Documentos Civiles Criminalizados: Colección “consultas E Investigaciones” Numero 1

DOCUMENTOS CIVILES CRIMINALIZADOS – MARCO ANTONIO CONDORI MAMANI

Marco Antonio Condori Mamani Colección “Consultas e investigaciones” Numero 1

DOCUMENTOS CIVILES CRIMINALIZADOS Compendio de Autos supremos.

EDICION 2019

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DOCUMENTOS CIVILES CRIMINALIZADOS – MARCO ANTONIO CONDORI MAMANI

DOCUMENTOS CIVILES CRIMINALIZADOS 1º Edición ©MARCO ANTONIO CONDORI MAMANI TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS Depósito Legal: ISBN: PRIMERA EDICION junio 2019 CONTACTOS CON EL AUTOR: 75536660 Diseño y composición: Marco Antonio Condori Mamani

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-.1.POSIBILIDAD DE CONSUMACION DEL DELITO DE ESTAFA A TRAVES DE LA CELEBRACION DE CONTRATOS.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 056/2016-RRC Sucre, 21 de enero de 2016 Expediente : Cochabamba 27/2015 Parte Acusadora : Ministerio Público y otro Parte Imputada : Víctor Daniel Vargas Moreno Delito : Estafa Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina RESULTANDO Por memorial presentado el 22 de abril de 2015, cursante de fs. 221 a 228 vta., Víctor Daniel Vargas Moreno, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista de 19 de enero de 2015 de fs. 199 a 206, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Luis Alberto Moreno Lanza contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal (CP). I. DEL RECURSO DE CASACIÓN I.1. Antecedentes a) Por Sentencia 55/2013 de 5 de diciembre de 2013 (fs. 149 a 153 vta.), el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del P á g i n a 3 | 200

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Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Víctor Daniel Vargas Moreno, autor y culpable de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, imponiendo la pena de tres años y seis meses de reclusión, con costas y responsabilidad civil. b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado (fs. 164 a 171) y el acusador particular (fs. 179 a 180 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista de 19 de enero de 2015 (fs. 199 a 206), dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedentes los citados recursos y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación. I.1.1. Motivo del recurso de casación Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 402/2015-RA de 17 de junio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual este Tribunal circunscribirá su análisis conforme el mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Refiriéndose a los errores de la Sentencia, entre los cuales en su criterio existe error en la aplicación de la norma sustantiva pues en el fallo emitido por el A quo, no se explicaría cómo se configuró cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del delito acusado, y que en el caso de autos se trata de una relación contractual y además todo familiar, y que conforme la doctrina señalada por los Autos Supremos 21 de 26 de enero de 2007 y 144 de 22 de abril de 2006, impide que los contratos celebrados como expresión de consentimiento y voluntad libre y espontánea, sean fuente del delito; acusa que el Tribunal de alzada no consideró que el Tribunal de Sentencia no realizó una correcta adecuación de los hechos al tipo penal de Estafa P á g i n a 4 | 200

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porque tanto el Ministerio Público como la parte querellante no demostraron la concurrencia de los elementos del tipo penal, limitándose a señalar que el Tribunal de mérito realizó una correcta calificación del tipo penal de Estafa, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 067 de 27 de enero de 2006. I.1.2. Petitorio Por lo expuesto, el recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista y se emita una nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal aplicable. I.2. Admisión del recurso Del memorial del recurso de casación interpuesto por el recurrente y del Auto Supremo 402/2015-RA de 17 de junio (fs. 234 a 236 vta.), se extrae solo el tercer motivo a ser analizado, para su análisis de fondo. II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente: II.1. De la Sentencia. Por Sentencia 55/2013 de 5 de diciembre de 2013, el Tribunal de Sentencia de Quillacollo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Víctor Daniel Vargas Moreno autor y culpable de la comisión del delito de Estafa previsto y sancionado por el art. 335 del CP, imponiendo la pena de tres años y seis meses de reclusión, con costas y responsabilidad civil. Los hechos probados en juicio oral establecieron que: i) El imputado de manera dolosa, con engaños y artificios, con una conducta simulada de montar un negocio familiar de P á g i n a 5 | 200

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venta de repuestos y accesorios de computadoras, que generaría utilidades muy favorables, con un ingreso mensual para la víctima de doscientos a trescientos dólares, sirviéndole esta oferta como medio de inducción en error, provocó en la víctima el desprendimiento patrimonial de diez mil dólares, creándole una falsa expectativa; por lo que, el agente consiguió de la comisión de este delito una ventaja económica indebida en provecho suyo, en detrimento del patrimonio de la víctima; siendo que, hasta el momento de la denuncia transcurrió cinco años que no recibió las utilidades prometidas y mucho menos la devolución del dinero; y, ii) Se estableció que el imputado es autor de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP. II.2. De la apelación restringida. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Víctor Daniel Vargas formuló recurso de apelación restringida, que en lo concerniente a la problemática planteada en casación, argumentó la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP], refiriendo que el Tribunal de Sentencia realizó una incorrecta aplicación del tipo penal previsto en el art. 335 del CP, en el considerado VI referente a la relación jurídica, ya que de acuerdo a la teoría del delito, todo tipo penal contiene la parte objetiva y la subjetiva, y que en el presente, respecto al delito de Estafa la Sentencia al momento de pronunciarse, no explicó la configuración de cada uno de los elementos objetivos y subjetivos, que no se demostró la existencia de un beneficio económico indebido, ya que la víctima ni siquiera habría comparecido al juicio para declarar. P á g i n a 6 | 200

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II.3. Del Auto de Vista impugnado. Planteada la apelación restringida relacionada al motivo de casación cuyo análisis de fondo corresponde, fue resuelto mediante el Auto de Vista impugnado, que declaró improcedentes las cuestiones planteadas y confirmó la Sentencia, argumentando que el defecto de la Sentencia alegado por el imputado, se trataría de una errónea calificación de los hechos (tipicidad), en ese sentido cabía determinar que el delito acusado de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, tiene como elemento objetivo el empleo de engaños y artificios o provocar o fortalecer en error en otro y como elemento subjetivo el dolo, cuya finalidad es aprovecharse económicamente de la víctima por medio del engaño; en el presente caso, el Tribunal de alzada procedió a revisar la Sentencia apelada y contrastada con los fundamentos del apelante, advirtió que no existe el defecto de la Sentencia, ya que el Tribunal de mérito, estableció la manera y la situación como el acusado cometió el delito de Estafa, realizando una adecuada calificación del hecho al tipo penal, entendiendo la calificación como la apreciación del hecho, de las leyes aplicables y del resultado que ocasionó el acusado; en consecuencia, efectuó una correcta adecuación de la conducta del imputado a la descripción objetiva del delito acusado, careciendo de mérito la impugnación. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS Este Tribunal admitió el recurso interpuesto por la parte imputada, abriendo su competencia a objeto de verificar la posible contradicción del Auto de Vista con los precedentes P á g i n a 7 | 200

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invocados, originada en la supuesta existencia de errónea aplicación de la norma sustantiva, porque los contratos celebrados como expresión de consentimiento y voluntad libre y espontánea, no pueden ser fuente del delito; y por la supuesta falta de consideración del Tribunal de alzada de una errónea calificación jurídica del hecho, en violación a la garantía constitucional del debido proceso. III.1. El derecho al debido proceso. La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso, ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no P á g i n a 8 | 200

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confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular. Bajo ese marco garantista, se concluye lo siguiente: En lo relativo a la denuncia de defecto absoluto, por indebida motivación en la Sentencia, vinculada a la infracción de la garantía del debido proceso en su componente derecho a la debida fundamentación de las resoluciones, es necesario destacar que éste derecho es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los jueces, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”. III.2. De los precedentes invocados y análisis del caso. III.2.1. Respecto de la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva porque los contratos celebrados como expresión de consentimiento y voluntad libre y espontánea, no pueden ser fuente del delito. Con relación a la impugnación efectuada en casación, el recurrente invocó como precedente el Auto Supremo 144 de 22 de abril de 2006 que estableció:"Si el Tribunal de Alzada en el marco constitucional del Art. 116-VI de la Carta Fundamental del Estado, Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Art. 3 del Código de Pdto. Penal, con legítima independencia y análisis jurídico, forma convencimiento pleno que el hecho objeto de la acusación particular no existió, no constituye delito o que la P á g i n a 9 | 200

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imputada no participó en él; conclusión que se origina en los antecedentes que constituyen la base del juicio, en el cual se halla plasmada la voluntad de las partes, de naturaleza civil, en aplicación del principio doctrinal de la universalidad de la administración de justicia por la cual ésta debe resolver el conflicto que las partes han sometido a su conocimiento mediante el código procesal correspondiente, resolviendo los extremos expuestos en el recurso de apelación de defectos absolutos, previstos en los Arts, 370 incs. 1) y 6, y 169 inc. 3) del citado Código Adjetivo Penal. Por lo señalado precedentemente cuando el Tribunal Supremo advierte que en el proceso se han pronunciado fallos que atentan contra el debido proceso, afectando en el fondo no sólo al principio de legalidad formal sino material, corresponde regularizar el procedimiento, disponiendo que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Potosí, dicte un nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando a la vez los principios de universalidad, legalidad y probidad jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de Justicia”. También invocó el Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, que estableció: “Tomando en cuenta que el recurso de casación, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento jurídico la función de satisfacer el derecho de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (artículo 14.5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El Auto de Vista impugnado es contradictorio con otro Auto de Vista dictado por el mismo Tribunal a quo, con referencia a la calificación legal de hechos similares habiendo asignado un sentido jurídico a situaciones fácticas análogas aplicando P á g i n a 10 | 200

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normas distintas, en tal sentido el Tribunal a quo deberá dictar sus resoluciones de manera similar ante situaciones fácticas similares, esto en resguardo del derecho a la seguridad jurídica (artículo 7 a) de la Constitución Política del Estado), expresando en todo caso los razonamientos por los que no lo haga, es decir puntualizando las diferencias fácticas o jurídicas para cada caso particular. El principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado desarrollado en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado en consecuencia, el principio se asienta en la seguridad jurídica (artículo 7 inciso a) de la Constitución Política del Estado), en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas de los mismos. Este principio no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: ´Nullum crimen, nulla poena sine previa lege`, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de ´taxatividad`, ´tipicidad`, ´lex escripta` y especificidad. El principio de tipicidad desarrolla el principio fundamental ´nullum crimen, nulla poena sine lege`, se aplica como la obligación de que los jueces y Tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable. Será el intérprete -juzgador- que deberá concretar el sentido de la norma legal, mediante una valoración que tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo al que remite la norma legal. El artículo 55 de la ley 1008 (transporte) se halla inmerso en la descripción del artículo 48 en relación al artículo 33 inciso m) de la misma, a efectos de la aplicación de P á g i n a 11 | 200

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una u otra norma se deben aplicar los principios de ´especificidad` y ´favorabilidad` porque este tipo penal contiene una sanción menor al de tráfico. (Auto Supremo Nº 215 de 28 de junio de 2006)”. Ahora bien, precisados los precedentes invocados en el recurso, es menester señalar en cuanto al delito de Estafa inserto en el art. 335 del CP, que éste se configura como un fraude manifiesto; por el cual, se induce a otro en error con artificios y engaños que según los principios doctrinarios es todo comportamiento positivo con que se falsea la verdad en lo que se hace, dice o promete y que encierra una concreta situación para inducir a otro en error, despertándole una conciencia ilusoria; así, el artificio es el disimulo, cautela, doblez que según la real Academia es el medio hábil y mañoso para lograr algún intento. El engaño a su vez importa astutamente sacar algo; estos elementos componen lo esencial del delito de Estafa que provoca en error a la víctima, que se basa en la falsa o incorrecta apreciación para establecer la determinación, siendo de considerar que en el caso presente el Tribunal de Sentencia estableció que el imputado con engaños, artificios, simulando montar un negocio familiar de venta de repuestos y accesorios de computadoras, que generaría utilidades mensuales de doscientos a trescientos dólares, utilizó esta oferta como medio de inducción en error, provocando en la víctima el desprendimiento patrimonial de diez mil dólares y con esta actitud creó en el demandante una falsa expectativa obteniendo de él una ventaja económica indebida en su provecho, en detrimento del patrimonio de la víctima, sin que a la fecha de la denuncia (cinco años) recibiera las utilidades prometidas y mucho P á g i n a 12 | 200

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menos la devolución del dinero, denotando con dicha conducta que el recurrente adecuó su conducta al delito de Estafa. Efectuadas estas precisiones, se tiene en el caso presente que efectivamente el proceso no se originó a raíz de la suscripción de un contrato de préstamo de dinero tal como se establece tanto en la acusación pública como particular, simplemente se hace mención a la existencia de un recibo que data del 18 de mayo de 2011, mediante el cual el imputado le ofrecía a la víctima un vehículo con placa de control 1403EXR, motorizado que resultó ser de otro propietario, motivo por el que se inició el presente proceso; en ese entendido, es de precisar que en el presente motivo se señalan dos precedentes referidos al debido proceso penal y la prohibición de penalizar el cumplimiento de un contrato privado; de ahí que es preciso establecer que el delito de Estafa, no emerge de la suscripción de un contrato, tal como se establece en los hechos; y por otro lado, si bien se suscribió un recibo en el cual se comprometía a pagar lo adeudado con la garantía de un vehículo el cual no era de su propiedad, esta situación no implica la imposibilidad de que concurra el delito acusado de estafa, pues conforme se estableciera precedentemente, el Tribunal de Sentencia al emitir el fallo, estableció claramente la concurrencia de los distintos elementos constitutivos del tipo penal previsto y sancionado por el art. 335 del CP; asimismo, el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida formulado por el imputado, concluyó que la Sentencia cumplió con los requisitos previstos por el art. 360 del CPP; por lo que, el Auto de Vista impugnado no incurrió en P á g i n a 13 | 200

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contradicción con los referidos precedentes, al no tratarse de una similar situación de hecho, habida cuenta que en aquel caso se advirtió la inconcurrencia del elemento engaño a diferencia del caso de autos, en el que se acreditó con la actividad probatoria desplegada por la parte acusadora, que el imputado a través del engaño y dolo logró que la víctima realizara un acto de disposición patrimonial. Al respecto, debe tenerse presente que la concurrencia de contratos en actos de disposición no conlleva necesariamente la existencia de una relación jurídica material de orden civil, pues, entre los distintos tipos de Estafa encontramos uno especialmente sensible cual es la estafa realizadas mediante lacontratación simulada en perjuicio de otro de algún negocio jurídico. El supuesto de este tipo de estafa consiste en simular un contrato o un negocio jurídico cuyo incumplimiento determina que se produzca un perjuicio directo en el patrimonio ajeno como consecuencia del acto de disposición patrimonial del contratante que ha sido engañado. Este supuesto es denominado como “negocio jurídico criminalizado” o “contrato criminalizado”, que se configura a través de la celebración de un contrato o negocio jurídico con la clara y absoluta intención de incumplirlo, aspecto que ya fue dilucidado por este Tribunal de Casación a través del Auto Supremo 134 de 11 de junio de 2012. Así, desde esta perspectiva, es posible la consumación del delito de estafa a través de la celebración de contratos, donde el sujeto activo sabe, desde el momento en el que plantea la negociación contractual o antes, que no cumplirá la contraprestación que le incumbe, de P á g i n a 14 | 200

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modo que la criminalización de los negocios se produce cuando el propósito defraudatorio se concibe antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de cambiar la voluntad del otro contratante que realmente desea llevar a buen término el negocio jurídico concertado, aspecto en el que se diferencia de un mero incumplimiento contractual civil donde concurre simplemente un dolo posterior; es decir, cuando no existe dicha intención de engañar de manera previa o consecuente a la firma de los diferentes contratos o documentos, en estos casos los hechos podrán definirse como un incumplimiento contractual de trascendencia civil, pero no como un delito de estafa. Precisamente, respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, se ha dicho que el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no pudiendo ser valorado penalmente el denominado "dolo subsequens" de orden civil, esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del contrato de que se trate. Como se tiene dicho precedentemente, en el caso de autos la voluntad previa del recurrente de incumplir lo pactado quedó de relieve al firmar un recibo para cumplir lo adeudado y finalmente al conocerse que el vehículo en garantía no era de su propiedad, se consolida la operación engañosa y dolosa del imputado. Consiguientemente, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio es la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se subsume en el tipo penal de estafa es punible la acción; ello no supone –es fundamental precisarlo a través de esta resolución- criminalizar todo P á g i n a 15 | 200

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incumplimiento contractual, cuando el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer la norma infringida cuando es conculcado por vicios puramente civiles. La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando fuera de ella el resto de las ilicitudes para las que la “sanción” no es precisamente la penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Siendo la acción típica cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. De lo expuesto precedentemente, se establece que en el caso de autos no concurre contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes invocados, en los términos señalados por el recurrente al no ser evidente que se penalizó el incumplimiento de un contrato privado de supuesto carácter civil, como tampoco la vulneración de la garantía del debido proceso respecto de la tipicidad del delito de Estafa.

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III.2.2. Sobre la denuncia de falta de consideración respecto de una errónea calificación jurídica del hecho en violación al debido proceso. Con relación a la temática planteada, el recurrente invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 067 de 27 de enero de 2006, que en su doctrina legal estableció: “El `principio de tipicidad´ se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y se aplica como una obligación a efectos de que los jueces y Tribunales apliquen la ley penal sustantiva debidamente, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía constitucional del `debido proceso´, la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, tal como sucede en el caso de autos en que los Tribunales de sentencia y apelación subsumieron la conducta del procesado en el tipo penal de homicidio en emoción violenta párrafo segundo cuando debió ser el mismo artículo en su párrafo primero. Evidenciándose violación al principio de `legalidad´ que además se complementa con los principios de `taxatividad´, `tipicidad´, `lex escripta´ y `especificidad´. Violando además la `galanía constitucional del debido proceso´ por su errónea aplicación de la Ley sustantiva”. Respecto a este precedente, corresponde partir de la consideración de los hechos que fueron demostrados en juicio y que constituyeron la base de la Sentencia y del Auto de Vista que se impugna, a objeto de dilucidar la problemática planteada, siendo así de considerar que el Tribunal de grado estableció en el marco de sus atribuciones que el imputado de manera dolosa, con engaños y artificios, con una conducta simulada de montar un negocio familiar de venta de repuestos y P á g i n a 17 | 200

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accesorios de computadoras, que le generaría utilidades muy favorables, con un ingreso mensual para la víctima, de doscientos a trescientos dólares, sirviéndole esta oferta como medio de inducción en error, provocando en la víctima el desprendimiento patrimonial de diez mil dólares, habiendo creado en ella una falsa expectativa, consiguió una ventaja económica indebida en provecho suyo, en detrimento del patrimonio de la víctima, siendo que hasta el momento de la denuncia transcurrió cinco años que no recibió las utilidades prometidas y mucho menos la devolución del dinero; por otro lado, también se advirtió la existencia de un recibo en el que se comprometió al pago de lo adeudado garantizando tal hecho con un vehículo que no era de su propiedad, el cual no cumplió; en consecuencia, el Tribunal de Sentencia estableció que la conducta del imputado se adecuó a este tipo penal debido a que desplegó un artificio, que provocó error en la víctima, importando el acto de disposición patrimonial y que motivó que le entregue el monto de dinero, generando un perjuicio económico, siendo estos los hechos sustancialmente demostrados en juicio, que se traduce en una conducta susceptible de ser verificada y sancionada a través de la jurisdicción penal por constituir actos que se encuentran preestablecidos como hecho ilícito en el tipo penal inserto en el art. 335 del CP; por lo que, el precedente no resulta contradictorio con el Auto de Vista impugnado. De ahí que el Tribunal de alzada no se limitó como se denuncia, a señalar que el Tribunal de Sentencia realizó una correcta calificación jurídica de la conducta del imputado y menos incurrió en la vulneración a la P á g i n a 18 | 200

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garantía del debido proceso; por el contrario, analizó todos los elementos argumentados en los motivos expuestos en el recurso de apelación restringida del recurrente, siendo declarados improcedentes con la debida fundamentación, previo análisis objetivo de los mismos; por lo cual, la existencia de supuestos defectos en los que hubiere incurrido el Auto de Vista impugnado no es evidente, pues en su pronunciamiento no se quebrantó el marco procesal referido a su labor al momento de responder de manera fundada a todos los aspectos consignados en el recurso de apelación restringida, tampoco contradijo los precedentes invocados, ni incurrió en defecto alguno emergente de su obligación legal; en consecuencia, el recurso interpuesto deviene en infundado. POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor Daniel Vargas Moreno, cursante de fs. 221 a 228 vta. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Firmado Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos.

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-.2.EL DOLO DEBE PRECEDER EN TODO CASO DE LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL TIPO DE LA ESTAFA: pues una característica importante ante la línea del incumplimiento de obligación y la Estafa está en que el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

SALA PENAL LIQUIDADORA AUTO SUPREMO Nº: 137/12 Fecha: Sucre, 10 de julio de 2012 Expediente: 133/08 Distrito: La Paz Partes : Ministerio Público y Aydeé Machicado Olmosc/ Martha Murillo Pinto y

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Hermo López Villena Delito : Estafa Recurso: Casación VISTOS: (Del recurso en cuestión) El Recurso de Casación planteado por Martha Murillo Pinto y Hermo López Villena de fs. 312 a 314 vta., impugnando el Auto de Vista Nº 397 de 12 de mayo de 2008, cursante de fs. 304 a 305 vta. de obrados, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Aydeé Machicado de Olmos contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal, los antecedentes, y; CONSIDERANDO I: (Circunstancias Procesales) Que, ante la Acusación Formal presentada por el Ministerio Público de fs. 9 a 14 contra Martha Murillo Pinto y Hermo López Villena por la comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, previsto y sancionados por los arts. 335 y 337 del Código Penal, el Tribunal de Sentencia Tercero del Distrito Judicial La Paz, emite Sentencia Nº 02/2008 de 31 de enero de 2008 (fs. 234 a 239), declarando a Martha Murillo Pinto y Hermo López Villena autores y culpables de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal, por ser suficiente la prueba aportada que generó en el Tribunal la certeza sobre la responsabilidad penal de los acusados, condenándoles a cumplir la pena privativa de libertad de 3 años y 1 mes de reclusión, más pago de costas, daños y perjuicios a calificarse en ejecución de Sentencia. Que, ante esta Sentencia Martha Murillo Pinto y Hermo López Villena, mediante memorial de fs. 304 a 305 vta., interpusieron Recurso de Apelación Restringida, mismo que previo el cumplimiento del procedimiento establecido por los arts. 407 P á g i n a 21 | 200

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y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el 12 de mayo de 2008, la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dictó Auto de Vista Nº 397/08 declarando Improcedentes las denuncias contenidas en el recurso formulado. Notificadas que fueron las partes con el Auto de Vista señalado supra, los recurrentes mediante memorial presentado el 2 de junio de 2008, plantearon Recurso de Casación. CONSIDERANDO II: (Fundamentos sobre el planteamiento de casación) Que, del estudio del Recurso de Casación, se establecen como motivos del mismo, los siguientes: I.- Que, existe errónea aplicación de la Ley sustantiva, esto porque no existieron los elementos constitutivos del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal. II.- Que, el Auto de Vista recurrido, no hubiera considerado que la investigación sobre el delito de Estafa habría incurrido en un error de hecho y derecho al haber considerado como penal una conducta comercial. III.- En cuanto se refiere a la Prueba MP-1, consistente en un documento de préstamo, por lo cual debió acudirse a la vía civil. IV.- Que, el recurrente, se presentó a una audiencia de conciliación para pagarle lo adeudado, quienes no aceptaron dicha devolución, asimismo declaran la mala apreciación de la prueba, incurriendo con ello en una actividad procesal defectuosa e infringiendo su derecho a la defensa y a los arts. 169-3), 124, 360 y 370-1), 2), 5), 6) y 8) del Código de Procedimiento Penal. V.- Que, invocan como precedentes contradictorios tanto en la Apelación Restringida como en el Recurso de Casación sólo P á g i n a 22 | 200

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los Autos supremos Nº 279 de marzo de 2007, Nº 237 de 4 de julio 2006; ahora bien, en el Recurso de Apelación Restringida además se invocaron el Auto Supremo Nº 158 de 13 de marzo de 1998 y el Auto de Vista 279 emitido por la Sala Penal Tercera de Corte Superior de Justicia de La Paz, mismo que ya no fueron reiterados o ratificados en el presente recurso, sin embargo de la revisión de la Casación se advierten precedentes contradictorios que no fueron invocados en la Apelación Restringida, siendo estos los Autos Supremos Nº 158 de 29 de enero de 2009, Nº 562 de 1 de octubre de 2004, Nº 373 de 6 de junio de 2004, Nº 582 de 4 de octubre de 2004, Nº 241 de 1 de agosto de 2005 y 340 de 28 de agosto de 2006. Por último, solicitan se dicte Resolución declarando la Doctrina Legal Aplicable por advertirse la contradicción entre el Auto de vista recurrido y los precedentes contradictorios. CONSIDERANDO III: (Procedibilidad ante un recurso de casación) La Casación es definida como un instrumento político-jurídico que tiene una doble finalidad; por un lado, fijar la jurisprudencia, entendiendo por tal la proclamación en abstracto de la Doctrina Legal, fijando, con ello, la interpretación que debe darse a los textos legales; y, por otro, enmendar las infracciones de Ley o de Doctrina que los Tribunales hayan cometido en la tramitación o resolución de los juicios. Ahora bien, el Tribunal Constitucional en su Sentencia Nº 1401/03 -R de 26 de septiembre de 2003, señala al Recurso de Casación como: "Un medio de impugnación que la ley concede a las partes, para que el más alto Tribunal de la Justicia ordinaria del país, resuelva, en base al derecho objetivo, la probable contradicción existente entre el fallo dictado en el caso concreto impugnado, con otro dictado por la misma Sala P á g i n a 23 | 200

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Penal, por otra Corte, o por la Sala Penal de la Corte Suprema. Lo que significa que el recurso de casación es un medio de defensa al que pueden acceder las partes para impugnar un Auto de Vista no ejecutoriado que consideren desfavorable. En concordancia con esto, se tiene que el art. 16.II de la Constitución, establece que (El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable); lo que determina que la interpretación que se haga de los preceptos legales en análisis, debe desarrollar de la mejor manera posible, el inviolable derecho a la defensa que proclama la Constitución". Según prevé el art. 416 del Código de Procedimiento Penal, el Recurso de Casación, procede para impugnar Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia (hoy Tribunales Departamentales de Justicia), contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores de Justicia o por la Sala Penal de la Corte Suprema (hoy Tribunal Supremo de Justicia), para ello se debe cumplir los requisitos de forma establecidos por los arts. 416 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERANDO IV: (Cumplimiento de los requisitos formales y fundamento de la Resolución) Que, de conformidad al Auto Supremo Nº 124 de 26 de junio de 2012, se dispuso la admisibilidad del Recurso de Casación para ingresar al análisis y consideración del Auto de Vista recurrido y los precedentes contradictorios invocados a fin de establecer la posible contradicción en la que hubiese incurrido el Tribunal de alzada al momento de emitir la Resolución objeto de análisis. Cabe señalar que conforme el art. 416 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente debe adjuntar copia de la Apelación Restringida en la que invocó los precedentes contradictorios siendo este un requisito formal para la P á g i n a 24 | 200

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admisibilidad del Recurso de Casación, aspecto que fue cumplido conforme señala el Auto de Admisión; sin embargo ya en el Recurso de Casación los recurrentes señalan o desarrollan distintos precedentes contradictorios cuando el momento oportuno ya no es este; por lo que, se pasa a considerar a analizar sólo los Autos Supremos invocados oportunamente, pues no corresponde pronunciarse sobre los demás precedentes contradictorios por haber precluido su derecho: Auto Supremo Nº 237 de 4 de julio de 2006: El precedente contradictorio desarrolla la falta de existencia del dolo en la conducta de un imputado por delito de Estafa, es decir que en ese caso no se probó los artificios o engaños para inducir en error a la víctima, determinando en consecuencia que ante la falta de este elemento constitutivo del delito de Estafa correspondía dejar sin efecto el Auto de vista que confirmaba una Sentencia condenatoria. Al respecto es indudable, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la Estafa, pues una característica importante ante la línea del incumplimiento de obligación y la Estafa está en que el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, estableciéndose ello con actos manifiestos e inequívocos, siendo entonces que los negocios civiles y mercantiles criminalizados, se producen cuando el propósito defraudatorio se genera antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del mero incumplimiento contractual, sin embargo en el caso de Autos el dolo esta claramente probado pues los recurrentes no demostraron y menos desvirtuaron el hecho de que hayan conseguido un préstamo económico por P á g i n a 25 | 200

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medio de engaños y argucias; según la Sentencia de fs. 236 en su segundo punto (Fundamentación Fáctica Probatoria) se tien como hecho probado que los recurrentes garantizaron la obligación contraída a través de bienes de imposible ejecución, tal es así el puesto de venta del Mercado de Villa Fátima, que se trata de un bien de dominio público no susceptible de negociación civil o comercial. En síntesis el sonsacamiento (disposición patrimonial) traducido en el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del sujeto pasivo. En muchos casos la conducta se traduce por el engaño típico afirmando cumplir obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible, conducta que se debe considerar como "negocio criminalizado", terminología no usual, todo vez que un negocio o contrato jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de Estafa, pues debe quedar claramente establecido que la Ley no criminaliza en el tipo penal de la Estafa ningún negocio jurídico, sino que esta actitud constituye un elemento más para considerar por parte del juzgador la existencia de un delito, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del delito de Estafa. Otra circunstancia que acredita el dolo penal o intención de los procesados de sonsacar el dinero a la víctima, sin el animo inicial de restituir el dinero, es que no obstante de garantizar la devolución de la suma de dinero a través de un bien de dominio público que hace imposible su ejecución, la procesada dispuso del puesto de venta a favor de una tercera persona simulando una transferencia, cuando se trataba de un préstamo, pese a constituirlo inicialmente en garantía a favor de la víctima. P á g i n a 26 | 200

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Asimismo, se ha establecido que cuando el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual no querrá o no podrá cumplir la contraprestación a la que esta obligado se origina el propósito defraudatorio ya sea antes o al momento de la celebración del contrato pues el sujeto activo cuando es capaz de mover la voluntad de la otra parte induce al error de esta, esto a diferencia del dolo subsequens que emerge del mero incumplimiento contractual civil, siendo necesario discurrir este último en el caso de autos, pues se establece la existencia del nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo de los procesados antecedió fue concurrente en la dinámica defraudaría, no existiendo en el presente caso el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración de los prestamos, concurriendo por el contrario el dolo característico de la Estafa que supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. Por lo expuesto supra se evidencia claramente que el Auto de Vista recurrido no entró en contradicción con el precedente invocado pues en el caso de Autos no existe ausencia de dolo en el actuar ilícito de los recurrentes, por lo que, el Tribunal de Alzada al momento de pronunciarse sobre la Apelación Restringida planteada por lo recurrentes a obrado dentro de los limites establecidos por la normativa penal. Auto Supremo Nº 279 de 12 marzo de 2007: Respecto de este precedente contradictorio es pertinente aclarar que el caso que fue objeto de estudio corresponde a un proceso sustanciado P á g i n a 27 | 200

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con el Código de Procedimiento Penal de 1972, es decir corresponde a un sistema procesal distinto al caso de Autos, a demás de considerar que si bien esta relacionado el mismo tipo penal (Estafa) los aspectos fácticos no son similares a los considerados en el presente proceso penal pues que lo que se reclamó fue la falta de diligencia de policía judicial. Asimismo, respecto de cual la aplicación de la vía legal (Civil o Penal), en casos atinentes a contratos, el mero impago de la presunta obligación surgida del contrato de préstamo de dinero concertados no pasaría de constituir un ilícito Civil, si no fuera porque en el caso de autos los actores utilizaron de mala fe el contrato como un medio de engaño que se encontró destinado a fortalecer el error creado en la víctima, denotando el dolo penal por la otorgación de bienes de imposible ejecución y disponiendo además de bienes de dominio público por parte de los procesados, no sólo con la victima, sino también de manera posterior a la suscripción del contrato a favor de una tercera persona, concurriendo así un acreditado engaño, que condujo a un error en virtud del cual se produjo un desplazamiento patrimonial con el consiguiente enriquecimiento injusto a favor de los procesados. POR TANTO: La Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con la facultad conferida por la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Órgano Judicial, art. 8-II) de la Ley Nº 212, dispone conforme la segunda parte del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, declarar: INFUNDADO el Recurso de Casación planteado por Martha Murillo Pinto y Hermo López Villena, cursante de fs. 312 a 314 vta., en el que impugnan el Auto de Vista Nº 397/08 de 12 de mayo de 2008, cursante a 304 y 355 vta. de obrados, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La P á g i n a 28 | 200

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Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Aydeé Machicado de Olmos contra los recurrente, por la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal. Regístrese, hágase saber y devuélvase.1º Magistrada Relatora: Dra. Silvana Rojas Panoso 2º Magistrado Relator por votos disidentes: Dr. William E. Alave Laura Fdo. Ma. Lourdes Bustamante R. Fdo. Willam E. Alave Laura Proveído.- Angélica Sánchez Rojas Secretaria de Cámara de la Sala Penal Liquidadora Libro Tomas de Razón 1/2012

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-.3.“NEGOCIO JURÍDICO CRIMINALIZADO” O “CONTRATO CRIMINALIZADO”. que se configura a través de la celebración de un contrato o negocio jurídico con la clara y absoluta intención de incumplirlo.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL LIQUIDADORA Auto Supremo Nº: 258/2013 Fecha: Sucre, 11 de julio de 2013 Distrito: La Paz Expediente: 49/09 Partes: Ministerio Público y Ciprian López Mejía contra Daniel Daleney Oliver, Elena Núñez de Daleney y Danny Daniela Daleney Nuñez Delito: Falsedad Material, Uso de Instrumento Falsificado, Estafa y Estelionato (arts. 198, 203, 335 y 337 del Código Penal) Recurso: Casación P á g i n a 30 | 200

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VISTOS: Los Autos correspondientes al Recurso de Casación cursante de fs. 234 a 236 vta., interpuesto por los procesados Daniel Daleney Oliver y Elena Núñez de Daleney, impugnando la resolución jurisdiccional contenida en el Auto de Vista Nº 10 de 21 de enero de 2009 cursante de fs. 219 a 220 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y Ciprian López Mejía por la comisión de los delitos de Falsedad Material, Uso de Instrumento Falsificado, Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 198, 203, 335 y 337 del Código Penal; los antecedentes de la causa; y, CONSIDERANDO I: Que, el Tribunal de Sentencia de Caranavi del Distrito Judicial de La Paz pronunció la Sentencia de grado Nº 10 de 14 de noviembre de 2008 cursante de fs. 190 a 196, declarando a los procesados Daniel Daleney Oliver, Elena Núñez de Daleney y Danny Daniela Daleney Núñez absueltos de la comisión de los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado (art. 198 y 203 del Código Penal), sin embargo, se declaró a los procesados Daniel Daleney Oliver y Elena Núñez de Daleney autores de la comisión de los delitos de Estafa y Estelionato (arts. 335 y 337 del Código Penal) siéndoles impuesta la pena privativa de libertad de 5 años de reclusión a cumplirse en el Penal de “San Pedro” y en el Centro de Orientación Femenina de Obrajes, más costas, daños y perjuicios. Por otro lado se declaró a la procesada Danny Daniela Daleney Núñez autora de la comisión del delito de Estafa, siéndole impuesta la pena privativa de libertad de dos (2) años de reclusión, más costas, daños y perjuicios, siéndole otorgado el beneficio de Perdón Judicial. P á g i n a 31 | 200

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Que, la Sentencia pronunciada por el Tribunal de la causa fue objeto de impugnación por parte de los procesados Daniel Daleney Oliver y Elena Núñez de Daleney a través del Recurso de Apelación Restringida cursante de fs. 202 a 206 vta., alegando como motivo de su Recurso de Apelación Restringida la existencia de una relación contractual de carácter civil subyacente en el fondo del asunto que no correspondía a la jurisdicción penal, dada la prohibición de la penalización del incumplimiento de contratos, habiéndose suscitado entre ellos y los acusadores particulares una relación de deudores y acreedores; por otro lado argumentaron la inexistencia de concurso real de delitos por considerar que los tipos penales de la Estafa y el Estelionato serían excluyentes entre sí. Que, previo el trámite recursivo seguido por las autoridades jurisdiccionales, el Tribunal de Apelación conformado en el caso sub lite por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronunció la resolución jurisdiccional contenida en el auto de vista Nº 10 de 21 de enero de 2009 cursante de fs. 219 a 220 vta., por el que se declaró la improcedencia del recurso de apelación restringida interpuesto por ambos procesados, confirmando en consecuencia la sentencia impugnada, para cuyo efecto el Tribunal de alzada argumentó respecto de la apelación restringida que la acción penal ejercitada no se redujo a préstamos de dinero ni a la suscripción de contratos de venta de inmueble con pacto de rescate, sino a la forma en la que se obtuvo dicho préstamo y a las conductas posteriores que derivaron en los ilícitos por los que los procesados fueron encausados, siendo esos los aspectos considerados por el Tribunal de Sentencia, concluyendo que el Tribunal de la P á g i n a 32 | 200

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causa obró sin vulneración de norma procesal o sustantiva alguna. CONSIDERANDO II: Que, a través del recurso de casación cursante de fs. 234 a 336 vta., los procesados Daniel Daleney Oliver y Elena Núñez de Daleney impugnan la resolución jurisdiccional contenida en el auto de vista pronunciada por el Tribunal de apelación, alegando que en el caso de autos existió una relación civil entre el acusador particular y sus personas, motivo por el que –postulan- la sentencia pronunciada por el Tribunal de Sentencia sería contradictoria a los Autos Supremos Nº 144 de 22 de abril de 2006 y 43 de 27 de enero de 2007 en razón de que estaría expresamente prohibida la penalización de incumplimientos de contratos, sumado a ello que en ningún momento se habría demostrado que desplegaron artificio o engaño alguno sobre la víctima y que en ningún momento negaron la deuda contraída con el querellante, por lo que se habría incurrido en una valoración defectuosa de la prueba; motivos por los que solicitan a este Tribunal de Casación deje sin efecto el Auto de Vista impugnado. Que, previa la verificación de las condiciones de admisibilidad del recurso de casación interpuesto, este Tribunal pronunció el Auto Supremo Nº 236 de 02 de julio de 2013 por el que se declaró admisible el recurso de casación interpuesto por los procesados, correspondiendo a este Tribunal establecer la concurrencia o no de las contradicciones postuladas por los recurrentes en función de las previsiones contenidas en los arts. 416 y 419 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERANDO III: Que, en el caso de autos los recurrentes postulan que se habría obrado en contradicción del Auto Supremo Nº 144 de 22 de abril de 2006 y 43 de 27 de P á g i n a 33 | 200

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enero de 2007 al haberse penalizado una relación jurídica material de carácter civil. Que, la Doctrina Legal establecida por el Auto Supremo Nº 144 de 22 de abril de 2006 señala: "Si el Tribunal de Alzada en el marco constitucional del Art. 116-VI de la Carta Fundamental del Estado, Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Art. 3 del Código de Pdto. Penal, con legítima independencia y análisis jurídico, forma convencimiento pleno que el hecho objeto de la acusación particular no existió, no constituye delito o que la imputada no participó en él; conclusión que se origina en los antecedentes que constituyen la base del juicio, en el cual se halla plasmada la voluntad de las partes, de naturaleza civil, en aplicación del principio doctrinal de la universalidad de la administración de justicia por la cual ésta debe resolver el conflicto que las partes han sometido a su conocimiento mediante el código procesal correspondiente, resolviendo los extremos expuestos en el recurso de apelación de defectos absolutos, previstos en los Arts, 370 incs. 1) y 6, y 169 inc. 3) del citado Código Adjetivo Penal. Por lo señalado precedentemente cuando el Tribunal Supremo advierte que en el proceso se han pronunciado fallos que atentan contra el debido proceso, afectando en el fondo no sólo al principio de legalidad formal sino material, corresponde regularizar el procedimiento, disponiendo que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Potosí, dicte un nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando a la vez los principios de P á g i n a 34 | 200

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universalidad, legalidad y probidad jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de Justicia. Que, a su vez la Doctrina Legal expresada a través del Auto Supremo Nº 43 de 27 de enero de 2007 invocado en calidad de precedente, señala: “Se considera defecto absoluto insubsanable la errónea aplicación de la ley penal sustantiva en perjuicio de los imputados porque viola el principio de legalidad, de acuerdo a la doctrina penal el delito de "estafa" objetivamente se perfecciona cuando el sujeto activo -delincuente- realiza la lesión jurídica que ha pretendido; es decir que con la consumación se alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial de un delito. De tal manera, en el delito de "estafa" la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo obtiene el beneficio o ventaja económica al que hace referencia el artículo 335 del Código Penal; la acción del agente debe consistir en emplear artificios o engaños, es decir inducir a error al sujeto pasivo empleando ardides o faltando a la verdad sobre la calidad, cantidad o veracidad de algo, conductas que adquieren connotación jurídica cuando inducen a error determinado a la víctima a dejarse sonsacar dinero u otro beneficio. El resultado es sonsacar a otro dinero o beneficio o ventaja económica, lo que significa perjuicio al patrimonio. Es por ello, que en la estafa el propio sujeto pasivo realiza la consumación, cuando por error, artificios o engaños da una parte de su patrimonio a un tercero, para lo cual se requiere que exista una relación de causalidad entre los artificios, engaños y el sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas. En el caso de Autos, se estableció por la P á g i n a 35 | 200

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propia declaración en juicio oral de los querellantes que "conciliaron" a efectos de la entrega de la movilidad a cambio del pago posterior lo que anula la existencia de "engaños" o "artificios" que hubieran empleado los agentes así como quedó demostrado por la prueba testifical que los querellantes conocían que el inmueble objeto de la garantía estaba hipotecada a la Cooperativa "San Pedro" de esa localidad, aspecto que también elimina el "dolo" y la supuesta "lesividad" del hecho antijurídico de estelionato. Debiéndose solucionar el conflicto jurídico penal respecto de la morosidad del pago de los deudores en el ámbito civil. Que, siendo esos los términos de los precedentes invocados por los recurrentes, corresponde en el caso presente partir de la consideración de los hechos que fueron demostrados en juicio y que constituyeron la base de la sentencia y del auto de vista que se impugna a objeto de dilucidar la problemática planteada por los recurrentes, siendo así de considerar que el Tribunal de grado estableció en el marco de sus atribuciones que los recurrentes suscribieron un contrato de venta bajo con la modalidad de pacto en rescate del inmueble situado en la calle Comercio Nº 26 de la zona central de la ciudad de La Paz a favor de la víctima, pero que, sin embargo, no se demostró que se hubiera producido el “rescate” y que, por el contrario, se tuvo como hecho probado que no obstante efectuar la transferencia a favor de la víctima, los recurrentes transfirieron por segunda vez el inmueble a favor de su hija Danny Daniela Daleney Núñez a través de su otro hijo Gonzalo Luís Daleney, adscribiendo así su conducta al delito de Estelionato que entre los elementos constitutivos del tipo penal comprende la venta de cosa ajena, no obstante que la primera transferencia no haya P á g i n a 36 | 200

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podido ser inscrita en el Registro de Derechos Reales, concluyéndose asimismo por parte del Tribunal de la causa que los recurrentes incurrieron en la comisión del delito de Estafa al haber sonsacado dinero a la víctima aprovechando de su relación de amistad, provocándole perjuicio económico. Que, siendo esos los hechos sustancialmente demostrados en juicio, se tiene que la responsabilidad penal de los recurrentes se estableció a mérito de la transferencia que hicieron a su hija no obstante que el inmueble ya fuera transferido antes a la víctima como garantía para el cumplimiento de una deuda contraída y no así por los actos y contratos previos a esa venta fraudulenta, como debidamente expresó el Tribunal de alzada al declarar la improcedencia del recurso de apelación restringida, siendo así evidente que en el caso de autos no se penalizó por parte de los Tribunales de grado y de alzada una relación jurídica material civil, pues, (1) la disposición fraudulenta de un bien transferido u otorgado en garantía y (2) la obtención de beneficios económicos para sí o para terceros en perjuicio del que los entrega motivado por una conciencia ilusoria de la realidad, provocada por un ardid, son en sí mismas conductas susceptibles de ser verificadas y sancionadas a través de la jurisdicción penal por constituir actos que se encuentran preestablecidos como hechos ilícitos en los tipos penales insertos en los arts. 335 y 337 del Código Penal. En efecto, las conductas descritas en el tipo penal inserto en el art. 337 del Código Penal sancionan el hecho común de disponer fraudulentamente de un bien cuando este es ajeno o no es libre, configurándose el hecho antijurídico al disponerse de bienes cuando no son propios o cuando se tiene limitada el dominio de su disponibilidad, siendo así de considerar que en el caso de autos existió el acto de disposición del bien por parte de los recurrentes a su hija no obstante de haber transferido el P á g i n a 37 | 200

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inmueble como garantía a favor de la víctima, es decir, cuando el bien se encontraba limitado en cuanto a su disposición, en perjuicio patrimonial de la víctima, entendiéndose por perjuicio patrimonial la perdida de la contraprestación correlativa al acto de disposición fraudulenta, siendo así que la doctrina penal señala que el perjuicio es la perdida que sufre la víctima (1) al no recibir la cosa, (2) al ser privado de ella o (3) al frustrarse la garantía, extremos que son corroborados por los propios recurrentes al aseverar que la transferencia fue efectuada en realidad como garantía de cumplimiento de deuda, concretándose la conducta punible de los recurrentes al haber transferido el inmueble no obstante esta limitante, obrando así en perjuicio patrimonial del querellante. Que, en cuanto al delito de Estafa inserto en el art. 335 del Código Penal, éste se configura como un fraude manifiesto, por el cual se induce a otro en error con artificios y engaños que según los principios doctrinarios es todo comportamiento positivo con que se falsea la verdad en lo que se hace, dice o promete y que encierra una concreta situación para inducir a otro en error, despertándole una conciencia ilusoria; así, el artificio es el disimulo, cautela, doblez que según la real Academia es el medio hábil y mañoso para lograr algún intento. El engaño a su vez importa astutamente sacar algo; estos elementos componen lo esencial del delito de Estafa que provoca en error a la víctima, que se basa en la falsa o incorrecta apreciación para establecer la determinación, siendo de considerar que en el caso presente si los querellantes constituyeron la venta con pacto en rescate como garantía del cumplimiento de una deuda con el querellante, ésta no fue cumplida conforme a la promesa exteriorizada, difiriendo su cumplimiento en varias ocasiones para finalmente incurrir en la transferencia estelionaria del inmueble, sin conocimiento P á g i n a 38 | 200

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del querellante, frustrando con ello la garantía sobre la que el querellante dispuso de su patrimonio, denotando con dicha conducta que los recurrentes asumieron la predisposición de incumplir con lo pactado, provocando error en el querellante y una disposición perjudicial de su patrimonio. Que, al respecto debe tenerse presente que la concurrencia de contratos en actos de disposición no conlleva necesariamente la existencia de una relación jurídica material de orden civil, pues, entre los distintos tipos de Estafa encontramos uno especialmente sensible cual es la estafa realizadas mediante la contratación simulada en perjuicio de otro de algún negocio jurídico. El supuesto de este tipo de estafa consiste en simular un contrato o un negocio jurídico cuyo incumplimiento determina que se produzca un perjuicio directo en el patrimonio ajeno como consecuencia del acto de disposición patrimonial del contratante que ha sido engañado. Este supuesto es denominado como “negocio jurídico criminalizado” o “contrato criminalizado”, que se configura a través de la celebración de un contrato o negocio jurídico con la clara y absoluta intención de incumplirlo, aspecto que ya fue dilucidado por este Tribunal de Casación a través del Auto Supremo Nº 134 de 11 de junio de 2012. Así, desde esta perspectiva, es posible la consumación del delito de estafa a través de la celebración de contratos, donde el sujeto activo sabe, desde el momento en el que plantea la negociación contractual o antes, que no cumplirá la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se concibe antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de cambiar la voluntad del otro contratante que realmente desea llevar a buen término el negocio jurídico concertado, aspecto en el que se diferencia de P á g i n a 39 | 200

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un mero incumplimiento contractual civil donde concurre simplemente un dolo posterior, es decir, cuando no existe dicha intención de engañar de manera previa o consecuente a la firma de los diferentes contratos o documentos, en estos casos los hechos podrán definirse como un incumplimiento contractual de trascendencia civil, pero no como un delito de estafa. Precisamente, respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, se ha dicho que el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no pudiendo ser valorado penalmente el denominado "dolo subsequens" de orden civil, esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del contrato de que se trate. Que, como se tiene dicho precedentemente, en el caso de autos la voluntad previa de los recurrentes de incumplir lo pactado quedó de relieve al diferir en varias ocasiones su cumplimiento y finalmente al transferir el inmueble -a espaldas de la víctima- a favor de su hija cuando el inmueble fue previamente otorgado en garantía a la víctima, siendo esta inferencia construida a partir de hechos que fueron exteriorizados después de haberse realizado la operación engañosa. Consiguientemente, como se tiene demostrado, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio es la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se subsume en el tipo penal de estafa es punible la acción; ello no supone -es fundamental precisarlo a través de esta resolución- criminalizar todo incumplimiento contractual, cuando el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer la norma infringida cuando es conculcado por vicios puramente civiles. La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando P á g i n a 40 | 200

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fuera de ella el resto de las ilicitudes para las que la “sanción” no es precisamente la penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Siendo la acción típica cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. Que, de lo expuesto precedentemente se establece claramente que en el caso de autos no concurre contradicción entre el auto de vista impugnado y los precedentes invocados, en los términos señalados por los recurrentes al no ser evidente que se penalizó una relación jurídica material de supuesto carácter civil. POR TANTO: La Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento del art. 8-II de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y en aplicación de las norma procesal contenida en el art. 419 del Código de Procedimiento Penal, declara: INFUNDADO el Recurso de Casación cursante de fs. 234 a 236 vta., interpuesto por el procesado Daniel Daleney Oliver, impugnando la resolución jurisdiccional contenida en el Auto de Vista Nº 10 de 21 de enero de 2009 cursante de fs. 219 a 220 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido en su contra por P á g i n a 41 | 200

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el Ministerio Público y Ciprian López Mejía por la comisión de los delitos de Falsedad Material, Uso de Instrumento Falsificado, Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los arts. 198, 203, 335 y 337 del Código Penal. Regístrese, hágase saber y devuélvase.Magistrada Relatora: Dra. Ma. Lourdes Bustamante Ramírez Fdo. Ma. Lourdes Bustamante Ramírez Fdo. William E. Alave Laura Proveído.- Angélica Sánchez Rojas Secretaria de Cámara de la Sala Penal Liquidadora Libro Tomas de Razón 258/2013

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-.4.EL DOLO DEBE PRECEDER EN TODO CASO DE LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL TIPO DE LA ESTAFA: pues una característica importante ante la línea del incumplimiento de obligación y la Estafa está en que el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

SALA PENAL PRIMERA AUTO SUPREMO: No. 279 Sucre 12 de marzo de 2007 DISTRITO: La Paz PARTES : María Luisa Rivera León c/ Edgar Rada Zeballos. Estafa y otro. MINISTRO RELATOR: Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer. Sucre, 12 de marzo de 2007.

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VISTOS: El recurso de casación de fojas 414 a 417 vlta., interpuesto por Edgar Rada Zeballos contra el Auto de Vista de fojas 408 a 410 de fecha 10 de abril de 2003 años, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Respetable Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal que sigue María Luisa Rivera León contra el recurrente, por el delito de estafa y ejercicio indebido de la profesión, los antecedentes, normas impugnadas, requerimiento fiscal de fojas 422 a 423, y CONSIDERANDO: Que, el Juez Primero de Partido en lo Penal de La Paz, pronuncia la sentencia de fojas 379 a 385, por la que declara al procesado Edgar Rada Zeballos autor del delito previsto en la sanción del Art. 335 (estafa) y 164 (ejercicio indebido de profesión) del Código Penal, y le condena a dos años y ocho meses de reclusión en la Penitenciaria Distrital de San Pedro de La Paz, más al pago del daño civil y costas a favor del Estado, por calificarse en ejecución de sentencia, de cuya resolución apela el sentenciado, fallo que es confirmado por el Tribunal Adquem. Que, el condenado Edgar Rada Zeballos interpone recurso de casación del Auto de Vista de fojas 408 a 410, indicando que se ha violado el Art. 16 de la Constitución Política del Estado, Arts. 112 y 113 del Código de Procedimiento Penal abrogado, artículos 18 y 19 de la Ley del Ministerio Público y Art. 15 de la Ley de Organización Judicial y solicita que en cumplimiento del Art. 290 del Código Adjetivo de la materia, anulen obrados, porque la denuncia versa sobre delito de orden público, que debería realizarse diligencias de policía judicial, y que solo se ha dispuesto el enjuiciamiento mediante querella. P á g i n a 44 | 200

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CONSIDERANDO: Que, el Art. 297 del Código de Procedimiento Penal enumera únicamente las causales de nulidad que hubieran originado desde la confesión del encausado, de donde se infiere que las anteriores referentes al estado de diligencias de policía judicial y al estado sumario o de la instrucción penal no causan nulidad ni reposición de obrados como lo tiene establecido la abundante, constante y uniforme jurisprudencia en los Autos Supremos Nros. 17 de 30 de enero de 1986, 213 de 31 de octubre de 1985 y 115 de 18 de diciembre de 1980. CONSIDERANDO: Que, del estudio y análisis de las pruebas en su conjunto, se evidencia que la base del presente proceso penal es el contrato de trabajo con la modalidad de obra vendida cursante a fojas 1 y vuelta, mediante el cual María Luisa Rivera contrata los servicios profesionales de Edgar Rada Zeballos, para que este construya un muro de contención con un volumen de 71 metros cuadrados cúbicos de concreto y otros, por el precio de ocho mil doscientos dólares americanos ( $us. 8.200.-), en un plazo de un mes, suscrito en fecha 30 de abril de 1986, cuyos desembolsos ascienden a la suma de cinco mil trescientos cincuenta dólares americanos ($us. 5.350.-), quedando la obra inconclusa. El contrato de trabajo descrito anteriormente es de carácter exclusivamente civil, por consiguiente sus efectos de rescisión o de incumplimiento corresponden a otra vía legal y de ninguna manera a la penal, porque en el hecho faltan los elementos constitutivos del delito de estafa como ser el común denominador del ilícito (betrug), engaño, nuestro código punitivo al delito de estafa ha puesto atención en el modus operandi del agente que dice: "el que induciendo a error por medios de artificios y engaño..." y el contrato de trabajo aludido, fue suscrito por la actora con un profesional P á g i n a 45 | 200

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entendido y formado en el ramo de construcciones, según la fotocopia legalizada cursante a fojas 187 es, TECNICO SUPERIOR EN CONSTRUCCIONES CIVILES, tampoco hubo sonsacamiento porque se realizó gran parte de la obra, y el hecho de que en el contrato de fojas uno, en la claúsula segunda se haya consignado el nombre genérico de INGENIERO CONSTRUCTOR, no se ha cometido delito alguno, el profesional tiene título del rubro para construir, sino que hubo incumplimiento del contrato. CONSIDERANDO: Que, los tribunales de instancia, no analizaron las pruebas en su conjunto, ni tomaron en cuenta todas las pruebas producidas en el proceso, incurriendo en errores de hecho y de derecho, a más de infringir los Arts. 135, 243, del Código de Procedimiento Penal, 16 de la Constitución Política del Estado, Arts. 335 y 164 del Código Penal, porque en el caso sub lite no existe prueba plena que demuestre que el procesado haya cometido los delitos incriminados, correspondiendo en consecuencia, dar aplicación al Art. 298 inc. 1), con relación al Art. 244 inc. 1) del Código adjetivo de la materia. POR TANTO: La Sala Penal Primera de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la intervención del Presidente y Ministro de la Sala Penal Segunda Dr. Bernardo Bernal Callapa convocado para el efecto, en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fojas 422 a 423, con la atribución conferida por el Art. 59 inc.1) de la Ley de Organización Judicial, con la facultad conferida por el Art. 298 inc. 1), ambos del Código de Procedimiento Penal y Art. 307 inciso 3) del ritual de la materia, CASA el Auto de Vista recurrido, y de conformidad con el Art. 244 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal, absuelve de culpa y pena a Edgar Rada P á g i n a 46 | 200

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Zeballos de los delitos de estafa y ejercicio indebido de la profesión, previstos en los arts. 335 y 164 del Código Penal. RELATOR: Ministro Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Fdo. Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer. Dr. Wilfredo Ovando Rojas. Dr. Bernardo Bernal Callapa.

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-.5.LA LÍNEA DIVISORIA ENTRE EL DOLO PENAL Y EL DOLO CIVIL EN LOS DELITOS. contra el patrimonio es la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se subsume en el tipo penal de estafa es punible la acción; ello no supone –es fundamental precisarlo a través de esta resolución- criminalizar todo incumplimiento contractual, cuando el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer la norma infringida cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 283/2015-RRC-L Sucre, 08 de junio de 2015 Expediente Parte Acusadora Parte Imputada

: La Paz 22/2010 : Ministerio Público y otros : Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas P á g i n a 48 | 200

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Delitos : Estafa y otro Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina RESULTANDO Por memorial presentado el 16 de enero de 2010, cursante de fs. 396 a 397 vta., Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 133/2009 de 23 de diciembre, de fs. 343 a 344 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Verónica Julia Mercado Alarcón contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, previstos y sancionados por los art. 335 y 337 del Código Penal (CP), respectivamente. I. ANTECEDENTES DEL PROCESO De la revisión de los antecedentes remitidos en casación se establece lo siguiente: a) En mérito a la acusación pública y particular, una vez concluida la audiencia de juicio oral, el Tribunal Sexto de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronunció la Sentencia 15/2009 de 20 de mayo (fs. 242 a 246), por la que declaró al imputado Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas, autor y culpable de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, imponiéndole la pena de tres años de reclusión a cumplir en el Penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, así como al pago de cien días multa, a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por cada día. Con costas y responsabilidad civil a favor de la víctima, averiguables en ejecución de Sentencia. Por otro lado, declaró su absolución de la comisión del delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del CP. P á g i n a 49 | 200

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b)

Contra la mencionada Sentencia, Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas interpuso recurso de apelación restringida (fs. 280 a 283 vta.), resuelto por Auto de Vista 133/2009 de 23 de diciembre (343 a 344 vta.), emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, que declaró improcedente el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, motivando el presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 151/2015-RA-L de 10 de abril (fs. 411 a 413), se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP). La parte recurrente denuncia que existió errónea aplicación de la Ley sustantiva [(art. 370 inc. 1) del CPP)], porque el Auto de Vista no respondió sobre los aspectos apelados contra la Sentencia de primera instancia debido a que en su recurso de apelación restringida señaló que los miembros del Tribunal de Sentencia tuvieron una percepción errónea respecto de la prueba MP2, porque la referida prueba no trataba de un contrato de anticrético, sino de un precontrato; por tanto, el anticrético no se llegó a perfeccionar y lo que correspondía era la nulidad del contrato conforme los alcances del art. 1430 del Código Civil (CC), porque según esa normativa surte efectos desde el día que se inscribe en el registro respectivo; en consecuencia, su tratamiento corresponde a la vía civil. Respecto de la temática planteada invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 144/2006 de 22 de abril. I.1.2. Petitorio. P á g i n a 50 | 200

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El recurrente solicita la reposición de la Sentencia. I.2. Admisión del recurso. Mediante Auto Supremo 151/2015-RA-L de 10 de abril, cursante de fs. 411 a 413 este Tribunal admitió el recurso formulado por Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas, para el análisis de fondo del motivo expuesto precedentemente. II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente: II.1. De la Sentencia. El Tribunal Sexto de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronunció la Sentencia 15/2009 de 20 de mayo (fs. 242 a 246), declarando a Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas, autor de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, condenándole a la pena de tres años de reclusión, de acuerdo a los siguientes fundamentos: i) Con relación al delito de Estafa se estableció que bajo el engaño de simular la otorgación en anticrético de dos piezas contiguas y su baño con cocina por un monto de $us. 3.000.- (tres mil dólares estadounidenses), el imputado exigió a la víctima $us. 700.- (setecientos dólares estadounidenses) para hacer mejoras, así como Bs. 25.- (veinticinco bolivianos) para copiar las llaves de ingreso al inmueble y pintura por el valor de Bs. 200.- (doscientos bolivianos), que no fue concretizado al no haber entregado las piezas en la calidad prometida, menos de haber devuelto el dinero recibido; asimismo, el imputado le hizo incurrir a la víctima en error, haciendo que la misma se quede sin las P á g i n a 51 | 200

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habitaciones y sin el dinero que la víctima le entregó el 15 de junio de 2006; de ahí que se probó que a la fecha del inicio del proceso, el imputado no tuvo la intención de devolverle el dinero recibido, adecuando su conducta a lo previsto por este delito; y, ii) De acuerdo a toda la prueba incorporada en juicio, se demostró que el delito de Estelionato no se configuró. II.2. De la apelación restringida del imputado Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas. El recurrente formuló recurso de apelación restringida, cuestionando los fundamentos de la Sentencia, de acuerdo a los siguientes argumentos: a) Errónea aplicación de la Ley sustantiva porque el fallo objeto de impugnación no es consecuencia de la concurrencia de los elementos del tipo penal; b) Existencia de defectuosa valoración de la prueba, porque la prueba PD-1 demostró la recisión de contrato que fue resuelto por mutuo acuerdo de partes, comprometiéndose a la restitución de la suma de dinero adelantado y demás gastos en los que incurrió la parte acusadora; y c) Errónea aplicación de la Ley adjetiva debido a que se le recibió declaración informativa en ausencia de la fiscal Rosario Venegas Miranda, incurriéndose en una actuación sancionada por el art. 169 del CPP, como defecto absoluto, impetrando la reposición del juicio hasta el vicio más antiguo. II.3. Del Auto de Vista impugnado. Por Auto de Vista 133/2009 de 23 de diciembre, la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, declaró la improcedencia del recurso de apelación restringida y confirmó la Sentencia, fundamentando en los siguientes P á g i n a 52 | 200

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argumentos: 1) Respecto a la denuncia de que no se habría realizado una correcta adecuación de la conducta al tipo penal de Estafa, estableció que el Tribunal de Sentencia realizó una correcta valoración de las pruebas, especialmente de la signada como MP-2 y que también efectuó una correcta subsunción normativa de la conducta del encausado en los elementos constitutivos del tipo penal de Estafa; 2) Sobre la defectuosa valoración de la prueba, advirtió que los Jueces del Tribunal describieron y luego valoraron los elementos de prueba ofrecidos y producidos en juicio, lo que significa que utilizaron adecuadamente las reglas de la sana crítica y sus componentes, así como observaron la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo de Justicia sobre la valoración de la prueba; y, 3) Con relación al defecto procesal denunciado con relación a las actas del registro de juicio oral se establece que no se realizó el reclamo oportuno para su saneamiento, lo que significa que no cumplió con la primera parte del art. 407 del CPP. III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON EL PRECEDENTE INVOCADO Este Tribunal admitió el recurso abriendo su competencia a objeto de verificar la supuesta contradicción en la que hubiere incurrido el Tribunal de Alzada al momento de emitir el Auto de Vista con relación al precedente invocado, respecto de que no es viable la penalización de un contrato civil y que el Tribunal de alzada no le hubiera dado una respuesta inter lógica al respecto. III.1.Del precedente invocado. P á g i n a 53 | 200

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Con relación al motivo planteado en el presente recurso, el recurrente invocó como precedente, el Auto Supremo 144 de 22 de abril de 2006, que fue emitido dentro de un proceso seguido por el delito de Estafa, constatándose en casación la inexistencia del citado delito en la suscripción de un documento privado de anticrético, al no existir engaños o artificios en perjuicio de la parte querellante, de modo que el hecho que originó la causa era materia civil, porque emergía de un contrato de carácter civil, por lo que la parte querellante tenía la vía civil para demandar la acción legal respectiva, destacando la Sala Penal Primera de este tribunal en el acápite destinado a los antecedentes, que las partes suscribieron un contrato privado de anticresis, en virtud del cual el querellante y su esposa ocuparon la vivienda y cocina, aproximadamente por el término de dos años, siendo posteriormente transferido el inmueble a los fines de cubrir una obligación contraída; en cuyo mérito, la imputada alquiló una habitación en otro lugar en la que vivió con el querellante, su cónyuge e hijos cerca de un año, trasladándose a otro inmueble posteriormente, donde también al alquiler estuvo a cargo de la imputada, quien después de transcurrido un tiempo, olvidó seguir pagando el canon mensual, motivando la formulación de querella ante la falta de pago de ese alquiler y la falta de devolución de la suma recibida por concepto del contrato de anticrético. En ese contexto, el precedente estableció la siguiente doctrina legal: "Si el Tribunal de Alzada en el marco constitucional del Art. 116VI de la Carta Fundamental del Estado, Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Art. 3 del Código de Pdto. Penal, con legítima independencia y análisis P á g i n a 54 | 200

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jurídico, forma convencimiento pleno que el hecho objeto de la acusación particular no existió, no constituye delito o que la imputada no participó en él; conclusión que se origina en los antecedentes que constituyen la base del juicio, en el cual se halla plasmada la voluntad de las partes, de naturaleza civil, en aplicación del principio doctrinal de la universalidad de la administración de justicia por la cual ésta debe resolver el conflicto que las partes han sometido a su conocimiento mediante el código procesal correspondiente, resolviendo los extremos expuestos en el recurso de apelación de defectos absolutos, previstos en los Arts, 370 incs. 1) y 6, y 169 inc. 3) del citado Código Adjetivo Penal. Por lo señalado precedentemente cuando el Tribunal Supremo advierte que en el proceso se han pronunciado fallos que atentan contra el debido proceso, afectando en el fondo no sólo al principio de legalidad formal sino material, corresponde regularizar el procedimiento, disponiendo que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito de Potosí, dicte un nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando a la vez los principios de universalidad, legalidad y probidad jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de Justicia”. III.2. Análisis del caso concreto. En el presente recurso, corresponde partir de la consideración de los hechos que fueron demostrados en juicio y que constituyeron la base de la Sentencia y del Auto de Vista que se impugna, a objeto de dilucidar la problemática planteada por el recurrente, siendo así de considerar que el Tribunal de grado estableció en el marco de sus atribuciones, que se probó que la acusada en busca de un inmueble tomó contacto con el imputado Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas, quién les enseñó el P á g i n a 55 | 200

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inmueble y ofreció en anticrético por la suma de $us. 3.000.- (tres mil dólares estadounidenses), para cuyo efecto solicitó como anticipo de contrato la suma de $us. 700.- (setecientos dólares estadounidenses), firmando para ese fin un documento de anticresis el 15 de junio de 2006, sobre la entrega de unas habitaciones contiguas, baño y cocina. También se probó, que el imputado tenía derechos en acciones sobre el inmueble que fuera a dar en anticrético, que se encontraba en trámites judiciales entre los tíos de su padre, así como sobre otros ambientes de ese inmueble que no formaban parte de la relación contractual; que el acusado con su madre adoptiva (Blanca Encinas de Bedregal), también tenía disputas sobre la posesión de dos tiendas. Finalmente se tuvo por probado, que emergente de la relación contractual (contrato de anticresis), el imputado en fecha posterior al 28 de junio de 2006, es decir a los trece días de haber firmado el contrato, realizó una recisión de contrato comprometiéndose a devolver el monto de $us. 776.50 cts. de dólar, hasta el 29 de junio de 2006, así como los gastos realizados por la acusadora para las mejoras del ambiente por un monto de Bs. 400.(cuatrocientos bolivianos), sin que haya sido honrado dicho compromiso. Por esos argumentos, el Tribunal de Sentencia concluyó haberse probado que Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas, no tenía registrado hasta la fecha del conflicto su derecho propietario en las oficinas de Derechos Reales (DDRR) en acciones y derechos como se señaló. Ahora bien, en cuanto al delito de Estafa inserto en el art. 335 del CP, debe tomarse en cuenta que se configura como un fraude manifiesto, por el cual se induce a otro P á g i n a 56 | 200

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en error con artificios y engaños que según los principios doctrinarios es todo comportamiento positivo con que se falsea la verdad en lo que se hace, dice o promete y que encierra una concreta situación para inducir a otro en error, despertándole una conciencia ilusoria; así, el artificio es el disimulo, cautela, doblez que según la real Academia es el medio hábil y mañoso para lograr algún intento. El engaño a su vez importa astutamente sacar algo, siendo el elemento esencial del delito de Estafa que provoca en error a la víctima, que se basa en la falsa o incorrecta apreciación para establecer la determinación; siendo de considerar en el caso presente, que conforme determinó el Tribunal de mérito, el imputado bajo el engaño de simular la otorgación en anticrético de dos piezas contiguas, su baño y cocina por el monto de $us. 3.000.(tres mil dólares estadounidenses), exigió a la víctima $us. 700.- (setecientos dólares estadounidenses) para hacer mejoras, además de Bs. 25.- (veinticinco bolivianos), para copiar las llaves de ingreso al inmueble y pintura por el valor de Bs. 200.- (doscientos bolivianos), oferta que no fue concretizada al no haberse entregado a la parte querellante las piezas en la calidad prometida, menos devuelto el dinero recibido que si bien es evidente no constituye una cantidad fuerte, desmereció en la víctima la fortaleza de provocarle un error, haciendo que la misma se quede sin las habitaciones menos con el dinero entregado el 15 de junio de 2006 al imputado, quién a la fecha del inicio del proceso no cumplió en devolverlo, menos tuvo la intención de hacerlo adecuando esa conducta en la descripción del tipo penal de Estafa. P á g i n a 57 | 200

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Efectuadas estas precisiones, se tiene en el caso presente que efectivamente el proceso se originó en la suscripción de un contrato de anticrético sin que este hecho por sí solo implique la imposibilidad de que concurra el delito acusado de Estafa, pues conforme se estableciera precedentemente, el Tribunal de Sentencia al emitir el fallo, estableció de forma clara la concurrencia de los distintos elementos constitutivos del tipo penal previsto y sancionado por el art. 335 del CP, determinando que el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida formulado por el imputado, concluyera que la Sentencia cumplió con los requisitos previstos por el art. 360 del CPP; por lo que, el Auto de Vista impugnado no incurre en contradicción con el precedente invocado por el imputado como contradictorio, al no tratarse de una similar situación de hecho, habida cuenta que en aquel caso se advirtió la inconcurrencia del elemento engaño, pues conforme se destacara en este fallo, la ex Corte Suprema de Justicia destacó que en aquel caso, la parte querellante como emergencia del contrato de anticrético, ocupó el inmueble ofertado por dos años y como emergencia de su transferencia, la parte imputada alquiló ambientes donde vivió con la parte contraria cubriendo los gastos del alquiler por un tiempo, motivando la formulación de la querella ante la posterior falta de pago de alquileres, en tanto que en el caso presente quedó claro que el imputado utilizó el contrato de anticrético para sonsacarle a la víctima un monto de dinero, sin que los ambientes ofrecidos hayan sido entregados menos devuelto el dinero entregado, denotando con dicha conducta que el recurrente asumió la predisposición de incumplir con lo pactado, P á g i n a 58 | 200

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provocando error en el querellante y una disposición perjudicial de su patrimonio. Al respecto, debe tenerse presente que la concurrencia de contratos en actos de disposición no conlleva necesariamente la existencia de una relación jurídica material de orden civil, pues, entre los distintos tipos de Estafa se encuentra uno especialmente sensible cual es la estafa realizadas mediante la contratación simulada en perjuicio de otro de algún negocio jurídico. El supuesto de este tipo de estafa consiste en simular un contrato o un negocio jurídico cuyo incumplimiento determina que se produzca un perjuicio directo en el patrimonio ajeno como consecuencia del acto de disposición patrimonial del contratante que ha sido engañado. Este supuesto es denominado como “negocio jurídico criminalizado” o “contrato criminalizado”, que se configura a través de la celebración de un contrato o negocio jurídico con la clara y absoluta intención de incumplirlo, aspecto que ya fue dilucidado por este Tribunal de Casación a través del Auto Supremo 134 de 11 de junio de 2012. Así, desde esta perspectiva, es posible la consumación del delito de estafa a través de la celebración de contratos, donde el sujeto activo sabe, desde el momento en el que plantea la negociación contractual o antes, que no cumplirá la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se concibe antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de cambiar la voluntad del otro contratante que realmente desea llevar a buen término el negocio jurídico concertado, aspecto en el que se diferencia de P á g i n a 59 | 200

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un mero incumplimiento contractual civil donde concurre simplemente un dolo posterior, es decir, cuando no existe dicha intención de engañar de manera previa o consecuente a la firma de los diferentes contratos o documentos, en estos casos los hechos podrán definirse como un incumplimiento contractual de trascendencia civil; pero, no como un delito de estafa. Precisamente, respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, se ha dicho que el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no pudiendo ser valorado penalmente el denominado "dolo subsequens" de orden civil, esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del contrato de que se trate. Como se tiene dicho precedentemente, en el caso de autos la voluntad previa del recurrente de incumplir lo pactado quedó de relieve al diferir en una ocasión su cumplimiento y finalmente al realizar una recisión del contrato, empero sin hacer la devolución del monto que le fue entregado ni otorgarles las habitaciones prometidas, consolidándose la operación engañosa y dolosa del imputado. Consiguientemente, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio es la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se subsume en el tipo penal de estafa es punible la acción; ello no supone –es fundamental precisarlo a través de esta resolución- criminalizar todo incumplimiento contractual, cuando el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer la norma infringida cuando es conculcado por vicios puramente civiles. La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de P á g i n a 60 | 200

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la antijuricidad penal, quedando fuera de ella el resto de las ilicitudes para las que la “sanción” no es precisamente la penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Siendo la acción típica cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. De lo expuesto precedentemente, se establece que en el caso de autos no concurre contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado, en los términos señalados por el recurrente al no ser evidente que se penalizó una relación jurídica material de supuesto carácter civil; además, teniendo en cuenta que el Auto de Vista consignó en su contenido y argumentación que el Tribunal de Sentencia estableció en su apartado IV. “CONTRASTE INTELECTIVO DE CADA UNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFERTADOS POR LAS PARTES EN COMUNICAD” el Tribunal de la causa realizó una correcta valoración de las pruebas, especialmente la signada como MP-2; así P á g i n a 61 | 200

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como también estableció que en el apartado V. “DE LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA” hizo una correcta subsunción normativa de la conducta del encausado en los elementos constitutivos del tipo penal de Estafa. De ahí que el Auto de Vista no incurrió en contradicción con el precedente contradictorio invocado al efecto, ya que se explicó los motivos de hecho y de derecho; asimismo, el Tribunal de alzada analizó todos los elementos argumentados en el recurso de apelación restringida de los cuales con la debida fundamentación los declaró improcedentes, realizando un análisis objetivo de los mismos; por lo cual, la existencia de contradicción en la que hubiere incurrido respecto del precedente invocado no es evidente, pues al emitir el Auto de Vista, no se quebrantó el marco procesal referido a su labor al momento de responder de manera fundada a todos los aspectos consignados en el recurso de apelación restringida, sin entrar en contradicción con el precedente invocado, ni incurrir en defecto alguno emergente de su obligación legal; en consecuencia, el recurso interpuesto deviene en infundado. POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ernesto Reynaldo Bedregal Encinas, cursante de fs. 396 a 397 vta. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Firmado Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos P á g i n a 62 | 200

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LA VÍCTIMA DEBIÓ ACUDIR A LA VÍA CIVIL, que la teoría del documento criminalizado fue reconducida y que existe ausencia de dolo, por ende falta de los elementos constitutivos del delito de Estafa. SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 297/2016-RRC Sucre, 21 de abril de 2016 Expediente : Potosí 30/2015 Parte Acusadora : Ministerio Público y otra Parte Imputada : Luis Moreira Terrazas Delito : Estafa Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán RESULTANDO P á g i n a 64 | 200

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Por memorial presentado el 20 de octubre de 2015, cursante de fs. 255 a 258, Luis Moreira Terrazas interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 25/2015 de 23 de septiembre, de fs. 230 a 232 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público a instancia de Maribel Diana Valenzuela Raya contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal (CP). I.DEL RECURSO DE CASACIÓN I.1. Antecedentes. a) Por Sentencia 27/2015 de 2 de enero (fs. 159 a 163), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró al imputado Luis Moreira Terrazas, absuelto de pena y culpa del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, ordenado la cesación de todas las medidas cautelares impuestas en el caso. b) Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 177 a 179 vta.) y la parte querellante (fs. 172 a 175), interpusieron recursos de apelación restringida, que previa subsanación por el acusador público (fs. 214 y vta.), fueron resueltos por Auto de Vista 25/2015 de 23 de septiembre, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró procedente en parte el primer recurso y anuló la Sentencia apelada, ordenado la reposición del juicio por el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, motivando la formulación de recurso de casación. I.2. Del motivo del recurso de casación. P á g i n a 65 | 200

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Del memorial de casación de fs. 255 a 258 y el Auto Supremo 761/2015-RA de 2 de diciembre, se tiene como motivo a ser analizado el siguiente: Previa enunciación del hecho objeto del proceso penal, respecto a los motivos del recurso de apelación restringida que interpuso el Ministerio Público, el recurrente expresa que: i) En cuanto a la supuesta incorrecta valoración de la prueba de cargo, señala que con la víctima firmó un documento el 6 de septiembre de 2012, comprometiéndose a cancelar cien dólares cada mes, el que cumplió durante ocho meses, ante su incumplimiento la víctima debió acudir a la vía civil; por ello, el documento no constituye un elemento del delito; agrega que, el Tribunal de alzada consideró a Everth Daniel Ortiz como víctima del supuesto delito de Estafa, aspecto que no se demostró, porque no se apersonó el nombrado, incurriendo en contradicción al referir que fue él, quien captó a Maribel Diana Valenzuela y luego fue proveedor inversionista y garante de la relación contractual civil, considerando al nombrado –en su criterio- cómplice del delito, aspecto que tampoco se demostró; ii) En lo referente a la supuesta contratación simulada con documento criminalizado, señala que esta teoría fue reconducida por el Auto Supremo “188/2013” (sic), al expresar que la firma del documento de reconocimiento de deuda después del hecho elimina el dolo, aspecto que no tomó en cuenta el Tribunal de alzada, reitera que la víctima debió acudir a la vía civil; por cuanto, el derecho penal es de ultima ratio; iii) En cuanto a las declaraciones de los testigos presuntamente mal valorados, manifiesta que reconocieron la existencia de contradicción en la declaración de Everth Ortiz, con los mismos fundamentos del inc. a); asimismo, en cuanto a la firma del documento, refiere que existe contradicción debido a que los testigos P á g i n a 66 | 200

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declararon, que se firmó donde el abogado Milton Valenzuela Raya, luego en un internet de la Calle Frías, lo que evidencia la ausencia del dolo y del hecho delictivo; y, iv) Respecto a la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Estafa, señala que el Tribunal de alzada consideró que el Tribunal de Sentencia, no realizó un análisis preciso de los elementos del tipo penal, al expresar que la existencia del elemento del dolo debido a que su persona suscribió posteriormente un documento, que es común en este tipo de delitos sin fundamento legal alguno, lo que implica una escasa valoración del Auto Supremo 188/2013 de 11 de julio. I.1.2. Petitorio. El recurrente solicita que previo análisis de los agravios denunciados, se disponga la confirmación de la Sentencia 27/2014 emitida por el Tribunal Primero de Sentencia. I.3. Admisión del recurso. Por Auto Supremo 761/2015-RA de 2 de diciembre, este Tribunal admitió el recurso interpuesto por Luis Moreira Terrazas, a los fines de establecer la existencia o no de la contradicción alegada. II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO II.1. De la Sentencia. El Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Sentencia 27/2015 de 2 de enero, declaró al imputado Luis Moreira Terrazas, absuelto de pena y culpa del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, de acuerdo a los siguientes argumentos de orden legal: En cuanto el delito de Estafa, previsto en el art. 335 del CP, se reconoce a la propiedad como bien jurídico vulnerado, cuyo elemento objetivo constitutivo exige P á g i n a 67 | 200

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dos verbos: provocar o fortalecer error, que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero, pero este acto de disposición en el presente caso, fue secundado por otro suceso, pues 40 días después de la disposición patrimonial, cuando la víctima advertida de su error, suscribió un documento privado de desembolso de capitales, con el supuesto sujeto activo del delito, que además fue garantizado personalmente por Evert Ortiz Velázquez, y; el elemento subjetivo, que conforme el art. 13 quater del CP, establece que es un delito de dolo específico porque busca para sí o para un tercero un beneficio económico indebido, pero esta subsunción desaparece cuando se suscribió el documento privado de desembolso de capital y que con posterioridad se encontraron en varias oportunidades con el imputado quien le indicaba que le daría utilidades del negocio cada fin de mes, pero no fue así. Concluyendo que la acusación del Ministerio Público no demostró los artificios, el error, el engaño para la disposición patrimonial de los catorce mil bolivianos (14.000 Bs.-), estableciéndose la inconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el art. 355 del CP, derivando en falta de tipicidad vinculada a la conducta de Luis Moreira Terrazas. II.2. Apelación Restringida. Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público y el acusador particular, interpusieron recursos de apelación restringida, que en lo que respecta al motivo a considerarse en casación contiene los siguientes argumentos: P á g i n a 68 | 200

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En lo pertinente, ambos recursos demandaron la incorrecta valoración de la prueba con relación al delito acusado, porque no se hubiese tomado en cuenta el actuar ilícito del imputado, quien indujo la disposición patrimonial (14.000 Bs.) de la víctima en base a promesas que no las llegó a cumplir, fundando su recurso en lo establecido en el Auto Supremo 134 de 11 de junio de 2012, referido a los “documentos criminalizados”, que es vinculante al caso de autos y no así el argumentado por el Tribunal de Sentencia –Auto Supremo 188/2013que no sería aplicable por contener hechos fácticos distintos. Concluyen que se incurrió en la vulneración al debido proceso por ausencia de congruencia y valoración defectuosa de la prueba, constituyendo una vulneración al art. 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP). II.3. Auto de Vista Impugnado. Las apelaciones restringidas expuestas precedentemente, fueron resueltas por Auto de Vista 25/2015 de 23 de septiembre, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró procedente en parte el recurso de apelación restringida; en consecuencia, anuló la Sentencia impugnada ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia de Potosí, bajo los siguientes argumentos: Realizado el control en la Resolución impugnada, estableció que el Tribunal de Sentencia al realizar la valoración de la prueba, principalmente del documento privado de desembolso de capital, vulneró las reglas de la sana crítica al concluir que al haber sido firmado después de la supuesta comisión del delito de Estafa, se desecharía el artificio o engaño, basando su P á g i n a 69 | 200

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razonamiento en el Auto Supremo 188/2013, que no resulta aplicable al caso, pues se tiene en contrario que este tipo de compromisos (firma de documentos posteriores), se constituye como un elemento más para establecerse que en el caso de autos presuntamente hubo el delito de Estafa, teniendo en cuenta que de acuerdo a la experiencia judicial es muy común que los imputados por este tipo de delitos suscriban documentos con posterioridad al hecho delictivo, a los fines de eludir su responsabilidad penal. Para llegar a dicha conclusión describió los siguientes aspectos: a) El Tribunal de mérito estableció como hecho probado la disposición patrimonial de 14.000 Bs.- que realizó la querellante en manos del imputado, teniéndose como testigo a Evert Ortiz Velásquez. b) Dicha disposición patrimonial fue realizada en abril del 2012. c) Del informe del investigador, se concluyó que el móvil para la disposición patrimonial de la víctima, fue la existencia de una empresa comercializadora de minerales que otorgaría a la víctima una ganancia o utilidad de Bs. 700.- semanales. Sin embargo, conforme la declaración del testigo Ever Daniel Ortiz, cuando se preguntó en FUNDAEMPRESA, no había ningún registro de empresa a nombre del imputado. Respecto al lugar de funcionamiento de la empresa, una pareja de ancianos informó que el inmueble pertenecía a la familia Cortez y que no era empresa comercializadora. d) El Auto Supremo 188/2016 de 3 de julio refiere a un hecho fáctico completamente diferente al caso de Autos. P á g i n a 70 | 200

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e) En la fundamentación complementaria se puso a conocimiento del Tribunal de alzada la existencia de una Sentencia condenatoria en contra del imputado también por el delito de Estafa en el que se utilizó el mismo móvil. III.VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON EL PRECEDENTE INVOCADO En el caso presente, la parte imputada cuestiona los argumentos empleados por el Tribunal de alzada para disponer la anulación de la Sentencia y consecuente reposición de la causa, destacando a tiempo de invocar como precedente contradictorio el Auto Supremo 188/2013 de 11 de julio, que en el presente caso no se consideró que la víctima debió acudir a la vía civil, que la teoría del documento criminalizado fue reconducida y que existe ausencia de dolo, por ende falta de los elementos constitutivos del delito de Estafa, correspondiendo resolver la problemática planteada. III.1. La labor de contraste en el recurso de casación. Conforme lo dispuesto por el art. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por los otros Tribunales Departamentales o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma P á g i n a 71 | 200

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con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en materia procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.” La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria. Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de P á g i n a 72 | 200

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casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP. III.2. Del precedente invocado y análisis del caso concreto. La parte imputada invoca como precedente el Auto Supremo 188/2013 de 11 de julio, dictado dentro del proceso penal seguido por el MP y otra contra MCB, por la presunta comisión del delito de Estafa, en el que fue declarada absuelta de pena y culpa la parte imputada, siendo anulada la sentencia por el Tribunal de alzada que dispuso la reposición de juicio ante el Tribunal de Sentencia llamado por ley; es así, que en casación se asumió el siguiente entendimiento: “En cuanto a las denuncias de omisión de pronunciamiento sobre el documento que al ser un contrato civil, debió activarse la instancia civil y no la penal, lo que vulneró el art. 117.III de la CPE, por penalizar un contrato civil; y, de la falta de motivación debida de la existencia del documento que desecharía el artificio o engaño. Teniendo en cuenta que ambos reclamos convergen en el documento privado de préstamo de dinero, relacionado a la omisión y la falta de motivación incurrida por el Tribunal de apelación; este Tribunal considera pertinente su análisis y resolución en forma conjunta, en los siguientes términos. Así, resulta necesario acudir al historial de la existencia del documento privado en cuestión, de tal manera que de antecedentes se estableció que la denuncia se realizó por el delito de Estafa, toda vez que la víctima entregó sumas de dinero a la imputada el 27 de febrero de 2008 y pasado el tiempo, ante la constante insistencia de que le devolviera el monto total del dinero prestado a la querellada, se suscribió el documento privado -de 27 de febrero de 2008- por el resto de la deuda, que ascendía a la suma de $us. 8.110.-; estos aspectos concluyentes fueron confirmados en la Sentencia emitida por el Tribunal de sentencia en base al conjunto del desfile probatorio efectuado en juicio oral consistente en las declaraciones P á g i n a 73 | 200

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de testigos y de la víctima, así como de la producción e incorporación de literales. En ese marco de antecedentes, se evidencia que el Tribunal de alzada concluyó que el Tribunal de Sentencia no hubo considerado que el documento privado de 27 de febrero de 2008, sobre préstamo de dinero fue realizado de forma posterior a la disposición patrimonial lograda; es decir, al origen de la denuncia por el delito de Estafa; asimismo, el Tribunal de juicio según concluyó el Tribunal de apelación, restó importancia a la prueba signada como “MP-PD9”, consistente en el reconocimiento de firmas y rúbricas del documento privado en cuestión; estas apreciaciones efectuadas por el Tribunal de alzada, que si bien demuestran que efectivamente y de manera fundamentada, apuntaron que el documento privado era de una data posterior a la configuración del hecho delictivo, sin incurrir por ello en incongruencia omisiva u omisión de pronunciamiento; sin embargo, no realizó el debido control de legalidad de la Sentencia ni debida motivación, al no considerar que la decisión asumida por el Tribunal de juicio lo efectuó en el contexto de varias consideraciones. En estas condiciones, se tiene que producto del conjunto de reflexiones establecidas en la Sentencia que surgió sobre el hecho del préstamo de dinero, el Tribunal de sentencia consideró en lo sustancial lo siguiente: que “no se ha demostrado suficientemente la conducta idónea ni dolosa desplegada por la acusada para ser merecedora de una sanción punitiva” (sic); además que verificó una criminalización del acto civil, en sentido que “…los vínculos familiares y de mutua confianza que sostenían de muchos años cual refieren los testigos de cargo que son poco convincentes e insuficientes para generar en el tribunal certeza y convencimiento” (sic); asimismo, que las pruebas practicadas en juicio oral no permitieron generar un estándar de certeza y convicción de la culpabilidad de la acusada ingresando al ámbito de la presunción de inocencia; y, que no concurrían los elementos objetivos y subjetivos P á g i n a 74 | 200

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del hecho controvertido por la poca credibilidad del testimonio de los testigos; aspectos que derivaron en la conclusión de que no se hubo probado dichos extremos y que no existía en consecuencia la subsunción judicial al ilícito acusado, ya que la prueba aportada no fue suficiente para generar en el Tribunal la plena convicción sobre la autoría y participación de la imputada en el hecho atribuido. Esto significa que si bien el Tribunal de alzada, no incurrió en incongruencia omisiva u omisión de pronunciamiento respecto al documento privado de 27 de febrero de 2008, al asumir que fue elaborado después de la disposición patrimonial lograda y por lo tanto carecía de base probatoria, la criminalización de los negocios civiles, como lo entendió el Tribunal de sentencia; no es menos cierto, que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Chuquisaca, no tomó atención que el Tribunal de sentencia realizó dichas consideraciones en el conjunto de criterios efectuados sobre la existencia del dolo y no se limitó al análisis de la inconcurrencia de uno de los elementos del tipo penal acusado; por el contrario, procedió a efectuar un análisis global sobre cada uno de ellos, lo que implica, que el Tribunal de alzada no realizó un efectivo y fundamentado control de legalidad respecto al conjunto de consideraciones que realizó el Tribunal de juicio que derivó en la absolución de la imputada. Más aún, sin una debida fundamentación, el Tribunal de apelación efectuó un control de legalidad desmedido de la Sentencia, toda vez que consideró que el Tribunal de juicio debió pronunciarse sobre todos los elementos del tipo penal de Estafa; cuando de los datos de la Sentencia, se advierte que los elementos objetivos como subjetivos del delito de Estafa, se encuentran inmersos en la fundamentación jurídica de la referida Resolución. Del análisis efectuado, este Tribunal concluye ser evidente la denuncia formulada por la recurrente en sentido de que el Tribunal de alzada, vulneró su derecho al debido proceso y debida fundamentación, respecto a esta última temática, al no P á g i n a 75 | 200

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fundamentar debidamente la existencia del documento que desecharía el artificio o engaño; en cuyo mérito, constatada la vulneración de derechos constitucionales, con el pronunciamiento del Auto de Vista impugnado, por ende, la existencia de defectos absolutos no susceptible de convalidación, el recurso deviene en fundado”. Esta doctrina legal aplicable en esencia determinó la vulneración del derecho al debido proceso y a la debida fundamentación, en virtud a la falta de un adecuado control que el Tribunal de alzada debió efectuar a la Sentencia respecto del documento privado suscrito entre las partes y la consiguiente competencia. Ahora bien, lo que corresponde es establecer si el precedente contradictorio invocado estableció o no lo manifestado por el recurrente; es decir, si la suscripción posterior de un documento civil con la parte querellante elimina el dolo en el delito de Estafa, aspecto que acreditaría que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en una evidente contradicción con el precedente invocado; en consecuencia, se advierte en primer término que en ambos casos, se suscribió un compromiso de pago de forma posterior a la presunta comisión de la Estafa, pero la diferencia o errónea interpretación del recurrente comienza a partir de que el mismo asume como si la denuncia como tal -suscripción de documento privado elimina el dolo- fue resuelta por el Auto Supremo invocado, cuando en ningún acápite de dicha Resolución el Tribunal de casación asumió una posición positiva o negativa sobre el tema en específico, sino que de manera clara y precisa estableció que debía ser el Tribunal de alzada el que debía manifestarse fundadamente sobre la problemática planteada para en su caso determinar lo que en derecho corresponda; en consecuencia, el sentido jurídico P á g i n a 76 | 200

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asignado en el precedente invocado no es aplicable en el caso de autos ya que no se denunció la falta de fundamentación del Auto de Vista; por lo que, mal se podría pretender establecer una presunta contradicción con un Auto Supremo que no dilucidó lo erróneamente expresado en el recurso de casación. Sin perjuicio de lo expresado supra, en cuanto al argumento del recurrente relativo a la ausencia de dolo en su actuar, se debe tener presente, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la Estafa, pues una característica importante ante la línea del incumplimiento de obligación y la Estafa, está en que el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, estableciéndose ello con actos manifiestos e inequívocos, siendo entonces que los negocios civiles y mercantiles criminalizados, se producen cuando el propósito defraudatorio se genera antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del mero incumplimiento contractual; resultando en el caso de autos, conforme el análisis efectuado por el Tribunal de alzada, la necesidad del reenvío de la causa, por la supuesta inexistencia de una empresa minera, teniendo en cuenta que la disposición patrimonial de la víctima se hubiese efectuado por la ganancia o utilidad semanal comprometida, siendo impertinente señalar que con posterioridad se hubiese suscrito un compromiso de pago de carácter civil –que también hubiese sido incumplido- con lo que se hubiese eliminado el dolo. En síntesis, el sonsacamiento (disposición patrimonial) traducido en el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para P á g i n a 77 | 200

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la decisión del sujeto pasivo. En muchos casos la conducta se traduce por el engaño típico afirmando cumplir obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible, conducta que se debe considerar como “negocio criminalizado”, terminología no usual, toda vez que un negocio o contrato jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de Estafa, pues debe quedar claramente establecido que la Ley no criminaliza en el tipo penal de la Estafa ningún negocio jurídico, sino que esta actitud constituye un elemento más para considerar por parte del juzgador la existencia de un delito, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del delito de Estafa. Asimismo, se ha establecido que cuando el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación u ofrecimiento comprometido a la que está obligado, se origina el propósito defraudatorio ya sea antes o al momento de la celebración del contrato, pues el sujeto activo es capaz de mover la voluntad de la otra parte induciéndola al error, a diferencia del dolo subsequens que emerge del incumplimiento contractual civil, siendo necesario discurrir este último en el caso de autos, a los fines de establecerse en un nuevo juicio, la existencia o no del nexo causal o relación de causalidad entre un posible engaño provocado y el perjuicio experimentado, es decir determinarse si existió o no dolo en el accionar del procesado que configure el delito de Estafa o si concurre el dolo subsequens; es decir, que sobrevenido un hecho posterior le impidió cumplir con su obligación.

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En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos en la presente resolución corresponde declarar infundado el presente recurso. POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Luis Moreira Terrazas, cursante de fs. 255 a 258. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Firmado Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

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-.7.ESTAFA ELEMENTOS / a) Existencia de engaños o artificios, b) Relación de causalidad entre conducta activa y resultado, c) El elemento psíquico o sea la voluntad de engañar y d) El enriquecimiento del sujeto activo y la disminución del patrimonio de la víctima.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 815/2015-RRC-L Sucre, 06 de noviembre de 2015 Expediente : Santa Cruz 139/2009 Parte Acusadora : Ministerio Público y otro Parte Imputada : Jaime Ávalos Riera y otros Delito : Estafa Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina RESULTANDO Por memoriales presentados el 13 de junio y 17 de julio de 2009, cursantes de fs. 579 a 585 vta. y 603 a 607 vta., Jaime Ávalos Riera y Ricardo Aguilar Quiroz respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 210 de 28 de marzo y Auto Complementario 65 de 08 de junio ambos de 2009, de fs. 534 a 538 vta. y 540 vta., pronunciados por la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del P á g i n a 80 | 200

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Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público y el segundo recurrente contra Ana María Saravi Abid de Ávalos, Mario Alberto Palma Gómez, Roque Edmundo Urey Jordán y el primer recurrente, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal (CP). I.DEL RECURSO DE CASACIÓN I.1. Antecedentes De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente: a) En mérito a las acusaciones pública (fs. 23 a 25 vta.) y particular (fs. 33 a 37 y ampliada la misma (fs. 294 y vta.), una vez desarrollado y concluido el juicio oral y público, el Tribunal Quinto de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, pronunció la Sentencia 26 de 9 de junio de 2008 (fs. 362 a 377); por la que, declaró a Mario Alberto Palma Gómez, Roque Edmundo Urey Jordán, Ana María Saravi Abib de Ávalos y Jaime Ávalos Riera, absueltos de culpa y pena del hecho ilícito de Estafa, previsto en el art. 335 del CP, conforme al art. 363 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP); consecuentemente, en sujeción al art. 364 de la misma norma, ordenó la suspensión de todas las medidas cautelares de carácter personal, con costas y daños causados ante la temeridad en la acusación, a ser regulado en ejecución de sentencia, con cargo al denunciante y querellante particular Ricardo Aguilar Quiroz, conforme regulan y disponen los arts. 264, 265 y 267 del aludido Código. b) La mencionada Sentencia, fue objeto de apelación restringida por parte del acusador particular Ricardo Aguilar Quiroz de fs. 381 a 385 vta., que mereció el P á g i n a 81 | 200

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pronunciamiento del Auto de Vista 210 de 28 de marzo de 2009 de fs. 534 a 538 vta., que declaró improcedente de conformidad a la última parte de los arts. 413 y 414 del CPP; y, confirmó la Sentencia absolutoria de los procesados Mario Alberto Palma Gómez, Roque Edmundo Urey Jordán y Ana María Saravi Abib de Ávalos y resolvió subsumir la conducta de Jaime Ávalos Riera del tipo penal acusado de Estafa, por el delito de Giro de Cheque en Descubierto, previsto en el art. 204 del CP, sancionándolo con pena privativa de libertad de tres años y tres meses, más el pago de costas, daños y perjuicios, calificables en ejecución de Sentencia; habiéndose emitido el Auto Complementario 65 de 08 de junio de 2009, que rechazó la solicitud de explicación y enmienda, motivando la interposición del recurso de casación. I.1.1. Motivos del recurso De los argumentos expuestos por los recurrentes, se extraen los siguientes motivos: I.1.1.1. Del recurso de casación de Jaime Ávalos Riera. Asevera, que el Auto de Vista 210 y su complementario Auto 65, modificó ilegalmente la calificación legal de los hechos y del delito motivo del juicio, imponiéndole la condena de tres años y tres meses de privación de libertad por la supuesta comisión del delito de Giro de Cheque en Descubierto, tipo penal que nunca fue motivo de proceso penal, acusación fiscal o particular ni de juicio; a cuyo efecto, precisa los siguientes defectos en los referidos pronunciamientos: 1) El único delito que se le atribuyó fue el de Estafa; y por el que, el Tribunal de Sentencia lo absolvió; no obstante de ello, la Sala Civil Primera desconociendo P á g i n a 82 | 200

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el debido proceso, emitió el Auto de Vista 210, el que sin haberle permitido el ejercicio a la defensa, subsumió su conducta a las previsiones del delito de Giro de Cheque en Descubierto, que nunca fue investigado, procesado o motivo de juicio oral, imponiéndole una pena sin haber sido oído ni juzgado previamente; por lo que, aduce la concurrencia de defectos absolutos, conforme al art. “167” inc. 3) del CPP, que pide sean reparados en procura del respeto al principio de legalidad, acotando que dicha falencia también viola el principio de congruencia, contradiciendo el art. 362 del CPP, así como la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 268 de 27 de abril de 2009, 417 de 19 de agosto de 2003 y 332 de 29 de agosto de 2006, debido a que la Sala Penal, subsumió su conducta en el delito de Giro de Cheque en Descubierto, cuando dicho tipo penal nunca fue motivo de acusación, debate, producción de prueba o discusión dentro del proceso penal, ni fue motivo de la apelación restringida opuesta por el acusador particular; en consecuencia, el fallo de alzada, constituye ultra petita. 2) Se le impuso una condena por el delito de Giro de Cheque en Descubierto, que de acuerdo al art. 20 del CPP, constituye un delito de acción privada, sobre el que se encuentra prohibida la participación del Ministerio Público, conforme se evidencia del art. 18 del mismo texto legal; por lo que, incurre en error injudicando e inobservancia de la ley, debido a que el Tribunal de alzada no tenía competencia para resolver tal cuestión al no haberse remitido en grado P á g i n a 83 | 200

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de apelación a dichas autoridades un proceso resultante el delito de acción privada, sino que, el caso siempre versó sobre un delito de acción pública cual es Estafa; razón por la cual, contradice la doctrina legal sostenida en el Auto Supremo 15 de 26 de enero de 2007; por ello, afirma, que el delito endilgado sólo corresponde ser conocido y sancionado bajo las reglas del procedimiento para los delitos de acción privada. 3) El Auto de Vista 210, incurre en inobservancia y errónea aplicación del art. 204 del CP, debido a que la tipificación del delito de Giro de Cheque en Descubierto, exige la concurrencia de dos situaciones: i) Debe existir aviso o interpretación para que en el plazo de 72 horas se proceda a efectuar el pago del monto contenido en el cheque; y,ii) Los cheques no pueden ser utilizados en garantía, caso contrario son sancionados con nulidad; sin embargo, la Sala Civil Primera, de manera ilegal, procedió a subsumir su conducta en el delito citado, desconociendo de manera dolosa que en ningún momento se procedió a efectuar comunicación o interpelación alguna para que pagase el importe de los cheques y que las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Sentencia, en los puntos V y VI de la Sentencia (describe su contenido inherente a las características del cheque), demuestran la existencia de cheques recibidos y utilizados en garantía por parte del acusador particular, lo que constituye en contradictorio con el Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006, que fue pronunciado en un caso relativo al delito de Giro de Cheque en Descubierto, demostrando flagrante violación del art. 204, citado P á g i n a 84 | 200

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como del principio de legalidad, en su componente de inexistencia de tipicidad de la conducta. I.1.1.2 Del recurso de casación de Ricardo Aguilar Quiroz. a) El Auto de Vista recurrido, no resolvió todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación restringida, relativas a: La violación del art. 606 del Código de Comercio (CCom); la contradicción existente entre la fundamentación de la Sentencia; la vulneración del precedente contradictorio del Auto Supremo 237 de 4 de julio de 2006; y, la defectuosa interpretación y aplicación del art. 335 del CP, inobservando su obligación de resolver todos los puntos apelados que fueron objeto de fundamentación en el memorial, en contradicción del precedente contenido en el Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006, respecto a cual afirma, que la Resolución de alzada no contiene los requisitos mínimos para ser considerados un pronunciamiento válido; por lo que, en aplicación a lo pretendido, pide se deje sin efecto el Auto de Vista 210 de 28 de marzo de 2009 y se ordene a la Sala Civil Primera, pronuncie nueva Resolución, resolviendo en forma plena, fundamentada y exhaustiva todos los puntos contenidos en el memorial de apelación restringida. b) El Auto de Vista recurrido, indica que el Tribunal Quinto de Sentencia no habría incurrido en ningún error de hecho ni de derecho a tiempo de pronunciar la Resolución recurrida, aduciendo “…al no haberse demostrado la existencia de una relación de causalidad entre los artificios, engaños y P á g i n a 85 | 200

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sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas del sujeto pasivo…” (sic), razonamiento que no considera el precedente contradictorio del Auto Supremo 237 de 4 de julio de 2006, ni que sí se acreditó en forma fehaciente la existencia de la relación de causalidad entre los engaños de Jaime Ávalos Riera, Ana María Saraví Abib, Mario Alberto Palma Gómez y Roque Edmundo Urey Jordán con respecto al desplazamiento patrimonial que sufrió; en consecuencia, si dicho precedente se hubiera analizado por el Tribunal de alzada, se habría condenado a todos los imputados por la comisión del delito de Estafa. I.1.2. Petitorio Que ambos recurrentes solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista 210 de 28 de marzo de 2009 y pronuncie una nueva Resolución, determinando la Doctrina Legal Aplicable. I.2. Admisión del recurso Mediante Auto Supremo 544/2015-RA-L de 16 de septiembre de fs. 1120 a 1124 vta., este Tribunal admitió los recursos formulados por Jaime Ávalos Riera y Ricardo Aguilar Quiroz, para su análisis de fondo. II.ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis de los recursos, se tiene lo siguiente: II.1. De la Sentencia Una vez que se llevó a cabo el juicio oral público, el Tribunal Quinto de Sentencia de la entonces Corte Superior de Distrito de Santa Cruz emitió la Sentencia P á g i n a 86 | 200

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26 de 09 de junio de 2008; por la que, declaró a Mario Alberto Palma Gómez, Roque Edmundo Urey Jordán, Ana María Saravi Abib de Ávalos y Jaime Ávalos Riera, absueltos de culpa y pena del ilícito de Estafa, previsto en el art. 335 del CP, con costas y daños por la temeridad de la acusación. Sentencia que en el acápite I referida a la Introducción de la Causa, se hace una descripción de la identidad de los imputados; en el acápite II sobre Los Hechos Ilícitos Acusados en base a la acusación formal y particular, de la que se tiene que: Los imputados Jaime Avalos y Ana María Saravi lo citaron en el mes de marzo de 2006, para presentarle a Mario Alberto Palma, nuevo socio de la empresa Jake Oil, afirmándole que con la venta de las acciones se le pagaría lo adeudado por esta empresa, ocasión en la que se hizo entrega de los documentos que justificaban la acreencia a cambio de la entrega de un cheque del Banco Mercantil que pertenecía a la empresa, por la suma de $us149.386.- (ciento cuarenta y nueve mil trescientos ochenta y seis dólares estadounidenses), girado el 1 de abril de 2006; negándose al pago por cuenta clausurada de la empresa desde el 8 de octubre de 2004; asimismo, la empresa referida había sido disuelta el 8 de noviembre de 2005 y reemplazada por la empresa Jake Oil Lubric S.R.L., actos realizados con la intención de no pagar sus acreencias; hecho que se subsume al delito de Estafa; toda vez, que los imputados conocían de la cuenta clausurada, que el cheque era de la empresa disuelta y el propósito fue la obtención de beneficios económicos indebidos por Jaime Avalos, Ana María Saravi y Mario Alberto Palma; con relación a Roque Urey fue el que urdió el plan de conversión de la P á g i n a 87 | 200

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empresa con la finalidad de defraudar a los acreedores, actuando con engaños y artificios para perjudicar a los mismos. El acusador particular, refiriendo los antecedentes, establece que se ha acreditado que el cheque fue girado por Jaime Avalos, cuya cuenta se encuentra clausurada, se acredita que la empresa Jake Oil SRL era de propiedad de los esposos Ávalos, la que es convertida a la empresa Jake Oil Lubric SRL., quienes se deshicieron de las cuotas de capital a favor de Roque Urey, demostrando el actuar doloso, cuyo propósito fue el engañar, configurando el delito de Estafa. En el acápite III, sobre los Fundamentos de la Defensa de los Imputados, contiene la declaración de éstos y la fundamentación de su defensa técnica; en el IV referido al Debate y Pruebas de las Partes las que fueron producidas en juicio oral; V la Identificación de Hechos Ilícitos Acusados y No Probados, en la que se concluye: A) Se acredita que el cheque motivo de la Estafa de $us149.386.- fue girado el 1 de abril de 2006 y rechazado el 31 de marzo de 2006 a horas 10:29, lo que implica que el cheque al haber sido rechazado antes de la fecha de consumación del delito, significaría ser falso, desplomándose la acusación, perdiendo toda credibilidad. B) Que el beneficiario tomó conocimiento de que la cuenta se encontraba clausurada desde el 8 de octubre de 2004 y de la prueba documental 1, con reconocimiento de firmas presentado por Jaime Avalos, suscrito entre Ana María Saravi, Ricardo Aguilar y esta persona, documento que en la cláusula tercera se lo designa Gerente Administrativo y Financiero, como otorgándole facultades de administración, P á g i n a 88 | 200

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comercialización, quedando al manejo administrativo y financiero desde el 5 de noviembre de 2004, lo que demuestra ser este hecho, falso. C) Se acusa que el cheque fue entregado cuando la empresa Jake Oil SRL había sido liquidada para no pagar las acreencias con el acusador particular; empero, del documento suscrito el 1 de abril de 2005 y los instrumentos de liquidación se publicaron en fecha 19 de agosto de 2005, durante la administración del querellante, de tal manera que no se puede alegar que no se tenía conocimiento de la liquidación de la empresa Jake Oil SRL; D) Se evidencia, que Ricardo Aguilar y los esposos Avalos Saravi, tenían una relación comercial contínua y permanente, acreditada por la prueba de descargo 1, quienes utilizaron este documento mercantil como instrumento de crédito y garantía, extremo referido en la misma prueba; E) Otro hecho identificado fue la existencia de una relación comercial ente los cuatro acusados, donde Edmundo Urey se compromete al pago de todas las deudas del Sr. Avalos, a cambio de la transferencia de las cuotas de capital a su favor; y, F) Que de todas las pruebas no se acreditó, que Mario Alberto Palma y Roque Edmundo Urey tuvieran relación comercial con el Sr. Aguilar. Del acápite VI, relativo a la Valoración de la Prueba, basada en la sana crítica y libertad probatoria, llega el Tribunal de Sentencia a las siguientes conclusiones: VII.2. Prueba de cargo: Las causaciones resultan ser falsas, porque el cheque fue presentado al Banco Mercantil el mes anterior a la fecha de su giro, es decir, que el querellante tenía en su poder este cheque mucho antes, implica que el supuesto día de P á g i n a 89 | 200

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consumación del delito y entrega de documentos por el acusador al imputado Ávalos, resulta falso por sentido lógico; que no es creíble ni admisible que el Gerente Administrativo no tenga conocimiento, que la cuenta corriente este clausurada, mucho más si era acreedor. Asimismo, no es creíble que la empresa Jake Oil SRL ha sido liquidada para no honrar sus deudas; al ser el querellante, Gerente Administrativo de la mencionada empresa éste no podía desconocer del movimiento administrativo y económico de la empresa, siendo falso este extremo, más aun cuando el querellante no concurrió a dar testimonio. Se concluye, que el querellante y los esposo Ávalos Saravi tenían una relación comercial continua y permanente, por la referencia del cheque otorgado en garantía y por las pruebas de descargo consistentes en gran cantidad de cheques girados a nombre de Ricardo Aguilar, relación comercial en la que se utilizó como instrumento de crédito o garantía un documento comercial como es el cheque; no se acreditó ningún vínculo con los señores Roque Urey y Mario Alberto Palma, de ello se extrae, que no existió engaño a la víctima y la relación comercial era con los esposos Ávalos, no sustentando con prueba de cargo. Conclusión final a la que llega al Tribunal, que los hechos contra los cuatro imputados son falsos, acusaciones con temeridad procesal, dictando su absolución a favor de todos los imputados, y la parte VII de la Fundamentación de Derecho, que dio lugar a la declaración de absolución de los imputados, de la comisión del delito de Estafa, con costas y daños causados ante la temeridad de la acusación. P á g i n a 90 | 200

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II.2. De la apelación restringida. El acusador particular, interpone recurso de apelación restringida contra la Sentencia emitida argumentando la insuficiente y falta de fundamentación de la misma, incurriendo en los defectos descritos en los incs. 1), 5) y 6) del art. 370 del CPP, en base a: Con relación al acápite Hechos Ilícitos Acusados y no probados, el inc. A) En razonamiento erróneo, porque el recibir un cheque postdatado no puede generar falsedad, conducta permitida por el art. 606 del Código de Comercio, conclusión equivocada, prueba a la que no se la dio valor y eficacia jurídica. En el inc. B) Aseveraciones falsas porque la prueba 1 del Sr. Ávalos es de fecha 4 de noviembre de 2004, reconocimiento de firmas el 18 de noviembre de 2004 y el término de validez pactado en la cláusula cuarta sería del 1 de abril de 2005 al 31 de marzo de 2005, hecho oculto y no considerado por él A quo, tomando dolosamente el Tribunal como inicio de vigencia el 5 de noviembre de 2004, falso porque el Sr. Aguilar nunca fue posesionado en el cargo, no tenía conocimiento del manejo administrativo de la empresa y la persona que ingresó en posesión en abril de 2005 fue el Sr. Roque Urey Jordán, extraído de su declaración, de tal manera no tenía conocimiento al doloso tráfico de documentos de Urey- Palma – Ávalos; asimismo, acreditado por la declaración de Mario Palma; si hubiera sido el Gerente se hubiese pagado lo adeudado. Sentencia que incurre en el inc. 5) del art. 370 del CPP, por ser contradictoria al concluir que el administrador de la empresa es Roque Urey y que el querellante fuere de la misma manera administrador, existiendo contradicción en la parte P á g i n a 91 | 200

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considerativa de la misma, incurriendo en el defecto previsto en el art. 370 inc. 8) del CPP. En el inc. C) Contradicciones entre el inc. B) y C), porque lo referido en el inc. b) de que el querellante fuera el administrador, omite considerar, que desde abril de 2005, el querellado Roque Urey era el administrador, referencias falsas al establecer que durante la administración del querellante se realizaron las publicaciones, que el Gerente Administrativo con todos los poderes era desde abril de 2005 y el documento de 4 de noviembre de 2004, nunca entró en vigencia; existen contradicciones cuando en el inc. b) al aseverar que el querellante fue administrador desde el 5 de noviembre de 2004 y en el inc. C) refiere desde el 1 de abril de 2005, nunca hubo dos administradores y el Sr. Aguilar jamás lo fue. En el inc. D) Se hace referencia a otras operaciones comerciales de diferentes fechas, las que no son referidas a la del cheque en cuestión, sólo con la intención de alterar la verdad porque la prueba 1 nunca entro en vigencia. En el inc. E) Que el A quo acoge de forma equivocada que se desarrollaron las relaciones comerciales entre Aguilar y Ávalos, hecho falso porque el Sr. Ávalos en su declaración estableció que todos los recursos proporcionados por Aguilar fueron a Jake Oil SRL y que el contrataba como representante legal de la misma. Con relación al inc. G) Si naturalmente existen las relaciones comerciales de los cuatro querellados, el desconocimiento del tráfico documentado con la intención de la liquidación de una empresa con la P á g i n a 92 | 200

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finalidad de estafar a Ricardo Aguilar que es el principal acreedor de Jake Oil SRL. Se produce una errónea aplicación del art. 335 del CP, porque se acreditó el engaño y ardid de los querellados, dado que el Sr. Ávalos entregó un cheque en calidad de representante de la extinta Jake Oil SRL, a sabiendas de que la cuenta se encontraba clausurada y de que la titular de la cuenta ya no existía, que los cuatro imputados son coautores del delito de Estafa, porque colaboraron en su consumación al constituir la empresa Jake Oil Lubric SRL, con la intención de no pagar a Ricardo Aguilar; se probó el desplazamiento patrimonial puesto de saber, que la empresa estaba extinta y la cuenta clausurada, jamás hubiera recibido el cheque objeto de la acción en calidad de pago; elementos constitutivos que no fueron considerados por el A quo. Se emite el Auto Complementario 65 de 08 de junio de 2009; por el que, se rechazó la solicitud de explicación y enmienda, solicitado por la parte apelante. II.3. Del Auto de Vista impugnado. Presentada la apelación restringida por el querellante, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 210 de 28 de marzo de 2009 (fs. 534 a 538 vta.), ante las recusaciones de las dos Salas Penales de ese Distrito, Tribunal de alzada que realiza la siguiente fundamentación en base a los seis motivos expuestos en el recurso: En el tercer Considerando, la alzada llega a determinar de un minucioso análisis del proceso, que él A quo procedió correctamente al declarar la absolutoria de los imputados por el delito de Estafa, que la conducta de los mismos no se adecuaba a lo acusado, no se incurrió en ningún defecto de P á g i n a 93 | 200

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procedimiento alegado; asimismo, se llegó a establecer que la prueba aportada no era suficiente, que los hechos acusados eran falsos, porque no concurren los elementos del tipo penal de Estafa; que las pruebas aportadas fueron valoradas debidamente; por lo que, los cuatro imputados no cometieron el delito de Estafa, al no haberse encontrado una relación de causalidad entre los artificios, engaños y sonsacamiento de dinero y otros del sujeto pasivo que ocasione un perjuicio patrimonial, el dolo directo que conducen a la falta de tipicidad y la antijuricidad de lo acusado. Cuarto Considerando, fundamenta el cumplimiento del art. 124 del CPP, y la no concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 5) de la misma norma legal; toda vez, que la Sentencia contiene los motivos de hecho y derecho de sus decisiones, el valor otorgado a cada prueba; contiene una relación del hecho histórico o fáctico, la que se sustenta en base a los hechos y circunstancias acreditadas en juicio oral. En cuanto a la valoración de la prueba, refiere la aplicación correcta, no incurre en el defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, hubo la valoración de pruebas de cargo y descargo, desarrollándose una operación intelectual de forma conjunta y armónica, que permitan llegar a una certeza plena e incontrastable sobre la inocencia o inculpabilidad de los acusados mediante el método de libre valoración racional y científica de acuerdo a la sana crítica, lógica y sentido común, que concluyen en que los imputados no son responsables del delito de Estafa, se ha observado la ley sustantiva. Sin embargo, no se analizó en forma reflexiva y exhaustiva la conducta de Jaime Ávalos Riera, lo cual se subsumiría en el delito de Giro de Cheque en Descubierto, por ser quien giró el cheque 01013 del Banco Mercantil de la cuenta de Jack Oil SRL por la suma de $us149.386.- a favor del Sr. Aguilar cuando esta P á g i n a 94 | 200

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cuenta se encontraba cerrada y sin fondos y no por los demás imputados. El Tribunal de alzada ajustándose a los arts. 413 y 414 del CPP, no estando facultado el Tribunal de Ad quem para anular total ni parcialmente la Sentencia, pero facultado para subsumir la conducta del imputado Ávalos al tipo penal diferente en base a los hechos fácticos; por lo que, declara improcedente el recurso planteado y subsume la conducta del imputado Ávalos al tipo penal previsto en el art. 204 del CP, imponiéndosele una pena de tres años y tres meses, con costas; daños y perjuicios a calificarse en ejecución de sentencia. III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN DE LOS PRECEDENTES INVOCADOS CON LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Este Tribunal admitió el presente recurso, abriendo su competencia a fin de verificar las contradicciones del Auto de Vista impugnado con los Autos Supremo invocados por los recurrentes, para luego verificar la existencia de contradicción entre la Doctrina Legal Aplicable sentada en los precedentes invocados y el Auto de Vista recurrido. III.1. Doctrina legal asumida en los precedentes invocados. III.1.1. De los precedentes invocados por Jaime Ávalos Riera. Con relación al primero motivo del recurso, se invocaron los siguientes Autos Supremos, para su análisis: a) Auto Supremo 268 de 27 de abril de 2009 Auto Supremo, que fue emitido dentro del proceso penal por los delitos de Despojo, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; en la que se denuncia, que el Tribunal Ad quem, no se pronunció sobre el hecho denunciado en el recurso de apelación restringida P á g i n a 95 | 200

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respecto a la vulneración del art. 362 del CPP; el Tribunal de Casación evidenció la vulneración del principio de congruencia, porque la Jueza de Sentencia solo se pronunció por el delito de Despojo cuando la Acusación Particular contemplaba los delitos de Despojo, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, dejando de lado los otros dos delitos acusados, temática que sienta la siguiente Doctrina Legal Aplicable: “De acuerdo a lo establecido por el art. 362 del Código de Procedimiento Penal, el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación, esto implica que debe haber congruencia entre los hechos por los que se ha planteado la acusación y la decisión final, correspondiendo al juez o tribunal pronunciarse de forma neutral dentro de los términos del debate, de la manera en que los hechos hubieren sido formulados y planteados tanto por la acusación y la defensa. No obstante, lo fundamental a considerarse, es que el fallo esté relacionado con el mismo bien jurídico protegido por la norma penal que motivó la acusación, vale decir, que el bien jurídico protegido que sirvió de fundamento a la acusación y el de la sentencia, resulten ser homogéneos. A mayor abundamiento, corresponde señalar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una verdadera denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial de los términos en los que fueron planteados los fundamentos de la acusación. Por ello, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre la parte considerativa y la P á g i n a 96 | 200

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parte dispositiva del fallo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio los alcances de la solicitud, pues el tribunal se estaría pronunciando sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el themadecidendi. En otras palabras, la congruencia se refiere a la relación del suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, circunstancia que no debe ser confundida con la motivación de dicha resolución. Dentro de la incongruencia, se distingue por una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Ambas, constituyen siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser estas las que, en su calidad de verdaderos dominilitis, conforman el objeto del debate o themadecidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, el que debe ceñirse a lo que fue objeto de impugnación, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (pelitum) y por los elementos de prueba que le aporte el fallo cuya revisión se pide, que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).” b) AUTO SUPREMO 417 DE 19 DE AGOSTO DE 2003 Auto Supremo que fue emitido, dentro del proceso penal seguido por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Controladas; se denuncia la mala calificación de los hechos al tipo penal sancionado; el Tribunal de casación estableció que la sanción impuesta por el delito atribuido y que mantiene el Auto de Vista P á g i n a 97 | 200

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impugnado, se lo hizo sin ninguna fundamentación de orden legal, que no se resuelve las cuestiones recurridas en cuanto a la tipificación del delito y la imposición de la pena, aspectos que debían ser objeto de la resolución; motivo en el que se establece la siguiente Doctrina Legal Aplicable: “(Congruencia) El Auto de Vista deberá circunscribirse indefectiblemente a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de apelación y fundamentación, por ello la pertinencia del Auto de Vista con los puntos resueltos por el inferior, deriva de la correspondencia que aquél debe tener con los extremos de la apelación y que inexcusablemente debe contener la fundamentación, respecto a los hechos fácticos debatidos y traídos en apelación. (Calificación del delito) El Supremo Tribunal de Justicia, tiene la potestad de modificar por medio de una nueva resolución, la doctrina legal que con motivo de otro recurso de casación hubiere establecido, conforme dispone la segunda parte del art. 420 del Código de Procedimiento Penal; de ahí que la jurisprudencia, si bien sienta doctrina sobre alguna institución o algún punto no aclarado por el Código, no constituye de ninguna manera, fuente productora de derecho penal, sino que se traducen en criterios interpretativos teleológicos del sentido y alcance de la ley sobre un caso particular, que como se dijo, la misma puede modificar a veces la doctrina sentada en resoluciones anteriores. (Tipicidad). De otro lado, al estudio del delito y sus elementos se lo denomina "La teoría del delito", y esta ha de fundarse, según la ley, en la acción y no en la personalidad del autor. Consecuentemente, delito es toda conducta típicamente antijurídica y culpable descrita por la Ley penal cuyo resultado es la pena o las medidas preventivas o represivas. En P á g i n a 98 | 200

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cambio la tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo…” AUTO SUPREMO 332 DE 29 DE AGOSTO DE 2006 El referido Auto Supremo, se lo emitió dentro de un proceso penal por Giro de Cheque en Descubierto, recurso en el que se denunció entre otros motivos el referido al presente caso en el quinto, a que en los delitos de Cheque en Descubierto, las penas oscilan entre uno a dos años de privación de libertad; este Alto Tribunal ha establecido la siguiente Doctrina Legal Aplicable: “El Tribunal de Alzada, conforme los artículos 116-X de la Constitución Política del Estado, 106 inc. 1) de la Ley de Organización Judicial y 398 del Código Procesal Penal, con legitimidad y razonamiento jurídico, en la aplicación del principio doctrinal de la universalidad de la administración de justicia, debe necesariamente resolver el conflicto que las partes someten a su conocimiento mediante los recursos respectivos, pronunciándose respecto a los puntos apelados, no siendo adecuado tomar decisiones, ajenas a las contempladas taxativamente en el Art. 413 de la Ley 1970. Que, no es correcto que el Tribunal Ad-quem, presuma que el recurso de apelación restringida no ha sido firmado por el imputado, vulnerando con ello el debido proceso, previsto en el Art. 16-II Constitucional, la protección judicial y el derecho fundamental a la seguridad jurídica. Por lo anteriormente expuesto, cuando el Supremo Tribunal advierte que en el proceso se han considerado de manera ultrapetita aspectos que no corresponden a los fundamentos del recurso formulado, pronunciando decisiones ajenas a las formas de resolución que estatuye la ley, afectando al principio de legalidad, corresponde, al Tribunal de Casación conforme la primera parte del Art. 419 de la Ley 1970, regularizar procedimiento, disponiendo que la Sala Penal P á g i n a 99 | 200

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Tercera de la Corte Superior de Cochabamba, dicte nuevo Auto de Vista aplicando la doctrina legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando así los principios de universalidad y legalidad…” Concerniente al segundo motivo del recurso de casación interpuesto por el acusado; se tiene el siguiente análisis: AUTO SUPREMO 15 DE 26 DE ENERO DE 2007 Auto Supremo, que emergió dentro del proceso penal por Amenazas, en la que la parte recurrente denunció error al referir de que se trata de un delito de carácter privado, siendo de acción pública; que el Auto de Vista incurre en falta de fundamentación por ser lacónica y con la falta de fundamentación jurídica; denuncia "defecto absoluto" concerniente a la inobservancia de las reglas de la congruencia entre las acusaciones siendo estas totalmente antitéticas y contradictorias y que la Jueza en ningún momento precisó los hechos sobre los cuales, se abrió el juicio; el Tribunal de casación sentó la siguiente Doctrina Legal Aplicable: “Existe "error injudicando" cuando las autoridades judiciales sean unipersonales o colegiados, confunden los delitos de acción privada con los de acción pública, los mismos que no sólo tienen marcadas diferencias respecto a la tutela penal que brinda el Estado a los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, sino sobre todo a su procedimiento. La política criminal del Estado ha establecido otro procedimiento diferente sin participación del Ministerio Público para los delitos calificados como de carácter privado, porque precisamente su afectación, no alcanza a toda la sociedad, en consecuencia los Tribunales de Justicia en materia penal del país, deben poner el cuidado y atención debidos a efectos de la calificación precisa de los tipos penales que manejan en el proceso penal a diario, lo contrario se traduce en violación al P á g i n a 100 | 200

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Principio constitucional de legalidad y a la garantía constitucional del debido proceso, tal el caso de Autos en que los Vocales confunden y califican erróneamente como delito de acción privada al tipo penal de "amenazas" que de acuerdo al artículo 20 del Código de Procedimiento Penal es de acción pública. Por otra parte se considera "defecto absoluto insubsanable", cuando en el Auto de Vista no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten su resolución en base a todo y cada uno de los puntos apelados, traduciéndose la resolución en "infrapetita" que se constituye en defecto insalvable porque genera incertidumbre a la parte procesada, este defecto, además, se inscribe en el artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal por afectar el derecho de defensa de la imputada y el debido proceso, que se encuentran garantizados por el artículo 16 II y IV de laConstitución Política del Estado.” En atención a que el tercer motivo del recurso no fue admitido para su consideración de fondo, nos referimos al cuarto motivo, cuyo precedente invocado es: AUTO SUPREMO 221 DE 07 DE JUNIO DE 2006 El presente Auto Supremo, surge del proceso penal por Giro de Cheque en Descubierto, denuncia del recurso versa en la falta de pronunciamiento sobre la valoración de la prueba, dio lugar a la aplicación errónea y equivocada adecuación de la conducta a la primera parte del art. 240 del CP, por ser cheques dados en garantía; el Tribunal de recurso concluye e incurre en "error in judicando" al subsumir, erróneamente, la conducta del imputado en el marco descriptivo del art. 204 del CP, sentando la siguiente Doctrina Legal: P á g i n a 101 | 200

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“Una sociedad democrática está sostenida por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que la ausencia se refleje en uno de ellos para demandar la corrección, aún de oficio, conforme dispone el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, y, con mayor razón si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en "error injudicando", tarea que la ley obliga a que los tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al "principio de legalidad" realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal lo contrario significaría crear inseguridad jurídica" en perjuicio de toda la población. Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 a 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, no obstante la existencia de "falta de tipicidad" en su conducta en relación al ilícito penal inmerso en el Art. 204 del Código Penal. El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ella la seguridad jurídica, el Derecho Penal no puede menos que intervenir como persona de derecho público, pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del Estado a incriminar o penar discrecionalmente, es por eso que, dentro del campo del Derecho Penal, existen "límites al juspuniendi Estatal" uno de éstos es el principio rector de que: "no haya delito sin conducta que se enmarque en la ley penal", que se constituye en una elemental garantía jurídica y su P á g i n a 102 | 200

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inobservancia acarrearía la posibilidad de penalizar por cualquier conducta que no se enmarque en la ley penal.

Al haber incurrido el Tribunal Unipersonal de Sentencia en "error injudicando" al condenar al imputado por el delito de "cheque en descubierto" (artículo 204 del Código Penal) no obstante la existencia de falta de tipicidad, por inexistencia de "interpelación personal" como efecto del supuesto delito cometido, siendo evidente la existencia de "error injudicando "que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo periodo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de Santa Cruz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva.” III.1.1. De los precedentes invocados por Ricardo Aguilar Quiroz. Toda vez que el primer motivo del recurso fue declarado inadmisible, con relación al segundo motivo, se invocó el precedente contradictorio: AUTO SUPREMO 411 DE 20 DE OCTUBRE DE 2006. Auto Supremo que se manifiesta dentro del proceso penal seguido por el delito de Malversación y Peculado, contenido en la denuncia de que el Ad quem omitió pronunciarse a los puntos apelados; sobre la prueba no ofrecida en la acusación; la ilegalidad de la prueba pericial; la interpretación defectuosa del tipo penal al no subsumir su conducta al tipo penal; por el que, fue condenado; valoración defectuosa de la prueba e incongruencia entre la acusación y la Sentencia; el Tribunal de casación estableció, que el Tribunal A P á g i n a 103 | 200

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quo no sometió su criterio a las normas legales adjetivas aplicables, porque se emitió la resolución incumpliendo los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo el Auto de Vista recurrido en una resolución arbitraria; ante esta temática se tiene la siguiente Doctrina Legal Aplicable: “Al no haberse pronunciado el tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta fáctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación. Esta actividad se constituye en vicio absoluto que atenta contra al derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones planteadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el fallo recurrido de casación.” En cuanto al tercer motivo considerado en el recurso de casación del querellante particular se tiene invocado: AUTO SUPREMO 237 DE 4 DE JULIO DE 2006 Auto Supremo surgió dentro del proceso penal por el delito de Estafa y otro, en la que el recurrente denuncia la inconcurrencia de los elementos que configuran el delito de Estafa; el Tribunal de casación se ha pronunciado sentando la siguiente Doctrina Legal Aplicable: “El objeto de la estafa es cualquier elemento integrante del patrimonio existente en el momento de consumarse el delito, la acción del agente debe consistir en emplear artificios o engaños, es decir inducir a error al sujeto pasivo empleando P á g i n a 104 | 200

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ardides o faltando a la verdad sobre la calidad, cantidad o veracidad de algo, conductas que adquieren connotación jurídica cuando inducen a error induciendo a la víctima a dejarse sonsacar dinero u otro beneficio. El resultado es sonsacar a otro dinero o beneficio o ventaja económica, lo que significa perjuicio al patrimonio. Es por ello, que en la estafa el propio sujeto pasivo realiza la consumación, cuando por error, artificios o engaños da una parte de su patrimonio a un tercero, para lo cual se requiere que exista una relación de causalidad entre los artificios, engaños y el sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas, consecuentemente es necesaria la existencia de dolo directo en el actuar del agente, su inconcurrencia trae como consecuencia "falta de tipicidad", la antijuridicidad radica en inducir a error por medio de artificios o engaños. La estafa tiene como elementos del tipo: a) Existencia de engaños o artificios, b) Relación de causalidad entre conducta activa y resultado, c) El elemento psíquico o sea la voluntad de engañar y d) El enriquecimiento del sujeto activo y la disminución del patrimonio de la víctima.” III.2.Análisis del caso concreto. III.2.1 Recurso de casación de Jaime Ávalos Riera. Establecido el ámbito de análisis en el Auto de admisión del presente recurso, corresponde a este Tribunal analizar su contenido y establecer en los términos previstos por el art. 419 del CPP, si existe o no contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes contradictorios invocados por ambos recurrentes; por lo que estando alegados varios motivos, se ingresa a resolverlos en el orden en que fueron identificados en el acápite I.1.1. de la presente Resolución: P á g i n a 105 | 200

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El recurrente denuncia como primer motivo, de que se le atribuyó como único delito, el de Estafa por el que fue absuelto, no obstante de ello, la Sala Civil Primera desconociendo el debido proceso, emitió el Auto de Vista 210, en el que subsumió su conducta al tipo penal de Giro de Cheque en Descubierto, delito por el que no fue investigado, procesado o enjuiciado, imponiéndole una pena, sin haber sido oído ni juzgado previamente; asimismo este extremo no fue motivo de la apelación restringida opuesta por el acusador particular; en consecuencia, es un fallo ultra petita. Dada la vigencia del sistema garantista, en el que se busca velar por el respeto de los derechos, principios, valores y garantías reconocidas y consagrados por la Constitución Política del Estado Plurinacional; entre los que se encuentra el debido proceso y entre una de las manifestación, que nos ocupa, es aquella referida a que toda Sentencia debe basarse en los parámetros legales dentro de los cuales se encuentra la necesidad de congruencia previsto en el art. 362 del CPP, por el que se tiene la prohibición de condenar por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; concordante con el art. 370 inc. 11) del mismo cuerpo legal, que señala como defecto de Sentencia; concordantes con los arts. 342 y 348 del CPP. Nuestra normativa Procesal Penal determina la prohibición de modificar, suprimir o incluir hechos nuevos que no hubieren sido descritos en la acusación o su ampliación, hechos invariables que determinaran un pronunciamiento en base a los hechos sujetos a debate y comprobados en juicio. P á g i n a 106 | 200

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El principio de congruencia limita al juzgador a resolver en base a los hechos alegados y probados por las partes. Por otro lado, el principio iura novit curia “el Juez conoce el derecho”, tiene como objeto facultar al Juez para que con prescindencia del derecho aplicado por las partes e invoque la norma jurídica correcta cuando las mismas, por desconocimiento u error, no lo hicieron, toda en base a una razón de justicia. De ello se tiene, que en el sistema acusatorio vigente permite al juzgador la facultad de modificar la calificación jurídica del hecho acusado, sin que ello atente el debido proceso y derecho de defensa, siempre y cuando se cumplan las limitantes y condiciones, en observancia de las garantías procesales y derecho a la defensa, máxime si la modificación es favorable al imputado. La normativa procesal penal, únicamente establece la prohibición de la inclusión de hechos nuevos en la acusación, porque son éstos los que limitan el objeto del debate y la sentencia, no así, su calificación jurídica; toda vez, que la congruencia recae sobre los hecho y la subsunción de éstos a la ley; lo que no implica vulneración al derecho a la defensa, porque la defensa del imputado respecto a los hechos acusados no se lo altera desde el inicio de la investigación, en base al hecho denunciado. Sobre esa temática, el Tribunal de Casación sentó doctrina legal aplicable en el Auto Supremo 239/2012RRC de 3 de octubre, estableciendo lo siguiente: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada P á g i n a 107 | 200

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contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El ‘principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” En base a este marco legal necesario, del análisis del Auto de Vista impugnado, se tiene que de las acusaciones formal y particular, el Auto de apertura de proceso y la Sentencia, se atribuyen a Jaime Ávalos Riera, Ana María Saravi Abib de Avalos, Mario Alberto Palma Gómez y Roque E. Urey Jordán, la comisión del delito de Estafa, previsto en el art. 335 del CP, actuados procesales en los que se mantiene la identidad del hecho acusado, el que no fue producto de modificación alguna, relación de hechos plasmados en la acusación, la que fue la base del presente juicio oral. Luego, en grado de apelación, la Sala Civil Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 210 de 28 de marzo de 2009, que modifica la calificación jurídica sólo con relación al recurrente del delito de Estafa al de Giro de Cheque en Descubierto, declarándolo autor de este último delito para finalmente imponerle la pena de tres P á g i n a 108 | 200

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años y tres meses, con costas y pago de daños y perjuicios. En su obligatoria labor de control, el Tribunal de alzada estableció la necesidad de realizar una adecuada subsunción del hecho al tipo penal, fundamentando que: “lo contrario daría lugar a la atipicidad, determinando en la conducta final del imputado, precisando el riesgo jurídico penal relevante, la realización del riesgo imputable en el resultado y la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos…” (sic), argumentos por los que, determina una inadecuada subsunción del delito de Estafa realizado por el A quo, al de Giro de Cheque en Descubierto, tan solo con relación a Jaime Ávalos Riera, lo que permite viabilizar la aplicación del principio iura novit curia, referido a la facultad legal del juzgador a cambiar la calificación jurídica con la finalidad de adecuar los hechos probados a la normativa legal que corresponda, sin adecuar los mismos al examen de viabilidad y no concurrencia de las limitantes previstas por la doctrina legal aplicable referida precedentemente. En este contexto, en aplicación del principio iura novit curia y realizada la contrastación del cumplimiento de las limitaciones legales, podemos establecer las siguientes conclusiones: a) Que en el presente caso de autos, del análisis de los antecedentes y principalmente de la acusación como base del juicio oral, se evidencia la inexistencia de cambios en el hecho acusado; de modo que, al realizarse una modificación en la calificación del tipo penal, no constituiría algo sorpresivo que hubiera vulnerado el derecho a la defensa de los P á g i n a 109 | 200

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imputados; toda vez, que desde el primer acto del proceso éstos asumieron su derecho a defenderse de ese elemento fáctico, que se mantuvo incólume. b) No puede variar el tipo penal cuando difiera en sustancia con los hechos atribuidos; limitación o condición que no es aplicable al caso en concreto, porque no hubo cambio en el hecho. c) Referido a la calificación jurídica, esta modificación debe recaer sobre delitos de la misma naturaleza. De lo que se establece, que el Tribunal de alzada en aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, resuelve dictar el Auto de Vista, modificando la calificación jurídica iniciada en contra de Jaime Ávalos Riera, recalificando su conducta al delito de Giro de Cheque en Descubierto, se evidencia que el Ad quem incurrió en errónea aplicación de los principios iura novit curia y de congruencia; toda vez, que la modificación realizada vulnera los límites de su aplicación porque el delito juzgado y el modificado no son compatibles por no corresponder a delitos de la misma naturaleza o familia jurídica. El delito de Estafa, se encuentra normado en el Título XII relativo a los Delitos Contra la Propiedad, Capítulo IV art. 335 del CP, cuyo bien jurídicamente protegido es la propiedad; contrariamente el delito de Giro de Cheque en Descubierto normado en el Título IV relativo a los Delitos Contra la Fe Pública, en el Capítulo IV de los Cheques sin Provisión de Fondos art. 204 del CP, cuyo bien jurídicamente protegido es la fe pública; consecuentemente, al no pertenecer ambos tipos penales a la misma familia, al ser incompatibles, son inaplicables en el principio iura novit curia. P á g i n a 110 | 200

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De todo lo argumentado se establece la vulneración del principio de congruencia en su aplicación del principio iura novit curia, motivo por el que el Auto de Vista impugnado resulta contrario con los precedentes contradictorios invocados, referidos a la aplicabilidad del principio de congruencia, la misma que constituye un límite al accionar del juzgador, al resolver de esta manera el fundamento que fue ultra petita, más aun cuando el recurrente refiere, que este extremo no fue fundamentó de la apelación del acusador particular; debiendo en este sentido darse aplicación al art. 419 del CPP. Con relación al segundo motivo del recurso, tomando los fundamentos, que preceden se establece una errónea aplicación de la norma sustantiva dentro de la aplicación del principio iura novit curia, que originó una modificación errada en la calificación jurídica del hecho, del delito de Estafa a Giro de Cheque en Descubierto, que por su procedimiento difieren completamente, lo que si origina un error in judicando; toda vez, que el procedimiento dispuesto para los delitos de orden privada corren desde el art. 375 y siguientes del CPP; de ello se extrae, que al existir una inaplicabilidad de la tipificación, ha dado lugar a la incongruencia en el Auto impugnado, que entra en contradicción con el precedente invocado que establece doctrina sobre el principio de legalidad y debido proceso, de lo que se traduce en un defecto insubsanable, previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP. En cuanto el cuarto motivo, en el cual, el imputado, ahora co-recurrente denuncia que el Auto de Vista 210, incurre en inobservancia y errónea aplicación del art. P á g i n a 111 | 200

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204 del CP, debido a que la tipificación del delito de Giro de Cheque en Descubierto, exige la concurrencia de dos requisitos: i) Debe existir aviso o interpretación para que en el plazo de 72 horas se proceda a efectuar el pago del monto contenido en el cheque; y, ii) Los cheques no pueden ser utilizados en garantía, caso contrario son sancionados con nulidad; sin embargo, la Sala Civil Primera, de manera ilegal, procedió a subsumir su conducta en el delito citado, inobservando los elementos constitutivos del tipo, obviando la exigencia sinecuanon de la comunicación o interpelación alguna para que pagase el importe del cheque al acusado, extremos que desvirtúan la subsunción del hecho al tipo penal, más aun cuando las características de este tipo de delitos, de orden privado requieren un procedimiento especial previsto en el art. 345 y siguientes del CPP. Asimismo considerar que en aplicación del principio iura novit curia, se tiene la potestad del Tribunal de alzada para modificar la calificación jurídica, siempre y cuando tenga que cumplirse ciertos requisitos, y como se fundamentó precedentemente hubo una aplicación errada, de ello se concluye, que el actuar del Tribunal de apelación fue contraria a la doctrina legal aplicable en el Auto Supremo 221 de 7 de junio de 2006, que fue pronunciado en un caso relativo al delito de Giro de Cheque en Descubierto, demostrando flagrante violación del art. 204 citado como del principio de legalidad, en su componente de inexistencia de tipicidad de la conducta. Sin embargo, en aquellos casos en los cuáles, el Tribunal de alzada advierte que la conducta de o de los imputados se subsume en un tipo penal de distinta P á g i n a 112 | 200

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naturaleza, al de las acusaciones pública y/o particular; ante la existencia de sólidas razones que conllevan a arribar a la conclusión que se cometió dicho ilícito, corresponderá disponer el reenvío del proceso, ante la autoridad llamada por ley; al no gozar de competencia para modificar la calificación del delito, al tratarse de un tipo penal de distinta naturaleza; y por ende, no podría ser analizado en alzada por las limitaciones legales y doctrinales señaladas anteriormente, ello siempre y cuando no se descienda al análisis de las pruebas sometidas al contradictorio por las partes durante el juicio oral. III.2.1 Recurso de casación de Ricardo Aguilar Quiroz. Sobre el segundo motivo, el recurrente denuncia que en el Auto de Vista recurrido, no se resolvieron todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación restringida, relativas a: La violación del art. 606 del Código de Comercio (CC); la contradicción existente entre la fundamentación de la Sentencia; la vulneración del precedente contradictorio del Auto Supremo 237 de 4 de julio de 2006; y, la defectuosa interpretación y aplicación del art. 335 del CP, inobservando su obligación de resolver todos los puntos apelados, que fueron objeto de fundamentación en el memorial, en contradicción al precedente contenido en el Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006. Debemos considerar que el Tribunal de alzada en aplicación a la previsión del art. 51 inc. 2) del CPP y la línea sentada por el Auto Supremo 450 de 19 de octubre, se encontraba en la competencia de realizar la labor de control del inferior en grado, en base al recurso y acreditando la inobservancia de la ley o su errónea P á g i n a 113 | 200

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aplicación, como garantía del debido proceso, de esta manera el deber de resolver todos los puntos que fueron motivo de apelación, estaba facultado a la aplicación del art. 413 del CPP, que permitió la emisión de una nueva Sentencia. Del análisis de los fundamentos de la apelación específicamente sobre el reclamo realizado con relación a la aplicación del art. 606 del CCom; denuncia la existencia de contradicciones en la fundamentación de la Sentencia, la vulneración del precedente contradictorio del Auto Supremo 237 de 4 de julio de 2006; y, la defectuosa interpretación y aplicación del art. 335 del CP, que fueron inobservados, porque si bien se hace una relación de todos los puntos de la apelación estos no fueron atendidos y menos fundamentados. Se evidencia que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre todos los motivos apelados por el recurrente; toda vez, que se advierte, que los Vocales de la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito de Santa Cruz, no absolvieron los seis motivos que fueron enunciados en la misma Resolución, específicamente en el segundo Considerando, cuya argumentación estuvo dirigida a normas base de la fundamentación para concluir con una motivación mínima sobre la modificación en la subsunción de la conducta de Jaime Ávalos Riera del delito de Estafa al de Giro de Cheque en Descubierto; así como la imposición de la pena, que no mereció argumentación alguna, al no haber pronunciamiento sobre cada una de las acusaciones planteadas por el recurrente, se incumplió lo dispuesto por el art. 398 del CPP; se evidencia, que el precedente citado en el Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006, contradice el P á g i n a 114 | 200

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Auto de Vista impugnado, al tratarse de un hecho similar en el que el Tribunal de alzada no valoró todos los motivos del recurso de apelación restringida que da lugar a incurrir en defecto absoluto insubsanable. Con relación al tercer motivo, el recurrente refiere que el Tribunal de origen no hubiera incurrido en ningún error de hecho ni de derecho a tiempo de pronunciar la Resolución recurrida, al argumentar: “…al no haberse demostrado la existencia de una relación de causalidad entre los artificios, engaños y sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas del sujeto pasivo…” (sic), razonamiento que no considera el precedente contradictorio del Auto Supremo 237 de 4 de julio de 2006, ni se acreditó en forma fehaciente la existencia de la relación de causalidad entre los engaños de Jaime Ávalos Riera, Ana María Saraví Abib, Mario Alberto Palma Gómez y Roque Edmundo Urey Jordán con respecto al desplazamiento patrimonial que sufrió; en consecuencia, si dicho precedente se hubiera analizado por el Tribunal de alzada, se habría condenado a todos los imputados por la comisión del delito de Estafa. Que el Tribunal de alzada al encontrarse en cumplimiento de su labor de control, debió acreditar la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, a efecto de garantizar un debido proceso, hacerlo en su conjunto, acreditando la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que establece la norma sustantiva como las líneas doctrinales, que no permitan incongruencias, que demuestren un examen exhaustivo y no así limitado de algunos de los requisitos exigidos para su correcta subsunción; al establecer que el Tribunal de origen no incurrió en ningún error debió fundamentar sobre todos P á g i n a 115 | 200

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los presupuestos que lleven a ese convencimiento y no referirse tan solo “a la causalidad entre los artificios, engaños y sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas del sujeto pasivo” (sic); fundamento sesgado, porque el tipo penal de Estafa implica la concurrencia de varios presupuestos “…La estafa tiene como elementos del tipo: a) Existencia de engaños o artificios, b) Relación de causalidad entre conducta activa y resultado, c) El elemento psíquico o sea la voluntad de engañar y d) El enriquecimiento del sujeto activo y la disminución del patrimonio de la víctima.”, los cuales son descritos en el precedente citado, Auto Supremo 237 de 4 de julio de 2006, que una errada aplicación conduce a un error in judicando. La doctrina legal sobre el delito de Estafa, que el mismo Auto Supremo invocado determina cual su conceptualización y descripción al detallar el objeto, la acción, resultado, tipicidad, antijuricidad y la especificación de los elementos constitutivos del tipo penal; refiere un concepto más amplio de su tipicidad al señalar: “…que en la estafa el propio sujeto pasivo realiza la consumación, cuando por error, artificios o engaños da una parte de su patrimonio a un tercero, para lo cual se requiere que exista una relación de causalidad entre los artificios, engaños y el sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas, consecuentemente es necesaria la existencia de dolo directo en el actuar del agente, su inconcurrencia trae como consecuencia "falta de tipicidad…”, de lo que se concluye por su contraste la no concurrencia de contradicción con el precedente, mas al contrario establece los lineamientos y razonamientos a aplicarse en los casos de delitos de Estafa para su subsunción pero P á g i n a 116 | 200

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que requieren el cumplimiento de los otros requisitos que permitan establecer esa correcta aplicación de la norma que en el caso presente no se lo realizó; cumplimiento de requisitos que lógicamente dependerán de la valoración probatoria, que realice el Tribunal de origen para su correcta subsunción en base a las reglas de la sana crítica en sus elementos de la logicidad, experiencia y psicología, que no permitan incurrir en una aplicación errada de la ley sustantiva. POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara DEJA SIN EFECTOel auto de vista impugnado y determina que la misma Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin espera de turno y previa notificación a las partes, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal explicada con los fundamentos precedentes. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia penal de su jurisdicción. Regístrese, hágase saber y cúmplase. Firmado. Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

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-.8.FALSEDAD MATERIAL, IDEOLÓGICA Y USO DE INSTRUMENTO FALSIFICADO. la condición configurativa del tipo penal de los delitos de falsedad es el perjuicio, por tanto, el mismo tipo penal ya encierra o cubre la conducta de utilización del documento falso; al contrario, el tipo penal de Uso de Instrumento Falsificado está dirigido exclusivamente a la conducta del tercero que no intervino en el forjado, pero que utilizó un documento falso, teniendo conocimiento que no era auténtico o verdadero.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 720/2015-RRC-L Sucre, 12 de octubre de 2015 Expediente : La Paz 84/2010 Parte Acusadora : Ministerio Público y otro Parte Imputada : Ramón Vichini Lima y otros Delitos : Falsedad Material y otros Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina RESULTANDO P á g i n a 118 | 200

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Por memorial presentado el 4 de mayo de 2010, cursante de fs. 650 a 652, Edmundo Vichini Pinto, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 148/2010 de 12 de marzo, de fs. 639 a 641, pronunciado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de la parte recurrente contra Ramón, Gilberto y Moisés, todos Vichini Lima, por la presunta comisión de los delitos de Falsedad Material, Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 198, 199 y 203 del Código Penal (CP). I. DEL RECURSO DE CASACIÓN I.1. Antecedentes a) Por Sentencia 55/2009 de 13 de octubre (fs. 586 a 596), el Tribunal de Sentencia de Sica Sica, provincia Aroma de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, declaró a los imputados Ramón, Gilberto y Moisés, todos Vichini Lima, absueltos de la comisión de los delitos de Falsificación Material, Falsificación Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 198, 199 y 203 del CP. b) Contra la referida Sentencia, el acusador particular Edmundo Vichini Pinto y el representante del Ministerio Público, a su turno, formularon recursos de apelación restringida (fs. 605 a 609 y 613 y vta.), que previa subsanación del primero (fs. 618), fueron resueltos por Auto de Vista 148/2010 de 12 de marzo (fs. 639 a 641), dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, que declaró improcedentes las cuestiones P á g i n a 119 | 200

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planteadas y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación. I.1.1. Motivos del recurso Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 319/2015-RA-L de 6 de julio, se extrae el único motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual, se circunscribirá el siguiente análisis, conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal: El Tribunal de alzada incurrió en vulneración de principios constitucionales y procedimentales al debido proceso y la protección de los derechos de la víctima, puesto que en la parte segunda se refiere a la Escritura Pública 125/2002 que constituye la base de la acusación; sin haberse preguntado la razón por la cual, dicho documento fue desaforado del expediente, quedando en su lugar una fotocopia simple, cuando en todo caso hubiese correspondido en su momento el rechazo de la denuncia o querella o posterior sobreseimiento de los imputados, vinculado su reclamo a la vulneración del art. 124 del CPP por parte del Tribunal de sentencia, que no tomó en cuenta el malicioso accionar de los acusados de solicitar el desglose del documento incriminado que se constituiría en prueba documental y menos valoró la prueba testifical por la que se estableció la comisión de los hechos denunciados y llevados a juicio, incurriendo en errónea valoración de la prueba documental y testifical; y no obstante ello, el Auto de Vista, en su segunda parte conclusiva señaló que dicha prueba fue valorada, pese a su inexistencia éste constituyó la base de la denuncia, de la imputación y de la acusación; ocasionando un grave perjuicio a su persona, puesto que en virtud a ese documento, los acusados siguen P á g i n a 120 | 200

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detentando la propiedad que legalmente adquirió, sin que hasta la fecha pueda hacer uso de su derecho constitucional. I.1.2. Petitorio El recurrente solicita que una vez admitido el presente recurso, se remitan antecedentes a la “Corte Suprema de Justicia”. I.2. Admisión del recurso. Mediante Auto Supremo 319/2015-RA-L, cursante de fs. 662 a 665, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el acusador particular, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente. II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente: II.1. De la Sentencia. Desarrollado el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Sica Sica, provincia Aroma del Distrito Judicial de La Paz, pronunció la Sentencia 55/2009 de 13 de octubre (fs. 586 a 596), por la que declaró a los imputados Ramón, Gilberto y Moisés, todos Vichini Lima, absueltos de la comisión de los delitos de Falsificación Material, Falsificación Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 198, 199 y 203 del CP; de acuerdo a los siguientes fundamentos, relativos al motivo cuyo análisis de fondo corresponde: “(…) teniendo en cuenta que las pruebas aportadas no han sido suficientes para generar en el tribunal la convicción sobre la responsabilidad de los acusados al no existir el documento original y la ausencia de los exámenes para identificar a los P á g i n a 121 | 200

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autores del hecho y que, la fotocopia simple del anticipo de legítima no le causó perjuicio al demandante, porque el testimonio de la declaratoria de heredera de la Sra. Santusa Pinto Vda. de Vichini, que cursa en el proceso es falso, por unanimidad de sus miembros resolvió declarar la absolución de Ramón Vichini Lima, Gilberto Vichini Lima y Moisés Vinichi Lima” (sic). II.2.Del recurso de apelación restringida del acusador. Tanto el acusador particular Edmundo Vichini Pinto como el representante del Ministerio Público, a su turno, formularon recursos de apelación restringida (fs. 605 a 609 y 613 y vta.) contra la Sentencia 55/2009 de 13 de octubre (fs. 586 a 596), el primero de los precitados sujetos procesales, bajo los siguientes argumentos, relativos al motivo que será analizado: 1) La base de la denuncia, querella y posterior acusación particular, es la Escritura Pública 12/2002 de 15 de enero, referente a un anticipo de legítima que hubiera otorgado Pedro Vinichi Mamani a favor de los imputados, Ramón, Moisés y Gilberto, todos Vinichi Lima, siendo que el conferente de dicho anticipo, habría fallecido el año 1973; escritura que se encontraba al principio de la investigación en el cuaderno respectivo, pero que en forma dolosa, los imputados desaforaron y dejaron en su lugar, una fotocopia simple. 2) Se vulneraron las reglas de la libertad probatoria, al no haberse tomado en cuenta y excluido del fallo, prueba fundamental y principal, base del juicio, por tratarse de fotocopias, sin tomarse en cuenta que en ocasión de verificarse la producción de pruebas, la misma fue judicializada e introducida a juicio al haberse demostrado la legalidad de su P á g i n a 122 | 200

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obtención, tal cual lo disponen los arts. 171 y 216 del CPP, y en ningún momento se solicitó la exclusión probatoria del citado documento, el cual era la base fundamental de la acusación del Ministerio Público y de la particular, en torno a la cual, se verificó el juicio oral y contradictorio; empero, la Sentencia no aplicó lo dispuesto por el art. 172 del CPP, al no considerar dicha prueba, pese a su introducción legal y base del juicio. II.3.Del Auto de Vista impugnado. Radicada la causa ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, esta resolvió el fondo de los recursos de apelación restringida formulados por los acusadores público y particular, emitiendo el Auto de Vista 148/2010 de 12 de marzo, por el cual los declaró improcedentes y confirmó la Sentencia impugnada, al evidenciar en su análisis que la Sentencia tomó en cuenta la prueba consistente en la Escritura Pública 125/2002, dado que en su tercer considerando en los hechos probados, se hizo la consideración de la misma, pero también se analizaron las pruebas en su conjunto, por lo que no se vulneraron los arts. 171 y 172 del CPP. III. VERIFICACIÓN DE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES En el presente recurso admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización, se denuncia la vulneración del debido proceso porque el Tribunal de alzada se refirió a la Escritura Pública 125/2002, que constituye la base de la acusación; sin haberse preguntado el porqué dicho documento fue desaforado del expediente, quedando en su lugar, una fotocopia simple, cuando en todo caso, hubiera correspondido el rechazo de la denuncia o querella y sobreseer a los P á g i n a 123 | 200

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imputados, incurriendo en una falta de fundamentación y errónea valoración de la prueba. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen o no vulneraciones de derechos o garantías fundamentales. III.1.Labor de control de logicidad por parte del Tribunal de alzada ante la denuncia de errónea valoración de la prueba. Aunque la apreciación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas (intangibilidad de la prueba y de los hechos) de la sentencia son inatacables en apelación restringida; empero, están sujetas al control de logicidad a cargo del Tribunal de apelación, que verificará a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, el proceso lógico seguido por el juzgador en su razonamiento a través del examen sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, cotejando si en su fundamentación se observaron las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia. Pues bien, el juzgador debe observar los principios lógicos supremos o leyes supremas del pensamiento que gobiernan la elaboración de los juicios y otorgan base cierta para determinar cuáles son, necesariamente, verdaderos o falsos. A decir del profesor De la Rua, las leyes del pensamiento son leyes a priori que están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y derivación, por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. (De la Rua, Fernando. Teoría General del Proceso. Editorial Depalma, Buenos Aires 1991. Pág. 154-158). P á g i n a 124 | 200

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Asimismo, en relación a las leyes de la psicología, el tribunal o juez tiene el deber de aplicarlas en la valoración de las pruebas, no siendo necesario que indique cuál sea el procedimiento psicológico empleado; además, de aplicar las normas de la experiencia, que son los juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (Arroyo, Gutiérrez José Manuel y Rodríguez, Campos Alexander. Lógica Jurídica y Motivación de la Sentencia Penal. Editorial Jurídica Continental. San José-Costa Rica 2003. 2da. Edición. Pág. 91). En el ordenamiento jurídico boliviano, el sistema de valoración de la sana crítica, se encuentra establecido en el art. 173 del CPP, que refiere: “El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida”; lo que implica, que el juzgador debe observar las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia en la emisión de la sentencia, que podrá ser impugnada, cuando la parte considere que no fueron aplicadas correctamente. Consiguientemente, ante la denuncia de errónea valoración de la prueba por la incorrecta aplicación de las leyes del pensamiento humano respecto a la sana crítica, que además deberá contener la identificación necesaria de cuáles los elementos de prueba incorrectamente valorados, así como la P á g i n a 125 | 200

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solución pretendida; el Tribunal de alzada, verificará si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, y de evidenciar el reclamo, determinará la nulidad de la Sentencia y la reposición del juicio, ante la prohibición de corregir directamente el defecto, conforme dispone el art. 413 del CPP; en cambio de resultar incorrecta la denuncia, dispondrá su rechazo y confirmará lo resuelto en sentencia por el Tribunal de Sentencia. Este entendimiento ha sido ampliamente desarrollado en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, que señala: “El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio. Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer P á g i n a 126 | 200

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un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse a actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente a admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación. El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano. Resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de P á g i n a 127 | 200

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señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieran infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia. Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural. Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez”. De lo señalado precedentemente, es posible concluir que el Tribunal de alzada tiene la obligación de efectuar la labor de control de logicidad ante la denuncia de errónea valoración de la prueba, pues si bien no le corresponde realizar la valoración de las pruebas desfiladas en el proceso, por carecer del principio de inmediación; sin embargo, tiene la obligación de verificar que el juzgador hubiere realizado dicha tarea, aplicando las reglas de la sana crítica, la lógica, psicología y experiencia, materializadas en la fundamentación del fallo de mérito; como también resulta inexcusable para el recurrente P á g i n a 128 | 200

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señalar e identificar qué elementos de prueba fueron incorrectamente valorados y cuál la solución que pretende; es decir, precisar qué partes de la decisión incurrieron en errores lógico-jurídicos en el que se aplicaron de manera inadecuada las reglas de la sana crítica, con el correspondiente análisis lógico buscado y no referirse a aspectos procesales que no vayan a tener incidencia en el fondo del litigio; de ser así, el Tribunal de apelación determinará por declarar inadmisible, si pese a haber otorgado el plazo de tres días para la subsanación del recurso persistió el incumplimiento de lo observado. III.2.La debida fundamentación de las resoluciones judiciales. El Auto Supremo 248/2012-RRC de 10 de octubre, determinó la siguiente doctrina legal: “Concluido el juicio oral, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia, emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; sólo así, se permitirá que los sujetos procesales y cualquier persona que P á g i n a 129 | 200

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lea la Sentencia, comprenda de dónde obtiene el Juez o Tribunal, la información que le permite llegar a una conclusión, sólo de esta manera, la Sentencia se explica por sí sola; incurriéndose en fundamentación insuficiente por la ausencia de cualquiera de los elementos o requisitos señalados; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, cuidando además, de no caer en contradicción entre su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, puesto que de ser así, se incurriría en la previsión del art. 370 inc. 8) del CPP”. Asimismo, los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007, y 319/2012 de 4 de diciembre entre otros, han establecido que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa, porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez de Sentencia; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica. P á g i n a 130 | 200

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La obligación de fundamentar las resoluciones es extensible a los tribunales de alzada, los que también deben observar el cumplimiento de los requisitos esenciales de claridad, completitud, legitimidad, logicidad y de ser expresa, respecto de los puntos de agravio denunciados a fin de emitir una resolución formal y materialmente válida. Así lo estableció el Auto Supremo 49/2012 de 16 de marzo, al determinar lo siguiente: “De acuerdo al entendimiento ratificado por el AS 12 de 30 de enero de 2012, es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos, en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porqué dicho acto se considera defecto absoluto y qué principios, derechos o garantías constitucionales fueron afectados”. De la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos glosados precedentemente, es posible determinar que el derecho a una debida fundamentación es un elemento esencial del debido proceso, se encuentra consagrado en los arts. 115.II, 117.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), se trata del derecho de todo ciudadano a contar con resoluciones debidamente motivadas, de tal manera que brinden certeza de su contenido y alcances de la decisión asumida. Tiene la finalidad de precautelar el juzgamiento adecuado, justo, equitativo, oportuno, efectivo y eficaz de los P á g i n a 131 | 200

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ciudadanos, asegurando que toda persona involucrada en un proceso, reciba del órgano competente o administradores de justicia, la protección oportuna de sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, materializada en una decisión justa y ecuánime. Dichos presupuestos constituyen un límite para el poder del Estado frente al individuo y por tanto, constriñe a las autoridades públicas a desarrollar sus actividades ajustadas al cumplimiento del núcleo esencial o duro del debido proceso en su triple dimensión, sometidas siempre; entre otros, al principio de legalidad, como elemento componente del anterior, ajustando su actividad al acatamiento irrebatible de lo que la ley manda. En ese orden, por mandato de lo preceptuado por el art. 124 del CPP, los jueces y tribunales de justicia están obligados a expresar en sus resoluciones, los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones, así como citar las normas que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo; fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes. Es una premisa consolidada por este Órgano de justicia ordinaria; que todas las resoluciones, entre ellas, las emitidas por el Tribunal de alzada, deben cumplir con esta exigencia constitucional, emitiendo criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentra en el recurso de casación, en virtud a lo establecido por el art. 398 de la Ley adjetiva penal. III.3.Falsedad Material, Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado. El tipo penal de Falsedad Material, se encuentra consagrado en el art. 198 del CP, cuyo texto dispone lo siguiente: “El que P á g i n a 132 | 200

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forjare en todo o en parte un documento público falso o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en privación de libertad de uno (1) a seis (6) años”. Se habla de falsedad material cuando se altera materialmente o la forma de un documento que tiene la calidad de público; es decir, aquel extendido con las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe pública. Dicho de otro modo, la falsedad material recae en la escritura misma, ya sea en todo o en parte y consiste en hacer agregar o reemplazar partes de ella; es decir, que se refiere a la autenticidad del documento o sea a la condición de que es emanada de su autor o de quien aparece como tal, y que también la falsedad debe ser una alteración de la verdad en todo lo cual puede resultar perjuicio. También la falsedad puede resultar de, hacer íntegramente una escritura que no emana del que supuestamente figura como autor. La falsedad material debe abrir alternativas de causar perjuicio. Por su parte, el art. 199 del mismo CP, cataloga la falsedad ideológica como: "El que forjare en todo o en parte, un documento público falso o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en privación de libertad de uno a seis años". La falsedad ideológica es incorporar en un documento público verdadero o genuino, datos falsos o contrarios a la verdad, respecto a la información que deba contener y probar el instrumento público. Consiste en la falta de verdad de un documento, independientemente de su integridad material. Al igual que la falsedad material, requiere para su consumación únicamente la probabilidad de generar un perjuicio a la víctima aunque éste no se hubiera exteriorizado. P á g i n a 133 | 200

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Gastón Ríos Anaya, en su Libro Derecho Penal, Parte Especial, pág. 112, señala que la falsedad consiste en la inserción en un instrumento público de declaraciones deliberadamente inexactas, concernientes a un hecho que el documento debe probar y que resulte un perjuicio. El profesor Peña expresa que comprende la mentira escrita, expresando que en lo material lo que se debe probar es la autenticidad proveniente de una falsificación propiamente dicha; en cambio en la falsedad ideológica la realización del acto externo es real y el documento es elaborado por quien debe hacerlo en la forma debida, resultando que la contradicción genera una desfiguración de la verdad objetiva que se desprende del texto. El profesor Tejedor, refiere: "Se define la falsedad ideológica como aquella en que el instrumento de formas verdaderas consigna falsas". Como agravante para ambas falsedades, este último artículo dispone que si el autor fuere un funcionario público y las cometiere en el ejercicio de sus funciones, la sanción será de privación de libertad de dos a ocho años. A su vez el art. 203 del citado Código sustantivo penal, refiere que el Uso de Instrumento Falsificado consiste, en: “El que a sabiendas hiciere uso de un documento falso o adulterado, será sancionado como si fuere autor de la falsedad” La última idea, da cuenta de todo lo que hasta ahora se ha dicho, pues claramente la norma prescribe: “…como si fuere autor de la falsedad”, luego, la propia norma descarta que el sujeto activo de este tipo penal, sea la misma persona que forjó ese documento, en conclusión, no se puede sancionar al mismo sujeto como autor de un delito de Falsedad y también de Uso. P á g i n a 134 | 200

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Sobre la misma temática, el profesor español Francisco Muñoz Conde, comentando este delito, también previsto en la legislación española con similares características a la nuestra, señala: “La falsificación de un documento desemboca naturalmente en su uso. Por eso, si el uso es llevado a cabo por el propio falsificador, es un acto posterior impune. El Código castiga el uso llevado a cabo por el no falsificador si es para perjudicar a otro o si lo presenta en juicio. La primera modalidad se incrimina en razón del perjuicio económico que puede causarse” (Derecho Penal Parte Especial, pág. 706). Este criterio también es asumido por Carlos Creus, que haciendo referencia a la autoría de falsificación y uso de documento falso refiere lo siguiente: “El principio general que aquí se ha dado por reconocido, es que el tipo del art. 296 no contempla la conducta del que falsificó y después usa del documento falsificado; por lo tanto, se da una situación de concurso aparente: las distintas figuras de falsificación documental y la de uso de documento falso, se excluyen entre sí cuando están constituidas por conductas del mismo sujeto”, para finalmente concluir: “Queda, pues, fuera de discusión, que el autor de falsificación que a la vez usa el documento, no puede ser castigado al mismo tiempo por aquella falsificación y por este uso; únicamente puede serlo por el primer delito” (Falsificación de documentos en general, pag. 203 y 204). Sobre el desarrollo del delito de Uso de Instrumento Falsificado, el Auto Supremo 055/2014-RRC de 24 de febrero, estimó que: “…este precepto penal, incluido dentro de las normas penales que protegen el bien jurídico Fe Pública, tiene estrecha relación con los diferentes tipos penales de falsedad P á g i n a 135 | 200

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previstos en el capítulo relativo a la ‘Falsificación de Documentos en General’ del Código Penal, a saber: Falsedad Material, Falsedad Ideológica, Falsificación de Documento Privado y Falsedad Ideológica en Certificado Médico, pues el verbo rector del tipo penal es hacer uso de un documento falso, lo que remite necesariamente a los delitos señalados. Sin embargo, esta remisión no importa, como condición o elemento configurativo del tipo penal, que previamente se acredite la autoría del documento falso en cuestión y menos que el autor del delito de Uso de Instrumento Falsificado sea condenado previamente o al mismo tiempo, como autor de la falsedad; es decir, del forjado del documento falso o adulterado, pues el referido precepto normativo penal, está dirigido a castigar precisamente la conducta de agentes que no han intervenido en la elaboración del documento falso, pero que hacen uso de él, de ahí que no puede existir, por ejemplo, concurso de los delitos de falsedad (sea material o ideológica) con el uso de dicho documento, porque a la conducta del agente que labró el documento, no le alcanza el tipo penal de Uso. Esto es, porque la condición configurativa del tipo penal de los delitos de falsedad es el perjuicio, por tanto, el mismo tipo penal ya encierra o cubre la conducta de utilización del documento falso; al contrario, el tipo penal de Uso de Instrumento Falsificado está dirigido exclusivamente a la conducta del tercero que no intervino en el forjado, pero que utilizó un documento falso, teniendo conocimiento que no era auténtico o verdadero”. III.4. Análisis del caso concreto. Ahora bien, en el presente caso el recurrente alega que el Tribunal de alzada incurrió en vulneración del debido proceso P á g i n a 136 | 200

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y de la protección de los derechos de la víctima, puesto que no obstante haber denunciado que el documento base de la acusación como es la Escritura Pública 125/2002, fue desaforado del cuaderno procesal por los imputados, quienes dejaron en su lugar solamente una fotocopia simple, el Auto de Vista no tomó en cuenta ese malicioso accionar y confirmó la absolución sin realizar un adecuado control sobre la valoración realizada por el Tribunal de Sentencia con relación a dicha prueba, de la cual durante el proceso nunca se solicitó exclusión probatoria y mediante argumentos débiles y carentes de motivación ratificó la Sentencia provocándole un grave perjuicio, dado que en virtud al mismo los imputados siguen detentando la propiedad del terreno que su persona legalmente adquirió. En este estado del análisis, conviene resaltar que tal como se desarrolló en los fundamentos jurídicos anteriores, al Tribunal de alzada le está impedido realizar la revalorización de la prueba introducida y analizada en la etapa del juicio oral, ello en protección del principio de inmediación del que se encuentra revestida la etapa oral del proceso; sin embargo, ante la denuncia de errónea valoración de la prueba del juez o tribunal de sentencia, tiene la obligación de ejecutar el control de logicidad de dicha labor; esto es, verificar si el Tribunal de Sentencia, sujetó su accionar a las reglas de la sana crítica evidenciando si en su fundamentación se observaron la lógica, la psicología y la experiencia. En la especie, de la revisión de antecedentes se desprende que con relación a la prueba consistente en la Escritura Pública 125/2002 de 15 de enero, inscrita en Derechos Reales, bajo el Folio Real 20921000298, que hubiera sido emitida por una P á g i n a 137 | 200

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persona que falleció el 29 de diciembre de 1973, (conforme se desprende del certificado de defunción de Pedro Vichini Mamani, expedido por el Oficial de Registro Civil D4SM del departamento de La Paz); es decir, con posterioridad a su deceso, el Tribunal de Sentencia determinó que al no cursar en el expediente el documento original no fue posible hacer los exámenes pertinentes para esclarecer la identidad del autor o autores del hecho; el mismo que no fue proporcionado por la parte querellante ni por la defensa, ausencia que el propio Fiscal en la audiencia de inspección admitió, al señalar que no cuentan con el original. Por lo que considerando que existe una duda razonable acerca de la culpabilidad de los acusados por la falta del documento original, no se tiene una prueba plena sobre su culpabilidad, impidiendo dictar sentencia condenatoria. En el mismo fallo de mérito, el citado Tribunal, explicó a continuación que: “Los acusados indican que no han usado la copia del anticipo de la legítima y como prueba presentan la literal signada D 18 en la que certifica el Sub Registrador de Derechos Reales el Dr. Ivan Pedro Vargas Velasco que de acuerdo al banco de datos los dos servicios fueron a solicitud del abogado Miguel Carazas Hurtado” (sic), y al no habérsele causado daño al demandante, porque el testimonio de la declaratoria de heredera de Santusa Pinto Vda. De Vichini, que cursa en el proceso, es falso, se resolvió absolver a los imputados. Determinación y razonamiento que fue impugnado mediante el recurso de apelación restringida, entre otros, por el acusador particular; ante lo cual, el Auto de Vista señaló que dicha P á g i n a 138 | 200

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Escritura Pública fue tomada en cuenta como prueba, pero que también se analizaron las pruebas en su conjunto. De lo descrito, se tiene que la Resolución de alzada, en efecto, no hizo un control de logicidad adecuado sobre la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Sentencia, pues si bien, no cursaba en obrados la prueba que consistía en la base de la acusación como es la Escritura Pública 125/2002 (la cual nunca debió haberse permitido su desaforo, al constituir la prueba principal del proceso penal); y a criterio del Tribunal de Sentencia, no resultaba posible hacer los exámenes pertinentes para esclarecer la identidad del autor o autores del hecho; empero, sobre la expresa denuncia, la Resolución de alzada, no realizó análisis alguno, limitándose a señalar en tres líneas de manera generalizada que en el tercer considerando de los hechos probados se hizo la consideración a esta prueba, cuando resultaba necesario explicar las razones que llevaron a concluir que dicha prueba fue considerada y si esa consideración estuvo enmarcada en las reglas de la sana crítica y se fundamentó conforme exige la jurisprudencia legal, con relación a la lógica, psicología y experiencia, en síntesis, si dicha labor fue enmarcada en la legalidad. De otro lado, la valoración de la prueba y su incidencia en la tipificación de los delitos debió haberse realizado por parte del Tribunal de Sentencia de manera independiente, puesto que los delitos imputados guardan diferentes características, los dos primeros, como son Falsedad Material y Falsedad Ideológica, si bien pueden ser analizados de manera conjunta; para el Uso de Instrumento Falsificado, los presupuestos son completamente diferentes y debe realizarse una fundamentación integral y completa, analizando todas las P á g i n a 139 | 200

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pruebas que denotan su comisión o no, puesto que si bien guarda estrecha relación con los otros delitos, su configuración no requiere que previamente se acredite la autoría del documento falso en cuestión y menos que el autor del mismo sea condenado previamente o al mismo tiempo como autor de la falsedad, habida cuenta que este tipo penal puede estar dirigido a la conducta del tercero que no intervino en el forjado, pero que utilizó un documento falso, teniendo conocimiento que no era auténtico o verdadero. Asimismo, es evidente que el Tribunal de Sentencia no estableció la autoría de los documentos falsos, pues señaló que al no cursar en el expediente el documento original de la Escritura Pública 125/2002, no fue posible hacer los exámenes pertinentes para esclarecer e identificar al autor o autores del hecho. Sin embargo, con relación al tipo de Uso de Instrumento Falsificado, se limitó a señalar que: “Los acusados indican que no han usado la copia del anticipo de la legítima y como prueba presentan la literal signada D 18 en la que certifica el Sub Registrador de Derechos Reales el Dr. Ivan Pedro Vargas Velasco que de acuerdo al banco de datos los dos servicios fueron a solicitud del abogado Miguel Carazas Hurtado” (sic); sin tomar en cuenta que la inscripción de propiedad del lote de terreno objeto de la Escritura Pública, se la realizó a favor de los imputados; por lo tanto, resultarían los directos beneficiados en detrimento del recurrente. Aspectos que no merecieron ningún tipo de fundamentación ni respuesta por parte del Tribunal de alzada, que como se tiene referido se limitó a señalar que la prueba en cuestión fue tomada en cuenta, sin efectuar el necesario análisis que permita al recurrente acceder a una respuesta positiva o P á g i n a 140 | 200

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negativa, pero debidamente fundamentada, puesto que la simple respuesta otorgada no le explica de modo alguno, si la consideración por parte del Tribunal de Sentencia de esa prueba, es correcta, legitima, si se enmarcó o no en las reglas de la sana crítica y las razones para considerar aquello. De lo señalado, se concluye que el Tribunal de alzada no cumplió con la labor de control que le asigna el art. 407 del CPP, puesto que se limitó a sostener que el Tribunal de Sentencia habría obrado conforme a derecho; sin responder a todos y cada uno de los motivos recurridos de manera motivada, quebrantando así los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, el debido proceso y el principio de legalidad; pues le correspondía advertir si a tiempo de dictarse sentencia se efectuó la labor de valoración de los elementos probatorios y la subsunción que demuestre, objetivamente, la falta de encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, a partir de una descripción del hecho probado, para luego realizar la labor de comparación de las características de la conducta con los elementos constitutivos de los delitos atribuidos y establecer si aquellas se subsumen al marco descriptivo penal. Finalmente con relación a la denuncia de insuficiente fundamentación del Auto de Vista recurrido, se establece que el Tribunal de alzada no respondió a todos los agravios denunciados expresamente y menos resultó clara al ser escueta y alejada de toda justificación. Por supuesto que también resultó ser incompleta, al no haber considerado todas las cuestiones planteadas por el acusador particular en su recurso de apelación restringida, menos cumplió con las P á g i n a 141 | 200

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exigencias de ser legítima y lógica, ante la falta de control de la observancia de las reglas de logicidad, vulnerando los derechos y garantías del recurrente; en cuyo mérito, el recurso sujeto al presente análisis deviene en fundado. POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de 12 de marzo de 2010, y determina que la Sala Penal Primera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, ahora Tribunal Departamental de Justicia, sin espera de turno y previa notificación a las partes, dicte nuevo fallo, conforme a la doctrina legal explicada en los fundamentos precedentes. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción. Regístrese, hágase saber y cúmplase. Firmado Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

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-.9.ESTAFA (ART. 335 CP). Necesaria causalidad entre los engaños y artificios, empleando ardides o faltando a la verdad, que demuestren el dolo desplegado, y el beneficio patrimonial que adquiere el sujeto activo o un tercero.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 531/2015-RRC-L Sucre, 13 de agosto de 2015 Expediente : Potosí 45/2010 Parte Acusadora : Ministerio Público y otro Parte Imputada : Lucio Bobarín Rojas Delito : Estafa Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina. RESULTANDO Por memorial presentado el 24 de agosto de 2010, cursante de fs. 107 a 109 vta., Rufo Wilfredo Mamani Mamani, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 031/2010 de 8 de julio, de fs. 99 a 101 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de P á g i n a 143 | 200

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Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia del recurrente contra Lucio Bobarín Rojas, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del Código Penal (CP). I. DEL RECURSO DE CASACIÓN I.1. Antecedentes a) Por Sentencia 12/2010 de 15 de mayo (fs. 46 a 58), el Tribunal Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, declaró al imputado Lucio Bobarín Rojas, autor y culpable de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, condenándolo a la pena privativa de libertad de tres años y seis meses de reclusión, más multa de cien días a Bs. 1.- (un boliviano) por día, a cumplir en el Penal de San Roque de Sucre, en virtud a que el Penal de Cantumarca de esa ciudad se encuentra en refacción. b) Contra la referida Sentencia, el imputado Lucio Bobarín Rojas, formuló recurso de apelación restringida (fs. 63 a 67), resuelto por Auto de Vista 031/2010 de 8 de julio (fs. 99 a 101 vta.), dictado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, que admitió y declaró procedente el recurso interpuesto; y deliberando en el fondo revocó totalmente la Sentencia impugnada, absolviendo de pena y culpa al imputado. I.1.1. Motivo del recurso. Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 268/2015-RA-L de 3 de junio, se extrae el siguiente motivo, sobre el cual este Tribunal circunscribirá su análisis, conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

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Alega el recurrente que el Tribunal de alzada, pese a que no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba, sostiene que el reconocimiento de firmas y rúbricas de los recibos abre la competencia a un Juez Civil, sin tomar en cuenta que no existe una disposición expresa que prevea aquello, por consiguiente resulta ser solamente una opinión del Juzgador y en forma errada. Más adelante, con relación a la Sentencia señala lo siguiente: “…realiza una descripción de los hechos en base a fundamentos de la acusación pública y particular, sin fundamentar en base a qué prueba logró establecer la existencia de ardid o engaño como causa del error, es decir, si el imputado con mentiras le sonsacó dineros para un supuesto fin y una vez recibidos les dio otro destino o se benefició de los mismos, tampoco fundamenta sobre la prueba que demostró objetivamente la existencia de error en la víctima, es decir, que no conocía en que se iban a invertir los dineros de donde se colige que no hubo error que operar para la disposición patrimonial o por lo menos el tribunal no menciona la prueba que le indujo a concluir lo contrario…” (sic). Lo que evidencia que en efecto, los Vocales ingresaron a valorar directamente la prueba, y todavía con menoscabo de objetividad y faltando a la verdad de los hechos, puesto que en juicio se demostró que el imputado se benefició con dineros, obteniendo la suma de $us. 19.000.- (diecinueve mil dólares estadounidenses); asimismo, haber adquirido movilidades lo cual permite concluir que se ingresó en una errónea aplicación de la ley sustantiva (error injudicando), previsto como defecto de la Sentencia en el art. “370.I” del CPP. En calidad de precedentes contradictorios, invoca los Autos Supremos 223 de 28 de marzo de 2007 y 73 de 10 de febrero de P á g i n a 145 | 200

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2004, que estarían referidos a la prohibición del Tribunal de apelación de valorar prueba. I.1.2. Petitorio El recurrente solicita que se declare fundado el recurso y se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, al advertirse que el Auto de Vista impugnado, contraviene la doctrina legal sentada en los Autos Supremos invocados en calidad de precedentes, sea con imposición de costas. I.2. Admisión del recurso Mediante Auto Supremo 268/2015-RA-L cursante de fs. 117 a 120, este Tribunal admitió en el recurso de casación presentado por Wilfredo Mamani Mamani, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente. II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente: II.1. De la Sentencia. Desarrollado el juicio oral, el Tribunal Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dictó la Sentencia 12/2010 de 15 de mayo, por la que declaró al imputado, Lucio Bobarín Rojas, autor y culpable de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, condenándolo a la pena privativa de libertad de tres años y seis meses de reclusión, más multa de cien días a Bs. 1.- (un boliviano) por día; de acuerdo a los siguientes fundamentos, relativos al motivo a analizarse: a) Lucio Bobarin Rojas, conforme exige el tipo penal de Estafa, tipificado por el art. 335 del CP, hizo creer a la víctima, quien trabajaba en el Ingenio Jorge como P á g i n a 146 | 200

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almacenero, que podía ganar mucho dinero ingresando minerales a dicho Ingenio, para su flotación, comprándolos del Cerro Rico, a precios económicos y que luego se repartirían las ganancias. Es así que la víctima, luego de consultar con su esposa, decide entregar al imputado, la suma total de $us. 8000.- (ocho mil dólares estadounidenses); recibiendo posteriormente, en una sola oportunidad, un porcentaje de $us. 1500.- (un mil quinientos dólares estadounidenses); empero, luego de la supuesta sociedad nunca más funcionó, pues no obstante que la víctima buscó al acusado en reiteradas oportunidades, no lo encontró; logrando únicamente ante tanta insistencia, hacerle firmar unos recibos por el monto entregado; más nunca recuperó el dinero confiado, pese a las constantes promesas de su parte. b) El imputado cambió la coartada, señalando que la víctima fue quien le indujo a formar la sociedad y que por su culpa no pudieron tratar los minerales por haber sido echado del Ingenio donde trabajaba, por supuestas irregularidades cometidas en su trabajo, lo que no fue demostrado; al contrario, fue desvirtuado por la declaración de la víctima y la prueba literal de cargo. c) El imputado, mediante engaños y artificios, con la experiencia que ya tenía en este rubro y con la intención de convencer a la víctima para formar una sociedad y ganar dineros, aprovechando del auge de la minería, conforme a los antecedentes demostrados precedentemente, logró sonsacar a la víctima la suma total de $us. 8000.-, provocando una P á g i n a 147 | 200

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disposición patrimonial de ésta, que no tenía experiencia alguna en este aspecto, por lo que confió en el imputado, a quien le dio dineros que los utilizó en beneficio propio, para luego incumplir la promesa hecha, pues si bien, en una primera instancia le entregó $us. 1500.- en calidad de ganancia, pero de ahí en adelante, nunca más apareció ni volvió a otorgar algún beneficio a la víctima, no obstante de haber recibido en varias ocasiones, dineros por ese concepto del Ingenio; causando graves perjuicios económicos a Rufo Wilfredo Mamani Mamani, problemas familiares y sociales, como se demostró en el juicio; siendo la conducta del acusado, reprochable penalmente, consumándose su conducta en el ilícito de Estafa, en el momento que recibió los montos de dinero para su beneficio. II.2. Del recurso de apelación restringida del imputado. El imputado Lucio Bobarín Rojas, planteó recurso de apelación restringida (fs. 63 a 67) contra la Sentencia 12/2010 de 15 de mayo, bajo los siguientes argumentos relativos al motivo cuyo análisis de fondo corresponde a este Tribunal: 1) Alegó que su persona trabajaba en sociedad con Fausto Delgado, y como la supuesta víctima trabajaba como encargado de planta y vio que la sociedad estaba ganando bien, le propuso trabajar con él, es así que en su primera internación obtuvieron una ganancia de $us 5.000.-, de los cuales entregó al precitado la suma de $us. 1.500.-. Posteriormente, para obtener mayores ganancias el acusador particular le entregó más dinero; por lo P á g i n a 148 | 200

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que, su persona se dedicó a acumular mineral día y noche, subiendo todos los días al cerro Rico de Potosí, desde horas 5:00 am, aprovechando que es transportista, logró acumular trescientas toneladas; empero, Rufo Wilfredo Mamani ya no estaba trabajando en el Ingenio Jorge, su mineral adquirido con $us. 8.000 recibidos de él y $us. 12.000 aportados por parte suya, no fue internado de forma rápida como la primera vez, demorando más de dos años tirado en el suelo, de forma tal, que cuando fue procesado, ya no valía nada, es más salieron debiendo a los adelantos que habían solicitado para su adquisición. Por lo cual, el acusador optó por solicitar la devolución de su capital, invertido en la compra de minerales, logrando hacerle suscribir dos recibos por el monto total entregado. 2) De lo descrito se desprende que jamás su persona hizo creer algo falso como verdadero a Rufo Wilfredo Mamani Mamani, como que jamás se enriqueció con los dineros recibidos, es más, perdió la suma de $us. 12.000.-, como acreditó de los informes del Ingenio Jorge que expresó que el mineral fue internado, pero que se procesó luego de dos años y que no se pagó porque salieron debiendo por los adelantos, ello en razón a que el acusador ya no pudo ordenar su procesamiento como lo hizo la primera vez. Y de otro lado, tampoco se demostró el elemento constitutivo de dolo en la supuesta Estafa, DOLUS NOS PRESUMITUR COMPROBATIO, el cual no se presume sino se comprueba, con medios idóneos. Operando lo P á g i n a 149 | 200

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establecido por el art. 16 del CP, como es el error de tipo invencible. 3) Los dos recibos firmados por su persona, fueron presentados ante el Juez de Instrucción en lo Civil, a efectos de su reconocimiento, instancia a la que se presentó voluntariamente para proceder a su reconocimiento; medida preparatoria que consolidó un acuerdo de voluntades al haber dos recibos firmados en forma voluntaria y luego proceder al reconocimiento de firmas y rúbricas, para luego proseguir una demanda en materia civil. Por lo que, debió ineludiblemente recurrir a materia civil y no así a la penal; presentando bajo ese fundamento, excepción de incompetencia, declarada improbada por el Tribunal juzgador. 4) El Tribunal de juicio, valoró a su forciori, no guardando relación con el bien jurídico tutelado, ni con la estructura del tipo penal que se le acusó, trayéndose consigo como consecuencia, la imposición errónea o excesiva de la pena, al manifestar que existió dolo, cuando en este aspecto estaba en la obligación de expresar con qué tipo de prueba se acreditó dicho extremo; así lo exige el tipo penal de Estafa, ya que se trata de un delito enteramente doloso, vulnerando la máxima que señala, dolus non praesumitur. II.3. Del Auto de Vista impugnado. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró procedente el recurso de apelación restringida formulado por el imputado Lucio Bobarín Rojas, a través del Auto de Vista impugnado; en consecuencia, revocó totalmente la Sentencia P á g i n a 150 | 200

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impugnada y en aplicación de lo preceptuado por el art. 363 inc. 3) del CPP, dictó nuevo fallo absolviendo de pena y culpa al imputado por la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP; consiguientemente, dispuso la cesación de todas las medidas cautelares, personales y reales que pesan en su contra, con costas. De acuerdo a los siguientes argumentos: i) La Resolución pronunciada respecto a la excepción de incompetencia se encuentra dentro del marco legal, por cuanto el hecho de haberse tramitado una medida precautoria en la vía civil, no implica la obligación de continuar con el proceso en esa vía; por tanto, para establecer si el presente proceso debería tramitarse en la vía civil, el imputado debió haber probado la existencia de un contrato; empero, a tiempo de plantear esta excepción no logró demostrar este aspecto. ii) En la Sentencia se sostiene que según la concepción tradicional, en la Estafa se trata de conseguir dineros o ventajas ilegítimas en beneficio propio o de un tercero, mediante engaño o induciendo en error al sujeto pasivo. Respecto a su consumación, el precitado fallo afirmó que se produce en el momento en que el sujeto activo obtiene el beneficio o ventaja económica; luego, realizó una descripción de los hechos en base a los fundamentos de la acusación pública y particular, sin fundamentar en base a qué prueba logró establecer la existencia del ardid o engaño como causa del error; es decir, si el imputado con mentiras le sonsacó dineros para un supuesto fin y una vez recibidos les dio otro destino P á g i n a 151 | 200

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o se benefició de los mismos, tampoco argumentó sobre la prueba que demostró objetivamente la existencia de error en la víctima; esto es, que no conocía en qué se iban a invertir sus dineros o el riesgo que existe en este tipo de negocios. Menos refiere la Sentencia, a la hora de realizar la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal previsto en el art. 335 del CPP, el error como causa de la disposición patrimonial, por cuanto en la propia motivación probatoria jurídica realizada por el Tribunal recurrido, la supuesta víctima trabajaba en el Ingenio Jorge, donde fueron tratados los minerales adquiridos con los dineros entregados por Rufo Wilfredo Mamani Mamani al imputado; en consecuencia, aquel conocía en qué se iban a invertir sus dineros; de donde se colige que no hubo error que opere como causa para la disposición patrimonial, o por lo menos, el Tribunal no mencionó la prueba que indujo a concluir lo contrario. iii) Asimismo, en la Resolución impugnada, no se mencionó la prueba que sirvió para establecer que por la segunda compra y acumulación de minerales en el Ingenio Jorge, el imputado hubiere recibido pagos correspondientes; lo que permite establecer que tampoco se demostró en juicio que el imputado se habría beneficiado económicamente de manera indebida, como exige otro de los elementos del tipo penal de Estafa. iv) Tampoco existe fundamentación respecto a la prueba que permitió establecer el dolo con que supuestamente actuó el imputado, aspecto que P á g i n a 152 | 200

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permite concluir que el Tribunal de Sentencia ingresó en errónea aplicación de la ley sustantiva (error in iudicando), previsto como defecto de la sentencia. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN En el presente recurso, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, sin tener competencia para ello, procedió a valorar la prueba, sosteniendo que: 1) El reconocimiento de firmas y rúbricas de los recibos, abre la competencia de un juez civil, sin disposición expresa que disponga ello, resultando ser sólo una opinión del Juzgador; y, 2) La Sentencia realizó una descripción de los hechos en base a fundamentos de la acusación pública y particular, sin fundamentar en base a qué pruebas logró establecer la existencia de ardid o engaño como causa del error, sonsacando dineros para darles otro destino y beneficiarse de los mismos; y tampoco argumenta sobre la prueba que demostró la existencia de error en la víctima, lo que evidenciaría la valoración directa de la prueba. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son o no evidentes. III.1.Identificación de los precedentes contradictorios invocados relativos a la revalorización de la prueba en alzada. A tiempo de plantear su recurso de casación, el recurrente invocó en calidad de precedentes contradictorios los Autos Supremos 223 de 28 de marzo de 2007 y 73 de 10 de febrero de 2004; el primero de los citados, establece en su doctrina legal, lo siguiente: “El Tribunal de alzada no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo circunscribir sus P á g i n a 153 | 200

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actos a los motivos que fueron objeto de la apelación restringida, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal establece que: ‘Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley y/o su errónea aplicación, el Tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o Tribunal’. Cuando el ad quem advierte que en el proceso se han pronunciado fallos sustentados en defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la previsión del artículo 173 y 339 ambos del Código de Procedimiento Penal, incurriendo así en el defecto del artículo 370 inc. 6) de la referida norma adjetiva, se hace evidente que el fallo no contendría los elementos de prueba necesarios para subsanar el defecto en que incurrió el juez de grado, por ello corresponde conforme prevé el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, anular la sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, a efecto de garantizar que las partes en conflicto, puedan someter nuevamente el conocimiento, discusión y valoración de la prueba, ante otro juez o Tribunal quien observando los principios de inmediación y contradicción, que rigen el proceso y el circuito probatorio, dicte nueva resolución en base a un nuevo criterio de valor emergente de la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica”. Por su parte, el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004 alegó: “Que, conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho y en su análisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia, consecuentemente, no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: Anular total P á g i n a 154 | 200

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o parcialmente la sentencia, ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente, tal como enseña el art. 413 del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente; ‘En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; por cuyo motivo tenga la convicción plena de la inculpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia; sino dar cumplimiento a la última parte del art. 413 del Código de Procedimiento Penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia, definiendo la situación jurídica del imputado’. El control del debido proceso y la actividad jurisdiccional en casos extremos, como el presente, amerita al Supremo Tribunal abrir su competencia de oficio, con el único objeto de enmendar omisiones o errores procesales, que afecten las garantías y derechos constitucionales y pongan en riesgo el sistema procesal penal”. III.2. Labor de control de logicidad por parte del Tribunal de alzada ante la denuncia de errónea valoración de la prueba. Aunque la apreciación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas (intangibilidad de la prueba y de los hechos) de la sentencia son inatacables en apelación restringida; empero, están sujetas al control de logicidad a cargo del Tribunal de apelación, que verificará a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, el proceso lógico seguido por el juzgador en su razonamiento a través del examen sobre la aplicación de P á g i n a 155 | 200

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las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, cotejando si en su fundamentación se observaron las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia. Pues bien, el juzgador debe observar los principios lógicos supremos o leyes supremas del pensamiento que gobiernan la elaboración de los juicios y otorgan base cierta para determinar cuáles son, necesariamente, verdaderos o falsos. A decir del profesor De la Rua, las leyes del pensamiento son leyes a priori que están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y derivación, por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. (De la Rua, Fernando. Teoría General del Proceso. Editorial Depalma, Buenos Aires 1991. Pág. 154-158). Asimismo, en relación a las leyes de la psicología, el tribunal o juez tiene el deber de aplicarlas en la valoración de las pruebas, no siendo necesario que indique cuál sea el procedimiento psicológico empleado; además, de aplicar las normas de la experiencia, que son los juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (Arroyo, Gutiérrez José Manuel y Rodríguez, Campos Alexander. Lógica Jurídica y Motivación de la Sentencia Penal. Editorial Jurídica Continental. San José-Costa Rica 2003. 2da. Edición. Pág. 91). En el ordenamiento jurídico boliviano, el sistema de valoración de la sana crítica, se encuentra establecido en P á g i n a 156 | 200

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el art. 173 del CPP, que refiere: “El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida”; lo que implica, que el juzgador debe observar las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia en la emisión de la sentencia, que podrá ser impugnada, cuando la parte considere que no fueron aplicadas correctamente. Consiguientemente, ante la denuncia de errónea valoración de la prueba por la incorrecta aplicación de las leyes del pensamiento humano respecto a la sana crítica, que además deberá contener necesariamente la identificación de cuáles los elementos de prueba incorrectamente valorados, así como la solución pretendida; el Tribunal de alzada, verificará si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, y de evidenciar el reclamo, determinará la nulidad de la Sentencia y la reposición del juicio, ante la prohibición de corregir directamente el defecto, conforme dispone el art. 413 del CPP; en cambio de resultar incorrecta la denuncia, dispondrá su rechazo y confirmará lo resuelto en sentencia por el Tribunal de Sentencia. Este entendimiento ha sido ampliamente desarrollado en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, que señala: “El Tribunal de Sentencia, establece la existencia del hecho y la culpabilidad del procesado, mientras que los Tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter P á g i n a 157 | 200

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lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde con las reglas del recto entendimiento humano; analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio. Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse a actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito, la inobservancia de estas reglas emergentes de lo expresamente determinado en la ley adjetiva penal deberán ser P á g i n a 158 | 200

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observadas por los Tribunales que conocen el recurso de apelación restringida previamente a admitirse los recursos por estos motivos y en caso de no ser debidamente subsanada la observación referida, los Tribunales deberán declarar inadmisibles los recursos por este motivo, en cuyo caso no podrán reiterarse estos argumentos en el recurso de casación. El recurso basado en errónea apreciación de la prueba, tiene por finalidad examinar la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano. Resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieran infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia. Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone a ellos ninguna ley científica natural. Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento del juez”. P á g i n a 159 | 200

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De lo señalado precedentemente, es posible concluir que el Tribunal de alzada tiene la obligación de efectuar la labor de control de logicidad ante la denuncia de errónea valoración de la prueba; pues si bien no le corresponde realizar la valoración de las pruebas desfiladas en el proceso, por carecer del principio de inmediación; sin embargo, tiene la obligación de verificar que el juzgador hubiere realizado dicha tarea, aplicando las reglas de la sana crítica, la lógica, psicología y experiencia, materializadas en la fundamentación del fallo de mérito; como también resulta inexcusable para el recurrente señalar e identificar qué elementos de prueba fueron incorrectamente valorados y cuál la solución que pretende; es decir, precisar qué partes de la decisión incurrieron en errores lógico-jurídicos en el que se aplicaron de manera inadecuada las reglas de la sana crítica, con el correspondiente análisis lógico buscado; y no referirse a aspectos procesales que no vayan a tener incidencia en el fondo del litigio; de ser así, el Tribunal de apelación determinará por declarar inadmisible, si pese a haber otorgado el plazo de tres días para la subsanación del recurso persistió el incumplimiento de lo observado. Finalmente, por ser de utilidad para el análisis del caso concreto, resulta necesario glosar la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 450 de 19 de agosto de 2004, que establece lo siguiente: “Que conforme a la normativa legal vigente, la apelación restringida, por su naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho, motivo por el cual, en su análisis, el Tribunal no puede P á g i n a 160 | 200

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retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos al control oral, público y contradictorio por el órgano judicial de sentencia. Consecuentemente, no existe la doble instancia y, por ello, el Tribunal de Alzada se encuentra obligado a alguna de las siguientes decisiones: a) Anular total o parcialmente la sentencia ordenando la reposición del juicio por otro juez o tribunal cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; b) Cuando la nulidad sea parcial, indicar el objeto concreto del nuevo juicio; c) Cuando sea evidente que, para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolver directamente el caso. Consecuentemente; ‘En aquellos supuestos en que el Tribunal de alzada comprueba la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, por cuyo motivo tenga la convicción plena de la culpabilidad del imputado, no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer que se abra nuevo juicio sino dar cumplimiento a lo establecido por la última parte del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictando directamente una nueva sentencia que defina la situación jurídica del imputado’”. Los criterios doctrinales legales glosados precedentemente fueron complementados por el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, en el cual, se creó una sub regla en sentido que: “El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el P á g i n a 161 | 200

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proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena” (las negrillas no cursan en el original). III.3. En cuanto al delito de Estafa. Con la finalidad de resolver el caso concreto, resulta necesario establecer los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de Estafa, previsto y sancionado en el art. 335 del CP, que dispone: “El que con la intención de obtener para sí o un tercero un beneficio económico indebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero, será sancionado con reclusión de uno (1) a cinco (5) años y con multa de sesenta (60) a doscientos (200) días”. De lo señalado se percibe la condición subjetiva; es decir, el dolo usado para obtener un beneficio económico indebido, usando engaños, artificios para provocar o fortalecer el error que inducen el acto de disposición. Engaño que debe tener la idoneidad relacionada con las condiciones personales del sujeto pasivo; los artificios en cambio, deben entenderse como las manipulaciones y maniobras para agravar el falso juicio de la realidad. Tanto engaños como artificios, deben provocar error en el sujeto pasivo o fortalecer el error en el que está y que motiva a la disposición del patrimonio; es decir, a perder el poder o parte del mismo sobre una cosa económicamente valorable. P á g i n a 162 | 200

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Desarrollando este tipo penal, el Auto Supremo 59 de 27 de enero de 2007, estableció lo siguiente: “…de acuerdo a la doctrina penal el delito de‘estafa’ objetivamente se perfecciona cuando el sujeto activo -delincuente- realiza la lesión jurídica que ha pretendido; es decir que, con la consumación se alcanza la objetividad jurídica que constituye el tipo especial de un delito. De tal manera, en el delito de ‘estafa’ la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo obtiene el beneficio o ventaja económica al que hace referencia el artículo 335 del Código Penal; La acción del agente debe consistir en emplear artificios o engaños, es decir inducir a error al sujeto pasivo empleando ardides o faltando a la verdad sobre la calidad, cantidad o veracidad de algo, conductas que adquieren connotación jurídica cuando inducen a error determinado a la víctima a dejarse sonsacar dinero u otro beneficio. El resultado es sonsacar a otro dinero o beneficio o ventaja económica, lo que significa perjuicio al patrimonio. Es por ello, que en la estafa el propio sujeto pasivo realiza la consumación, cuando por error, artificios o engaños da una parte de su patrimonio a un tercero, para lo cual se requiere que exista una relación de causalidad entre los artificios, engaños y el sonsacamiento de dinero, beneficios o ventajas económicas”. Los referidos razonamientos, determinan la necesaria causalidad entre los engaños y artificios, empleando ardides o faltando a la verdad, que demuestren el dolo desplegado, y el beneficio patrimonial que adquiere el sujeto activo o un tercero, en detrimento del patrimonio del sujeto pasivo, inducido en error, o de un tercero. III.4. Análisis del caso concreto. En la especie, se tiene que el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, pese a no encontrarse facultado para ello, valoró directamente la prueba presentada durante P á g i n a 163 | 200

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el proceso penal, y determinó absolver al imputado, bajo las siguientes consideraciones: a) Sostuvo que el reconocimiento de firmas y rúbricas de los recibos firmados por el imputado, correspondientes a los montos de dinero entregados por el acusador particular, abren la competencia del Juez Civil, sin tomar en cuenta que no existe una disposición expresa que prevea aquello, resultando por consiguiente, únicamente una opinión errada del juzgador. Al respecto, de la revisión de antecedentes se denota que durante el desarrollo del juicio oral, la defensa planteó dos excepciones, entre ellas, una de incompetencia en razón a la materia, alegando que los recibos por los montos entregados por el acusador particular al imputado, fueron sometidos a una medida preparatoria en el ámbito civil a efectos de su reconocimiento de firmas; por lo tanto, se hubieran convertido en documentos privados. En consecuencia, el Estado le da competencia al juez civil, correspondiendo la aplicación de lo preceptuado por el art. 119 del Código Civil (CC), al ser ley entre partes, así como del art. 510 del precitado cuerpo legal; por lo tanto, alega que el Tribunal de Sentencia a cargo del juicio, no sería competente para conocer y resolver el presente caso. Excepción que fue resuelta inmediatamente después de haber sido interpuesta, declarándose improbada al no haberse demostrado la existencia de un contrato suscrito entre partes. Por lo que, la parte acusada, se reservó el derecho a apelar. Así, a tiempo de plantear la apelación restringida, al resultarle la Sentencia perjudicial a sus intereses, el P á g i n a 164 | 200

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imputado planteó recurso de apelación restringida, reclamando entre sus argumentaciones, el extremo referido específicamente al rechazo a la excepción de incompetencia en razón a la materia, bajo similares argumentos que en el juicio oral. Impugnación atendida mediante el Auto de Vista recurrido, en sentido que la determinación asumida por el Tribunal juzgador se encuentra dentro del marco legal, por cuanto el hecho de haberse tramitado como medida precautoria en la vía civil, el reconocimiento de firmas estampadas en los recibos sobre percepción de dineros por el imputado Lucio Bobarín Rojas de parte de Rugo Wilfredo Mamani Mamani, no implica la obligación de continuar con el proceso en esa vía; en consecuencia, para establecer si el presente proceso correspondía tramitarse en la vía civil, el imputado debió haber probado la existencia de un contrato; empero, al plantear esta excepción no logró demostrar ese aspecto. Ahora bien, analizando en el fondo, el Auto de Vista emitido por la Sala Penal Segunda, finalmente revocó en su totalidad la Sentencia impugnada, absolviendo de pena y culpa al acusado; con los fundamentos insertos en el mismo y que serán analizados a continuación en cuanto a la valoración probatoria denunciada por el recurrente. Posterior de dicho actuado procesal, esta vez el acusador particular interpuso recurso de casación, reclamando en la primera parte del agravio admitido, lo glosado precedentemente; con relación a lo cual, corresponde explicar que de la lectura de las argumentaciones contenidas en el Auto de Vista ahora impugnado; de un lado, no se encuentra ninguna P á g i n a 165 | 200

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afirmación de parte del Tribunal de alzada, en el sentido que sostiene el recurrente, pues al contrario, de manera totalmente clara afirmó que el haber sometido los recibos de entrega de dinero a una medida preparatoria de reconocimiento de firmas y rúbricas no implicaba la obligación de continuar con el proceso en la vía civil; puesto que para exigir aquello debió haberse probado la existencia de un contrato; por lo tanto, se constata que la denuncia contenida en el recurso de casación no responde a los hechos ocurridos en el proceso, constituyendo una deslealtad procesal que pretende hacer creer a este Tribunal, un extremo que no condice con la realidad de los hechos; y de otro lado, si es que el recurrente, se encontraba en desacuerdo con lo resuelto por el Tribunal juzgador en la audiencia de juicio o comprendió que la respuesta otorgada con relación a los recibos de dinero constituía un simple razonamiento del Juzgador que no se encontraba enmarcada en la norma legal, correspondía activar los mecanismos de impugnación oportunos; pues en la etapa de juicio, donde fue resuelta la excepción, el ahora recurrente no expresó su desacuerdo con los argumentos de la determinación que luego fueron ratificados en alzada, pero como consecuencia de la apelación presentada por la otra parte procesal, como es el imputado; el no haberlo hecho en ese momento procesal, le impide luego reclamar este aspecto, porque ello implicaría utilizar el recurso de casación para resolver cuestiones que ya fueron analizadas y resueltas anteriormente. A más de lo señalado, no se encuentra que el Tribunal de alzada hubiera otorgado ningún valor a los recibos reconocidos en sus firmas y rúbricas mediante medida P á g i n a 166 | 200

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preparatoria por un Juez en materia civil; para determinar que la excepción de incompetencia fue correctamente resuelta, y menos que dicha resolución le causara agravio o lesión a los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales del recurrente; por lo tanto, tal cómo se señaló en la doctrina y jurisprudencia glosadas en los Fundamentos Jurídicos anteriores, a efectos de denunciar revalorización probatoria de parte del Tribunal de alzada, el recurrente se encuentra constreñido a fundamentar adecuadamente dicho reclamo, identificando qué elementos de prueba fueron incorrectamente valorados y cuál la solución que pretende; precisando en qué partes de la decisión se incurrieron en errores lógico-jurídicos y se aplicaron de manera inadecuada las reglas de la sana crítica, con el correspondiente análisis lógico buscado; y no referirse a aspectos procesales que no vayan a tener incidencia en el fondo del litigio; como ocurrió en el caso concreto, en el que además de no haberse demostrado la veracidad de la denuncia, tampoco se acredita de qué forma, el Tribunal de alzada hubiera incurrido en revalorización de los recibos reconocidos en sus firmas y rúbricas, y cómo la determinación de dichas autoridades, con relación a los mismos, afectó o cambió el sentido del fallo final. Por lo señalado, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, por las razones detalladas, declarar sin mérito, la primera parte de la denuncia formulada por el recurrente. La segunda parte del motivo admitido, se basa en que el Auto de Vista revalorizó prueba porque, con relación a la Sentencia afirmó que: P á g i n a 167 | 200

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b) Hizo una descripción de los hechos basada en las acusaciones pública y particular, sin fundamentar en base a qué prueba logró establecer la existencia de ardid o engaño, como causa del error; es decir, si el imputado con mentiras le sonsacó dineros para un supuesto fin y una vez recibidos les dio otro destino o se benefició de los mismos, tampoco fundamenta sobre la prueba que demostró objetivamente la existencia de error en la víctima, osea, que no conocía en qué se iban a invertir los dineros, de donde se colige que no hubo error en operar para la disposición patrimonial o por lo menos, el Tribunal no mencionó la prueba que el indujo a concluir lo contrario. Alegando a continuación que lo señalado en el párrafo precedente: c) Evidencia que en efecto, los Vocales ingresaron a valorar directamente la prueba, y todavía con menoscabo de objetividad y faltando a la verdad de los hechos, puesto que en juicio se demostró que el imputado se benefició con dineros, obteniendo la suma de $us. 19.000.-, asimismo haber adquirido movilidades, lo cual permite concluir que se ingresó en una errónea aplicación de la ley sustantiva (errorinjudicando), previsto como defecto de la Sentencia en el art. “370.I” del CPP. Para fines pedagógicos resulta necesario señalar que, conforme a la doctrina legal aplicable y que fue ilustrada anteriormente, es conocido que el actual sistema procesal penal impide la revalorización de prueba por parte del Tribunal de alzada, y en consecuencia, el establecimiento o modificación de los hechos a tiempo P á g i n a 168 | 200

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de resolver el recurso de apelación restringida, siendo profusa la doctrina legal emitida por este Tribunal y la extinta Corte Suprema de Justicia al respecto, que mediante reiterados fallos hizo énfasis en la característica de intangibilidad que tienen los hechos establecidos en sentencia, no siendo permisible el descenso al examen de los hechos y la prueba, lo que es innegable, por cuanto el único que tiene la posibilidad de valorar la prueba y a partir de ello establecer la verdad histórica de los hechos (verdad material), es el juez o tribunal de sentencia, al gozar de la inmediación que tiene con las partes y la prueba, que le permite formar un criterio, lo más cercano posible, de lo que pasó en el hecho investigado, posibilidad de la que está desprovista el Tribunal de alzada. Sin embargo, este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no P á g i n a 169 | 200

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tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcto o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho. En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la P á g i n a 170 | 200

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conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito. En ese orden, se tiene que ante la apelación formulada por la parte imputada, el Tribunal de alzada resolvió señalando que en la Sentencia se sostiene que según la concepción tradicional, en la Estafa se trata de conseguir dineros o ventajas ilegítimas en beneficio propio o de un tercero, mediante engaño o induciendo en error al sujeto pasivo. Respecto a su consumación, el precitado fallo afirma que ésta se produce en el momento en que el sujeto activo obtiene el beneficio o ventaja económica; luego, realiza una descripción de los hechos en base a los fundamentos de la acusación pública y particular, sin fundamentar en base a qué prueba logró establecer la existencia del ardid o engaño como causa del error; es decir, si el imputado con mentiras le sonsacó dineros para un supuesto fin y una vez recibidos les dio otro destino o se benefició de los mismos, tampoco argumenta sobre la prueba que demostró objetivamente la existencia de error en la víctima; esto es, que no conocía en qué se iban a invertir sus dineros o el riesgo que existe en este tipo de negocios. Menos refiere la Sentencia, a la hora de realizar la subsunción de la conducta del imputado al tipo penal previsto en el art. 335 del CPP, el error como causa de la disposición patrimonial, por cuanto en la propia motivación probatoria jurídica realizada por el Tribunal recurrido, P á g i n a 171 | 200

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la supuesta víctima trabajaba en el Ingenio Jorge, donde fueron tratados los minerales adquiridos con los dineros entregados por Rufo Wilfredo Mamani Mamani al imputado; en consecuencia, aquel conocía en qué se iban a invertir sus dineros; de donde se colige que no hubo error que opere como causa para la disposición patrimonial, o por lo menos, el Tribunal no menciona la prueba que indujo a concluir lo contrario. Asimismo destacó que en la sentencia apelada, no se menciona la prueba que sirvió para establecer que por la segunda compra y acumulación de minerales en el Ingenio Jorge, el imputado hubiere recibido pagos correspondientes; lo que permite establecer que tampoco se demostró en juicio que el imputado se habría beneficiado económicamente de manera indebida, como exige otro de los elementos del tipo penal de Estafa. Y tampoco existe fundamentación respecto a la prueba que permitió establecer el dolo con que supuestamente actuó el imputado, aspecto que permite concluir que el Tribunal de Sentencia ingresó en errónea aplicación de la ley sustantiva (error in iudicando), previsto como defecto de la sentencia. Ahora bien, del análisis del recurso de casación formulado por el acusador particular, se evidencia que se limita a reiterar los fundamentos contenidos en el Auto de Vista, realizando una copia textual de parte de ellos, para luego simplemente señalar que lo glosado, evidencia que los Vocales ingresaron a valorar directamente la prueba, y todavía con menoscabo de objetividad y faltando a la verdad de los hechos; expresiones que no satisfacen mínimamente los cánones exigibles y menos otorgan los insumos necesarios para P á g i n a 172 | 200

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realizar un análisis integral de lo demandado. Pues además de ello, si el recurrente considera que el imputado se benefició con dineros, obteniendo una determinada suma de dinero o adquirió movilidades; debe necesariamente demostrar que ello fue probado en juicio, mediante qué prueba y que no hubiera sido tomada en cuenta a tiempo de emitirse el Auto de Vista, contrario a lo cual, únicamente realiza la afirmación como si fuera una apreciación subjetiva, sin demostrar la incidencia de ello en la resolución final. Por otra parte no se evidencia, contrariamente a lo señalado por el recurrente, que el Tribunal de alzada hubiese incurrido en una revalorización probatoria o haya descendido al examen de los hechos y la prueba; más bien, se constata que realizó un adecuado control de logicidad de la labor realizada por el Tribunal de Sentencia, estableciendo que no fundamentó en base a qué prueba logró establecer la existencia de ardid o engaño como causa de error; lo cual es evidente, pues de la motivación contenida en la fundamentación probatoria jurídica de la Sentencia de mérito, no se encuentra una descripción adecuada de los elementos que hubieran sido probados y que determinaría la comisión del delito imputado, y menos que de ellos, se desgajen los elementos del tipo penal a efectos de realizar la subsunción. Del desarrollo realizado en relación al tipo penal de Estafa en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Resolución, se puede establecer que resulta imprescindible demostrar el engaño o ardid como causa del error, además de que se hubiera dado otro destino a los beneficios económicos conseguidos, así como el P á g i n a 173 | 200

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dolo; y que la víctima hubiera incurrido en error; extremos que en efecto, no se encuentran motivados debidamente en el fallo de mérito; lo que dio lugar a que el Tribunal de alzada, verificando dichas falencias, emita un fallo directamente, resguardando el ejercicio del debido proceso, puesto que como se señaló, en ningún momento otorgó valor alguno a las pruebas desfiladas en el proceso; al contrario, percibió de manera adecuada que las mismas no demostraron la adecuación al tipo penal. Por lo tanto, lejos de contrariar los precedentes contradictorios invocados, el Tribunal de apelación, ajustó su accionar a los mismos, puesto que no ingresó a valorar las pruebas ni total y menos parcialmente, y considerando que los errores en los que incurrió el Tribunal de Sentencia, podían ser subsanados directamente, cuidando de no retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos al control oral, público y contradictorio, determinó resolver directamente el caso, concluyendo que la conducta del imputado no se adecuó al tipo penal atribuido. Consiguientemente, por los antecedentes expuestos, se denota que el Tribunal de alzada, en su labor de control del logicidad, concluyó acertadamente que la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva; no advirtiéndose contradicción alguna con la doctrina legal aplicable e invocada por el recurrente, contenida en los Autos Supremos 223 de 28 de marzo de 2007 y 73 de 10 de febrero de 2004, en los que se establece la prohibición del Tribunal de apelación de valorar las pruebas, deviniendo el recurso en infundado. P á g i n a 174 | 200

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POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rufo Wilfredo Mamani Mamani, cursante de fs. 107 a 109 vta. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Firmado Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

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-.10.ESTAFA – CAPACIDAD DE ENGAÑAR Y SER ENGAÑADO. Se tiene que analizar la capacidad de engañar (personalidad) del acusado y también la capacidad para ser engañado (personalidad) de la víctima.

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PENAL AUTO SUPREMO Nº 453/2015-RRC-L Sucre, 04 de agosto de 2015 Expediente : Santa Cruz 68/2010 Parte Acusadora : BIS OVERSEAS BOLIVIA S.R.L. R/P Juan Manuel Barragán Fuentelsaz Parte Imputada : Daniel Escalante Méndez Delitos : Falsificación de Documento Privado y otro Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina RESULTANDO Por memoriales presentados el 15 de abril de 2010, cursante de fs. 1087 a 1091 y fs. 1096 a 1097, BIS OVERSEAS BOLIVIA S.R.L. representado legalmente por Juan Manuel Barragán P á g i n a 176 | 200

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Fuentelsaz y Daniel Escalante Méndez, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 43 de 29 de marzo de 2010, de fs. 1071 a 1072 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por BIS OVERSEAS BOLIVIA S.R.L. representada legalmente por Juan Manuel Barragán Fuentelsaz contra Daniel Escalante Méndez, por la presunta comisión de los delitos de Falsificación de Documento Privado y Estafa, previstos y sancionados por los arts. 200 y 335 del Código Penal (CP), respectivamente. I. DEL RECURSO DE CASACIÓN I.1. Antecedentes del proceso a) En merito a la acusación y particular; y una vez concluida la audiencia de juicio oral y público, el Juez Octavo de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, por Sentencia 15/2009 de 27 de noviembre (fs. 1002 a 1030 vta.), que declaró a Daniel Escalante Méndez, absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP; y declaró autor y culpable de la comisión del delito de Falsificación de Documento Privado, previsto y sancionado por el art. 200 del CP, condenándole a la pena de un año y seis meses de reclusión, más el pago, de costas y responsabilidad civil a calificarse en ejecución de Sentencia. b) Contra la mencionada Sentencia, imputado (fs. 1033 a 1034 vta.) y acusante (fs. 1053 a 1059), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por el Auto de Vista 43 de 29 de marzo de 2010 (1071 a 1072 vta.), emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, que declaró improcedente P á g i n a 177 | 200

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el recurso interpuesto por Daniel Escalante Méndez y procedente el recurso planteado por BIS OVERSEAS BOLIVIA S.R.L. representado legalmente por Juan Manuel Barragán Fuentelsaz; y en consecuencia, anuló parcialmente la Sentencia y declaró a Daniel Escalante Méndez autor y culpable de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, condenándole a cumplir con la pena de dos años y seis meses de reclusión, motivando la interposición de los recursos de casación. I.1.1. De los motivos del recurso de casación De la revisión del recurso de casación, se extrae solamente los motivos admitidos: Recurso de casación de BIS OVERSEAS BOLIVIA S.R.L. representada legalmente por Juan Manuel Barragán Fuentelsaz. 1. Refirió que el Auto de Vista carece de una fundamentación jurídico penal, teniendo en cuenta que no se pronunció respecto de todos los puntos apelados, siendo que en apelación señaló la existencia de errónea calificación de los hechos, errónea fijación judicial de la pena y los defectos contenido en el art. 370 inc. 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP). Al respecto en el Auto de Vista solo se pronunció con relación a la errónea calificación de los hechos y no se pronunció respecto de errónea fijación de la pena y los defectos de la Sentencia contenidos en los arts. 370 incs. 5) y 6) del CPP, lo que constituye falta de fundamentación en el Auto de Vista infringiendo el art. 124 del CPP. Respecto de la temática planteada invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 373 de 6 de septiembre de 2006. P á g i n a 178 | 200

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2. Señaló la existencia de errónea aplicación del marco penal de parte del Tribunal de Apelación porque no se explicó cual la fundamentación en la que se apoya para sustentar la sanción por el tipo penal de Apropiación Indebida, cuando se encontraba demostrada la comisión del delito de Estafa señalando que no hay la probabilidad de engaño de un dependiente sin explicar las razones de hecho y de derecho, incumpliendo el principio delIURA NOVIT CURIA que es vinculante a la autoridad llamada por ley para corregir errores del inferior y no para convalidad dichos errores; por cuanto, condicionar el engaño a la existencia de capacidad de parte del sujeto activo es crear un nuevo cause al sentido del dolo dado por el legislador ordinario al tipo penal de Estafa, cuya interpretación se ha establecido en el Auto Supremo 618 de 4 de diciembre de 2003. I.1.2. Petitorio Solicita se deje sin efecto el fallo que motiva el recurso, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Santa Cruz dicte nueva Sentencia declarando al acusado culpable de los delitos de Estafa y Falsedad de Documento Privado, previstos y sancionados por los arts. 335 y 200 del CP, así como la aplicación del concurso ideal de delitos, art. 44 del CP. I.2. Admisión del recurso Mediante Auto Supremo 227/2015-RA-L, de fs. 1107 a 1110, este Tribunal admitió, únicamente los motivos primero y tercero enunciados en el apartado precedente, para su análisis de fondo. II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO P á g i n a 179 | 200

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De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente: II.1. De la Sentencia. El Juez Octavo de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, pronunció la Sentencia 15/2009 de 27 de noviembre (fs. 1002 a 1030 vta.), por la que declaró al imputado Daniel Escalante Méndez, absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP; y por otro lado, se lo declara autor y culpable de la comisión del delito de Falsificación de Documento Privado, previsto y sancionado por el art. 200 del CP, condenándole a la pena privativa de libertad de un año y seis meses de reclusión, de acuerdo a los siguientes fundamentos: i) Se concluyó con relación al delito de Falsificación de Documento Privado que el hecho existió porque se estableció que el imputado aprovechando su condición de empleado; vale decir, vendedor mayorista hacía figurar en los documentos de venta a crédito supuestas ventas que en realidad nunca se realizaban; ii) El imputado participó en el hecho porque él era quién realizó las supuestas ventas a nombre de la empresa acusadora; iii) El actuar del imputado aparece en forma clara e inequívoca que se configuraron los elementos constitutivos del tipo penal de Falsificación de Documento Privado; y iv) Con relación al delito de Estafa, no se desplegó por parte del acusador ningún tipo de actividad probatoria que esté vinculado al mismo y tal como se tiene en la acusación el hecho no se adecua al tipo penal de Estafa. II.2. De la apelación restringida. P á g i n a 180 | 200

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El recurrente a través de memorial de recurso de apelación restringida, cuestionó los fundamentos de la Sentencia, denunciando que: 1) Alega que la Sentencia contiene los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP; 2) La Sentencia es contradictoria y como consecuencia de una defectuosa valoración de la prueba se aplicó erróneamente el art. 200 e inobservó los arts. 38 y 335 del CP; y 3) Solicita se dicte nueva Sentencia condenando al acusado a seis años y seis meses de reclusión por los delitos de Estafa y Falsedad de Documento Privado, previstos y sancionados en los arts. 44, 200 y 335 del CP. II.3. Del Auto de Vista impugnado. La Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, resolvió el recurso de apelación restringida emitiendo el Auto de Vista 43/2010 de 29 de marzo, el cual deliberando en el fondo anuló parcialmente la Sentencia y en aplicación del art. 365 del CPP, declaró a Daniel Escalante Méndez, autor y culpable de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, condenándole a cumplir la pena de dos años y seis meses de reclusión, de acuerdo a los siguientes argumentos: 1) El elemento del engaño debe generar un error que provoque un desplazamiento patrimonial de la víctima, sin embargo, los antecedentes señalan que antes de la falsificación y presentación de los documentos falsificados, Daniel Escalante Méndez ya tenía en su poder el dinero apropiado por lo que no concurren los elementos constitutivos de la Estafa; 2) La Sentencia solo incurrió en errónea subsunción legal al no considerar la verdadera finalidad de la falsificación de P á g i n a 181 | 200

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documento privado por parte de Daniel Escalante Méndez cual era la de apropiarse indebidamente del dinero recibido por la venta de productos de propiedad de la empresa empleadora de manera que el tipo penal previsto en el art. 200 del CP, por el cual fue condenado el causado quedó equivocadamente subsumido, porque lo que correspondía era la aplicación del tipo penal, previsto por el art. 345 del CP correspondiente al delito de Apropiación Indebida; 3) Aclara que se aplicó del principio iura novit curia porque el juez no está vinculado a la calificación realizada en la acusación sino al hecho sometido a juzgamiento, estando en libertad de realizar la calificación legal correspondiente sin que implique impedimento legal alguno el hecho de haberse convertido la acción, de pública a privada, porque el Juez de Sentencia es también competente para juzgar delitos de acción privada como la Apropiación Indebida; y 4) Por esas circunstancias corresponde anular la Sentencia y dictar una nueva por la comisión del delito de Apropiación Indebida, correspondiendo determinar la pena a imponerse de acuerdo a los parámetros establecidos por los arts. 37 y 38 del CPP imponiéndole la pena de dos años y seis meses. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON EL PRECEDENTE INVOCADO. Este Tribunal admitió el recurso abriendo su competencia a objeto de verificar la supuesta contradicción en la que hubiere incurrido el Tribunal de alzada al momento de emitir el Auto de Vista teniendo en cuenta que se señaló que no cuenta con la debida fundamentación porque no se pronunció con relación a la errónea fijación de la pena y los defectos de la P á g i n a 182 | 200

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Sentencia contenidos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; y con relación a que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente los elementos constitutivos del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP. III.1. La labor de contraste en la etapa de casación. Las decisiones de las autoridades jurisdiccionales y contenidas en los Autos de Vista, deben ser emitidas conforme a la doctrina legal aplicable establecida por este Tribunal Supremo de Justicia, que resulta obligatoria y vinculante, evitando que sean contrarias a los precedentes jurisprudenciales; entonces, la primera tarea conforme determinan los arts. 416 y 419 del CPP, que regulan el recurso de casación, es precisar si el precedente invocado por la parte recurrente es contrario al Auto de Vista impugnado, verificando que la situación de hecho sea similar y el sentido jurídico asignado en la Resolución cuestionada contrario al precedente ofrecido, por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con distinto alcance. Dicho entendimiento, sobre la labor de contraste que debe desarrollar este Tribunal fue traducido ampliamente en el Auto Supremo 130/2014-RRC de 22 de abril, señalando que: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se P á g i n a 183 | 200

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deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’. En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia. La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria”. III.2. Análisis de los precedentes invocados. Con relación al primer motivo, el recurrente a tiempo de denunciar que el Tribunal de alzada al momento de emitir el Auto de Vista no cuenta con la debida P á g i n a 184 | 200

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fundamentación porque no se pronunció con relación a la errónea fijación de la pena y los defectos de la Sentencia contenidos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 373 de 6 de septiembre de 2006, que en su doctrina legal señala: “Que de acuerdo a la filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio razón por la que es absolutamente imprescindible que los Tribunales de Sentencia y apelación fundamenten su resolución consignando cada uno de los puntos acusados en la impugnación; debiendo ser la fundamentación clara, sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo y se refieran a cada uno de los puntos señalados en el recurso de apelación restringida. La línea jurisprudencial establecida por este Alto Tribunal de Justicia se encuentra en el Auto Supremo Nº 562/2004 que señala: ‘Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio; si en obrados se observan defectos de procedimiento que constituyen defectos absolutos y atentan derechos fundamentales, deben ser corregidos de oficio por el Tribunal de alzada o el de casación en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, aunque el recurrente no hubiera efectuado reclamo oportuno para su saneamiento, facultad que está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos absolutos que determinen nulidad. Además en ningún fallo puede omitirse la fundamentación del mismo, no pudiendo ser reemplazado por la simple relación de P á g i n a 185 | 200

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documentos o la mención de los requerimientos de las partes; tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la resolutiva”. En este sentido, constatándose que el precedente invocado refiere que el Tribunal de alzada debe pronunciarse sobre todos los puntos impugnados de manera fundamentada y que lo contrario se constituye un defecto absoluto, corresponde al respecto ingresar a realizar la labor encomendada por el legislador analizando así, si efectivamente existe o no contradicción con los fundamentos del Auto de Vista ahora impugnado. En el segundo motivo referido a que el Tribunal de alzada no aplicó correctamente los elementos constitutivos del delito de Estafa, previsto y sancionado por el art. 335 del CP, por el cual invocó el Auto Supremo 618 de 4 de diciembre de 2003; al respecto, revisadas las Gacetas Judiciales del año respectivo, contrariamente a lo manifestado por el recurrente se tiene que el precedente invocado no contiene doctrina legal aplicable, porque el mismo es declarado Infundado, razón por la cual, no constituye una Resolución que pueda ser contrastada con el Auto de Vista impugnado; por tanto, la imposibilidad de su análisis en el fondo de este motivo. III.3. La debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales. La Constitución Política del Estado (CPE), reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II, 117.I y 180.I, que contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las P á g i n a 186 | 200

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resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión, conforme la exigencia establecida en el art. 124 del CPP; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la Resolución. Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda Resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa, por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal P á g i n a 187 | 200

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que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica. Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelve la apelación restringida formulada por las partes, a fin de que sea válida; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Siendo necesario reiterar que una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y contenga una respuesta a todos los puntos denunciados. Lo anterior significa, que la falta de fundamentación o motivación, concurriría cuando la resolución judicial emitida carezca de alguno de los elementos (expresa, clara, completa, legítima y lógica) del iter lógico o camino del razonamiento efectuado, a efecto de llegar a una determinada conclusión, incumpliendo de esta manera lo determinado por el art. 124 del CPP y vulnerando los derechos al debido proceso y debida fundamentación. Corresponde, además señalar que de igual manera la amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido que esta exigencia de fundamentar las decisiones, se torna aún más relevante cuando debe resolverse en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia, siendo imprescindible que dichas resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las P á g i n a 188 | 200

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razones y fundamentos legales que las sustentan; del mismo modo que se exige al apelante cumplir con la obligación de fundamentar los agravios, por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho, las partes procesales tendrán la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le está permitido reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes o hacer alusión simplemente de que el Juez de instancia obró conforme a derecho, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una Resolución debidamente fundamentada y motivada, es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso. En esa línea, la Sentencia Constitucional 1365/2005-R de 31 de octubre, señaló que: “…la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución, aún siendo extensa, no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas”. III.4. Los principios de congruencia, iura novit curia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente. Conforme fue expresado de forma reiterada por este Tribunal de Justicia, para la efectivización de los derechos y garantías atinentes a cada sujeto procesal, P á g i n a 189 | 200

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corresponde a los operadores de justicia actuar conforme a ley, respetando las garantías y derechos reconocidos en la normativa constitucional, entre los cuales se encuentra el debido proceso del que devienen el derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva; en ese entendido, toda Sentencia debe ajustarse a parámetros establecidos a partir del art. 357 al 370 del CPP, dentro los cuales se encuentra la exigencia de congruencia establecida en el art. 362 del mismo cuerpo legal, que prohíbe condenar por un hecho distinto al atribuido en la acusación; y, el principio de congruencia consiste en la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que tome el Juez sobre lo peticionado; es decir, a la exigencia de correlación entre la acusación y la Sentencia. En el Estado boliviano, la exigencia de congruencia en la Sentencia, se encuentra establecida en el art. 362 del CPP, que señala de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación. Concordante con la normativa referida, el inc. 11) del art. 370 del cuerpo legal precitado, señala que constituye defecto de Sentencia, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación; las disposiciones anotadas, a su vez, guardan coherencia con el art. 342 del CPP, que señala en su primer párrafo: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún P á g i n a 190 | 200

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caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, con el art. 348 del referido código, que en cuanto a la ampliación de la acusación sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena. De lo anterior, se infiere que el sistema procesal penal, impone como exigencia, en la redacción de la Sentencia, la prohibición de modificar, suprimir o incluir otros hechos que no estuvieran descritos en la acusación, y que sirvieron de base para el enjuiciamiento y la defensa del imputado (congruencia fáctica), debiendo emitir pronunciamiento concordante con esos hechos sujetos a debate y comprobados en juicio; lo que significa, que el Tribunal sentenciador, se encuentra facultado para otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, con el debido cuidado de no dejar en estado de indefensión al imputado, ante una calificación radical; por lo que, se encuentra limitado a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro de la “misma familia de delitos”. Por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. Lo anterior, implica la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, de forma excepcional; toda vez, que como ya se dijo, la normativa procesal penal, únicamente establece la prohibición de incluir hechos P á g i n a 191 | 200

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nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que bajo ningún aspecto significa vulnerar el derecho a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de ejercitar su defensa de forma amplia e irrestricta respecto a todos los hechos y circunstancias detalladas en el pliego acusatorio y fijado como hechos a probar en el Auto de apertura del proceso. Por otra parte, el principio iura novit curia adoptado por los países que tienen un sistema procesal penal oral y contradictorio, como Costa Rica, Chile, Venezuela, Bolivia entre otros, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que “el juez conoce el derecho aplicable”; y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima “dame los hechos, yo te daré el Derecho”, que se entiende como “da mihi factum, Tibi Dabo ius”, o “narra mihi factum, narro tibi ius”, reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos. Respecto al citado principio, Creus sostiene: “el principio de congruencia refiere a los ‘hechos’ no a su calificación jurídica” (CREUS Carlos, Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p.117.), de lo que se entiende que en aplicación del citado principio, las partes deben limitarse a probar los hechos sometidos a litigio, sin que el juzgador, necesariamente deba adecuar la conducta al tipo penal acusado, sino, al quedar vinculado a los hechos probados, y ante la evidencia de que ellos no se ajustan a la pretensión jurídica, en aplicación de este principio, puede cambiar la calificación jurídica, con la finalidad de adecuar los P á g i n a 192 | 200

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hechos probados a la normativa legal que corresponda, máxime si la modificación es favorable al imputado. De la normativa y doctrina citada en los acápites precedentes, se tiene que este principio procesal, es aplicable en Bolivia, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubieren sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitir Resolución sobre la base fáctica probada en juicio. Sobre la temática, el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El ‘principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (Las negrillas son nuestras). En el mismo sentido se pronunció el Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 julio. P á g i n a 193 | 200

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Entonces, se deja asentado una vez más que, la facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al juzgador, conocida como principio iura novit curia, no significa infracción al principio de congruencia, como ya fue explicado, pues el primero únicamente tiene como límite el hecho acusado y el segundo, a partir de la comprobación del hecho acusado, y la convicción adquirida por el Tribunal de la existencia del hecho, la participación del imputado y su culpabilidad, permite la subsunción al tipo penal adecuado, con las limitantes ya especificadas; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada y que la nueva tipificación tenga el mismo objeto de protección jurídica que el delito acusado. III.5. Análisis del caso concreto. En el caso en análisis, se evidencia que el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado no cuenta con la debida fundamentación porque no se pronunció con relación a la errónea fijación de la pena y los defectos de la Sentencia contenidos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; el Tribunal de alzada ante dichos reclamos, emitió el Auto de Vista impugnado, estableció en su segundo considerando todos los argumentos respecto de la aplicación de los artículos referidos, aclarando que el hecho no se subsume a los delitos de Estafa y Falsificación de Documento Privado si no al delito de Apropiación Indebida, por lo que , se debe tener en cuenta que el hecho por el cual fue acusado es: “ realizado el proceso de auditoría interna de los saldos de cuentas por cobrar del vendedor mayorista Omar Humberto Rodríguez Torrez se detectó una diferencia de Bs. 357.127.59.- (Trescientos cincuenta y siete mil ciento P á g i n a 194 | 200

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veintisiete 59/100 Bolivianos) verificándose que el vendedor mayorista falsificó los documentos contables de ventas haciendo constar de manera fraudulenta y engañosa en su informe diario de ventas como si vendiera a crédito siendo que vendía al contado. Para lograr su objetivo Omar Humberto Rodríguez con la colaboración del chofer de la empresa Juan Condori, pues este era el que tenía bajo su responsabilidad toda la mercadería y valores que se encuentran en el vehículo que conducía, Una vez constatados estos hechos para mayor esclarecimiento se realizó una auditoria interna en la que se decretó que el vendedor mayorista Daniel Escalante Méndez, mismo que era responsable de ventas en los supermercados que de la misma manera falsificando las notas de venta al crédito, emitiendo facturas realizó liquidaciones diarias de ventas con información falsas, esta falsedad se materializa cuando en sus reportes diarios declaraba haber realizado ventas al crédito cuando en realidad las mismas eran al contado, ventas que realizaba a otras personas y no a los supermercados logrando un desplazamiento de dinero que alcanzó a la suma de Bs. 48.850.00…”. Con relación al delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP establece que “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de si o de un tercero y de los cuales el autor tuviera la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionado…”. Al respecto, analizado el tipo penal así como el hecho del presente caso, se tiene que el delito de referencia consiste en el acto de apropiarse para sí o a favor de un tercero, bienes, objetos o valores de los cuales el actor tuviere lícita posesión, porque no solamente no los entrega u omite devolverlos, sino que además se los apropia cual si fuera el dueño sin tener potestad para poder hacerlo; en este P á g i n a 195 | 200

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caso, el autor tuvo en posesión el dinero que manejaba que le fue confiado; de ahí, que se puede establecer que el hecho tal como señaló el Auto de Vista se adecua al delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP fundamentando que la Sentencia incurrió en error de subsunción legal al no considerar la verdadera finalidad de la Falsificación de Documento Privado por parte de Daniel Escalante Méndez, cual era la de apropiarse indebidamente del dinero recibido por la venta de los productos de propiedad de la empresa del empleado, de esta forma el tipo penal de Falsificación de Documento Privado queda erróneamente subsumido y lo que corresponde es la subsunción por el delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP; además, al respecto el recurrente no realizó un reclamo específico en el que haga constar su disconformidad en la subsunción del hecho al tipo penal de Apropiación Indebida en lugar de Falsificación de Documento Privado, de ahí que se ve sustentado la subsunción del hecho al tipo penal ya referido. Por otro lado, con relación al delito de Estafa que también fue delito acusado en la presente causa se debe tener en cuenta que, tal como se advirtió en el Auto de Vista el mismo no se subsume en la Sentencia debido a que se llegó a determinar que los argumentos de la Sentencia son correctos porque la probabilidad del engaño de un dependiente a su empleador es remota y necesariamente se tendría que analizar la capacidad de engañar (personalidad) del acusado y también la capacidad para ser engañado (personalidad) del empleado. Asimismo, se estableció que se debe tener en P á g i n a 196 | 200

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cuenta que el elemento del engaño debe generar un error que provoque un desplazamiento patrimonial de la víctima, sin embargo, en antecedentes señalan que antes de la falsificación y presentación de los documentos falsificados, el imputado ya tenía en su poder el dinero apropiado; por otro lado, es preciso dejar claro lo manifestado por el Autor VIVES ANTON, Tomas; ORTS BERENGUER, Enrique; CARBONEL MATEU, Juan Carlos; GOINZALES CUSSAC José Luís; MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos Derecho Penal, Parte Especial, Tirant Lo Blanch cfr. STS 4 de febrero de 1998, refiere: “Determinada así la conducta típica en la apropiación indebida, las diferencias con la estafa saltan a la vista: no radican, como a veces se ha dicho, en la presencia o ausencia de engaño, sino en que el acto de disposición constituye, en la apropiación, la esencia de la acción del autor, mientras que en la Estafa es solo una consecuencia del comportamiento engañoso, que debe realizar, justamente, la víctima del engaño: el acto de disposición, en la Apropiación Indebida, puede encubrirse mediante un engaño, previo o posterior, sin que ello transforme el delito en Estafa. Así, el depositario de unas alhajas puede, para evitar las preguntas del dueño, decirle que las va a guardar en un lugar alejado por ser más seguro, y así apropiarse de ellas con mayor tranquilidad; su conducta seguirá siendo de apropiación. Por otro lado, se advierte que el Auto de Vista se pronunció respecto de la fijación de la pena teniendo en cuenta que en su argumento incorpora la aplicación de los arts. 37 y 38 del CPP, guardan coherencia con la doctrina establecida con el Auto Supremo 555 de 15 de P á g i n a 197 | 200

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octubre de 2014: “…para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los tribunales o jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. Consecuencia de lo anterior, resulta obligada la consulta a la Constitución Política del Estado (CPE), al Código Penal y a la Ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, para determinar prioritariamente la finalidad política de la pena en el Estado Plurinacional de Bolivia; es así, que el art. 118.III de la CPE, establece que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social, bajo esta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes. Partiendo de ese criterio, se concluye que la pena no es el resultado de una simple operación lógica, sino de la valoración de los hechos, las acciones y del imputado mismo, su personalidad, la motivación y otras circunstancias concomitantes, presupuestos que sirven para determinar la pena dentro del marco normativo del delito, que identifica los aspectos que agravan o atenúan la pena, por lo que resulta necesario considerar la normativa contenida en los artículos 37, 38, 39, 40 y 44 del CP, para la determinación de la pena, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias y las P á g i n a 198 | 200

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condiciones de vida del imputado, las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo. En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes”. En ese sentido el hecho de condenarle a la pena de dos años y seis meses y el máximo de la misma sea de tres años hace coherente la decisión adoptada por el Juez de Sentencia. Analizada la Resolución impugnada, se tiene que la misma tiene estructura de forma y de fondo, motivación concisa y clara, además, de verse la correcta aplicación del principio Iura Novit Curia y existir las convicciones determinativas que justifican razonablemente la decisión asumida por el Tribunal de alzada al anular parcialmente la Sentencia y declarar a Daniel Escalante Méndez, autor y culpable de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, y condenarlo a la pena de dos años y seis meses de reclusión en el centro de rehabilitación Santa Cruz, esto con referencia a los puntos que denunció en el citado medio de impugnación (art. 370 incs. 5) y 6) del CPP) y la errónea aplicación de la pena; no siendo evidente que los argumentos del recurrente no fueron tomados en cuenta, tampoco, que el Tribunal de apelación haya dictado un Resolución sin la fundamentación debida, pues su contenido expresa un pensamiento aprehensible y comprensible, sin que genere duda alguna sobre las ideas y conclusiones que asumió. En consecuencia, no siendo evidentes las P á g i n a 199 | 200

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infracciones acusadas por la parte recurrente, corresponde declarar infundado el motivo reclamado. POR TANTO La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por BIS OVERSEAS BOLIVIA S.R.L. representado legalmente por Juan Manuel Barragán Fuentelsaz, de fs. 1087 a 1091. Regístrese, hágase saber y devuélvase. Firmado Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

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