia universal, a cuyo estudio se han dedicado generaciones de juristas, y también porque es factor integrador de la cultura occidental. Debo mostrar mi agradecimiento, en la mas elevada expresión, al equipo de personas que han colaborado en la revisión y corrección de los capítulos del libro ya que sin su ayuda no hubiera sido posible su publicación: Femando Reinoso Barbero, a quien dedico el libro, Federico Fernández de Buján, Ana Rosa Martín Minguijón, Julio Hemando Lera, Ana Mohino Manrique y Francisco Bartol Hernández. Hago también extensiva mi gratitud a los profesores del Departamento, tutores y alumnos por sus valiosas sugerencias. Manuel García Garrido Madrid, mayo de 2011

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COSAS, PROPIEDAD Y POSESIÓN

l. COSAS

§ 1. Concepto y clasificación de las cosas Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y exteriores, o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre. Por sus características exteriores o fisicas, las cosas se dividen en: - Corporales o incorporales: Gayo, 2. 12- 14, afirma que «son corporales las cosas tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en.fin, otras muchas». «Son incoporales las no tangibles, como son las que consisten en un derecho; por ejemplo, una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase». Esta contraposición deriva de un tópico filosófico-retórico. - Cosas divisibles e indivisibles: aunque fisicamente todas las cosas pueden dividirse, para los efectos jurídicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera, 19

INSTITUCIONES Y CASOS

y aquellas otras que no son susceptibles de división sin que sufran daño, «aquellas cosas que no se pueden dividir sin perecen>, Paulo, 21 ed. D. 6. l. 35. 3, ejemplo: un animal. El concepto jurídico de división no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede dividirse en partes ideales, aunque la cosa sea indivisible. Por otro lado, la posibilidad del uso o disposición por varias personas, motiva la necesidad de su división o su utilización por una sola de ellas o acto solidario. - Cosas simples o cosas compuestas: Pomponio, 30 Sab. D. 41. 3. 30 pr., dice que hay tres clases de cosas: « Una la que constituye una unidad singular (en griego "objeto continuo'), como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas, o varias cosas coherentes entre sí (en griego "objeto unido ' ), como un edificio, una nave o un armario; la tercera la que consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre, como el pueblo, una legión o un rebaño.» Se habla también de conjunto de cosas (universitates rerum) que pueden ser homogéneas, como un rebaño o una biblioteca; heterogéneas, como una herencia o el ajuar de una casa. - Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente, es decir, por categorías, por ejemplo, dinero, vino o trigo; mientras las segundas son las cosas individualmente detenninadas. - Cosas fungibles o no fungibles: las primeras son las que se determinan por su peso, número o medida (l. lnst. 3. 14 pr.). Fungible es una expresión de los intérpretes derivada del texto de Paulo, 28 ed. D. 12. 1. 2. 1, quien afirma que «al pagarse valen por el género más que por la especie». Las cosas fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas. - Cosas consumibles o inconsumibles: según se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas. La pérdida o consumición puede ser física o jurídica.

§ 2. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación Las cosas «están normalmente en propiedad de alguien» (Gayo, 2. 9) o no tienen propietario (res nullius),· también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae). Gayo, 2. 1, distingue las cosas que son de patrimonio privado o se bailan fuera de él. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res extra commercium). Por razones de derecho humano (hu-

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mani iuris: Gayo, 2. 2) no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades (res communes, res publicae, res universitatis). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las más altas mareas. «El mar que por naturaleza está a disposición de todos»: Ulpiano, 6 opin. D. 8. 4. 13 pr.. Las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo (res populi), que en parte coinciden con las cosas comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como las calles o las plazas, de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados las representan o negocian con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro. También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses (divini iuris); Gayo, 2. 2-9, afirma «que son sagradas las que están consagradas a los dioses superiores», como los templos o los ornamentos del culto. Una cosa se hace sagrada por la ceremonia de la consacratio. Religiosas son las «dedicadas a los dioses manes», es decir al culto de los difuntos. El enterramiento del cadáver en un lugar lo convierte en religioso. Mientras el sepulcro está fuera del comercio, el ius supu/chri se considera como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transmitirse, estando protegido por accione$ in factum y los interdictos, y por una acción popular la actio sepulchri violati. Gayo, 2. 8, dice que también las cosas santas, como las murallas y las cosas de la ciudad, son en cierto modo de derecho divino.

§ 3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancip1) Esta clasificación entre cosas mancipables y no mancipables, que procede del más antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva economía agraria que se distinguen de las destinadas al cambio. Son res mancipi los fundos italicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, los esclavos y los animales de tiro o de carga. Mancipi derivaría de mancipium, que era la potestad que en el antiguo derecho tenía el paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para Ja transmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio. La distinción de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la época clásica. Justiniano elimina de la compilación toda referencia a la res mancipi y sustituye en los textos mancipatio por traditio, declarando (CI. 7. 31. 1. 5) abolida la clasificación por considerarla fuera de la realidad. 21

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§ 4. Familia y pecunia En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado (pecus). Después se usó como valor el cobre en barras (aes rude: fraccionado en rauduscula), que se pesaba en una balanza (libra) y cada barra constituía una unidad o libra. La libra de unos 273 gr. era el as libra/is y sus doce fracciones las unciae. En el siglo III a. C. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales encargados de la emisión de la moneda. La unidad monetaria o nummus es el sestertius.

§ S. Cosas muebles e inmuebles La distinción se refiere a las cosas, según que se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica (Ep. Ulpiano, 19. 6. 8). En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). La clasificación se basa en distinciones clásicas; en relación con el tiempo requerido para la usucapión, las XII Tablas, distinguía entre fundí y las demás cosas (ceterae res). Gayo, 2. 42, 204; 4. 150 contrapone mobiles a fundi o aedes y Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7 pr., mobiles a res soli. Los fundos, según donde están situados, son itálicos o provinciales; también urbanos o rústicos. En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.

§ 6. Partes accesorias y pertenencias Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone. «Cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o de plata, son aquéllas accesorias del oro o de la plata, pues atendemos a cuál es el objeto para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de más valor»: Ulpiano, 20 Sab. D. 34. 2. 19. 20. «Si se incrustan las piedras preciosas en una montura de oro para poderlas llevar cómodamente, entonces decimos que el oro es accesorio de las piedras preciosaS»: Paulo, 3 Sab. D. 34. 2. 20.

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Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencias. Así, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se unen, en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario (domus instructa), y el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden (taberna instructa).

§ 7. Frutos Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce (salva rerum substantia). Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las cosechas, etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas. Así, «las rentas de las cosas arrendadas se equiparan a los.frutos»: Ulpiano, 21 Sab. D. 30. 39. l. Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones: -

frutos pendentes: cuando están todavía unidos a la cosa madre;

- frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa (humana o de la naturaleza); -

frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;

- frutos p ercepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario; -

frutos p ercipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;

-

frutos consumpti: los ya consumidos.

11. PROPIEDAD Y POSESIÓN

§ 8. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana Para estudiar el régimen jurídico romano de la propiedad, es imprescindible examinarlo desde la perspectiva de situaciones concretas de hecho, que después permitan elevarse a las abstracciones de 10s derechos de propiedad o derechos sobre las cosas. En una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas. En una etapa originaria, los poderes personales se manifestaban en actos 23

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de apoderamiento de cosas (vindicationes), que debían seguir los ritos establecidos en el derecho. En la fórmula vindicatoria se indica la relación con la cosa o se.ñorío efectivo: «declaro que este esclavo es mío por derecho quiritario» (Gayo, 4. 16). El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El término dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República; se refiere al poder o facultad del propietario como dominus, o señor de las cosas. Proprietas, que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo. La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Según la definición de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Los juristas clásicos diferencian claramente la posesión de la propiedad y distinguen tres casos: el del poseedor, que es al mismo tiempo propietario; el del poseedor, que no es propietario, y el del propietario, que no es poseedor. Por ello no sólo se protege la apariencia de propiedad, sino la situación del poseedor, especialmente a efectos de su posición más favorable en el proceso de propiedad. Incluso se llega a convertir el poseedor en propietario después del transcurso de un cierto tiempo. En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesión. Por influencia de prácticas vulgares se produce una imprecisión de conceptos y se califica de possessiones a las relaciones con las cosas. Por ello, y por existir una evidente conexión entre propiedad y posesión, consideramos necesaria una exposición unitaria de ambas instituciones.

§ 9. Clases de propiedad En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola. Éste tiene un cierto carácter familiar, como parecen indicar determinadas instituciones de derecho hereditario. Aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La propiedad familiar constituye una realidad económica y social en la época originaria. Por ello, puede hablarse de la sucesión de los padres sobre el dominio familiar. El paso de una economía agrícola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad fami liar. En el derecho clásico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho. Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad: 24

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A) Dominium ex iure quiritium Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico, adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad como absoluta. En I.Inst. 2. 4. 4, en relación con la extinción del usufructo y la consolidación de la propiedad, se dice que el propietario «comienza a tener plena potestad sobre la cosa». Sin embargo, la propiedad romana, en sus diversas épocas, no puede considerarse como absoluta, porque tiene importantes limitaciones: las que derivan de la estructura familiar originaria; las procedentes de las relaciones de vecindad y del interés público o del dirigismo económico que se impone en el Dominado. B) Propiedad pretoria o bonitaria («in bonis habere») Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable, contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor, en este caso, y también cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede una actio publiciana, análoga a la reivindicatio. Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria. C) Propiedad de los peregrinos

Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itálicos. O) Propiedad provincial Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecía al populus romanus. Éste lo cedía en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. Gayo, 2. 7, afirma que los fundos provinciales son «dominio del pueblo romano o del César>>. Otros textos mencionan que los particulares tienen sobre ellos la possessio, el usus o el ususfructus. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. Esta fusión se produce por la influencia de varios factores . En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción entre propiedad civil y propiedad provincial. La concesión de la ciudadanía, por 25

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Caracalla, en el 212, a todos los ciudadanos, borra también las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad y posesión se confunden. Las tendencias del vulgarismo y las prácticas del derecho vulgar llevan a la confusión de las concepciones clásicas. Los juristas postclásicos califican como posesión a todo señorío sobre los bienes. A esto contribuye la nueva concepción de la posesión de los derechos. Justiniano, en su clasicismo, conserva la distinción entre propiedad y posesión, manteniendo la actio publiciana junto a la revindicatio. Sin embargo, sigue la tendencia postclásica cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no sólo de la propiedad. Se convierte la nueva posesión en un derecho (ius possessionis), con lo que no tiene sentido distinguir entre acciones civiles e interdictos. Siguiendo las tendencias del pretor, que concedía su protección a una posesión no viciosa, en el derecho justinianeo sólo se concede verdadera protección al poseedor de buena fe. En CJ. 7. 25. 1, Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Con ello, ésta es de un solo tipo; se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la acción que la protege es la reivindicatio.

§ 10. Contenido de la propiedad En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad: «uti,frui, habere, possidere», uso, disfrute y disposición, son las tres modalidades de aprovechamiento. El usus es e l obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. «Haber» deber entenderse como obtener con efecto (real) (Ulpiano, 15, Sab. D. 50. 16. 164. 2); «se refiere al que tiene acción sobre lo que es objeto del "haber"; es lo que puede reclamarse (por vindicación)» (Ulpiano, 9 ad. leg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 143). Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.

§ 11. Posesión civil Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem). En este sentido, possessio civilis, o posesión del que se presenta como propietario, se contrapone a p ossessio natura/is. Según el jurista Nerva, «la pro-

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piedad de las cosas ha empezado por la posesión natural de las mismas, y queda un vestigio de ello en la caza de animales de tierra, mar y de los voladores, pues se hacen sin más de los que toman antes posesión de ellos». De los numerosos casos sobre la adquisición y pérdida de la posesión, los últimos juristas clásicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de la cosa, y el animus, o intención de comportarse como propietario. La existencia de estos dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los interdictos. La distinción del corpus y el animus possessionis es probable que se deba al jurista Paulo: «Adquirimos la posesión por el cuerpo y por la intención, y no sólo por la intención o sólo por el cuerpo» (Paulo, 54 ed. 41. 2. 3. 1). El corpus, que primero tiene una concepción material de efectiva aprehensión o tenencia, después se espiritualiza. Así, en el caso del usufructuario que caza con trampa, se entiende que se adquiere la posesión sobre el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no pueda liberarse. Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere la capacidad negocial. Por ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin la intervención del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator. Se puede retener el corpus por medio de un tercero, detentador de la cosa (depositario o arrendatario), o por medio del acreedor pignoraticio. Los juristas admiten que, en algunos casos, la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el ánimo o intención. Así, en el caso del animal salvaje herido. Sobre el esclavo fugitivo se continúa la posesión, en tanto no lo posee otra persona, y «esto se ha admitido por razones prácticas» (Paulo, 54 ed. D. 41. 2. l. 14). En relación con la intención o ánimo del poseedor se distingue entre la posesión de buena y de mala fe. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique su posesión.

§ 12. Limitaciones legales de la propiedad El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de interés público. Estas limitaciones no se encuadran en una denominación o categoría genérica, como la 27

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llamada en derecho moderno expropiación forzosa. En una constitución de Zenón (CJ. 8. 1O. 12) y de Justiniano (CI. 8. 1O. 13), y en varios textos interpolados, las limitaciones impuestas a un fundo en favor de otro se denominan también servitutes: -

Limitaciones por razones religiosas: en la ley de las XII Tablas se prohibía sepultar o incinerar cadáveres dentro de la ciudad y fuera de ella a una distancia de 60 pies de los edificios, o la exhumación de los cadáveres, en tanto no lo autorizasen los pontífices (D. 11. 7. 8 pr.). Al titular del ius sepulchri se le concedía un derecho de paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno (iterad sepulchrum). Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clásico se dictan normas en relación con la altura, distancia y estética de los edificios. En el SC. Hosidiano y en varios estatutos municipales se prohíbe al propietario demoler un edificio para especular con los materiales. El SC. Aciliano, del año 122 d. C., prohíbe que el testador disponga por legado de los materiales incorporados a un edificio. Estas limitaciones aumentan en el derecho postclásico y se recogen en la constitución de Zenón (CJ. 8. lO. 12). Paso público: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con Ja vía pública están obligados a repararla. Cuando la vía se hace intransitable se impone a los propietarios negligentes la obligación de permitir el paso de caballerías. En caso de ruina o inundación, el propietario del fundo más próximo debe permitir el paso (Javoleno, 1O ex Cass. D. 8. 6. 14. 1). Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: estos propietarios están obligados a permitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegación o la pesca (Gayo, 2 res cott. D. l. 8. 5). Limitaciones por explotación de minas. En derecho clásico sólo se admitía un derecho de explotación minera en terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos. Una constitución del año 382 d. C. (CI. 10. 19. 10. 14; CI 11. 7. 3 y 6) concedió el derecho de excavación de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la obligación de pagar una décima parte de los beneficios al fisco y otra décima parte al propietario del fundo. Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general en derecho clásico que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su imperium y con autorización del senado, podían disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios, como pena de confis-

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cación o en represión de delitos cometidos por esclavos (SC. Silaniano). Augusto y los emperadores que le sucedieron se oponían a tomar medidas de expropiación de terrenos privados.

§ 13. El condominio Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de condominio o copropiedad. Celso, 6 dig. D. 13. 6. 5. 15, afirmaba «que no era posible una propiedad o posesión ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una misma cosa». Este principio corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenían los romanos. Sin embargo, los juristas admiten una situación de indivisión de una cosa común, que prácticamente se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales: «el dominio de toda la cosa se concibe como atribución de partes». Las decisiones jurisprudenciales reflejan esta concepción abstracta de la propiedad dividida en cuotas ideales, pero no llegan a formular un concepto general de condominio, ni mucho menos una teoría. Los intérpretes medievales y modernos parten, en sus particulares concepciones, de una propiedad plúrima integral o parcial, que tratan de fundamentar en los textos romanos. La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los casos de herencia o legado, o por una confusión material de cosas fungibles que no pueden separase (commixtio, de cosas sólidas, o confusio, de líquidos). La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias, y al que se refiere Gayo, 3. 154 a. En esta comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad en las facultades de disposición. Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al esclavo común. Esta facultad de disposición sólo está limitada por el derecho de veto de los demás condueños o ius prohibendi. En virtud de este derecho de veto para impedir cualquier acto de disposición sobre la cosa, el condueño debe interrumpir inmediatamente la actividad iniciada. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho de acrecer, o ius adscrescendi. Se considera que el derecho del copropietario es un derecho

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total, que sólo está limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los otros condueños. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud del principio de la llamada elasticidad del dominio. En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En este régimen cada condueño, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de Ja cosa común, participa en proporción a su cuota. Cuando Ja disposición tiene por objeto un derecho indivisible, o que no puede fraccionarse en partes (por ejemplo, Ja manumisión del esclavo común o la constitución de una servidumbre), se exige la decisión conjunta o mancomunada de todos los propietarios. Cada uno de ellos puede realizar los actos de uso o administración, siempre que no lo impida, con su veto o prohibición, otro condueño. Puede evitarlo el consentimiento previo de los copropietarios. En el derecho justinianeo, sólo se admite el veto, o ius prohibendi, cuando redunda en beneficio de la comunidad (D. 8. 2. 26 interpolado) y se exige la intervención del juez para los actos de disposición. En el intento de revestir a las formas de comunidad involuntaria de una forma jurídica, Justiniano las califica como «cuasi-contratos».

III. INTERDICTOS Y ACCIONES

§ 14. Los interdictos El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (posessio ad interdicta). Éstos se clasifican en categorías, según su finalidad: de retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión; de recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquél que ha sido despojado de ella; de adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). En éstos se incluyen interdictos especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales. A) Interdicto de retener la posesión Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de retener la posesión, el interdicto «tal como poseéis» (uti possidetis). La fórmula era: «Prohíbo que se impida por la violencia que sigais poseyendo la casa (o el fundo) de que se trata, tal como la poseeis (ahora) sin violencia ni 30

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clandestinidad, ni en precario el uno del otro». El pretor, a petición del poseedor, ordenaría al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su posesión fuera viciosa en relación con él. Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo. Se concede la protección interdictal respecto a muebles, mediante el interdicto: «aquél en cuyo poder» (utrubi). La fórmula era: «Prohibo que se impida por la violencia que se lleve a este esclavo en cuestión, aquél en cuyo poder permaneció la mayor parte del año sin violencia ni en clandestinidad ni en precario el uno del otro». El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean: concesionarios del ager publicus o vectigalistas. propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son. acreedores pignoraticios para retener la prenda. secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento. los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son: los depositarios; los arrendatarios ordinarios; los comodatarios; los usufructuarios. Los interdictos «uti possidetis» y «utrubi» son de retener la posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en el último año. A estos efectos, puede sumarse, al tiempo que se había poseído, el de la posesión de aquél de quien se adquirió (accessio possessionis). En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula: se excluye la posesión que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiación clandestina o en precario (nec vi nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Esta cláusula sólo tiene efectos excluyentes para el poseedor, 31

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en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesión. Si se trata de otra persona cualquiera, su defectuosa posesión no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede explicar la singular situación del precarista, que es protegido por los interdictos contra terceras personas, pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario. El precario es una simple situación posesoria, esencialmente revocable por el concedente. Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesión cedida al precarista, se utiliza el interdicto «lo que por precario» (quod precario), que es recuperatorio como los de la siguiente categoría. B) Interdictos de recuperar la posesión

Son aquéllos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. La fórmula era: «restituirás al demandante en el fundo de donde lo has expulsado tú o tu servidumbre y en todo lo que en ese momento él tenía allí, sin violencia ni clandestinidad, ni en precario el uno del otro». Si el desposeído también había expulsado al invasor, éste no podía hacer valer contra aquél la excepción de posesión violenta. Por ello, en caso de invasiones sucesivas, el interdicto protege al último invasor. Éste se da sólo en el plazo de un año, a contar desde el acto violento. Después del año, el pretor concede una actio in factum «por lo que lucró aquel que expulsó por la violencia». Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata). Se diferencia del anterior en que su fórmula no incluye la cláusula de posesión viciosa, ni tiene el límite de un año para su ejercicio. En el caso de invasión de un fundo, en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es probable que se diese un interdicto «de clandestina possessione». También se consideraba recuperatorio el interdicto «lo que por precario» (quod precario) para recuperar lo que se cedió al precarista. En el derecho justinianeo, aunque se conservan los nombres, aparecen fundidos en uno solo los interdictos uti possidetis y utrubi. El nuevo, que conserva la cláusula de viciosa posesión, hace prevalecer al que posee en el momento de quedar planteada la cuestión (J. lnst. 4. 15. 4). En cuanto a los recuperatorios, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo; se suprime Ja cláusula de posesión viciosa y se mantiene el plazo de un año. Se distingue entre violencia pública y violencia privada, según se empleen o no armas en la expulsión (J. Jnst. 4. 15. 6). 32

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§ 15. La acción reivindicatoria La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor, ya que es el demandante el que debe probar su condición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil. Precisamente, para faci litar esta prueba, se utilizaba la usucapión. Si el demandado vence en e l litigio y resulta absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, el juicio sobre el interdicto posesorio solía ser previo al proceso vindicatorio. En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem, ambos contendientes afirmaban su derecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o sacramentos, aunque no deja de tener importancia la atribución provisional de la posesión. En la época clásica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento per sponsionem o fórmula petitoria. En esta fórmula se pide la condena del demandado, si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario, de la cosa reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la fórmula la cláusula arbitraria que permita al demandado restituir y así evitarla. La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuación. En derecho justinianeo están pasivamente legitimados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores), que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar su usucapión. En general, terminó admitiéndose que podía ser demandado todo el que tenía la facultad de restituir (facultas restituendi: D. 6. 1. 9, interpolado). Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa; esto debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa, b) gastos o impensas que el poseedor haya hecho, e) daños o deterioros sufridos por la cosa. En ellos influye la decisión del juez sobre si el demandado era poseedor de buena o de mala fe. a) La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. En derecho clásico, el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio y debe devolver los percibidos 33

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después. El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena, le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido sino los que con buena administración hubiera debido percibir (fructus percipiendi). El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir los que no haya consumido (fructus extantes). Debe devolver los frutos producidos después de la demanda, como el poseedor de mala fe. b) Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa; útiles o mejoras que aumentan su valor, y voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli que le permitía retener la posesión hasta que el actor le abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas voluptuarias no se recuperan, pero pueden separarse las accesiones agregadas si son separables sin daño para la cosa (ius tollendi). El poseedor de mala fe nada puede reclamar por los gastos realizados. Se concede a todos los poseedores el derecho, que puede redimir el propietario, a retener las accesiones agregadas, siempre que no dañe a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa. c) El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio, y no después. El de mala fe responde de los anteriores cuando se producen por su culpa, y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito. En derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario.

§ 16. El interdicto «quemfundum» y la acción exhibitoria El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor: un interdictum quem .fundum para pedir la posesión de un inmueble; una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una cosa mueble. 34

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Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento (iusiurandum in /item) y el embargo de sus bienes (missio in bona), en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.

§ 17. La acción publiciana Es la acción, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapión. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. Así reclama «como si fuese propietario civil». El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La acción debía ser concedida, probablemente, por el pretor Quinto Publicio, del año 67 a. C., y no parece que fuese utilizada antes del Principado. Primero se aplicaría al comprador de buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa. La acción publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado: Si es el verdadero propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa, con la replicatio do/i. Si se trata de un poseedor y no de un verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño (a non domino) ejercita contra él la acción. Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa. El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, está protegido como verdadero propietario por la acción publiciana. 35

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§ 18. Acción negatoria El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico de «actio negatoria». El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido; obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando).

§ 19. Acciones sobre relaciones de vecindad Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad: Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum). Originariamente se ejercita en relación con los agri limitati y versaría sobre el limes o lindero de cinco pies que debía dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos propietarios. Posteriormente, una vez desaparecido este lindero, se utilizó para determinar la extensión y límites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su fórmula una adiudicatio que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La acción es imprescriptible. Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Este interdicto, que tiene como precedente un principio de las XII Tablas (7. 1O), tenía como finalidad e l obligar al vecino a permitir que el demandante, en días alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que caía de su campo al del vecino. Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles (de arboribus caedendis) que también tienen precedente en las XII Tablas: uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los árboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el edificio inferior. 36

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Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) tiene como finalidad conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una obra artificial realizada por el vecino. En derecho clásico rige el principio de que las aguas deben discurrir de modo natural a través de los fundos y no debe modificarse. La acción se da contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra o causó la perturbación. En derecho justinianeo se extiende la acción a toda controversia entre vecinos sobre aguas. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut clam). Se concedía para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se habían hecho obras que dañaban al fundo. Podía solicitarlo el propietario o titular de un derecho real o personal sobre el fundo. El demandante no tenía que probar su posesión. La caución de daño temido (cautio damni infecti). El propietario de un inmueble que temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que el vecino prestarse una caución o garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión (missio in possessionem) que servia como causa de la usucapión.

§ 20. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la familia (actio familiae erciscundae ). El árbitro, en virtud de la autorización de la adiudicatio de la fórmula, procede a la división de la cosa y atribuye a los condueños las porciones. Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción fisica en proporción al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, es decir, no se puede dividir, sin perjuicio de su integridad fisica o económica, el juez adjudicará la cosa a uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la división. La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los copropietarios durante la situación de comunidad. El juez se pronuncia sobre el reparto de los frutos y beneficios y de las cargas y daños. En el derecho justinianeo, la acción que se considera como mixta, tanto real como personal, puede ejercitarse sólo para conseguir esta liquidación entre los condueños (praestationes). 37

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La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (confasio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los géneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta acción; contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum. ·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado «Tú (Cayo) has vendido (a Sempronio) parte delfando que tenías en común con Tzcio y antes de hacer el acto de entrega te visteforzado a aceptar eljuicio de división de cosa común (¿Qué obligaciones tendrás tú y cuáles el comprador; Sempronio?).»

Celso, cit. porUlpiano, 32 ed. D. 19. l. 13. 17. RESPUESTA Celso: Si el fondo fae adjudicado a tu socio (Ticio) deberás entregar al comprador (Sempronio) tan sólo cuanto hayas conseguido por esto de Ticio, pero si todo el fondo te fue adjudicado lo entregarás al comprador, p ero de modo que aquél pague todo aquello que fa is te condenado a pagar a Ticio por este motivo. Pero por aquella parte (tuya) que vendiste debes dar fianza de evicción, mas por la otra solamente una promesa simple por el dolo, porque es justo que la posición del comprador sea la misma que seria si se le hubiese demandado con la acción de división de cosa común. Pero si el juez dividió el fondo entre Ticio y tú, sin duda debes entregar al comprador la parte que te ha sido adjudicada. COMENTARIO Las tres posibles soluciones dependen de la adjudicación que el árbitro haga del fundo en condominio: -

El fundo se adjudica al socio Ticio: Cayo debe dar al comprador, Sempronio, cuanto obtenga de indemnización. El fundo se adjudica a Cayo: Sempronio debe pagar a Cayo cuanto éste debe dar de indemnización a Ticio. El fundo se adjudica a Ticio y a Cayo: Éste entrega al comprador la parte que le ha sido adjudicada.

§ 21. Otras acciones del propietario El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. Así, ejercita las acciones de hurto (actio furti) y de daños (actio legis Aquiliae y actio de pauperie). En rela38

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ción con las inmisiones por la construcción, la actio de tigno iuncto. El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad, como Ja de tala ilícita (actio de arboribus succissis), enterramiento indebido, corrupción de esclavo, etc. De estas acciones trataremos en la exposición sobre los delitos privados.

IV. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD § 22. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo género humano y en ellos incluye: la ocupación, la accesión y la especificación. Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquirere per universitatem); en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal (emptio bonorum), la arrogación y la conventio in manum (Gayo, 2. 97-98). En Ep. Ulpiano, 19. 2, encontramos una relación de estos modos de adquirir: mancipatio, traditio, in iure cessio, adiudicatio, lege. La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relación con otros propietarios; en los segundos, se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueño. En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transf erre dominium). Sin embargo, no existe en derecho romano esta idea de transmisión de la propiedad, y puede hablarse de modos derivativos sólo en aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante. Por otra parte, esta distinción no resulta siempre clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos. Siguiendo la exposición de los libros de instituciones romanas, nos ocuparemos, primero, de los modos de adquirir de derecho de gentes, y, después, de derecho civil. Antes de iniciar la exposición de los particulares modos de adquirir, debemos advertir que se trata de una materia especialmente casuística, donde las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. Es necesario por ello exponer algunos, entre los casos más importantes. 39

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Las Instituciones de Gayo y de Justiniano exponen como ejemplos los casos más generales. De esta variada y rica casuística, los intérpretes medievales y modernos han extraído una serie de principios y reglas que perviven en la doctrina civilista y llegan hasta los códigos civiles.

§ 23. Ocupación Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Entre ellos, la ocupación por caza o pesca, como posesión natural (Nerva, D. 41. 2. l. 1). Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius). Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son los siguientes: -

La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio). Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en tres categorías: 1) animales fieros o salvajes (ferae bestiae), que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera; 2) animales amansados o domesticados (mansuetae o mansuefactae), que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus revertendi); 3) animales domésticos (quorum non estfera natura), que están continuamente bajo la potestad del hombre. El derecho a la caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre (ius hominis), que antes de ser pastor y agricultor fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. Los romanos, aunque existan ciertos precedentes en las fuentes justinianeas, no conocieron los cotos o reservas de caza, que son de origen medieval. Aunque existen diferentes criterios, corno veremos en los casos, el animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura. El botín de guerra capturado al enemigo. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) .

·Caso nº 2: Lobos contra cerdos (caso guía) Cayo poseía una piara de cerdos, que cuidaba el esclavo pastor Estico. Los lobos arrebataron unos cerdos a Estico. Velo, colono de una finca vecina, se valió

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de sus perros fuertes y feroces, que tenía al cuidado de su propio ganado, para ahuyentar a los lobos y rescatar a los cerdos. Cayo reclama los cerdos que cuidaba su pastor y se preguntaba a Pomponio si los cerdos eran del colono que los rescató o si seguían siendo de Cayo, ya que hablan sido en cierto modo capturados como por caza.

Pomponio, ap. Ulpiano, 19 ed. D. 41 . 1. 44 HECHOS 1. Los lobos arrebatan unos cerdos al esclavo Estico. 2. Los cerdos y el esclavo son de la propiedad de Cayo. 3. El colono Ticio, con sus perros, consiguió arrebatarlos a los lobos y se apoderó de los cerdos. 4. Estico reclamaba los cerdos a Ticio. 5. Ticio alegaba que los había capturado él como consecuencia de la caza de los lobos. CUESTIONES Se plantea un litigio entre Cayo y Ticio por la propiedad de los cerdos: - Cayo alega que son suyos porque le han sido arrebatados por los lobos a su esclavo Estico y éste los habría podido recuperar persiguiendo a los lobos. Añade que los cerdos, como animales domésticos, no pueden ser objeto de ocupación por caza. - Ticio alega que los cerdos han dejado de estar en la posesión de Cayo en el momento en que han sido capturados por los lobos. Al conseguir él, gracias alsus perros, que los lobos abandonaran a los cerdos para huir, los cerdos pueden considerarse suyos por derecho de caza. ACCIONES El propietario de los cerdos, Cayo, puede accionar contra el colono Ticio por la acción reivindicatoria (reivindicatio ). Previamente debe entablar una acción exhibitoria para que los cerdos sean exhibidos, ya que ignora dónde se encuentran. Ticio se considera legítimo propietario, en virtud de la alegación de su derecho de caza, y opondrá una exceptio iusti dominii. Si después de la reclamación de Estico, se niega a devolver los animales. Cayo puede ejercitar una actio furti. Esta acción es menos aconsejable, pues deberá probarse no sólo el hecho del hurto, sino el ánimo o intención de hurtar. 41

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RESPUESTAS

Q. Mucio Escévola: Deja de ser nuestro lo que de nuestro patrimonio nos arrebatan las fieras del mar y tierra cuando escapan de nuestra persecución, de la misma manera que las piezas cazadas en la tierra y el mar dejan de ser de quien las ha cazado desde que han recuperado su natural libertad. Porque, ¿quién pretende decir que sigue siendo nuestro lo que un ave que pasa volando se llevó de nuestro corral o de nuestro campo, o lo que nos arrebató de nuestras mismas manos? Así, pues, si luego lo pierde, si es librado de la boca de la fiera, se hace de la propiedad de quien lo ocupa, como también el pez, el jabalí o el ave si escapa de nuestra sujeción y es cazado por otro se hace de quien lo caza. Pomponio: Pienso que es más cierto que los cerdos siguen siendo nuestros, en

tanto sea posible su recuperación, por más que, en el caso de las aves, peces y animales salvajes, sea verdad lo que él escribe. Q. Mucio Escévola: Incluso lo que se pierde en un naufragio no deja de ser nuestro inmediatamente y que responde por el cuádruplo de su valor quien lo roba. Ulpiano: Efectivamente, es mejor decir que lo que nos arrebata el lobo sigue siendo nuestro, en tanto se puede recuperar lo arrebatado. Y si sigue siéndolo, creo yo que compete también la acción de hurto, pues, aunque el colono hubiere perseguido aquellos cerdos sin intención de hurtarlos, por más que también pudo tener esta intención, aunque no fuera con esa intención, sin embargo, al negarse a restituirlos a quien se los reclamaba, se entiende que los sustrae y se quiere quedar con ellos, por lo que estimo que responde por la acción de hurto y por la acción exhibitoria y que se le pueden reivindicar los cerdos si son exhibidos. Ulpiano (siglo 11 d. C.), en su comentario al edicto, recoge las respuestas de Pomponio (siglo II d. C .) y del gran jurisconsulto republicano Q. Mucio Escévola (siglo l a. C.). CONCLUSIONES Los cerdos no son animales salvajes y no pueden cazarse; por consiguiente, pertenecen a Cayo mientras éste pueda recuperarlos (posesión por el ánimo). Cayo ejercitará contra Ticio la acción exhibitoria, como previa al ejercicio de la reivindicatoria. Si Ticio se niega a la restitución, puede estimarse que por este hecho comete hurto, ya que puede p robarse el ánimo de hurtar. Por ello, Cayo puede ejercitar también la actio furti contra T ic io. 42

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·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía) A) «Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo y alguien se llevara las abejas o el panal, ¿con qué acción responderá?» Paulo, 9 Sab. D. 47. 2. 26 pr.

B) <<Si mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tú las hubieses quemado, ¿qué acción tendré contra ti?» Celso, 27 dig. Col/. 12. 7. 10 Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 27. 12 CUESTIONES Las abejas pueden considerarse: a) Como salvajes iferae) apropiables por cualquiera b) Como amansadas (mansuetae) que pertenecen al propietario mientras conservan la costumbre de volver a la colmena (animus revertendi). Si están en la posesión de alguien no pueden ser apropiadas mientras conservan el animus revertendi. Si alguno se las apropia comete hurto. El propietario puede ejercitar también la reivindicatio. Mientras permanecen en la possesio, caracterizada por el animus possidendi, si alguien las destruye podrá ser demandado por la actio legis Aqui/iae. RESPUESTAS Celso, Col!. 12. 7. 10: Si en el caso de que mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tú las hubieses quemado, algunos niegan que proceda la acción de la ley Aquilia, entre ellos Próculo, como si las abejas no fueran mías. Pero Celso dice que esto es falso porque las abejas tienen la costumbre de volver y son frutos mios. Sin embargo, a esto opone Próculo que ni son amansadas ni están encerradas. El mismo Ce/so añade que no existen diferencias entre ellas y las palomas porque vuelven y salen de la casa. Ulpiano, D . 9. 2. 27. 12: ... dice Ce/so que compete la acción de la ley Aquilia. Paulo, D. 41. 2. 3. 16: Piensan acertadamente algunos autores que también las palomas que vuelan por nuestras casas, así como las abejas que tienen el hábito de volar fuera de las colmenas y volver a ellas, están en nuestra posesión. Ulpiano, D. 1O. 2. 8. 1: Dice Pomponio que las palomas que suelen salir del palomar se incluyen en la acción de partición de herencia, por que son nuestras mientras tengan la costumbre de volver a nosotros; por lo cual, si alguno las hubiese tomado, nos compete la acción de hurto. También se dice lo mismo respecto a las abejas, porque se cuentan en nuestro patrimonio. 43

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Paulo, D. 47. 2. 26 pr.: Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo, y alguien se llevara las abejas o el panal, no responde frente a ti por hurto, porque aquéllas no eran tuyas, ya que consta que esas abejas son animales de los que se pueden cazar en la tierra, el mar o el aire. Gayo, D. 41. l. 5. 2-4: También es salvaje la naturaleza de las abejas; así, pues, las que se hubieran posado en un árbol de mi propiedad, antes de que las encerremos en una colmena, no se entiende que sean más nuestras que las aves que hubieran hecho el nido en nuestro árbol; por tanto, si alguien las captura, se hace propietario de ellas. También puede cualquiera tomar posesión, sin cometer hurto, de los panales que hicieran las abejas, aunque ya hemos dicho más arriba que el propietario del fundo, si lo ve venir, puede impedir la entrada a quien quiere entrar con ese propósito. El enjambre que hubiera salido volando de nuestra colmena se entiende que es nuestro en tanto sigue a nuestra vista y no resulta dificil su persecución; si no, se hace de quien lo ocupe. Gayo, 2. 68: Para los animales que tienen la costumbre de marcharse y volver, como son las palomas, las abejas y también los ciervos, que van y vienen del bosque, seguimos la regla de que si pierden la intención de volver, también dejan de ser nuestros y se hacen del nuevo ocupante. Se estima que han perdido la intención de volver cuando pierden la costumbre de hacerlo. l. l. 2. l. 14-15: Las abejas se incluyen entre los animales salvajes, y de aquí que no baste con que se posen en tu árbol para ser de tu propiedad, sino que es preciso que las metas en una colmena, lo mismo que no son tuyos los pájaros que anidan en tu árbol. Por tanto, si no metes las abejas en una colmena, el que lo haga se queda con ellas y también puede cualquiera coger los panales que hicieron. Lo único que cabe, antes de que estas cosas ocurran, es prohibir que entre en la.finca aquél que prevés que va a hacerlo. El enjambre que se escapa de tu colmena se entiende que sigue siendo tuyo mientras alcances a verlo y no sea dificil su persecución. De otra suerte se hará propiedad del primero que lo capture.

También se considera a los pavos reales y a las palomas, salvajes por naturaleza, pese a que estén acostumbrados a ir y venir pues también tienen este hábito las abejas y es lo cierto que se consideran de índole salvaje. Hay quienes tienen ciervos tan bien enseñados que van y vienen al bosque y nadie discute que son animales salvajes. Ahora bien, tratándose de tales animales se sigue la siguiente regla: te pertenecen en tanto que conservan el hábito de volver; si lo pierden dejan de ser tuyos y se hacen del primero que los campture, entendiéndose que han perdido el hábito de volver en cuanto de hecho dejan de hacerlo.

P. 3. 28. 22: Abejas son como cosas salvajes. E porende dezimos, que si enxambre destas possare en árbol de algund orne, que non puede dezir que son 44

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suyas, fasta que las encierre en colmena, o en otra cosa; bien assi como non puede dezir que son suyas las aues que possassen y, fasta que las prisiesse. Esso mismo dezimos que seria de los panales, que las abejas fiziessen en arbol alguno; que non los deue tener por suyos, en cuanto estouiessen y, fasta que los tome ende, e los tiene. Ca si acaeciesse, que viniesse otro alguno, e los leuasse ende, serian suyos; fueras ende, si estouiesse el delante guando los quisiesse leuar, e ge/o defendiesse. Otrosí dezimos, que si el enxambre de las abejas volase de las colmenas de alguno orne, e se fuere; si el señor dellas las perdiere de vista, o fueren tan alongadas del, que las non pueda prender, nin seguir; pierde porende el señorio que auia sobre ellas, e gana/as quien quier que las prenda, e las encierre primeramente. Código Civil, Art. 612: El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre elfundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él.

Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo. ·Caso nº 4: Las piedras caídas al tíber En un naufragio de un barco (de Cayo) unas piedras se hundieron en el Tiber y al cabo de cierto tiempo fueron sacadas a tierra (por Ticio). Pomponio pregunta si se mantuvo la propiedad de las mismas durante el tiempo en que se hallaron sumergidas. Ulpiano, 72 ed. D. 41. 2. 13 pr. CUESTIONES -

La propiedad de las piedras es de Cayo, siempre que persista en recuperarlas y no haya efectuado una dere/ictio de ellas. Ticio hace suyas las piedras sumergidas en el río por ocupación siempre que fueran res nullius, o de nadie. A la reivindicatio de Cayo, Ticio puede oponer una exceptio iusti dominii, alegando que las piedras son suyas, máxime si las poseyó más de un año, plazo de la usucapión.

RESPUESTAS Ulpiano: «Creo que retengo la propiedad, pero no la posesión; y este caso no es semejante al del esclavo fugitivo, pues se entiende que poseemos al fugitivo con elfin de que él no nos pueda privar de la posesión, pero el caso de las piedras es distinto.» 45

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§ 24. Incrementos fluviales Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos: Aluvión (a/luvia): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando, poco a poco, en su terreno (Gayo, 2. 70). Avulsión (avulsio): también adquiere la propiedad de la porción o parte que elrio separa de un predio ylo agrega al suyo (Gayo, 2. 71). Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo propio (2 res cott. D. 41. 1. 7. 2; l lnst. 2. 1. 22). La isla nacida en el río (insula injlumine nata): cuando se forma una isla en medio del río por el cambio del curso de las aguas o por otros fenómenos naturales, ésta se hace propiedad de los dueños de los fundos ribereños. La división se hace considerando como línea medianera el eje del río, sobre el que se trazan perpendiculares desde los límites de los predios ribereños (Gayo, 2. 72; 2 res cott. D. 41. l. 7. 3-4; l Inst. 2. l. 22). El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): si el río deja su antiguo lecho, éste se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños, trazando la medianera y las perpendiculares, como en el caso anterior (Gayo, 2 res cott. D. 41. l. 7. 5; J. Inst. 2 . l. 23-24).

§ 25. Tesoro «El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quién pudo ser su p ropietario; y así se hace de quien lo haya encontrado, pues no es de nadie más; en cambio, si alguien hubiera escondido algo bajo tierra por codicia, temor o precaución, no hay tesoro, y puede ser objeto de hurto.» Paulo, 31 ed. D. 4 1. 1. 31. l. Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad (data opera).

·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía) «Cay o descubre un tesoro enterrado en e/fundo de Ticio y cuando vuelve para excavar Ticio no se lo permite y lo expulsa de/fundo. Días después, Estico, escla-

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vo común de Ticio, propietario del fundo, y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro que entrega a sus dueños, Ticio y Sempronio.» Labeón, ap. Pomponio, 18 Sab. D. 10. 4. 15. Trifonino, 7 disp. D. 41. l. 63. 2. CUESTIONES El propietario del fundo, que ignora la existencia del tesoro, ni lo posee ni lo deja de poseer, por ello se excluyen las acciones contra el poseedor (Labeón), cuando Ticio expulsa del fundo a Cayo. En relación con el apoderamiento del tesoro por Estico, esclavo común de Ticio y de Sempronio, debe distinguirse: a) El posible reparto entre el inventor (Cayo) y el propietario del fundo (Ticio). b) El reparto entre Ticio y Sempronio, copropietarios del esclavo Estico. RESPUESTAS Labeón: Si no lo mueves de sitio, no puedo reclamarlo fundadamente por la acción de hurto ni por la exhibitoria, porque ni lo posees ni dejas de poseer por dolo malo, lo que podría suceder si ignorases que aquel tesoro está en tu fundo. Pero no es injusto que jurando yo que no lo reclamo por vejación, se me dé un interdicto o una acción para que no impidas por la violencia que excave, tome y lleve el tesoro, siempre que no deje de darte yo caución del daño temido como consecuencia de aquella excavación; pero si este tesoro me había sido hurtado puede demandarse también con la acción de hurto. Trifonino: Si el esclavo común ha encontrado un tesoro en el fundo de uno de sus dueños, no hay duda de que pertenece tan sólo a ese dueño la parte que siempre tiene el propietario del terreno en el que se halla el tesoro, pero cabe p reguntar si tendrá algo en la otra parte, que corresponde al inventor, y si este caso es semejante al del esclavo que estipula con fa autorización de uno sólo de sus dueños o recibe algo por tradición expresamente para uno de ellos, lo que es más cierto.

§ 26. Adquisición de frutos El propietario adquiere los frutos por «separación» (separatio), como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. También los adquiere el poseedor de buena fe (l. Jnst. 2. 1. 35). Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos

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por la recogida o la «percepción» (perceptio). Así, el vectigalista y el usufructuario. En el caso de un rebaño, el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad (Juliano, 7 dig. D. 22. 1 25 pr.). La percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas Cayo se apodera de un rebaño de ovejas de Ticio y las vende a Sempronio. Éste, que las compra sin saber que han sido hurtadas, esquila a las ovej as y vende la lana, así como consume, para su alimentación, varios corderos. Sobre Paulo, 54 ed. D. 41. 3. 4. 19. CUESTIONES A) Sobre la propiedad de las ovejas: -

Acción reivindicatoria del propietario, Ticio, contra el comprador, Sempronio.

-

Acción de hurto contra el ladrón, Cayo.

-

Acción de compra de Sempronio contra el vendedor, Cayo (evicción).

B) Sobre la adquisición de los frutos: ¿Puede Ticio reclamar con la reivindicatio también los frutos? ¿Se hacen los frutos de Sempronio? -

¿Los adquiere por percepción o en virtud de usucapión?

RESPUESTA (sobre adquisición de frutos) Paulo, 54 ed. D. 41. 3. 4. 19: «No se puede usucapir la lana de las ovejas hurtadas que han sido esquiladas estando en poder del ladrón; por el contrario, si lo fueron estando en poder del comprador de buena f e, la lana se considera fruto y la adquiere inmediatamente el comprador, sin necesidad de usucapión; lo mismo vale para los corderos (nacidos de esas ovejas) si han sido y a consumidos. Esta solución es la verdadera.»

§ 27. Especificación (specificatio) Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación. Ejemplos: el que hace un vaso con oro, plata o cobre aje-

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nos, o con tablas ajenas, una silla o una nave, o con lana de otro confecciona un vestido, etc. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien la hizo, y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída. Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria (por ejemplo, el vaso), y al artífice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o aceite con uvas o aceitunas ajenas) (Gayo, 2. 79, 2 res cott. D. 41. l. 7. 7). Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia (l. Inst. 2. 1. 25-26).

§ 28. Accesión Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional, que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueño de la accesoria, que se puede separar sin daño, ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio. En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio «la superficie accede al suelo» (superficies solo cedit), todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio doli, si éste no le ha pagado los gastos realizados. En la construcción de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su propio terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar. El propietario de los materiales ajenos no podrá reivindicarlos mientras que el edificio esté en pie. Un precepto de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una acción por el doble del precio de los materiales incorporados (actio de tigno iuncto). En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separación (ferruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), del tinte o colorante que accede al paño (tinctura). Lo escrito accede al pergamino o carta (scriptura) , y lo pintado, a una tabla ajena (pictura). En este último supuesto, según Paulo, 21 ed. D. 6. l. 23. 3, la pintura cede a la tabla. Según Gayo, 2. 78, «la tabla cede a la pintura, diferencia que no se explica de modo satisfactorio». Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla, afirmando: «porque sería ridículo que el cuadro de un Apeles o de un Parrasio cediese a favor de una miserable tabla».

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En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por especificación, los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. En relación con ella se distinguen varios supuestos: Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesona: • si posee la cosa principal, opone una exceptio dolí a la reivindicatoria del propietario de ésta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación; • si no tiene la posesión de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada. Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones: • actio furti: si se hubiese sustraído el material o la cosa accesoria; • actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria. • acción cognitoria por el interés del expropiado.

Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la indemnización.

·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera Rutilia Po/a compró el lago Angularía Sabateno y diez pies de tierra alrededor del mismo. El lago creció y los diez pies de tierra quedaron sumergidos. Se pregunta si tendrá derecho Rutilia Pota a los diez pies que quedan actualmente próximos al agua.

Próculo, 11 epist. D. 18. l. 69. Uno que tenía dos predios, al vender uno se había reservado el agua que nacía en el predio y además diez pies de anchura alrededor de aquel agua. Se preguntó si le pertenece la propiedad de aquel lugar o solamente puede pasar por aquel lugar.

Paulo, 4 epit. dig. Al. D. 8. 3. 30. CUESTIONES Es probable que se trate de un mismo caso expuesto en dos versiones diferentes. Se suscitan varias cuestiones: Era discutible si se vendía la propiedad de los diez pies alrededor del agua o solamente se establecía una servidumbre de paso (Paulo). Al quedar sumergidos los diez pies por la crecida del lago, Rutilia Pola creía tener derecho a otros diez pies para poder tener acceso al lago (Próculo).

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RESPUESTAS Próculo: Estimo que el lago comprado por Rutilia Pala se vendió en lo que era entonces con diez pies alrededor y que por el hecho de haber crecido el lago no debe poseer más amplitud de la que compró. Paulo: ... que si hubiese reservado en esta forma «diez pies de anchura alrededor de aquel agua», se entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso. Alfeno Varo, D. 39. 3. 24. 3: Cuando hay lagos que crecen o menguan (naturalmente, por la mayor o menor lluvia), no pueden los vecinos provocarla crecida o sequía de los mismos. Paulo, 4 epit. dig. Alf. D. 8. 3. 30: Uno que tenia dos predios, al vender uno se había reservado el agua que nacía en el predio y además diez pies de anchura alrededor de aquel agua. Se preguntó si le pertenece la propiedad de aquel lago o solamente puede pasar por aquel lugar. Respondió que si hubiese reservado en esta forma «diez pies de anchura alrededor de aquel agua», se entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso. Calistrato, D. 41. 1. 12 pr.: Los lagos y los estanques, aunque pueda aumentar o disminuir a veces su caudal de agua, conservan sus propios límites y, por ende, no se admiten en ellos el derecho de accesión por aluvión.

§ 29. Entrega (traditio) Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa. La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente, y esto se consigue por varios medios: En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquirente debería entrar en él e incluso dar un paseo alrededor. En el derecho clásico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un sujeto a otro, y se regulan situaciones en que ésta no era necesaria. Los intérpretes medievales reúnen, bajo denominaciones tomadas de los textos jurisprudenciales, Jos casos y decisiones siguientes: • traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega donde las mercancías están depositadas, sirve como entrega 51

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de las cosas mismas; el marcar las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie las cosas; • traditio longa manu: el seftalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza; • traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario o comodatarío, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella. La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o de la simple detentación. Por ello es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquirente de recibir la propiedad. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dación, como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de Ja entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios: de dar un préstamo (credere); de dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere). de comprar o tener como comprado (emere); de donar (donare); de dar una dote al marido (dotem dare). Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano (l. Inst. 2. 1. 4 l) generaliza este medio procesal, al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio.

§ 30. Mancipatio «La mancipación es, como hemos dicho antes, una venta imaginaria, institución ésta propia también de los ciudadanos romanos. Este negocio se hace de la siguiente manera: en presencia de cinco o más testigos, ciudadanos romanos púberos, y además de otro de la misma condición que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la balanza; el que compra, sujetando la cosa, dice así: YO AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE EN DERECHO DE QUIRITES Y QUE LO COMPRO CON ESTE COBRE Y CON ESTA BALANZA DE COBRE; después golpea la balanza con el cobre y da ese cobre como precio al vendedor.» Gayo, l. 119. 52

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Gayo describe el acto mancipatorio con la venta imaginaria en la que se había convertido durante la época clásica. La mancipación es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre (aes rude), fraccionado en rauduscu/a. En su originaria estructura, es una declaración formal del adquirente que acompaña al apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipación viene de que se coge la cosa con la mano (Gayo, 1. 121 ). En la época clásica, desde que el metal en barras se sustituye por la moneda, se hace figurar un precio simbólico: una sola moneda (nummo uno). Desde una época antigua, la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En la época clásica, la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades. Se considera como un acto legítimo que no admite condición ni término. Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representación del paterfami/ias, como adquirentes (Gayo, 1. 167), pero no como enajenantes. En virtud del precepto de las XII Tablas VI. 1: «lo que la lengua de alguno haciendo un "nexum" o un "mancipium" haya declarado sea derecho», el mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una /ex privata. Con ello, podía reservarse un derecho sobre Ja cosa, por ejemplo, el usufructo (deductio ususfructus), o también recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensión de la finca vendida, el adquirente puede ejercitar contra él la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta (Pauli Sent. 2. 17. 4). La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente una reivindicatio, y está obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador era vencido (evictus), puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta acción procede también cuando el adquirente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó o silenció el vendedor. La mancipatio, aunque perdura durante la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. Éste se introduce, primero, como medio de prueba, y acabó, después, sustituyendo al rito mancipatorio. Justiniano elimina sistemáticamente de los textos la mención a la mancipatio y la sustituye por la traditio.

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§ 31. Cesión ante el pretor (in iure cessio) Se trata de un proceso fingido de reivindicación, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede (cessio) Gayo, 2. 24. El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de Ja propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquirente. Podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables (Ep. Ulpiano, 19. 9) y, por tratarse de un proceso de legis actio, sólo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre la liberta (Ep. Ulpiano, 19. l O). Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que Ja mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor (Gayo, 2. 25). Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

§ 32. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cessio, se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor. También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados. En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o «constituye» un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto «constitutivo».

§ 33. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio) «La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante uno o dos años: un año, para las cosas muebles; dos, para las inmuebles.» Ep. Ulpiano, 19. 8.

El régimen de la usucapión atraviesa por una compleja y larga evolución histórica, por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas: I) Régimen primi54

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tivo de las XII Tablas; II) Reformas de la jurisprudencia clásica; III) Prescripción de largo tiempo; IV) Régimen del Derecho postclásico y justinianeo. I. Régimen primitivo de las XII Tablas

Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al adquirente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos, y de un año para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usucapere), se atribuía la propiedad al adquirente, cesando por ello Ja garantía (auctoritas) del enajenante. Por este motivo, la usucapión comenzó por ser un complemento de la mancipación. Gayo, 2. 41, habla de Ja finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi, que no se ha transmitido por mancipación o cesión ante el pretor, sino por simple entrega. La ley de las XH Tablas disponía que para las cosas excluidas de la usucapión la garantía era ilimitada (aeterna auctoritas). Así, la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas: Las que habían sido hurtadas (resfurtivae). Las que pertenecían a un extranjero. El precepto de las XII Tablas disponía que en relación al extranjero la garantía era perpetua. Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor. La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas. El lugar destinado a la incineración.

11. Reformas de la jurisprudencia clásica Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por Ja violencia (res vi possessae). La jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de Ja interrupción de la usucapión. Se entiende que la posesión efectiva de Ja cosa por un tercero o por el propietario Ja interrumpe y hace perder al poseedor civil, el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él. De una parte, en derecho clásico se perfecciona el régimen de la usucapión como complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil Ja actio publiciana que le protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapión. De otra parte, la usucapión se extiende a las cosas «que nos fueron entregadas por quien no era su dueño sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, crey endo que el que hacía la entrega era su dueño» (Gayo, 2. 43). Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito~a las adquisiciones de quien no es dueño (a non domino). 55

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La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bonafides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona derechos ajenos, y la iusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.

La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión y conforme a la regla de que «la mala fe sobrevenida no perjudica», si se cambia después no impide la usucapión. En virtud de otra regla, que dice: «nadie puede cambiar por sí mismo la causa de su posesión», el detentador no puede, por su propia voluntad, hacerse poseedor civil. El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión, que Gayo, 2. 56, denomina lucrativa, «pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena». Estas modalidades son: Usucapión como heredero (usucapio pro herede), si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad. La usurrecepción (usureceptio), o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapión lo que Je perteneció en otro tiempo (Gayo, 2. 59). Las justas causas de la usucapión o títulos en la terminología postclásica, que se ha generalizado, son Jos siguientes: Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepción del préstamo o creditum: • por una dación en pago (pro soluto); • por una compra (pro empto); • por una donación (pro donato); Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil: • por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto); • por el legado vindicatorio (pro legato p er vindicationem); • por la herencia (pro herede); • por concesión pretoria (ex decreto). «Como propio» (pro suo): en este título genérico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe, entre las que se consideran los casos de posesión que por error se funda en una causa o título inexistente.

111. Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio) La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos (Frag. Vat. 259). Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se usucapian los predios itálicos pero no los provincia les (Gayo, 2. 46). Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesión de 56

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los fundos situados en las provincias; se admitió que el que había poseído sin perturbación durante diez o veinte años (según que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de «prescripción de largo tiempo». Se trataba de un medio de defensa que se concedía a los poseedores de predios pero que se aplicaba también a las cosas muebles poseídas por los peregrinos. Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa. Para el cómputo del plazo de prescripción se tiene en cuenta no sólo la sucesión en la posesión del heredero, sino la llamada accessio possessionis, o la acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la persona de quien se recibió la cosa. La prescripción se interrumpía, además de por una privación de la posesión, por la reclamación procesal. El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.

IV. Régimen del derecho postcldsico y justinianeo A partir del siglo III la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapión y la praescriptio. Teodosio 11 (CTh. 4. 14. 1) establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de treinta años. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescripción de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título. Justiniano, en materia de usucapión, sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte, reúne las normas clásicas y las simplifica; de otra parte, continúa la legislación postclásica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. En l. Inst. 2. 6 pr. declara que los antiguos plazos para la usucapión se habían determinado por parecerle a los antiguos que bastaba para urgir a los dueños a que reclamasen lo que les pertenecía. «Pero nosotros hemos creído más conveniente que no se prive tan pronto a los propietarios de lo que es suyo y no se restrinja el beneficio de la usucapión a un solo territorio». Por ello, aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión, que aumenta a tres años, y el de la prescripción, de diez o veinte años (según residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares, extiende la prescripción a los treinta años, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripción de los cuarenta años. En esta prescripción extraordinaria se exige la buena fe pero no la justa causa. 57

I NSTITUCIONES Y CASOS

V. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

§ 34. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios. Precisamente, para destacar estos servicios entre dos fundos, los juristas Jos denominan derechos de los predios (iura praediorum). Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales. Sin embargo, los juristas romanos tenían siempre presente que los titulares de los derechos son las personas, y en este caso, los propietarios de los fundos. La servidumbre se establece para gravar un predio «sirviente» con un uso limitado en favor de otro predio «dominante». Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el «fundus qui servit» o «serviens»; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas. En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y Ja de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así, Ja clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace, probablemente, con la aparición de las urbanas, que se consideraban distintas de las cosas a las que se incorporaban o servían. Gayo, 2. 14, incluye las servidumbres entre las res incorporales. Es importante, por ello, la distinción entre servidumbres prediales rústicas y urbanas, según se destine a una finalidad agraria o de edificación. En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos (quasi possessio), se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera y propia. También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa, puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre. 58

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A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales que afectan al suelo (in solo) y otras de lo que está sobre el suelo (in supeificie: D. 8. 1. 3). Esta distinción es inadmisible en el antiguo derecho civil, ya que la superficie cede al suelo. Sólo pudo admitirse cuando un derecho de superficie se considera con independencia del suelo. Se afirma, por ello, que «las servidumbres que se constituyen sobre las edificaciones se retienen por la posesión» (D. 8. 2. 20 pr.). Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales (servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). E n esta última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea, y la unificación era innecesaria. Es cierto que el usufructo se trata a continuación de las servidumbres en el edicto pretorio y en las obras jurisprudenciales y que existen modos comunes de constitución y extinción, y semejanza entre las acciones que los protegen. no podía llevar a confundir derechos que para los clásicos son independientes y distintos. Con el precedente de algún texto que se refiere a l derecho en la cosa (ius in re: l. Inst., 2. 4 pr.), los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena), que ha sido aceptada en la dogmática moderna.

§ 35. Principios y reglas de las servidumbres Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como son las siguientes:

«La servidumbre no puede consistir en un hacen> (servitus in faciendo consistere nequit). La regla se deduce por los intérpretes de Pomponio, 33 Sab. D. 8. 1. 15. 1: «no es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa ... sino que alguno tolere o no haga algo». El dueño del predio sirviente debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o intromisión (imm issio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en él, en caso de servidumbre negativa. En la concepción romana de la immissio, siempre que no la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera. Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la constitución de servidumbres. -

No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante, la servidumbre no puede

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enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufiucto, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión. La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue existiendo, aunque se dividan los predios dominante o sirviente, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente. Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en situación de proximidad para que puedan prestar la servidumbre.

§ 36. Servidumbres prediales rústicas «Son servidumbres de los predios rústicos las de senda, paso de ganado, camino y acueducto. La servidumbre de senda consiste en el derecho de ir, de circular un hombre, no el derecho de llevar animales. La servidumbre de paso de ganado consiste en el derecho de conducir animales e incluso un vehículo; así, el que tiene una servidumbre de senda carece del derecho de conducir ganado y el que tiene la servidumbre de paso de ganado puede circular también sin llevar animales. La servidumbre de camino consiste en el derecho de ir (pasar ganado y circular, en general), porque la servidumbre de camino abarca tanto la senda como la de paso de ganado. La servidumbre de acueducto consiste en el derecho de conducir agua a través de un fundo ajeno. Entre las servidumbres rústicas han de contarse, además, las siguientes: la de toma de agua, la de llevar a abrevar el ganado, el derecho de apacentar (el ganado), el derecho de hacer cal y el derecho de extraer arena.» Ulpiano, 2 inst. D. 8. 3. 1 pr. -1.

Estas servidumbres pueden clasificarse en las s iguientes: De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades: • Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera. • Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros. • Camino (via): paso para todo uso. «Según la ley de las XII Tablas, la anchura del camino es de ocho pies, en las rectas, y de dieciséis pies, en las curvas.» (Gayo, 7 ed. prov. D. 8. 3. 8).

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De aguas (iura aquarum), que comprende: • acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en Ja superficie de un fundo ajeno; • de sacar agua (aquae haustus) esta servidumbre comprende el derecho de paso al manantial (iter ad hauriendum). • de verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio). De llevar el ganado a pastar o a abrevar. De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.

§ 37. Servidumbres prediales urbanas «Servidumbres prediales urbanas son: la de levantar o no la altura de un edificio y privar de luces al vecino, y la de verter o no el estilicidio del tejado en el techo o solar del vecino; también, la de apoyar vigas en la pared del vecino y, en fin, la de cobertizo, la de voladizo y demás semejantes.» Gayo, 7 ed. prov. D . 8. 2. 2 Se clasifican en los siguientes tipos: Vertientes de aguas (iura stillicidornm), que comprende: • Verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi). • Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones (ius ftuminis) . • Verter los desagües o alcantarillas (ius cloacae). -

Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo (ius proiiciendi protegendive). De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: • eleve el edificio (ius altius non tollendi); • prive al edificio de luces o de vistas; • abra ventanas (ius luminum).

§ 38. Acciones en defensa de las servidumbres Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta acción, que los postclásicos llaman actio confessoria, para 61

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distinguirla de la negatoria, es semejante a la reivindicatio y contendría la cláusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación (de non amplius turbando). Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños (Ulpiano, 17 ed ). D. 8. 5. 4. 2). Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto «como p oseeis» (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como «demolitorium» por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva (operis novi nuntiatio). Se da contra las obras que se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas (D. 39. l. l. 1). El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer a l demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si no presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.

§ 39. Constitución de las servidumbres En los modos de constitución de las servidumbres, es necesario distinguir entre el régimen del derecho clásico, y el postclásico y justinianeo: A) Derecho clásico Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se constituyen por: Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes. Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante. Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre.

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Usucapión: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapión de las antiguas servidumbres rústicas. Una !ex Scribonia, del siglo I a. C., excluyó esta posibilidad, probablemente con la finalidad de evitar que se consolidaran las servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios. Adjudicación en los juicios divisorios. En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus). B) Derecho postclásico y justinianeo En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesión de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de tradición (quasi-traditio), consistente en tolerar el ejercicio. En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admiten: el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas); la prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y diez entre presentes; la constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.

§ 40. Extinción de las servidumbres Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas: Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del principio: «nadie se sirve a sí mismo». Renuncia del titular (remissio servitutis), mediante la cesión ante el pretor (in iure cessio), en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente. No uso: en derecho clásico, la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usa durante dos años (Pau/i Sent. l. 17. 1-2). Si se trata de servidumbre predial urbana, se requiere, además del no uso, la usucapión de la libertad (usucapio libertatis), es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente; por ejemplo: «si tu casa 63

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prestase a la mia la servidumbre de no elevar la altura ... , solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses levantado tú la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre» (Gayo, 7 ed. prov. D. 8. 2. 6). Justiniano amplía el plazo a diez años, entre presentes, y veinte, entre ausentes. Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición del predio dominante o sirviente. ·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía)

«Había tres predios (A, By C), de distinto dueño (Ticio, Cayo y Sempronio), uno a continuación del otro. El dueño del predio inferior (Sempronio) había adquirido para este predio inferior (C) una servidumbre de aguas sobre el fundo superior (A) y conducía el agua a su campo a través del fundo intermedio (B), con consentimiento del propietario (Cayo) de éste. El dueño del predio inferior (Sempronio) compró después el predio superior (A) y más tarde vendió (a Mario) el fundo infe rior (C), al cual había conducido el agua. Se preguntó si acaso el fundo infe rior (C) había p erdido el derecho al agua, debido a que, al haber pasado a ser los dos predios de un mismo dueño no habían podido tener entre ellos la servidumbre.» Juliano, 2 ex. Min. D. 8. 3. 31 . HECHOS Es necesario distinguir tres situaciones sucesivas: l.

Los fundos (A, B y C) son de tres propietarios distintos (Ticio, Cayo y Sempronio) y existen dos servidumbres, una del fundo sirviente A y otra del fundo sirviente B a favor del dominante C.

2.

Cuando Sempronio compra el fundo superior A es propietario del A y del C, y la servidumbre que gravaba el A se extingue por confusión. Sigue en vigor la servidumbre del B con respecto al C.

3.

Cuando Sempronio vende el fundo Ca Mario, se vuelve de nuevo a la situación primera en la que existen de nuevo tres fundos con tres propietarios distintos, que ahora son Sempronio, dueño del fundo sirviente A; Cayo, dueño del fundo sirviente B, y Mario, dueño del dominante C.

RESPUESTAS Minicio o Juliano: Negó que se hubiese perdido la servidumbre porque el predio por el cual se conducía el agua siguió siendo de otro, y lo mismo que el fundo superior sólo había podido ser gravado por servidumbre para que el agua 64

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llegara al fundo inferior, haciéndose la conducción por el fundo intermedio, así tampoco podría perderse la misma servidumbre y del mismo fundo a no ser que, al mismo tiempo, hubiese dejado de conducir agua por el fundo intermedio, o se hubiesen hecho del mismo p ropietario, simultdneamente, los tres predios.

Pomponio, D. 8. 3. 20. 2-3: Si una fuente hubiese servido de límite para el fundo Seyano y de esa fuente tengo yo derecho a traer al agua a través del fundo Seyano, al hacerse de mi p ropiedad aquel mismo fundo, no se extingue la servidumbre. El derecho de tomar agua no es personal sino predial. Ulpiano, D. 8. 3. 18: (A propósito de un camino que pasa por varios fundos y que no se usa en alguno de ellos) o se pierde toda la servidumbre o toda se retiene y, por tanto, si no usé de ella por ningún fundo se pierde toda, y si se usa por medio de un fundo sólo, se conserva toda. COMENTARIO En el caso existen dos servidumbres a favor del fundo inferior C: 1. a De toma de agua (s. aquae haustus), y de acueducto (s. aquae ductus ), que grava al fundo superior A. 2. a De acueducto, que grava al fundo intermedio B. Si puede considerarse extinguida la servidumbre del fundo superior A, por confusión, cuando Sempronio compra este fundo sirviente persiste, en cambio, la servidumbre sobre el intermedio B: Por ello, cuando existe un nuevo propietario (Mario) del fundo C, las servidumbres gravan a los fundos. La respuesta de Pomponio, en el caso análogo de la fuente en el límite del fundo, nos parece decisiva. La no utilización del manantial durante cierto tiempo no determina la pérdida de la servidumbre, siempre que continúe existiendo el acueducto, como se deduce de la decisión en el caso siguiente. El propietario del fundo inferior y dominante (Mario) accionaría contra los propietarios de los fundos sirvientes, Sempronio y Cayo, por medio de la vindicado servitutis. Sempronio y Cayo pueden alegar la extinción de las servidumbres por confusión. Mario podía replicar a Sempronio que le vendió el fundo con una replicatio doli. ·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) «Yo (Cayo) tengo una casa que está gravada con la servidumbre de no poder elevar la edificación a favor de la casa de Lucio Ticio y a favor de la casa de Publio Mevio. Pedí en precario a Ticio que me autorizase a elevarla y así la tuve durante el tiempo prescrito» (¿Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre?).

Juliano, 7 dig. D. 8. 2. 32 pr. 65

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RESPUESTAS Juliano: Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre (únicamente) respecto de Publio Mevio, pues no debía (Cayo) una sola servidumbre a Lucio Ticio y a Publio Mevio, sino dos. Un argumento a favor de esto se deriva de que si uno de ellos me hubiese remitido la servidumbre, yo quedaría únicamente libre respecto de él, pero quedaría debiendo la servidumbre al otro. Ulpiano, D. 8. 4. 3. 8: Si a alguno le estuviese prohibido levantar nada a la altura del edificio, con razón se le demandaría afirmando que no tiene derecho a levantar la edificación. Esta servidumbre podrá deberse también a favor de una persona cuya casa no es inmediata.

D. 8. 5. 6. pr.: Si antes de transcurrir el tiempo legal (para perder la servidumbre por desuso) el vecino hubiese rebajado otra vez el edificio, renacerá para ti la vindicación de la servidumbre. Paulo, D. 8. 5. 5: Y, por tanto, si entre mi casa y la de Ticio estuviese tu casa, puede imponer a la casa de Ticio la servidumbre de no levantar más alto el edificio, aunque esta servidumbre no se imponga a tu casa porque, mientras tú no la eleves la servidumbre tiene utilidad

COMENTARIO Publio Mevio podrá accionar contra Cayo mediante la vindicatio servitutis para obligarle a demoler lo construido, pero éste opondrá la usucapio liberta/is de la servidumbre, si ha transcurrido el plazo necesario para ello. Antes de que la obra esté terminada, Publio Mevio puede recurrir a una denuncia de obra nueva.

§ 41. El usufructo «El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas.» Paulo, 3 ad Vit. D. 7. l. l Este derecho consiste en el uso o tenencia de Ja cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus ususfructus), mientras que el propietario o dueño (dominus proprietatis) es el que tiene lanuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y .frui), y el propietario, el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólo detentador. 66

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El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tenía ya en vida delpaterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. Por ello, el testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio. El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por «percepción»; los civiles, día a día. Los jurisconsultos deciden en una variada y rica casuística, las facultades del usufructuario en relación con las cosas que disfruta. Como principio general, debe usar las cosas «según arbitrio de hombre recto». No puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas que recibió, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo, los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o módicas y de devolverla cuando el usufructo termina. También debe pagar los tributos y cargas.

§ 42. Constitución, defensa y extinción del usufructo El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva (deductio) en la mancipación. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio. Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio ususfructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con «arbitrio de hombre recto» y de restituirla al extinguirse su derecho. Si el usufructuario no hacía esta promesa, el pretor le amenazaba condenegarle la acción o conceder una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. Otra caución o garantía se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles. Originariamente, éste sólo podía tener como objeto cosas o bienes no consumibles o que podían usarse sin consumirlos. Como era muy frecuente

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el usufructo vitalicio de todos los bienes, así el que se legaba a la viuda, ó de una parte de ellos, se planteaba el problema del uso y devolución de los bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto del siglo Id. C. disponía que en el caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo, como aceite, vino o trigo, éstos deben entregarse al legatario, que debe prometer la devolución de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimación en dinero. En virtud de la promesa, la restitución se reclamaba por Ja actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio ususfructus, o acción confesoria en terminología postclásica. Era una acción real semejante a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. Conforme a Ja opinión de Juliano, 7 dig., citado por Ulpiano, D. 7. 6. 5. 1, «compete esta acción contra cualquier poseedor, pues también si hay una servidumbre a favor de un fundo en usufructo, debe vindicar el usufructuario contra el propietario del fundo vecino no la servidumbre sino el usufructo». A la acción reivindicatoria del nudo propietario, el usufructuario podía oponer una excepción de usufructo (Ulpiano, 79 ed. D. 7. 9. 7 pr. ). Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También, por medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario. El usufructo se extingue por las siguientes causas: Muerte, o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años. Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal en derecho justinianeo. Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio. No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.

·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja A) Si/vio nombró heredero a Calixto y dejó el usufructo de su casa a Lavinia. A la muerte de Si/vio la casa se vino abajo de vieja y Calixto la reconstruyó. Lavinia reclama la casa y Calixto se opone alegando que la casa del testador era vieja y no valía nada. Celso, 18 dig. ap. Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7. 2

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B) Lucio Ticio dejó a Publio Mevio el fundo Tuscolano y le encargó por

fideicomiso que entregara a Ticia el usufructo sobre la mitad de dicho fundo. Mevio reedificó una casa de campo que se había venido abajo de vieja y era necesaria para guardar y conservar los frutos. Se preguntó ¿deberá acaso Ticia hacerse cargo en proporción a su usufructo de parte de lo gastado? Escévola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 5 Paulo, 3 ad Vit. D. 7. l. 50 HECHOS Y CUESTIONES A) Heredero Calixto y usufructuaria Lavinia. Calixto reconstruye la casa que se había destruido. Se plantea la cuestión de si la usufructuaria Lavinia puede o no reclamar la nueva casa reconstruida.

B) Los gastos para reparar la casa pueden considerarse necesarios, o útiles. Si el nudo propietario reedifica la casa se cuestiona si puede la usufructuaria servirse de ella. También se pregunta sobre los medios procesales de Mevio para obligar a Ticia a contribuir en la reparación de la casa. A)

RESPUESTAS

Celso: Plantea la cuestión de hasta donde llega la reparación ordinaria, dado

que el usufructuario no tiene que reconstruir la casa que se venga abajo de vieja ... Si la casa se vino abajo de vieja, ninguno está obligado a reconstruirla, aun cuando si el heredero la hubiese reconstruido tendría que permitir que la usase el usufructuario. Labeón: El dueño no puede levantar la construcción contra tu voluntad, lo

mismo que no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se legó. Opinión que juzgo exacta. Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7. 1: Si se lega el usufructo sobre cosas inmuebles, una casa por ejemplo, la renta que produzca pertenece al usufructuario, y lo mismo cualquier ventaja que se derive de la construcción, del solar o de cualquier elemento de los que integran la casa. De acuerdo con esto, pareció procedente dar al usufructuario la entrada en posesión de la casa vecina por razón de daño temido, y que el usufructuario llegara a poseerla como dueño, si se resistía a dar la caución de daño temido, y conservara este derecho aun después de la extinción del usufructo. Por esta razón escribe Labeón que el

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dueño no pueda " levantar la construcción «que tienes en usufructo» contra tu voluntad, lo mismo que no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se legó, opinión que juzgo exacta.

B) RESPUESTAS Escévola: Si antes de llevar a cabo la entrega del usufructo hubiese edificado Mevio por necesidad, solamente podrá ser obligado a la entrega (de la mitad del fundo) si el usufructuario participase en aquel gasto. Véase también Juliano, D. 30. 60; Papiniano, D. 30. 58 y 61.

§ 43. Uso, habitación y servicios de los esclavos Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia interpretó con un criterio extensivo las disposiciones testamentarias que atribuían el uso. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Éste garantiza, por una cautio usuaria, la conservación de la cosa y su devolución. La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Justiniano (CI. 3. 33. 13) lo considera como un derecho independiente del usufructo o del uso, y comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso. En relación con los servicios de los esclavos se discutió por los juristas clásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso.

VI. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

§ 44. Enfiteusis La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa «hacer plantaciones», y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.

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El precedente clásico es el ager vectigalis, que proporcionó los escasos textos que Justiniano reunió en D. 6. 3: «Sobre si se reclamase el campo vectigal, es decir, el enfiteuticario». El pueblo romano o los entes públicos solían conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos períodos, con la obligación de pagar un canon o vectigal. Algunos juristas opinaban que se trataba de un arrendamiento por la obligación de pagar esta renta o canon. Otros sostenían que era una venta, basados en la larga duración del contrato. Según Gayo, 3. 145, prevaleció la opinión de que era un arrendamiento. La relación que deriva de esta concesión se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a la reivindicatio. Según Gayo, mientras que pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero. Según el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios, en las provincias los emperadores concedían a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se regían por la /ex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Estos arrendamientos, que se generalizan a partir de Constantino, se conocen con el nombre de ius emphyteuticum. También se concede un ius perpetuum sobre los fundos pertenecientes al fisco, con una duración ilimitada. En el siglo V d. C. estos derechos se funden en un único derecho de enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y ciudades, y también a los inmuebles de la iglesia y de propietarios privados. En relación con el periculum, o riesgo de la pérdida de la cosa, se discute si este derecho consiste en un arrendamiento o en una compraventa. Si se consideraba como un arrendamiento, la finca se perdía para el arrendador concedente; si se mantenía, era una venta y la finca se perdía para el adquirente concesionario. El emperador Zenón (CJ. 4 . 66. 1; l. lnst. 3. 24. 2) resuelve la cuestión decidiendo que se trata de un contrato especial (ius tertium), distinto del arrendamiento y de la venta. El enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor. El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo a l propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que valga el derecho que se transmite a título gratuito. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles. 71

I NSTITUCIONES Y CASOS

§ 45. Superficies Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o pensio). Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2. 73), lo que hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La protección de este derecho surge en relación con la concesión de terrenos públicos a los particulares para construir. Los magistrados concedían a los banqueros (argentarii) parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa. Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían por un interdictum de supeificiebus. El régimen de la concesión del derecho de superficie tenía carácter público. El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis. En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.

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LAS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

§ 46. La obligación: concepto y evolución histórica «La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de nuestra ciudad.» l. Inst. 3. 13 pr.

En esta discutida definición destaca el «vínculo jurídico» que está en relación con el primitivo carácter de la obligatio. Una persona se vincula o se somete a otra por el acto del nexum. Este antiguo y desconocido acto, relacionado con la mancipatio, consiste en una automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta también de la manus iniectio. Una lex Poetelia Papiria del año 326 a. C., abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial. Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce, tras su previa comprobación judicial, a la ejecución de la manus iniectio. En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originaria73

I NSTITUCIONES Y CASOS

mente con el derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. Tal vez esta concepción material explique que la obligación se considere más como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationem) quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. Por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestación. En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. Para Gayo, 4. 2: «una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar (dare,facere, praestare, oportere)». Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil. En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción (actione teneri). Ya en el derecho clásico, por una extensión del término que realiza la jurisprudencia, se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo 1 a. C., el pretor concede una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que interviene dolo. En su mayor parte se trata de acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras entre las acciones de buena fe, como la de gestión de negocios o de depósito. En derecho justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.

§ 47. Contenido de la obligación La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar: dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o prestar unos servicios; hacer (/acere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstención (/acere o non /acere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere); -

prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes).

Para designar el objeto de la obligación, se habla en general de prestación. Ésta debe reunir los requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.

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§ 48. Obligaciones divisibles e indivisibles Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible. En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer ([acere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestación indivisible tienen el carácter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

§ 49. Obligaciones naturales No existe una obligación donde falta la correspondiente acción personal. La obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de acción, producían el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido, no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio). La noción de la obligación natural es posible que se deba a Juliano y la jurisprudencia posterior se refiere a ella con una obligación que sólo se considera así por cierto abuso del lenguaje. Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones civiles; Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil; Pueden ser objeto de delegación y de constitutum; Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca; Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio; La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapión. En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vínculos de parentesco o moralidad, ya que tienen acción, se consideran como obligaciones natura75

INSTITUCIONES Y CASOS

les impropias. Tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse. Entre ellas, están la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitución de dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero legitimarlo, el pago del funeral de un pariente, etc ..

§ 50. Cumplimiento y extinción de las obligaciones Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de /acere se denomina en general satisfactio y en especial según sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc.). El objeto de estas obl igaciones de/acere es indeterminado (incertum), aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el vestido ya confeccionado). Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una condena pecuniaria del demandado. Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram y la accepti/atio. Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones (Gayo, 3.168) existen otros modos reconocidos por el ius civile. Además de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo, 3. 176-80, examina la novatio y la litis contestatio. A estos modos hay que añadir otros, como son la compensación y el concurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitis deminutio. A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civi/e, se agregan los reconocidos por el pretor. Éste, que no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación. Como ejemplos, la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos de extinción en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos sólo antes de la litis constestatio y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extinción en el derecho justinianeo. 76

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§ 51. Acciones civiles personales Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personan: Las acciones penales: • • • • •

de hurto (actio furti); de daño causado (actio legis Aquiliae); de daño causado por cuadrúpedo (de pauperie); de viga empotrada (de tigno iuncto); de sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).

La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae). Las acciones derivadas de Ja stipulatio: • de deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una da tio que obligue a la restitución; • de deuda incierta (actio incerti). Las acciones con litiscrecencia: • • • •

acción ejecutiva (actio iudicati); acción de pago del fiador (actio depensi); acción de medición del campo (actio de modo agri); acción del testamento (actio ex testamento).

Las acciones de buena fe (actiones bonaefidei): • acción de fiducia (actio fiduciae); • acciones de los contratos consensuales (oportere exfide bona); • otras acciones no contractuales: acción de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extra ordinem.

§ 52. Acciones personales y fuentes de las obligaciones Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: • • • •

acciones penales, por delitos privados; acciones crediticias por préstamos; acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto; acciones de buena fe por contratos consensuales. 77

INSTITUCIONES Y CASOS

De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de: • • • •

delitos; préstamos; estipulaciones; contratos.

Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos, que en sus elaboraciones casuísticas siguen el orden del edicto.

§ 53. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemática de las obligaciones de la doctrina y de los códigos civiles. l. Clasificación de las Instituciones de Gayo

«Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división abarca dos clases: pues toda obligación nace o de un contrato o de un delito.» Gayo, 3. 88 Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración unilateral. Por ello, Gayo, 3. 91 , expone una excepción a su misma clasificación, cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error, que «esta clase de obligación no parece nacer de contrato, porque el que entrega con intención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que contraerlo». Gayo, 3. 89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro géneros; así se contraen por: la cosa (re): contratos reales. En este género incluye (3. 99 y 91) el mutuo y el pago de lo indebido; las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye (92 a l 27) la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto; la escritura (litteris): contratos literales. Comprende (128 a 134) el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o sy ngrapha);

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el consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162). Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. La cuatripartición gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en situación de igualdad relaciones contractuales muy distintas. De esta forma, sitúa la estipulación, que constituye una fórmula general que sirvió a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, en igualdad con el contrato literal, que tuvo una aplicación muy limitada y fue de breve duración. En los contratos reales olvida el depósito y la fiducia, así como otros negocios del tipo de la permuta. Por ello, la clasificación es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo. II. Clasificación de las «res cottidianae»

En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones: «Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas». Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. 1 pr.

Las causas de las relaciones obligatorias resultan así repartidas en una tercera división, junto al contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica de «distintos tipos de causas». Ill. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas

El glosema postclásico atribuido a Ulpiano presenta una clasificación de las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones infactum). Otra clasificación que nos parece importante es la de Modestino, 2 reg. D. 44. 7. 52 pr. : «Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta.» Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causas: Por recibir una cosa: equivale a préstamos. Por unas palabras: se refiere a la estipulación. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et verbis). Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.

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Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe hacer. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario. Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. Aparte de las causas que derivan de la ley (referencia que también contienen algunos códigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coinciden con las fuentes antes examinadas: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con una especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.

rv. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes «Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, como de un contrato, de un delito, y como de un delito. Tratemos primero de las que nacen de un contrato, las cuales se dividen también, a su vez, en cuatro clases, pues se perfeccionan por la entrega de una cosa, o por medio de palabras o por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo.»

J. Inst. 3. 13. 2 Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los negocios no convencionales. Un deseo de simetría le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito. En estas últimas incluye determinados casos protegidos en derecho clásico por acciones in factum. Sin embargo, aquí carecía de una concepción del delito, como la tenía del contrato, por lo cual su distinción es arbitraria. A las cuatro categorías añade la ley. Se introduce la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley (D. 13. 2. l; D. 44. 7. 41 pr. interpolados). Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la sistemática moderna.

11. DELITOS

§ 54. Delitos privados Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados 80

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al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizada por los miembros de la gens o grupo a que pertenecía la víctima. Regía la llamada ley del talión: castigar al culpable con la misma ofensa causada. Al sistema de la venganza privada sucede el de la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. La ley de las XII Tablas 8. 2 refleja también una composición voluntaria, cuando dispone «si no se pactase (ni cum ea pacit) que se aplique el talión». También la fórmula de la actio .furti nec manifesti se refiere a la obligación de pagar la composición. Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado (duplo, triple o cuádruplo). Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito como la moderna <
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acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la acción penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria. La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su ejercicio; en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido. En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito, como la del contrato. El primitivo cuadro de Jos delitos civiles, elfurtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

§ 55. Delitos de hurto (<
Paulo, 39 ed. D. 47. 2. l. 3.

/. Jnst. 4. l . 1 Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueño.

Gayo, 3. 195; J. Inst. 4. l. 6 En estas y otras definiciones, se destacan las concepciones sobre el hurto, al que en general, se considera como la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba daño a una cosa ajena; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito (furtum usus) y Ja sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis). En el derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar la cosa (amotio reí); cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón sea sorprendido infraganti, o en el acto mismo del hurto (furtum manifestum), o no (furtum nec manifestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la víctima el ladrón como esclavo. Si con-

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currían circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito. Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas formalidades {perquisitio lance licioque), que respondían a antiguas concepciones rituales y mágicas a las que Gayo califica de ridículas. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en: • encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien (Gayo, 3. 186). De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti: Gayo, 3. 188). • trasladado (ob/atum): «cuando el objeto robado se encuentra en tu poder porque otro te lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder» (Gayo, 3. 187). Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati). Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), reprobada por su crueldad, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: acción de hurto encontrado (actio furti concepti) acción de hurto trasladado (actio furti oblati): pena del triple; acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble. El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas: acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo; acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cuádruplo; acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo; acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada; acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio, abordaje u otra catástrofe similar (D. 47. 9). Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el delito y Ja pena que se impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo el propietario, sino en general todo aquél que deba responder ante él por custodia

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o por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre (Gayo, 3. 204-206). Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias; así la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar Ja cosa robada o Ja acción exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas consumibles, el dueño dispone también de Ja llamada condictio furtiva. El ladrón y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden ejercitar las acciones de hurto: Ulp., 29 Sab. D. 47. 2. 12. 1. Sobre este amplio cuadro de acciones de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere: un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio reí). En una interpretación amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesión e incluso los sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. También se admitió un hurto de personas sometidas a potestad; el elemento intencional o dolo: «nadie comete hurto sin dolo malo». También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del delito, sino el instigador y el cómplice (ope consiliove). El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación, a medida que se imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República, Ja ley Camelia de sicariis establece penas para el ladrón armado, la ley Julia para el que hurta cosas públicas y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el procedimiento público. ·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esclava meretriz

Cayo hurtó o raptó una esclava meretriz de Ticio. Éste reclama la esclava que Cayo se niega a devolver alegando que sólo la retiene durante unos días y que pagará a Ticio por los servicios prestados. Ulpiano, 41 Sab. D. 47. 2. 39 CUESTIONES Los juristas distinguen entre el ánimo de hurtar y el propósito libidinoso del que rapta a la prostituta. Se distingue también el ladrón del que rapta a la prostituta sin ánimo de apropiarsela, acto que se excluye también de la aplicación de la ley Fabia.

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Cuando la esclava hurtada o raptada no es prostituta el ladrón o raptor debe responder por hurto o por el rapto penado en la ley Fabia. RESPUESTAS U lpiano, 41 Sab. D. 47. 2. 39: En verdad no hay hurto cuando alguien raptó u ocultó una esclava ajena meretriz, pues no es el acto lo que aquí interesa, sino el fin con que se hace, y éste era libidinoso y no de hurto. Por esto, no responde por hurto el que quebrantó la puerta de una meretriz con fines libidinosos, aunque unos ladrones entraran allí sin que aquél los introdujera, y se llevaran cosas de la meretriz. Pero ¿acaso responderá por la «ley» Fabia el que retuvo a una prostituta confines libidinosos? Yo creo que no, y así dictaminé cuando se presentó el caso. Porque el que así obra, hace algo más deshonroso que el que hurta, pero ya paga con la deshonra en que incurre, y ciertamente no es un ladrón. Paulo, 2 sent. D. 47. 2. 83. 2 (= PS 2. 31. 1): El que hurtó confin libidinoso una esclava no prostituida, responderá por hurto, y si la oculta, es castigado por la ley Fabia.

·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino Valerio rompe una puerta y hurta un sextario de trigo de la nave de Ennio, que estaba cargada de trigo, y encontrando una bodega de vino saca una garrafa y se la lleva. Se plantea la cuestión de si el ladrón debe responder ante el dueño de la carga entera de trigo y de todo el vino o sólo de lo que se llevó. Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. 5 CUESTIONES Valerio hurta sólo una parte del trigo cargado en el barco y unos litros del vino de la bodega. Se plantea la cuestión de si debe responder del hurto de toda la carga del trigo y de la bodega del vino. Los requisitos del hurto son: contrectatio reí y animus furandi. RESPUESTAS Ofilio, Trebacio Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. pr. 5-7: Es una duda muy generalizada la de si el que sustrajo un modio de un montón de trigo hurta toda la cosa o tan sólo la cantidad que sustrajo. O.filio piensa que es ladrón de todo el montón, pues el que tocó la oreja de alguien, dice Trebacio, se considera que ha tocado toda su persona, y así, al que abrió una tinaja de vino y sacó de allí una pequeña cantidad, se le considera ladrón, no sólo de lo que sacó, sino de todo el vino. Pero es más cierto que responden, por la acción de hurto, tan sólo

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de lo que se llevaron. Si uno hubiera abierto un armario que no podía llevarse entero y tocara todas las cosas que había dentro de él, y, después de marcharse, hubiera vuelto y, al llevarse una de ellas, antes de llegar a donde quería recogerse, hubiera sido sorprendido, será ladrón manifiesto y no-manifiesto, a la vez, de una misma cosa. Y el que se apropia de lo que siega <
§ 56. Delitos de daño El delito de «daño injustamente causado» (damnum iniuria datum) procede de la !ex Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del año 286 a. C.. Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran influencia que ha tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto las XII Tablas como otras (Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 1), pero dejó en vigor

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algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado. Estas son: la actio de pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; en ella el propietario puede elegir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxal del animal. La actio de pastu pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe indemnizar o entregarlo. La acción de tala ilícita (actio de arboribus succisis), contra el que abusivamente corta árboles ajenos; el autor del daño debe pagar 25 ases por cada árbol cortado. La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año: Gayo, 3. 210. El segundo capítulo se refiere al daño que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado. El tercer capítulo se refiere a toda clase de daño « ... causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas»: Gayo, 3. 217 . Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción, «comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo; sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora». La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes: Gayo, 3. 218. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada (in simplum) contra el que confiesa el hecho y contra el que lo niega, por efecto de la /itiscrescencia, el doble (in duplum). Según Gayo, 4. 9 era una acción mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la condena del valor máximo. Contiene en la pena la indemnización por el daño. Si se discutía la cuantía de éste, un árbitro fijaba la estimación. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado «lucro cesante» o ganancia que se ha perdido. El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudenciales a nuevos supuestos y casos, y concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Aunque la acción civil compete sólo al propietario (erus), mediante la concesión de acciones útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones in factum:

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acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados; acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad pública. acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los que cometen los publicanos o sus dependientes. De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (dammum) .

-

Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa daño, ejercitando un derecho propio, en legítima defensa o en estado de necesidad. Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio, se requería un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión, a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo, se respondía también por la culpa levissima (Ulpiano, 42 Sab. D. 9. 2. 44), entendiéndose como la omisión de las precauciones debidas. Se considera que e l «que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo»: Paulo, 12 Sab. D. 9. 2. 45 pr. La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa contractual y la extra contractual o «aquiliana». A la culpa, se contrapone el dolo o intención maliciosa de causar el dafto.

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Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. Además, aquél debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo: Gayo, 3. 219. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo (damnum corpore corpori datum). La jurisprudencia amplia esté concepto material, admitiendo que existe daño en otros casos en que se había dado ocasión para que éste se produzca.

En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción infactum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual (J. Inst. 4 . 3. 16). ·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía)

Sucedió en un pentatlón que alguien hirió involuntariamente con una jabalina a Hepitimio de Farsa/fa y lo mató. Pericles estuvo un día entero discu-

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tiendo con Protágoras a quién debía considerarse culpable de esta desgracia, según el razonamiento más justo: si a la jabalina, al que la lanzó, o a los jueces del certamen. Plutarco, Pericles, 36. 5

Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y (con ellas) hubieran matado a un esclavo, tiene lugar la ley Aquilia. Pero si cuando otros estaban lanzando jabalinas en el campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia: porque no debió pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo, quien lanzó deliberadamente contra él queda obligado por la Aquilia. Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 9. 4 CUESTIONES En la primitiva redacción del caso se responsabiliza del accidente ocurrido involuntariamente: a la jabalina, al que la lanzó o a los jueces del certamen . En las decisiones jurisprudenciales se tiene en cuenta el lugar y las circunstancias que concurren en el caso para decidir sobre la conducta dolosa o culposa del que lanza la jabalina y la posible imprudencia de la víctima a efectos del ejercicio de la actio legis Aquiliae. RESPUESTAS Paulo, D. 9. 2. 10: Pues la culpa incluye también el tomar parte en un juego peligroso. Alfeno Varo, D. 9. 2. 52. 2: Causa daño injusto quien arroja con su mano un dardo u otra cosa. Marciano, D. 48. 19. 11. 2: El acto delictivo puede ser intencional, pasional o casual ... es casual, cuando al ir de caza se mata a alguien al lanzar un dardo contra un animal.

J. Inst.: Si uno que estaba jugando con flechas o en un ejercicio de tiro las hubiese clavado a un esclavo tuyo que por allí pasaba, hay que distinguir si el accidente ocurrió en el lugar donde solían realizarse tales prácticas, o si se tratase de un militar. Si así fuese se entiende que está exento de culpa, mientras que si fuese otro se le consideraría culpable; ahora bien, el propio militar no estaría exento de culpa si el accidente hubiera ocurrido en un lugar diferente del destinado a los ejercicios de tiro. 89

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Pomponio, 8 ad Q. M.: No se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia culpa.

·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero «Un zapatero golpeó a un niño aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia, que no hacía bien lo que le había enseñado, en forma tal que con la horma sacó un ojo al aprendiz. Se preguntó la acción que procede contra el zapatero.» Juliano, 86 dig. cit. por Ulpiano, 32 ed. D. 19. 2. 13. 4; 18 ed. D. 9. 2. 5. 3; PSI. XIV 1449 R. CUESTIONES El caso admite dos posibles interpretaciones: -

El zapatero dio un golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y al bajar éste brucamente la cabeza sobre la horma con la que trabajaba, ésta se le clavó en el ojo. El golpe fue dado directamente con Ja horma que causó el daño en el ojo.

No podía ejercitarse la acción directa de la ley Aquilia porque se trataba de un hijo de familia libre y no de un esclavo. Por ello, el padre del niño aprendiz podría ejercitar alguna de las distintas acciones:

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Actio legis Aquiliae uti/is. La jurisprudencia aplica extensivamente en vía útil la acción de la ley Aquilia que se aplicaba a la muerte o lesiones de los esclavos.

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Actio ex Zocato, derivada del contrato de arrendamiento de servicios del padre del niño aprendiz con el zapatero.

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Actio iniuriarum por las lesiones causadas al niño.

RESPUESTAS Juliano D. 19. 2. 13. 4 y D. 9. 2. 5. 3: El padre del niño tendrá la acción de locación, pues si bien se permite a los maestros dar un leve castigo, sin embargo, no se había atenido a esta medida.

PSI XIV, 1449 R: Niega que le competa la acción de injurias porque no llevó a cabo el hecho con ánimo de injuriar, sino de amonestación. No le había golpeado para dañarlo, sino para advertirle y enseñarle. Ulpiano, D. 9. 2. 13. pr.: Yo no dudo que pueda demandarse por la ley Aquilia. Cuando la víctima es persona libre tiene una acción de la ley Aquilia útil; no tiene acción directa porque nadie es considerado dueño de sus miembros.

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D. 9. 2. 7. pr.: Con tal acción el padre había de conseguir lo que deje de conseguir de los trabajos del hijo a causa del ojo mutilado y los gastos que hubiese hecho para su curación. Paulo: D. 9. 2. 6: La excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa.

·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía) «En la cuesta del Capitolio, subían dos carros tirados por mulas. Los muleros del carro que iba delante levantaban el carro por detrás para que las mulas tiraran con más facilidad. Sin embargo, el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre ambos carros, el primer carro empujó al que subía detrás, que atropelló a un esclavo. El dueño del esclavo consultaba contra quién debía demandar.»

Alfeno 2. dig. D. 9. 2. 52. 2 RESPUESTAS Alfeno: La solución depende del caso: Si los muleros que habían sostenido el carro de delante se hubiesen apartado por su voluntad y por esto las mulas no hubieran podido retener el carro y fueran arrastradas hacia atrás por la misma carga, no habrá acción alguna contra el propietario de las mulas, sino que podrá demandarse por la ley Aquilia contra los esclavos que iban sosteniendo el carro por detrás, ya que siempre causa daño el que voluntariamente suelta lo que sostenía de tal manera que esto hiera a alguien, como también causa daño injusto quien no sujeta a un asno después de haberlo espantado, o quien arroja con su mano un dardo u otra cosa cualquiera. Si las mulas, por haberse espantado de alguna cosa, y los muleros por haberse atemorizado hubiesen dejado el carro para no ser aplastados, no hay acción alguna contra los esclavos, sino contra el propietario de las mulas. Si ni las mulas ni los esclavos fuesen responsables, sino que las mulas no hubiesen podido retener la carga o, cuando se esforzaban hubiesen caído resbalando y por eso el carro hubiese retrocedido y, por haber retrocedido, aquéllos no hubiesen podido sostener la carga, no hay acción ni contra el dueño de las mulas ni contra los esclavos. Ahora bien, sea como sea, lo cierto es que no puede demandarse contra el dueño de las mulas del carro posterior porque no retrocedieron por sí mismas, sino empujadas. 91

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Pegaso, D. 9. 2. 7. 2: Si alguien resbalando hubiese aplastado con la carga a un esclavo ajeno, es responsable por la ley Aquilia si hubiese cargado más de la cuenta o hubiese pasado negligentemente por un terreno resbaladizo. Ulpiano: Si alguien cargado más de la cuenta tirase la carga y hubiera matado a un esclavo, se aplica la ley Aquilia, ya que dependió de su discreción el no cargarse así. Próculo, D. 9. 2. 7. 3: Si alguien causa daño empujado por otro, no queda obligado ni el que empujó porque no mató ni el empujado porque no causó daño con injusticia. Según esto, ejercítese una acción por el hecho contra el que empujó. Gayo, D. 9. 2. 8. 1: Asimismo, cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia el ímpetu de las mulas, si hubiese atropellado a un esclavo ajeno, se dice comúnmente que responde por culpa. Se dice también fo mismo si no hubiese podido retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o debe saber que su debilidad puede ser peligrosa a otros. Lo mismo vale respecto a uno que por inexperiencia o debilidad no hubiese podido refrenar un caballo en el que cabalga.

§ 57. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae») En este sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho. En el clásico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad física como también en su dignidad moral. El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. Así, en la ley de las XII Tablas, fa pena del delito de injurias era, en caso de ruptura de un miembro, la del talión: «en caso de fractura o magullamiento la pena era de trescientos ases, siempre que se tratase de persona libre; un esclavo, ciento cincuenta ases; para las otras clases de injurias se estableció una pena de veinticinco ases». Gayo, 3. 223. Estas penas, que según Gayo «debían de ser suficientes en tiempos de gran pobreza», con el transcurso del tiempo se consideraban insuficientes. Por ello, el pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias (actio iniuriarum). Era una acción penal in factum, infamante y anual; que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. El pretor nos p ermite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de dinero que nosotros esti-

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mamoso a menos, si le parece conveniente»: Gayo, 3. 224. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez decidiría sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto al pretor el juez no rebajaría Ja condena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso. «Se considera que la injuria es grave, ya por el mismo hecho, por ejemplo, si le hieren a uno o le pegan o apalean,· ya por el lugar, por ejemplo, si se le hace la injuria en el teatro o en el foro; ya por la condición de la persona, por ejemplo, si una persona de clase humilde comete injuria contra un magistrado o un senador.» Gayo, 3. 225.

Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se concede una acción especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado, para que sea castigado con la pena de azotes. En el edicto existe un edictum genera/e y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos. La !ex Cornelia de iniuriis, de la época de. Sila, concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia (D. 47. 10. 5). Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el derecho postclásico que.desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal (l. lnst. 4. 4. 1O).

§ 58. Delitos de derecho pretorio El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar. «Servio definió así el dolo malo: cierta maquinación para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra». Labeón lo definió como: «toda malicia, engaño o maquinación para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle».

Ulpian o, 11 ed. D. 4. 3. l. 2 El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la 93

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nulidad del contrato. En la estipulación, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una cláusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo. El edicto tipifica como delito al «dolo malo» y concede una acción de dolo (actio de dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se debe al jurista Aquilio Galo, que fue pretor peregrino en el año 66 a. C.. La acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir, «en los casos en que no haya otra acción». Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año por el perjuicio sufrido, puede darse como noxal, y es intransmisible a los herederos. La acción por el enriquecimiento, que se ejercita después del año, es transmisible al heredero. El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivarlas del acto viciado por dolo o por aquéllas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera también una rescisión total (restitutio in integrum). El delito de miedo o de coacciones psicológicas se protege mediante la actio quod metus causa.

111. PRÉSTAMOS

§ 59. El crédito y los negocios crediticios El préstamos o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la /egis actio per condictionem. Esta acción tiene carácter abstracto, en el sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condicción del mutuo, o contractual, de las condicciones extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La acción sirve originariamente

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para reclamar las deudas de dinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas. Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne, el título XVII: «Sobre las cosas prestadas» (de rebus creditis}, las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamos de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer lugar. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de préstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crédito, pero pueden considerarse negocios crediticios en sentido amplio. Por razones de evidente analogía, debe agregarse el receptum argentarii, tratado en el título XI del edicto. Justiniano (J. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

§ 60. El mutuo (<<.mutui datio») «La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad.» Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. l. 2 Se trata de un préstamos de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: «no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación»: Paulo, 2 inst. D. 44. 7. 3. l. Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo: Ulpiano, 7 disp. D. 12. l. 18 pr. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se 95

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trata de restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de dinero, el mutuante puede ejercitar Ja acción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible, Ja condición de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado, y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio. El S. C. Macedoniano de la época de Vespasiano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en préstamo. En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clásico, la tasa legal era del 12 por 100 anual. ·Caso oº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) «En el consultorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio Emilio Papiniano se leyó el siguiente documento: Yo, Lucio Ticio, reconozco por escrito haber recibido de Publio Mevio 15. 000 denarios efectivamente entregados de su caja. Publio Mevio estipuló que se le dará debidamente esta suma en buena moneda en las próximas calendas; yo, Lucio Ticio, lo prometí. Si en el término expresado no se hubiese dado, pagado o garantizado la indicada suma a Publio Mevio o a quien corresponda, estipuló Publio Mevio y yo, Lucio Ticio, prometí que pagaré además como pena por el retraso un denario por cada mes y por cada cien denarios. Se ha convenido también entre nosotros que, de la susodicha suma, del todo, se deberá restituir a Publio Mevio trescientos denarios mensuales, a él o a su heredero. » Se preguntaba acerca de la obligación de intereses, una vez que las fechas mensuales establecidas habían vencido. Paulo, 3 quaest. D. 12. 1. 40 CUESTIONES Existe un negocio o contrato de mutuo con estipulación (re et verbis) y a efectos de prueba se redacta en un documento (litteris). Se establece una fecha para la devolución de la cantidad prestada. Si el deudor Lucio Ticio no paga en esa fecha incurre en mora. Se conviene entre las partes además, una estipulación penal de pagar el 1 por 100 mensual. 96

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Existe, además, un pacto de amortizar la deuda total, capital más intereses, entregando trescientos denarios mensuales. El deudor Lucio Ticio no paga a Publio Mevio en la fecha señalada y se plantea la cuestión de qué debe pagar como capital e intereses en los plazos establecidos. RESPUESTAS Paulo: Como los pactos hechos inmediatamente se reputan insertos en la estipulación, resulta como si, habiendo estipulado una cierta cantidad del capital por cada mes, se hubiesen añadido los intereses moratorias; consiguientemente, transcurrido el primer mes, corren los intereses del primer abono, e igualmente después del segundo y tercer tracto, se suman los intereses del plazo no cumplido; y que no se pueden pedir los intereses del capital no pagado antes de que se haya podido pedir el capital mismo. Otros juristas: El pacto añadido se refería tan sólo al pago del capital y no también al de los intereses, los cuales habían entrado simplemente como objeto de la estipulación de la primera parte del documento; que este pacto sólo servía para dar excepción, y que, en consecuencia, si no se había pagado la cantidad del capital en los plazos establecidos, se debían los intereses desde el día de la estipulación como si así se hubiese dicho expresamente. Paulo: Sin embargo, habiéndose diferido la p etición del capital, se sigue que también accedan los intereses del tiempo de la mora y, si, como aquél opinaba, el pacto tan sólo sirve para dar excepción (aunque prevaleció la opinión contraria) no se incurre de derecho en la obligación de intereses pues no está en mora aquel de quien, a causa de una excepción, no se puede pedir la cantidad. Con todo, solemos estipular cuanto se percibe en el tiempo intermedio, antes de cumplirse la condición, como se hace con los frutos; así, también puede decirse lo mismo para los intereses, de modo que, si no se paga la cantidad en su día, se pague lo que corresponde por intereses desde el día en que se interpuso la estipulación. Paulo D. 12. 1. 2. 5: También prestamos mediante forma verbal, celebrando algún negocio que engendre obligación, como una estipulación.

§ 61. El préstamo marítimo El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor 97

lNSTITUCIONES y CASOS

o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es problable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia fi nales de la época republicana. Aunque Paulo, 25 quaest. D. 22. 2. 6, parece considerar este negoc io como mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realizase mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía.

§ 62. El pago (<<Solutio»), la compensación y la mora El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Gayo, 3 de verb. oblig. D. 3. 5. 38. «Cuando paga uno por otro aunque sea contra su voluntad o ignorándolo, lo libera de la obligación; en cambio lo que se debe a uno no lo puede reclamar otro sin consentimiento de aquél; pues la razón natural y la civil a un tiempo permiten que podamos mejorar la condición de otro aún ignorándolo éste y aún en contra de su voluntadpero no podemos empeorarla». Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye Ja imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas. «Cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, tiene la elección de decir cual es la deuda que quiere pagar, y la que él dijera, ésa queda pagada; podemos, pues, imponer cierta ley a aquél a quien pagamos. Cuando no decimos qué deuda pagamos tiene el acreedor la elección de cancelar la que él quiera, con tal de que decida que se pague la que él, de ser deudor, habría de pagar.» CJ. «entre las deudas ya vencidas consta que, cuando se paga sin otra distinción, se considera pagada la mas gravosa y si ninguna es más gravosa,

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es decir, todas son parecidas, la más antigua. Parece ser más gravosa la que se debe con garantía, que la que es simple». Sab. «Si todos los contratos son iguales y del mismo vencimiento, se entienden pagados todos en proporción.» Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene Jugar entre deudas vencidas y de la misma clase. Un rescripto de Marco Aurelio (J. lnst. 4. 6. 30) concedió al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la compensación de la deuda recíproca. Marciano, 2 de apell. D. 49. 8. 1. 4: en caso de demanda de deudas recíprocas, la condena debe aplazarse hasta que se cumpla la otra demanda. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un plazo explícito o implícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio doli. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor (interpellatio) al pago, no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o las obligaciones a término. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de Ja mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pagó, el deudor puede oponerte una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

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I NSTITUCIONES Y CASOS

§ 63. Otras daciones crediticias A) Dación para conseguir algo del accipiente («datio ob rem»)

Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatoria, que se tratan en relación con la compraventa, son ejemplo de estas daciones: Para que el accipiente renuncie a una acción. Para cumplir una condición impuesta: Juliano: 48 dig. D. 12. 6. 34. Para constituir una dote futura: Paulo, 17 Plaut. D. 12. 4. 9. pr. Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor: Paulo, 3 Sab. D. 12. 4. 14. Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en el derecho clásico unas actiones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y que no se había cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatoria, y también en supuestos de contratos dudosos. Con el precedente de estas acciones, el derecho postclásico generalizó estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Éstos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta acción tiene una aplicación general siempre que, existiendo una relación obligatoria lícita que nace en una convención, no se protegiera por una acción; «pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la acción de palabras prescritas»: D. 19. 5. 2. Se entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. En el derecho justinianeo el que cumplía su prestación disponía también de la condicción recuperatoria (condictio ob causam) o también de esta acción para rescisión del convenio, como acción de arrepentimiento (condictio ex poenitentia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados, además de la permuta y el contrato estimatoria, el precario, la transacción, el convenio de división, la donación modal y la constitución de dote recepticia. Con base en Paulo, 5 quaest. D. 19. 5. 5, los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías: dación para dación (do ut des). dación para hacer (do utfacias) 100

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hacer para dación (facio ut des) hacer para hacer (facio utfacias) B) Dación por una determinada causa («dationes ob causam») Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza la dación existe u na causa concreta pero ésta, o resulta errónea, como en el pago de lo no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en el que procede la condic tio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es también para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli. Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. En ella se incluyen: la donación mortis causa cuando no ocurre la muerte; Ja entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio; la entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. C) Daciones por circunstancias eventuales («dationes ex eventu») Así se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza e l acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o dificil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso más citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.

§ 64. Préstamos pretorios: l. Constitución de plazo («constitutum») Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexiste nte de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda 101

I NSTITUCIONES Y CASOS

subordinada a la existencia de una obligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti proprii) o ajena (constitutum debiti a/ieni). En este último caso, la determinación de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. En caso de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un principio, ésta debió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la promesa a toda clase de deudas de dinero. En derecho justinianeo (CJ. 4. 18. 2 pr.) puede recaer sobre cualquier obligación, incluso de objeto específico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía personal y se incluye en lafideiussio, como demuestra la extensión del beneficio de división (Cl. 4. 18. 3).

§ 65. Il. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii») Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relación anterior. Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de Ja deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda. Justiniano (CI 4. 18. 2; J. Inst. 4. 6. 8) lo abolió porque podía aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter abstracto.

§ 66. Comodato Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después se la devuelva. Según una opinión que se remonta al padre de Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo «dado en uso» servía para los inmuebles (D. 13. 6. l. l.). El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción infactum: la actio commodati. Según Gayo, 4. 47, también existe en el comodato una fórmula in ius, semejante a la del depósito. 102

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La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles, Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 3. 6: «no pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentación». Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada: Viviano, D. 13. 6. l. l; D. 19. 5. 17 pr. El uso debe ajustarse a lo convenido o a Ja naturaleza de Ja cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento: Labeón, cit. por Ulpiano, D. 13. 6. 5. 12. Normalmente se da en interés del comodatario, pero puede existir tambien en interés del comodante o de ambos. Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia: Gayo, 3. 206. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en consecuencia las acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio: Gayo, 2 res cott., D. 44. 7. l. 4. Existen algunas variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo: Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 5. 10. En cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito: Gayo, 9 ed. prov. D. 13. 6. 18 pr. Se concede al comodante la acción de la ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa. El comodatario debe restituir Ja cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duración, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin más límite que el de un exceptio dolí, si puede apreciarse dolo en una reclamación extemporánea. Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo. Algunos textos mencionan también un iudicium contrarium, en los casos de gastos y perjuicios causados al comodatario, pero es dudosa su procedencia clásica. ·Caso nº 17: El caballo dado en comodato Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia atravesó esta ciudad y fue más lejos hasta la colina que está más allá. Fue condenado por hurto.

Valerio Máximo 8. 2. 4. 103

I NSTITUCIONES Y CASOS

Se considera responsable de hurto al que se había llevado un jumento a un lugar diverso de aquél para el que le había recibido en préstamo y del mismo modo el que lo había llevado más lejos del lugar establecido.

Bruto, citado por Labeón, en Aulo Gelio, Nott. Att. 6. 1. 1-2. CUESTIONES -

Los antiguos juristas republicanos, seguidos por algunos juristas clásicos, lo consideraban como un supuesto de furtum usus y concedían Ja actio furti. Otros juristas clásicos sitúan el caso en el ámbito del comodato y concedían la actio commodati.

RESPUESTAS Q. Mucio Escévola: (cit. por Aulo Gelio): El que recibe una cosa en depósito y la usa, o recibe una cosa para usarla y la usa con un fin distinto del convenido, es responsable de hurto. Sabino y Paulo, D. 47. 2. 40: Comete hurto el que llevase más lejos las caballerías comodadas o usase de otra cosa prestada contra la voluntad del propietario. Juliano y Ulpiano D. 13. 6. 5. 8: El comodatario que usa de la cosa comodada de manera distinta a la convenida, queda obligado no sólo por la acción de comodato, sino también por la de hurto. Ulpiano, D. 13. 6. 5. 7: Si te hubiera comodado un caballo para que lo llevaras a /afinca y tú lo hubieras llevado a la guerra, quedarás obligado por la acción de comodato; claro que si fue para que lo llevaras a la guerra, el riesgo es mío. Pomponio, D. 47. 2. 77(76) pr.: El comodatario o el depositario que ha usado la cosa de manera distinta de la convenida, no responde por hurto si no p ensaba que lo hacía contra la voluntad del propietario; p ero en el depósito no responderá de ningún modo y en el comodato, el que responda dependerá de que se estime haber habido culpa, es decir, en si no debía haber pensado el comodatario que el propietario se lo iba a p ermitir. (Q. Mucio) D. 13. l. 16: El que comete hurto usando la cosa prestada en comodato o la depositada, queda también sujeto con la condicción a causa de hurto. Esta acción se diferencia de la de comodato en que, aun cuando la cosa hubiese perecido sin dolo malo ni culpa del ladrón, queda obligado no obstante por la condicción, en tanto en la acción de comodato no es fácil que el demandado responda más allá de su culpa, ni en la de depósito más allá de su dolo el demandado por depósito. 104

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(Q. Mucio) D. 13. 6. 23: Si te hubiera comodado un caballo para que lo usaras hasta determinado lugar, y el caballo se hubiera deteriorado sin culpa tuya, en aquel viaje, no quedas obligado por la acción de comodato, pues será mi culpa por haber comodado para tan largo viaje un caballo que no podía resistir aquel esfuerzo. Labeón, Javoleno 6 post. Lab. D. 9. 2. 57: Te presté un caballo. Cabalgando tú sobre él junto a otros jinetes, uno de éstos irrumpió sobre el caballo y te derribó, y en el accidente se rompieron las piernas del caballo. Labeón niega que haya acción alguna contra ti, pero si hubiese ocurrido por culpa del jinete tengo por cierto que puede demandarse contra el jinete, no contra el propietario del caballo.

I Inst. 4. l. 7: Se resolvió, sin embargo, que los que se sirviesen de las cosas prestadas dándole un uso distinto de aquél para el que se las entregaron, solamente cometen hurto si se percatan de que proceden en contra de la voluntad del dueño, y que éste, de saberlo, se opondría; pues si creen que autorizaría su modo de proceden no se estima que cometen delito. Distinción muy afortunada, pues no se comete hurto si no hay intención de hurtar.

·Caso nº 18: El préstamo de la artesa «Cierto esclavo (Estico) prestó una artesa sin conocimiento de su dueño (Mario). El comodatario (Ticio) la dio en prenda (a un acreedor Sempronio) y se dio a la fuga. El que recibió la artesa dice que sólo la devolvería después de cobrar la cantidad que se le debía. Cobró/a del esclavillo (Estico) y devolvió la artesa. Se planteó la cuestión de si puede reclamársele la cantidad cobrada.» Paulo, 5 epit. Alf dig. D. 12. 6. 36 CUESTIÓN Existen dos relaciones crediticias, una del dueño del esclavo Estico con Ticio de comodato, o préstamo de uso, y otra de prenda de Ticio con Sempronio para garantizar una deuda de Ticio: La solución del caso depende de que Sempronio supiese o no que la prenda era de un tercero. RESPUESTAS Paulo: Si el que recibió en prenda la artesa sabe que dejaron en prenda la artesa de un tercero, se obliga por hurto y por lo tanto, si hubiera recibido la cantidad del esclavillo como en precio de la cosa hurtada, podrá repetirse; pero si hubiera ignorado que le dejaban cosa de tercero, no se hace ladrón, y así si había cobrado del esclavo por la deuda garantizada por la prenda, no se puede repetir de él esa cantidad. 105

I NSTITUCIONES Y CASOS

Ulpiano, D. 13. 6. 14: Si mi esclavo te hubiera comodado una cosa mía, sabiendo tú que yo no quería te fuera comodada, nace no sólo la acción de comodato, sino también la de hurto, y además la condicción a causa del hurto.

§ 67. IV. Prenda (<
§ 68. La prenda como garantía real. Objeto y contenido En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real. Ésta tiene una protección jurídica cuando a finales de la República, el pretor concede a l acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor. Pueden ser objeto de prenda las cosas especificas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él. Se pignoran los bienes inmuebles y los muebles. En relación 106

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con éstos, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos causados al acreedor pignoraticio éste dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda debe restituir la cantidad sobrante (supeifluum). Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo), Javoleno, 15 ex Cas. D. 47. 2. 74 «si un acreedor pignoraticio vendió la prenda sin que se hubiera convenido nada acerca de la venta de la prenda o la vendió antes de que llegara el día en que podía vender; si no se le pagaba la cantidad debida, se obliga por hurto». Los juristas de la época de los Severos, por la difusión del pacto que se había convertido en una cláusula de estilo, admitieron que debía considerarse tácitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garantía. El acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor (impetratio dominii); sólo después de dos años la adquiere definitivamente, ya que en este p lazo el pignorante puede rescatarla (CI. 8. 33. 3. 2-3 c). El derecho de comiso (!ex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. En realidad, se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino en el año 236 d. C. (CTh. 3. 2. 1; CL 8. 34 3) porque servía para encubrir intereses ilegales. El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente. También podía pactarse que el pignorante no entregase Ja cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario.

§ 69. Hipoteca La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cum107

INSTITUCIONES Y C ASOS

plimiento de la obligación. Marciano, ad form. hypoth. D. 20. l. 5. 1 afirmaba: «entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal». El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo 1 d. C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. Se atribuye al jurista de la República, Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada por ello serviana, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, Salvio Juliano sustituye esta acción por el llamado interdictum Salvianum, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria. El término grigo hyphoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecave que aparece en los textos clásicos interpolados.

§ 70. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). También es posible una prenda de servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y acueducto, si bien esta figura suscita muchas dudas, en cuanto los juristas clásicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario. 108

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GA RCÍA GARRIDO

Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesión (missio in possessionem) con finalidades de garantía. La hipoteca se constituye también por Ja presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente. Pomponio, 13 ex var. lect. D. 20. 2. 7. pr.: «En los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente». El mismo Pomponio cit. por Marciano, ad form. hypoth.., D. 20. 2. 2 escribe que «los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría exigir con la acción de locación». Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales: Papiniano, 1O resp. D. 20. 2. 1: «En virtud de un SC de la época del emperador Marco Aure/io, la prenda que se conceda al acreedor refaccionario de un edificio corresponderá también al que por mandato del propietario procuró dinero al contratista». Se constituye también una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aquél. La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer; sobre la donación nupcial y los bienes parafernales; sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados; sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado; sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste; para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. 109

INSTITUCION ES Y CASOS

§ 71. Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure: CI. 8. 17(18). 3. 4). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Puede ocurrir que el acreedor preferente agote la hipoteca al proceder a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedan sin garantía. No existe en derecho romano un sistema de registro público de hipotecas, por lo que el sistema presentaba numerosas dificultades. Por ello, se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a los acreedores. Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Éstas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado (CI. 8. 17(18). 7), O a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador León estableció en el año 472 d. C. (CI. 8. 17(18). 11. 1) que las hipotecas constituidas con intervención de notario en documento público (pignus publicum) se preferían a todas las restantes hipotecas, incluso a las constituidas con anterioridad. Justiniano (CJ. 4. 2. 17; 4. 29. 23) equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus quasi publicum). Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de un acreedor en el Jugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius ojferendi) para ocupar su lugar. En caso de varias ofertas de acreedores posteriores las soluciones propuestas ofrecen dudas.

§ 72. Extinción de la prenda El derecho de prenda se extingue: por la completa liquidación de la obligación garantizada; por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada; por la venta realizada por el acreedor; por renuncia expresa o tácita del acreedor; 110

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por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario; por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes. ·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno

«Ticia dio en prenda a Ticio un fondo ajeno y luego a Me vio. Entonces, después de haberse hecho propietaria del objeto pignorado, lo dio a su marido en dote estimada (¿se considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio?)» Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9. 3

CUESTIONES Al tener la mujer la posesión del fundo, que entrega al marido en dote estimada, debió constituir a favor de Mevio una hipoteca y no una prenda, ya que entonces no se explica cómo éste no tiene la posesión. El marido, poseedor de buena fe, goza de la protección de los interdictos y de la actio publiciana. Mevio conserva las acciones contra la mujer: condictio y actio furti.

RESPUESTAS Juliano: Si fue pagada a Ticio la cantidad debida, no por eso admitió que se confirmaba la prenda de Mevio, pues la prenda del siguiente se confirma desinteresando al acreedor anterior, siempre que la cosa se halle en el patrimonio del deudor, y en el caso propuesto el marido ocupa la posición de un comprador, y en consecuencia, como ni en el momento de darle la garantía a Mevio ni en el de pagar a Ticio, la cosa estaba en el patrimonio de la mujer, no se puede encontrar un momento en el que se pudiera confirmar la prenda de Mevio. Esto siempre que el marido adquiriera de buena fe el predio en dote estimada, es decir, si ignoraba que estaba pignorado a Mevio . Juliano cit. por Paulo: D. 47. 2. 67 (66) pr.: Si alguien vendiese una cosa que había pignorado, aunque sea propietario, comete hurto, tanto si la entregó al acreedor como si sólo la hipotecó. ·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía)

El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas (de julio) pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el arrendador hasta el pago de los alquileres y, antes de las calendas de julio pignoró ese mismo esclavo a otro acreedor por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger al arrendador contra el acreedor si reclamase al esclavo Eros.

Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9 pr. 111

INSTITUCIONES Y CASOS

CUESTIONES Existe un contrato de arrendamiento de una casa de baños y como garantía de la obligación del arrendatario de pagar los alquileres se pignoró el esclavo Eros. Antes de que comenzara el arrendamiento, se pignoró el mismo esclavo a un acreedor. Es preferente el derecho del arrendador, ya que se trata de un acreedor pignoraticio anterior al segundo acreedor y la prenda sobre el esclavo Eros no se extingue sin su consentimiento. RESPUESTAS Juliano: Respondió que sí, pues aunque el esclavo fue pignorado cuando todavía no se debía nada por el arriendo, sin embargo, como ya entonces el arrendador tenía derecho a que no se pudiera extinguir sin su consentimiento la prenda sobre el esclavo Eros, su derecho debe ser tenido como preferente. Pomponio cit. Por Marciano D. 20. 22. 2: Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por el deterioro de la habitación por culpa del inquilino que se podría exigir por la acción de locación.

·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) «Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la.finca quedaran en prenda, y antes de introducirlos hubiese dado la misma cosa en hipoteca a otro y luego los hubiera introducido en el fundo (¿quién será prefe rente, el arrendador o el otro acreedor?)» Gayo, de form. hyp. D. 20. 4. 11. 2 CUESTIONES No existe propiamente la prenda hasta que los efectos y frutos no estuvieron en e l fundo arrendado. La hipoteca, o convenio sin desplazamiento de la posesión, es anterior a la introducción en el fundo de los efectos, y por ello se considera preferente. RESPUESTAS Gayo : Será preferente el que recibió la garantía especial e inmediata, porque la cosa no quedó hipotecada en virtud de la convención anterior, sino porque fue introducida en el fundo, lo que ocurrió con posterioridad. 11 2

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Pomponio D. 20. 2. 7 pr.: En los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados por el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente.

IV. ESTIPULACIONES

§ 73. <<Sponsio» y <<Stipulatio » La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatioresponsio). Existen muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de lasponsio y su relación con la stipulatio. La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano. La clasificación escolástica de las obligaciones de Gayo ha tenido el efecto de equiparar y confundir los tipos contractuales concretos con formas generales, como la estipulación que sirve para dar forma a cualquier convención. Los juristas atestiguan la aplicación de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad, a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales. Según la tesis más aceptada la sponsio había sido originariamente un procedimiento de caución. Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asumía sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. Según esta teoría, partiendo de esta originaria función de garantía, la forma verbis había llegado a ser utilizada después como modo general de vinculación contractual del deudor. Así, mientras la palabra sponsor había continuado designando al garante, spondere y sponsio se había extendido al acto de vinculación del deudor en general. Según su concepción general del contrato verbis, Gayo trata indistintamente de la sponsio y de la stipulatio. Cuestión discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio, supuesta la existencia de una derivación histórica entre estas dos figuras, o si, por el contrario, tienen origen y formación independiente. Ante todo, es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con la sponsio. En primer lugar, esta última es una acto iuris civilis, accesible sólo a los cives; mientras que la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. En segundo lugar, mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen religioso, implica 113

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la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. De otro lado, se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categoría de la obligado verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Ésta representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio. En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según que tuviera por objeto un certum o un incertum. Con seguridad sabemos que de la estipulación derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un /acere, existía una fórmula en el edicto pretorio, pero ignoramos el nombre de la acción que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

§ 74. Estructura clásica de la <<Stiputatio» y de la «obligado verbis» La stipulatio, como la ob/igatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio: «spondes mihi dare centum? Spondeo». En el derecho clásico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Pomponio (D. 45. l. 5. 1) define la estipulación como «la concepción de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dará o hará lo que se le pide». Gayo, 3. 92, afirma que el conrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligación verbal, pero debían observarse rigurosamente: 1. La oralidad constituía Ja esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de entender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podían servirse de la estipulación. Se admitía una cierta libertad 114

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de lenguaje: los verba podían ser pronunciados no sólo en latín, sino también en lengua griega. Gayo, 3. 105, reproduce las reglas sabinianas sobre la oralidad y la exigencia del intellectum sermonis, con lo que se alude a la necesidad de que las partes comprendan el significado de las declaraciones recíprocas. Sabina, D. 45. l. l. 6, admite incluso la posibilidad de que intervenga un intérprete. 2. La presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Gayo, 3. 136, afirma que el contrato verbal no puede ser entre ausentes y la presencia de las partes es también exigida por Paulo (D. 45. 1. 134. 2; Pauli Sent. 5. 7. 2.). Se exige además Ja unitas actus o actus continuus, en el sentido de que interrogatio y reponsio deben seguir una a otra. Venuleyo, D. 45. l. 137 pr., considerando las necesidades ordinarias y la realidad práctica, destaca la necesidad de que a la pregunta siga la respuesta conforme a las circunstancias del caso. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulación es inválida cuando el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio. 3. Se exige Ja congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. En las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolución que de una congruencia formal lleva a una congruencia sustancial, acorde con la evolución que de los verba lleva a la voluntas, de las palabras al consentimiento. En la descripción gayana de la obligatio verbis se reflejan el sentido tradicional de la congruencia formal y el más avanzado de la escuela sabiniana, que tiende a salvar el acto estipulatorio. Gayo, 3. 102, comienza afirmando que la stipulatio es nula, cuando el destinatario de la interrogación no responde exactamente a lo que se pregunta. Presenta después (3. 103) el caso de aquél que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condición o término, diciendo que la stipulatio es inutilis, así como en el supuesto de que se prometan cinco sestercios cuando se interroga por diez. También es inútil la estipulación a favor del tercero que era nula según el derecho civil. Como cuestión debatida, presenta el supuesto más interesante de una estipulación en la que una persona se hace prometer algo para sí y también para un tercero. Presenta Gayo las dos tendencia doctrinales a que nos referimos: nostri praeceptores, o sea Jos sabinianos consideraban válida la estipulación por entero (in universum), que surte sus efectos en cuanto a la persona que interviene en el negocio, mientras que se considera no escrita la estipulación a favor del tercero; en cambio, Jos diversae scholae auctores, es decir, los proculeyanos, consideraban la estipulación válida en la mitad e inútil en la otra mitad. 115

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§ 75. Contenido y modalidades de la estipulación En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a una condición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no existe y, si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos de novación, garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a una condición. En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los plazos. La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que reclama en lugar distinto incurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

§ 76. Reconocimiento de pago («acceptilatio») Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que que éstas se cumplan o no. En este sentido, Gayo 3. 169-170 lo considera un pago ficticio (imaginaria solutio). Como acto formal y legítimo Ja aceptilación no admite término ni condiciones. La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las demás. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la llamada stipulatio aquiliana, creada por el jurista de la República Cayo Aquilio Galo. En derecho postclásico y justinianeo, por influencia de concepciones vulgares que la confunden con la ley Aquilia de daño, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción. 116

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§ 77. Decadencia de la estipulación La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal. La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución del derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Ya en tiempos de Cicerón, la stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipulatoria (testatio, o chirographa), pero siempre era considerada como un simple medio de prueba. Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales después de la constitución antoniniana, la estipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. La forma verbal de ésta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental. En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era una acto de carácter abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser variadísima (dotis causa, donationis causa, solutionis causa, novationis causa, etc.). El ius civile no consideraba relevante la causa y así, tanto la stipulatio sine causa como la stipulatio con causa ilícita, eran perfectamente válidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio dolí o de la denegatio actionis. Más tarde, se concede además una querella non numeratae pecuniae, con la que el deudor podría accionar contra el acreedor para obtener la anulación de la estipulación. En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de deuda era considerada como stipulatio. Ésta se funde con el instrumentum que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria. En Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulación escrita. En Oriente una constitución de León, del año 472, declara válida toda estipulación, aun sin emplear sollemnia ve/ directa verba, pero esta constitución probablemente extendió los principios de la estipulación escrita a la no escrita, ya que de otro modo no habría hecho más que repetir un principio ya aceptado por todos desde Caracalla, que en una cosntitución admitía la presunción de que la promesa había sido precedida de la interrogación. En su compilación, Justiniano sigue las dos tendencia de respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clá117

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sicos y sigue en sus Instituciones, 3. 15-20, en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulación como obligación verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su época, reduce a dos años al plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae p ecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. En l. lnst. 3. 21 aparece así una concepción nueva de la obligatio litteris: «así sucede también hoy que cuando ya no puedo reclamar, quedo obligado por la escritura y de ésta nace la condicción, cesando la obligación verbal». La obligación y la condictio, como acción que la protege, no se considera que derivan de los verba, sino de la escritura. La conceptio verborum se considera por Justiniano como mera subtilitas y sus efectos se atribuyen al documento. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

§ 78. Transcripción de créditos («transcriptio nominum») «El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Éstos son de dos clases, según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El primer caso es, por ejemplo, cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que me debes a título de compra, arrendamiento o sociedad la transcripción de una persona a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiese entregado lo que me debe a mí Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo.» Gayo,3. 128- 130 Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o con más frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex accepti et expensi) donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación anterior (ejemplo: precio de una casa comprada) por la nueva obligación que derivaba de la anotación contable. Con ello, se produce una novación, es decir, la extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva. La transcripción podía ser de dos clases: de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripción; 11 8

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de persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum la entrega de Ja cantidad a Mario, que se obliga así en lugar de Cayo. Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la adición de término o condición. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere la presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo I a. C. al siglo Id. C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano (1. lnst. 3. 21) los considera como un recuerdo histórico. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja (nomina arcaria). De éstos, dice Gayo 3. 131-132: «De otra clase son los créditos que se llaman de libro de caja. En ellos no hay contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado efectivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real. Por lo cual, decimos con razón que los créditos del libro de caja no constituyen obligación, sino que suministran una prueba de una obligación contraída. De ahí que no sea exacto lo que se dice de que también los extranjeros se pueden obligar por los créditos del libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripción de créditos, sino por la entrega del dinero; obligación ésta que es de derecho de gentes.»

En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con Ja expresión del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación. Como Gayo destaca, tienen una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y no constitutivas como la transcripción.

§ 79. Documentos crediticios subjetivos («chírographa») objetivos ( <<Syngrapha») Gayo, 3. 134, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se escribe «que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo». Un texto del Pseudo Asconio considera el chirographum como un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han cele119

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brado. El singraphum se redacta en términos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas jurídicas de las provincias orientales.

·Caso nº 22: El quirógrafo de Crisógono

«(Yo) Crisógono, esclavo y agente de Flavio Cándido (escribo) en presencia y con la firma y sello de mi dueño, que éste ha recibido de Julio Zosas, procurador de Julio Quintiliano, que está ausente, l. 000 denarios en préstamo que Zasas liberto y procurador de Quintiliano ha estipulado y Cándido, mi dueño, ha prometido se darán a Quintiliano, o al heredero suyo a quien corresponda, en las calendas de noviembre que han de venir próximamente. Si no se cumpliera en el susodicho día, entonces ha estipulado Julio Zosas, y ha prometido Flavio Cándido, mi dueño, que se pagarán ocho denarios en razón de intereses por cada (mes) que se retrase el pago. Suscribía el documento el dueño (Flavio Cándido).» Papiniano, 3 quaest. D. 45. l. 126. 2 CUESTIONES Hay un mutuo o préstamo que Crisógono, en nombre de su dueño, recibe de Julio Zosas, procurador de Quintiliano, de 1. 000 denarios, del que se redacta un documento o quirógrafo. Hay dos estipulaciones: la primera que estipula Zosas, liberto a favor de Quintiliano y que es nula por ser a favor de tercero; la segunda estipulación de intereses (stipulatio usurarum) es válida pero se admite sólo en favor del estipulante Zosas que debe ceder la condictio al dueño. RESPUESTAS Papiniano: No podemos adquirir crédito alguno por mediación de una persona libre que ni está bajo nuestra potestad ni nos sirve de buena fe creyéndose nuestro esclavo. Claro que si una persona libre diera una cantidad en nuestro nombre, sea suya, sea nuestra, para que se nos pague a nosotros, adquirimos nosotros el crédito, pero lo que el liberto ha estipulado que se dé a su patrono no tiene validez, y no sirve, ni a efectos del pago, el poner el nombre del ausente para quien se quería adquirir directamente el derecho de crédito. Queda por ver si, por el acto de prestar efectivamente la cantidad, puede reclamarla el mismo que intervino en el acto, pues cuando prestamos una cantidad y la estipulamos del mutuario, no nacen dos obligaciones, sino una sola que nace de las palabras. Claro que si precede la entrega efectiva y sigue la estipulación, no debe decirse que se haya variado la obligación primera. La estipula120

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ción subsiguiente, en la que ha estipulado los intereses sin señalar nombre, no adolece del mismo defecto, pues no hay que interpretar malévolamente qué se entiende haber estipulado los intereses para la misma persona para quien se estipuló la restitución del capital prestado y, en consecuencia, la estipulación de intereses vale para el liberto, que deberá cederla a su patrono. En las estipulaciones, como regla general, hay que estar a las palabras, pues de ellas nace la obligación, y pocas veces habrá que interpretar que se implica un plazo o una condición en lo declarado, y nunca el nombre de una persona, a no ser que se diga expresamente. Gayo, 3. 103: Es inútil la estipulación cuando estipulamos se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos.

§ 80. Estipulaciones inválidas Para que una estipulación se considere válida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se consideran válidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius momenti est), porque, le faltan algunos de los requisitos requeridos, y la estipulación ineficaz (inutilis), que nace como válida pero que no genera una obligación, por adolecer de algún vicio. Distinto al caso de estipulación inexistente es el de la estipulación ineficaz, en el que existe la estipulación pero no la obligación que debía producir. En tomo a la inexistencia o nulidad y a la ineficacia, los juristas deciden sobre una casuística muy variada que es muy dificil reducir a esquemas. Destacaremos, sin embargo, los distintos casos de inexistencia e ineficacia. Inexistencia de estipulación: • Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, los sordos y los locos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar o entender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes (Gayo, 3. 109). El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. -

- Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre Ja pregunta y Ja respuesta; puede ocurrir: • En relación con el objeto de la estipulación: Gayo 3. 102: «También es inútil la estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta, por ej emplo si estipulo que me des diez y tú me prometes 121

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dar cinco mil sestercios, o si yo estipulo sin condición y tú con ella». Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida a una condición imposible. • La realizada a favor de un tercero, Gayo 3. 103: «Es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se discute qué valor tiene la estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Nuestros maestros creen que vale por entero, y que se debe tan sólo al estipulan/e, como si no se hubiese añadido el nombre de la persona extraña; pero los autores de la escuela contraria estiman que se le debe la mitad, y que en la otra mitad la estipulación es inútil». Ineficacia de la estipulación: • Promesa para después de la muerte: Gayo 3. 100- l O1: «por último, es inútil la estipulación en estos términos: ¿TE COMPROMETES A DAR DESPUÉS DE MI MUERTE? o ¿DE TU MUERTE? Pero vale en cambio en esta forma: ¿TE COMPROMETES A DAR EN EL MOMENTO DE .MI MUERTE? o ¿DE TU MUERTE?, esto es, de modo que la obligación se difiera a los últimos momentos de la vida del estipulante o del promitente. En efecto, parecía contrario a la elegancia del derecho el que la obligación surgiera en el heredero. Tampoco podemos hacer la estipulación: ¿TE COMPROMETES A DAR LA VISPERA DE MI MUERTE O DE TU MUERTE?, pues la víspera no se puede saber cuál es hasta después de la muerte y así equivale esta estipulación a la de: ¿TE COMPROMETES A DAR A MI HEREDERO?, la cual es inútil. Lo dicho respecto a la muerte, debe entenderse, igualmente, de la pérdida de estado». Sin embargo, se considera que la estipulación existe, ya que extingue por novación una obligación anterior que puede ser afianzada. En relación con el objeto: • Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo carácter. • Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible. • Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación, ésta puede valer como genérica, pero si tampoco puede determinarse el género, la obligación no nace. • Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer: Gayo, 3. 115- 11 7. 122

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§ 81. Estipulaciones de objeto indeterminado Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces. Entre éstas tenemos: -

Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente deberá especificar el objeto a entregar, dentro de un género limitado o il imitado.

-

Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaban al deudor.

§ 82. Estipulación penal A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil. Pomponio, 1O Sab. D. 45. 1. 18: «el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obliga más que una vez» En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior. Existe entonces una obligacion principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

§ 83. Novación Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue. "Novación" viene de nuevo: de la obligación nueva. Ulpiano, 46 Sab. D. 46. 2. 1 pr. 123

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La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los sujetos o al objeto: -

A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un mandato (iussum) de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior (expromissio). Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a: • Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.). • Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de condición o término, cambio de lugar de pago.

La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse también por transcripción de créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior. La forma de la nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. Una vez decaída la forma estipulatoria, y cuando se la sustituye por el documento escrito la novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano (CI. 8. 41. 8; J. Inst. 3. 29. 3) que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novación, que sigue considerando que extingue la obligación. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación.

§ 84. Pluralidad de sujetos y solidaridad En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación, o pluralidad inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y promitente, cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos. 124

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El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás. La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes. Nace una obligación solidaria activa cuando, después de hacer la pregunta estipulatoria todos los estipulantes (correi stipu/andi), el promitente respondía prometo. En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano (CI. 8. 40. 28) dispone: que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley. En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es postclásica: D. 45. 2. 9 pr. interpolado.

§ 85. Fianza o garantía personal «Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores (fideiussores). En caso de garante se le pregunta: ¿TE COMPROMETES A DAR LO MISMO?; en caso de qfianzador: ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO?; en caso de.fiador: ¿TE HACES FIADOR DE LO MISMO? Después veremos cómo pueden llamarse aquéllos a los que se le hace la pregunta en estos términos: ¿DARÁS LO MISMO?, ¿PROMETES LO MISMO? ¿HARÁS LO MISMO? Recurrimos a garantes, afianzadores y fiadores cuando buscamos una garantía a nuestro favor, mientras que presentamos un coestipulador, casi exclusivamente en el caso de estipular que se nos dé algo después de nuestra 125

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muerte, pues como es inútil la estipulación hecha en tales términos, se convoca al coestipulador para que éste reclame después de nuestra muerte; y si consigue algo, está obligado, por la acción de mandato, a entregarlo a nuestro heredero.»

Gayo, 3. 115-117 Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente (adpromissio), que supone la promesa de un n uevo deudor o copromitente, de la intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio), para el caso de estipulación para después de la muerte. La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y lafideipromissio. Distinta estructura y carácter tiene 1afideiussio, que aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En derecho justinianeo sólo pervive 1afideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas. Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los herederos, son: la situación del garante y la sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con :finalidades de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. -

fideipromissio: es la promesa que, basada en lafides, puede ser utilizada también por los fiadores peregrinos y extranjeros.

En estos casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la otra obligación. Dada la gran importancia social de la garantía personal, debida a las especiales concepciones romanas sobre el deber del patrono de garantizar a sus clientes, se dictaron numerosos plebiscitos en la época republicana para regular la fianza: La /ex Apuleia, posterior al año 241 a. C., limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga más de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los demás :fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. La /ex Furia, emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía 126

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se extingue por el transcurso de dos años y que en caso de pluralidad de fiadores Ja deuda quede dividida entre ellos por partes iguales. -

La 1ex Cicereia, de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes que van a intervenir: Gayo, 3. 123. La 1ex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de regreso contra el deudor: Ja actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.

§ 86. La <
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La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendae). Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario.

§ 87. La intercesión («intercessio») En general, se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en tomo al senadoconsulto Veleyano del año 46 d. C. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesión era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio. Calistrato, 1 ed. monit. D. 2. 13. 12: «las mujeres se considera que quedan excluidas del oficio de banquero, pues es cosa propia de hombres». En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran como acto de garantía personal o intercesión: Prestar garantía real a la deuda de otro. Ofrecerse como deudor solidario. Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio). Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita). Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una exceptio SC. Velleiani. Ésta no quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una acción con fórmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.

§ 88. La fianza justinianea En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la.fideipromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: 128

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beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor; -

beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia; beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor, como «acción de regreso».

V. CONTRATOS DE BUENA FE

§ 89. Acciones de buena fe y contratos En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere exfide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. La mayor flex ibilidad de la fórmula, que concede al juez más amplias facultades para decir «todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe» (quidquid dare /acere aporte! ex fide bona), supone las siguientes consecuencias: • El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraídas (ex interval/o). • Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el j uez determina Ja cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato distinto. El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o p ericulum. 129

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• El demandante puede pretender que el j uez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también Los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. • Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes. El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos: • • • • • •

fiducia; depósito; mandato; sociedad; compraventa; arrendamiento.

En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatoria y de la permuta.

§ 90. Culpa contractual En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño. En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica y variada casuística y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran: el tipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los particulares pactos y el interés de cada contratante. No existían, por ello, unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clásico y es muy dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Las múltiples alteraciones e interpolaciones realizadas por los compiladores hacen todavía más dificil establecer conclusiones precisas en esta materia. En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia 130

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puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa infaciendo), o la omisión (culpa in nonfaciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige Ja buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo, 3. 205-206 expone esta responsabilidad en los casos típicos del tintorero, del sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos: ejemplo, Ja cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana (D. 44. 7. l. 4). Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Según Ja mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: -

la culpa lata, que es «la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver» (D. 50. 16. 213. 2). Esta culpa se equipara al dolo; la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa: • sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto); • sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto); la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.

La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan Jos varios grados de culpa, una vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata. 131

I NSTITUCIONES Y CASOS

Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

§ 91. Fiducia Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, yelmomento y circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: fiducia con el acreedor (cum creditore): se trasmite la propiedad para garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se solía pactar que si el fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de Ja cosa; fiducia con un amigo (cum amico): servía para alcanzar distintas finalidades a las que se atendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad. También se utilizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligación de manumitido o para realizar donaciones. De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante (Gayo, 4. 182), en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación». Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en Ja cosa (Paulo, Sent. 2. 13. 7). La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de la práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no la incluye en su clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la época postclásica no tiene ya 132

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aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.

§ 92. Depósito «Depósito es lo que se dió a alguien para guardar; se llama así porque se "pone", ya que la preposición "de" intensifica lo (''puesto") para mostrar que está encomendado a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. "

Ulpiano, 30 ed. D. 16. 3. 1 pr. Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario: la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple detentación y no del dominio ni de la posesión. Por ello puede darse en depósito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca. que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificación. El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica. Con anterioridad, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo (Gayo, 2. 60). En el sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso del hurto no flagrante. El pretor concedió a fines de la República una actio infactum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe. Posteriormente, se añade una nueva accion in ius y de buena fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas que presenta Gayo pueden aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los herederos del depositario y se concede al depositante la acción de peculio contra el padre o dueño del que contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito. 133

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Las obligaciones del depositario son: • custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum, pero puede responder también por culpa en e l caso de que así se conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia, o el depósito se hace exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto de uso (Gayo, 3. 196); • restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido · durante el depósito. En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito.

Depósito necesario o miserable En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro.

Depósito irregular Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite no la detentación, sino la propiedad de las cosas. Sin embargo, los últimos juristas clásicos lo consideraban diferente al mutuo y más favorable que éste, en cuanto el carácter de buena fe de la acción permitía reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado. A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del depósito. Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio depositi.

Secuestro «Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular.» Paulo, 2 ed. D. 16. 3. 6 134

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En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depósito: El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos. La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato. Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestrataria.

·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía) «Quinto Ceci/io Cándido escribió a Pacio Rogaciano una carta en estos términos: "Cecilio Cándido saluda a su amigo Pacio Rogaciano. Por la presente carta, te notifico que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder, ingresaron en mi cuenta y procuraré cuanto antes que no te queden sin invertir, es decir, procuraré que percibas intereses de ellas"» Se preguntó si podrá reclamarse en virtud de esta carta también los intereses. Escévola, 1 resp. D. 16. 3. 28 CUESTIONES Cuando se conviene la entrega de una cantidad de dinero para que se use de ello y se devuelva la misma cantidad, se trata en realidad de un préstamo de consumo o mutuo. Sin embargo, los juristas lo consideran también como depósito irregular. El carácter de buena fe de la actio depositi permitía reclamar los intereses, mientras que en el mutuo era necesaria una estipulación de intereses para reclamar éstos. RESPUESTAS Nerva, Próculo y Marcelo (cit. por Ulpiano) D. 12. 1. 9. 9: Te entregué en depósito 10.000 sestercios y luego te permití que usases de ellos. Se puede demandar por condicción como si fueran prestados, incluso antes de tomarlos. En verdad, pues se empezó a poseer con intención. Consiguientemente, pasa el riesgo a aquél que pidió el préstamo y se puede demandar por la condicción. Escévola D. 16. 3. 28: Se deben intereses por la acción de buenafe, tanto si los percibió como si usó la cantidad en asuntos propios. Juliano D. 17. l. 34 pr.: Mediante convenio de que tengas como préstamo la cantidad que te habla dado en depósito, y quede como prestada, porque en ese caso, las monedas que eran mías se hacen tuyas. 135

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Papiniano D. 16. 3. 25. 1 (¿interpolado?): El depositario que gastó en sus propias cosas el dinero depositado sin ser sellado, para que devolviese otro tanto, después de la mora ha de ser condenado también en la acción de depósito a pagar los intereses. Paulo D. 16. 3. 26. 1: Este contrato sobre el que se consulta excede los límites de un depósito de dinero y que, por lo tanto, de acuerdo con lo convenido, pueden reclamarse también los intereses con la acción de depósito. D. 16. 3. 29. 1 (¿interpolado?): Si el depositario usa con mi permiso la cantidad depositada queda obligado, a causa de ello, a pagarme intereses como en las otras acciones de buena fe.

§ 93. Contratos consensuales La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. Gayo, 3. 136, en relación con su clasificación escolástica de los contratos, contrapone los consensuales a Jos formales tanto verbales como literales. Justiniano, Inst. 3. 22, lo hace también a los reales. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos. Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. Labeón, 1 ed. cit. por Ulpiano, D. 50. 16. 19, afirma: «contrato» es la obligación recíproca, que los griegos llaman "synallagma ", como la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento) y la sociedad El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución (contrarius consensus). La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral (dissensus) . Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, 136

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se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones. La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. Al ser más importantes los contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida por Justiniano: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. De acuerdo con los criterios que hemos seguido en nuestra exposición mantenemos el orden edictal.

§ 94. Mandato Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. A) Caracteres Es un contrato consensual, es decir, «la obligación de mandato se establece por el consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Asimismo se da acción de mandato tanto si se hubiera escrito "ruego" como "quiero", "mando" o cualquier otra expresión. Igualmente el mandato puede diferirse a un término o convenirse bajo condición. Paulo, 32 ed. D. 17. l. l. pr. -3. Es gratuito: «El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en los buenos oficios de la amistad, y esto es incompatible con el salario; así, si interviene una cantidad, el negocio se parece más a un arrendamiento» (D. 17. 1. 1. 4). Se admite no obstante la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación. Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se manda algo en interés del mandatario, «el mandato está de más, pues lo que debes hacer en provecho tuyo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato». El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario. 137

I NSTITUCIONES Y CASOS

B)Acciones Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante (Gayo, 4. 182; l. Inst. 4. 16. 2). Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. C) Origen y función social El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos. La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho postclásico se denomina actio quasi institoria.

O) El procurador En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, está la representación general que se confería a un procurator. Éste era el administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum), cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se Je considera gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio. E) Obligaciones de los contratantes Las obligaciones del mandatario son: • Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. 138

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• Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés viene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios. • Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clásico, reconocida plenamente en el derecho justinianeo. Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él. F) El mandato se extingue

Cuando no se ha iniciado todavía la gestión: • por Ja revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce; • por Ja renuncia del mandatario. • cuando Ja gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. • por muerte del mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.

G) Mandato de prestar dinero («mandatum pecuniae credendae») Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita Ja condictio si no paga. Pero, además, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tenía sobre Ja fideipromissio la gran ventaja de que no generaba la solidaridad que nacía de ésta, y el mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y, si éste no le pagaba, contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede alfideiussor el beneficium excussionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.

·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos Tres individuos cayeron prisioneros de los lusitanos. Uno de ellos quedó en libertad para que trajese el precio del rescate de los tres, con la condición de que 139

I NSTITUCIONES Y CASOS

si no volvía, los otros dos tendrían que dar la cantidad (del rescate) también por él. El liberado no quiso regresar y los otros dos prisioneros hubieron de pagar su rescate. (¿Tendrán acción contra él?)

Servio, Alfeno Varo, citados por Paulo, 9 ed. D. 3. 5. 20 (21) pr. CUESTIONES Si hubo un encargo a los dos prisioneros de pagar el rescate del liberado procede la actio mandati contraria para el reembolso del rescate. Si no hubo un encargo expreso, la actio negotiorum gestorum. RESPUESTA Servio Sulpicio Rufo: Era justo que el pretor concediese acción contra él.

§ 95. Cesión de créditos y deudas El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y deudas por medio de la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). Como dice Gayo, 2. 38: «las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna de estas transmisiones» (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carácter estrictamente personal. En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra e l deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam) . En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión. A partir de Antonino Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede 140

M ANUEL J. GARCÍA GARRIDO

en garantía un crédito (pignus nominis), al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote de la mujer y al legatario de un crédito. Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos, sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos (Constantino CTh. 4. 5. 1 pr.; CI. 8. 36. 5); la cesión a personas de nivel social superior, los créditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitución de Anastasio (!ex Anastasiana), confirmada por Justiniano (CI. 4. 35. 22. 23-24) dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al cedente para la compra del crédito. Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una cautio iudicatum solvi. También podía utilizarse con esta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda ajena.

§ 96. Gestión de negocios («negotiorum gestio») Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios. Con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados. Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se exigía la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a la época de Labeón, se incluyó en el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe. Esta acción, que fue más utilizada que la pretoria, sirve tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con ello la responsabilidad por culpa. La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. Gayo, 3 ed. prov. D. 3. 5. 2, dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos (J. Inst. 3. 27. 2 D. 44. 7. 5. 1). Aunque es cuestión discutida, la opinión 141

INSTITUCIONES Y CASOS

dominante sostiene que los clásicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran aj enos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi). Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posición social del difunto . En el derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración legal de patrimonios (l. lnst. 3. 27. 2).

§ 97. Sociedad Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas y ganancias obtenidas. A) Requisitos Como contrato consensual, Ja sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis. La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos: Gayo, 3. 149: «Ha habido mucha controversia sobre si es posible hacer el contrato de sociedad de manera que uno de los socios lleve más ganancia y menos pérdida que los demás. Para Q. Mucio esto es contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Su/picio, en cambio, estimó - y esta es la opinión que ha prevalecido- que esta manera de sociedad es posible, tanto más cuanto, según él, también es posible que un socio no lleve ninguna pérdida y sí una porción de las ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se considere de tanto valor que sea equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones. Y es evidente que también es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro no, a pesar de ser comunes las ganancias, pues frecuentemente el trabajo de una persona equivale al dinero» 150: Ciertamente, si nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y ganancias, éstas les tocarán por igual; y, si se han determinado tan sólo las ganancias, por ejemplo, y no las pérdidas, se aplica a éstas la misma proporción de las ganancias». 142

M ANUEL J. GARCÍA GARRJDO

La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual interna y no tiene, como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente. B) Acción

De la sociedad nace Ja actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común.

C) El consorcio entre hermanos La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias (Gayo, 3. l 54a). Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico. D) Clases

Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se aportan los bienes presentes o futuros. A semejanza del consorcio familiar, se da en ella «una relación en cierto modo de.fraternidad» (Ulpiano, 31 ed D. 17. 2. 63 pr.). Como influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de competencia. Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis): puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo más antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros. E) Obligaciones de los socios

El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión. 143

lNSTITIJCIONES y CASOS

Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas.

F) Extinción «La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción.»

Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63. 10 Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscación. Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio las cosas comunes. Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio. Por la acción: «cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad».

·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros «Siendo dos banqueros socios, uno de ellos había adquirido algo por separado y había logrado una ganancia: se preguntó si debería ser común dicho lucro.»

Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 52. 5 CUESTIONES La sociedad entre banqueros era un especial tipo de asociación (Gayo, 3. 148: para un negocio determinado) para prestar y recibir dinero. Los socios respondían solidariamente de las deudas y exigían solidariamente también los créditos, aunque la estipulación lo hubiese realizado uno sólo de ellos. De la concepción de la banca como empresa unitaria derivaba que todas las ganancias y adquisiciones se considerasen de la sociedad y no de los socios particulares. Por ello, el emperador Septimio Severo decide que en este particular caso la ganancia no tenía nada que ver con la sociedad de banca y que el lucro de otra procedencia era particular del socio. RESCRIPTO Septimio Severo: En un rescripto dirigido a F lavio Félix con estas palabras: «Aunque sí hay en principio una sociedad de banca, no obstante, lo que cada 144

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socio adquirió por causa ajena al negocio de la banca está claro en derecho que no pertenece a la comunidad.»

·Caso nº 26: La cuadriga en venta

Si hemos contraído una sociedad, tú con tres caballos y yo con uno, para que tú después de recibir mi caballo vendieras la cuadriga y me dieras una cuarta parte del precio, y antes de la venta hubiese muerto mi caballo (¿Se extingue la sociedad?). Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 58 pr. CUESTIONES El contrato celebrado entre los dos dueños de los cuatro caballos que formaban la cuadriga, podría tener una doble interpretación: La sociedad se contrae para vender la cuádriga y repartirse los socios el precio. Una vez vendida la cuádriga, la sociedad se extingue. También se considera extinguida la sociedad por la pérdida de uno de los caballos. La sociedad consiste en formar una cuádriga común, de la que un socio tiene tres partes y el otro una. La pérdida de un caballo no extingue la sociedad, que perdura mientras los socios quieran, debiendo el propietario del caballo muerto aportar un nuevo caballo o su valor. RESPUESTAS Celso: A propósito de una epístola de Cornelio Félix: no creo que subsista la propiedad, ni que debas una parte del precio de tus caballos porque no se contrajo la sociedad para tener una cuadriga, sino para venderla.

Si se dijese que se convino formar una cuadriga para que ésta se hiciera común y tú tuvieras en ella tres partes y yo la cuarta, indudablemente seguimos siendo socios. Papiniano D. 31. 65. 1: El legado de una cuadriga creen algunos que se extingue al morir uno de los caballos, si muere el caballo que guiaba la cuadriga, pero si entre tanto se suplieron los caballos muertos, el legado tendrá efecto .

§ 98. Compraventa: origen, caracteres y elementos Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga a pagarle una suma de dinero. 145

INSTITUCIONES Y CASOS

En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permuta de unas cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por prec10. Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmi sión de la propiedad: la bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) - venta (venditio): actio empti-actio venditi la obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en la conexión de dos estipulaciones independientes. Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

-

Consentimiento

«La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. »

Paulo, 33 ed. D. 18. l. l. 2 «Hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras.»

Gayo, 3. 139 Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea la escritura tiene función meramente probatoria. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podía haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juris146

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tas postclásicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en error sobre la sustancia. -

La cosa

El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relación con ella se distingue: la compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero; la compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es válida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador (Pomponio, 9 Sab. D. 18. l. 16 pr y 18 pr) o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato. -

Precio

A comienzos del Principado surgió, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos; mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio, los segundos afirmaban que no existía venta sin dinero. Prevaleció la doctrina proculeyana que fue acogida por Justiniano. En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero que fije el precio (!. Inst. 3. 23. 1). Este debe existir realmente y no hay venta, sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio. Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa. «Al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo que vale más, o vender en más lo que vale menos (Paulo, 34 ed. D. 19. 2. 22. 3). «Pomponio dice que en el precio de la compraventa es naturalmente lícito a los contratantes el engañarse» (Ulpiano, 11 ed. D. 4. 4. 16. 4). La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesión desproporcionada (laesio enormis), según las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervención del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio. 147

I NSTITUCIONES Y CASOS

§ 99. Acciones La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) y Ja de venta (actio venditi). El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.

«La acción de venta compete al vendedor para conseguir lo que debe entregarle el comprador.» Ulpiano, 32 ed. D.19. 1.13.19. Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.

§ 100. Obligaciones del comprador y del vendedor Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas, en el examen de la variada casuística, afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre e l comportamiento de las partes. El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: -

Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribución de la pacífica posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de Ja cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.

-

Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el cumplimiento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía por custodia. La responsabilidad 148

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por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. -

Responder por vicios ocultos de la cosa.

§ 101. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») «Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal de que el vendedor responda por custodia antes de la entrega.»

Ulpiano, 29 Sab. D. 47. 2. 14 pr. Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio. La regla suscita muchas dudas y ha sido interpretada de diversas maneras. De todas formas, esta regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta «si consta claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condición, se perfecciona la compra» (Paulo, 33 ed. D. 18. 6. 8 pr). Según este mismo texto, en caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.

§ 102. Evicción Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación. La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante 149

INSTITUCIONES Y CASOS

estaba obligado a la indemnización del doble del precio. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: -

Estipulación sobre la pacífica posesión («poder tener como propietario»: habere licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. en estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena. Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.

La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivió en la época de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de valor. La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía por eviccion era elemento natural del contrato y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación. La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

§ 103. Vicios ocultos El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. Desde el derecho antiguo, se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concre150

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tos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la evicción. Desde la época de Cicerón (de orat. l. 178; de off 3. 65), la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que existían. El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación. Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos. En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos físicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxa!. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido; que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad; que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:

actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos: • si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación; • en el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.

actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria. La jurisprudencia del siglo I d. C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos: 151

INSTITUCIONES Y CASOS

si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por el daño causado; si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido. En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas los inmuebles.

§ 104. Pactos añadidos a la compraventa A l contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos más importantes son: Cláusula comisoria (/ex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad del vendedor a la que puede renunciar obligando al comprador al pago del precio. Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar varios días. "Pacto de la cosa a prueba" (pactum disp/icentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mención del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la pérdida de la cosa corre a cargo del comprador. Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió. 152

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§ 105. Arras Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en Ja práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo, 3. 139: «lo que se da a títulos de arras es señal de que se ha efectuado una compraventa». Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el que las había recibido debía restituir el doble de ellas. A) ACTA DE COMPRA DE LA MITAD DE UNA CASA

«Andueya Balón ha comprado por 300 denarios a Veturio Valens y ha recibido por mancipación la mitad de una casa situada, según se entra a mano derecha, en la aldea de Alburno Mayor de Pirustes, que tiene por vecino a Plator Aceptiano e Ingenuo, hijo de Calixto. Esta mitad de la casa, de la que se trata, con su cerca y cierras, puertas y ventanas, está libre de toda carga, y de ella tendrá la pacífica posesión Andueya Batón. Para el caso de que alguno la venza en juicio en todo o en parte de la casa y, por ello, Andueya Batón, o aquel a quien el inmueble pertenecerá, no pueda tenerla, poseerla (pacíficamente) o usucapir/a regularmente, Andueya Batón ha estipulado y Veturio Valens ha prometido sobre su buena fe, el pagar puntualmente una suma igual al interés que él habría obtenido de no resultar vencido. Y no por esta mitad de la casa Veturio Valens declara haber recibido de Andueya Batán como precio, la suma de 300 denarios. Se ha convenido entre las partes que Veturio Valens pagará el impuesto de esa casa hasta el (próximo) censo. Fontes. 111 Negotia, núm. 90, pág. 289 B) ACTA DE COMPRA DE UN CABALLO

«Cayo Valerio Longo, caballero del ala Apriana, ha comprado un caballo negro de Capadocia por (el precio) de 2. 700 dracmas augusteas a Cayo Julio Rufo, centurión de la Legión XXII. Este caballo puede beber como cualquier otra bestia de carga ... , descripción conocida de todos. Para el caso de evicción, Cayo Valerio ha estipulado y el 153

INSTITUCIONES Y CASOS

centurión Cayo Julio Rufo ha prometido el pago puntual del doble del valor de la cosa, según costumbre. El centurión C. Julio Rufo declara haber recibido del comprador C. Va/erío Longo las 2. 700 dracmas augusteas y haberle hecho entrega del mencionado caballo. Hecho el 7 de los idus de Ju(nio), siendo cónsul por la 8. a vez el emperador Vespasiano y su hijo el César Domiciano por la 5. 0 vez (7 de junio del año 77 d. C).» Fontes.

JI] Negotia,

núm. 136, pág. 436

C) ACTA «Aurelio Apolo y Aurelio Hera Ammona a Aurelio Antinoo, agente del prefecto de Egipto, salud: Declaro haberte vendido un camello macho, de raza árabe y de buena planta, por el precio de 16 talentos y 3. 000 dracmas, que hemos recibido de ti al contado y con dinero tuyo, y que te hemos entregado el camello sin marca, sano y entero, para que, siendo tuyo, desde ahora puedas venderlo a otros, disponer de él y hacer con él lo que quieras, por lo que no reclamaremos ni nosotros los vendedores ni nadie por nosotros en ningún caso; si reclamásemos o hubiese litigio por el camello vendido o por parte de él, pagaremos nosotros e indemnizaremos el perjuicio a propia costa como en virtud de sentencia. Ye/ contrato queda escrito en una sola copia con nuestra firma y sea firme; e interrogados por estipulación prometimos. (En el año 289 d. C.) Aurelio Ammonio, a petición de ellos, que no sabían escribir, escribió en su lugar.» Papiro griego de Mareotis (Egipto). Mitteis, Chresth, núm. 265

·Caso nº 27: El fundo que se vendió dos veces (caso guía) «Si tú (Cayo) hubieras comprado a Ticio un fundo, propiedad de Sempronio, y te hubiese sido entregado, pero, una vez pagado el precio, Ticio hubiese llegado a ser heredero de Sempronio y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio (¿de quién será el fundo ? ¿Qué acciones se ej ercitarán?) .» Pomponio, 2 ex Plaut. D . 21. 3. 2. y Ulpiano, 16 ed. D. 6. l. 72. CUESTIONES La compraventa, como contrato consensual, crea entre las partes obligaciones recíprocas de pagar el precio y entregar la cosa vendida. Esta entrega supone la atribución al comprador de la pacífica posesión y no el hacerlo propietario, para lo que se requiere, cuando se trata de cosas mancipables, un acto formal de transmisión de la propiedad. Por ello, es posible que un vendedor se obligue a vender a dos o más compradores y haga entrega sucesivamente de la cosa vendida. Puede prevalecer el primer comprador o el que tiene actualmente la posesión. 154

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En cuanto a las acciones, Cayo no puede ejercitar la reivindicatoria contra Ticio, ya que no es propietario, pero sí puede accionar con la acción publiciana en la que el pretor ordena al juez que finja que ha transcurrido ya el plazo necesario para la usucapión. Si Ticio, al ser demandado por la publiciana, opone la exceptio iusti dominii , Cayo le opone, a su vez, la replicatio rei venditae et traditae o la replicatio dolí. Si Ticio o Mevio demandan a Cayo con la reivindicatio, éste podría oponer la exceptio rei venditae et traditae, con lo que paralizaría la acción. También la exceptio dolí. RESPUESTAS Juliano D. 21. 3. 2, D. 6. l. 72: Es más justo que tú seas protegido el primero, porque incluso si el mismo Ticio te reclamara el fundo, sería rechazado por la excepción; y si el mismo Ticio poseyese el fundo, se lo reclamarás por la acción pub/iciana.

D. 44. 4. 4. 32: Es más justo que el pretor te defienda con una excepción de dolo, pues si el mismo Ticio te reclamase ese fundo, sería rechazado mediante una excepción redactada por el hecho o la de dolo malo, y si poseyendo el fundo Ticio se lo reclamaras por la publiciana, podrás servirte de una réplica de «que no sea propiedad del demandado», de suerte que se entiende que había vuelto a vender el fundo que ya no tenía en su patrimonio. D. 6. 2. 9. 4: Si hubieran comprado a un mismo no propietario, será preferido aquél a quien primero se entregó la cosa; pero, si a distintos no propietarios, es mejor la condición del que posee que la del que pide.

Ulpiano: Opinión ésta que es cierta. Neracio D. 19. 1. 31 . 2: «Hemos comprado los dos de una persona que no era dueño de la misma cosa, habiéndose hecho la compraventa sin dolo, y se hizo la entrega: ya sea que hayamos comprado del mismo, ya cada uno de un vendedor distinto, ha de ser protegido aquél de los dos que primero recibió la justa posesión de la misma; esto es, aquél a quien primero fue entregada. Si uno de nosotros la hubiese comprado de su dueño, éste ha de ser protegido en todo caso» ·Caso nº 28: La venta de los predios en litigio El comprador (Gayo) de unos predios, sospechando que Numeria y Sempronia habían de promover una controversia, pactó con el vendedor (Ticio) que una parte del precio quedaría en sus manos hasta que el vendedor diese un fiador al comprador. Posteriormente, el vendedor añadió una cláusula de que si no pagaba todo el precio en determinada fecha, y el vendedor no quería vender, los predios aquéllos, se tendrían como no vendidos. Entre tanto, el vendedor vendió a una de las mujeres 155

INSTITUCIONES Y CASOS

litigantes e hizo una transacción con la otra, para que el comprador poseyese los predios sin discusión. Se preguntó si al no haberse dado fiador ni pagado todo el precio en el plazo según la cláusula, los p redios quedaban como no vendidos.

Escévola, 7 dig. D. 18. 5. 10. 1 CUESTIONES -

En la compraventa entre el vendedor Ticio y el comprador Cayo, éste retiene parte del precio acordado mientras se resuelve el litigio entre Ticio, de una parte, y Numeria y Sempronia, de otra, que alegaban derechos sobre los predios vendidos. Posteriormente, al contrato se añade una cláusula comisoria para que los predios se tuviesen como no vendidos, con referencia a dos condic10nes: • si el comprador no pagase el precio en la fecha convenida; • si el vendedor se arrepintiese de la venta de los predios. El vendedor Ticio llega a un acuerdo o transacción con las litigantes Numeria y Sempronia. El vendedor no prestó el fiador prometido ni el comprador pagó el precio en la fecha convenida y por ello se duda sobre la validez y la eficacia del contrato.

RESPUESTA Escévola: Si se convino que no se pagase el precio antes de que fuese dado un fiador de la venta y ello no se hubiese cumplido, no habiéndolo impedido el comprador, no puede tener efecto la última cláusula.

·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía) El edil mandó destruir unas camas que habían sido compradas y colocadas en la vía pública (¿Quién sufrirá la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil?)

Paulo, 3 epit. Alf, dig. D. 18. 6. 13(12) CUESTIONES Según la regla general el riesgo de pérdida de la cosa objeto del contrato de compraventa corresponde al comprador (periculum est emptoris). En este caso, la decisión dependerá de que se pruebe que el vendedor cumplió con su obligación de entregar las camas, o que las dejó abandonadas en la calle sin culpa del comprador. 156

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Contra el edil, si mandó destruir las camas injustamente, el comprador, al soportar el riesgo de la pérdida, podrá ejercitar la acción de la ley Aquilia directamente, o demandará al vendedor por la acción de compra para que le ceda la acción que le corresponde contra el edil. RESPUESTAS Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 29. 7: Los magistrados municipales pueden ser denunciados por la Aquilia si hubiesen causado daño injusto. Pues también cuando alguno hubiese tomado reses en prenda y las hubiese matado de hambre, no permitiendo que les llevases alimento, se ha de dar una acción por el hecho. Asimismo, si creyendo que se toma la prenda según ley, no la hubiese tomado legalmente, y devolviera las cosas rotas y destrozadas, se dice que tiene lugar la ley Aquilia; lo mismo hay que decir también si tomó la prenda legalmente. Sin embargo, si un magistrado hubiese actuado violentamente contra el que se le resiste, no quedará obligado por la Aquilia, pues también cuando hubiese tomado un esclavo en prenda y éste se hubiera ahorcado, no se da acción alguna. Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto a su entrega, el riesgo será del vendedor. Juliano: Tendrá el comprador contra el edil, supuesto que éste no hubiese actuado con derecho, la acción de la ley Aquilia, o bien habrá de demandar por la acción de compra contra el vendedor para qu éste le ceda las acciones que hubiese tenido contra el edil. Celso D. 41. 2. 18. 2: Si yo hubiera autorizado a quien me vendía algo para que lo depositara en mi casa, es cierto que poseo, aunque nadie lo haya tocado.

§ 106. Permuta y contrato estimatorio El pretor concedía acciones infactum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales. Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relación con las diferencias entre la compraventa y la permuta. Los últimos consideraban a la permuta (permutatio) como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dacción o entrega de una de ellas, uti lizándose la acción infactum para reclamar la cosa convenida como contraprestación. 157

l NSTITIJCIONES y C ASOS

En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancías por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías. También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum). Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis

verbis).

§ 107. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que «lleva» la cosa y da como contraprestación una renta o merced. Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recíprocas: locación, conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas. El arrendamiento tiene las siguientes características: -

Es un contrato consensual: «la locación y conducción por ser natural y de todas las gentes no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa» (Paulo, 34 ed. D. 19. 2. 1). Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced : como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio, también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced» (Gayo, 2 res cott. D. 19. 2. 2 pr). La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

El arrendamiento más antiguo es el/ de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad se configuran los arren158

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damientos de servicios y de obra. Las acciones del contrato consensual eran ya conocidas por el j urista de la época republicana Quinto Mucio Escévola. El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones económicas y sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el más utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las dificiles circunstancias económicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del régimen del trabajo. Sería antihistórico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: la acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor); la acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

§ 108. Clases de arrendamiento La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios; 11. Arrendamiento de obra. l. Arrendamiento de cosa («locatio conductio rei») y de servicios («locatio conductio operarum»)

En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro o cinco años. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: Del arrendador («locator»): • «Colocan> la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural (Ulpiano, 20 ed. D. 10. 3. 7. 11) que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla «venta quita renta» (emptio to/lit locatum). En este caso debe responder el arrendador de los daños o 159

INSTITUCIONES Y CASOS

perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. • Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. • Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. Del arrendatario (conductor): • Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. Era discutido si la renta podía consistir en la entrega de otra cosa. El arrendatario podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación, sequía, etc.) impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta (remissio) en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes. No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo, si no se excluía expresamente. • Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada (Cl 4. 65. 28). En derecho postclásico una constitución de Zenón (CI. 8. 4. 1O) considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena. El arrendamiento se extingue: Si se estableció un plazo de duración: • por la llegada del término convenido; • por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada (Gayo, D. 19. 2. 25. 2); Si no se estableció un plazo de duración: • por renuncia del arrendador o del arrendatario; • no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. En derecho postclásico, según una constitución de Zenón (CJ 4. 65. 34) los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida. • restituir la cosa al arrendador al finalizar el contrato. 160

MANUEL J. ÜARCIA ÜARRIDO

El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Régimen especial tenían las profesiones liberales. Cicerón distinguía entre artes u operae liberales e iliberales. Los textos jurídicos mencionan las studia et artes liberalia. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor). En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfarnilias. También la enseñanza se impartía en el seno de Ja familia, por preceptores que convivían con los discípulos. En una segunda etapa, las profesiones por la influencia de los principios griegos de la comercialización y especialización reciben compensaciones económicas que podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los príncipes conceden s ubvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por irnperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos. II. Arrendamiento de obra («locatio conductio operis»)

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda Ja materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido. En Jos casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia (Cayo, 3. 205). El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc., y sobre él los juristas examinan una numerosa casuística.

·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra Cayo encarga a un arquitecto contratista, Ticio, la construcción de una casa de piedra y en el contrato se incluye la cláusula: «en tanto en la obra hubiese necesidad de piedras, el dueño dará al arrendatario siete mil por cada p ie, como 161

I NSTITUCIONES Y CASOS

precio por la piedra y mano de obra». La obra se hizo defectuosamente. Cayo pregunta si puede demandar al contratista. También si al haberle prohibido que terminase la obra debe pagar la obra no hecha. Alfeno Varo, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3. Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. l. HECHOS Y CUESTIONES La obra se contrata por unidades y no a precio alzado. En la cláusula se establece un precio por pies de piedra y mano de obra. La obra es defectuosa y Cayo prohibe a Ticio que la termine. Se plantean dos cuestiones: • Si puede reclamar por la obra defectuosa. • Si debe pagar toda la obra o sólo la parte construida. RESPUESTAS Alfeno, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3: Respondió que también la no terminada. Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. 1: Si diste en arriendo la obra de modo que fuera el arrendatario quien tuviera que aprobar la obra, aunque se convino que se daría cierta cantidad por unidades de trabajo, no obstante, debe indemnizarte el arrendatario si la obra resultó defectuosa. Pues lo mismo da que se arriende la obra por un precio único o se arrienden unidades de trabajo, si el arrendatario debía entregar la obra terminada. Así, pues, podrá demandar por la acción de locación al arrendatario que hizo una obra defectuosa, salvo que se estableciese la retribución por servicios parciales de modo que la obra se fuera haciendo a criterio del dueño, pues, entonces no parece que el arrendatario deba responder de la impeifección de la obra.

·Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero Tomaste en arriendo un vehículo para que llevase una carga tuya y viajara separadamente: al pasar un puente el concesionario de este puente exigió el portazgo al mulero. Se preguntaba si el portazgo había de pagarse únicamente por e l carro. Labeón, 5 post. D. 19. 2. 60. 8 CUESTIONES Si el contrato es de arrendamiento de obra, es decir, lo que se contrata es el transporte de la mercancía, el mulero debe pagar todos los gastos del transporte y entre ellos el portazgo o peaje. 162

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Si se contrata el carro y los servicios del mulero, los gastos del transporte son a cargo del propietario de la carga. RESPUESTA Labeón: Creo que si el carretero, al arrendar el carro, no ignoraba que debía atravesar por allí, debe pagar el carretero.

§ 109. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu. Antonino Pío decía de esta ley: «Yo soy señor del Orbe, pero la ley Rhodia es señora del mar». Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la contribución de todos (los propietarios de las mercancias) el daño que en beneficio de todos se causó (Paulo, 2 sent. D. 14. 2. l ). La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización, que debla ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada. También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave que se dañaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros «no podía hacerse estimación alguna» (Paulo, D. 14. 2. 2. 2). En el caso de pérdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si se pagó un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías arrojadas al m ar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperasen, éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los 163

INSTITUCIONES Y CASOS

propietarios de los géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi). Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore), o declaración expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o dueños de establos (stabularii). Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asumían el riesgo, procedía una actio in factum, distinta de la acción penal por el doble. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.

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FAMILIA

l. LA FAMILIA

§ 11O. La familia Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (proprio iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. Este jurista del final de la época clásica (siglo III d. C.), cuando ya se han dado importantes cambios en la estructura del grupo familiar, sigue recordando la concepción antigua y patriarcal de la familia. La concepción originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos. A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de éste. Junto a esta concepción agnaticia de la familia, los juristas consideran otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio). La familia natural y cognaticia prevalece sobre la familia agnaticia, durante la evolución histórica que va de la primitiva economía agrícola y familiar a la economía de la expansión imperial 165

[NSTTTUCIONES y CASOS

y del comercio; aunque ambas concepciones aparecen unidas en las ideas de Ulpiano. La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participación de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Sin embargo, esta lenta transformación de la familia, que se inicia en los comienzos de la época imperial, sólo se puede considerar culminada con las reformas de Justiniano. La unidad fami liar se refleja, ante todo, en la comunidad de cultos religiosos, especialmente el culto a los dioses lares y a los antepasados difuntos (sacrafamiliaria). En las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia (domus farniliaeque meae). En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, y los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario (mancipium) más antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia, como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfami/ias, y la pecunia como bienes de cambio. En época clásica pecunia adquiere mayor importancia porque en la nueva economía monetaria, basada en el comercio y en la industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economía agraria. La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política. Cicerón consideraba la familia como principium urbis et quasi seminarium reipublicae. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

§ 111. Parentesco. Líneas y grados Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas, la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia. 166

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§ 112. Las relaciones de potestad El pater familias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: -

El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.

-

El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.

-

Sobre los esclavos es la dominica potestas.

Están sometidos a la potestad del padre (alieno iure subiecti, alieno iure): los hijos y las esposas de éstos in manu (loco neptis), las hijas, Ja mujer in manu (loco filiae) y los esclavos. A estas personas en potestad habría que agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad (suae potestae, suae iuris) son los que no se encuentran sujetos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. Gayo, 1. 55, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues no existe ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos nosotros. El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos: Ius vitae et necis

Derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que sólo se concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes limitaciones desde sus orígenes. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban una especie de tribunal (el llamado iudicium domesticum) y además el censor tenía la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna. Ius vendendi

Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. Este derecho aparece también con importantes limitaciones. El hijo no podía venderse como esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII Tablas establecía que si un padre de familia vendía tres veces a su hijo perdía la potestad sobre él (IV. 2b; Gayo, 1. 132; Ep. Ulpiano, 10. 1). El derecho de vender a los hijos resurge con Ja crisis económica del siglo III y los emperadores consienten esta práctica, motivada por la extrema pobreza de los ciudadanos. 167

I NSTITUCIONES Y CASOS

Jus noxae dandi

Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída. El deber de piedad del padre hacia el hijo que inspira la legislación de Justiniano (D. 48,9. 5 interpolado) hace que este emperador declare abolido este derecho. Jus exponendi

Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido. Esta práctica, de la que incluso se encuentran noticias referidas a la época de Claudia (Suetonio, Claudia 27), es combatida por los autores cristianos y condenada por los emperadores (Valentiniano 1: C/. 8. 51. 2).

§ 113. Adquisición de la patria potestad Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile: a) Por el nacimiento en justas nupcias. b) Por arrogación (adrogatio). e) Por adopción (adoptio). a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este aceptaba a l hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere /iberos). El hijo legítimo, es decir, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condición del padre desde la concepción. En cambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. Se presume que el hijo es del padre (presunción de paternidad) si el parto se ha producido después de los seis meses o los ciento ochenta y dos días de celebrado el matrimonio y siempre que se realice dentro de los diez meses que siguen a la disolución por muerte del padre o por divorcio. Ulpiano se refiere a conocimientos médicos de Hipócrates, para establecer estos plazos. La presunción de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del marido. b) La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. Según el antiguo ritual, narrado por Aulo Gelio (N.A. 5.1 9.48-9), el acto en el que e l arrogado padre de fami lia se somete a la potestad de otro pa168

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dre y se hace hijo de familia de éste, se realiza delante de los comicios curiados presididos por el pontífice máximo. Después de interrogar a arrogante y. arrogado, el pontífice propone al pueblo, reunido por curias, que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad de él. Más tarde, el acto se realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30 curias. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba per rescriptum principis o por declaración delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. El acto de la arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situación personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparición de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia previa, detestatio sacrorum, por la que el arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucessio per universitatem), sucesión universal entre vivos, semejante a aquélla, que se produce en la herencia (sucessio mortis causa). Como consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones: Contra el arrogado, una acción útil con la ficción de que no hubo pérdida de estado (capitis deminutio). Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio. La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho postclásico para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso, la arrogación se extiende a personas que no tenían acceso a los comicios, como son las mujeres y los impúberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes y engaños, se requieren determinadas condiciones: se exige que el que arroga tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos; también, una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado. c) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Conforme a la concepción romana de la patria potestas, ésta era irrenunciable y sólo terminaba con la muerte o incapacidad civ il del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un derecho personal. Por ello, los juristas de la época de la República acudieron a un ingenioso expediente, mediante la interpretación de un antiguo precepto de la ley decenviral; así, si un padre vendía tres veces a su hijo éste quedaba libre (si pater filium ter venum duuit, filius a patre liber esto: XII Tablas, IV.2). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado de la potestad 169

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del padre y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado que describe Gayo. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que le unieron con ella. En cambio, adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. La jurisprudencia y las fuentes jurídicas no se ocupan de la llamada adopción testamentaria que aparece citada en textos literarios. Esta forma de adopción fue utilizada con finalidades políticas para preparar la sucesión de los emperadores. El caso más conocido es la adopción de Octavio Augusto en el testamento de César, que Augusto convalida mediante una arrogación póstuma. Más que de una adopción real se trataba de designar un continuador del nomenfamiliae y prestarle el apoyo de la clientela política. En derecho postclásico se introducen importantes reformas, sobre todo realizadas con la idea de que Ja adopción debe suplir o imitar a la filiación natural (adoptio naturam imitatur). Se introducen formas más simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, o declaraciones del padre ante el gobernador de la provincia. Se autoriza a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos dieciocho años más que el adoptado. Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva regulación más acorde con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopción: plena y menos plena. Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural. Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano (CI. 8. 47(48). 1O) pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

§ 114. Extinción de la patria potestad y emancipación La patria potestad se extingue por la muerte del pateifamilias. Según el texto de Ulpiano (D. 50. 16. 195. 2), antes citado, a la muerte del padre los hijos 170

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de familia pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima o media), también se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo en adopción, como ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de la emancipación como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna. Así el nombrado Flamen Dialis o la vestal, aunque ésta entraba bajo la potestad del pontífice máximo (Gayo, l. 130). En el Bajo Imperio, altos honores políticos (cónsul, patricio o prefecto pretorio) o religiosos (obispos) determinaban también la liberación de la patria potestad. La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carácter penal, para excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable. En derecho clásico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio. Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta, autorizada podas XII Tablas. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir. Aunque existe una cierta tendencia a liberalizar las formas, se continúa exigiendo el acto formal de emancipación, como dispone una constitución de Diocleciano del año 293 d. C .. En el derecho postclásico y bizantino, la prevalencia del vínculo de parentesco natural o cognaticio sobre el agnaticio, hace que la emancipación tenga un régimen y efectos diferentes. Ante todo, se simplifican las formalidades del acto y éste puede hacerse por simple declaración ante el magistrado. En el caso de ausentes, se admite una emancipación por rescripto.

§ 115. Defensa procesal El padre de fami lia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en 171

INSTITUCIONES Y CASOS

derecho clásico como un expediente para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción. Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium (Si L. Ticio es hijo de A. A.). La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenían carácter público los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo (D. 43. 30). Antonino Pío concedió una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con justa causa.

§ 116. La «manus» El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institución de la conventio in manum, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido se remonta a una época primitiva. En la época imperial desaparece y Justiniano elimina de la compilación las referencias a la manus. Durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de éste. Para los derechos sucesorios que le favorecían la mujer se consideraba loco filiae . Sin embargo, distintos de los iurafiliae era el ius uxorium o norrnación tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque (successio in universum ius) al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. Según la exposición gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:

Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenían en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. Coemptio: acto simbólico, comparado analógicamente con la mancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al marido. Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido. Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches (usurpatio trinoctium). La mujer era sujeto y no objeto, por lo que se excluye que se tratase de un acto de usucapion de la uxor. Gayo considera esta forma como un recuerdo histórico. La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compi lación las referencias a la manus. 172

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§ 117. Los esclavos y la «dominica potestaS>> «La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que, contra lo natural, un hombre queda sujeto al dominio de otro.» Florentino, inst. D. 1. 5. 4. 1

«Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de nuestras esclavas. Se hacen, o por derecho de gentes, esto es, como consecuencia de la cautividad bélica, o por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de veinte años, se deja vender para participar del precio de la venta.» J. lnst. l. 3. 4.

Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene interés en atención a las siguientes consideraciones: a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocia! y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño. c) En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos. Por estas consideraciones, incluimos en la exposición sobre la familia las reglas más importantes que se refieren a los esclavos. La institución de la esclavitud, común a la mayoría de los pueblos de la antigüedad, obedece a los principios de la guerra en la que los vencedores tenían libre disposición sobre los sometidos y a la generalizada creencia de la desigualdad de los hombres. La esclavitud romana, que ha sido objeto de profundos estudios por historiadores y sociólogos, despierta especial interés en escritores de ideologías marxistas. Pretenden encontrar en ella un antecedente histórico de la lucha de clases, con la explotación de los esclavos por los capitalistas romanos. En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: A) Derecho antiguo y preclásico Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado de los animales que formaban el patrimonio agrícola. También eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio inducía a los dueños a darles un trato considerado. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al 173

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que lesionaba al esclavo con una fractura (150 ases: la mitad de Ja sanción por la lesión a un hombre libre). B) Derecho clásico

El régimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de conquista a finales de Ja República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a medida que las legiones romanas someten nuevos territorios y envían a Roma numerosos séquitos de esclavos que acompañan a los vencedores. Las características de estos esclavos, procedentes de las regiones más salvajes y apartadas (África, Asia, etc.), hacen que su condición empeore y reciban un trato más riguroso. La facilidad con que las familias nobles y ricas realizaban las liberaciones de esclavos (manumisiones), hace que Octavio Augusto dicte toda una serie de leyes para poner límite a estas libertades. De otra parte, la influencia de las doctrinas filosóficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueños y se favorezca a los esclavos (favor libertatis). Así un edicto del emperador Claudio priva del derecho de propiedad al dueño que abandonase a su esclavo viejo y enfermo. Otras medidas de los emperadores castigan los abusos de la potestad dominical. Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se le clasifica entre Ja res mancipi, se le reconocen en cambio en su condición humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses (diis manibus servilibus); su sepultura tiene la consideración de locus religiosos. Aunque la unión matrimonial de los esclavos se consideraba como un contubernium, se tomaba en consideración para evitar uniones incestuosas. El esclavo puede realizar determinados actos jurídicos, que redundan en beneficio del dueño, y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo un peculium, con el que podía llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con terceros respecto a los bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como obligaciones civiles, se considera que generan obligaciones naturales. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxa/is, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la víctima (noxae deditio), o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado. Se consideraron causas de esclavitud las siguientes: La prisión de guerra (captivitas). En virtud de un principio de derecho de gentes, vigente con el carácter de reciprocidad en los pueblos de la antigüedad, los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las armas, 174

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se convertían en esclavos del vencedor y en parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder de los enemigos se consideraban captivi y esclavos. La ley Comelia (año 81 a. C.) disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Los juristas acudían a la llamadafictio legis Corneliae, por la ficción de que la muerte ocurría en el momento anterior de ser hecho prisionero. Esta ficción se aplicó después a todas las sucesiones. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorio romano, recuperaba su estado de libre y de ciudadano romano; como consecuencia de ello, volvía a ser titular de todos sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se denominada postliminium. El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepción y el parto. La condena a la pena de esclavitud. La condena a la esclavitud no podía aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse al otro lado de las fronteras (trans Tiberim). Los desertores, prófugos o los que no se presentaban para ser censados, podían ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar (noxae deditio) como esclavo al que había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y después no era respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría de buena fe. Se consideraban servi poenae o esclavos sin dueño, los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Por último, conviene recordar la venta del confessus in iure o iudicatus, es decir, aquél que ha sido condenado a responder personalmente en virtud del ejercicio de la antigua legis actio per manus iniectionem. Los juicios sobre la libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacía pasar por libre. C) Derecho postclásico y justinianeo La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisión a la potestad dominical, continúan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas de 175

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que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al dueño que con malos tratos causa la muerte de su esclavo (CTh. 9. 12. 1,2) y se combate por todos los medios la prostitución de las esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohíbe separar a las familias de esclavos. Justiniano completa la evolución con normas que favorecen las manumisiones y declara que el esclavo que es abandonado por su dueño, por ese mismo hecho, se convierte en libre.

§ 118. La manumisión y sus formas La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El antiguo derecho conocía tres formas de manumisión: Manumissio vindicta: Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la vindicta como símbolo de potestad, hacía una declaración de libertad a favor del esclavo. A ésta no se opondría el dueño y el magistrado realizaría una addictio in libertatem, o sea una concesión de libertad. Posteriormente desaparece este ritual y fue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño ante el magistrado y un lictor. Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como ciudadano. Manumissio testamento: La manumisión, efectuada en el testamento del dueño por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre (liberum esse iubeo), no producía sus efectos inmediatamente, ya que el esclavo sólo adquiría la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia. En la época imperial se acostumbraba a encomendar a otro la manumisión en la forma de libertas fideicommissaria. Además, el testamento podría revocarse y la manumisión podía someterse a condición o a término. El más importante efecto de esta manumisión válida iure civili era que el manumitido adquiría la ciudadanía.

Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. Así la manumissio ínter amicos, entre amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. El pretor, en estos casos, protegía la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones iure civili, estas manumisiones no atribuían el estado 176

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de ciudadanía. La ley Junia Norbana (año 19 d. C.) considera a Jos manumitidos como latinos que tienen el ius commerci inter vivos, pero no podían disponer de su patrimonio, que a su muerte pasaba al dueño que los libertó. Al final de la República y comienzos del Imperio al aumentar el número de esclavos y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendió a enemigos y socios, los peligros que suponía una entrada masiva en la ciudadanía de bárbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislación !imitadora de las manumisiones: La /ex Fufia Caninia (año 2 a. C.) impuso la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limitó el número de manumisiones en proporción al número de esclavos que tenía el dueño. La /ex Aelia Sentia (año 4 d. C.) exigía que el manumissor tuviese por lo menos veinte años y el manumitido treinta, salvo casos justificados que debían probarse ante el magistrado. También privaba de la ciudadanía a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes, equiparándolos a los peregrinos dediticios. La ley consideró inválidas las manumisiones en fraude de los acreedores. En el Bajo Imperio la legislación imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis ecclesiis, como declaración solemne de liberación ante el obispo o autoridades eclesiásticas. Se admite una especie de adquisición de la libertad por prescripción, ya que se consideraban libres los esclavos que entran en las órdenes religiosas y que después de un cierto tiempo no han sido reclamados por sus dueños. Justiniano, de acuerdo con sus concepciones cristianas, abolió la legislación restrictiva de Augusto y consideró como manumisión válida toda declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

§ 119. Los libertos y el patronato El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia (obsequium) al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de determinadas jornadas de trabajo (operae), asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podían ser enterrados. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero testamentario. El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del liberto; 177

I NSTITUCIONES Y CASOS

éste solía prestar un juramento antes de la manumisión (iusiurandum liberti) que renovaba después. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuü. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignados a las tribus más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos públicos que ocupan los libertos de los príncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los ingenuos. El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquél le presta. El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, que pueden llegar incluso a la revocación de la manumisión por ingratitud. En derecho antiguo, las sanciones podían ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdicción doméstica. En derecho clásico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio incerti semejante a la actio ex stipulatu. La revocación de la manumisión, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las constituciones imperiales.

§ 120. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio No solamente adquirimos por nosotros mismos, sino también p or mediación de los que tenemos en potestad, mano o mancipio, también por medio de los esclavos sobre los que tenemos un usufructo; también por medio de las personas libres y de los esclavos ajenos que poseemos de buena fe. Gayo, 2.86

Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre (hijos e hijas, mujer in manu, esclavos y esclavas) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno. La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad que tenían los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo. Ello obligó a la jurisprudencia a recurrir a varios expedientes, para admitir la capacidad negocia! de los sometidos. En la República, el pretor 178

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tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamabapeculium. Este término latino se refiere, generalmente, a un pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. El denominado peculium profecticium con terminología no romana, es el concedido por el padre o dueño. Aunque éste podía recuperar el peculio (ademptio peculü) en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que salía de la potestad paterna. El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consistía el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado a repartir entre ellos el activo del mismo en proporción a los créditos, entre los que se incluyen los propios créditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se considerasen perjudicados por una distribución injusta podían accionar contra el padre por la actio tributoria. En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botín de guerra, y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, que después fue interpretado extensivamente por los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no disponía del peculio, el padre al morir el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia interpretó que el hijo podía accionar con independencia de su padre en relación con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren en su mayor parte al peculio de los hijos y esclavos, también se concedían a las esclavas y a las hijas de familia. En el supuesto más frecuente, la hija disponía en el seno de la familia de un pequeño patrimonio de ornamentos y adornos: vestidos, útiles, e incluso esclavos de los que se servía para las tareas domésticas confiadas a ella. En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas. 179

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La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre, en todo caso es calificada de inhumanum por Justiniano (!. Inst. 2. 9. l ). En su nueva ordenación, distingue tres masas de bienes del hijo: a) el peculio formado por los bienes que provienen del padre y que el emperador denomina peculium paganum (CJ. 3. 28. 37. 1); b) los dos peculios especiales castrense y cuasi castrense; e) todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre (CJ. 6. 61. 8 pr.). Mientras que la primera clase de bienes sigue el régimen antiguo - si bien atenuado en cuanto a la disposición del padre, con la nueva concepción de la libre administración del peculio y el reconocimiento de la capacidad del hijo-, la segunda y tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ella la administración y el usufructo, facultades que incluso pueden ser excluidas por voluntad del disponente (CI. 6. 6 l. 8; Nov 117).

§ 121. Las acciones adyecticias El pretor concedía en su edicto varias acciones, con las que se podía demandar también al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos. De esta manera éste no respondía en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con el hijo o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias, actiones adiecticiae qualitatis, «porque se acumulan las acciones contra el hijo». Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una fórmula de transposición de personas, en cuya intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía pagar. El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones. actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él; actio exercitoria: cuando el padre pone al frente. de un negocio marítimo o nave (magíster navis) a un sometido a su potestad (praepositus); actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre (institor) a un sometido a su potestad; actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las obligaciones que contraiga en la medida del activo del peculio; actio de in rem verso: por esta acción el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido. 180

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Estas dos últimas acciones se dan sólo dentro del plazo de un año, desde que el hijo o esclavo sale de la patria potestad. Aunque la mayoría de los textos se refieren a negocios realizados por hijos o esclavos, también contemplan negocios y actos realizados por hijas de familia o por esclavas, que tienen los mismos efectos jurídicos.

11. EL MATRIMONIO ROMANO

§ 122. La concepción clásica del matrimonio «El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicación del derecho divino y humano.» Modestino, 1 reg. D. 23. 2. 1. La famosa y discutida definición de Modestino refleja la concepción social que los juristas tenían sobre el matrimonio. La jurisprudencia no elaboró una doctrina sobre éste, ni estudió sus elementos y formas. Los juristas se ocupan de los problemas que suscita la existencia del matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de la filiación. El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimum matrimonium). En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba de la más alta consideración social como la digna compañera de su esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo), reflejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii). En la concepción espiritualista de Ja jurisprudencia clásica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias que prueban claramente la existencia de una relación matrimonial. Así, para la iniciación del matrimonio, se fijan especialmente en el acompañamiento de la mujer a la casa del marido (deductio in domum). El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal de que sea llevada la mujer a casa de éste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta del cautivo 181

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iure postliminii, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio de procrear hijos (liberorum quaerendorum causa) resulta también clara en numerosos textos, que se refieren a las declaraciones que las mujeres deben prestar ante los censores u otros magistrados, para probar que estaban unidas en válido y legítimo matrimonio. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). Puede decirse que el jurista romano no quiere penetrar en las interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ahí su concepción de la convivencia profundamente humana y social.

En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio; dando con ello un significado diverso a la máxima jurisprudencia! de consensus.facit nuptias.

§ 123. Los esponsales «Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias.»

Florentino, 3 inst. D. 23 . l. l. «Se llamaron esponsales de prometer por "sponsiones " pues tenían costumbre los antiguos de estipular y prometer por esponsión las que iban a ser sus mujeres.»

Ulpiano, de spons. D. 23. l. 2. Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. Sin embargo, estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano requería el consentimiento de los prometidos y presumía que había consentido la hija de familia, siempre que no mostrase claramente su disconformidad. En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se 182

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asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino (CTh. 3. 5. 6) establece que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si muere uno de los prometidos, el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que le hizo el otro desposado. Este mismo emperador dispone también que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la práctica de las arras esponsalicias. El compromiso esponsalicio se puede romper por determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo de una justa causa general. En derecho justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

§ 124. Los requisitos del matrimonio clásico «Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales hay derecho de conubium, si tanto el varón como la mujer han llegado a la pubertad, y si existe consentimiento entre uno y otro, si son "sui iuris "y si están bajo potestad, también de sus parientes.» Ep. Ulpiano, 5. 2

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae) tienen que darse determinados requisitos: a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de catorce años para el varón y doce para la mujer. Sobre esta cuestión existía una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos. Los primeros mantenían que la llegada a la pubertad debía darse caso por caso y podía averiguarse mediante una inspectio corporis. Los segundos mantenían la edad de los catorce años y esta opinión prevaleció en la jurisprudencia clásica. La costumbre de conducir a la desposada, a partir de los siete años, al domicilio del prometido y celebrar determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clásicos reaccionen contra esas prácticas y exijan para que exista matrimonio legítimo que la mujer cumpla los doce años. 183

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b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relación con el otro, el derecho de conubium. Este derecho, que sólo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, a quienes se les concede, se contempla en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y también con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión (Gayo, l. 80). Además, este derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sobre la condición social. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del año 445 a. C. La legislación matrimonial de Augusto establece otras prohibiciones de carácter social, para evitar el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. Los emperadores que le suceden añaden nuevas limitaciones, aunque conceden con generosidad el conubium. A diferencia del derecho matrimonial moderno que trata de los impedimentos para el matrimonio, los romanos planteaban si los cónyuges tenían o no el derecho de conubium, considerado siempre en su aspecto positivo. En derecho postclásico, el término pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinónimo de matrimonio. e) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis). Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio continúa si el otro mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados están en potestad, debe prestar también su consentimiento el padre de fam ilia, pero una vez concedido no puede ya cambiar el matrimonio que depende exclusivamente de los cónyuges. Aunque se exige el consentimiento inicial del padre de familia, e incluso del padre natural en derecho imperial, la voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (ad.finitas) que les prohibe contraer matrimonio.

§ 125. La disolución del matrimonio y el divorcio El vinculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: 1. Muerte de uno de los cónyuges. 2. Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre 184

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permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero, por considerarse una situación de hecho semejante a la posesión, el matrimonio no renacía en virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se convertía en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitud (servitus poenae) también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasase a ser esclavo de otra persona. 3. El divorcio En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la manus y de las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y permanente. Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de su constitución. La unión conyugal era una plena comunidad de vida, de actos y de cultos, por lo que las causas del divorcio habían de ser graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo. Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos en los que la mujer, al someterse a influencias extrañas y exteriores, acepta hechos de posesión y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial. Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio sean muy raros en los primeros tiempos de Roma. Al final de la República, las nuevas formas sociales y la corrupción de las antiguas costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes. En la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningún acto formal , sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicación del repudio. Augusto, en la !ex Julia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al facilitar las uniones extramatrirnoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote. Esta ley establece que el repudio debía participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos roma185

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nos púberos. La lex Julia et Papia prohibe a las libertas divorciarse del propio patrono, castigándolas en caso de incumplimiento con la pérdida del conubio. Una constitución de Alejandro Severo (CJ. 8. 38. 2) declara la nulidad de la cláusula que penalizase al autor del repudio y el divorcio sigue considerándose un acto libre, y se declaran nulos los pactos de no divorciarse. 4. Las segundas nupcias Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de Ja viuda rige el principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de diez meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello podría ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaños y fraudes. En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales. La !ex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los veinticinco y los sesenta años, y las mujeres entre Jos veinte y los cincuenta años. Los que la incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen un nuevo matrimonio; las viudas a los dos años de la muerte del marido, los divorciados a los dieciocho meses (Ep. Ulpiano, 14).

·Caso nº 32: La española casada con el romano y abandonada (caso guía) «Un ciudadano romano, padre de familia, después de permanecer una larga temporada en España y de haber contraído matrimonio con una española, regresó a Roma dejando en España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma contrajo de nuevo matrimonio con una romana sin preocuparse de notificar a la española que quería divorciarse de ella. De la unión con la mujer española nació un hijo y otro de la unión con la romana. Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantearon la cuestión de cuál de los dos matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la española o el hijo de la romana.»

Cicerón, de oratore, l. 40. 183; 1. 56. 238. La principal cuestión que se plantea es si es posible Ja disolución del matrimonio sin la notificación a la mujer del repudio del marido, por medio de libelo o de nuncio. El matrimonio supone un elemento material, la coniunctio, reflejada en la consideración social (honor matrimonii), y un elemento espiritual, la ajfectio maritalis o recíproca voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. El hecho de contraer un nuevo matrimonio supone que cesa esta affectio y por ello el primer 186

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matrimonio deja de existir. Si se considera necesario el requisito formal de Ja comunicación a la mujer del repudio, el segundo matrimonio sería un concubinato. El hijo nacido del primer matrimonio del romano con la española debe considerarse legítimo y la controversia entre los juristas, de la que habla Cicerón, se refiere a Ja legitimidad del segundo hijo, que depende de la existencia del segundo matrimonio. Será heredero del ciudadano romano sólo el hijo nacido de la española, si el segundo matrimonio no es válido, y también el hijo nacido de la romana, si las segundas nupcias son válidas. En este último caso heredarán los dos hijos.

§ 126. El concubinato La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unión se considera como matrimonio injusto o como concubinato. Son las concepciones y prácticas sociales, y la unión con determinadas personas de clase social inferior las que distinguen un matrimonio de un concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de Ja legislación matrimonial de Augusto. La !ex Julia de adulterüs castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos. La /ex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece Ja formación de concubinato. En la práctica, el concubinato se daba también con mujeres ingenuas. Los usos sociales y Ja intención con que se unían era lo que lo distinguía del matrimonio.

§ 127. El matrimonio en derecho postclásico Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural (cognatio), hacen que Ja institución matrimonial pase por profundas reformas. 187

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Ante todo, se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. De acuerdo con este nuevo alcance del consentimiento inicial, las constituciones imperiales dan una mayor importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión. La entrega de la dote y la redacción de un documento sobre el destino de los bienes dotales señala, en muchos casos, el cambio de consentimiento y el inicio de la vida conyugal. Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vínculo conyugal. La legislación de los emperadores asume una posición hostil frente a las concepciones clásicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio, que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cónyuges pierda su capacidad jurídica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportación no disuelven el matrimonio como en derecho clásico. Constantino, en el año 33 l d. C., intenta dar una nueva reglamentación del divorcio especialmente del repudio o divorcio unilateral, limitándolo a tres motivos o causas por parte del marido y de la mujer. Castiga al que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a sus propios bienes, e incluso con el exilio de la mujer que abandonase al marido. La legislación posterior considera excesivamente duras estas leyes y admite el divorcio provocado por la otra parte, considerando con amplitud las causas justas de éste. Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: l. Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocación por parte del otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.

2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas causas. 3. Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu). 188

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4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida claustral o voto de castidad. El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes propios. Además se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones que se extienden también al divorcio por mutuo consentimiento. En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone también prohibiciones y límites, en consideración especial a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses (CI. 5. 9. 2). Se considera válida la cláusula testamentaria que subordina, a la condición de que no vuelva a casarse, la disposición a favor de la viuda. Justiniano, en la Novela 22, dispone que todo lo adquirido del cónyuge premuerto tanto ínter vivos como mortis causa pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservándose al viudo que contrae nuevas nupcias sólo el usufructo. Además, el viudo o viuda que vuelve a casarse no puede dejar al nuevo cónyuge una cuota superior a la recibida por el menos favorecido de los hijos del primer matrimonio (CI. 5. 3. 6). Una vez abolida la legislación matrimonial de Augusto, desaparecen algunas de las causas por las que determinadas uniones matrimoniales fueron consideradas como concubinato. La unión estable con una mujer se considera así si media una expresa declaración para ello. Se regulaban los efectos de esta unión con criterios semejantes al matrimonio y así se aplican los requisitos de la unión monogámica y los impedimentos de parentesco y afinidad. Justiniano considera el concubinato como una unión inferior al matrimonio (inaequale coniugium) (CJ. 5. 27. 5). La esclava concubina del dueño y sus hijos se hacen libres si el dueño no ha dispuesto lo contrario (CI 7. 15. 3). Se permiten determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o menor cuantía según concurran o no con los hijos legítimos. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales: por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium): cuando la relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo (Constantino, en CTh. 4. 6. 2-3); 189

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por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam): para facilitar la aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones (CTh. 5. 27. 3);

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por decisión imperial (per rescriptum principis) (Nov. 74. 2).

ID. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

§ 128. Régimen tradicional del patrimonio familiar En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias. La originaria situación patrimonial de la mujer en la conventio in manum determinaba un sistema acorde de principios que tuvieron una larga vigencia en Ja práctica jurídica romana. A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la excelsa función de la mujer en el matrimonio y en la domus como materfamilias determinó desde edad muy temprana algunas normas especiales. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos cuantioso, integrado por la dote, que en el supuesto más frecuente, el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a Ja mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres romanas se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio (al principio como parte de su dote) a título de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio. La actuación de la mujer, circunscrita al seno de Ja familia, recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domésticas, como el tejido de los vestidos o la custodia o distribución de las provisiones de despensa que el marido solía confiarle. Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legándole la dote y el peculio. Para resolver las cuestiones que se planteaban sobre el alcance y sentido de estas disposiciones testamentarias, los juristas republicanos establecen unos principios y reglas favorables a la mujer, entre los que destaca la llamada praesumptio muciana, por la que, en atención a la situación patrimonial de la mujer y a los usos sociales inspirados en una rígida moralidad, se presumía que todos los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedían del marido. De otra parte, el marido designaba en el tes190

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tamento un tutor a la mujer que recaía en el agnado más próximo. Por ello, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes. Todas estas reglas sobre la situación patrimonial de la mujer constituían un sistema jurídico coherente y armónico que atendía a su especial función en el matrimonio y en el hogar.

§ 129. Régimen clásico de separación de bienes Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolución de las antiguas costumbres, con su frecuente secuela de divorcios, exigen medidas precisas para proteger la situación de la mujer, se imponen normas especiales de separación de bienes. Sin embargo, el régimen de bienes entre cónyuges que rige durante la época clásica puede considerarse como un sistema de principios que, en parte, respeta una tradición jurídica que siempre se mantiene y, en parte también, es la necesaria consecuencia de los cambios en la nueva sociedad. Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose, aun cuando con la generalización del régimen dotal encuentren distintos fundamentos. Así, la dote se sigue considerando como una definitiva aportación al marido, de Ja que él dispone como propietario. Este carácter no se desvirtúa en toda la época clásica, pese a todas las limitaciones y garantías de restitución. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le lega Ja dote, dispone a su favor de todos Jos bienes que le destinó en vida y asegura la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas especiales en favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la uxor, que los juristas Cascelio y Trebacio niegan que se pueda aplicar a la concubina. La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer imponen normas de transición como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: A) Dote, B) Bienes extradotales, y C) Donaciones nupciales. A) Dote La dote tiene una configuración propia. Los bienes que la integran forman una unidad de administración, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a los sujetos. Por tanto, se entiende que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están 191

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sujetos a obligaciones por la dote, pero así como el marido asume una función clara como titular y administrador de los bienes matrimoniales, la mujer mantiene una posición secundaria sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a él destina la parte más importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposición del marido. Contribuyen a formar las concepciones clásicas sobre la dote distintos factores de evolución del derecho: convenciones privadas, jurisprudencia, pretor y legislación imperial. En la sociedad romana-imperial, la dote se consideraba como unos bienes de la mujer destinados al matrimonio y, durante éste, sujetos a las garantías necesarias para asegurarle su restitución. Este estado de opinión se refleja especialmente en las numerosas convenciones privadas, en las que se tiende a asegurar a la mujer el uso de la dote y la adquisición de parte de los frutos. a) Constitución de la dote Se constituye por las siguientes formas: -

Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: • dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer; • promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación.

El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligación, se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. En terminología de los juristas postclásicos, Ja dote se distingue en: dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce Ja patria potestad sobre la mujer; dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio. Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación (dos aestimata). Ésta se podía hacer con dos finalidades: taxationis causa: o como medio de tasación; se trata de fijar el importe máximo del que debe responder e l marido en caso de devolución de la dote; 192

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venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes dotales. b) La dote durante el matrimonio

Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los juristas, se desprende claramente que se la destine a la mujer durante el matrimonio. Así, Escévola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma proveía a sus propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. En cuanto a la administración compete al marido, quien está obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para Ja realización de gastos e impensas útiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos, como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada. e) Restitución de la dote Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipuló la restitución o con la actio reí uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si ésta muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. El marido que goza del beneftcium competentiae, en virtud del cual sólo puede ser obligado a la restitución en los límites de su activo patrimonial, tiene también la facultad de deducir de la restitución de la dote ciertas retenciones, basadas en la existencia de hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc .. 193

INSTITUCIONES Y CASOS

B) Bienes extradotales o parafernales

Las denominaciones genéricas de res extra dotem o praeter dotem, usadas en los textos en sentido general para referirse a los bienes de la mujer no entregados en dote, comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio). b) Bienes propios (predios, créditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administra ella misma o confía a él en administración. a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido, Ulpiano, 31 Sab. D. 23. 3. 9. 3, nos lo define como: «Aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote» y precisa que no pasan a ser propiedad del marido. La única cuestión jurídica que se trataba de resolver era la de determinar cuáles eran estos bienes, que la mujer introducía en el domicilio conyugal, aparte de las cosas dadas en dote. Por esta razón, para evitar dudas en caso de disolución del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. Ésta debió ser la práctica más usual y la situación de estos bienes, propiedad de la mujer y usados por ella, la más generalizada en las costumbres romanas. b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a título de dote, sino de parafernales o extradotales, Ulpiano decide que si se entregaron con la intención de que esas cosas se hagan del marido, se hacen de él, y podrán ser reclamadas mediante una condictio a la disolución del matrimonio. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote, que también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos a su disolución. Ulpiano sigue en el texto una concepción reflejada también en decisiones de Papiniano y Paulo en la que muy probablemente influyeron las ideas importadas de las provincias sobre los parafernales. La concepción de parapherna, que se desprende de los papiros greco-egipcios, es la de bienes de uso que integran el ajuar en propiedad de la mujer. Además de estos bienes de la mujer -que se encontraban en las dos situaciones de traditio e illatio~, ella podía ser titular de otros bienes no constituidos en dote, de los cuales disponía con libertad, administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza. La administración de estos bienes solía confiarse también al marido que, respecto a ellos, estaba en la posición de un verdadero administrador. En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administración al marido. Sobre éstos implanta un nuevo régimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestión de esos bienes. 194

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C) Donaciones nupciales

«Se encuentra recibido en nuestras costumbres que no valgan las donaciones entre cónyuges. Esto se introdujo para que no se expoliaran recíprocamente con donaciones sin medida, movidos por el mutuo amor conyugal, y por la facilidad para hacerse tales donaciones.» Ulpiano, 32 Sab. D. 24. l. 1 La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de las reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio. Todos los entes patrimoniales estudiados - bienes extradotales, peculio o dote- presuponen en su origen y efectos una precisa separación del patrimonio del marido, que sólo podía ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una fusión de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada debía disminuir por las donaciones de ésta al marido, ni mucho menos la mujer podía desprenderse de sus bienes dotales a extradotales en beneficio exclusivo del mismo. En principio, desde el derecho clásico hasta Justiniano, impera la onerosidad en las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la exclusión de toda liberalidad que pueda ser perjudicial para marido o mujer. Existen fundadas dudas sobre el origen y fundamento de la prohibición de donaciones entre cónyuges. Las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibición. La /ex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a. C., admitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general. En cuanto al fundamento de la prohibición, las razones aducidas por los juristas justifican la regulación clásica. Era de interés público salvaguardar a la mujer su dote y se dictan toda clase de medidas para asegurar su restitución; también se tiende a la separación de patrimonios. Por todo ello es perfectamente explicable que la prohibición se justifique en que «movidos por el amor conyugal no se ex poliaran recíprocamente». La mutua confianza y entrega de los cónyuges podía llevar, en efecto, a una confusión patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido de ellos en una época de frecuentes divorcios. Las decisiones de los juristas tienden a evitar estos peligros. Distinguen entre los regalos de excesiva cuantía y los normales munera, precisando qué es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cónyuge en perjuicio de otro. Un famoso senadoconsulto, del año 206 d. C., permite la convalidación de las donaciones, si no habían sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la práctica anterior de confirmación mediante legados. 195

INSTITUCIONES Y CASOS

El régimen de las donaciones nupciales en derecho postclásico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibición de éstas entre los cónyuges y con la modificación del senadoconsulto del año 206, pero junto a ella se introduce una nueva regulación de la llamada donatio propter nuptias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios más abundantes y seguros que los que tenía con la restitución de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocación. Un paso previo a la definitiva regulación de Justiniano lo da Justino, que afirma el paralelismo entre donación nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote podía ser aumentada durante el matrimonio, el marido podía aumentar en la misma proporción la donación nupcial (CI. 5. 3. 19). En la concepción de Justiniano, la donatio propter dotem et propter nuptias asume una finalidad propia frente a cualquier otra donación, que llama donación simple y que continúa sometida a la prohibición clásica. Insiste en el paralelismo entre dote y donación hasta el punto de afirmar que en el nombre y en la sustancia nada los diferencia (CJ 5. 3. 20).

IV. TUTELA Y CURATELA

§ 130. La tutela originaria «La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo.» Servio, cit. por Paulo, 38 ed. D. 26. 1. 1. pr. La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución y su finalidad. En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. Se consideran incapaces: los impúberes por razón de su edad, las mujeres en razón de su sexo y los locos y pródigos por su incapacidad. Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias para suplir la potestad de éste, los locos y los pródigos, se someten a curatela desde que se consideran incapaces. La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del paterfamilias. Cuando éste falta es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que será el beneficiario de la herencia. Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y sería administrado como propio por el tutor. Desde las XII Tablas se prohíbe esta 196

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absorción del patrimonio del pupilo y se concede una acción contra el tutor que se lucra de sus bienes. Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz, que se considera un deber o carga pública; desaparece la tutela de las mujeres y ambas instituciones - tutela y curatela- llegan a confundirse.

§ 131. Tutela de los impúberes Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposición para los que no tienen capacidad de obrar. En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: a) Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de cinco o siete años), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa. b) Los in/antia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas. Sucesivamente se adm itieron varias clases de tutela.

Tutela legítima: Es la forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o ab intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a los gentiles. Si existían varios agnados del mismo grado, serán designados tutores todos (Gayo, 1. 155; Ulpiano, reg. 11. 3). Como herederos abintestato del liberto, eran tutores de éste el patrono o sus hijos (Gayo, l. 165). El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio. Sin embargo, la titularidad seguía considerándose del tutor legítimo, ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Si moría este último pasaba la tutela al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario la perdía. El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: actio de rationibus distrahendis. 197

INSTITUCIONES Y C ASOS

Tutela testamentaria: Es la designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres (Gayo, 1. 144- 145). También se podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la vida de éste (Gayo, l. 147). Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyéndole heredero o beneficiándole con un legado. Esta exigencia viene atenuada, por un lado, si se otorga validez al nombramiento de tutor, junto a la institución de heredero del pupilo hecha por la madre, el padre natural, los parientes próximos, el patrono o incluso un extraño; todo ello siempre que el tutor sea confirmado por el magistrado. Por otro lado, se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera de testamento o sin observar la forma legal. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris). Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legítimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). Esta forma de tutela fue introducida por una /ex A tilia, probablemente del año 21 O a. C. Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomendó esta función a los gobernadores. Según la constitución de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor especial encargado de esta misión, el praetor tutelarius. En derecho justinianeo, se atribuyó el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública (munus privatum) que no se podía rehusar si no existían determinadas causas justificadas (enfermedad o ancianidad, residencia alejada u ocupación absorbente, enemistad, etc.). Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposición del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam fore). Éste tenía un crédito privilegiado contra los bienes del tutor.

§ 132. Funciones y responsabilidad del tutor Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum ges198

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tio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio). -

Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y también en la administración de sus bienes. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. La gestión de negocios se da especialmente en el caso de los pupilos menores de siete años que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo se podían repartir la gestión o encomendar a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo.

-

Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años. Mediante la interposición de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del pupilo. La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. El pretor concedió que las acciones que se pudiesen ejercitar contra el tutor o por él , se tramitasen con el carácter de útiles por o contra el pupilo. Determinados actos, como la aceptación de herencia, o la petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor.

La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones: actio de rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. La jurisprudencia la extendió analógicamente a las otras formas de tutela; accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor; actio tutelae: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza después para toda clase de tutela; era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a lafides. El tutor respondía originariamente por dolo, pero al final de la época clásica responde también por culpa o negligencia en la administración de los bienes del pupilo. Marco Aurelio concede una actio utilis tutelae (Frag. Val. 155 y sigs.), contra el tutor que se muestra negligente o inoperante. 199

Í NSTITUCIONES Y CASOS

El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor ejercía la tutela, se concede la acción pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

§ 133. Tutela de las mujeres Toda la información que nos proporciona Gayo, fuente principal de conocimiento de esta clase de tutela, está integrada por datos y referencias sobre la antigua tutela y, sobre todo, por las modificaciones clásicas que tiende cada vez con mayor fuerza a liberar a la mujer de los límites del ordenamiento primitivo. Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela: Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que éste ejercía sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su actuación al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela, facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer. La tutela venía a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar. A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la tutela mu/ieris pierde su razón de ser. A través de sucesivas modificaciones que intentan adaptarla a las condiciones sociales del momento, termina como un relicto histórico que es abandonado pronto. La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación. Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa para llegar al mismo resultado. De otra parte, Augusto liberó de la tutela a las mujeres con ius /iberorum y Claudia da el golpe de gracia a la institución mediante la abolición de la tutela legítima. Ésta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la denominada tutela

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dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y liberación de la mujer, es sólo un limite formal que puede perfectamente superar. Esto hace decir a Gayo que ninguna razón convence lo suficiente para que las mujeres de plena edad estén en tutela, ya que ellas realizan los negocios por sí mismas y en algunos casos el tutor interpone su autoridad por pura fórmula. Por ello, superados los límites formales y sustituida la finalidad protectora de Ja mujer por otras disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo. Existió además la posibilidad de que el tutor de Ja mujer fuese el propio marido.

§ 134. La curatela Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados. En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas ya en la ley de las XII Tablas, son la de los locos y de los pródigos:

Curafuriosi: La ley decenviral encomienda Ja curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles. Si falta el curador legítimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la herencia. En los supuestos de que el curador incurra en responsabilidad por fraude o daño patrimonial, se da contra él la actio negotiorum gestorum, de la que puede servirse, como acción contraria para el reembolso de los gastos causados. A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menores (cura minorum). El origen de esta institución se atribuye a una !ex Laetoria o Plaetoria de circumscriptione adolescentium, del año 191 a. C. probablemente. Esta ley establecía una serie de sanciones contra los que engañan, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de catorce años, y menores de veinticinco, que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con, el menor, se requería la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase 201

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contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado. También podía decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem. Desde la época de Marco Aurelio, se podía conceder un curador para toda clase de negocios que realizase el menor. Sin embargo, en derecho clásico se considera a éste como plenamente capacitado y al curador como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestión de negocios realizada. En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela, considerándose la función del curador con carácter estable y permanente. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los veinticinco años, aunque a partir de los veinte años puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis.

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LA HERENCIA

l. LA HERENCIA

§ 135. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología «La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto.»

Gayo, ed. prov. D. 50. 16. 24. Juliano, 6 dig. D. 50. 17. 62. La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que era titular. Desde el primitivo derecho, se planteó la necesidad de regular la situación jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfami/ias debía encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar. En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona: -

Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio: Gayo, 2. 97, examina los modos por los que se adquieren las cosas particulares, después se ocupa de la adquisición per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias. Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la totali203

1NSTITUCJONES y C ASOS

dad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesión universal. En contraposición a ésta, los juristas postclásicos aplicaron Ja sucesión a las cosas singulares (adquirere singulas res), llamándola singular o a título particular. La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, se produce de dos formas: Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio (Gayo, 3. 83). Sin embargo, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión (Gayo, 3. 84). Este principio de no transmisión de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carácter personal de la antigua obligación, fue eliminado por el pretor que concedió acciones contra la persona sometida a la potestad y contra el pateifamilias. Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum: Ulpiano, 39 ed. D. 37. l. 3 pr.). Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa (hereditas damnosa: Pomponio, 3 ad Q. Mue. D. 50. 16. 119). Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto («consta que el heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto>>.. Ulpiano, 3 disp. D. 50. 17. 59). El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia (ultra vires hereditatis). Entonces utiliza su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

§ 136. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfami/ias debía 204

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sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador en los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y en defecto de éste, los gentiles. Se ha discutido si en la primitiva herencia sería más importante la sucesión en la función religiosa o culto, en la política o potestad, o en lo patrimonial. Lo cierto es que en la ley de la XII Tablas la herencia tiene ya un carácter patrimonial. Se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el patrimonio familiar (familia) y los bienes de cambio (pecunia). En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. Al fi nal de la República, Cicerón (Top., 6. 29) atestigua que la herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est p ecunia). En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico (iuris nomen). Gayo, 2. 14, trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguiéndola claramente de las cosas que la componen (y no hace al caso que la herencia contenga cosas corporales). Los juristas consideran la herencia como un ente jurídico: Pomponio: iuris nomen (D. 50. 16. 119); Papiniano: iuris intellectum (D. 5. 3. 50. pr.); Ulpiano: iuris successores (D. 28. 5. 9. 12). Quizá desde el final de la época clásica, la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepción, los intérpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la universitasfacti (complejo de cosas: un rebaño o una nave) y de la universitas personarum (una corporación o un municipio). Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario, el testador dispone de ella con un acto único: el testamento; también el heredero la adquiere mediante un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por último, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitas y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola. 205

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§ 137. El objeto de la herencia La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el «de cuius» (denominación abreviada de «de cuius hereditate quaeritur»: l. Jnst. 3. 2. 6, para designar al difunto o causante»), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. En el ámbito de los derechos reales, éstos en general son transmisibles, con excepción de aquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere, aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general , son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada (intuitu p ersonae) como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos. Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de Ja fami lia, imponiéndose a los extraños, que recibían algo del causante, la obligación de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a la familia, diferenciándose los sepulchra familiaria, que se prohibe sean comprendidos en Ja herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepulchra hereditaria comprendidos en la herencia. Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua moneda, se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para faci litar la división en caso de pluralidad de herederos (l. Inst. 2. 14. 5). Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc.

§ 138. H ereditas y bonorum possessio El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según el pre-

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cepto de las XII Tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En éstos considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad. De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necessarii), era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los casos de herencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Según las referencias de las fuentes, para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum possessio. En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u honorario, con la finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Papiniano, 2 de/ D. 1. 1. 7. 1). Según el sentido de las decisiones jurisprudenciales, el pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes /acere non potes!: 3. 32). Sin embargo, en virtud de su facultad de jurisdicción, y para adecuar las antiguas normas a las nuevas concepciones sociales, otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. La bonorum possessio tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del bonorum possessor, pai;a convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesión hereditaria, legitima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el testimonio de Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación. A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino Ja simple posesión tutelada por Ja acción publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore, 207

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dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparándolo al heredero. En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano (CJ. 6. 58. 4) distingue todavía entre las dos, pero la sucesión abintestato se considera única institución según fuese por derecho civil o por derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii successores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias, manteniendo las noticias históricas necesarias para que pueda entenderse la institución pretoria. Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios: bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor; bonorum possessio decreta/is: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, después de haber examinado la petición y las causas que concurren (causa cognita, pro tribunali).

Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución: bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas solemnes del testamento civil; bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los hijos, después a los legítimos y después de éstos a los cognados; bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Éste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.

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En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

• bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando Ja posesión de los bienes está subordinada al derecho del heredero civil ; • bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse válidamente a l heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o rep/icatio dolí. Esta posibilidad de oponerse válidamente al heredero civil sólo se admitió por obra de los pretores y de los príncipes al final de la época clásica. Un rescripto de A ntonino Pío, según Gayo, 2. 120, dio preferencia a los herederos designados en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intesta/o, concediéndoles contra éstos la excepción de dolo.

§ 139. Presupuestos de la sucesión hereditaria A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que es considerado beneficiario debe probar ese hecho. En caso de deportación, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena (Paulo, de port. D. 48. 20. 7. 5). Tampoco tenía herencia el servus poenae, o esclavo en virtud de condena penal. Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas : -

Se considera que mueren a Ja vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro. Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera, si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste sustituto de los dos hijos. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(10) pr. En el caso de que e l padre hubiese muerto en la guerra junto al hij o, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto

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después de su padre, y por otro lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidió que el padre había muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presunción de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación, en lugar de los agrados. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9 (1 O). l. En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después. Trifonino, 2 1 disp. D. 34. 5. 9(1O).4; Javoleno, 5 ex. Cass. D. 34. 5. 22 (23), Gayo, 5 ad leg. Jul. et Pap. D. 34. 5. 23 (24); Papiniano, 4 resp. D. 23. 4. 26. 5. B) Llamada o delación hereditaria (de/erre hereditatem o vocare ad hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

§ 140. La delación de la herencia «Se considera «deferida» una herencia cuando se puede adquirir por la adición. » Terencio, 5 ad leg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 151. La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación. Existen las siguientes causas de la llamada o delación: -

Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte.

-

Por la ley o falta de testamento (ab intesta/o): Según el precepto de las XII Tablas si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por Ja ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica ex lege (Ulpiano, 2 ad leg. Iut. et Pap. D. 50. 16. 130). Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nemo ex parte 210

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!estatus et ex parte in/estatus decedere potest: l. lnst. 2. 14. 5). Esta regla supone importantes efectos: el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato; si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también (Ulpiano, D. 28. 5. 13. 2-3; l. Jnst. 2. 14. 5). Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar (Ulpiano, D. 29. 1. 6; Paulo, D. 29. l. 37). Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium (testamentum inofficiosum), por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento. La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un hecho futuro e incierto o a término, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condición no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligación de restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal de que la institución de heredero sea válida. En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio) -que en la doctrina se llama condición potestativa negativa- , se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana, por el nombre del jurista Quinto Mucio Escévola) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría que esperar hasta su muerte y no tendría efectos la institución. La sucesión intestada se considera deferida - es decir, que se llama a los herederos legítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o éste no producirá sus efectos jurídicos. 2 11

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§ 141. Transmisión de la herencia La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia; sí podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse. En el caso de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los juristas proculeyanos aplicaban esta misma solución; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no era válido. La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedió la transmisión a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprocbársele negligencia (CI. 6. 52. 1); o en el caso de que el instituido sea un menor de siete añ.os que ha omitido la aceptación (Cl 6. 30. 18). Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación (Cl. 6. 30. 19).

§ 142. Adquisición de la herencia A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo, 2. 152-163 distingue tres categorías de herederos: 1.- Heredero necesario. 2.- Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios. 3.- Herederos extraños. 1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de esta situación, le concedió que pudiera reservarse el 2 12

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patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta. 2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son «herederos domésticos», es decir, de su propia casa, y «ya en vida del padre son en cierto modo dueños». Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o no quieran, lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada (Gayo, 2. 157). Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombre del padre. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes (immixtio, immiscere se hereditate) de lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él. 3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potes tas deliberandi) sobre si aceptan o renuncian.

§ 143. Aceptación o adición de la herencia Según Gayo, 2. 167, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas: • Declaración formal y solemne (cretio). • Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). • Simple voluntad de tomar la herencia (aditio pro nuda voluntate). La cretio, o aceptación, es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma se utilizaba siempre que podía haber dudas sobre la aceptación; podía ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente de 100 días, dentro del cual debía aceptarse (Gayo, 2. 170). En derecho postclásico se 213

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considera como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio (CTh. 8. 18. 8. 1; CI. 6. 30. 17). La gestión como heredero supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir, «usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero», (Gayo, 2. 166; Pauli Sent. 4. 8. 23). Supone, pues, la realización de cualquier acto (aditio) o comportamiento en relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión (Gayo, 2. 167; CJ. 6. 30. 6) se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar injustificados retrasos en la aceptación, el pretor introduce el espacio para deliberar (spatium deliberandi). A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de cien días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

§ 144. Herencia yacente Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente (Ulpiano, 71 ed. D. 43. 24. 13. 5: hereditas iacebat; Ulpiano, 52 ed. D. 36. 4. 5. 20: hereditas iacuerit). También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero «suyo» póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos también la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una construcc ión doctrinal, mediante el recurso a la analogía, pero no de una ficción, ya que la ficción sólo la introduce la ley, el pretor o el príncipe, por vía de imperio, pero no la autoridad de los juristas. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. 214

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En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a Ja persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones. Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, o res nullius (Gayo, 2 inst., D. 1. 8. 1 pr.; /. Inst. 2. 9) y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes de la aceptación. Marco Aurelio castiga el crimen de expoliación de la herencia (crimen expilatae hereditatis) con penas para el que la hubiese saqueado antes de la aceptación. De otra parte, esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede, por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante un año. Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona, o sujeto de derecho, al considerarse como dueña, domina (D. 43. 24. 13. 5; D. 47 . 4. 1. 1: interpolados), pero no parece que haya querido imponerlo como principio general (!. Inst. 3. 17 pr.).

§ 145. «Usucapio pro herede» Gayo, 2. 52-58, trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio, que considera como una regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su época. Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre «las demás cosas», aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La especialidad de tan particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapión a toda la herencia. La razón, según Gayo, 2. 55, es «porque los antiguos querían que las herencias fueran aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores». Estas reglas tenían su justificación en la concepción primitiva de la familia y de la herencia. La idea de la sucesión en la comunidad religiosa y en el patrimonio familiar, que no podía quedar sin titular si faltaba un suus, hacía que se admitiese un usus o usucapio familiae, durante el año que bastaba para adquirir en bloque la herencia. La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes (universitas), considerada 215

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como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio, en general, requiere requisitos positivos como son la iusta causa y la bonafides, que no se daban en esta posesión de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de ímproba, o poco escrupulosa (2. 55) y lucrativa (2. 56), «pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena». No es extraño, pues, que se tomaran med1das para limitar los efectos del antiguo derecho. Gayo menciona un senadoconsulto de tiempos de Adriano que concede al heredero acción para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella y obtenerlo como si no lo hubiera hecho. Sin embargo, en derecho clásico, como relicto histórico del antiguo régimen, pervive una usucapio pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo título). El poseedor puede usucapir en un año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a título de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamentifactio pasiva.

§ 146. Confusión hereditaria y separación de bienes La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. Consecuencia importante de esta confusión de patrimonios es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores (Pomponio, 2 enchir. D. 46. 3. 107; Modestino, 8 reg. D. 46. 3. 75). Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; también el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario (Papiniano, 7 resp. D. 7. l. 57; J. lnst. 2. 4. 3). La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptación (Papiniano, 10 resp. D. 29. 2. 87) o cuando ésta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relación, que se extingue por darse en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas. En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y éste a su vez de Seyo), los patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores (Gayo, 6 ed prov. D. 5. 3. 3; Modestino, 6 diff. D. 50. 17. 194; Paulo, 1 Sab. D. 29. 2. 7. 2). 216

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Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Podía suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste, al pasar el patrimonio al heredero, éste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legión de acreedores, con los que ahora tenían que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió, en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: -

La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situación patrimonjal y actuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede limitarse su actuación prorubiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias (Ulpiano, 2 de omn. trib. D. 42. 5. 3; Gayo, 4. 102).

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La separación de bienes (separatio bonorum): El pretor, ante la petición de los acreedores del causante, puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. l. 1, afirma que es muy justo que los acreedores del difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separación, a fin de que se pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede solicitar la separación cualquier acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o término (Papiniano, 12 resp. D. 42. 6. 4; Gordiano, CJ. 7. 72. 2), pero no pueden pedirla los acreedores del heredero (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 2). Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. l. 5 sospechoso de interpolación).

La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quién restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 4. 1; l. 6; l. 9). La separación, que debe solicitarse del pretor o presidente de la provincia, y que en derecho clásico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los cinco años siguientes desde la muerte del causante según estableció Justimano (D. 42. 6. l. 13 interpolado). Como consecuencia de la separación, Jos acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. l. l): uno sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto, y otro sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores. Existen dudas sobre si los acreedores del difunto, que 217

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no habían conseguido cobrar sus deudas sobre el patrimonio hereditario, podían después de pedir la separación, ejecutar el patrimonio del heredero; unos juristas lo negaban por la razón de que la separación que ellos mismos habían solicitado les separaba de los bienes del heredero (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 17); otros la admitían cuando ya habían cobrado los acreedores del heredero (Papiniano, 27 quaest. D. 42. 6. 3. 2). En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirán con los acreedores del heredero (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. l. 16).

§ 147. El beneficio de inventario Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 53 1, concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario (CI. 6. 30. 22). El heredero debe comenzar el inventario a partir de los treinta días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el p lazo de sesenta días, o dentro de un año desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos (Nov. l. 2). Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

II. LA SUCESIÓN INTESTADA

§ 148. La sucesión ah intestato El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las 218

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reglas del ius civile, sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica, prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de Ja familia basada en los vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclásico y justinianeo. La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos: Si una persona ha muerto sin testamento. Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz (Paulo, 1 Sab. D. 28. 2. 9. 2;1. Inst. 3. l. 7).

§ 149. La sucesión intestada en el antiguo dere~ho civil XII Tablas, 5. 4-5: Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia los gentiles. Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos (Gayo, 3. 1-17): Sui-adgnati-gentiles. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos (Ep. Ulpiano, 26. 1). Se tienen en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos «suyos» los hijos que no están ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado (Gayo, 3. 2). Todos los herederos «suyos» suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de parentela; la participación tiene lugar no por cabezas (per capita), sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre por derecho de representación (Gayo, 3. 7-8). Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre «en cierto modo dueños» (Paulo, 2 Sab. D. 28. 2. 11; Gayo, 2. 157); sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. 219

I NSTITUCIONES Y CASOS

Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de varón (Gayo, 3. 10), es decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el común pateifamilias no hubiese muerto. La ley 11ama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo: si existen varios hermanos del difunto le suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino, hijo de otro hermano que murió antes, sucede sólo el hermano. Entre los hermanos no se hacía distinción de sexos, pero la jurisprudencia excluyó de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tías, sobrinas, etc.). El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia (familiam habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es único, y si éste no 11ega a adquirir la herencia sigue en situación de yacente. - Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la primera época clásica desaparece la organización gentilicia y Gayo, 3. 17, Ja menciona como un recuerdo histórico.

§ 150. La sucesión intestada en el edicto del pretor Para corregir «las estrictas normas de las XII Tablas» (Gayo, 3. 18), el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente sólo podía ser de bienes corporales, fue extendiéndose progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios, hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberí - unde legitimi - unde cognati - unde vir et uxor (Ulpiano, 44 ed D. 38. 6. l. 1). Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden: Los suyos o de propio derecho y los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes: • los hijos emancipados por el causante; • los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación; • los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que éste emancipa después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suce-

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den al adoptante. A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representación de su padre. Según el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para evitar la desigualdad de trato que podía suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquirían para el padre, junto con los emancipados, que podían tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la bonorum possessio, la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio (collatio emancipati). Legítimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas (D. 38. 7). Al ser llamados los sui en la primera categoría de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados. Lo mismo que en la sucesión legítima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re). Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad (D. 38. 8). Se comprenden en esta categoría los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el 6.º grado y en la herencia de un sobrino (hijo de un primo hermano) hasta el hijo o hija de otro sobrino, que esté en 7. 0 grado. Se consideran equiparados a éstos (cognatorum loco) los agnados por adopción o conventio in manum (Gayo, 3. 27). Son llamados también los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los póstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden también en esta llamada. El marido y la mujer (vir et uxor) (D. 38. 11 ). Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio válido (iustum matrimonium), con independencia de la manus. En la sucesión de los libertos, el edicto concede la posesión de los bienes por el siguiente orden: a) hijos del liberto, b) herederos legítimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono; c) cognados del liberto; d) agnados del patrono; e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; j) viuda o viudo del liberto o liberta; g) cognados del patrono. Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores (Gayo, 3. 78). Conforme a las leyes caducarías de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario público. 221

INSTITUCIONES Y CASOS

§ 151. Reformas de la legislación imperial La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en atención a particulares casos en que la conciencia social imponía unas soluciones más claras y justas. El S. C. Tertuliano, de la época de Adriano, llamó a la madre a la sucesión de su propio hijo, siguiendo un precedente de Claudio. La madre debía tener el ius liberorum, y es llamada con preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, ni tampoco hermanos consanguíneos (D. 38. 17; Ep. Ulpiano, 26. 8; l Inst. 3. 3). El S. C. Orficiano, del año 178 d. C., bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la madre, con preferencia a todos los agnados de ella (l. Inst. 3. 4). El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino (CTh. 5. 1. 1) dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tíos paternos del difunto. Con el precedente de otras disposiciones imperiales (Valente, CTh. 5. 1. 2; Valentiniano III, CTh. 5. 1. 7), que aplican extensivamente la constitución de Constantino, Justiniano declara que la sucesión de la madre es independiente del ius liberorum (CI. 8. 58. 2; 6. 56. 7). En consecuencia hereda con agrados colaterales. Para favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipados junto con los no emancipados, aunque con una cuota menor (CI. 5. 30. 4; l. Inst. 3. 5. 1). Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano (CI. 6. 58. 14. 6). Estas disposici.ones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de di stinto origen y en parte contradictorias que aparecen juntas en la compilación justinianea.

§ 152. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano reelabora en la Novela 11 8 del año 543 d. C. y en la 127 del año 548, todo un nuevo régimen sucesorio. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:

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Los descendientes, cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o dados en adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto. Los ascendientes y Jos hermanos y hermanas de doble vínculo, es decir, de padre y de madre (germani, ae): • Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. • Si sólo acuden ascendientes, Jos más próximos excluyen a los más remotos y si sólo existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas, y dentro de cada grado por cabezas. • Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos premuertos. Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representación de sus descendientes. -

Los otros colaterales, hasta el 6. 0 y 7. 0 grado como en el edicto pretorio, los más próximos excluyen a Jos más remotos.

Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo (J. Jnst. 3. 9. 7). En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión (de ordinario, la cuarta parte), variable segun los parientes con quienes concurra.

111. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

§ 153. Concepto y características «El testamento es la declaración de nuestra intención. hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte.»

Ep. Ulpiano, 20. 1 «El testamento es la declaración coeforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte.»

Modestino, 2 pand. D. 28. l. l. Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los siguientes elementos: Se trata de una declaración solemne ante testigos. Se destaca la voluntad (va/untas) o la intención (mens) del testador.

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I NSTITUCIONES Y CASOS

Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho. Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte. El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características: Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo Los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste. Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

§ 154. Formas antiguas y clásicas Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército (Gayo, 2, 101): Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea. Por las dificultades que suponía, bien pronto entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simbólicamente. Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), es deci r, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado. La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la campaña. En tiempos de Cicerón es un mero recuerdo histórico (de nat. deorum 2. 39). Se añadió después una tercera clase (Gayo, 2. 102): Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et /ibram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente 224

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vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio familiae) , en presencia del portador de la balanza (/ibripens) y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a una época antigua. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que hacía intervenir un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto. El adquirente no era heredero, pero como dice. Gayo, 2. 103: «conseguía la situación de heredero». Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirentes del emptor o comprador. Desaparecidas, las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una comunidad reducida, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. Así se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo éste revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas enceradas para hacer desaparecer sus disposiciones de última voluntad. La mancipatio se reduce a una mera formalidad que, en la interpretación de los juristas, sirve para hacer adquirir la condición de heredero. La adquisición se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en Ja nuncupatio, y no inmediatamente, sino en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba los actos testamentarios con intervención del tutor. Apesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Así Ulpiano 2 Sab. D. 28. l. 21 pr. afirma: «el testador puede designar verbalmente a los herederos o por escrito». En algún caso, la forma oral es la única posible como en el supuesto de que sea otorgado por una persona desprovista de manos (Paulo, 3 sent. D. 28. l. 10). Desde el final de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesión de los bienes, conforme al testamento (bonorum possessio secundum tabulas: D. 37. 11), al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenían en la manci-

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patio (cinco testigos más el libripens y el emptor) . No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal del disponente. Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonino Pío (Gayo, 2. 120), que concede al heredero pretorio una excepción que deja sin efectos la petición de herencia del heredero civil. Si existen después dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente (Ulpiano, 2 Sab. D. 28. 3. 2).

§ 155. El testamento militar Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero por concesiones temporales, que inició Julio César y concedieron después Tito y Domiciano, y después en forma definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite que los soldados: «hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes» (Ulp iano, 45 ed. D. 29. 1. 1 pr.). La formación de un régimen testamentario particular (ius singulare) a favor de los militares representa no sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sino también innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete a las reglas del derecho c ivi l, ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales (Trifonino, 18 disp. D. 49. 17. 19. 2). Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesión intestada (no se aplica la incompatibilidad); tampoco se le aplica el principio «Una vez heredero, siempre heredero» (seme/ heres semper heres) y puede instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas (Ulpiano, 45 ed. D. 29. l. 15. 4; Trifonino, 18 disp. D. 29. l. 41 pr.); puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra (Juliano, citado por Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 1; Papiniano, 3 quaest. D. 16. 2. 16 pr.); puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido (Papiniano, 6 resp. D. 29. l. 12; Paulo, 7 quaest. D. 29. l. 37); podía disponer legados sin que tengan la reducción de la !ex Falcidia (Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 4; Trifonino, 18 disp. D. 29. l. 18). Otras especialidades se

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refieren a la capacidad: el hijo de familia mi litar puede testar respecto a su peculio castrense (Ulpiano, 67 ed. D. 49. 17. 2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2; J. lnst. 2. 12 pr) y aunque sea incierto si es sui iuris. En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estén en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia (Ulpiano, 45 ed. D. 29. l. 42; Ep. Ulpiano, 23. 10). Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaña (CI. 6. 21. 17; l. Inst. 2. 11 pr.). Con ello el régimen especial se transforma en una forma extraordinaria de testamento.

§ 156. El codicilo El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código (codicillus, diminutivo de codex), que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente (D. 29. 7). Tiene su origen en la época de Augusto (J. lnst. 2. 25 pr.) y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento (Gayo, 1l ad leg. Jul. et Pap. D. 29. 3. 11) igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él (Juliano, 37 dig. D. 29. 7. 2. 2), y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto (Juliano, 39 dig D. 29. 7. 3. 2). Éstos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará y también producen sus efectos en la sucesión intestada, a partir de Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos (Paulo, de iure cod. D. 29. 7. 8). Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de heredero (Gayo, 2. 273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo (sea heredero el que designe en mi codicilo: Papiniano, 17 quaest. D. 28. 5. 78. (77). La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podían contener este tipo de disposiciones :fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la.fides del heredero. En la práctica al considerarse el codicilo como un testamento más sencillo, surge la costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada cláusula codicilar, por la que declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo (Marco Aurelio, citado por Ulpiano, 29 Sab. D. 29. 1. 3; Ulpiano, 4 disp. D. 29. 7. 1). 227

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En la época clásica no se requería ninguna forma especial. Las formas legales surgen en época postclásica cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tenía el testamento exigiéndose el mismo número de testigos. De otra parte, el régimen más libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testamento. Desde la época de Alejandro Severo se abandonó la exigencia de que se redactase el testamento en latín y Constantino eliminó los requisitos de las palabras solemnes (sollemnia verba). Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institución de heredero (J. Inst. 2. 25. 2).

§ 157. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama «tripartito» (CI. 6. 23. 21; J. Inst. 2. 1O. 3), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente se admiten nuevas formas como el testamento «recíproco» (Valentiniano III, Nov 21) y «escrito» de la propia mano del testador (testamentum ho/ographum) que no necesitaba de testigos (Valentiniano III, Nov. 21 ). Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi oblatum): (CTh. 4. 4. 4; CI. 6. 23. 18; 19. 1). Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: -

Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum) . Según una constitución de Diocleciano del año 290 no se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que sea sucesiva. Testamento que se hace en el campo (ruri conditum): según la constitución de Justiniano del año 534 (CI. 6. 23. 31 ; Nov. 73. 9) podía hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador.

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Testamento del ciego: en epoca clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio (Pauli Sent. 3. 4a. 4); en derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás (CI. 6. 22. 8; /. Inst. 2. 12. 4). Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador (Teodosio II y Valentiniano III: Nov. 16. 3). Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías (piae causae): Constantino declara que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales (CTh. 16. 2. 4). Otros privilegios concedidos a la Iglesia católica se extienden a las obras pías. Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con siete testigos, para poder instituir heredero.

DOCUMENTO: EL TESTAMENTO DE ANTONIO SILVANO «Antonio Silvano, caballero de la primera ala de los Tracios de Mauritania, alguacil del prefecto, del escuadrón de Valeria, otorgó este testamento: Que Marco Antonio Satriano, mi hijo, sea mi heredero en la totalidad de mis bienes, tanto de los adquiridos en el servicio militar como de los de origen familiar; que todas las demás personas de mi familia sean desheredadas; que haga adición de la herencia, por en el plazo de cien días a partir de mi fallecimiento; si no realiza la adición de esta forma, sea desheredado. En este caso, sea mi heredero, en segundo grado, Antonio R., mi hermano, y que haga adición de la herencia por en el plazo de sesenta días, desde que yo haya muerto. En el caso de que mi hermano no llegue a ser mi heredero, le doy y lego 750 denarios de plata. Nombro procurador de mis bienes adquiridos en el servicio militar a Hierax, hijo de Behex, de la misma ala, del escuadrón de Ebucio, para que reúna y restituya mis bienes a Antonia Thermutha, madre de mi heredero antes citado, con el fin de que ella los conserve hasta que mi hijo y heredero haya salido de la tutela y pueda recibirlos entonces de su madre. A Hierax doy y lego 50 denarios de plata. Doy y lego a Antonia Thermutha, madre de mi heredero antes citado, 500 denarios de plata. Doy y lego a mi prefecto 50 denarios de plata. Quiero que mi esclavo, Cronión, sea manumitido después de mi muerte, si ha administrado bien mi patrimonio y si ha entregado todos los bienes a mi citado heredero, o a mi procurador, y quiero que el impuesto de la

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vicessima, por la manumisión, sea pagado con los bienes de la herencia. Queda este testamento exento de dolo. Nemonos, duplicarius del escuadrón de Mario, figuró como comprador del patrimonio familiar, habiendo sido sostenedor de la balanza M Julio Tiberino, sesquiplicarius del escuadrón de Va/erío, y primer testigo Turbinio, portaestandarte del escuadrón de. Próculo. Testamento hecho en Alejandría, en Egipto, en el campamento de invierno de Augusto, de la valiente segunda legión trajana y del ala de Mauritania, el día sexto antes de las calendas de abril, bajo el consulado de Ru.fino y de Quadrato (27 de marzo del año 142 d. C.).» Fontes. fil N egotia, núm. 47, pág. 129

Este testamento fue descubierto en Egipto en 1939. Está escrito en latín en las tablillas interiores de un políptico de cinco tablillas de madera enceradas, ligadas unas a otras. La última tablilla lleva en su parte exterior los nombres de los testigos. Su importancia deriva de que es el único testamento per aes et libram que nos ha llegado completo. El testador, Antonio Silvano, elige la forma ordinaria y redacta su testamento en Alejandría en el año 142 d. C. El testamento ha sido objeto de numerosos estudios, sobre todo en relación con las disposiciones del senadoconsulto neroniano y con los problemas que plantea el ejecutor testamentario. El testamento contiene: institución de heredero, desheredación, plazo y obligación de realizar la cretio, sustituciones vulgares, legados, nombramiento de ejecutor testamentario y manumisión bajo condición de un esclavo.

§ 158. Capacidad para testar («testamentifactio») Gayo, 2. 114, afirma que, para saber si un testamento es válido, debemos ver primero si el testador tenía la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento. A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes postclásicas se refieren a una testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens (l. Jnst. 2. 1O. 6). Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o a/ieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense (Ulpiano, 67 ed. D. 49. 17. 2; 19 ed. D. 1O. 2. 2. 2) o cuasi castrense. Con 230

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excepción de estos casos, el testamento del hijo no es válido (l. Inst. 2. 12 pr.). Al consistir éste en una declaración consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad. Así, los impúberes se considera que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia (Ep. Ulpiano, 20. 13). Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la capacidad (Macer, 1 ad. vicens. hered. D. 28. 1. 7). La mujer podía testar con la intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio, que suprimió un senadoconsulto de la época deAdriano (Gayo, l. 11 5a). El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio (Ep. Ulpiano, 20. 16). La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz (l. Inst. 2. 12. 5). La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra, ya que por lafictio legis Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su testamento era válido. Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste era inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte (Gayo, 2. 147). Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos (Gayo, 2. 148).

§ 159. Capacidad para heredar La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación. Podían ser instituidos herederos: Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad (Gayo, 17 ed. prov. D. 28. 5. 31 pr.) porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe él (Gayo, 2. 189; J. Inst. 2. 14. 1); si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del 231

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testador se hace heredero necesario (Gayo 2. 188; Ep. Ulpiano, 22. 12). Justiniano, basado en una decisión del jurista Atilicino, dispone que, en la institución de heredero del esclavo propio, se considere implícita la manumisión. -

Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del paterfamilias y para él.

-

Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no Jos latini iuniani. Los peregrinos, en cambio, no podían heredar. Las mujeres p odían heredar, pero la ley Voconia del año 169 a. C. las excluyó de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial.

La institución de heredero de una persona incerta es nula. Se considera persona incierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. También las que designan al destinatario dentro de una comun idad, o dejan la designación al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.). Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que nacían después de la muerte del padre. Sin embargo, se admitió laposibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de éste (postumus suus). Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento (Paulo, 41 ed. D. 37. 11. 3; I lnst. 3. 9 pr). Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento (CJ. 6. 48. 1; J. lnst. 2. 20, 26-28). Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes públicos y colectivos. Con anterioridad al Principado, se consideraron como personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y co/oniae (Ep. Ulpiano, 22. 5). Durante el Principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos Los municipios, que tenían el derecho de patronato sobre los libertos, podían ser llamados a la sucesión intestada de éstos. En el Principado se admitió la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus y por analogía con el pueblo, también las corporaciones públicas. En una sucesiva extensión, también los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreación, la !ex Julia de maritandis ordinibus, del año 18 a. C. y la lex Papia Poppaea, del 9 d. C. establecieron incapacidades sucesorias de los solteros (caelibes), que no podían adquirir nada y de los casados sin hijos (orbi), que sólo podían adquirir 232

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la mitad de la herencia. En la sucesión recíproca de los cónyuges si éstos no tenían hijos comunes, no podían adquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, añadiéndose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuesto del 5 por 100 sobre las herencias, se determinó el momento de la apertura del testamento. Justiniano, en una constitución del año 534 (CI. 6. 51. 1) deroga esta legislación caducaría de Augusto, considerándola como manifestación de la antigua «calamidad de la guerra». En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la Iglesia católica (Constantino, CTh. 16. 2. 4; CI 1. 2. 1) y de los conventos y las comunidades religiosas respecto a los bienes de clérigos y monjes (CTh. 5. 3. l; CI. l. 3. 20). Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvación del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: así, no pueden suceder los hijos de los condenados por delito de alta traición (crimen maiestatis), ni los herejes y apóstatas. También se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redacción o confección del testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al momento de la aceptación para los herederos voluntarios. El tiempo que media entre unos y otro no le perjudica, pues se atiende sólo a los tres momentos. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indig nitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: l. INSTITUCIÓN DE HEREDERO § 160. Disposiciones del testamento: la institución de heredero La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas disposiciones a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. Esta evolución 233

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se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: - institución de heredero - desheredación de heredes sui -legados - manumisiones de esclavos - nombramiento de tutores - asignación de libertos - fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento «toma su faerza de la institución de heredero» (Papiniano, 15 quaest. D. 29. 7. 1O) que se considera «como principio y fundamento de todo el testamento» (Gayo, 2. 229). De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado. La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure: Gayo, 2. 116) que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: «Ticio sea heredero» (Titius heres esto). También se admite esta otra forma: «ordeno que Ticio sea heredero» (Gayo, 2. 117). Más tarde se considera válida la forma: «sea Ticio el dueño de mi herencia» (Marciano, 4 inst. D. 28. 5. 49(48). En todo caso, la forma tenía que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego. Estos requisitos formales sufren un proceso de demolición a través de las interpretaciones de los juristas favorables al testamento, y dejan de ser exigidas a partir de una ley de Constanzo del año 339 d. C., atribuida a Constantino, que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse («con palabras cualquiera») con tal de que conste en forma clara (CI. 6. 23 . 15). Ya al final de la época clásica, tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso. El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribución del as se siguen las siguientes reglas: Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse). Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos: 234

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• Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos. • Si es con atribución de partes: • Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada; • Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota; • Si superan el as: se produce una reducción también en proporción a las cuotas. Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no: • Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. • Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designación de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes. Justiniano (CJ. 6. 37. 23) modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la atribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposición. Una especial problemática plantea la institución de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada (regla: nema pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest), la consecuencia sería la de nulidad de esta clase de disposición. Sin embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clásicos deciden que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta. Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de división de herencia (iudicium familiae erciscundae). El juez, al proceder a la di visión de los bienes, detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicarla a éstos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas. 235

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Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador (praecipere) , hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionen (vice praeceptionis: D. 28. 5. 35. 1). Por ello, se aplicaba a estos casos la reducción que la ley Falcidia realizaba sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes (los que tenía en Italia, y los que tenía en las provincias), que se consideran como patrimonios distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de bienes. Una constitución de Gordiano (C. Greg. 8. 1. 1) dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada. Justiniano (CI. 6. 24. 13) trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la legítima, la institución ex certa re se considera como institución de heredero (Nov. 115, 3 pr; 4. 5 pr). Se trata, pues, de un régimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clásicos. ·Caso nº 33: La herencia de Panonio Avito Panonio Avito, siendo procurador en Ci/icia, fae instituido heredero, pero murió antes de saberlo. Los herederos de Avito, como no habían podido ratificar la petición de la posesión de los bienes hereditarios que había hecho su procurador, solicitaron una restitución por entero a nombre del difunto «gobernador».

Papiniano, 6 resp. D. 29. 2. 86 pr. CUESTIONES Puede plantearse un litigio entre los herederos de P. Avito y los restantes herederos o beneficiarios en el testamento. Existe un plazo para la adición de la herencia. El heredero P. Avito murió antes de conocer que había sido nombrado heredero. Se plantea al emperador si puede transmitirse su cuota en la herencia no aceptada a los herederos de P. Avito. 236

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RESPUESTAS Meciano, quaest.: En derecho estricto no les correspondía, porque Avito había muerto antes de cumplirse el plazo para la adición. Papiniano: No obstante, el emperador «Antonino» Pío, de consagrada memoria, según refiere Meciano, quaest., a propósito de uno que estaba en R oma como legado y al que, en su ausencia, se le murió un hijo «que no había podido adir, por estar ausente su padre, la herencia materna que le correspondía», dispuso en contra de lo dicho que se aplicara la restitución por entero sin tener en cuenta la distinción del fallecimiento dentro y después del plazo de la adición. Lo que también en este caso debe concederse por razones de humanidad.

§ 161. La institución bajo condición o término La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a Ja regla «una vez heredero siempre heredero» (semel heres, semper heres). Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales. Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de interpretación del testamento. El término (dies) no se aplica a la institución de heredero, pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación; ni Jos trámites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones «impropias» que se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado (condicio in praesens ve! praeteritum col/ata) más que a un hecho futuro e incierto. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra, por ejemplo: sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega. 237

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Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar. A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará (certus an incertus quando) . Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando). Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condición casual), podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la cautio. La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el esclavo se denomina statuliber (D. 40. 7). "Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos, no pertenece a nadie (Gayo, 2. 200). En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertad dependía del mismo esclavo (condición potestativa), por ejemplo: el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de su libertad. Cuando se trata de una condición mixta, es decir, que en parte dependía del esclavo y en parte del azar, y aquél había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice lo impide. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

§ 162. Las sustituciones El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: «Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio.» Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir 238

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uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios (Gayo 2. 175). También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación (legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano, 4 disp. D. 30. 74). Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer. Basándose en algún precedente clásico, como la sustitución de un hijo mudo, Justiniano decide que el ascendiente de un loco (furiosus), aunque no estuviera sometido a su potestad, puede nombrar en su testamento un sustituto, descendiente del loco, del testador o de un extraño (por este orden), para el caso de que el enfermo mental muera sin recobrar la razón. ·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos «Lucio Ticio que tenía un hermano, dispuso así en el testamento: "Ticio, mi hermano, sea mi único heredero, y si Ticio no quisiera ser mi heredero o muriese (lo que deseo no ocurra) antes de adir la herencia, o no tuviese hijo o hija, entonces sean libres mis esclavos Estico y Pánfilo y sean mis herederos por partes iguales". Pregunto si habiendo hecho Ticio adición de la herencia sin tener hijos en aquel momento, podrán ser Estico y Pánfilo libres y herederos en virtud de la sustitución. También pregunto si en el caso de que no puedan ser libres y herederos en virtud de la sustitución se consideran nombrados como coherederos en parte de la herencia.»

Escévola, 2 resp. D. 28. 5. 86(85) CUESTIONES La sustitución de Ticio, hermano del testador, por los esclavos Estico y Pánfilo puede interpretarse de dos maneras: En alguno de estos tres supuestos procedería la sustitución por los esclavos: • Ticio no quisiera ser heredero. • Ticio muere antes de adir la herencia. • Ticio no tiene hijo o hija. El testador dispone el siguiente orden de llamada a su herencia: 239

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1º. su hermano Ticio;

2º. los hijos de Ticio, si éste no quisiese o muriese antes de la adición; 3°. los esclavos. RESPUESTA Escévola: Parece evidente que la intención del testador no fue la de adjuntar otro heredero a su hermano, al que ciertamente instituyó heredero único; así, p ues, si el hermano hizo adición de la herencia, Estico y Pánfilo no serán herederos, pues no quiso que lo fuesen si el hermano hubiese muerto antes de la adición dejando hijos, con lo que se advierte la prudencia del testador que no sólo quiso que su hermano, sino también sus hijos fuesen preferidos a los sustitutos.

·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado «Un padre instituyó como único heredero a un hijo emancipado y dispuso que si éste no fuese heredero, fuese libre y heredero un esclavo. El hijo pidió laposesión de bienes hereditarios "ab intesta/o", alegando que su padre estaba loco y así poseyó la herencia» (¿Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia?)

Javoleno, 1 p ost. Lab. D. 29. 2. 60 CUESTIONES Mientras exista la posibilidad de que adquieran la herencia los herederos designados en el testamento, no procede la apertura de la sucesión intestada. Si no acepta el hijo, procede la llamada del sustituto, que en este caso era un esclavo, a quien el testador manumite. La segunda llamada estaba, pues, sujeta a la condición de que no aceptase el hijo llamado en primer lugar. El hijo emancipado solicita una bonorum possessio contra tabulas basándose en que su padre estaba loco cuando hizo el testamento. RESPUESTAS Labeón: Dice que el hijo será el heredero testamentario de su padre si se probase que éste hizo el testamento estando cuerdo. Javoleno: Próculo y Paulo: Estimo que esto es inexacto, pues como el hijo emancipado no quiso la herencia dejada en testamento, pasa ésta al heredero sustituto y no puede considerarse que hizo gestión comó heredero el que, para librarse de la herencia (testamentaria) pide la posesión de los bienes hereditarios (ab intestato) acogiéndose a otra cláusula del edicto.

·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía) El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituyó heredero al hijo que debía nacer, si nacía antes de transcurridos 1Omeses después

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de su muerte. Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad, el testador dispone su sustitución con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que se esperaba no nace. Manlio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes agnados de Coponio que tenían derecho a la sucesión abintestato. Cicerón, de oratore. I , 39, 57; Brutus, 39, 52; Topica, 10, 44;pro Caecina 18 CUESTIONES El testamento de Marco Coponio contiene la institución de heredero de un hijo póstumo y una sustitución de éste por Manlio Curio condicionada a que el hijo muriese antes de llegar a la pubertad. Quinto Mucio Escévola defiende al heredero legítimo y Licinio Craso patrocina al sustituto Manlio Curio: Quinto Mucio Escévola sostiene que no procede la sustitución pupilar por no haber nacido el póstumo y que debe interpretarse literalmente el testamento de Marco Coponio. Si éste hubiera querido una sustitución vulgar hubiera dicho «si el hijo no llegase a ser heredero». Invoca el argumento de autoridad de que su padre Publio Mucio Escévola mantuvo esa opinión. Licinio Craso sostenía que era necesario atenerse la voluntad del testador y no a las palabras utilizadas y era evidente que el testador había querido que fuese heredero Manlio Curio, si no lo hubiese podido ser el hijo instituido en primer lugar. Defendía, por ello, que la sustitución vulgar se consideraba comprendida en la pupilar. SENTENCIAS Tribunal de los centunviros: Acepta la existencia de la sustitución vulgar del hijo no nacido y concede la herencia al sustituto Manlio Curio. Marco Aurelio y Vero cit. por Modestino, D. 28. 6. 4. pr.: Cuando el padre nombra un sustituto del hijo impúber para un supuesto, se considera que lo nombró para los dos supuestos; tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si habiendo llegado a serlo, murió impúber.

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: 11. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

§ 163. Concepto de legado El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos: 241

I NSTITUCIONES Y CASOS

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Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero (Florentino, 11 inst. D. 30. 116 pr.).

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Es una donación realizada en el testamento (Modestino, 3 pand. D. 31. 36; l. Jnst. 2. 20. 1).

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Es lo que se deja en términos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento (Ep. Ulpiano, 24. l ).

Quizá esta última definición, a pesar de ser la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen clásico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio (uti legassit suae rei, ita ius esto: Gayo, 2. 224). Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados, tenían el carácter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, en contraposición al fideicomiso. El ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fide icomisos y a las donaciones mortis causa.

§ 164. Clases de legados «Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepción, o sea de preferencia.» Gayo,2. 192 De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. -

Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era «doy y lego» (Do lego. Ejemplo: «Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico»). También es válida la fónnula «Toma, quédate con o coge» (Gayo, 2. 193). Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario (Gayo, 2. J94). La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario civil. En relación con la adquisición del le242

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gado, existía una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos; los primeros opinaban que lo legado de esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia; en cambio, los proculeyanos creen que la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando el legatario quiere que sea suya (Gayo, 2. 195), es decir, cuando acepta el legado. El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civi l en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquéllas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en e l momento de su muerte (Gayo, 2. 196). -

Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: «que mi heredero esté obligado a transmitir» (dare damnas esto. Ejemplo: «que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo Estico»: Gayo, 2. 201). Otra forma es: «que se transmita (dato)» o «que se haga (facito)» o «mando que mi heredero transmita» (Ep. Ulpiano, 24. 4). El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa aj ena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación (Ep. Ulpiano, 24. 8). A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). A l ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le transmita la cosa (Gayo, 2. 204). En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia (D. 36. 34). El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio (Gayo, 2. 204).

En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado: Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: «que mi heredero quede obligado a permitir», (damna esto sinere); ejemplo: «que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él»: (Gayo, 2. 209). La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no tiene razón de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per 243

l NSTITIJCIONES y CASOS

damnationem. Se aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de constituir un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario podía accionar contra él, mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero, pero no las que perteneciesen a extraños. Legado de precepción (legatum per praeceptionem). La forma es «apoderarse con preferencia» (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico (Gayo, 2. 216). En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere, o apropiación por parte del legatario. Objeto de este legado podían ser tanto las cosas especificas como las genéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de que éste fuera sólo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles. La cuatripartición gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista tiene finalidades didácticas, sitúa junto a verdaderas clases o géneros de legados, como son el vindicatorio y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisión y el preceptorio, que responden a supuestos muy concretos y especiales. Además, junto a reglas todavía vigentes, refiere datos y noticias de carácter histórico. Por último, la clasificación es incompleta, porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados: El legado de opción (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: «que Ticio opte por mi esclavo» y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo e legido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Además, debía ser un legado utilizado desde antiguo, ya que forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto y la opción era transmisible a los herederos del legatario (Cl. 6. 43. 3; J. Inst. 2. 20. 23). El legado de partición (legatum partitionis): la forma es: «divida mi heredero con Ticio mi herencia» (Ep. Ulpiano, 24. 25). Originariamente fue 244

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un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los sabinianos, en cambio, sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota (Pomponio, 5 Sab. D. 30. 26. 2). Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran recíprocas estipulaciones (partis et pro parte), por las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas (Gayo, 2. 254. 257). Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

§ 165. Sujetos y objeto de los legados En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga al heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente: Ulpiano, 2 de fideic. D. 32. 11. 22. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la donación. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. 245

INSTITUCIONES Y CASOS

Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los siguientes legados: de usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todos los bienes de Ja herencia (D. 33. 2); de peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos (D. 33. 8); se trataba de bienes que el legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio; de servicios de un esclavo (operae serví); de la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su pateifamilias, o de su valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de Ja dote (legatum pro dote); de los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le había destinado durante el matrimonio (parata): legado de provisiones y objetos de despensa (penus: D. 33. 9); de adornos y útiles de tocador (mundus), y de ornamentos, joyas y vestidos; de los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio. En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de un legado a favor del heredero (prae/egare). Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla: «inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo» (Ep. Ulpiano, 24. 22) no puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado Ja cuota hereditaria a un coheredero, que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per praeceptionem, pero también podía disponerse per vindicationem. El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: Legado de un crédito del testador (legatum nominis) que el heredero debía ceder al legatario, valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución de Diocleciano (CI. 6. 37. 18) concede al legatario una actio uti/is para demandar al deudor. Si el crédito no era exigible, el legado era ineficaz. Distinto de éste, era el legado de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa misma. La declaración del testador de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas con una falsa demonstratio y el legado era válido. Más tarde se equiparó al legado de crédito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.

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Legado de crédito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.

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Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) _con alguna ventaja para él, que puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable que la que surge de Ja obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición o término y el legado no(!. Inst. 2. 20. 14).

Existían también tipos de legados con objeto indeterminado: -

Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario, salvo disposición en contra del testador. Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. Como en el supuesto anterior, la elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada.

§ 166. Adquisición del legado El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de Ja apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que «cede el día» (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar para que «venga» (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Ulpiano, 20 Sab. D. 36. 2. 7. 1, afirma que a partir del dies cedens el legatario está seguro de adquirir el legado. Este día, que originariamente coincidía con la muerte del testador, fue trasladado por las leyes caducadas de Augusto a la apertura del testamento y de nuevo referido al tiempo de la muerte por Justiniano (Ep. Ulpiano, 24. 31; CI. 6. 51. 1, 1-e. 5). Este momento del dies cedens servía de tiempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el legatario no se 247

I NSTITUCIONES Y CASOS

efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo la potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquirían para él, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo (Ulpiano, 25 Sab. D. 30. 53. 8), pero también responde por culpa o negligencia (Ulpiano, 22 Sab. D. 30. 47). Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondería por culpa y dolo; en el segundo, sólo por este último.

§ 167. Limitaciones legales de los legados Gayo describe la legislación de la plebe, contra el lujo y la excesiva ostentación de riqueza, y la sucesiva aplicación de las leyes Furia, entre el año 204 y el 169 a. C., Voconia, del 169 a. C., y Falcidia del 40 a. C.. Esta ley reservaba al heredero Ja cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas 1as deudas hereditaria. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario mediante la exceptio doli, hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse (D. 35. 2; CI. 6. 50). Si el heredero hubiera pagado más del límite de las tres cuartas partes, podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho (Paulo, de iur. et facti ignor. D. 22. 6. 9. 5). La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano (Nov 1. 2. 2) abolió prácticamente Ja ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia, del año 2 a. C, en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de cien, y la ley Aelia Sentía del año 4 a. C., que prohibe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius.

·Caso nº 37: Legado de opción Si se lega a Seyo el esclavo Eros y a éste un fundo y luego se hubiera dado a,Mevio la opción de un esclavo y él hubiera optado por Eros (¿de quién será el fundo?)

Juliano, 36 dig. D. 33. 5. 11 248

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RESPUESTA Juliano: E/fundo pertenecerá exclusivamente a Seyo porque sólo a él podrá pertenecer el legado en el momento de adirse la herencia. En efecto, también cuando uno de los dos copropietarios lega algo a un esclavo común, el legado entero pertenece exclusivamente al otro socio porque, al ceder el día (en que se adquiere el derecho al) legado, sólo él puede adquirir por mediación del esclavo. ·Caso nº 38: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) (Una testadora) instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a la hija habida de otro marido, y hábia dejado un legado para su madre diciendo "a mi madre Elia Dorcas quiero que se dé mientras viva el usufructo de mis bienes, de modo que, después de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva". Los hijos habían muerto después de adir la herencia. Se pregunta si, al morir la madre y viviendo la hija de la testadora, el usufructo pertenece a la hija sola o (sólo) por su parte de herencia. Escévola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 1 CUESTIONES -

La testadora instituye herederos en partes iguales a todos sus hijos dejándoles Ja nuda propiedad de sus bienes.

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A su madre Elia Dorcas le deja el usufructo vitalicio disponiendo que cuando muera ésta se consolide la plena propiedad de los hijos que vivan. Al aceptar la herencia los hijos, su parte en lanuda propiedad se transmite a sus sucesores. Se plantea la cuestión de si el usufructo, al morir Elia Dorcas, la abuela, pasa sólo a la hija, ya que es la única que vive, o pasa también a los sucesores de los hijos premuertos. Escévola: El usufructo vuelve a los que tienen la propiedad.

Claudio Trifonino: No cree que se de el usufructo a los nietos en proporción a sus porciones hereditarias después de morir su abuela, con más razón aún al haber sido instituidos herederos en partes iguales.

§ 168. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe 249

INSTITUCIONES Y CASOS

(fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego: «pido, ruego, quiero, encomiendo a la fe» (Gayo, 2. 249). La fórmula completa podía ser: «Te ruego y pido, Lucio Ticio, que tan pronto como puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo» (Gayo, 2. 250). «Quiero que al morir mi heredero Ticio mi herencia pertenezca a Publio Mevio» (Gayo, 2. 277). Sin embargo, no se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testament!factio pasiva (Gayo, 2. 285). Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarías de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2. 286-286 a). También para evitar los limites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas. En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la.fides y carecían de tutela jurídica. Augusto confió a los cónsules, en cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Claudia creó dos pretores fideicomisarios especializados en estas causas, que después Tito redujo a uno. En las provincias se confiaba esta función a los gobernadores. Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados; que deben hacerse en formas determinadas y directas (Gayo, 2. 268). Aunque al final de la evolución histórica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos (D. 30. 1), en la época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias (Gayo, 2. 262-279): El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e incluso en lengua griega. -

No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario. En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos. Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formu lario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

Las diferencias señaladas por Gayo (también en Ep. Ulpiano, 25. 1- 13) son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formu250

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lario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la institución de heredero. Justiniano (CJ. 6. 43. 2) sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros.

§ 169. Fideicomiso de herencia A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: «una vez heredero siempre heredero». Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda (venditio hereditatis nummo uno: Gayo, 2. 252), y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae hereditatis) para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de Ja herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la función de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que también le facilitaría el ejercicio de las acciones de la herencia (Gayo, 2. 252). El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el se. Trebeliano, del año 56 d. e que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesión universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto único de transmisión. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis (Gayo, 2. 251), ejercitando u oponiéndose a las acciones que correspondían en pro y contra el heredero, que se consideran en el edicto como útiles. Esta reforma fue completada por el se. Pegasiano, de la época de Vespasiano, que dispuso que el fiduciario tenía derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y debía tenerse siempre por aceptada la herencia. Aunque no derogaba formalmente al se. Trebeliano, de este nuevo senadoconsulto resultaba un régimen complejo y distinto. El heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio hereditario, sino que tenía la condición de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sitúa en una posición parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenían por tanto reglas distintas: el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de 251

lNST!TUC!ONES y CASOS

la cuarta parte, mantenía la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano (J. Inst. 2. 23. 7) intenta una refundición de las normas de ambos SC. para restablecer un régimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se le obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

§ 170. Sustitución fideicomisaria Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior (Gayo, 2. 277), o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.

§ 171. Fideicomiso de familia y de residuo Elfideicommissumfamiliae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primogénito. El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generación de los que no habían nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este límite (D. 31. 32. 6 interpolado), lo limita después a la cuarta generación (Nov. 129. 51 ); también este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos (Cl 6.38. 5). Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma fami lia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto «lo que queda de la herencia» (quidquid de hereditate supererit). En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano (Nov 108) fija e l límite de disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta. 252

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§ 172. Fideicomiso de libertad El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. Los juristas tratan también de los supuestos del fideicomiso de libertad de una esclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano (CI. 70. 4. 15) equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía liberto no del testador, sino del heredero fiduciario (!. lnst. 2. 24. 2). ·Caso nº 39: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía)

«Publia Mevia, al emprender el viaje a la casa de su (nuevo) marido, encomendó a Gaya Seya un arca cerrada que contenía su ajuar y accesorios domésticos y le dijo: "Me la devolverás cuando yo haya regresado sana y salva, pero si me acaeciera la muerte, la devolverás al hijo que tuve del otro marido. "Habiendo ella fallecido intestada, pregunto yo: a quién deberán restituirse las cosas encomendadas ¿al hijo o al marido?» Paulo, 4 resp. D. 16. 3. 26 pr. CUESTIONES Existe un depósito del arca de P. Mevia que la depositaria Gaya Seya deberá devolver si P. Mevia regresa. La disposición que hace P. Mevia del arca para después de su muerte puede considerarse como un fideicomiso. En el posible litigio entre el hijo del matrimonio anterior de P. Mevia, a quien ésta deja el arca, y el nuevo marido, éste resultaría vencido cualquiera de los dos medios que eligiese: • Si pide el cumplimiento del fideicom iso, el arca pertenece al hijo por disposición expresa de P. Mevia. • Si pide la posesión hereditaria de los bienes ab intesta/o será rechazado al existir un hijo que hereda en primer lugar. RESPUESTA Paulo: Al hijo. ·Caso nº 40: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía)

(Un testador) había hecho un legado a los (hermanos) Mevios en los siguientes términos: ''.Y todo lo que poseo en Cádiz, mi patria". Se preguntaba: 253

I NSTITUCIONES Y CASOS

1. ") Si también se debía a los Mevios a causa del fideicomiso una posesión suburbana que tenía junto a Cádiz. 2. ") También se preguntaba en caso de que dejara en la casa que tenía en su ciudad lós documentos de crédito del registro de préstamos, que llevaba en su ciudad o en sus contornos, si también ese registro se debía entregar a los Mevios a causa del fideicomiso conforme a los términos del mismo. 3. º) Asimismo se preguntaba si las cantidades que se encontraran en caja, en su casa de Cádiz, o las cobradas de diversos deudores y allí depositadas, se debían por el.fideicomiso. Escévola, 22 dig. D. 32. 41. 6 CUESTIONES En el fideicomiso se comprendían todos los bienes que el banquero poseía en Cádiz. La profesión de banquero era pública y tenía la obligación de llevar un registro de cuentas e informar a los clientes de sus operaciones y saldos. Al responder los herederos de las deudas del banquero debían conservar ellos los documentos y los registros que no debían entregar a los fideicomisarios. Las cantidades cobradas y depositadas debían servir para responder de las deudas del banquero y reembolsar los depósitos de los clientes. La continuación o liquidación de las operaciones de banca estaba a cargo de los herederos, y no entraban en el fideicomiso. RESPUESTAS Escévola: 1.0 ) El término empleado podía extenderse también a esa posesión. 2. 0 ) Que no. 3.º) Lo mismo que en la respuesta anterior.

VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

§ 173. Interpretación del testamento La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la va/untas defuncti, y según Tuberón «las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad». Celso, 19 254

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dig. D. 33. 10. 7. 2, afirma que «la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la vow. En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35. J. 19 pr, afirma que «tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones». Esta prevalencia de Ja voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce que siempre seguimos los vestigios de la voluntad del testador (Cl. 6. 37. 23. 2a; C/. 6. 27. 5. 1 a; 1. Jnst. 2. 20. 2).

La llamada «cuestión de voluntad» (quaestio voluntatis), estudiada por los retóricos y aplicada ante el tribunal de los centunviros, fue tratada por los juristas en la interpretación del testamento para salvar una voluntad que no podía manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio dolí cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho: «los derechos testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno»: Gayo, ed. 1 de test. D. 28. 5. 32 pr. En aplicación de esta regla, es nula la disposición sometida a la condición «si Ticio quisiese», como es nulo el legado «si el heredero quisiese». Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opción, de género y alternativa, y del fideicomiso de familia. Además, se pueden legar alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos: Ulpiano, 2 Sab. D. 28. l. 21 pr.. También debe ser seria, efectiva y completa (Ep. Ulpiano, 22. 4).

§ 174. El error en las disposiciones testamentarias En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio «es nula la voluntad del que yerra» (nulla voluntas errantis). Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio dolí, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error: Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente (Ep. Ulpiano, 22. 4). 255

l NSTITIJCIONES y CASOS

Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así ocurre «siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a otro, por error en la designación de personas, diciendo por ejemplo, en vez de "mi hermano" mi patrono; se entiende que no es heredero el que se nombró porque no era ésa la intención ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró»: Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9 pr. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado, si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni otra (Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 1). Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía efectivamente querida. Ejemplo: si el testador dicta una mitad y se escribiese una cuarta parte, dice Ce/so, que se puede sostener que será heredero en la mitad porque se declaró (realmente) al hacer el testamento más de lo que se escribió (D. 28. 5. 9. 2); si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor es válida la cuota menor, ya que está comprendida en la mayor (D. 28. 5. 9. 3). Cuando el causante dispone de más o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria. Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como si fuese pura e incondicional: Marcelo, cit. por Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 5. La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencia!, conocido por Labeón, Ofilio y Trebacio dice: «la falsa demostración no p erjudica» (falsa demonstratio non nocet: Javoleno, 2post. Lab. D. 35. l. 40. 4), es decir, que la disposición es válida, aunque lo que se añade sea falso. Se parte de la idea de que todo «lo que se añade para individualizar una cosa suficientemente determinada es inútil»: Ulpiano, 19 Sab. D. 33. 4. l. 8.

§ 175. Ineficacia del testamento A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es 256

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decir, del testamento que después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de Ja confección del testamento para que valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. También cuenta para los herederos extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva): Florentino, 1O inst. D. 28. 5. 50(49)1. Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: -

Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo. Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Comelia dispone la validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero.

En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones (Nov l. l. 2; 115. 3. 15; 4. 9).

§ 176. Revocación del testamento El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intérpretes destacan la regla: «Ía voluntad del disponente puede mudarse hasta el.fin de la vida». La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurídico sólo con la muerte del disponente. 257

INSTITUCIONES Y CASOS

La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2. 151, afirma: «los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria». Es necesario que el testamento posterior sea válido: Ep. Ulpiano, 2. 3. 2, y no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie el nuevo heredero o no cumpla la condición impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla por Ja que «no puede quitarse al heredero la herencia que se le da» (hereditas adimi non potes!: Juliano, 29 dig. D. 28. 2. 13. 1) por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior. Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se admite una revocación que resulte de hechos tales como la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocación, concede la bonorum possessio sine tabulis. A partir del siglo 11 d. C. Ja jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la declaración del testador que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el testamento que después se borra no es válido: Pomponio, cit. por Ulpiano, 15 Sab. D. 28. 4. 1. 5. Alejandro Severo (CI. 6. 35. 4) admitió que era suficiente una simple carta de revocación de una institución de heredero. Honorio (CTh. 6. 23. 21. 5) estableció un plazo de diez años para la validez del testamento. Teodosio Il y Valentiniano III (C!. 6. 23. 21. 5) ordenaron que un segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legítimos, sirve como revocación del primero, con tal de que intervengan cinco testigos. Justiniano (C/. 6. 23. 30) admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución de éste no existe. Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque deroga el plazo de diez años, establecido por Honorio, dispone la validez de la declaración del testador cuando la realizase ante una oficina pública o en presencia de los testigos y hayan transcurrido diez años desde que confeccionó el testamento (CI. 6. 23. 27).

§ 177. Ineficacia y revocación de los legados La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido 258

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aunque ésta sea nula. Como en el testamento en general, se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; también, cuando la cosa específica - no la genérica que puede siempre sustituirse- , se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC. Neroniano. Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la confección del testamento y al de la muerte del testador. Cuando un legado es nulo inicialmente (por ejemplo: por ser la cosa legada propiedad del legatario) y deja de serlo antes de la muerte del testador (ejemplo: el legatario ya no es propietario de la cosa legada), no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo según establece la regula catoniana. Esta regla fue formulada por Catón hijo, muerto hacia el año 153 a. C., que según Celso, 5 dig. D. 34. 7. 1 pr, «determina que el legado, que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto». La regla se refiere, por tanto, al tiempo de la confección del testamento para determinar la nulidad. La jurisprudencia posterior admitió que esta regla presenta muchas excepciones y la interpretó restrictivamente; por eso Celso afirma «que no se aplica en todos los casos». No se aplica a los legados sometidos a una condición, ni a los que tienen efecto cuando se acepta la herencia, como el legado de opción. El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto. La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no dé (Ep. Ulpiano, 24. 29) para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra (J. lnst. 2. 21 pr.) o podía resultar de la misma condición del legado («no hay diferencia entre cancelar y revocar lo que se ha escrito»: Paulo, de iur. cod. D. 34. 4. 16). La traslación del legado (translatio legati} es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocación produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior. 259

I NSTITUCIONES Y CASOS

A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación tácita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intención, el pretor concede una exceptio dolí cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente (Ulpiano, 76 ed. D. 44. 4. 4. 10).

VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

§ 178. Derecho de acrecer Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi). El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica también al condominio. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso 35 dig. D. 32. 80, afirma: «instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren». Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la concurrencia de los demás dueños. El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados. En la sucesión intestada o legitima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de aguados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, y uno de los nietos no solicita la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos. En la nueva cláusula de Juliano, el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia del padre, pero debe compartir su cuota con sus propios hijos que estaban en la potestad del causante. En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abría la

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sucesión intestada y por ello las partes vacantes acrecerán a los coherederos. Una excepción a este principio general era el testamento militar: en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce también en los legados. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados: Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptorio (per praeceptionem: Gayo, 2. 223). -

Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios (damnatio partes facit: Frag. Vat. 85). Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia (Gayo, 2. 205), es decir, el heredero no tiene que pagarle.

En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, y lo mismo en el preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e indivisible.

§ 179. Las colaciones Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la sucesión testamentaria. -

Colación de los bienes (co/latio bonorum).

El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para éstos, ya que los emancipados podían gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquirían para el padre. Por ello, a partir del siglo 1 a. C., el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurrió desde que fueron emancipados y hasta la muerte del padre. Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido, aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad, 261

INSTITUCIONES Y CASOS

como eran el peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar una caución o garantía, mediante estipulación de que entregaría los bienes. La caución podía sustituirse con una entrega efectiva de bienes o con una garantía real. La colación sólo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. -

Colación de la dote (co/latio dotis).

Al ser la dote un bien o patrimonio propio de Ja mujer, ésta, ya estuviera bajo potestad o emancipada, debía aportar también o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colación se trata no ya de evitar desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre los hijos en relación con las liberalidades recibidas del padre. De acuerdo con esta finalidad, Antonino Pío impone la obligación de colacionar a la mujer, que sucede como heredera, aunque no pida la posesión hereditaria: Ulpiano, 40 ed D. 37. 7. l pr. Gordiano (CJ. 6. 20. 4) obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a los hermanos emancipados. Con ello Ja obligación de colacionar se limita a los bienes recibidos del padre. -

Colación de los descendientes.

En derecho postclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación Ja colación de bienes a cargo de los emancipados. León (CI. 6. 20. 7) estableció con carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y Ja donatio ante nuptias que habían recibido de su padre o ascendiente. Justiniano (Cl 6. 20. 20; Nov. 18. 6) extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus herederos.

vm. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO § 180. La sucesión contra el testamento en el derecho civil Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio «ser instituidos herederos o desheredados», (Gayo,

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2. 123; Ep. Ulpiano, 22. 14). Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La jurisprudencia de la República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as hereditario: Gayo, 2. 124. Para prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clásicos, en los comentarios a la /ex !unía Velleia, del año 28 d.C., admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopción: Gayo, 2. 140.

§ 181. Reformas pretorias Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva (Gayo, 2. 135; Ep. Ulpiano, 22. 23). A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o /iberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil (Gayo, 2. 125; Ep. Ulpiano, 22. 23). La mujer o las hijas preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían la mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquirían todo. Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede solicitar no sólo por los hijos preteridos, sino también por los instituidos que tengan algún interés en impugnar el testamento. La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo válido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria. Por ello, son válidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, debían cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador (D. 37. 5). El pretor concedió también la posesión por la mitad de la herencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos. 263

INSTITUCIONES Y CASOS

§ 182. El testamento inoficioso y la legítima Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al oficium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inoficiosum). Hacia el final de la época republicana, con la decadencia de las costumbres, se consideró necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos en que el testador no atendía a sus hijos. Por ello, se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada, basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sería nulo. Las nuevas reglas nacerían de la jurisprudencia de este tribunal, en el que ejercitarían su arte los retóricos, ya que no existen noticias de normas legislativas que las sancionaran. Se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centunviros podían acudir los herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septemviri en Roma, o al gobernador en las provincias. Sólo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento (Ulpiano, 14 ed. D. 5. 2. 1). Constantino (CTh. 2. 19. 1-3) lo admitió también a favor de hermanos y hermanas consanguíneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y éstos a los colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio, como heredero legítimo o impugnaría el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Ésta se ejercitaría en la cognitio extra ordinem, que durante algún tiempo coexistió con el tribunal de los centunviros hasta que, al desaparecer éste, fue el único procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos. La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad, que viene fijada, en el siglo III (CJ. 3. 28. 6; l. Inst. 2. 18. 6), en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento (pars legitima o portio debita), a semejanza de la cuarta Falcidia. Para determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deducción de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento obtiene no la cuarta parte de la 264

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legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iban al fisco. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del testamento, Costanzo (CTh. 2. 19. 4) para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima (actio ad sup/endam legitimam), con la que se pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri arbitratu). Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarlos, la legislación imperial, a partir de Alejandro Severo ( citado por Paulo, 14 rep. D. 31 . 87. 3-4), concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que podía solicitarse la anulación de la donación o dote que resultasen lesivas para la cuota de la legítima (Frag. Vat. 280; CI. 3. 29. 7).

·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía) «Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en tres cuartas partes, a una hija en la cuarta parte restante y pretirió a otra hija. Se querelló ésta por testamento inoficioso y prevaleció.» Pregunto: ¿de qué modo se ha de atender a la hija instituida?

Paulo, 2 quaest. D . 5. 2. 19 CUESTIONES Se duda si la preterición de una hija invalida por completo el testamento de la madre. La hija preterida consigue ejercitar la querella inofficiosi testamenti, con lo que se dejan sin efecto las disposiciones testamentarias como si la madre estuviese loca. Se plantea la cuestión de qué parte le corresponderá a la hija instituida en el testamento. Al abrirse la sucesión intestada por la querella de la hija preterida, la herencia se dividirá por mitad entre las dos hijas y no heredará el extraño contemplado en el testamento. RESPUESTA Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que 1e habría correspondido en caso de morir la madre intestada, y así puede decirse que la que fue omitida en el testamento, si pide toda la herencia «ab intestato» y prevalece, sucederá ella sola, como si la otra no hubiese querido la herencia legítima; pero no es admisible que se le dé audiencia al querellarse por inoficioso testamento contra 265

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su hermana. Además, debe decirse que la que llevó a cabo la adición en virtud del testamento no es comparable a la que no quiere adquirir la herencia y por tanto que se puede reclamar del extraño la mitad y sostener que se le debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella hija. Según lo cual, no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la difunta a pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca. Sin embargo, por si alguno hubiese creído que, al prevalecer en el litigio la hija preterida se invalida todo et testamento, se ha de decir que la instituida también puede adir la herencia «ab intesta/o» pues no se considera que repudia la herencia legítima, que ciertamente ignora le ha s ido deferida, aquélla que llevó a cabo la adición conforme a un testamento que creyó válido, siendo así que incluso los que conocen su derecho no lo pierden por elegir lo que creen que les compete, como sucede en el caso del patrono que por error aceptó el testamento del difunto, que no se considera que haya rechazado por ello la posesión de los bienes contra el testamento. De lo que resulta que la preterida no puede reclamar rectamente toda la herencia ya que, al quedar rescindido el testamento, la instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia («abintestato»).

§ 183. Reformas de Justiniano El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de Ja legítima. En el primero, Justiniano requiere en todos los casos Ja desheredación nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de preterición (Cl. 6. 28. 4; l. Inst. 2. 13. 5). En un paso más adelante, y ya en relación con el testamento inoficioso, en la Novela 115 dispone que Ja preterición o desheredación de Jos descendientes sólo era lícita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legítima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y ocho para Jos ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje menos o más de cuatro de estos sucesores (Nov. 18). Los que hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción para suplir Ja legítima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integración o no. El nuevo efecto del ejercicio de Ja querella es la invalidez de Ja institución de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la acción.

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IX. ACCIONES HEREDITARIAS

§ 184. Petición de herencia (<
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más de las cosas hereditarias, todas las accesiones y frutos, incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte (fructus percipiendi). En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda sólo por la culpa. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos (ficti possessores): el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreció para litigar maliciosamente. En la época postclásica se puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (possessor iuris). Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

§ 185. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente, en una evolución paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de Ja herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede. Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con el carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción por el pretor. Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.

§ 186. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») «Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y 268

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ante sí los legados por ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios. » Ulpiano, 67 ed. D. 43. 3. 1-2 Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se concedía al bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario (possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este debía prestar la caución o garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto sólo se daba en aquellos legados en Jos que era procedente la caución. Así, ocurría en los legados con efectos obligatorios, legado darnnatorio y asimilados, en los sometidos a condición o término y en los legados dudosos. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en propietario. En la época clásica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado, el interdicto «lo que por legado», era un remedio general, semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar e l interdicto se extiende también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario. Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto. Está legitimado pasivamente, o puede ser demandado no sólo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme a esta extensión, el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reducción de los legados en la cuarta Falcidia.

§ 187. Acción de partición de herencia Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad podía cesar

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en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia que procede de la época de las XCI Tablas. Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: Gayo, 7 ed. prov. D. 10. 2. l. l. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado: Ulpiano, 19 ed. D. 10. 2. 2. 3. En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio (Gayo, 4. 42). En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe (J. Inst. 4. 6. 20 y 28). El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación. El juez en la asignación de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la partición hecha por el testador: Papiniano, cit. por Ulpiano, 19 ed. D. 1O. 2. 20. 3. Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o proceder a la venta para después dividir el precio: Ulpiano, 19 ed. D. 10. 2. 22. l. Si se trata de la división de cosas concretas, se demanda con la acción de división de cosa común (actio communi dividundo). Las acciones divisorias sirven también para la disolución de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos (Paulo, 23 ed. D. 10. 2. 56); gastos necesarios no distribuidos (Paulo, 23 ed. D. 10. 2. 25. 15) o daños causados a la herencia (Ulpiano, 19 ed. D. 10. 2. 16. 45).

X. DONACIONES

§ 188. La donación El concepto y evolución histórica de la donación romana ha sido objeto de diversas interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusión sistemática, aunque es indudable su conexión con la herencia y la familia. En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del año 204 a. C., existía la llamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía la actividad del disponente que se concreta en un dar (dare) y una disposición recepticia del adquirente (accipere o capere). De esta donación real se llega a la concepción general de la causa de la donación (causa donationis), por obra de una elaboración jurisprudencia! que distingue la donación como causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento 270

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del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. «Se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo.» (Papiniano, 12 resp. D. 39. 5. 29 pr.; 50. 17. 82). Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clásicos el ánimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en tomo a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.

§ 189. La ley Cincia y los límites de las donaciones La /ex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a. C., cuyo texto no conocemos, prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (modus donationis). Esta cantidad o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo, en atención a las :finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para evitar los daños o regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una posible coacción. Se exceptúan los parientes cognados hasta el séptimo grado (Frag. Vat. 298309), los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto a las donaciones traslativas de propiedad, tendrían importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se darían entre el padre y los sometidos a potestad. La ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones, pero no rescindía el acto contrario a sus disposiciones, ni imponía una sanción al transgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crédito cancelado por simple pacto. De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida, según el derecho civil, deriva la noción de donación perfecta. Ésta quiere decir realizada o defi271

l NSTITUCIONES y CASOS

nitiva y el momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación motis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla. La última jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al admitir la llamada confirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el donante hubiese muerto sin revocar La donación, el donatario puede oponer la réplica de dolo a la excepción de los herederos. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En la época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.

·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) «Lucio Ticio donó un fundo a Mevia; pocos días después, antes de entregarlo, lo hipotecó a favor de Seyo, y antes de treinta días puso a Mevia en la posesión de aquel fundo. Pregunto si la donación resulta perfecta.»

Escévola, 31 dig. D. 39. 5. 35. 1 CUESTIÓN La donación se considera perfecta desde que se realiza la entrega o transferencia de la cosa del donante Lucio Ticio a la donataria Mevia. A partir de este momento la donación se considera definitiva y el donante no puede realizar ningún acto de disposición sobre el fundo donado. Sí podría hacerlo antes de la entrega y por ello grava al fundo con una hipoteca que Mevia debía respetar. Si la donataria ejercitase una acción reivindicatoria, antes de que el fundo le fuese entregado, Lucio Ticio podría oponer la exceptio legis Cinciae. RESPUESTAS Escévola: Conforme a los términos del caso propuesto si es perfecta, aunque el acreedor tenga su hipoteca. Papiniano 30 resp. D. 39. 6. 42 pr.: La donación que se perfeccionó por la cesión de la propiedad.

·Caso nº 43: La donación de Ticia a sus deudores Ticia, deseando donar a sus deudores Septicio y Mevio los documentos acreditativos de sus deudas, entregó a Ageria los quirógrafos de éstos, rogándole que si ella moría, se los entregase a aquellos deudores, y, si ella recuperaba la salud, se los restituyera a ella. Al morir Ticia, le heredó su hija Mevia, pero Ageria dió los documentos a los susodichos Septicio y Mevio, tal como se le había pedido. Se 272

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pregunta si, en el caso de pedir Mevia el importe que se debía por los mencionados documentos, o de pedir estos mismos documentos, puede ser rechazada por una excepción.

Juliano, 60 dig. D. 39. 6. 18. 2 CUESTIONES El encargo que Ticia hace a Ageria tiene dos finalidades: Si curaba de su enfermedad debía restituirle los documentos. Se trata de un depósito de los quirógrafos. Si moría Ageria debía entregarlos a los deudores. Era un fideicomiso de liberación de deuda a favor de Septicio y Mevio. Si la heredera Mevia pretende recuperar los quirógrafos o la cantidad debida, Septicio y Mevio pueden oponer una excepción de dolo. Es más dudosa Ja excepción de pacto convenido que no aparece en el texto de Juliano. Juliano: Mevia puede ser rechazada por la excepción de dolo malo. Y por la excepción de pacto convenido.

§ 190. Régimen postclásico y justinianeo Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adnegocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que quisición en implica la transferencia de la propiedad.

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Constantino (Frag. Vat. 249) exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos, que pueden concretarse en el elemento común de la publicidad. En la evolución de la donación en Occidente influyen prácticas y tendencias vulgarizadoras. Entre ellas, la de servirse de la donación en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias, favorables a Ja donación, influyen las ideas cristianas que favorecen el espíritu de liberalidad y desprendimiento, y las ayudas a la Iglesia e instituciones de beneficencia. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecución de la donación, en el sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. 273

INSTITUCIONES Y CASOS

Desde el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donatario cuando éste era un descendiente. Justiniano (CI. 8. 55(56). 1O) la extiende a toda clase de donación y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dafto culpable en los bienes. Las concepciones clásicas de donación perfecta, de límite de la donación y de excepción, adquieren en el derecho justinianeo un significado diverso. Donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donación se considera revocable. El límite lo impone también la ley cuando determina ciertas solemnidades. La excepción es general y legal con la que el demandante hace valer las defensas o recursos autorizados.

§ 191. La donación modal Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. Si no se convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una estipulación, esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam. En e l derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis (Cl. 8. 54(53). 3. 1).

§ 192. La donación <<mortis causa» «Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero. » Marciano, 9 inst. D. 39. 6. 1 pr. Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sería una donación mortis causa. 274

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Los juristas distinguen varias clases de donación. Destacan dos principales (Paulo, 6 ad leg. Jul. et Pap. D. 39. 6. 35. 4):

unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana; otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la «verdadera y definitiva donación que se co'?fiere de modo que no se puede revocar en ningún caso» (Paulo, D. 39. 6. 35. 2). Si la donación se realizase mediante traditio, se podía añadir una condición suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admiten términos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una stipulatio para que el donante recupere lo que había donado. En el primer caso la revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. También, mediante una condictio ob causam, se podía recuperar lo donado en consideración a la muerte si ésta no ocurría. La donación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podían_tener efectos en vida de éstos. La donación mortis causa se mantiene cuando su función era asumida por el legado, al permitir hacer una atribución a título particular sin necesidad de testamento. Su función pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólo tiene efectos obligatorios. En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarías de Augusto. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras esté vivo. Justiniano (CI. 8. 56. (57). 4) equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. Sin embargo, en Inst. 2. 7. 1 habla de asimilaciones en casi todo, con Jo que admite que perduran algunas diferencias. La donación se somete a las formas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocación. 275

ISBN:978-84-92477-54-8

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9 788492 477548