El Problema Y El Método De La Ciencia Del Derecho Penal: Arturo Rocco

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

ARTURO ROCCO

!¡¡T

i¡ <$i=§>

ii c™>

EL PROBLEMA Y EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

1999

lllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS 3

ELPROBLEMAYEL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL por ARTURO ROCCO Profesor ordinario de derecho y procedimiento penal en la Universidad de Roma

Reimpresión de tercera edición

EDITORIAL TEM ISS. A. Sania l e de Bogotá - Colombia 1999

Título de la edición original italiana: // problema e il método dalla sciema de! diritto penale. Tomado do Opara giuridicha, vol. lerzo. Scritti giurklice vari de A rturo Rocco. Roma. Societá Editrice del Poro Italiano. 1933.

& Versión de Rodrigo Naranjo Vallejo.
ÍNDICE GENERAL

E L PROBLEM A Y E L M ÉTODO D E LA CIEN CIA D E L D ERECH O PEN A L

.

PAg . 1. Crisis del derecho penal ....................................

1

2. Causas de la crisis

4

............

3. Fracaso del positivismo .....................................................

6

4 . Cómo corregir los

.............................................

8

.............................................

10

6. Tarea del derecho penal .................................................

14

7. Qué es la técnica penal .....................................................

16

8. La investigación jurídica ....................................................

18

9. La exégesis

..........................* ..............................................

19

....................................................................

22

errores

5. Orientación tecnicojurídica

10. La dogmática

11. La crítica jurídica

..............................................................

31

12. Fuentes de la ciencia del derecho penal ........................

36

13. Antropología y sociología

...............................................

38

14. Historia y derecho comparado .........................................

42

Notas

.............................................

47 :

E L PROBLEMA Y E L MÉTODO D E LA CIENCIA D EL DERECHO PENAL1

1.

C r is is

d el d erech o pen a l

Sobremanera singular y característico es el momento científico actual del derecho penal. Tal es la opinión ge­ neralizada aun entre profanos a nuestros estudios, pues, recientemente se ha advertido que la ciencia del dere­ cho penal atraviesa hoy, no solo en Italia sino también en Francia y aun en Alemania, un período de crisis, del cual debe necesariamente salir en algún momento2. No depende, sin embargo, esta crisis, como podría creer­ se, solo de los simples deseos de novedad o de tenden­ cias abiertamente hipercríticas, o de costumbres inve­ teradas de afición científica y enciclopedismo forense, sino también de las corrientes generales que le dan vi­ da al pensamiento científico contemporáneo. No cons­ tituye tampoco, a decir verdad, un fenómeno aislado y esporádico con cuyo mal se vea aquejado el solo orga­ nismo científico del derecho penal; es parte, por el con­ trario, de una crisis más amplia y de mayor gravedad que agita' todos los campos de las ciencias éticas, y por lo tanto, no solo de las ciencias jurídicas sino también de las disciplinas políticas, morales y sociales.

2

E l problema y el método del derecho penal

No creo, sin embargo, equivocarme al afirmar que por lo menos en el campo más restringido de las ciencias jurídicas, son pocas las que presentan hoy día un es­ tado de desorganización similar al que se encuentra ac­ tualmente en la ciencia del derecho penal. Esta ciencia se hallaba tan rigurosamente definida en su individua­ lidad, y tan irrevocablemente constituida y sistemati­ zada en su objeto, límites, principios fundamentales y directivos, que hace treinta y cinco años su organismo parecía ya consolidado y fortificado en forma definiti­ va; esta ciencia, cuyo cuerpo de doctrinas se exponía en aquella época de manera tan concorde, y se enseña­ ba en la escuela de manera tan unánime, que en la práctica era respetada y seguida por la opinión pública, Se encuentra ahora reducida en tal forma que frente a las objeciones, incertidumbres y dudas que la amena­ zan, frente al ambiente de escepticismo y desconfianza que se ha formado a su alrededor, cabe en verdad pre­ guntarse nuevamente cuál es, en el pensamiento y en la vida social actuales, el problema de su existencia, o sea, su razón de ser, su misión teórica, su función práctica, y cuál el método que deba seguir para alcanzar su meta científica y práctica. Existe ya, en efecto, cierto número, aunque reduci­ do y si se quiere mínimo, de personas que, ufanándose de una hipótesis antropológica falsa o exagerada, con­ sideran que nuestra ciencia ha perdido su razón de ser en cuanto ciencia, tanto social como jurídica; quedan, sin embargo, algunas opiniones y tendencias, así sean aisladas, según las cuales aquella debería transformar­ se en cuanto. a su objeto, contenido, límites, y aun cambiar su nombre mismo hasta el punto de perder su propia autonomía e individualidad de ciencia jurídica

C risis del derecho penal

3

y ser sustituida por una disciplina sociológica nueva y más amplia en que quedaría absorbida y confundida. Hasta en algunos de aquellos — cuyo número constitu­ ye la mayoría— que, frente al ímpetu sociológico, man­ tienen aún firme la autonomía de la ciencia del dere­ cho penal, la influencia de las ideas nuevas, por una parte, y por otra, el apego a los conceptos antiguos ha­ cen que la ciencia del derecho penal se salga de los con­ fines jurídicos que naturalmente se le asignan. La producción científica contemporánea del derecho penal se caracteriza precisamente por dicho estado ge­ neral de incertidumbre respecto de nuestra ciencia. E s­ ta camina sin decisión, insegura de sí misma y de sus fines, como si se buscara todavía a sí misma. Y así pasan hoy, por las manos de todos, tratados o mono­ grafías y artículos, como suele llamárseles, de derecho penal, respecto de algunos de los cuales cabe pregun­ tarse entre otras cosas, si una ciencia que se llama de­ recho penal es o no es una ciencia jurídica. Contienen antropología, sicología, * estadística, sociología, filosofía, política, es decir, de todo menos de derecho. A veces se navega por pleno derecho natural o racional o ideal, en la complacencia de trabajos académicos saturados, sin embargo, de metafísica y escolástica; otras veces, por el contrario, en medio de una multitud de concep­ tos políticos fluctuantes que, dispuestos a servirles a las tesis más discordantes, hacen perder por una parte lo que por otra se gana; en otras ocasiones se va tras de conceptos biológicos, sicológicos, o sociales difusos, los cuales aun siendo verdaderos y fundados — y es­ tán muy lejos de serlo en todo momento— no sirven para nada, por no estar acompañados por la investiga­ ción jurídica. .......... -

~ V 1 -

4

E l problema y el método del derecho penal

Y hay siempre un abandono en manos de la desen­ frenada volubilidad de la crítica legislativa y reforma de las leyes penales vigentes, de una crítica que, en sus tendencias abusivas de reforma, no encuentra a menu­ do confines, que pasa por alto en ocasiones la ley aun antes de conocerla, y que busca derrumbar por su ba­ se el edificio del derecho positivo. Hay siempre una negligencia, un desprecio bajo el cual se oculta a veces una incapacidad evidente, respecto de la construcción dogmática de las instituciones penales con base en los principios del derecho positivo vigente; y, claro es ti, no del solo derecho positivo penal, sino también de todo el derecho, público y privado; se omite siempre la investigación de las razones de necesidad social y de oportunidad política, básicas para la legislación; hay un estricto apego al contenido neto y material de la letra de la ley, cuya delimitación es aún más estrecha en el derecho penal, dadas las normas que se le asignan a su interpretación, para saltar luego a la crítica y a la reforma de la ley misma, como quien goza con la prisa en oponer a esta lo que no podría ocupar su lugar3.

2.

C a u sa s

d e l a c r is i s

¿Cuál es, en especial, la causa próxima de tal es­ tado de cosas? El diagnóstico no parece difícil La úni­ ca ciencia clásica del derecho penal, que en un princi­ pio ignoraba y luego olvidaba las enseñanzas de la escuela histórica del derecho, había pretendido estudiar un derecho penal que estuviera al margen del derecho positivo; se había ilusionado con forjar un derecho pe-

C ausas de la crisis

5

nal diverso del consagrado en las leyes positivas del Estado, un derecho penal de carácter absoluto, inmuta­ ble, universal, cuyo origen se remontara a la divinidad, o a la revelación de la conciencia humana, o a las leyes de la naturaleza, o a las leyes del pensamiento y de la idea. La obra misma, monumental y gloriosa de C a r r a r a , no escapó a este vicio de los tiempos; es pre­ cisamente en el tiempo en que tal vicio encuentra su razón de ser4. En él cayeron asimismo, con anterioridad o en forma sucesiva, juristas eminentes como F e u e r b a c h 5, H a e l s c h n e r 6, B e r n e r 7, en Alemania, O r t o l a n 1' y B e r t a u l d 9, en Francia, y en Italia, P e s s i n a 10, B u c c e l l a t i 11, C a n ó n ic o 12, B r u s a 13 y otros cuyos nom­ bres sería largo enumerar aquí14. Esto fue claramente, a nuestro humilde parecer, un error grave, porque lle­ vó a traspasar los límites de la experiencia dentro de los cuales se circunscribe todo saber humano y, por ende, todo saber jurídico. La orientación positiva mo­ derna, como en otro tiempo la antigua escuela históri­ ca, combatió precisamente este error; pero cayó a su vez en otro igualmente manifiesto, al afirmar, en con­ tra del principio de la división del trabajo científico, que es condición absoluta del desarrollo del conoci­ miento humano, que la ciencia del derecho penal no es otra cosa que un capítulo y un apéndice de la sociolo­ gía. Hoy podemos juzgar, con criterio sereno, que tal orientación logró, aunque por lo demás tan solo par­ cialmente, el efecto que se proponía, o sea, liberar el viejo organismo científico del derecho penal, de las in­ crustaciones metafísicas que lo recubrían; pero, en su manía destructora, llegó hasta donde no debía, y olvi­ dó sobre todo el fin principal propuesto: la renovación

E l problema y el método del derecho penal

de la ciencia del derecho criminal, mediante la aplica­ ción del método de la filosofía experimental y positi­ va sobre la base de los dato^ suministrados por la ciencia antropológica y sociológica; se detuvo luego ex­ clusivamente en los medios, o sea* en el estudio de la antropología y la sociología. 3.

F r a c a so

del

p o s i t i v is m o

De esta manera, sometidos el derecho y la ciencia del derecho penal a la antropología, aún más, anulados en nombre de una falsa antropología, o ahogados por otra parte en el mar inmenso de la sociología, la escue­ la positiva tuvo, no obstante algunos méritos innega­ bles, el resultado de acumular a su alrededor un mon­ tón de ruinas jurídicas, sin haber hecho nada por sacar de entre ellas el nuevo edificio, no diré legislativo, si­ no al menos científico, del derecho penal, que había manifestado querer construir, y cuya edificación todos esperaban. Destruyendo, pues, sin reconstruir, tal es­ cuela ha terminado por limitarse a la tarea más sencilla que es la de criticar y negar, y ha llegado en último análisis a un derecho penal. . . sin derecho! De ahí aquel estado de ansiedad, de incertidumbre y de per­ manente perplejidad, que, según decíamos antes, ca­ racteriza el momento científico actual del derecho pe­ nal; de suerte que, si nos valemos de la terminología forense, podríamos decir, por lo tanto, que de acuerdo con el estado actual de la litis, la ciencia jurídica penal se debate hoy en la tormentosa búsqueda de sí misma: entre lo antiguo cuya vigencia frecuentemente se ha perdido y lo nuevo que poco o nada produce, podemos

F racaso del positivismo

7

decir que ya no tenemos hoy principio jurídico firme alguno de derecho penal. ¿Es acaso posible que en tales condiciones prospere y avance ciencia alguna? Evidentemente no; y nos en­ contramos precisamente en el caso de las prácticas mi­ litares de los soldados que después de muchas mar­ chas y contramarchas permanecen siempre en el mis­ mo punto. Y lo peor es que mientras la escuela posi­ tiva, por una parte, ha dado a Italia algunas obras que, en ciertos aspectos, merecen gran reconocimiento, por otra ha contribuido, juntamente con los avances de la filosofía metafísica, a obnubilar el criterio jurídico has­ ta el punto de enceguecerlo; de tal manera que aquel delicado sentido jurídico, que es orgullo del ingenio italiano y que, entre los estudiosos del derecho priva­ do, ha llegado a ser mérito común, hasta el punto de perder su notoriedad, se ha convertido ya, en el dere­ cho penal, en cualidad rarísima y preciosa. Hace ya veinte años se elevó una voz autorizada en el campo de las disciplinas del derecho público, la del ilustre profesor O r l a n d o , el cual predicaba el divorcio, o, para decir mejor, la separación entre estas ciencias y la sociología, la política y la filosofía, advirtiendo que es­ ta es la única condición del progreso de importantísimos ramos de nuestro derecho. No se quedó sin eco dicha voz. Casi lo mismo podría repetirse hoy respecto del derecho penal, y la advertencia sería sobremanera útil y oportuna. Porque, sea cual fuere la disciplina jurídi­ ca de que se trate, es siempre cierto lo que decía O r ­ l a n d o , a saber, que “ el criterio histórico, el social, el político, pero sobre todo el filosófico, con las formas más abstrusas de la metafísica más desenfrenada, aho­ gan el criterio jurídico casi hasta quitarle la vida” , y

8

El problema

y el método del derecho penal

que “ donde la niebla de la abstracción filosófica impi­ de la percepción neta de los contornos, no hay ya dere­ cho, porque el derecho es precisión” 15. 4.

CÓMO CORREGIR LOS ERRORES

Siendo así las cosas, o nos equivocamos, o no existe más que este remedio simplísimo, por lo menos en cuanto a su enunciación: mantenerse firmes y aferra­ dos estricta y escrupulosamente al estudio del derecho. No digo ya de un derecho hipotético, natural o racio­ nal o ideal, que debería ser absoluto y por lo tanto único, dada su derivación de las leyes invariables de la naturaleza, del pensamiento o de la idea, sino de un derecho que presenta, en sus sistemas de exposición, diferencias aún mayores que las que se encuentran en­ tre los derechos positivos de los diversos Estados, y que con más propiedad se llamaría derecho sobrena­ tural, por estar separado, como es el hecho, de sus cau­ sas verdaderas, esto es, de las fuerzas sociales que lo determinan. Me refiero, por el contrario y tan solo, al derecho positivo vigente, único que la experiencia nos señala y en el cual solamente puede encontrarse el ob­ jeto de una ciencia jurídica como lo es la del derecho penal y como debe y ha de continuar siéndolo, des­ mentidos ya los oráculos de una antropología tan có­ moda como inexacta. Y al mismo tiempo darle más relieve a la distinción, no digo ya a la separación, de la ciencia jurídica penal con relación a la antropología, a la sicología, a la so­ ciología y aun a la filosofía del derecho y a la política criminal, sea que se la considere como arte o como

Cómo corregir los errores

9

ciencia16, reduciendo a la ciencia jurídica penal princi­ palmente, si no en forma exclusiva, como sucedió ha­ ce ya tiempo respecto del derecho privado, a un Siste­ ma de "principios de derecho”, a una teoría jurídica, a un conocimiento científico de la disciplina jurídica de los delitos y de las penas, en una palabra, a un estudio general y especial del delito y de la sanción, desde el punte de vista jurídico, como hechos o fenómenos re­ gulados por el ordenamiento jurídico positivo. Esta es la orientación denominada tecnicojurídica, que es la úni­ ca posible en una ciencia precisamente jurídica, y de carácter especial por añadidura, como lo es la que lleva el nombre de ciencia del derecho penal; es, asimismo, la única orientación de la cual puede esperarse una re­ constitución orgánica de la debilitada estructura cien­ tífica del derecho penal. La opinión de que no queda sino esta vía para lo­ grar tal resultado parece prevalecer, poco a poco, aun­ que casi siempre en aspectos limitados, en la convic­ ción de la mayoría de los autores: valgan como ejem­ plo L o e n i n g 17, S e r g i e w s k y 18, M e r k e l 19, B i n d i n g 20, L i s z t 21, M e y e r 22, B e l i n g 23, F i n g e r 24, V a r g h a 25, G ar r a u d 26, C i v o l i 27, M a n z i n i 28, y aun P e s s i n a 29, en sus últimos escritos. Podría casi decirse que ella responde, perdóneseme la expresión, a un estado general de la conciencia jurídica30. Pero veo en este punto surgir ya en el horizonte una objeción capital. Se dirá que tal distinción de la cien­ cia del derecho penal respecto de las ciencias sicoló­ gica, antropológica y sociológica, por una parte, y por otra, de la filosofía def derecho y de la política, carece de posibilidad científica y práctica. Se dirá que de esa manera se destruye el derecho penal en cuanto ciencia,

E l problema y el método del derecho penal

para hacer de él un formalismo tan vacío como peligro­ so; que se reduce la ciencia a un puro ejercicio escolás­ tico de abstracciones teóricas; que se decreta un aisla­ miento celular entre las diversas ciencias criminológi­ cas, de nefastas consecuencias prácticas para la socie­ dad civil31. Pero no es nuestra intención absolutamente llegar a tal conclusión, ni ella es en manera alguna conse­ cuencia necesaria de nuestras afirmaciones. Lo que se quiere es tan solo que la ciencia del derecho penal, en armonía con su naturaleza de ciencia jurídica especial, limite el objeto de sus investigaciones directas al estu­ dio exclusivo del derecho penal y, de acuerdo con sus medios, del único derecho penal que existe como dato de la experiencia, o sea, el derecho penal positivo. Se quiere, en consecuencia, que ella se limite a estudiar el delito y la sanción desde el punto de vista pura y simplemen­ te jurídico, como hechos regulados por normas de de­ recho objetivo, o sea, como hechos jurídicos de los cua­ les el uno es la causa y el otro el efecto o consecuen­ cia jurídica, dejándoles a otras ciencias y precisamente a la antropología y a la sociología criminal el cuidado especial de estudiar, respectivamente, al uno como he­ cho individual, y social, o sea, desde el punto de vista natural, orgánico y síquico, como también desde el punto de vista del aspecto social; y al otro, como he­ cho social32.

5.

O r ie n t a c ió n

t e c n ic o ju r íd ic a

Al hacer, sin embargo, tal distinción no se quiere, de ningún modo, formalizar el estudio del derecho pe­

O rientación tecnicojurídica

11

nal, reducirlo a una abstracción teórica, aislarlo de la realidad natural y social en que se origina, y no es es­ te punto, como decía antes, el resultado necesario de aquella distinción. Cuando se dice que la ciencia jurí­ dica penal estudia el delito y la sanción como fenóme­ nos jurídicos, que la sociología criminal, estudia el de­ lito como fenómeno natural, tan solo se está estable­ ciendo el objeto y los límites de tales ciencias. Y, res­ pecto de la ciencia del derecho penal, se afirma que ella tiene por tarea el estudio de la disciplina jurídica de aquel hecho humano y social que se llama delito, y de aquel hecho social y político que se llama pena, es decir, el estudio de las normas jurídicas que prohíben las acciones humanas imputables, injustas y nocivas, indirectamente generadoras y reveladoras de un peli­ gro para la existencia de la sociedad jurídicamente or­ ganizada, y, por lo tanto, el estudio del derecho y del deber jurídico subjetivo, esto es, de la relación jurídi­ ca penal, que nace de ellas en virtud de tales normas. Se trata necesariamente de un estudio tecnicojurídico, puesto que en el conocimiento científico del dere­ cho no se dispone de otros medios diferentes de los que suministra la técnica jurídica; pero esto no quiere decir que el estudioso del derecho penal no deba asu­ mir de vez en cuando el papel del antropólogo, del si­ cólogo, y del sociólogo; y ni siquiera que en este es­ tudio técnico del derecho no se pueda, más aún no se deba, seguir un método positivo y experimental. Dis­ tinción no es separación y mucho menos divorcio cien­ tífico. Más aún, es precisamente por este aspecto del método que debe seguirse en la investigación técnica del derecho, por el que la ciencia del derecho penal que, por naturaleza, es ciencia exclusivamente jurídica,

12

E l problema y el método del derecho penal

y está ¿rígida a estudiar el delito y la pena como obje­ tos de normas jurídicas, se vincula íntimamente, como se advertirá más adelante, con la ciencia que trata del delito como fenómeno natural, esto es, con la antropo­ logía criminal, y con la que trata del delito y de la san­ ción en cuanto fenómenos sociales, a saber, la sociolo­ gía criminal. Y no sucede de otra manera en lo que respecta a las relaciones del derecho penal con la filo­ sofía del derecho y con la ciencia política. Cuando se afirma que el derecho penal, a cuyo cono­ cimiento científico se pretende llegar, es el derecho pe­ nal positivo, el único que existe como dato de la rea­ lidad y el único que puede constituir objeto de una ciencia jurídica especial como lo es la ciencia del dere­ cho penal, no se niega en manera alguna que existan necesidades, exigencias o necesidades sociales que se imponen a la conciencia y a la voluntad del legislador penal y que están destinadas precisamente a transfor­ marse en derecho positivo: aquellas exigencias que se designan en su conjunto con el nombre de “justicia” y que constituyen, al entrar al ordenamiento jurídico, el fundamento intrínseco del derecho positivo. No se niega tampoco que existan además de estas, aunque no en forma independiente, ciertas exigencias de conve­ niencia y de oportunidad política y práctica que andan vagando fuera del templo del derecho positivo, y que van abriéndose paso en la legislación positiva penal y pieparan asimismo los gérmenes de su renovación fu­ tura. Se dice tan solo que las unas son objeto de cono­ cimiento filosófico, o sea, de la denominada filosofía del derecho penal; las otras son objeto de un conoci­ miento político, o sea, de la denominada política cri­ minal (y, desde ese punto de vista*, se diría más exac­

O rientación tecnicojurídica

13

tamente penal)\ mientras el conocimiento estrictamen­ te jurídico, el conocimiento científico del derecho pe­ nal, entendido en su sentido más restringido y propio, se agota, por el contrario, con el estudio técnico del derecho positivo penal33. Con esto, de ninguna manera se excluye, ni en for ma alguna se pretende hacerlo, que el estudioso del de­ recho penal haya de servirse subsidiariamente del cri­ terio filosófico y del criterio político cuando trata de explicar la razón de ser de las instituciones jurídicas penales del Estado y de la sociedad actual34, o tam­ bién cuando intencionalmente (y, por lo demás, limi­ tándose a un campo secundario) encamina su búsque­ da a lo que debería ser el derecho penal positivo y tra­ ta de elaborar así las futuras reformas legislativas. Pero, en tal caso, debe siempre mantenerse clara la distinción entre la investigación propia y estrictamen­ te jurídica, y la que es de carácter filosófico y políti­ co, a fin de evitar una intrusión ilícita y peligrosa co­ mo también la intromisión de elementos filosóficos y políticos en la claridad lógica de la investigación jurí­ dica; y no debe olvidarse que una cosa es derecho, otra es filosofía y otra es política, de tal manera que el penalista que se empeñe en estas dos últimas inves­ tigaciones, debe proceder con la conciencia plena de lo que paulatinamente descubre, y ser consciente en be­ neficio propio y ajeno de que, en un momento tal, él se despoja de su toga de jurista y viste el hábito, así sea igualmente adusto, del filósofo y del estudioso de la ciencia política. Y no se crea que nos encontramos ya aquí ante un mero planteamiento de forma, ni se nos juzgue por esto excesivamente sistemáticos ni des-

El problema

y el método del derecho penal

medidamente celosos de inútiles y hasta peligrosas adua­ nas científicas. O yo me engaño en forma extraña, o la causa prin­ cipal, y tal vez la única, de las dificultades actuales de nuestra ciencia depende precisamente de la poca ob­ servancia de los límites que separan las diversas cien­ cias criminológicas, de la confusión reinante no solo en el campo del objeto, sino principalmente en el de la naturaleza y de los fines respectivos del derecho, de la sociología, de la antropología, de la filosofía y de la política criminales. Ha sucedido también aquí aquel fenómeno tan agudamente destacado por Icil i o V a n n i , mediante el cual “ el momento en que una disciplina adopta caminos nuevos y trata de ser­ virse de otras ciencias que se han desarrollado a su alrededor, constituye una poderosa seducción para sa­ lirse en forma ilegítima de su propio campo, perdien­ do así las ventajas de la división del trabajo”35.

6.

T area

d el derech o pen a l

Así, pues, aun en el ámbito de las ciencias crimi­ nológicas, debe cada una de ellas volver a su sede natural para que se restablezca el orden y puedan lle­ var, dentro de un acuerdo común y consciente, una vida individual próspera y rica en consecuencias prác­ ticas. Así lo pide la necesidad de la especialización científica, origen de todo progreso del saber humano y de la ley de la división del trabajo científico que inexorablemente dirige al pensamiento humano y que, además de obedecer a una necesidad subjetiva de la mente del hombre, limitada y débil como su natura­

T area, del derecho penal

15

leza, es asimismo consecuencia de una necesidad ob­ jetiva que surge de la realidad de la vida individual y social, en la variedad y complejidad de los fenó­ menos que la constituyen36. Por lo tanto, esta es, principalmente, si no en for­ ma exclusiva, la tarea y la función de la ciencia del derecho penal: la elaboración tecnicojuridica del de­ recho penal positivo y vigente, el conocimiento cien­ tífico y no simplemente empírico del sistema del de­ recho penal, tal como es en virtud de las leyes que nos gobiernan. Cualquiera ve la utilidad de tal orga­ nización y sistematización lógica, no estamos dicien­ do formal, de los principios del derecho penal vigen­ te; ella busca proporcionar el conocimiento científico de las normas.del derecho a aquellos que están llama­ dos por su misión en la vida social a interpretar y aplicar el derecho, sea combatiendo como abogados, sea decidiendo en calidad de magistrados; procura dar al intérprete, jurista o magistrado, cuanto es necesa­ rio para la administración práctica de la justicia; tra­ ta, en una palabra, de hacer útil la ciencia jurídica en el campo práctico de la aplicación judicial, como tam­ bién de mantener la vida práctica cotidiana del de­ recho a la altura de un conocimiento científico de la ley. Y no termina aquí su función benéfica. Al elaborar técnicamente los principios del derecho positivo, ella madura y fecunda también en las entrañas del dere­ cho vigente, los gérmenes del derecho futuro y se convierte en instrumento de progreso jurídico y civil, ya que, mientras no es posible reformar el derecho si no se conoce toda la virtud de los principios que con­ tiene y puede transmitir a las legislaciones futuras, el

15

E l problema y el método del derecho penal

conocimiento científico del sistema del derecho vi­ gente presta, por otra parte, una ayuda poderosa pa­ ra extraer de su intimidad el sistema del derecho fu­ turo.

7.

Q ué

e s l a t é c n ic a p e n a l

Pero, ¿en qué consiste más exactamente este es­ tudio técnico del derecho penal positivo, este tecni­ cismo jurídico? Acerquémonos a él y observémoslo de cerca; el no haberlo conocido bien ha conducido a más de uno a no comprender su gran dificultad e importancia. Toda ciencia tiene su técnica particular; y por téc­ nica se entiende el conjunto de aquellos medios, de aquellos procedimientos lógicos, metódicos, sistemáti­ cos que le son específicos y de los cuales ella se sirve para el logro de sus propios fines37. Así -sucede tam­ bién con la ciencia del derecho en general o jurispru­ dencia. La ciencia del derecho tiene también su téc­ nica particular: una técnica que tiene, por cierto, ca­ si tres mil años de antigüedad, y que se ha perpe­ tuado a través de los siglos, y ha sido transmitida a los modernos por los jurisconsultos romanos, maes­ tros todos ellos en el arte de estudiar" el derecho. No es fácil la determinación de estos criterios técnicos, porque el arte de estudiar técnicamente el derecho es algo que, como en cualquier arte, se siente, más de cuanto pueda decirse, y se aprende por cuenta pro­ pia en medida superior a las posibilidades que propor­ ciona la enseñanza; tal determinación es, en efecto, fruto de experiencias y observaciones realizadas en

Qué

es la técnica penal

17

forma personal y sucesiva; de donde es más fácil te¡ner al respecto una noción empírica, superficial y aproximativa, y no una noción científica, profunda y exacta. Mas, por fortuna, tal determinación no es, sin embargo, imposible. Dada, en efecto, la índole común de los diversos ramos del derecho, la naturaleza común de las diver­ sas relaciones jurídicas en cuanto tales38, antes de re­ nunciar a la determinación de los criterios técnicos para el estudio del derecho penal por causa del atraso en su madurez científica, es necesario observar si no hay otras ciencias jurídicas cuyo progreso científico, desde el punto de vista técnico, se encuentre tan avan­ zado que nos pueda ofrecer modelos de procedimien­ tos técnicos para el estudio del derecho, en general, y del derecho penal, en particular. Y entonces no podemos menos de advertir lo si­ guiente: mientras la ciencia del derecho penal presen­ ta graves imperfecciones, especialmente desde el pun­ to de vista técnico y sistemático, las ciencias del de­ recho privado, civil y comercial, y algunas ciencias del derecho público, como el derecho administrativo, y se puede agregar tal vez el procesal civil, nos pre­ sentan una perfección técnica tal, que no podría desear­ se mayor, al menos respecto de algunas de ellas. ¿Cuál es la consecuencia de tal observación? La consecuen­ cia manifiesta se halla en que el criterio principal y de mayor alcance que pueda proporcionarse para un estudio técnico del derecho positivo penal, útil a la ciencia y a la vida, consiste en seguir la senda segura en que confiaron primero los estudiosos del derecho privado y por la cual han pasado luego en forma ma­ gistral los estudiosos del derecho administrativo y pro­

El

problema v el método del derecho penal

cesal; aquella misma vía por la cual parecen también encaminarse ya con paso seguro el derecho constitucio­ nal y el derecho internacional, apoderándose simultá­ neamente de los procedimientos de aquellas de las cien­ cias antes mencionadas que, como el derecho privado, son ejemplo evidente de perfección técnica del derecho. Cuando tal cosa se haya dicho, sin embargo, se ha­ brá dicho demasiado y demasiado poco. Demasiado, para quien en forma natural y afortunada esté dotado de sentido jurídico, de criterio, y de intuición del dere­ cho; demasiado poco, por el contrario, para quien no lo esté. Debemos, por lo tanto, aun permaneciendo en el mismo orden de ideas, ir en busca de un criterio menos genérico y más concreto, menos didáctico y más científico.

8.

La

in v e s t ig a c ió n ju r íd ic a

Si observamos más de cerca el modo de proceder propio del conocimiento científico del derecho positi­ vo, especialmente en el campo del derecho privado, pe­ ro también en el campo del derecho administrativo y del derecho procesal civil, y en la esfera del derecho en general, veremos que los medios técnicos de que dis­ pone este conocimiento, se resumen exclusivamente en tres órdenes de procedimientos o de investigaciones: 1?) una investigación exegética; 2°) una investigación dogmática y sistemática; 3°) una investigación crítica del derecho*9. Es precisamente en estos tres órdenes de investigaciones en lo que debe consistir el estudio técnico del derecho positivo; ellas adoptarán natural-

La

exegesis

19

mente una fisonomía especial de acuerdo con la natu­ raleza especial del derecho a que se vayan aplicando. 9.

La

e x e g e s is

1?) La primera investigación que la ciencia del de­ recho ha de realizar es una investigación de índole exegética. No me dedicaré a repetir en qué consiste la exégesis, la forma en que se detiene en el mero examen del documento legislativo y en que se traduce por me­ dio de la interpretación de la ley, según el orden se­ guido por ella misma: estas nociones son tan comunes que podrían parecer vulgares. Tampoco me detendré en la doctrina de la interpretación de la ley, en gene­ ral, y de la ley penal, en particular, aunque opine que esta doctrina, hasta ahora elaborada principalmente, si no en forma exclusiva, por los estudiosos del derecho privado y con miras a este, necesita una revisión críti­ ca fundamental en la parte que se refiere a la interpre­ tación de las leyes penales. Quiero hacer al respecto tan solo unas cuantas ob­ servaciones. La primera va dirigida a destacar una ma­ la costumbre, por no decir un error que se ha introdu­ cido especialmente en nuestra práctica judicial. Se ha creído que la prohibición consagrada por el art. 4° de las disposiciones preliminares del Código Civil y por el art. 1° del Código Penal, de extender las leyes pena­ les más aña de los casos en ellas mencionados, habría precisamente de cerrar la vía al intérprete dispuesto a descubrir el espíritu íntimo de las disposiciones legisla­ tivas penales; y de esa manera la interpretación y apli­ cación de lo establecido por la ley penal se reduciría a menudo a un automatismo mecánico y de poco alean-

20

E l problema y el método del derecho penal

ce, consistente en observar, con el diccionario en la mano, si en el hecho se han verificado las hipótesis previstas por el legislador penal en forma literal y es­ tricta. Error gravísimo. La prohibición en cuanto tal no excluye, y antes bien comprende y supone la interpre­ tación lógica, y no solo gramatical, de la norma legis­ lativa, es decir la determinación del pensamiento y vo­ luntad de la ley y aun del motivo que la justifica; y no se debe tampoco exagerar su alcance buscando pretex­ to en locuciones carentes de exactitud para excusarse de aplicar la ley a ciertos casos que verdaderamente se encuentran comprendidos en ella. Pero es más. La interpretación a que nos referimos puede ser no solo restrictiva sino también extensiva y modificativa: el haber mantenido, en las disposiciones antes mencionadas, la exclusión absoluta o siquiera ape­ nas parcial de la interpretación extensiva, y en conse­ cuencia de la modificativa o correctiva, en el campo del derecho penal, es otro error tan grave como común de nuestra doctrina, y más todavía de nuestra práctica ju­ dicial. Lo que en nuestras materias penales aparece como vedado al intérprete no es ya la interpretación extensiva de la norma legislativa, sino tan solo la in­ terpretación analógica, y aun esta, como lo diré luego a fin de evitar repeticiones, dentro de determinados límites, que están muy lejos de ser insignificantes. Ahora bien, por notable que pueda ser la semejanza entre ambas formas de interpretación jurídica, es tan profunda y esencial la diferencia y de todos tan cono­ cida que, excusándome en este caso de repetirla, creo afirmar justamente que no es lícito confundirlas en la exclusión común del campo de las normas de derecho penal40.

La

exegesis

21

La segunda observación, que por cierto no constitu­ ye ninguna novedad, va encaminada a prevenir contra la exageración y el abuso del sistema exegético. La exégesis, como se sabe, no es sino la primera forma, la primera manifestación del estudio científico del dere­ cho. Forma necesaria, ciertamente, pero también la de más bajo nivel. ¡Ay de aquellos que subordinan el co­ nocimiento científico del derecho al comentario exe­ gético puro, mezquino, y material del texto legislativo! Y tal error, más de cuanto pueda imaginarse, es patri­ monio común de la mayor parte de los penalistas, es­ pecialmente de aquellos que pertenecen al grupo de los prácticos, a los cuales la falta de aptitud especulativa y de hábito científico, la incapacidad y la poca costum­ bre de abstracción les impiden ir más allá del examen mezquino y superficial del documento legislativo. Ei comentario puramente exegético, que constituye la de­ licia de ciertos escritores adocenados en su mayoría, tomado en sí mismo y en forma independiente, es una forma de producto literario científicamente inferior, una especie de degeneración del denominado elemento prác­ tico del derecho, ya que por común y repetido que sea no deja de ser cierto que en el comentario exegético no se elabora ya la ciencia sino se introduce a lo sumo algo de esta, y que el estudio exegético es tan solo una parte, por cierto no la más noble y elevada, de la cien­ cia del derecho. Al exagerar dicho estudio y llevarlo hasta el abuso, se convierte la ciencia jurídica en árida casuística. Entre otros anota O r l a n d o que “ la inter­ pretación exegética destruye el espíritu diferencial de las ciencias jurídicas” 41. El derecho penal es ciertamen­ te diferente del derecho privado, y este del derecho público, pero comentar un artículo del Código Penal

22

E l problema y el método del derecho penal

en nada difiere de comentar un artículo del Código Ci­ vil y de Comercio.

10.

La

d o g m á t ic a

2?) Estas observaciones acerca de aquella primera forma de actividad científica que es la exégesis nos fa­ cilitarán la comprensión de la naturaleza de aquella otra investigación que la ciencia del derecho penal ha de llevar a cabo, a saber, como dijimos, la investigación dogmática. Esta es, como el término mismo lo dice, la investigación dogmáticamente descriptiva y expositiva de los principios fundamentales del derecho positivo en su coordinación lógica y sistemática: aquella que, de manera un poco báibara, llaman los alemanes la construcción de las instituciones y de las relaciones ju­ rídicas, y que, según otros, es el tratado " sistemático” del contenido del derecho vigente ( M e r k e l , F il o M U S I ).

El derecho es vida: siendo él mismo un fenómeno social, más todavía, el más importante de los fenóme­ nos sociales, constituye un organismo que tiene exis­ tencia propia, causas propias, y en cuyo interior inex­ plorado ha de descubrir el jurista las leyes que posee como algo propio. La exégesis, aun en su sentido más elevado, no nos proporciona sino el conocimiento em­ pírico del derecho; la dogmática jurídica, por el contra­ rio, mediante el conocimiento sistemático de las nor­ mas jurídicas que, al relacionarse recíprocamente, per­ miten descubrir su uniformidad, determinar sus causas, fundamentos, y principios, nos ofrece el conocimiento científico del derecho mismo. ¡En relación con la exé-

La

dogmática

23

gesis que es la ciencia de la ley, ella puede llamarse verdaderamente la ciencia del derecho! Cuando la interpretación, no solo literal sino tam­ bién lógica, ha cumplido su tarea, se abre el camino, gracias a la analogía y a los principios generales del de­ recho (art. 3° de las Disposiciones Preliminares, Códi­ go Civil), al desarrollo de los conceptos contenidos en las normas jurídicas por cuyo medio se han fijado. Conviene partir entonces, según las escultóricas pala­ bras de S c i a l o j a , de las disposiciones de las leyes pa­ ra ascender mediante la abstracción, de concepto en concepto, generalizando así cada vez más, y descender luego de lo general a lo particular, a fin de poder de­ cir con A r i s t ó t e l e s (E t. Nic., v, 10) “ como habría dicho el legislador mismo si hubiera estado presente” y como habría prescrito si hubiera previsto los hechos y las relaciones que no fueron objeto de su regulación, y que se trata precisamente de regular42. De esa manera la ciencia jurídica construye dogmáti­ camente el sistema de los principios del derecho vigen­ te. Y el conocimiento metódico y sistemático de tales principios es sobremanera útil para la fecunda y vigo­ rosa aplicación del derecho. Como el olmo fuerte y la yedra tenaz, así la dogmática jurídica dirige la investi­ gación exegética que se le entrega confiada y segura; ella hace orgánica la interpretación, de suyo mecánica, de la ley, y le proporciona al intérprete luz y claridad en los ambiguos silencios legislativos, en las tortuosas asperezas de la práctica, en la variedad y complejidad multiformes de los casos y hechos que se presentan. Pero surge una duda grave. ¿Es verdaderamente po­ sible y útil en el campo del derecho penal dicha cons­ trucción dogmática de los principios del derecho positi­

24

E l problema y el método del derecho penal

vo vigente? ¿No encuentra ella un obstáculo insupera­ ble que le quita simultáneamente toda razón práctica de ser, en la norma consagrada por el art. 4° de las disposiciones preliminares del Código Civil y por el art. 1? del Código Penal, los cuales en forma diferente pro­ híben al juez basarse en la analogía y más aún en los principios generales del derecho (art. 3° de las mis­ mas disposiciones) para aplicar una pena? Creo que no. Lo que se le prohíbe al juez es solamente erigir en trasgresión un hecho y aplicarle al autor una pena por fuera de cualquier previsión legislativa explícita, ya que con esto usurparía una función que el legisla­ dor, por razones evidentes de equidad social y conve­ niencia política, esto es, la protección de la libertad civil, quiere reservarse en forma exclusiva. Mas no quiere decirse con esto que la función del juez penal haya de reducirse siempre a la forma de una interpretación inferior. La prohibición de la ana­ logía y de los principios generales del derecho en ma­ teria penal tiene un alcance bastante más limitado de lo que la gran mayoría se atreve a imaginar. Ante to­ do, no es valedera en forma integral para las leyes pro­ cesales penales, que mientras no prohíben acción al­ guna bajo la amenaza de ninguna sanción (art. 1? C. P., y 4° Disposiciones preliminares, C. C .), tampoco “ restringen” , por otra parte, en ninguna de sus dispo­ siciones, “ el libre ejercicio de los derechos de los ciu­ dadanos” (art. 4° D. P., C. C .). Pero aun respecto de las leyes penales propiamente dichas, tal prohibi­ ción no excluye en absoluto la posibilidad de que el juez recurra tanto a la analogía como a los principios para decidir todas aquellas cuestiones de derecho pe­ nal, no escasas por cierto, que no consisten en obser-

La

dogmática

25

vai si un hecho, respecto del cual el legislador omitió pronunciarse, puede revestir carácter de trasgresión, si una circunstancia que el legislador no mencionó,' pue­ de tener el carácter de circunstancia agravante de la pena establecida para determinada trasgresión. Por más que sea fácil imaginarlo, no es ciertamente posible decir cuáles y cuántas son tales cuestiones; pe­ ro limitándonos a un sclo ejemplo, ¿quién podrá ne­ gar la posibilidad de recurrir, no solo a la analogía, si­ no también a los principios del derecho positivo penal en todas aquellas cuestiones jurídicas que se presentan en la aplicación de disposiciones que, lejos de implicar una pena, tienen el efecto de excluir respecto de cier­ tos casos, la aplicación de la pena, o también de susti­ tuir penas graves con otras menores? ¿O también en aquellas cuestiones tendientes a determinar conceptos jurídicos que el legislador, en sus disposiciones, supu­ so pero no definió? (ej.: C. P., art. 9°, párrafo 1, " de­ litos p o l í t i c o s art. 366, n. 2: " premeditación”, etc.). Le es, por lo tanto, lícito al juez penal en todos estos casos, y en general, en todos aquellos en que se trate de interpretar normas jurídicas penales, no ya penal­ mente imperativas o prohibitivas, sino permisivas (ej. art. 49, n. 2, 3, C. P .) o negativas (ej. arts. 44, 45, 46, 49 n. 1, arts. 53, 85, 86, 91, C. P.) o declarativas (ej. arts. 155, 191, 207, 263, 470, C. P .), recurrir tanto a los principios generales del derecho como a la analogía; si así no fuera, no podría dictar sentencia alguna, estando como está obligado a resolver en uno u otro sentido los problemas resultantes de la aplica­ ción de la ley43. Dicho esto, aparecen evidentes la posibilidad y la utilidad prácticas de una construcción dogmática y sis-

26

El problema V el

método del derecho penal

temática de los principios del derecho positivo penal, que anteriormente se habían puesto en duda: de ahí deben surgir contribuciones importantes al trabajo co­ tidiano de la aplicación judicial de la ley vigente. Dije utilidad práctica, y no científica, porque es tan mani­ fiesta que me parecería que hacer ver su evidencia es perder el tiempo44. Por lo demás, como se sabe, un tipo de utilidad se halla tan relacionado con el otro, que J h e r i n g pudo justamente observar que a menudo la solución de una sola cuestión teórica puede dar la clave de toda una serie de cuestiones prácticas que en vano se trata de aclarar en forma indirecta45. De buena gana insisto en la necesidad e importancia de ia que hemos llamado investigación dogmática, por­ que a su descuido se debe precisamente la lamentable imperfección técnica actual del derecho penal. Si en nuestra ciencia se requiere una reforma, esta debe co­ menzar ante todo por una revisión dogmática, por una determinación nueva de los conceptos jurídicos funda­ mentales, que sea más precisa y correcta y al mismo tiempo más moderna. Tal determinación es dificilísima, y más en el derecho penal que en cualquier otra rama del derecho, como con facilidad se comprende por po­ co que se reflexione sobre el asunto. El derecho penal es un derecho de naturaleza especial: tiene particula­ ridades características que, mientras lo distinguen de todos los demás ramos del derecho, lo ligan a este de manera indisoluble, sobre todo en lo que respecta a fines científicos. Esta naturaleza especial del derecho penal se resume en la afirmación de que tiene el ca­ rácter de un derecho que, aunque autónomo y prima­ rio, es sin embargo en sus preceptos y en sus sanciones, integrador de todos los demás ramos del derecho46. En

La

dogmática

27

efecto, es tarea suya particular la de la protección co­ activa específica, mediante la amenaza y la aplicación de la pena, de los bienes e intereses humanos y los bie­ nes de la existencia individual y social cuya ofensa (trasgresión) revele y produzca al mismo tiempo un peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente organizada47. Ahora bien, estos bienes e intereses que protege el derecho penal están ya a menudo (si no siempre) ju­ rídicamente protegidos con o sin la intervención de la voluntad que los acompaña, y por esto, constituyen a menudo bienes e intereses jurídicos, individuales o co­ lectivos, o también auténticos y propios derechos sub­ jetivos, privados o públicos, de los particulares o del Estado. Y dado que estos bienes e intereses pueden variar infinitamente, desde la vida hasta el honor, des­ de el patrimonio hasta la libertad personal, desde la moral doméstica hasta el secreto epistolar, variación que puede llegar hasta la pertenencia eventual a los ramos más diversos del derecho, puede tratarse de los bienes y derechos jurídicos o de los derechos subjeti­ vos correspondientes. La naturaleza de las trasgresiones que constituyen la violación de estos intereses ju­ rídicos o de estos derechos, no puede, de ninguna ma­ nera, determinarse en tales casos jurídicamente, o sea, científicamente, a menos que se haya determinado y establecido con anterioridad la naturaleza de aquellos intereses jurídicos y de estos derechos: conocimiento este último, que implica, por lo tanto, al menos en la hipótesis discutida, el conocimiento siquiera elemen­ tal y fundamental de todos los demás ramos del dere cho público y privado.

28

E l problema v el método del derecho penal

En este sentido precisamente, es decir en cuanto el derecho penal, aun manteniendo su independencia, se proyecta a veces en función de complementación y protección, a cualquier campo del derecho, es justo de­ cir que el conocimiento científico del derecho penal implica, en forma subordinada pero inobjetable, el co­ nocimiento, científico de todos los demás ramos del de­ recho, y que este encuentra, perdóneseme la cita abu­ siva, “ses tétes de chapitre” en todas las demás cien­ cias jurídicas especiales48. ¡Qué horizonte tan amplio y a veces tan inexplorado de estudios se le. presenta aquí al penalista, así trate de escrutarlo desde un simple punto de vista particular! Pero, asimismo, ¡qué estudio el que se necesita, más aún, el que se requiere en forma indispensable! ¡Tratad, en efecto, de llegar a conocer científicamente los denominados “ delitos contra la pro­ piedad” sin conocer, al menos en sus delineamientos fundamentales, el sistema de nuestro derecho privado, civil y comercial! ¡Haced el ensayo de estudiar cientí­ ficamente los delitos contra la administración pública sin conocer los principios generales de nuestro ordena­ miento jurídico administrativo, o los delitos contra la administración de justicia sin conocer las partes carac­ terísticas y fundamentales de nuestro derecho proce­ sal y de nuestro ordenamiento judicial, o los delitos contra el Estado o contra la libertad sin conocer los fundamentos de nuestro ordenamiento constitucional! Los resultados que alcanzaréis serán de tal vacuidad científica, que no podréis ir más allá de la simple re­ producción de los artículos de la ley, con la respectiva exposición de controversias exegéticas minúsculas, re­ lacionadas con ellos. ¡Tales resultados no merecen el nombre de ciencia! Pero aun sin necesidad de ir a bus-

La

dogmática

29

car en órdenes jurídicos ajenos al nuestro la necesidad, la importancia y la dificultad de una elaboración. mática del derecho penal, esta aparece ya primera vista en aquella parte de nuestra ciencia que suele de­ nominarse “ general” . Es un hecho que mientras los autores acumulan ca­ pítulos y capítulos con la ilusoria pretensión de resol­ ver el problema bimilenario y tal vez insoluble del li­ bre albedrío, mientras nos perdemos todavía en discu­ siones a veces bizantinas y de todos modos intermina­ bles acerca del “ fundamento” del derecho de castigar, y acerca de otros puntos que, para el fin inmediato y práctico de nuestra ciencia, no tienen sino una impor­ tancia accesoria, he aquí que. los verdaderos problemas jurídicos fundamentales se descuidan a veces en tal for­ ma, que solo se descubren eventualmente mediante un esfuerzo laborioso de búsqueda en la bibliografía. ¿Es acaso posible, por ejemplo, un derecho penal sin que la idea del Estado y de su personalidad jurídica sea tan clara y tan habitual como puede serlo el con­ cepto de capacidad jurídica en el derecho privado? Y podréis, sin embargo, encontrar en nuestros autores modernos múltiples páginas dedicadas a discutir la apa­ ratosa hipótesis de la sociedad-organismo y muy pocas, por el contrario, que expongan el concepto del Estado y de su personalidad jurídica en el campo del derecho penal. ¿Y no le falta aun a nuestro derecho penal mo­ derno, en forma tal vez casi absoluta, aquella teoría de los derechos públicos subjetivos, individuales y es­ tatales, tan común ya en el campo del derecho público interno y tan esencial asimismo a aquella rama suya que es el derecho penal?

30

E l problema y el método del derecho penal

Y entonces ¿cómo puede esperarse una reconstruc­ ción dogmática de nuestro derecho positivo penal cuan­ do falta aun aquello que constituye el presupuesto de toda construcción jurídica, esto es, la determinación de las relaciones jurídicas de que se trata en nuestra cien­ cia, de su contenido, de sus sujetos, de su nacimiento, modificación, extinción? Iría más allá de los límites que me he fijado si me excediera de una simple alusión a la explicación de este punto tan esencial de la investi­ gación jurídica penal; pero no puedo menos de expre­ sar mi convicción, arraigada y profunda, de que una sistematización científica de nuestras disciplinas, des­ de el punto de vista jurídico, no será posible mientras no se establezcan la naturaleza y los caracteres de las relaciones jurídicas que, en el campo del derecho pe­ nal sustancial, hay entre Estado y súbdito, entre Esta­ do y reo, entre Estado y ofendido, y en el campo del derecho penal procesal, entre las partes y el juez, y en­ tre la parte y la parte®. La ciencia del derecho tiene elementos propios con los cuales trabaja y sin los cua­ les no le es posible llevar a cabo ninguna investigación, por pequeña que sea. Estos elementos son normas ju­ rídicas, o sea derecho objetivo; son derechos y deberes jurídicos subjetivos, esto es, relaciones jurídicas; son sujetos capaces de derechos y deberes, a saber perso­ nas jurídicas (nombres o colectividades de hombres). Sin dichos elementos no existe ciencia del derecho y tampoco ciencia del derecho penal50. El hecho de no haber comprendido y respetado siempre esta verdad — verdad realmente simple, pero no menos importan­ te— ha hecho invadir el campo jurídico penal de hete­ rogéneos conceptos políticos y filosóficos, y sobre to­ do de contrahechos fantasmas del mundo antropológi-

La

crítica jurídica

31

co y de figuras sociológicas extrañas que se cruzan por la escena del derecho, causando así creciente desespe­ ración en los espectadores.

11.

La

c r ít ic a ju r í d i c a

3°) Después de la exégesis y después de la dogmáti­ ca, viene en tercer lugar la investigación crítica: la última de que dispone la ciencia del derecho. La exé­ gesis y la dogmática nos han hecho conocer el sistema del derecho vigente, nos han dado el derecho tal como es en virtud de las leyes que nos regulan; surge enton­ ces la exigencia de una investigación ulterior, cuyo úni­ co fruto es el4 conocimiento del derecho tal como es; esta investigación se pregunta a sí misma si tiene y hasta qué punto una necesidad y una razón de ser y si eventualmente deba sustituirse dicho derecho por otro diferente; y esta es la investigación que toma el nom­ bre de crítica y que suele llamarse investigación del derecho que ha de establecerse o derecho ideal. De dos maneras, como se sabe, puede desarrollarse la crítica. Tomando como mira las instituciones que el derecho vigente reconoce y consagra, puede invocar reformas encaminadas a modificar su régimen legal, o aun precisamente a abolir su existencia jurídica; o pue­ de asimismo, volviendo la mirada hacia la historia o hacia el derecho de las demás naciones, fijar su aten­ ción en instituciones que el derecho positivo vigente no ha llegado a consagrar, a fin de invocar su recono­ cimiento legislativo de parte del derecho nuevo.

32

E l PROBLEMA V EL método del derecho penal

Y así como son diferentes las formas con que se ma­ nifiesta, así también difieren los medios de que se va­ le la investigación crítica. El primer sistema de crítica es aquel que limita su acción al ámbito mismo del estudio del derecho posi­ tivo vigente: presentando mediante deducción lógica los teoremas y corolarios del derecho vigente, hace ver la disparidad, las antinomias, lás discordancias existen­ tes en el seno del derecho tal como es, y su imposibi­ lidad práctica para lograr los objetivos sociales y polí­ ticos, queridos por el legislador. Esta forma de críti­ ca (que no todos en realidad conocen y muy pocos practican), es parte vital de la elaboración dogmática, hasta el punto de poderse decir que pertenece a ella, ya que logra la previsión del derecho futuro basándose en las recónditas intimidades del derecho actual; es, en resumen, la crítica que se deduce de los principios mismos y de la aplicación práctica del derecho positi­ vo vigente, o sea, la crítica jurídica. Sin embargo, no es basándose en los principios y en el sistema del derecho vigente como puede criticar­ se una ley, sino más bien partiendo de evaluaciones de orden social o de orden político. La tarea del juicio, de la crítica y de la reforma, del derecho penal vigen­ te en estos dos últimos aspectos social y político, les compete precisamente a la filosofía del derecho penal y a la política criminal (o mejor, a la parte de esta que podría llamarse política penal), las cuales, ponién­ dose en el punto de vista del legislador penal, nos in­ dican precisamente, con base en las necesidades socia­ les y en las oportunidades políticas, cuáles han de ser los mejores medios represivos de lucha contra la crimi­ nalidad (ciencia del derecho penal en lo que mira a la

La

crítica jurídica

33

ley que debe establecerse o de lege ferettda; ciencia o arte de la legislación penal)51. Y es aquí donde viene al caso una observación fun­ damental. Sea cual fuere la especie de crítica de que se trate, sea que parta de la fuente de las exigencias ló­ gicas del sistema y de las exigencias prácticas de la aplicación del derecho positivo vigente, o de la necesi­ dad social, o de la conveniencia y oportunidad políti­ cas, el jurista debe tener como norma fija la siguiente: no llegar a la cómoda vía de la crítica sino a través del puente escabroso y difícil de la investigación exegética y la dogmática, unidas entre sí, atemperadas re­ cíprocamente, y conducidas en forma armoniosa, deben darnos, como de hecho ocurre, lo que el derecho posi­ tivo es en sí mismo y en los principios que lo inspiran; no es lícito recurrir a la crítica sin agotar primero ta­ les investigaciones de manera total y concienzuda, ya que no es posible criticar lo que por lo menos cientí­ ficamente aún no se conoce52. En verdad, es un placer estéril este de la crítica le­ gislativa. Cuando produzca ella su mejor fruto, a sa­ ber, la reforma legislativa, ¿no se encuentra acaso muy lejana su maduración? Y la crítica legislativa no solo es estéril sino también muy a menudo ruinosa para el desarrollo fisiológico de la ciencia. A ella le debemos el haber perjudicado en tan gran medida el carácter jurídico de nuestra ciencia. Efectivamente, en ella la discusión filosófica, moral, socioeconómica, política, his­ tórica, y aun biológica y sicológica acerca del funda­ mento, la justificación, la bondad, la conveniencia ge­ nérica y específica de una institución, ahoga y sepulta el estudio jurídico de esta, si es que no sirve precisa­ mente para excluirla. Hablamos de la pena; y así nos

34

E l problema y el método del derecho penal

hallamos ante miles de teorías que discuten sus oríge­ nes, su misión, su fundamento, su objetivo, su legiti­ mación, su reforma, y aun, por extraño que parezca, la posibilidad de su abolición; y mientras tanto no se define ni siquiera qué es jurídicamente la pena. Hablamos de responsabilidad[ penal y andamos pre­ ocupados por encontrarle la raíz y la justificación aun en el misterio íntimo de la sique humana; y así nos hallamos ante una gran cantidad de doctrinas que se preocupan de determinarle su fundamento sicológico, sea para afirmarlo, sea para negarlo: desde la doctrina del libre albedrío hasta la del determinismo; desde la que defiende -la libertad relativa de la voluntad hasta la que sostiene la libertad del intelecto; desde la que contempla la posibilidad de la amenaza hasta la que se ubica en la normalidad; desde la de la identidad per­ sonal y de la semejanza social hasta la del estado indi­ vidual de criminalidad; y entre tanto se descuida esta­ blecer de modo preciso las condiciones subjetivas y objetivas que exige el derecho penal vigente para que alguien sea llamado a responder penalmente, frente al Estado, de sus propias acciones delictivas53. Hablamos del delito, y he aquí que hay quien lo con­ sidera antropológicamente como efecto de la variación individual o de la degeneración, o del ambiente, o del hibridismo, o de la absorción de ciertas ptomaínas es­ peciales elaboradas por el hombre vivo, o de la desnu­ trición del sistema nervioso central, o de la edad tardía o precoz de los padres, o de la interrupción del desa­ rrollo en el sistema arterial, o como efecto de un virus semejante al virus de la rabia, y todo lo demás que se quiera según los gustos; y he aquí que hay quien lo considera desde el punto de vista sociológico como un

La

crítica jurídica

35

fenómeno normal y como tal socíalmente útil, o anor­ mal, pero socialmente utilizable; y he aquí una gran cantidad de investigaciones acerca de la noción del de­ nominado delito natural o social, del cual se dan las definiciones más extrañas y dispares; pero mientras tanto no se precisa ni siquiera qué es el delito, o pot mejor decir, la trasgresión, desde el punto de vista jurídico, y desaparece casi completamente su noción en cuanto fenómeno jurídico, en cuanto hecho jurídi­ camente ilícito, del cual nacen obligaciones y derechos. ¿Qué otra cosa? Hablamos del delincuente y quere­ mos estudiarlo en la intimidad de su estructura física y síquica; y he aquí quien lo cree un salvaje retardado, un loco moral, un epiléptico, un histérico, un neuras­ ténico; quien, por el contrario, lo considera un hombre normal, juzgando, en cambio, anormal al hombre hon­ rado; y he aquí una floración de clasificaciones y sub­ divisiones de los delincuentes: natos, locos, ocasiona­ les, pasionales, habituales54. Pero mientras tanto se deja a un lado la idea, esencialísima para los fines del derecho, de la personalidad jurídica del reo, en cuanto es ciudadano, así se halle sindicado y eventualmente condenado en un juicio pe­ nal; se olvida que el individuo, calificado y aun juzga­ do como delincuente, posee como miembro del conglo­ merado social, antes y después de la trasgresión, y aun con ciertas restricciones, después de la condena, la ga­ rantía de los derechos o de los bienes e intereses ju­ rídicos que constituyen su estado personal y su condi­ ción patrimonial, sin que del goce de tales derechos o intereses jurídicos se lo pueda privar de manera al­ guna y en forma apriorística, siendo imposible, al me­ nos en el presente, un diagnóstico seguro de su delin­

E l problema y el método del derecho penal

cuencia potencial, y siendo probablemente imposible en todo momento una prognosis segura de su delin­ cuencia efectiv^. ¿Cuál será el resultado de tal sistema? El resultado consiste en que aquellas nociones jurídicas que en otros ramos del derecho aparecen siempre revestidas de una certeza objetiva, en el derecho penal arrastran fatigo­ samente tras de sí el caparazón indivisible y oprimente de discusiones y controversias propias de otras cien­ cias, que envuelven tales nociones en dudas insupera­ bles y las privan continuamente de certeza en las apli­ caciones prácticas. El resultado deplorable consiste en que mientras los estudiosos del derecho privado, por ejemplo, han resuelto considerar los principios del de­ recho y tratar las instituciones jurídicas casi (según la bella imagen de S a v ig n y y de J h e r i n g ) como entida­ des reales, existentes, vivas56, estas se les presentan, por el contrario, a los estudiosos del derecho penal co­ mo creaciones de la libre iniciativa o de la fantasía del legislador; de donde resulta que aquella claridad, aque­ lla certeza, aquella precisión casi matemática que cons­ tituyen el ambiente intelectual técnico de los estudio­ sos del derecho privado, se convierten en el campo del derecho penal, en incertidumbre, en obscuridad, en confusión.

12.

Fuentes

d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l

Hemos visto cuál es el problema, la tarea y la misión de la ciencia del derecho penal, a saber, el conocimien­ to científico del derecho positivo vigente para su apli­ cación práctica a los casos particulares. También vi-

F uentes de la ciencia del derecho penal

mos, en parte, cuál es su método, al determinar los medios, los procedimientos técnicos que el jurista de­ be poner en práctica para conocer científicamente el derecho positivo. Para terminar todo lo relacionado con el método falta mencionar, con la debida breve­ dad, algunas de las fuentes a que ha de recurrir la ciencia del derecho penal en este estudio técnico del derecho vigente. El estudio dogmático y sistemático de los principios generales del derecho, en su unidad armónica y coordinada, es un estudio eminentemente lógico y deductivo por naturaleza, que precisamente por serlo se debe evitar convertirlo en un estudio apriorístico, abstracto y formal. Para evitar este esco­ llo en que tropiezan frecuentemente las ciencias jurí­ dicas y que se denomina formalismo; para evitar que la construcción dogmática de las instituciones y de las relaciones jurídicas se desprenda mecánicamente, me­ diante las solas reglas hermenéuticas, de las normas que se hallan escritas en el código; para impedir, final­ mente, que la ciencia del derecho se convierta en un í justa académica de principios deducidos rígidamente medíante una lógica ciega frente a toda realidad, es ne­ cesario asimismo que la deducción lógica se reintegre y complemente, dentro de ciertos límites, con la in­ ducción experimental y que de esta reciba espíritu y movimiento, en tal forma que dándole vida a un pro­ cedimiento científico que, por obedecer a la ley de la unidad fundamental de los dos métodos, merezca con razón el nombre de método, verdadera y sólidamente positivo. Las fuentes de que se alimenta la inducción experimental que puede servir de medio a los fines científicos del derecho penal se reducen, si no nos equi­ vocamos, a tres: la antropología (incluyendo en ella la

38

E l problema y el Mátono del derecho penal

sicología y la sociología), la historia, y finalmente, el derecho comparado; de aquí las tres formas de induc­ ción: la inducción antropológica, sicológica y socioló­ gica, la inducción histórica, la inducción comparativa.

13.

A n t r o p o l o g ía

y s o c io l o g ía

a) La primera especie de inducción es la que nos ofrecen las ciencias cuyo objeto de estudio lo constitu­ yen el hombre y la sociedad. El derecho no es sino nor­ ma de la conducta humana, y como tal es asimismo necesariamente forma, es superestructura {epifenóme­ no, como dicen algunos) de fenómenos humanos y so­ ciales que, debajo de él, demuestran una vida peren­ ne. No es, pues, posible tener del derecho un conoci­ miento completo sin conocer estos fenómenos, por lo menos en forma elemental; de aquí que se requiera que el estudio de la estructura técnica de una Institu­ ción jurídica vaya acompañado del estudio de su ob­ jeto y de su función social, y que, hasta cierto punto, sea necesario, por lo tanto, que el conocimiento de la norma jurídica lo acompañe también el conocimiento de los hombres y de los hechos sobre los cuales impe­ ra la norma. Es de esta manera, y solamente así, como la cien­ cia jurídica, ciencia de razonamiento lógico, puede mar­ char de brazo con la ciencia de la observación expe­ rimental. Así, pues, el derecho penal, ciencia de las normas jurídicas que regulan los hechos humanos y so­ ciales que se llaman delitos, y los hechos sociales y políticos que se denominan sanciones, si quiere ser consciente del fin y de la función social de las normas

A ntropología y sociología

39

que estudia, debe también en cierta medida enrique­ cerse con el conocimiento del Hombre que comete el delito y al cual se aplica la sanción, con el conocimien­ to del ambiente en que se comete el delito y en cuyo medio la sanción desarrolla sus efectos; es necesario, en otros términos, que llegue a conocer, dentro de ciertos límites, el delito como fenómeno natural, indi­ vidual y social, y la pena como fenómeno social, te­ niendo en cuenta los datos que actualmente le ofrecen aquellas ciencias nuevas que son la antropología (so­ matología y sicología) y la sociología criminales. Y como el derecho penal no tiene solo la función de refrenar mediante la sanción la actividad humana que se rebela contra el derecho, sino también la de defender la actividad jurídicamente lícita; como no se dirige solamente contra aquellos que son naturalmente inclinados a delinquir sino también hacia los ciudada­ nos naturalmente respetuosos de la ley, por ello nece­ sita del conocimiento, aunque solo subsidiario, de los hombres y de la sociedad en general, a fin de recono­ cer los efectos sicológicos y sociales que producen en ella el delito y la sanción, lo cual es también tarea de la sicología y de la sociología, tanto general como cri­ minal. Uno de los caracteres peculiares del momento cien­ tífico actual del derecho penal consiste precisamente, como se dijo57, en la necesidad verificada de una coor­ dinación armónica y eficaz de la ciencia jurídica penal, especialmente con los estudios realizados hasta hoy acerca del hombre delincuente y del delito considerado como fenómeno social. Se requiere que la ciencia del derecho penal, aun conservando celosamente su carác­ ter esencial de ciencia jurídica, se mantenga cercana a

El problema

y el método del derecho penal

la vida y de esta extraiga su fuerza y su sustento, ya que no es posible comprender el sistema del derecho penal vigente — que no es solo un sistema de imperativos y de máximas hipotéticas, sino también un siste­ ma de relaciones humanas y sociales, jurídicamente or­ denadas— y dado, sobre todo, que no es posible pre­ parar el sistema del derecho criminal futuro sin poseer los factores de orden antropológico, sicológico y social que concurrieron a formar el primero o han de concu­ rrir a la formación del segundo, sin conocer el ambien­ te humano y social en cuyo medio viven y al cual se aplican las normas del derecho penal presente y futuro. Ciertamente son demasiado escasos los resultados seguros, obtenidos en los estudios antropológicos, si­ cológicos y sociológicos criminales; con frecuencia, con demasiada frecuencia para desventura nuestra, se for­ mularon en nombre de la ciencia experimental teorías fantásticas y carentes de todo fundamento real; pero rechazando precisamente todo aquello que allí hay de exagerado y falso; más aún, declarándole guerra sin cuartel a todo lo que no resulte verdaderamente de­ mostrado por el control positivo de los hechos, es ne­ cesario acoger en el seno de la ciencia jurídica como premisas necesarias de la ciencia las verdades prácticas, aunque numéricamente limitadas, que mediante la ob­ servación y experimentación se hayan señalado como ciertas. El examen particular de los resultados de tal coor­ dinación, aun limitándolo a los puntos esenciales de nuestra ciencia, implicaría el examen de esta ciencia en su totalidad, para lo cual no es este ciertamente el lu­ gar más oportuno; pero limitándonos a una simple alu­ sión, diremos que la antropología criminal, no ya como

Antropología y sociología

41

anatomía y fisiología, sino, por el contrario, como si­ cología y más aún como sicopatología criminal, nos parece que puede prestar cierta ayuda principalmente para la determinación técnica, con miras a la aplicación judicial del derecho vigente, de los principios jurídicos generales de la imputabilidad y de la responsabilidad penal, y de las causas jurídicamente exclusivas o limi­ tadoras de las mismas, y que la sociología criminal puede servir subsidiariamente en la definición de las nociones jurídicas del delito y de la pena en general y de cada uno de los delitos, en particular. Si no conviene, sin embargo, descender aquí a deta­ lles más particulares, sí nos es lícito y aun tenemos el deber de hacer una observación de índole general y metódica, que sirve para confirmar conceptos a los cua­ les ya se ha hecho alusión. La necesidad que tiene, según se ha proclamado, la ciencia del derecho penal de renovar sus doctrinas en las fuentes puras del natu­ ralismo y de sus conocimientos positivos para sustituir así las hipótesis abstractas, por un estudio profundo de los hechos58, no debe sacarla del campo que natural y rigurosamente le asigna su carácter de ciencia jurídica. La ciencia del derecho penal no debe buscar en la an­ tropología, en la sicología y en la sociología criminales sino los datos positivos de sus construcciones jurídicas, ya que es natural que elementos aun complejos y difí­ ciles de una ciencia no solo puedan sino también deban constituir simples “ datos” o “presupuestos” de otra59. La investigación que penetra en la realidad de la vi­ da natural y social de donde surge el derecho crimi­ nal, aunque serena y pacientemente conducida y aun­ que se mantenga dentro de sus límites naturales y le­ gítimos, constituye uno de los factores de la existencia

42

E l problema y el método del derecho penal

próspera de la ciencia jurídica penal. Gracias al estudio, aunque sea solo subsidiario y complementario, de los hechos considerados en sí mismos, en sus causas, en sus efectos, en las grandes leyes sociológicas que los dominan; gracias al estudio, aunque solamente auxi­ liar de los hombres considerados en sus organismos, enfermedades, representaciones, sentimientos, voliciones, ambiente, el conocimiento técnico de la disciplina ju­ rídica del delito y de la sanción, aun permaneciendo y debiendo reducirse a sus límites rigurosos de ciencia jurídica, sale animado y fortalecido como por un soplo de vida. De esa manera, la construcción científica del dere­ cho vigente logra integrar orgánicamente la ley en las fórmulas áridas y frías que la constituyen y reavivar sus normas formales y superficiales. De este modo, espe­ cialmente la filosofía del derecho penal y la política criminal maduran y preparan los gérmenes de las refor­ mas legislativas, casi anticipando el trabajo del legisla­ dor, al cual no le queda por agregar sino el sello de la autoridad del Estado a los resultados obtenidos por es­ tas ciencias mediante la observación genuina de los he­ chos. Así, mediante una transformación lenta y gradual, de manera normal, y sin solución de continuidad en la evolución jurídica, como el zángano que muere gene­ rando, el precepto ético o la regla política se convierte en precepto de derecho vigente.

14.

H is t o r ia

y derech o

com parado

b) A la inducción antropológica, sicológica y socio­ lógica se agrega la inducción histórica y comparativa.

H istoria y derecho comparado

43

No me tomaré la tarea de repetir de qué manera pue­ de la historia del derecho penal llegar a constituirse en fuente del conocimiento científico del mismo derecho penal vigente, y si es preciso señalar los hitos principa­ les de la vía que deberá necesariamente seguir el dere­ cho penal futuro; no me detendré a explicar la forma en que, siguiendo el hilo histórico del desenvolvimien­ to de las instituciones jurídicas penales, se alcanza muy a menudo a otear, a través de una niebla de oscuros conceptos, su figura nítida en el derecho presente. La demostración de tales verdades, sobre las cuales sería ya superfluo insistir, se debe, a mucha gloria, a la de­ nominada precisamente escuela histórica del derecho, la cual se nos presenta como una de las formas de apli­ cación del método inductivo a las ciencias jurídicas. c) Lo que la investigación histórica del derecho pe­ nal realiza en cuanto a la sucesión de los hechos, lo lleva luego a cabo la ciencia del derecho penal compa­ rado en cuanto a lo contemporáneo. Siendo esta asi­ mismo fuente importantísima del conocimiento cien­ tífico del derecho penal, constituye un auxiliar notable en la investigación que denominamos dogmática, y, si se quiere, aún más en la que llamamos critica. Parti­ cularmente en esta última ella dilata el horizonte de las ideas científicas hasta más allá de los confines del E s­ tado y del derecho nacional, y proporciona los mode­ los con que se plasman las reformas legislativas que quieran beneficiarse de las experiencias ajenas anterio­ res. Pero en la construcción dogmática de los principios del derecho penal vigente, como en la crítica del mis­ mo, siempre se debe tener cautela en el uso de aque­ llas; y aun es preciso evitar el abuso que ha venido

El problema

y el método del derecho penal

abriéndose camino cuando, haciendo alarde de erudi­ ción, se las cita en largas enumeraciones, a modo de autoridades doctrinales; y no debe olvidarse que en el conocimiento científico de nuestro derecho penal no pueden invocarse sino aquellos derechos penales ex­ tranjeros cuyo sistema general se acerca al nuestro en sus líneas típicas y fundamentales; y aun estos, única­ mente cuando llegue a sel evidente la necesidad de col­ mar las lagunas de las leyes italianas. De esta manera, la ciencia del derecho penal avan­ za en forma segura sobre la base de la verdad y de la naturaleza íntima de los hechos individuales y sociales, con la escolta de la historia y del derecho com­ parado de los pueblos cultos. Estas son las fuentes del " conocimiento científico” del derecho, y no del de­ recho, como, pecando de inexactos, lo afirmaron algu­ nos respecto de la primera de ellas60. Sentado este concepto, el asunto hasta aquí tan debatido de las re­ laciones entre la ciencia del derecho penal y la antro­ pología, la sicología y la sociología criminales se ilumi­ na con una luz intensa: la ciencia del derecho penal, respecto de sus construcciones jurídicas, utiliza como medio, como datos y como presupuesto, la inducción antropológica, sicológica y sociológica, en la misma for­ ma en que se vale de la inducción histórica y compara­ tiva; pero no hay en ella más antropología, .sicología, o sociología que historia o derecho comparado61. Aquí he terminado y debo concluir. Como en la vida, toda crisis que se presenta en la ciencia es siempre apta por sí misma para prepararle a la cultura un futuro mejor, y constituye una ense­ ñanza para poder lograr una conciencia cada vez más clara de las diferentes y complejas necesidades de la

H istoria y derecho comparado

45

convivencia social humana. La lucha es ley de la vida; y es solamente por el choque de las opiniones contra­ rias que con sinceridad combaten en nombre de la li­ bertad del pensamiento y que afirman con vigor la fuerza consciente de la idea en el mundo de las cosas como puede saltar la chispa de la nueva verdad cientí­ fica o solo la determinación nueva de verdades anti­ guas. De esta manera, en el campo del derecho penal, después de una acción pausada y una violenta reacción, surge hoy la tendencia hacia el equilibrio, y en obe­ diencia a la ley de la oposición hace surgir la vida, y del choque el progreso, se siente ya cercano el momen­ to en que, como resultado de fuerzas opuestas y con­ trarias, ha de surgir el sano progreso de la ciencia ju­ rídica, del gran duelo librado entre el espíritu y la ma­ teria, entre la idea y la realidad. Es necesario que so­ bre este viejo tronco, aún vivo, de la ciencia clásica del derecho penal, liberado de la hojarasca de la filosofía metaempírica del derecho criminal, defendido de las corrientes .siempre arremetedoras y a veces infectadas de la antropología, de la sicología y de la sociología criminales, protegido de los vientos variables e insidio­ sos de la política criminal reformadora, robustecido y renovado por la linfa benéfica del tecnicismo jurídico, sostenido por el mayor vigor de los demás ramos de la ciencia jurídica, se vayan injertando los brotes científi­ cos que, lejos de demostrar una vida precaria, ostenten bajo el clima de los tiempos nuevos una gran vitalidad. Hoc opus, hic labor est.

NOTAS

1 El presente estudio es mi conferencia inaugural del curso de derecho y procedimiento penal, expuesta en la Real Univer­ sidad de Sássari, el 15 de enero de 1910 He considerado del caso conservarle el carácter tanto ocasional como didáctico, carácter que por otra parte no habría podido quitarle sin re­ hacer totalmente el trabajo. No debe considerársele por lo tanto, como una monografía científica acerca del tema, por más que la extensión e importancia de este parece que pueden exi­ girla. Al publicarlo he agregado, sin embargo, numerosas notas que pueden precisar algunos puntos obscuros o de marcada concisión e indicar con amplias alusiones bibliográficas la re­ lación existente entre mis conceptos y los que han omitido otros autores. En otros trabajos míos anteriores se encuentran los primeros gérmenes. Véanse especialmente: Prefazione al libro L ’abuso di foglio in blanco, Milano, 1903, p. vil; Responsabilita chile dei magistrati, en Giustizia Penale, año ix , (1903), separata, especialmente página 6, nota 2; Stil concetto del diritto subiettivo di puniré, Prato, 1904, especialmente p. 3-7; La rir parazione alie vittime degli errori giudiziari, Napoli, 1907, (1? ed., 1902) especialmente, p. 171 y ss. Basta advertir que se quitó del texto todo lo que no se relaciona con el tema. 2 Con relación al momento científico actual del derecho penal en Alemania, son notables, por su sinceridad de pensa­ miento e intuición fiel de la verdad, las palabras (que más o menos podrían repetirse respecto de otros países inclusive el nuestro) con que el profesor L ie p m a n n inicia un trabajo muy apreciable y todavía reciente (Einleitung in das Strajrecht. Bine Kritik der Kriminalistischen Grundbegriffe, Berlín, Háring, 1900) Einleitung, Die Aufgabe, p. 1 y 2: “No se puede des­ conocer — dice— que la situación en que se encuentra actual­

El

problema y el método del derecho penal

mente la ciencia del derecho penal es particularmente critica, Mientras en las otra^ disciplinas de derecho público, y todavía más en el derecho civil, dominan la vida activa y la agilidad de movimiento, la doctrina del derecho penal presenta un estancamiento enojoso y deprimente. Las viejas antítesis acerca de las concepciones fundamentales se presentan con un vigor que siempre se repite, sin que la discusión aporte sustancial­ mente nuevas ideas. Y como suele suceder, apenas aparece en la escena la aspereza polémica, se desvanece cada vez más la esperanza de una explicación entre los contendores, y más to­ davía la esperanza de una aclaración eficaz del estado de las cuestiones. Frente a un estado tal de cosas en que se encuen­ tra atrapado casi todo criminalista moderno, es muy compren­ sible que disminuya el gusto por el trabajo, sobre todo cuando se tratan problemas fundamentales, y que en su lugar aparez­ ca solo un cultivo pacífico de temas especiales y limitados. No puede menos de deplorarse tal conducta cuando se tiene interés en el progreso de nuestra ciencia. Quien no se somete a la rutina de una práctica cómoda y rastrera del derecho, siente tarde o temprano, aun hallándose en la situación de responder tan solo de cuestiones especiales, la necesidad de orientarse hacia concepciones fundamentales. "Dado que la estructura de la ciencia del derecho, y espe­ cialmente del derecho penal, presenta una cohesión maravillosa de todas sus partes, una relación general entre las directrices, que la debe reconocer aun quien decide solo un punto o una parte aislada de la construcción, por ello esta no debe pospo­ nerse completamente a un impresionismo confuso y carente de claridad. Tal falta de seguridad aparece por desgracia en numerosas partes del derecho penal y no puede ser superada mediante la experiencia de casos aislados, sino por medio de investigaciones científicas generales en cuanto, luchando con éxito por lograr conquistas científicas nuevas y definitivas, se intenten alcanzar, mediante de investigaciones fundamentales, principios teóricos duraderos”. Acerca del estado de la ciencia del derecho penal en Alema­ nia, véase también la obra de G r is p ig n i , escrita en forma pu­ ramente expositiva: La lotta delle scuole criminali in Gemia­ nía, separata de Scuola Positiva, año xvm , n. 3 y 4, Roma, 1908, p. 1-23, y con relación al momento científico actual deí derecho penal en Italia, véase la obra del mismo G r is p ig n i : La odierna scienza crimínale in Italia, separata de Scuola Po­ sitiva, Milano, 1909, p. 1-44, pero con apreciaciones en el

N otas

49

campo de la valoración de hombres, de ideas, y de orientacio­ nes que muy a menudo no compartiríamos. Entre los autores que, si bien desde puntos de vista dife­ rentes y con diversidad de miras, más recientemente han se­ ñalado en Italia la crisis actual de la ciencia del derecho penal, recuerdo los siguientes: P e s s in a , Programma della Enciclopedia del diritto pende, Milano, 1901 (véase asimismo II diritto pende in lid ia da Cesare Beccaria sino alia promulgazione del Códice penale vigente, en la misma Enciclopedia, vol. n , Milano, 1906, cap. rx); A l im e n a , Principi di diritto penale, Napoli, 1910, Prefacio. Entre los estudiosos de los otros ramos del derecho, véanse, aunque de época más remota: G abba, Diritto penale e coscienza pubblica en los Estudios en honor de Cerrara, Lucca, 1899, p. 315-319; C a l is s e , Commemorazione di Francesco Cañara, Lucca, 1899, especialmente p. 16-19. 3 Los efectos de la crisis actual del derecho penal no se limitan por lo demás al simple campa científico; se extienden, lo que es peor, también a la práctica judicial. Así, no haae mucho tiempo, P e s s in a , en un programa elaborado, para una obra de derecho penal dirigida por él (Enciclopedia del diritto penale, Milano, Soc. Ed. Lib., 1901) observaba que la lucha desencadenada entre las diversas escuelas, en el campo pura­ mente científico del derecho penal, ha hecho que en la vida práctica de este se haya insinuado cierta confusión de ideas que debilita el intelecto del jurista, haciéndolo perplejo en la interpretación de las leyes. Y el profesor G arlón en un prefacio notable a un libro reciente ( P a u l S a il la r d , Le role de l’avocat en matiere criminelle, París, 1905) llama la atención sobre el hecho de que el derecho penal no gozaba en Francia (y podría asimismo decirse que en Italia) de la simpatía de los magistrados ni de los abogados. Una de las causas de tal descrédito radica según él, en que la ciencia del derecho no ejerce ya sino una función cada vez más débil en el proceso penal, donde todo parece limitarse a apreciaciones de pruebas y de simples he­ chos. La verdad es, dice él, que no se discute acerca del dere­ cho, porque se le conoce poco; es una observación que hacen naturalmente todos los que frecuentan las audiencias penales. Y advierte que “las escuelas de derecho tienen parte de res­ ponsabilidad en esta decadencia de los estudios criminales”. En cuanto se refiere a Alemania, B in d in g , ya en 1881, en su artículo Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrecktsueissenschaft in normalem Verhdtniss zu einander, vol. i (1881),

50

E l problema y el método del derecho penal

p. 4 y ss., observaba el decaimiento (que lejos de disminuirse en estos últimos tiempos parece haberse acentuado) de la práctica judicial penal en Alemania, y advertía que los ma­ gistrados al verse forzados a respetar exageradamente la litera­ lidad de la ley, sobrecargados ,de trabajo y privados de la ayu­ da de la doctrina jurídica, se han entregado en cuerpo y alma a un triple culto: culto a la letra de la ley, que sobrepone la letra al espíritu; culto a las decisiones del Tribunal Supremo, que se ponen por encima de la ley; culto a los motivos de la legislación, mediante los cuales la opinión individual del autor elude la voluntad de la ley. Aun hoy (y especialmente hoy), sería ilusorio afirmar que este triple culto es extraño a la magistratura penal italiana. 4 Para C arrara (Programma, 4- ed., Lucca, 1871, l, Prolegomeni) “existe una ley eterna, absoluta, constituida por el conjunto de preceptos que rigen la conducta exterior del hom■ bre, promulgada por Dios a la humanidad mediante la simple razón”, y “el derecho es congénito al hombre porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación” ( Programma, prefacio a la 5? ed., p. 10-11); por tanto, quien le niega al derecho una existencia absoluta, ante­ rior a la ley humana, le niega al orden jurídico la divinidad que lo crea” (Programma, vol. i, 5? ed., p. 41 nota). A él se opone (Programma, vol. i, 4- ed., Prolegómenos, p. 26) “una ley humana y variable, como autoridad a la cual, mien­ tras rija, debemos someternos todos, tanto súbditos como ma­ gistrados, sean cuales fueren nuestras opiniones”. Pero en tal ley no consiste propiamente el derecho penal, el cual, por el contrario, “tiene su origen y su norma en una ley que es absoluta, porque es la que establece el único orden posible para la humanidad según las previsiones y voluntad del Creador” (Programma, i, Prolegómenos, p. 25), de donde, “subordinadas, de esa manera, a una norma absoluta, las leyes penales son, en sus principios cardinales, absolutas” (Pro­ gramma, i, p. 25, véase también p. 32). Para C arrara la ciencia del derecho penal “no busca sino la aplicación de estos principios racionales impuestos a noso­ tros por la mente suprema: sus demostraciones no se toman de la palabra del hombre; deben ser más bien deducciones ló­ gicas de la razón eterna, de la cual Dios reveló a los hombres, mediante admirable inspiración, cuanto era necesario para re­ gular aquí ahajo su conducta hacia sus propios semejantes” (Programma, i, Prolegómenos, p. 25).

N otas

51

He aquí la ciencia del derecho penal que Carrara quería que se estudiase: la que abstrae “siempre de lo que pudo ser del agrado dictar en los diversos códigos humanos” y busca la verdad en el “código inmutable de la razón” ( Vrogranima, vol. i, Prolegómenos, p. 25). Asimismo G i u l ia n i , Istituzioni di diritto crimínale, 2- ed., vol. i, Macerata, 1840, cap. i, § 1-5, especialmente p. 21 y 57, admite la existencia de un derecho penal natural (p. 41) con el cual, como orden posi­ tivo de la razón, coincide el derecho criminal que ha de dictarse, y jamás el que se ha establecido (p. 57). 5 F e u e r b a c h , Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14? ed., de Mittermaier, Giessen, 1847, § 2, p. 2: “ El derecho penal común (parte del derecho natural, según F e u e r b a c h : véase § 6) como filosofía de los fundamen­ tos jurídicos del derecho penal y de su ejercicio, es la ciencia de los derechos posibles del Estado, tomados de las leyes pe­ nales: el derecho positivo penal es la ciencia de los derechos reales de un determinado Estado (Alemania), tomados de determinadas leyes penales”. '

ó H a e l s c h n e r , Das gemeine deutsche Strafrecht systematisch dargestellt, vol. i, Bonn, 1881, § 32, p. 81: “Él delito es una forma especial de violación del derecho que se dife­ rencia de las demás. No tiene, pues, como presupuesto ningún aspecto intelectivo el derecho que con la naturaleza moral del hombre se halla establecido como una forma necesaria y ontológica de su desarrollo y presentación externa. Pero en cuanto el derecho tiene la tarea de dar uri aspecto moral a la vida humana común que se agita sobre la base de la naturaleza, no puede encontrar su desarrollo solamente en la voluntad individual del hombre; existe asimismo necesariamente en una forma indefinida e independiente de dicha voluntad, a la cual claramente subordina la arbitrariedad individual de su poder. Nos referimos al derecho, en cuanto en esta forma llega a la existencia, como derecho positivo o ley considerada en un sentido más amplio, la cual como devenir histórico y en cali­ dad de expresión de un punto de vista determinado y res­ tringido en el orden temporal y nacional, no ha de aparecer, según su contenido, siempre necesariamente correcto y en ar­ monía con la idea moral”. 7 B e r n e r , Trattato di diritto penale (trad. B e r t o l a ) 2? ed., Milano, 1892, § 4, p. 3. “Deberemos ocuparnos especial­ mente de los principios que han de guiar al Estado en el

52

PROBLEMA Y EL MÉTODO DEL DERECHO PENAL

ejercicio de su derecho punitivo, pero deberemos asimismo derivar y establecer tal d e r e c h o ...”, § 5 ( derecho ideal y derecho p o sitiv o ), p. 4. “Nada le quita a su carácter científico el hecho de ser positivo el derecho en que debemos ocuparnos, porque esto es consecuencia de la idea misma del derecho.., De aquí no se sigue, sin embargo, que cualquier derecho po­ sitivo responde a las aspiraciones de la ciencia, pues antes bien ningún derecho positivo responde enteramente al ideal. Como, en general, la idea pura se presenta empañada en su existencia empírica, así también nosotros encontramos no po­ cas veces que el derecho penal positivo se aparta de lo s pos­ tulados de la ciencia. En tales casos debemos considerar nues­ tro objeto desde un doble punto de vista, a saber, desde el punto de vista del juez, y desde el punto de vista del legisla­ dor. El juez está siempre p or debajo de la ley; él debe apli­ carla aun en el caso de que ella choque con el ideal. Por el contrario, el legislador parte de este: le corresponde producir la ley positiva, y en tal intento debe contemplar en su mente la idea pu ra de la cosa. Para el teórico es de máxima impor­ tancia la búsqueda de esta idea. Faltándole se derrumbaría al mismo tiempo su ciencia, al quedar reducida esta, a sola una información de la ley. Para él jamás puede ser materia de estudio simplemente determinada legislación, ya que al mismo tiempo debe ocuparse de la ciencia pura. Tan solo puede él preparar una legislación positiva, en cuanto procura elevarse por encim a de ella hasta la n aturaleza verdadera de la cosa” . 8 O r t o la n , Élém ents de d roit penal, 3? ed., París, 1863, t. i, n. 14, p. 7: ‘‘El derecho es una concepción de la razón humana, deducida de una relación de hombre a hombre, en la cual el uno tiene la facultad de exigirle al otro una acción o la omisión de una acción”; n. 15, p. 7: “Nuestra razón de­ duce de cada relación de hombre a hombre, con mayor o me­ nor exactitud,. . . la noción de la ley de conducta exteriormentc exigióle, y en consecuencia la del derecho racional-, el poder social legislativo, al determinar los casos en que reconocerá y sancionará, mediante la ayuda de la fuerza pública, la facultad de exigir una acción o una omisión de acción de alguno, de­ creta la ley positiva y, por lo tanto, el derecho positivo, el cual no es m ás que un hecho m ientras sea contrario al derecho racional” . (Véase también el n. 19, p. 5 y el ri. 20, p. 8): “El derecho penal es una concepción de la razón hum ana, de­

ducida de una relación entre el hombre y la sociedad, en la cual esta tiene la facultad de hacerle sufrir al hombre cierto

N otas

53

mal, a causa de la violación del derecho que ól ha cometido”; n. 23, p. 9: "El derecho penal no es en s( mismo sino una abstracción derivada, en cuanto derecho penal racional, de una ley metafísica, y en cuanto derecho penal positivo, de un pre­ cepto form ulado...”. 9 B er ta u ld , Cours de code penal, 2- ed., Paris, 1859, p. 13: "El derecho... es la regla de las relaciones sociales que imponen la razón y la justicia”; p. 16: "Lo que llamamos sim­ plemente el derecho es lo que (algunos otros) denominan derecho natural” ; p. 21: “El derecho penal es la sanción so­ cial. . . de la parte de la ley moral socialmente exigible, o sea, del derecho” . Admiten también la existencia de un derecho natural o racional o ideal H a u s , "Principes de droit penal belge, Gand-Paris, 1869, núm. 6, p. 2: "Los principios referentes a los delitos V a las penas a cuyo conocimiento llegamos me­ diante la sola rarón, forman el derecho penal natural filosófico o ra c io n a l...” (véase también núm. 7, p. 3 ), y entre los autores franceses y belgas más recientes, L aborde , Cours de droit criminel, Paris, 1898, núm. 4, p. 3; y T h ir y , Cours de droit criminel, 3- eá., Liége, 1909, núm. 2, p. 2. 10 P e ss in a , Elementi di diritto penale, vol. i, Napoli, 1882, § 2, p. 6: “El derecho es, en su totalidad, la suma de ciertos dictados que se les imponen a los seres humanos y en que se encierra todo aquello que siendo posible para la acción humana, sirve como condición indispensable para el cumpli­ miento del destino humano (véase también: Discorsi inaugu­ ran, p. 233, 249, 275); § 3, p. 7: “Los aspectos por los que debe, considerarse el derecho penal son los dos mismos as­ pectos que se describen para todo el derecho, a saber, la idea y el hecho. Existe un derecho criminal superior a todos los tiempos y a todos los lugares, a saber, la justicia punitiva, vista en su esencia ideal, universal e inmutable, como modelo de las instituciones penales. Y hay también una manifestación de este derecho a los hombres y por obra de los hombres en los diversos tiempos y lugares que genera las diversas opinio­ nes acerca del contenido del derecho penal y aquellas institu­ ciones que habiendo sido establecidas por los hombres mis­ mos, toman el nombre de derecho penal positivo. El primero es uno, universal e idéntico, y puede llamarse derecho penal absoluto. El otro es múltiple, diverso y mudable, y puede ca­ lificarse de contingente, en cuanto varía según los tiempos y los lugares; § 6, p. 9: “la ciencia del derecho penal puede definirse como conjunto completo de verdades orgánica y sis-

El problema

y e l método del derecho penal

temáticamente ligadas como consecuencia principio en torno a la punición del “ . . . dado que abarca los dos aspectos saber, la idea y el hecho, tenemos la penal y la historia del derecho penal” .

de un solo y mismo d e l i t o § 7, p. 9: del derecho penal, a filosofía del derecho

11 B u c c e l l a t i , Istituzioni del diritto penale secondo la ragione (?) e il diritto romano, Milano, 1884, núm. 20, p. 23: “Como todas las ciencias, el derecho penal consta de dos ele­ mentos: la razón y el hecho, y como medida de la mayor con­ tribución de uno de estos, tenemos la distinción entre derecho penal positivo y derecho penal racional. Lógicamente la razón 1c precede al hecho. Lo mismo que el legislador antes de darle existencia al hecho de la ley debe informarse en el ideal ju­ rídico, así también quien aplica e interpreta la ley debe ser capaz de remontarse y por lo tanto poseer mentalmente el ideal que se propuso el legislador; núm. 24, p. 24: “Científi­ camente, entre el derecho positivo y el racional no puede haber separación sino distinción; y, en cuanto sea posible, el estu­ dioso debe hacer progresar en armonía el hecho y la razón; núm. 28, p. 26: “Encontramos que el derecho penal se divide en natural y social: esta distinción, impropiamente utilizada, corresponde a otra que ya mencionamos, de derecho racional y positivo” (véase también el núm. 912, p. 460). 12 C a n ó n ic o , Del reato e della pena, Torino, 1872, p. 14-15: “El derecho penal, como el derecho en general, tiene su base suprema en la verdad absoluta, que es ley para la vo­ luntad humana libre, y toma el nombre de derecho en aquella parte cuya observancia, querida o no por el hombre, es indis­ pensable para la libre coexistencia social, y a la cual pueden ser sometidos los renuentes mediante coacción externa” ; p. 35: “ . . . el derecho, considerado objetivamente, es la misma ley moral en cuanto indica las normas que deben observarse invariablemente para que sea posible la libre convivencia so­ cial de cada individuo y, por lo tanto, la existencia misma de la sociedad”; p. 36: “ . . . el derecho penal es aquella parte del derecho que marca las normas según las cuales debe ejer­ cer el poder punitivo la autoridad social”. 13 B rusa , Prolegómenos de derecho penal, Madrid, 1897, p. 10-11: “En sentido objetivo el derecho penal es para la filosofía del derecho el conjunto de los principios racionales que justifican el poder punitivo y determinan los modos y lími-

N otas

55

tes dentro de los cuales debe ejercitarse; y para el derecho po­ sitivo el conjunto de reglas jurídicas vigentes con relación a los delitos y sus castigos” . ' 14 Entre los autores italianos más recientes admite asimismo la existencia de un derecho penal natural o racional o ideal N apodano , II diritto penale italiano nei suoi principi, Napoli, 1895, § 1 y 2, p. 6; véase también como obra reciente: L ’indirizzo scientifico del diritto penale, separata de la Rivista Pende, vol. lv ii (1903), entrega 5?, donde admite explícita­ mente “una idea de justicia. . . transparente para nuestra men­ te y experimentada por la conciencia”, o sea, la idea de una “norma que regula el mundo de las utilidades humanas” y “está al servicio del destino humano, permaneciendo fuera de la exigencia de la sociedad y fuera de nosotros” (p. 5; véase también la p. 6 ). Asimismo M ecacci , Trattato di diritto pe­ nale, vol. i, Torino, 1901, p. 117. Parece acercarse también al concepto. de un derecho racional L u c c h i n i cuando habla de una ciencia jurídica filosófica (en contraposición a la cien­ cia jurídica positiva), o sea, de una “doctrina” (en contra­ posición a la legislación) que tendría como misión determinar los principios y las normas generales de aplicación universal y constante, de acuerdo con condiciones y circunstancias de hecho constantes y universales, mientras la ciencia jurídica positiva o sea la legislación (en tal caso hablaremos no de ciencia del derecho positivo sino de política legislativa) fija las normas prácticas y concretas que en determinado momen­ to y para un pueblo dado son más apropiadas y se coordinan mejor con los principios y con las normas de razón filosófica y corresponden a condiciones y circunstancias de hechos loca­ les y particulares (Elementi di procedura pende, Firenze, 1905, 3- ed., núm. 17, p. 17). 15 O rlando , I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, en Archivio Giuridica, vol. xvn (1889), núms. 1 y 2, p. 113. Véase asimismo: Ordine giuridico e ordine político, introducción al curso, leída en la Real Univer­ sidad de Módena el 4 de diciembre de 1885; Sulla necessiti di una ricostruzione giuridica del diritto costituzionale, intro­ ducción al curso, leída en la Real Universidad de Messina el 12 de diciembre de 1886; Diritto e política, en Archivio di Diritto Pubblico, vol. iii , p. 73; Programma del Archivio di Diritto Pubblico, dirigido por V. E. O rlando , 1891; Prin­ cipi di diritto costituzionale, ’5? ed., Firenze, 1909, introduc­ ción y capítulo ni; Diritto amministrativo e scienza dell’am-

El

problema y e l método del derecho pen a l

ministrazione en Archivio Gitiridico, vol. xxxvrn, núms. 5 y 6; Principi di diritto administrativo, 2? ed., Firenze, 1892, Advertencia; ¡ntroduzione al diritto administrativo (Los pre­ supuestos, el sistema, las fuentes) en el Primo completo Trattato di diritto administrativo italiano bajo la dirección de V E. O rlando , Milano, Soc, Ed. Libr., vol. i. 10 Que la política criminal como crítica yreforma del de­ recho positivo vigente no es una ciencia (ciencia de la legis­ lación), sino un arte (arte legislativo), lo ha sostenido re­ cientemente en forma vigorosa H il l e r K u rt Strafrechtskritik und Etik en Monastsckrift für Krim. und Straf, año vr, p. 618. Más aún, según este autor no se puede admitir ni si­ quiera la posibilidad de una ciencia normativa (ciencia del valor o ética) en relación con el derecho en general y en particular con el derecho penal (filosofía del derecho penal).

,

17 L o e n in g , Über geschichtliche und ungeschichtliche Bebandlung des deutschen Strafrechts en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. m , 1883, p. 219 y ss., el cual sost'ene (p. 223 y ¿24) que “ es tarea exclusiva de la ciencia del derecho penal el conocimiento científico del derecho penal positivo” (véase también, respecto de una época anterior, a W a e c iit e r en los Schlette/s Jahrbücher, 1865) y le discute, como tal, la competencia para emitir juicios críticos acerca del derecho vigente, llegando hasta afirmar que el jurista, en cuan­ to tal, se encuentra “ en su actividad científica, más lejos que cualquiera otra persona de participar en la producción del derecho” (lo cual no es del todo exacto, desde el momento en que esta actividad, que está al servicio del fin práctico de la administración de la justicia, se halla, más que ninguna otra, en condiciones de advertir los inconvenientes prácticos con que tropieza el derecho vigente en el orden práctico y en su apli­ cación judicial cotidiana a los casos particulares, y dado que ella debe darse cuenta de la manera como el derecho positivo vigente logra alcanzar los fines sociales y políticos queridos por el legislador). Es natural que para él, en esta forma, la ciencia del derecho penal llegue a distinguirse nítidamente de la “ política crim inar. S e r g ie w sk y , Das Ver brechen und die Straf e ais Gegenstand der Rechtswissenschaft, en Zeitschrift für die gesamte Strafr., vol. i (1881), p. 211. S e r g ie w sk y , aun reconociendo que la ciencia del derecho penal y la “ sociología crim inar tie­

N otas

57

nen en común la materia, a saber, el delito y la pena, encuen­ tra que ellas se diversifican por el método y sobre todo por el fin, el cual, respecto de la ciencia jurídica penal, consiste especialmente en servir “de hilo conductor de la práctica ju­ dicial para la aplicación de las reglas establecidas por las leyes en general a los casos prácticos”. (Secundariamente con­ siste en “servirle al legislador de hilo conductor para dar nuevas leyes más justas, a fin de que pueda abrazar en una disposición penal los casos especiales de la vida real”). Agre­ ga luego que la clave para la verdadera interpretación del derecho vigente, tanto en su conjunto como en sus partes, no la puede dar sino (?) la historia del derecho positivo. Y concluye definiendo la ciencia del derecho penal como “la sis­ tematización, el análisis y la síntesis, del concepto del delito y de la pena” (se entiende, del concepto jurídico según el derecho positivo vigente), 19 M e r k e l , Über den Idealismus in der Strafrechtswissenschaft, vol. i, 1881, p. 554 y ss. (reproducido en las Gesam~ melle Abhandlnngen aus dem Gebiet der állgemeinen Recbtslebre und des Strafrechts, 2- parte, Strassburg, 1899, p. 429­ 472). M e r k e l contrapone abiertamente al “idealismo” en la ciencia del derecho penal (representado en Alemania entre otros por A begg , B e r n e r , K ó s t l in , H a e l s c h n e r ) el “kistoricismo” (representado por W a e c h t e r , L o e n in g , B in d i N g ), y a la filosofía ( idealística) del derecho penal, por lo tanto, la “ciencia positiva del derecho p e n ar o mejor, la “ciencia del derecho penal positivo ” . (Véase especialmente sub. II y n i, p. 431, 432, 433, 434, 435). “La ciencia — dice él— no tiene imperativos y no puede crearlos por sí misma. Ellos pertene­ cen a la voluntad de un poder, no teórico, sino real. Las ma­ nifestaciones de este poder pueden ser consideradas por ella solamente como datos de hecho y como datos acerca del valor sobre los cuales decide, no la razón teórica, sino tan solo el fuero de la conciencia” (p. 435). Y al continuar afirma que el cometido, por lo menos más inmediato, de la doctrina con relación al derecho consiste en extraer “el contenido de este en forma ordenada para su comprensión y en formas que favorezcan una aplicación adecuada y se g u r a ...”, p. 435.

20 B in d in g , Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrechtswissenschaft in normalem Verhaltniss zu einander en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. i, 1881, p, 4-29. En este artículo B in d in g empieza por destacar las fallas

E l problema y el método del derecho penal en que, según él, ha incurrido la doctrina alemana hasta 1881: haberse desentendido de la práctica (Alemania tuvo una es­ cuela filosófica, pero ambas académicas); no haber estudiado en amplias monografías la parte especial de los delitos; haber elaborado tratados filosóficos en la parte general del derecho penal o haberse convertido en compiladora de comentarios, que, por lo general, deducen su exégesis de los denominados mate­ riales de la ley o de las decisiones del Tribunal Supremo, y concluye que la ciencia penal, como ciencia jurídica, tiene Una doble misión, a saber, la de servir de guía a la práctica pre­ sente y servir de guía a la legislación futura, pero en ambos casos tanto si se trata de le ge lata o de le ge ferenda, ella debe ser y seguir siendo ciencia del derecho positivo, B in d in g se ha mantenido fiel a esta concepción de la tarea de la ciencia del derecho penal en su Handbuch des deutschen Strafrechts, vol. i, Leipzig, 1885, el cual, según las declaracio­ nes mismas del autor (Prólogo, p. vn-x) '‘ . . . e s una tarea de la ciencia del derecho positivo ” , "es una tarea de la ciencia del derecho alemán ” , “ es una tarea de la dogmática del de­ recho permanente” , y por último, "intenta ser una tarea de la jurisprudencia práctica” . Más aún, es verdaderamente admira­ ble la forma en que precisa de manera incisiva en esta obra "la tarea y las delimitaciones de la ciencia del derecho penal positivo” (Handbuch § 2, n , p. 6-15), excluyendo enérgica­ mente la posibilidad y legitimidad científica de una filosofía del derecho penal, entendida como filosofía trascendental y apriorística que tendría por objeto el estudio de un supuesto e inexistente derecho penal natural o ideal, o racional (§ 2, n, p. 6-9) (véase especialmente la p. 9: “pues bien, no existe ningún derecho eterno e inmutable que el hombre pueda co­ nocer, ninguna filosofía estable del derecho que esté en po­ sibilidad de ofrecer algo diferente de las ideas fundamentales del derecho que rigió o rige aún, ninguna filosofía del derecho que sea algo distinto de la jurisprudencia, ninguna jurispru­ dencia que sea algo ajeno a la ciencia del derecho positivo. Toda tentativa de someter la ciencia del derecho penal a los preceptos del derecho natural de cualquier sistema filosófico es, por lo tanto, un ataque sobremanera retrógrado a su liber­ tad, concebido como delimitación estrecha de su materia y dirigido contra la unidad de su objeto”). En cuanto a la orientación que tiende a la reforma del derecho penal vigente (o política criminal), B in d in g afirma, en una obra más recien­ te ( Grundriss des deutschen Strafrechts, ed. vil, 1902, Leipzig, 1907, nota preliminar, p. v ), que quiere mantenerla netamente

N otas

59

separada del estudio del derecho penal positivo. Y agrega (p. v n ) “ en general, el barullo de esta música del futuro se en­ cuentra en marcada antítesis con su contenido". ■ 21 L isz t , Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswtssenschaft, en la Zeitscbrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. xx, 1900, p. 162-174; véase especialmente p. 172. En este trabajo, que es su introducción al curso de de­ recho penal en la Universidad de Berlín, L isz t le asigna a la ciencia penal tres tareas: l f una tarea pedagógica (o más exac­ tamente se llamaría jurídica, pues toda tarea en cuanto se rea­ liza mediante la enseñanza, es pedagógica), a saber, el estudio del derecho penal positivo vigente, tanto sustantivo como pro­ cesal, en el cual consiste la “ciencia del derecho penal en sentido estricto ” ; 2* una tarea científica (mejor se diría antro­ pológica, sicológica y sociológica, ya que también es científica la tarea jurídica y la política), es decir, la investigación de las causas del delito (criminología) y de la sanción (penología); 3? una tarea política en el sentido de encauzar la legisla­ ción a una lucha consciente contra el delito, especialmente, pero no de manera exclusiva, mediante las sanciones y las instituciones afines ( política criminal)-, Lehrbucb des deutschen Strafrechts, 18? ed., Berlín, 1908, Introducción § 1, p. 1-2; § 14, p. 68-69; § 15, p. 73-74. L isz t (cuyos conocidos aportes a los estudios de sicología, sociología y política criminal no permiten sospechar en él ignorancia o desinterés de estas ciencias) es, sin embargo, entre los autores recientes, uno de los más fervientes partida­ rios del tecnicismo jurídico en el campo del derecho penal y uno de los más denodados defensores de la separación de la ciencia del derecho penal (entendida como ciencia práctica del derecho penal positivo vigente), respecto de la política crimi­ nal, y, por lo tanto, de la sociología, la antropología y la si­ cología criminal. “Derecho penal — dice él— (Lehrbucb, In ­ troducción, § 1, p. 1) es el contenido de aquellas reglas jurídicas del Estado, mediante las cuales se liga la sanción, como consecuencia jurídica, con la infracción, como hecho. Como hecho jurídico particular del derecho penal, la infrac­ ción constituye una subdivisión especial del ilícito (injusto), es decir, de la acción culpable y jurídicamente ilícita. Y como consecuencia jurídica propia del derecho penal, la sanción se distingue de las demás consecuencias jurídicas que acarrea el injusto, en cuanto se presenta como una restricción par­ ticular de bienes jurídicos, impuesta al culpable por el Es-

60

E l problema y el método del derecho penal

ta d o . L o s d o s c o n c e p t o s ju r íd ic o s fu n d a m e n t a le s d e l d e re c h o p e n a l lo s c o n s t itu y e n , p o r lo t a n t o , e l d e lit o y l a s a n c ió n . D e a q u í r e s u lt a , s e g ú n L is z t , l a ta r e a m á s in m e d ia ta d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l; c o n s is t e e lla e n e l puro estudio técnico-jurídico de la legislación penal; e n la c o n s id e r a c ió n d e la in fr a c c ió n y la s a n c ió n c o m o g e n e r a liz a c io n e s c o n c e p tu a le s ( c l a r o e s t á , j u r í d i c a s ) ; e n s i s t e m a t i z a r to ta lm e n te la s p r e s c r ip ­ c io n e s in d iv id u a le s d e la le y , l le g a n d o h a s t a lo s p r im e r o s c o n ­ c e p t o s fu n d a m e n t a le s y h a s t a l o s p r in c ip io s b á s i c o s ; e n p r e ­ s e n t a r e n la p a r t e e s p e c ia l d e l s is t e m a , la s d iv e r s a s in fr a c c io n e s y la s d if e r e n t e s s a n c io n e s c o r r e s p o n d ie n t e s , y e n l a p a r t e g e ­ n e r a l, e l c o n c e p t o d e in fr a c c ió n y d e s a n c ió n e n g e n e r a l. C o m o c ie n c ia e m in e n te m e n t e práctica, q u e , p o r e s t a r sie m ­ p r e a l s e r v ic io d e l a a d m in is t r a c ió n d e ju s t ic i a , e n c u e n tr a en e s t a f u e n t e s d e c o n s t a n t e e n r iq u e c im ie n to , l a c ie n c ia d e l d e r e ­ c h o d e b e s e r c a r a c t e r ís t ic a m e n t e sistemática y p e r m a n e c e r co ­ m o t a l; e n e fe c t o , ta n s o l o d e n t r o de- u n s is t e m a e l o r d e n d e lo s c o n o c im ie n to s g a r a n t iz a a q u e l d o m in io s e g u r o e in m e ­ d ia t o d e lo s c a s o s p a rtic u la re s-, s in e l c u a l l a a p lic a c ió n d e l d e r e c h o n o p a s a d e s e r u n a s im p le a fic ió n s u je t a a l a c a s u a li­ d a d y la a r b it r a r i e d a d ” . C o n c e b id a e x a c t a m e n te e n e s t a f o r m a , l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l s e d is t in g u e , s e g ú n L isz t , d e l a política criminal ( q u e é l, p e c a n d o d e in e x a c t it u d , id e n t i f ic a c o n la filosofía del dere­ cho criminal), l a c u a l p a r a é l c o m p r e n d e ( c o n c ie r t a s r e s e r v a s d e p a r t e n u e s t r a ) la criminología ( antropología, sicología, y sociología criminal) y l a penología ( Lehrbuch , § , s u b . 2 , p . 2 , y § 1 4 , p . 6 9 ) . N a d a im p id e , s in e m b a r g o , a g r u p a r l a c ie n ­ c ia d e l d e r e c h o p e n a l y l a p o l í t i c a c r im in a l b a jo l a d e n o m in a ­ c ió n c o m ú n d e “ ciencia universal del derecho penal” ( gesamte Strafrechtswissenschaft) ( L is z t , Zeitschrift, ix , 4 5 5 y e l t í ­ t u lo m is m o d e s u Zeitschrift). 22 S e g ú n H ugo M e y e r , Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 6- e d ., d ir ig id a p o r A l l f e l d , L e i p z i g , 1 9 0 7 , § 6 , p . 4 0 , l a c ie n ­ c ia d e l d e r e c h o p e n a l tie n e “ como tarea principal” e l “ cono­ cimiento del derecho vigente e s d e c ir la actividad dogmática, s e a q u e e l d e r e c h o , p e n a l s e t r a t e e n l a f o r m a d e c o m e n ta r io a la le y ( l o c u a l lla m a r e m o s in v e s t ig a c ió n , n o d o g m á t ic a , s in o e x e g é t ic a ) o e n l a f o r m a sistemática de tratado” . V ie n e lu e g o l a investigación histórica, l a c u a l , l e jo s d e c o n s id e r a r s e t a n s o lo c o m o m e d io a u x il ia r p a r a e l c o n o c im ie n to d e l d e r e c h o v ig e n t e , tie n e s u im p o r t a n c ia a u t ó n o m a ( c a s o e s t e e n e l c u a l n o s p a r e c e q u e e ll a r e v is t e p r e c is a m e n t e e l c a r á c te r d e d isc i-

Notas

61

plina a u tó n o m a); el estu d io del derecho comparado (q u e nosotros consideram os asim ism o com o m edio p ara estudiar el derecho v ig e n te ); la discusión filosófica del derecho penal o la investigación de sus fundam entos o principios m ás b á si­ cos (n o, por lo tanto, y a sí opin a tam bién F in g e r , com o con­ ciencia del derecho penal natural o racional o id eal) y aun en lugar preferente, respecto de las disciplin as anteriores, el juicio o la crítica del derecho vigente o la orientación política

criminal. Y he aquí lo que dice M a yer a p ro p ó sito de e sta orienta­ ción: la actividad p olítica crim inal renace ahora nueva­ m ente con especial vigor; es un m ovim iento sim ilar al de fines del siglo x v m , pero que, ahora como entonces, va, en su s detalles, m ás allá d e su tarea, m ientras debe p or el con trario mantenerse dentro de sus justos límites, sin lo cu al no se al­ canza el perfeccionam iento del derecho penal, sino su destruc­ ción total” (§ 6, p. 4 1 ) . D if e r e n c ia lu e g o M eyer n a tu r a lm e n te l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l, d e la antropología o biología criminal ( q u e .c o m p r e n d e a s im is m o la sicología criminal), d e l a sociología criminal y d e la estadística criminal ( l a ú lt i m a d e la s c u a le s d e b e in c o r ­ p o r a r s e , e n n u e s t r a o p in ió n , a l a s o c io lo g ía c r im in a l, q u e c o n s ­ titu y e s u m é t o d o p a r t ic u la r e i n d i s p e n s a b l e ) ; to d a s e s t a s c ie n ­ c ia s c o n fig u r a n la s ciencias a u x ilia r e s d e l d e r e c h o p e n a l ( Lehrbuch, § 6, p . 4 1 - 4 2 ) . A s í , p u e s , M ayer o p in a ( c o m o Liszt) q u e e l d e r e c h o p e n a l p u e d e c o n s id e r a r s e e n u n s o lo t o d o c o n l a s c ie n c ia s a u x ilia r e s b a jo e l n o m b r e d e "gesamte Strafrechtswissenschaft” (M eyer, Lehr buch, § 6, p . 4 2 , n o t a 1 7 ) . 23 S e g ú n Bering, Grundzüge des Strafrechts, T u b in g e n , 1 9 0 5 , § 9 , p . 1 2 , l a ciencia del derecho penal, a s a b e r , la q u e e s t u d ia e l derecho penal positivo ( “ c o n te n id o d e l a s n o r m a s ju r íd ic a s q u e s e r e fie r e n a l t i p o d e c o n d u c t a q u e d e b e d a r l u g a r a u n a s a n c ió n y a la s a n c ió n q u e d e b a a p lic a r s e ” : op. cit., § 2 , p . 2 ) , s e d if e r e n c ia n e t a m e n te , n o s o l o d e l a antropología criminal ( e n l a c u a l v a c o m p r e n d id a l a sicología criminal), s in o t a m b ié n d e l a sociología criminal y d e l a política criminal 24 S e g ú n Finger, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, i , B e r lín , 1 9 0 4 , § 2 , p . 2 y 3 , “ e l d e r e c h o p e n a l, e n e l tid o o b je t i v o d e l a p a la b r a , d e c la r a p u n ib le s d e t e r m in a d o s c h o s , y s o m e t e a p r e s u p u e s t o s in d ic a d o s p r e c is a m e n te e l r e c h o q u e e l E s t a d o tie n e d e s a n c io n a r . E n e s t a f o r m a l a c ió n a p a r e c e c o m o l a c o n s e c u e n c ia ju r íd ic a , y l a in fr a c c ió n

v o l. sen ­ he­ de­ san ­ co -

E l problema y el método del derecho penal m o el hecho ju ríd ico al cual se liga tal consecuencia. Ju n to a esta consideración jurídica abstracta, en la cual la infracción

se valora tan solo en relación con las prescripciones del dere­ cho positivo ( y esta es evidentem ente para F in g e r la ciencia del derecho penal en sen tido p ro p io ), puede con siderarse to­ d av ía la infracción com o fenóm eno real de la vid a social” . L a ciencia del derecho penal, com o ciencia del derecho posi­ tivo penal, se diferencia así netam ente, según F in g e r , de la política criminal (q u e en su opinión, no com partida por n o­ sotros, com prende la antropología criminal y la sociología criminal) ( F in g e r , op. cit., § 2, p. 4 ) .

25 W argha, Dei Abschaffung der Strafknechtschaft, G r a z , 1 8 9 6 , v o l. i , c a p . H , c o n c ib e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o criminal c o m o la q u e e s t u d ia lo s m e d io s d e d e f e n s a , preventivos y represivos, q u é a d o p t a e l E s t a d o c o n tr a l a c r im in a lid a d ( c la r o e s t á , e n e l o r d e n a m ie n t o ju r íd ic o p o s i t i v o ) . E l derecho crimi­ nal s e d iv e r s if i c a a s í , s e g ú n é l, e n derecho criminal preventivo y derecho criminal represivo o derecho penal e n s e n t i d o e s ­ t r i c t o ) . ( A e s t e p r o p ó s i t o n o t a m o s d e p a s o q u e n o s o t r o s ta m ­ p o c o e n c o n tr a m o s d i f ic u lt a d a lg u n a , n i te ó r ic a n i p r á c t ic a , e n r e u n ir b a jo l a d e n o m in a c ió n c o m ú n d e derecho criminal — p a r a u n ific a r e l o b je t o d e e s t u d io d e l a ciencia del derecho criminal ( y a n o e x a c t a m e n t e penal) — e l derecho penal p r o p ia m e n t e d ic h o y a q u e l la p a r t e , d e c o n t in u o p r o g r e s o , d e l derecho ad­ ministrativo, q u e s e r e f ie r e a la prevención directa e indirecta d e l a d e lin c u e n c ia y q u e W argha d e n o m in a e x a c t a m e n te dere­ cho criminal preventivo). C o n c e b id a e n e s t a f o r m a l a c ie n c ia d e l derecho ^criminal, s e c o m p r e n d e q u e c la r a m e n t e s e d if e ­ r e n c ie , a u n "en o p i n ió n d e W argha, d e la política criminal, c o m o ta m b ié n d e l a antropología criminal ( q u e W argha, c u y a e x a c t it u d p o n e m o s e n d u d a , s u b d i v i d e a s u v e z e n biología criminal y sociología criminal). 26 G arraud, Traité théorique et pratique du droit pénal

frangais, 2‘

e d ., t. i, P a r i s , 1 8 9 8 , I n t r o d u c c ió n , § 1. D e s p u é s d e o b s e r v a r ( n . 1 , p . 1 , n o t a 3 ) q u e ‘ ‘e l o b je t o d e e s t e Tra­ tado e s e l d e r e c h o ta l c o m o e n s í m is m o s e p r e s e n t a y n o c o m o d e b e r ía s e r ” y d e s p u é s d e d e f in ir e x a c t a m e n te “ e l de­ recho penal o derecho criminal positivo c o m o e l c o n ju n t o d e la s le y e s e s t a b le c i d a s y p r o m u lg a d a s s e g ú n la s f o r m a s c o n s t it u ­ c io n a le s d e c a d a E s t a d o , q u e r e g u la n e l e je r c ic io d e l p o d e r d e s a n c io n a r ” ( p . 4 ) , o b s e r v a ( n . 2 , p . 5 y 6 ) : “ L a in f r a c ­ c ió n y l a p e n a c o n s t it u y e n l o s d o s o b je t o s c o r r e la t iv o s d e la

Notas

63

c ie n c ia c r im in a l. P e r o , s e g ú n la m a n e r a d e e s t u d ia r lo s , e s t a c ie n c ia s e d iv id e e n d o s r a m o s : e l derecho criminal y l a so­ ciología criminal. En el derecho criminal, el crimen y la san­

ción se consideran como fenómenos jurídicos, es decir, desde el punto de vista de las relaciones de los hombres entre sí y para regular ( ? ) los derechos y las obligaciones que nacen de estas relaciones. . . [ m e jo r s e d i r í a q u e n a c e n d e la s n o r m a s q u e r e g u la n e s t a s r e la c io n e s ] . E n l a sociología criminal, e l o b je d v o c a m b ia : e l c r im e n s e e s t u d i a a l a v e z c o m o fenómeno biológico [ l o q u e a n u e s t r o ju ic io p a r e c e p e r t e n e c e r , p o r e l c o n tr a r io , a la antropología criminal] y c o m o fenómeno social...” . 27 S e g ú n Civoli, Lezioni di diritto penale, P a r t e x, T o r in o , 1 8 9 5 , p . 1-4, “ c o n s id e r a n d o e l d e lit o d e s d e u n p u n t o d e v i s t a n a tu r a lis t a , s e n o s p r e s e n t a c o m o e l r e s u lt a d o d e u n c o n ju n t o d e c a u s a s q u e s e e n c u e n tr a n o e n e l in d i v id u o q u e h a c o m e tid o e l d e lit o o e n e l a m b ie n te e n q u e v i v e ” y “ a s í s e tie n e n , p o r lo ta n to , l a s d is c ip lin a s d e la biología y d e l a sociología crimi­ nal". “ C o n s id e r a n d o e l d e lit o c o m o u n p e lig r o p a r a l a s o c ie ­ d a d , s e a d v ie r te e n é l u n m a l q u e e s n e c e s a r io c o m b a t ir y n o s h a lla m o s e n la n e c e s id a d d e b u s c a r l o s r e m e d io s q u e c o n tr a é l p u e d a n u t iliz a r s e m á s e fic a z m e n t e . D e a h í s u r g e l a política criminal, la c u a l le s u g ie r e a l l e g is la d o r lo s m e d io s p e n a le s m á s a p r o p ia d o s p a r a a le ja r d e l a in fr a c c ió n a a q u e llo s q u e a ú n n o h a n tr a n s g r e d id o l a le y y p a r a d is u a d ir d e u lt e r io r e s d e lit o s a q u ie n e s y a h a y a n c o m e t id o a lg u n o ” . “ C o n s id e r a n d o e l d e lit o c o m o u n h e c h o c o n t r a r io a l a s r e g la s ju r í d ic a s , d e l c u a l n a c e a fa v o r d e l E s t a d o e l d e r e c h o d e s o m e t e r a s a n c ió n a s u a u t o r , r e s u lta fin a lm e n t e l a ciencia del derecho penal, en el sentido estricto y preciso de la palabra ” . ( S o b r e c u y a ta r e a p u e d e c o n s u lt a r s e e l a r t íc u lo d e l m is m o a u t o r : Indirizzo a darsi all’insegnamento del diritto pende e n Rivista Penale, v o l. xliv, a ñ o 1 9 9 9 , p . 9 6 y s s . ) . E n s u r e c ie n te Manuale di diritto penale, M ila n o , S o c . E d . L i b r a r í a , 1 9 0 7 , Civoli, fie l a e s t a c o n c e p c ió n d e la t a r e a d e l a c ie n c ia p e n a l, c o m o c ie n c ia ju r íd ic a , d e c la r a ( p . 1 1 6 5 ) q u e “ s e h a l u c h a d o c o n s ­ ta n te m e n te p o r a sc e n d e r d e la s d is p o s ic i o n e s e s p e c íf ic a s d e la ley h a s ta e l s is te m a ju r í d i c o d e q u e c a d a u n a h a c e p a r t e y q u e e s t á c o n s t it u id o p o r s u c o n c a t e n a c ió n a r m ó n ic a ” . 2S S e g ú n M anzini, Trattato di diritto penale, v o l. i , T o r in o , 1 9 0 8 , p . 2 . “ L a c o n c e p c ió n p o s i t i v a d e l d e r e c h o p e n a l . . . l o c o n s id e r a c o m o u n s is t e m a d e n o r m a s q u e s e f o r m a y o p e r a e x c lu s iv a m e n te e n e l a m b ie n te d e l E s t a d o . . . ” y “ l a d o c t r in a d e l o s d e lit o s y d e l a s s a n c io n e s , como ciencia jurídica, n o

64

E l problema y el método del derecho penal

p u e d e t r a s p a s a r lo s l ím i t e s d e n t r o d e r e a liz a n a q u e lla s normas de derecho

lo s c u a le s s e fo r m a n y

cuyo contenido ella de­ termina, cuyas consecuencias deduce, y cuyas reformas indica". ( V é a s e a s im is m o c a p . n i , p . 4 5 y s s ., n . 4 1 y s s . ) . A s í c o n ­ c e b id o e l d e r e c h o p e n a l, e s n a t u r a l q u e la c ie n c ia q u e lo e s t u d ia , a s a b e r la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l, s e d ife r e n c ie , s e g ú n é l, d e la filosofía del derecho ( y ta m b ié n , p o r l o ta n to , d e la filosofía del derecho penal), q u e é l, c o m o f i l o s o f í a t r a s ­ c e n d e n t a l y a p r io r ís t ie a q u e tie n e p o r o b je t o u n d e r e c h o n a ­ t u r a l o r a c io n a l o id e a l, n o a d m it e y q u ie r e a t o d a c o s t a q u e s e la s e p a r e d e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l ( § 2 , p . 3 -6 y p . 4 8 n o t a 1 ) . S e d if e r e n c ia t a m b ié n d e la antropología y sico­ logía criminal ( § 3 , p . - 6 - 9 ) , d e l a sociología criminal ( § 4 , p . 9 - 1 2 ) y ( e s t o n o s e c o m p r e n d e b ie n , d a d a l a m is ió n d e la r e fo r m a a s ig n a d a a la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l ) d e l a política criminal ( § 7 , p . 2 2 - 2 6 ) .

29 P e s s in a , Programma della

nde,

d ir ig id a in d is p e n s a b le ,

Encliclopedia

di

diritto pe­

p o r é l, M ila n o , 1 9 0 1 : “ E s ú t il ís i m o , m á s a ú n p a r a m a n t e n e r e l v i g o r d e l a ciencia positiva del derecho a cuya redización práctica presta sus servicios, t n o p e r d e r d e v i s t a la in s t it u c ió n d e l c a s t ig o d e l d e lit o , c o n s id e ­ r a d a c o m o u n organismo puramente ju r íd ic o , p r e s c in d ie n d o d e l a s in v e s tig a c io n e s p u r a m e n t e d o c t r in a le s ( filosóficas, s e q u ie ­ r e d e c ir a q u í ) , t a n to d e a q u e llo s q u e tie n e n a ú n . v iv a la f e e n la s e s p e c u la c io n e s m e t a f ís i c a s a c e r c a d e l o r d e n m o r a l d e l m u n d o , c o m o d e q u ie n e s le c o n tr a p o n e n a l a a n t ig u a m e t a f í ­ s ic a u n c ú m u lo d e in v e s tig a c io n e s b io ló g ic a s y s o c io ló g ic a s , q u e s u s t a n c ia lm e n t e s e f u n d a n e n la m e t a f ís i c a d e l m a t e r ia lis m o y e n la c o n c e p c ió n m e c á n ic a d e l u n i v e r s o ” . P e s s in a , p o r lo d e m á s , e n s u s Elementi di diritto penale, v o l. I, N a p o l i , 1 8 8 2 , a u n a d m it ie n d o e r r a d a m e n t e l a e x is t e n c ia d e u n derecho penal ideal, c o m o o b je t o d e l a filosofía del derecho penal ( § 3 , p . 7 y § 7 , p . 9 ) , d if e r e n c ia b a n e t a m e n te d e e lla c o m o , ta m b ié n d e la política criminal ( § 8 , p . 1 0 ) , l a ciencia del derecho penal positivo: “ L a a p lic a c ió n d e l a c ie n c ia ( e n t ié n d a s e filo­ sofía) d e l d e r e c h o p e n a l a l a r te d e l fus conditum dicere geneta — d e c ía é l— a q u e lla d is c i p l in a q u e to m a e l n o m b r e d e Ciencia del derecho penal positivo", l a c u a l — s e g ú n l a c o n ­ c e p c ió n e x a c t a d e l a u t o r — “ e le v a la exégesis d e l d e r e c h o p o ­ s it i v o d e la h u m ild e c o n d ic ió n d e u n a glosa y de una inter­ pretación empírica a l g r a d o d e u n conocimiento científico, c o n s t r u y e n d o a s í , e n u n s is t e m a d e a x io m a s ló g ic a m e n t e c o n ­ c a te n a d o s , la s in s t it u c io n e s d e d e t e r m in a d o p u e b lo , y a c la rá n -

Notas

65

d o lo d e e s t a m a n e r a c o n la d o b le l u z d e lo s r e s u lt a d o s d e la s in v e s tig a c io n e s f i lo s ó f ic a s y d e la s in v e s tig a c io n e s h is t ó r i c a s ” . E n c u a n t o s e r e fie r e a l p r o g r a m a m e t o d o ló g ic o e n u n c ia d o e n e l te x to , d ir é q u e lo h e s e g u id o c o n st a n t e m e n t e y c o n f i d e ­ lid a d en m is t r a b a jo s a n te r io r e s ( c f r . atrás, n o ta 1 ) . E n e fe c to , d e s d e 1 9 0 3 , e n e l prólogo a u n a m o n o g r a f ía {Vabuso di fogj.io in blanco, M ila n o , S o c . E d . L i b r ., 1 9 0 3 , p . v i l ) , tu v e o c a s ió n d e o b s e r v a r c u á n l e jo s s e h a lla b a d e e s t a r r e a liz a d a y a u n ta l v e z p o d r ía d e c ir s e c a b a lm e n te in ic ia d a e n I t a l i a la ta r e a d e la c o n stru c c ió n c ie n t í f ic a d o g m á tic a y s is t e m á t ic a ( q u e e s b ie n d if e r e n te d e l a t a r e a d e l a exégesis y d e la crítica) d e lo s p r in c ip io s d e l d e r e c h o p o s it iv o p e n a l c o n lo s m e d io s q u e o f r e c e la té c n ic a d e l d e r e c h o ” y " f u i c a te g ó r ic o e n c u a n t o a la n e c e s id a d d e u n a r e c o n s tr u c c ió n m o d e r n a y u n a s is t e m a t iz a c ió n ju r íd ic a d e l d e r e c h o p e n a l ” . e l a r t íc u lo “ Acerca del concepto del ( e n lo s Studi in onore di V. p . 3-4 y e n Giustizia Pertale, x i , 1 9 0 5 , c o l. 7 6 0 ) d is t i n g u ía y o , p o r o t r a p a r te , lo s d iv e r s o s a s p e c t o s y lo s d if e r e n t e s p u n t o s d e v i s t a p o s ib le s e n e l e s t u ­ d io d e la in s t it u c ió n d e l a p e n a , a s a b e r , e l a s p e c t o y e l p u n t o d e v i s t a p u r a m e n t e social, e l e x c lu s iv a m e n te político, e l n e t a m e n te filosófico, y e l s im p le m e n t e jurídico. Y

u n añ o d e sp u és, e n

derecho subjetivo de sancionar Scialoja, v o l. i , 1 9 0 4 , s e p a r a t a ,

L a p r im e r a a fir m a c ió n le s p a r e c ió e x c e s iv a a a lg u n o s a u t o r e s c o m p e te n te s ( L u c c h i n i , e n Rivista Penale, v o l. l v i i i , p . 3 7 5 ) y ta m p o c o e n c o n tr ó in ic ia lm e n te m e jo r fo r t u n a l a p r o c la m a d a n e c e s id a d d e d is t in g u ir e n tre l a ciencia del derecho positivo penal y la filosofía del derecho penal ( L u c c h i n i e n Rivista Penale, v o l. l x i , p . 4 8 3 ; C a r n e v a le , Ragione del diritto di puniré, s e p a r a t a d e l a Rivista Penale, v o l. x l v , n ú m . I i, n. 3, p . 6 ; A l im e n a , Note polemiche sulla teoría dell'imputabilith, e n lo s e s t u d io s e n h o n o r d e F adda, N a p o l i , 1 9 0 6 ) . P e r o a u n o y a o t r o c o n c e p t o le s d ie r o n b i e n p r o n t o s u a d h e s ió n M a n z in i ( c f r . atrás, l a c i t a d e l a n o t a 1 ) y L o n g h i

{L a critica della giurisprudenza nell’insegnamento del diritto penale, s e p a r a t a d e l a Scuola Positiva, a ñ o x i v , 1 9 0 5 , n . 2 y 3 , p . 3 - 2 7 ; La legittimita della resistenza agli atti della autorith nel diritto penale, M ila n o , V a ll a r d i, 1967, n. 18, p . 4 0 , 4 1 n o t a 1 ; 4 2 n o t a 1 , 4 3 ) , e l c u a l in c lu s iv e d is c u lp a b a d e e x c e s o n u e s t r o ju ic io a c e rc a d e l a n e c e s id a d d e u n a r e ­ c o n s t r u c c ió n d o g m á tic a y s is t e m á t ic a d e l d e r e c h o p e n a l ( p . 4 2 , n o t a 1) y s e u n ía a n u e s t r o s d e s e o s d e q u e “ p r o c e d ie n d o con mayor rigor de método y de técnica s e m a n t e n g a u n c o n ta c to m á s v iv o c o n e l m o v im ie n t o a c e le r a d o d e c ie n c ia s

66

E l problema y el método del derecho penal

ju r íd ic a s a f in e s , ta n to p ú b lic a s c o m o p r iv a d a s ( p . 4 2 ) . A l m is m o tie m p o c a lific ó n u e st r o t r a b a jo a c e rc a d e l d e r e c h o d e sa n c io n a r c o m o “ u n a m p lio p r o g r a m a d e e s t u d io s q u e d e b ía r e a liz a r s e e n e l d e r e c h o p e n a l c o n o r ie n t a c ió n m e t o d o ló g ic a y s is t e m á t ic a , p a r a le la m e n te a l d e o t r a s d is c ip lin a s ju r íd ic a s ” (p . 4 2 , n o ta 1 ).

Longhi ta m b ié n d e jó c o n sta n c ia d e q u e y a “ l a s a n ta g ó n ic a s v a n c e d ie n d o e l p u e s t o a u n a dife­ d e d o n d e r e s u lt a q u e “ c a d a e s t u d io ­ s o . . . p a r a n o c o m p r o m e te r s e c o n t a n ta c a n t id a d d e tr a b a jo y p a r a e v it a r q u e c o n la a m p lit u d s u f r a m e n g u a l a p r o f u n d i­ d a d , u n a v e z q u e s e h a h e c h o exclusivamente filósofo o so­ ciólogo o jurista, d e m a r c a d e lib e r a d a m e n t e e l t e r r e n o q u e m e ­ jo r r e s p o n d e a s u s te n d e n c ia s y e n e l c u a l e s p e r a u n m a y o r d o m in io , c o n f ia n d o l o d e m á s a lo s r e s u lt a d o s l o g r a d o s p o r o t r o s {La legittimith della resistenza, p . 4 1 n o t a 1 ; La critica della giurisprudenza, p . 2 0 d e la s e p a r a t a ) . A f ir m a b a e n p a r ­ t ic u la r q u e “ la s o c io lo g ía c r im in a l n o e x c lu ía e l d e r e c h o p e ­ n a l ” y q u e “ la c o o r d in a c ió n d e l d e r e c h o c o n lo s d a t o s s o c io ­ ló g ic o s , e n l u g a r d e e lim in a r , a c e n t u a b a la n e c e s id a d d e la s is t e m a t iz a c ió n d e la s re la c io n e s ( s e e n t ie n d e , d e l a s r e la c io ­ n e s ju r í d i c a s ) e n t r e e l E s t a d o y e l c u lp a b l e ” ( p r im e r a o b r a c it a d a , p . 4 1 n o t a 1 y p . 4 2 ) . d is t in c io n e s

d e e s c u e la s

renciación de ciencias” ,

L a o r ie n t a c ió n q u e le s h e m o s d a d o a n u e s t r o s t r a b a jo s y q u e a q u í s o s t e n e m o s y d e fe n d e m o s , la a d v e r t ía a s im is m o G risp ig n i a l o b s e r v a r q u e “ lo s c u lt iv a d o r e s m á s jó v e n e s d e l d e r e ­ ch o p e n a l, a b a n d o n a n d o el te r r e n o f i lo s ó f ic o , s e h a n e n t r e g a d o a u n a e la b o r a c ió n d o g m á tic a d e l d e r e c h o p e n a l, e n u n e s f u e r ­ z o p o r lo g r a r u n a s is te m a tiz a c ió n ig u a l a la q u e a lc a n z a r o n o t r o s r a m o s d e l d e r e c h o p ú b lic o y lu c h a n d o p o r a p lic a r le a a q u e l la s d o c tr in a s m á s re c ie n te s q u e le h a n d a d o a e s t e u n n o t a b le d e s a r r o llo (Indirizzo dommatico e sistemático della

odierna scienza crimínale in Italia)” . C o n e st o s e a d e la n t ó a a n u n c ia r “ una fase jurídica de la escuela positiva” , ( ? ) e n la c u a l “ lo s s e g u id o r e s , d e s p u é s d e h a b e r s e o c u p a d o in ic ia lm e n te d e p r e f e r e n c ia ( s e g ú n s u p r o p ia c o n f e s ió n ) d e e s t u d io s antropológicos y lu e g o d e e s t u d io s sociológicos, s e p r e p a r a n . . . p a r a o f r e c e r u n a o r g a n iz a c ió n ju­ rídica ( ? ) d e s u c o n c e p c ió n d e l d e r e c h o r e p r e s iv o ( no cier­

tamente del derecho penal vigente, sino, por lo tanto, del derecho represivo futuro, caso en el cual, como se ve, no se trata ya en general de un estudio jurídico, sino filosófico y político) y e n c u a d r a r e s t e e n e l s is te m a d e t o d o e l d e r e c h o . . . ”

Notas

67

( Vodierna scienza crimínale in Italia, s e p a r a t a Positiva, M ila n o , 1 9 0 9 , p . 6 e n la n o t a ) .

de

la

Scuola

P o r q u e , m á s a ú n , e l m is m o G rispigni, d e s p u é s d e h a b e r n o t a d o m á s a d e la n t e la a f in id a d c ie n t ífic a e n tr e l a o r ie n ta c ió n a d o p t a d a p o r n o s o t r o s e n n u e s t r o s t r a b a jo s y la d e M anzini y Longhi e n s u s ú lt im a s p u b lic a c io n e s ( Recensiorti a l Trattato d e M anzini y a l a m o n o g r a f ía s o b r e la Resistenza d e Longhi e n Scuola Positiva, a ñ o 1 9 0 8 ) d e m o s t r a b a , n o s o l o c a p t a r n e t a m e n te la d is tin c ió n h e c h a p o r n o s o t r o s e n tr e ciencia del derecho positivo penal y filosofía del derecho penal y sociolo­ gía criminal ( h a b r í a p o d i d o é l a g r e g a r a s í m is m o política criminal), s in o t a m b ié n a d h e r ir a e s t a “ d iv is ió n del trabajo científico ” q u e “ n o im p lic a ig n o r a n c ia s in o c o n o c im ie n to d e t o d a la m a t e r ia ” ( Recensión a Longhi, n o v ie m b r e 1 9 0 8 , p . 4 -7 d e la s e p a r a t a ) . S in

e m b a r g o , c o n tr a

n o so tro s

se

v u e lv e

a h o ra e l

p r o fe s o r

{Le esigenze del diritto penale e le tendenze dei penalisti, e n e s t a Rivista, a ñ o i ( 1 9 1 0 ) , p . 1 2 9 , Principi di diritto penale, P r e f a c io ) c o n r a z o n e s b ie n p e n s a d a s , q u e , s in A limena

e m b a r g o , n o s ie m p r e n o s c o n v e n c e n p o r p a r t ir d e l f a l s o s u ­ p u e s t o d e q u e n u e s t r a id e a e s l a d e excluir ( y n o y a s o lo la d e distinguir) l a s in v e s tig a c io n e s filosóficas y sociológicas. E s d e n o t a r s e q u e e n e s t o s t r a b a jo s A limena m is m o a d m ite a u t o r iz a d a m e n t e la n e c e s id a d d e u n a e la b o r a c ió n dogmática d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o y l a n e c e s id a d d e q u e e l d e re c h o p e n a l “ s e s u je t e — ta l v e z d e ú lt im o e n tr e lo s d e r e c h o s— a la s le y e s f é r r e a s d e la s d is c ip lin a s f o r m a le s ” , r e c o n o c ie n d o a l m is m o tie m p o q u e e l “ e s t u d io d e la n a tu r a le z a h a h e c h o o l­ v id a r e l d e l d e r e c h o ” . 30 A d e m á s d e lo s a u t o r e s h a s t a a q u í m e n c io n a d o s , h a y o t r o s en I t a l i a , e n tr e lo s m á s m o d e r n o s y a u t o r iz a d o s , q u e e n p a r t e e s t á n d e a c u e r d o y e n p a r t e n o c o n la c o n c e p c ió n e n u n c ia d a e n e l t e x t o , r e s p e c t o d e l a ta r e a d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l, c o m o c ie n c ia ju r í d i c a . A s í , Lucchini, Le droit penal et les nouvelles théories, P a r í s , 1 8 9 2 , p . 6 9 , m ie n tr a s o b s e r v a e x a c t a m e n te y e n t r e l o s p r im e r o s e n I t a li a q u e e s “ e r r ó n e a l a a fir m a c ió n d e q u e e l d e r e c h o e n g e n e r a l y ta n to m á s e l d e r e c h o p e n a l, fo r m e p a r t e d e la s o c i o lo g ía ” , y a q u e , s e g ú n d ic e é l co n ju s t a r a z ó n , “ e l d e r e c h o r e p r e s e n t a u n p r o d u c t o d e l a s o c ie d a d , p e r o t ie n e u n p u e s t o y u n a fo r m a d e e v o lu c ió n u lt e r io r y e s p e c ia l q u e l o c o lo c a fu e r a d e l e s t u d io d e l s im p le o r g a n is m o s o c i a l ” ( v é a n s e l a s p . 3 9 0 - 3 9 3 ) , p a r e c e , p o r o t r a p a r t e , a d if e r e n c ia d e l o q u e n o s o t r o s h a c e m o s , a sig n a r le a l a

E l problema y el método del derecho penal c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l u n a fu n c ió n , p o r lo m e n o s p r in c i­ p a lm e n t e , filosófica y especulativa o , e n té r m in o s m á s p r e c is o s , normativa y áeontólógica, n o y a sistemáticamente expositiva y descriptiva ( c f r . l a p . 6 8 : " . . . s u c a m p o [ e l d e la sociolo­ gía ] c o m p r e n d e s im p le m e n te la d e sc r ip c ió n y la e x p o s ic ió n , y n o la e s p e c u l a c i ó n p . 5 0 : “ L o s e s t u d i o s . . . q u e s e re la ­ c io n a n c o n la s r e g la s d e l m a g is te r io p e n a l, o b s e r v a d o s d e sd e e l p u n t o d e v i s t a filosófico y especulativo , s e d ir ig e n a a lg o e se n c ia lm e n te d if e r e n te ( “ describir y exponer lo q u e e s t á e n la n a t u r a l e z a ” ) ; “ s e e s f u e r z a n p o r in d u c ir o d e d u c ir y p o r e x p lic a r lo que debe ser". A s í , I mpallomeni, Istituzioni di diritto penale, T o r in o , 1 9 0 8 , ju n t o a u n a ciencia del derecho penal, q u e é l c a lific a d e concreta y q u e e s “ la exposición sistemática de los prin­

cipios que regulan el derecho punitivo de 1un Estado deter­ minado” ( p . 2 ) ( v a l e d e c ir , e n c u a n t o se r e fie r e a l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l positivo italiano vigente), a d m it e la e x is t e n ­ c ia d e u n a “ ciencia abstracta d e l d e r e c h o p e n a l ” ( v é a s e su c o n c e p t o e n lo s § § 2 y 3 , p . 2 y 3 ) , q u e n o e s o t r a c o sa , a m e n o s q u e e n t e n d a m o s m a l, s in o la ciencia histórica y comparativa del derecho penal ( e s d e c ir , la h is t o r ia d e l d e re ­ c h o p e n a l y e l d e r e c h o p e n a l c o m p a r a d o , a lo s c u a le s le s r e ­ c o n o c e m o s im p o r t a n c ia n o s o l o d e e s t u d io s a u t ó n o m o s , sin o ta m b ié n la d e medios auxiliares, t a n to d e l c o n o c im ie n to c ie n ­ t íf ic o d e l d e r e c h o p o s it iv o p e n a l it a lia n o v ig e n te , c o m o d e la filosofía del derecho penal y d e la política criminal). R e c o n o c e , “ a d e m á s d e u n a d o c tr in a p u r a m e n t e d e s c r i p t iv a ” , la e x is t e n c ia d e u n a “ d o c tr in a é tic a y e s p e c u la tiv a d e l d e r e c h o p e n a l, q u e s e o r ie n t a h a c ia l a c r ít ic a y la r e fo r m a d e la le g is ­ la c ió n p e n a l ” ( p . 4 ) y q u e n o e s o t r a d is t in t a d e l a q u e n o s o t r o s lla m a m o s filosofía del derecho penal, c o n c e b id a p o r n o ­ s o t r o s c o m o p o r I mpallomeni, n o c o m o c i e n d a d e u n d is c u ­ t ib le d e r e c h o natural o racional o ideal, e s t o e s c o m o f i l o s o f í a apriorística y trascendental ( § 4 , p . 3 - 5 ) , s in o , p o r e l c o n tr a r io , c o m o u n a f i l o s o f í a positiva y realista d e l d e r e c h o p e n a l ( v é a ­ s e t a m b ié n : Fondamento scientifico del diritto penale e n lo s Studi e n h o n o r d e Carrara, L u c c a , 1 8 9 9 , p . 4 7 6 y 4 7 7 , n o ta 1 ) . B a jo c u a lq u ie r a d e e s t o s tr e s a s p e c t o s (c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o n a c io n a l, c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l h is t ó r ic o y c o m p a r a d o , f i l o s o f í a d e l d e r e c h o p e n a l ) , l a q u e I mpallomeni, co n e x c e s iv a c o m p r e n s ió n , lla m a c ie n c ia ( a b s t r a c t a , c o n c r e t a , é tic a y e s p e c u l a t iv a ) d e l d e r e c h o p e n a l, s e d if e r e n c ia s e g ú n é l d e la política criminal, c ie n c ia q u e é l c o n c ib e d e u n a m a n e r a

N otas

69

to ta lm e n te d is t in t a d e la n u e s t r a ( v é a s e a d e m á s la n o ta, 1 d e la p . 3 1 0 ) y q u e n o p arece d e b a a p ro b a rse (§ 4 , p . 7 - Í 2 ). S e d ife r e n c ia ta m b ié n d e la s c ie n c ia s a u x ilia r e s . E n t r e e s t a s c o lo c a é l u n a d e n o m in a d a e in a d m is ib le sicofisiopatología cri­ minal ( q u e c o m p r e n d e la medicina legal, la siquiatría y neuropatologla y la antropología criminal) c o m o ta m b ié n la filoso­ fía g e n e r a l del derecho (a c e r c a d e la c u a l n o s e c o m p r e n d e c ó m o s e d if e r e n c ia d e la d o c t r in a é tic a y e s p e c u la tiv a d e l d e r e c h o p e n a l ) y la sociología general. N o , e m p e r o , la s o c io ­ l o g í a c r im in a l q u e , c o m o ta l, e s d e c ir c o m o c ie n c ia so c ia l p a r t ic u la r , p a r e c e q u e n o la d is t in g u e d e l a c ie n c ia d e l d e ­ re c h o p e n a l ( p . 2 9 , n o t a 4 ) , n i ta m p o c o d e l a s o c io lo g ía g e n e r a l ( § 5 , p . 1 3 - 2 9 ) , lo c u a l, s o b r a d e c ir lo , n o n o s p a ­ re c e e x a c to . (N o p a r e c e d if e r ir d e l p e n s a m ie n t o d e I m p a l l o m e n i el y a m e n c io n a d o d e C a r n e v a le , q u ie n , lo m is m o q u e n o s o t r o s , a l n e g a r ( y ta l v e z m á s p r e c is a m e n te p o r n e g a r ) la e x is t e n c ia d e o t r o d e r e c h o p e n a l d if e r e n t e d e l derecho positivo, n o d i ­ fe r e n c ia d e l a ciencia del derecho criminal positivo, la filosofía del derecho criminal-, n i ta m p o c o d if e r e n c ia d e e lla s la sociolo­ gía criminal ( y m u c h o m e n o s l a política criminal). E s t a s c ie n ­ c ia s n o p a r e c e n s e r , p u e s , p a r a ta n ilu s t r e a u t o r s in o tr e s o r ie n t a c io n e s p a r tic u la r e s ( ju r í d i c a , f i lo s ó f ic a y s o c io ló g ic a ) d e la ciencia del derecho criminal ( l o c u a l, p a r a d e c ir v e r d a d , n o n o s p a r e c e e x a c t o ) . T a l c ie n c ia ju r íd ic a p e n a l e s , s in e m b a r ­ g o , p a r a é l, c o m o ciencia social p a r t ic u la r ( y o d ir í a a sim ism o jurídica), d if e r e n t e d e la sociología general. S o c io lo g ía q u e lu e g o , a s u v e z , e s p a r a e l a u t o r , r ig u r o s a m e n t e d is t in t a d e la biología ( C a r n ev a le , II naturalismo nel diritto crimínale e n la Giustizia Penale, v o l. n ( 1 8 9 6 ) , n ú m s. 5 - 2 1 ; La filo­ sofía penale e n lo s Studi per Carrara, L u c c a , 1 8 9 9 , p . 5 9 - 7 5 ; v é a s e : Ragione del diritto di puniré, e n Rivista Penale, v o l. l x v , n ú m s . 2 y 3 ). D e esta posición no se aleja m ucho otro renom brado autor, B er n a r d in o A l im e n a , quien aun diferenciando la ciencia del derecho penal, a la cual pertenece el estud io jurídico del deli­ to, de la sociología criminal, a la que pertenece el estudio social y natural (¿tam b ié n n a tu ra l?) del m ism o ( y que, según él, no com prende exactam ente en sí m ism a la antropología criminal), hace entrar luego en la ciencia del derecho penal tres investigaciones: la investigación d e la noción teórica del

delito y de la sanción, independientemente ( ? ) de toda legis­ lación positiva (la cual no pued e ser sino un a investigación de filo so fía del derecho p e n a l); la investigación de su noción

70

E l problema y el método del derecho penal

histórica y comparativa ( q u e p a r a n o s o t r o s la d a n l a historia del derecho penal y l a ciencia del derecho penal comparado c o m o e s t u d io s a u t ó n o m o s y a u n c o m o m e d io s d e e s t u d io d e l d e r e c h o p e n a l p o s i t i v o ) ; la in v e s tig a c ió n d e s u n o c ió n e n la le g is la c ió n p o s it iv a it a lia n a ( q u e , s e g ú n n o s o t r o s , e s ta re a d e la ciencia del derecho positivo penal, s in r e d u c ir s e , sin e m b a r g o , a la m e r a e x é g e s is d e l t e x to l e g i s l a t i v o ) . (A limena,

Lo studio del diritto penale nelle condizioni presentí del sapere e n Rivista di Diritto Penale e di Sociología Crimínale, a ñ o i ( 1 9 0 0 ) , p . 1 8 1 - 2 1 6 : y d is c u t ie n d o n u e v a m e n t e n u e s t r o s c o n ­ c e p t o s ( p e r o n o s in a lg u n a m o d if ic a c ió n d e id e a s r e s p e c t o d e la in v e s tig a c ió n dogmática in ic ia lm e n te d e s c o n o c id a p e r o a d ­ m it id a e n la a c t u a lid a d , e n e l c a m p o d e l d e r e c h o p e n a l ) , e n l o s Principi di diritto penale, v o l. i , N a p o li , 1 9 1 0 , P r e fa c io , p . x v - x i x e I n t r o d u c c ió n , c a p . i, p . 1 3 -1 8 y e n e l a r tíc u lo : Le esigenze del diritto penale e le tendenze dei penalisti en e s t a Rivista, a ñ o i ( 1 9 1 0 ) , n ú m . 3 , p . 1 2 9 - 1 4 2 ) .

En cuanto a la “ política criminal” , A limena parece dife­ renciarla del derecho penal, pero la concibe, en contradicción con su mismo nombre, como “una disciplina jurídica ” (Principl di diritto penale, p. 1 6 ) . T u o z z i , p o r e l c o n tr a r io ( Enrico Ferri e la sociología cri­ s e p a r a t a d e l Foro Penale, R o m a , 1 8 9 2 ) s o s t ie n e e x a c ­ t a m e n t e q u e “ e x i s t e n e n f o r m a in d e p e n d ie n t e l a s c ie n c ia s d e l d e r e c h o c r im in a l, d e la s o c io lo g ía c r im in a l y d e l a a n t r o p o lo g ía c r im in a l, l ig a d a s c o n v ín c u lo s d e c o r r e la c ió n y a f in id a d , d a d a la id e n t i d a d d e l o b je t o d e e s t u d i o ” ( p . 4 ) , y e n f o r m a p r e ­ c is a a fir m a q u e “ la a n t r o p o lo g ía c r im in a l e s u n a c ie n c ia n a t u ­ r a l, la s o c io lo g ía c r im in a l u n a c ie n c ia s o c ia l, e l d e r e c h o c r i­ m in a l u n a c ie n c ia ju r íd ic a , p e r o s u e x a m e n c o n v e r g e , d e s d e e s t o s tr e s p u n t o s d iv e r s o s , h a c ia u n te m a ú n ic o , e l c r im e n , el c u a l e fe c tiv a m e n te s e p r e s e n t a c o m o u n fe n ó m e n o n a tu r a l, s o c ia l y ju r í d i c o ” ( p . 5 ) . D i s t in g u e ig u a lm e n t e l a ciencia del derecho penal d e la política criminal (Lo stato presente della scienza penale, e n e l v o lu m e n e n h o n o r d e C arrara,' L u c c a , 1 8 9 9 , e n la p . 3 6 5 ) , p e r o n o lo g r a d e s lin d a r la d e l a filosofía del derecho penal. P o r q u e , a n te s b ie n , e n lo q u e r e s p e c t a a e s t á ú lt im a , p a r e c e a d m itir ta m b ié n T u o z z i la e x is t e n c ia d e u ñ '‘derecho abstracto ” y d e “ principios de razón” , d if e r e n te s d e lo s p r in c ip io s d e d e r e c h o p o s it iv o , y c o m o fu e n t e a la c u a l d e b e lle g a r la c ie n c ia m is m a d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o ( Corso di diritto penale, N a p o l i , 1 8 9 9 (2- e d . y 3- e d . 1 9 0 7 ) , § II, P. 3 ) .

mínale,

N otas M ás

a le ja d o

d e n u e stro

p e n s a m ie n t o

71 se

h a lla

el

de

Ñ apo-

L'indirizzo identifico del diritto pende, s e p a r a t a d e la Rivista Pende, v o l. lvii, p . 5 2 9 , e l c u a l, a u n d if e r e n c ia n d o la ciencia del derecho penal, d e la sociología criminal y d e la antropología criminal ( c o n c e b id a s d e u n a m a n e r a n o d e l t o d o a c e p t a b le p a r a n o s o t r o s ) , id e n tific a l a ciencia del derecho penal c o n la filosofía del derecho penal y c o n la política criminal, dAno,

m á s e n g e n e r a l, la c ie n c ia d e l d e r e c h o c o n la f i l o s o f í a d e l d e r e c h o y c o n la p o lít ic a . Y a l s o s t e n e r q u e “ la c ie n c ia ju ­ r íd ic a tie n e u n c o n te n id o p o r s í m is m a , in d ic a d o p o r lo útil y l o justo ” y q u e “ e s t u d i a . . . l a s necesidades h u m a n a s q u e m e re c e n s a t is f a c c ió n , a s a b e r , e l m u n d o d e lo s intereses y d e la s utilidades q u e r e g u la u n a norma superior de orden ” , q u e e s p a r a é l la justkia ( p . 5 , 6 , 7 ) , p o r e llo a fir m a q u e la c ie n ­ c ia ju r íd ic a p e n a l “ in v e s tig a lo s intereses h u m a n o s e n o r d e n a l a c to d e l d e lit o , e n r e la c ió n c o n u n a n o rm a ( a s a b e r , l a ju s t ic i a ) q u e lo s le g it im a ( p . 11 y 1 2 ; v é a s e t a m b ié n p . 1 3 ) . C o n e s t o s e c a e e n u n tr ip le e r r o r : a ) a d m itir c o m o o b je t o e s t u d io d e la f i l o s o f í a d e l d e r e c h o p e n a l l a id e a d e u n a norma ( ju r í d i c a ) q u e tr a s c ie n d e l a r e a l id a d d e l d e r e c h o p o ­ s it i v o y a u n d e la s n e c e s id a d e s y u t il id a d e s s o c i a l e s ; b ) d e s ­ c o n o c e r e l o b je t o p r o p i o d e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l, o s e a , e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o , y lo s l ím i t e s q u e l a s e p a r a n d e la filosofía del derecho penal ( q u e tie n e p o r o b je t o d e e s t u d io l a justicia, c o m o c o n ju n t o d e l a s c o n d ic io n e s f u n d a ­ m e n t a le s e in d is p e n s a b le s d e l a c o n v iv e n c ia so c ia l e n r e la c ió n c o n el d e r e c h o p e n a l ) y d e l a política criminal ( q u e t ie n e p o r o b je t o d e e s t u d io la utilidad política, e n r e la c ió n s ie m p r e c o n e l d e r e c h o p e n a l ) . R e s p e c t o d e o t r a s c o n fr o n ta c io n e s ( q u e s e r ía d e m a s ia d o la r g o e in o p o r t u n o e s t a b le c e r y q u e e l le c t o r p o d r á h a c e r p o r s u c u e n t a ) e n tr e l a s id e a s e x p r e s a d a s e n e l t e x t o y a q u e l la s q u e p r o f e s a n o t r o s a u t o r e s , c o n s ú lt e s e a V incenzo Lanza, Saggio di una veduta metodológica ( a c e r c a d e lo s c r it e r io s p a r a m e d ir l a s s a n c i o n e s ) , s e p a r a t a d e l a R i­ vista Penale, v o l. lv, n ú m s . 5 ? y 6°, T o r in o , 1 9 0 2 , § 1 ( Di­ ritto penale come scienza: linee critiche di un sistema), n ú m s . 1-7, p . 3 -2 4 , L ’umanesimo del diritto penale, P a le r m o , 1 9 0 6 , c a p . i v ; Diritto penale italiano - Principi generali, T o r in o , 1 9 0 8 , c a p . i , p . 1-22 ( t r a b a jo s d e g r a n v a lo r , e n ío s c u a le s s e r e iv in d ic a e n é r g ic a m e n te p a r a l a c ie n c ia jurídica p e n a l a u n la ta r e a d e c r ít ic a y d e r e fo r m a d e la le g is la c ió n , g e n e r a lm e n t e a s ig n a d a a l a filosofía del derecho y a la política criminal, p e r o e n l o s c u a le s l a c o n f u s ió n d e l a in v e s tig a c ió n té c n ic o ju r í d ic a c o n l a té c n ic a y p o l ít i c a y a u n s o c io ló g ic a y s ic o ló g ic a de

72

El

problema y el método del derecho penal

e m p a ñ a d e o r d i n a r io e l c r it e r io ju r íd ic o d e l a u t o r , y c o n s t itu y e a s í l a m e jo r c o n t r a p r u e b a d e l a s u p u e s t a n e c e s id a d d e d is t in ­ g u ir e s a s in v e s t i g a c i o n e s ) ; a d e m á s , Puglia, II diritto di repressione, M e s s i n a , 1 8 8 2 , e s p e c ia lm e n te e n la p . 2 5 ; Autono­ mía della scienza del diritto penale, M e s s in a , 1 8 9 3 ; Risorgtmento ed avvenire della scienza del diritto crimínale, P a le r m o , 1 8 8 6 , e s p e c ia lm e n te p . 5 2 ; La sociología crimínale e n Rivista di Diritto Penale e Soc. Crim., a ñ o I ( 1 9 0 0 ) , p . 2 8 5 - 2 9 3 ( e l a u t o r d if e r e n c ia n e t a m e n te la ciencia del derecho penal, c o m o ciencia jurídica, d e la antropología criminal y d e l a sociología criminal, p e r o a l a s ig n a r le u n a fu n c ió n p u r a m e n t e normativa y deontológica, e n l a s r e la c io n e s d e l d e r e c h o p e n a l id e a l, y n o y a descriptiva y expositiva d e l d e r e c h o p e n a l v i g e n t e , n o lo g r a n a tu r a lm e n te d if e r e n c ia r la d e la política criminal, n i ta m ­ p o c o d e l a filosofía del derecho penal ( v é a s e s in e m b a r g o , d e re ch a m á s r e c ie n te : Necessita di un rinnovamento degli studi filosofici del diritto penale, e n lo s e s c r ito s e n h o n o r d e Pessina, N a p o li , 1 8 9 9 ) . D i s t in g u e é l, p o r e l c o n tr a r io , l a ciencia jurídica penal d e u n a d e n o m in a d a penalogía ( q u e p a r a n o s o ­ tr o s f o r m a p a r t e d e l a sociología criminal, la c u a l, c o m o t a l, n o p u e d e m e n o s d e s e r ta m b ié n penal) y d e l a ciencia del de­ recho de prevención ( q u e p a r a n o s o t r o s f o r m a p a r t e d e l a ciencia del derecho administrativo, s in q u e e n c o n tr e m o s d i f i ­ c u lt a d a lg u n a e n ju n t a r la c o n l a c ie n c ia d e l d e r e c h o penal b a jo e l n o m b r e c o m ú n d e ciencia del derecho criminal) y f i n a l ­ m e n te , d e la estadística criminal ( q u e p a r a n o s o t r o s n o e s m á s q u e e l m é t o d o p r o p i o d e l a sociología criminal, y n o y a u n a c ie n c ia p o r s í m i s m a ) ; Florian, L a fase odierna del problema penale e n Rivista di Diritto Penale e Sociología Crimínale, v o l. I ( 1 9 0 0 ) , p . 4 - 2 1 ; Dei reati e delle pene in generale, M ila n o , V a lla r d i, 1 9 0 1 , p . 3 1 - 3 5 ; 3 6 - 3 8 ; Sull’insegnamento del diritto penale secando gli attuali regolamenti universitari e n Giustizia Penale, a ñ o IX ( 1 9 0 3 ) , n ú m . 2°, c o ll. 3 2 1 - 3 3 3 , e l c u a l ( e n e s t e tr a b a jo t a l v e z c o n m a y o r e x a c t it u d q u e e n lo s p r e c e d e n t e s ) d is tin g u e la ciencia del derecho penal, c o m o c ie n c ia ju r í d i c a , d e l a antropología criminal y d e l a sociología criminal y le a sig n a ju s t a m e n t e a l a p r im e r a e l e s t u d io té c n ic o y d o g m á t ic o d e l derecho penal positivo vigente, e n s u s p r in c ip io s , p e r o p arece q u e r e r m a n t e n e r le u n a fu n c ió n normativa, e n s u s r e la ­ c io n e s c o n e l d e r e c h o id e a l, q u e le c o r r e s p o n d e m á s a la política criminal y a l a filosofía del derecho penal-, e s t o lo in d u c e a c o n f u n d ir c o n e s t a s c ie n c ia s , l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l e n s e n t id o e s t r ic t o . S in c o n t a r q u e l a p o l ít i c a c r im in a l p a r e c e c o m p r e n d e r e n s í m is m a , s e g ú n la in te n c ió n d e l a u t o r ,

Notas

73

n o so to p a r a lo s fin e s d id á c t ic o s ( s o b r e l o c u a l n o h a b r ía m o s d e d is e n t ir ) s in o ta m b ié n p a r a lo s fin e s c ie n t íf ic o s ( l o c u a l n o p o d e m o s a d m i t i r ) la antropología y l a sociología criminal. E n t r e lo s d e m á s a u t o r e s , v é a s e a lo s s ig u ie n t e s : V accaro, Sul rinnovamento identifico del diritto penale, R o m a , 1 8 9 9 ( q u e c o n c ib e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l c o m o u n a c ie n c ia social ( ¡ y n o ta m b ié n jurídica ! ) p a r t ic u la r , o s e a e n e l f o n d o c o m o u n a sociología criminal ( ! ) d is t i n t a d e l a sociología cri­ minal ta n s o lo e n la m e d id a e n q u e l a e s p e c ie s e d is t in g u e d e l g é n e r o ) ; y a d e m á s : Barsanti, II Cañara e il suo indirizzo scientifico nel momento presente, M a c e r a t a , 1 9 0 2 , p . 3 -4 0 ( t r a b a jo e n e l c u a l la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o s e c o n fu n d e co n la f i lo s o f ía ( i d e a l i s t a ) d e l d e r e c h o p e n a l y c o n la p o lít ic a c r im in a l, a u n q u e d is t i n t a d e l a a n t r o p o lo g ía y d e la s o c io lo g ía c r im i n a l ) . ( R e s p e c t o d e o t r o s a u t o r e s it a lia n o s y e x t r a n je r o s m e n o s r e c ie n te s , v é a n s e la s c i t a s q u e s e e n c u e n ­ tra n e n F er r i , Sociología crimínale, T o r in o , 1900, p . 9 2 1 y 9 2 2 , e n nota). ~ 31 A s í, F e r r i , Sociología crimínale, 4 ? e d ., T o r in o , 1 9 0 0 , p . 9 2 1 ­ 9 2 9 ( v é a n s e , s in e m b a r g o , l a s r e s t r ic c io n e s d e la p á g i n a 9 2 5 , h a c ia e l fin a l d o n d e la sociología criminal s e d is tin g u e a l m e ­ n o s d e la antropología criminal,■ p e r o n o , e n to d o c a s o , d e l a ciencia del derecho penal n i d e l a filosofía del derecho penal, n i ta m p o c o d e l a política criminal, p . 9 2 6 y 9 2 8 ) . 32 S e g ú n n u e s t r o c o n c e p t o , la antropología ( o b i o l o g í a ) e s u n a ciencia antropológica particular, d is t in t a , c o m o ta l, d e la antropología general, y s e d iv id e e n s o m a t o lo g ía ( anatomía y fisiología) criminal y sicología criminal. D e e lla s e d ife r e n c ia la sociología criminal, q u e e s u n a dencia social particular, c o m o ta l, d is t in t a ta m b ié n d e l a sociología general. M ie n t r a s la a n t r o p o lo g ía c r im in a l e s t u d ia e l delito c o m o f e ­ n ó m e n o p u r a m e n t e natural, o s e a , .e n o t r o s té r m in o s , e s t u d ia el delincuente p o r e l a s p e c t o o r g á n ic o ( a n a t ó m ic o y f i s i o l ó ­ g ic o ) y s íq u ic o , la s o c io lo g ía c r im in a l e s t u d ia e l delito y l a sanción c o m o fenómenos puramente sociales y c o m p r e n d e , p o r lo ta n to , e n s í n o s o l o la t e o r í a s o c ia l d e l d e lit o ( cri­ minología ) , s in o la t e o r ía s o c ia l d e la s a n c ió n ( v a l e d e c ir penologta). A c e r c a d e lo s d iv e r s o s c o n c e p t o s d e la s o c io lo g ía c r in r n a l, v é a s e , d e fe c h a r e c ie n te : Puglia, La sociología cri­ minóle e n Rivista di Diritto Penale e Sociología Criminóle, v o l. i, ( 1 9 0 0 ) , p . 2 8 5 - 2 9 3 ( d o n d e l a s o c i o lo g ía c r im in a l s e d e fin e e x a c ta m e n te , n . 1 2 , p . 2 9 2 , " la ciencia que estudia la delin­

criminal

cuencia como simple fenómeno social” ).

■-

74

E l problema y el método del derecho penal

33 L a n e c e s id a d , p r o c la m a d a p o r n o s o t r o s ta m b ié n e n o t r o l u g a r , d e d ife r e n c ia r , e n e l c a m p o d e l d e r e c h o p e n a l, l a in v e s ­ tig a c ió n filosófica d e l a e s t r ic t a m e n t e tecnicojurídica (Sul concetto del diritto subiettivo di puniré, P r a t o , 1 9 0 4 , p . 3 ) , in i­ c ia lm e n te im p u g n a d a ( v é a s e a t r á s , n o t a 1 , p . 2 8 1 ) , f u e r e c o n o ­ c id a re c ie n te m e n te t a m b ié n p o r Manzini, Trattato di diritto penóle, v o l i , T o r in o , 1 9 0 8 ( § 2 , p . 3 -6 y p . 4 8 , n o t a 1 ) . P o r lo d e m á s , h a b ía o b s e r v a d o a n te r io r m e n t e , a u n q u e c o n c ie r ta im p r e c is ió n , Puglia, Necessitá di un rinnovamento degli studi filosofici del diritto penóle, s e p a r a t a d e Studi in onore del Pessina, N a p o li , 1 8 9 9 , p . 1 0 : ’ “ . . . e n e l p a s a d o l a filosofía del derecho penal n o c o n s t it u y ó o b je t o p r in c ip a l d e e s t u d io d e lo s filósofos del derecho, lo s c u a le s d e d ic a r o n s ie m p r e s u a c ti­ v id a d a d e s a r r o lla r a m p lia m e n t e l a s d o c tr in a s r e la t iv a s a l dere­ cho privado o a l derecho en general, y p o r ta l m o t iv o f u e o b r a m á s d e lo s criminalistas q u e d e l o s f i ló s o f o s d e l d e r e c h o la e x p o s ic ió n d e lo s p r in c ip io s f u n d a m e n t a le s d e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o d e r e p r e s ió n , l a c r ít ic a d e l a s d o c tr in a s f i lo s ó f ic a s in e x a c t a s , la d e te r m in a c ió n d e l o s l ím i t e s d e n t r o d e lo s c u a ­ le s la s o c ie d a d d e b e e je r c it a r a q u e l d e r e c h o , y d e lo s c a r a c ­ te re s q u e l a sanción d e b e te n e r , e t c .” . P e r o , p r e c is a m e n te a c a u s a d e e s t a división no racional del e n t r e criminalistas y filósofos del derecho, h a s u c e d id o q u e e n e l s is te m a f i lo s ó f ic o d e l d e r e c h o n o t o d a s l a s p a r t e s c o n s t it u t iv a s h a n te n id o u n d e s a r r o llo p r o p o r c io n a l; y n o h a r e s u lt a d o ta m p o c o p o s ib le u n a v e r d a d e r a c o o r d in a c ió n e in te ­ g r a c ió n c ie n t íf ic a e n t r e l o s p r in c ip io s fu n d a m e n t a le s d e l a s d if e r e n t e s m a n ife s t a c io n e s d e l a vida jurídica ” . L u e g o , r e c ie n te m e n te ( c o s a q u e r e s u lt a b ie n s in t o m á t ic a ) a d h ir ió a e s t e p u n t o d e v i s t a u n f i ló s o f o d e l d e r e c h o , jo v e n y p r e s t a n t e , Ravá, I compiti della filosofía rispetto al diritto, R o m a , 1 9 0 7 : “ N o s o t r o s ju z g a m o s — o b s e r v a b a — e l d e r e c h o y d e c im o s e s t a le y e s in ju s t a , e s t a c o s t u m b r e e s in ju s t a . . . T a l e s d u d a s n o c o n m u e v e n a l e s t u d i o s o d e l a s d is c ip lin a s ju r íd ic a s a is la d a s , c o m o ta l. E l c i v il is t a n o s e p r e g u n t a p o r q u é d e b e p a g a r q u ie n h a p r o m e t id o , n i e l p e n a l is t a p o r q u é s e c a s t ig a ” ( p . 8 ) . Y e n u n a n o t a ( n o t a 3 , p . 2 8 ) : “ O b s é r v e s e b ie n q u e a q u í s e h a b la d e l e s t u d io s o d e d is c ip lin a s ju r íd ic a s a is la d a s . como tal. E s d e c ir , n a d a im p id e q u e u n c iv ilis t a d is c u t a a c e rc a d e l f u n d a m e n t o d e l a o b lig a c ió n o u n p e n a lis t a a c e rc a d e l fu n d a m e n t o d e la s a n c ió n : s o l o q u e c u a n d o a s í s e c o m p o r ta n , n o h a c e n ciencia s in o filosofía del derecho.

trabajo

" E s t a s in c u r sio n e s d e l o s c ie n t íf ic o s d e l d e r e c h o e n l a f i l o s o ­ f í a ju r í d i c a s o n t a n t o m a s f r e c u e n te s c u a n t o m e n o s e s t á co n s-

J '--jr-'-'trr -':. —----v' - .■

Notas

75

t i t u íd a e n s ó lid o o r g a n is m o c ie n tífic o la d is c ip lin a ju r íd ic a q u e e llo s p r o fe s a n ( p ié n s e s e e n q u e s o n m u c h o m á s f r e c u e n ­ te s e n e l d e r e c h o p ú b lic o q u e n o e n e l d e r e c h o p r i v a d o ) ; y e s t o s e e x p lic a , se a p o r q u e r e s p e c t o d e a lg u n a s c ie n c ia s ju r í ­ d ic a s , s i s e n o s lim ita r a a d e c ir lo q u e e n e lla s h a y d e v e r d a ­ d e r a m e n t e c ie n tífic o h a b r ía b ie n p o c o q u e d e c ir ( p o r e je m p lo , r e s p e c t o d e l d e re c h o c o n s t it u c io n a l ) , s e a p o r q u e u n a d e la s m is io n e s h is tó r ic a s d e la f i l o s o f í a , e s t u d ia d a p o r n o s o t r o s e n o t r o lu g a r , e s la d e te n e r c o m o e n a d m in is tr a c ió n p r o v is io n a l ( y W u n d t , a g r e g a m o s n o s o t r o s , h u b o d e a n o ta r lo a u t o r iz a d a ­ m e n t e ) c ie r t o s c a m p o s d e l s a b e r c u y a s is te m a tiz a c ió n c a re c e a ú n d e s o lid e z . S e m a n ifie s t a n n a tu r a lm e n te , e n e s t o s c a s o s , t o d o s lo s in c o n v e n ie n te s d e la s a d m in is tr a c io n e s p r o v is io n a le s ” . ( V é a s e e l tr a b a jo d e l m is m o a u t o r La classificazione delle scienze e la discipline sociali, R o m a , 1 9 0 4 , c a p . v i l ) . A c e r c a d e la d is tin c ió n , c o m o ta m b ié n d e l a s re la c io n e s e n tr e l a s diferentes ciencias jurídicas especiales, c o m o ta le s ( d e r e c h o c iv il, p e n a l, a d m in is tr a tiv o , e t c .) y l a f i l o s o f í a d e l d e r e c h o , v é a s e , p o r lo d e m á s , d e s d e u n p u n t o d e v i s t a g e n e r a l F il o m u s i G u e l f i , Enciclopedia giuridica, N a p o li , 1 9 0 4 , § 3 7 , p . 1 2 2 - 1 2 3 ; V a n n i , Filosofía del diritto, B o lo n ia , 1 9 0 4 , p . 2 2 y s s . ; B ie r l in g , Juristische Principienlehre, v o l. i , ( 1 8 9 8 ) , p . 1 2 y s s .

34 A nuestro parecer, no puede ponerse en tela de juicio que el estudio del derecho penal positivo vigente lleve consigo na­ turalmente también la consideración de las necesidades sociales y de las exigencias políticas cuya realización él constituye y en el cual ellas se hallan contenidas, y que desde este punto de vista, la ciencia del derecho penal positivo ha menester a los auxilios de la filosofía del derecho penal y de la política cri­ minal. Queda, sin embargo, en pie lo que decía L iszt , a saber, que “ el derecho penal es la barrera más allá de la cual no puede ir la política criminal” , entendiéndola empero como ciencia o arte de la legislación futura. 35 V a n n i , II diritto nella totalita dei suoi rapporti e la ricerca oggettiva, I n t r o d u c c ió n a l c u r s o d e f i lo s o f ía d e l d e r e c h o , p r e s e n t a d a e n l a R e a l U n iv e r s id a d d e R o m a e l 11 d e e n e r o d e 1 9 0 0 ( e n Rivista Italiana di Sociología, a ñ o iv , n ú m . 1 ° e n e r o - fe b r e r o 1 9 0 0 ) , R o m a , 1 9 0 0 , p . 3 0 . 36 S e e n tie n d e q u e a q u í s e h a b la d e l o s límites de la cien­ cia del derecho penal, como tal, en el sistema de las ciencias criminológicas. Y n o d e b e n c o n f u n d ir s e c o n e s t o s lo s c o n fin e s d e l a c u lt u r a n e c e sa r ia

p a r a e l p e n a l is t a .

76

E l problema v el método del derecho penal

37 Jhering, Geist des rómischen Rechts ( t r a d . fr a n c . d e O . M eulenaere, P a r í s , 1 8 7 7 -1 9 7 8 , v o l. m , p . 5 y s s . c o m e n ­ t a n d o la s e n te n c ia d e Séneca: Semina nobis scientiae natura dedil, scientiam non dedil, d e c ía : “ E l a r te m á s h u m ild e tie n e su té c n ic a , la c u a l n o e s s in o el depósito acumulado y objeti­

vado de la sana razón humana, pero que, sin embargo, no pue­ de ser aplicada y juzgada sino por quien se toma el trabajo de estudiarla ” ). 38 E s t a identidad e n t r e la s d iv e r s a s ra m a s d e l d e r e c h o y la s d if e r e n t e s r e la c io n e s ju r íd ic a s , e n c u a n t o ta le s , e s p r e c is a m e n te la q u e p e r m it e la fo r m a c ió n d e u n a teoría general del derecho. S u o r g a n iz a c ió n s ó lid a y s u c o n st itu c ió n y a segura n o s o l o e n A le m a n ia s in o t a m b ié n e n I t a l i a , c o n lo s h e c h o s d e s m ie n te n y d e b ilit a n la s o b je c io n e s q u e c o n tr a s u e x ist e n c ia p o s ib le y s e ­ g u r a h a f o r m u la d o re c ie n te m e n te A limena ( e n e s t a Rivista, I. p . 1 3 0 ) . L o c u a l n o im p id e q u e y o p u e d a a c e p ta r la n e c e s 'd a d d e e v it a r g e n e r a liz a c io n e s p r e c ip it a d a s d e c o n c e p to s ju r íd ic o s y a n a l o g ía s a p r e s u r a d a s d e u n o a o t r o r a m o d e l d e r e c h o , sin te n e r e n c u e n t a la s d e b id a s d if e r e n c ia s q u e n a tu r a lm e n te se p r e s e n t a n e n tr e lo s d iv e r s o s d e r e c h o s y la s d if e r e n t e s i n s t i t u ­ c io n e s y r e la c io n e s ju r íd ic a s q u e e llo s c re a n . 39 A c e r c a d e la exégesis y d e l sistema, c o m o fo r m a s d iv e r s a s d e la a c t iv id a d c ie n t í f ic a r e sp e c to d e l d e re c h o v ig e n t e ( c ie n ­ c ia d e l d e r e c h o p o s i t i v o ) v é a s e : M erkel, Juristische Encyclopaedie, B e r lín , 1 9 0 4 , 3 ' e d ., § § 3 5 7 y s s . ; Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giundica, N a p o li , 1 9 0 4 , § § 3 4 y 3 5 ( v é a s e t a m ­ b ié n § 3 8 ) , lo s c u a le s p a r e c e n e x c lu ir _en fo r m a m á s in t r a n s i­ g e n te d e la s in v e s tig a c io n e s p r o p ia s d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p o s it iv o , la critica d e l d e r e c h o v ig e n te , s e a c u a l fu e r e l a f o r m a ; A lfredo Rocco, E ’interpretazione delle leggi processuali, e n Archivio giuridico, v o l. lxxvii, R o m a , Í 9 0 6 , s e p a r a t a d e lo s c a p ít u lo s 3 ? y 4 ? . 40 A c e r c a

de

analogía v é a s e , ridica, N a p o l i ,

la d if e r e n c ia e n tr e interpretación extensiva y e n tr e o t r o s , Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giu190 4 , § 38 , p . 141.

41 O rlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, e n Archivio Giuridico, v o l. xlii ( 1 8 8 9 ) , p . 191.

. 42 Scialoja, Del diritto in a u g u r a l,

C a m e r in o ,

S a v in i,

positivo e della equith, 1880, p . 24 . A cerca

de

D isc u rso la in v e s-

N otas

77

tig a c ió n d erech o

d e l o s p r in c ip io s ( o c o n c e p t o s ) fu n d a m e n ta le s d e l p o s it iv o , h e a q u í lo q u e m a g is tr a lm e n te d ic e W lN i> scheid, Trattato delle Pandette, tr a d . d e Fadda y Bensa, T o r in o , 1 9 0 2 , v o l. I, § 2 4 , p . 7 4 y 7 5 : “ . . . E l p e n s a m ie n t o p r o p io d e la n o r m a ju r íd ic a n o s r e p r e s e n ta u n c o n c e p to , o s e a , u n c o n ju n t o d e e le m e n to s d e l p e n s a m ie n t o : s e tr a ta d e r e s o lv e r lo s c o n c e p t o s e n s u s p a r t e s c o n s t it u t iv a s , d e in d ic a r lo s e le m e n ­ to s d e l p e n s a m ie n t o c o n te n id o s e n e llo s . E n e s t a o p e r a c ió n p u e ­ d e ir s e m á s o m e n o s a d e la n t e , d a d o q u e lo s e le m e n to s e n c o n ­ t r a d o s p u e d e n a s u v e z p r e s e n t a r s e c o m o c o n ju n t o s d e o t r o s e le m e n to s m á s s im p le s , y a s í s u c e s i v a m e n t e . . . L a v in c u la c ió n d e u n a r e la c ió n d e d e r e c h o c o n lo s c o n c e p t o s e n q u e s e f u n ­ d a , s e d e n o m in a construcción d e e s a r e la c ió n ” . E s t a in v e s tig a c ió n d e lo s c o n c e p t o s fu n d a m e n t a le s d e l d e ­ re c h o es l a m is m a q u e Jherwg , c a m p e ó n d e la ju r is p r u d e n c ia c o n s t r u c to r a , d e n o m in ó ( Geist des rómtschen Recbts, tr a d . ír a n c ., v o l. n r , p . 2 6 ) , “ investigación de los elementos simples del derecho” y c u y a té c n ic a c o r r e s p o n d ie n t e lla m ó “ química del derecho” . A c e r c a d e e lla c o n s ú lte s e ta m b ié n e n tr e n o s p t r o s a Simoncelli, Le presentí difficolta dclla scienza del diritto civile, C a m e r in o , 1 8 9 0 , p . 1 3 -2 3 , d o n d e p r o c la m a l a n e c e s id a d d e u n a “ d e te r m in a c ió n d e lo s c o n c e p t o s c o n b a s e . . . e n s u p o s ic ió n l ó g ic a f r e n t e a t o d o e l s is t e m a ” ( p . 1 2 ) , y a fir m a q u e e sta v e r ific a c ió n d e lo s p r in c ip io s fu n d a m e n t a le s d e l a le y n o p u e d e s e r t a r e a d e l a f i l o s o f í a d e l d e re c h o , p e r o s í d e la c ie n c ia ju r í d ic a ( p . 2 0 ) ; y a l r e s p e c t o , s in d is c o r d a r s u s t a n ­ c ia lm e n te : Polacco, Sulla interpretazione della legge, t o m a d o d e l Monitore dei Tribunali d e 1 8 9 0 , p . 3-8. P a r a d a r id e a d e la in v e s tig a c ió n dogmática d e lo s c o n c e p t o s ju r íd ic o s f u n d a m e n t a le s e n e l c a m p o d e l d e r e c h o p e n a l tó m e s e e l s ig u ie n t e e je m p lo : e l hurto e s u n a infracción m e d ia n t e l a c u a l a lg u ie n s e a p o d e r a d e u n o b je t o m u e b le d e o t r o p a r a s a c a r d e é l p r o v e c h o , s in e l c o n s e n tim ie n to d e l d u e ñ o ( a r t . 4 0 2 d e l C ó d . P e n .) . Infracción e s ilícito jurídico q u e p r o d u c e la c o n se c u e n c ia ju r íd ic a d e u n a sa n c ió n . Ilícito jurídico ( o h e c h o i l í c i t o ) e s u n a a c c ió n h u m a n a im p u t a b le ( p o r d o lo o c u l p a ) ju r íd ic a m e n t e il íc it a y d añ o sa. ¿ Q u é e s “ acción” } ¿ Q u é e s “ imputabilidad” } ¿ Q u é e s “ dolo y culpa” } ¿ Q u é e s “ ilicitud jurídica” } ¿ Q u é e s “ daño” } Y a d e m á s, ¿ q u é e s p e n a ? ¿ Q u é e s “ consecuencia jurídica ” ? Y fin a lm e n te , ¿ q u é e s “ cosa” } ¿ Q u é e s “ cosa mueble” } ¿ Q u é e s “ cosa ajena” } ¿ Q u é e s “ apoderamiento” [ d e a p o d e r a r s e ] ? ¿ Y q u é e s “ po-

E l PROBLEMA Y EL MéTODO DEL derecho penal sesión ” ?

¿Q u é es prov ech o ? q u é c o n s is t e l a “ pertenencia

¿ Q u é e s “ consentimiento” ? de la cosa"? E t c .

¿E n

^3 T a m b ié n C iv o l i , Manuale di diritto pende, 2? e d ., M ila ñ o , 1 9 0 7 , n . 4 , p . 3 -7 , a u n n e g a n d o , a d ife r e n c ia d e n o s o t r o s , la a d m i s i b i lid a d incondicionada d e la in t e r p r e ta c ió n extensiva y correctiva e n m a t e r ia p e n a l ( q u e q u ie r e s e r e se r v e ta n s o lo a lo s c a s o s d e d is p o s ic io n e s f a v o r a b le s a l s in d ic a d o ) , n o d u d a sin e m b a r g o , e n a d m it ir dentro de ciertos limites, a s a b e r , e n c u a n t o s é tr a te p r e c is a m e n te d e u n favor libertatis, e l u s o d e la analogía y d e lo s principios generales del derecho ( positivo) en la in t e r p r e t a c ió n d e la s le y e s p e n a le s . Y e n c u e n tr a m á s b ie n la “ n e c e s id a d d e in s is t ir e n q u e la s c u e s tio n e s p e n a le s q u e n o p u e d e n d e c id ir s e c o n b a s e e n l a le y n i r e c u r r ie n d o a la a n a lo g ía , s e r e s u e lv a n c o n r e g la s t o m a d a s d e l c o n o c im ie n to d e la le g is la c ió n p o s it iv a y d e la c o o r d in a c ió n m e t ó d ic a y c ie n ­ t íf ic a d e l a s d iv e r s a s d is p o s ic io n e s q u e la c o n s t i t u y e n . . . ” (Manuale, 1* e d ., M ila n o 1 9 0 0 ( n o y a e n la 2- e d . ) , n ú m . 4 , p . 1 4 ) . S i s e a p o s ib le y h a s t a q u é p u n t o , m e d ia n t e e l u s o d e la a n a lo g ía y d e lo s p r in c ip io s g e n e r a le s d e l d e r e c h o , r e a ­ liz a r e n m a t e r ia p e n a l l a d e n o m in a d a interpretación progre­ siva, o s e a a q u e lla in t e r p r e t a c ió n q u e b u s c a a d a p t a r la le y a l a s e x ig e n c ia s s o c ia le s s ie m p r e c a m b ia n t e s , e s a s u n t o q u e n o m e p r o p o n g o e s t u d ia r a q u í ; v é a s e a l r e s p e c t o , e n s e n t id o p r e ­ c isa m e n te a f ir m a t iv o : B in d in g , Handbuch des deutschen Strafrechts, L e ip z ig , 1 8 8 5 , v o l. i , p . 4 5 4 y s s. A e s t e p r o p ó s i t o o b s e r v a c o n g r a n p r e c is ió n W indscheid, § 2 4 , p . 7 4 : “ D e la in t e r p r e ta c ió n t o t a l d e l c o n t e n id o d e l o s c o n c e p t o s q u e a b a r c a n la s n o r m a s ju r íd ic a s d e p e n d e no solo la plena inteligencia del derecho sino también la seguridad de su aplicación. D e s d e e s t e ú ltim o a s p e c t o , o b s é r v e s e c u a n t o s ig u e : l a e s p e c ie d e u n c a s o q u e d e b a r e s o lv e r s e c o r r e s p o n d e m u y r a r a v e z a la e s p e c ie d e u n a s o la n o r m a ju r íd ic a . P o r lo g e n e r a l, la s d if e r e n te s p a r t e s d e l a e s p e c ie s e e n c u a d r a n e n n o r m a s ju r íd ic a s d ife r e n te s . L o s e fe c to s ju r íd ic o s q u e e s t a b le c e n e s t a s n o r m a s s e d e te r m in a n y e n t r e c r u z a n ; la d e c is ió n f i n a l e s e l r e s u lt a d o d e u n c ó m p u to c u y o s f a c t o r e s s o n lo s c o n c e p t o s ju r í d i c o s : l a ta r e a d a r á n a ­ tu r a lm e n t e u n r e s u lt a d o t a n t o m á s s e g u r o c u a n to m á s c ie r t o e s el v a lo r d e l o s fa c t o r e s . A u n m is m o tie m p o , e s e v id e n te q u e el v e r d a d e r o s is t e m a d e lo s d e r e c h o s y la ín tim a h o m o g e ­ n e id a d d e s u s n o r m a s p u e d e n r e s u lt a r ta n s o lo d e u n a p le n a c o m p r e n s ió n d e l o s c o n c e p t o s ju r í d i c o s ” . Y n o e n o t r a fo r m a 44

Trattato. delle Pandette,

Notas

79

B e k k e r , System des heutigen Pandektenrechts, W c im a r, 1 8 8 9 , v o l. xi, P r e f a c io , o b s e r v a q u e l a d e te r m in a c ió n d e lo s c o n c e p ­ t o s c o n stitu y e la p r im e r a n e c e s id a d tanto de la aplicación, como de la ciencia del derecho; y a f ir m a q u e s e p u e d e e s t im a r e l v a lo r d e u n d e r e c h o p o r l a “ f i je z a d e l o s c o n c e p to s c o n q u e fu n c io n a ” .

45 H e a q u í e l b e llís im o p a s a je d e J h er x n g , Geist des ró-

mischen Rechts,

tr a d . fr a n c ., v o l. n i , p . 7 4 y 7 5 : “ L a p r á c tic a n o s p r e s e n ta t o d o s lo s d í a s p r o b le m a s y d e e st e m o d o a u m e n ­ ta in d ir e c t a m e n te n u e s t r o s c o n o c im ie n t o s ; p e r o la s c u e s tio n e s d e l a p r á c tic a n o s o n s ie m p r e la s m á s in s tr u c tiv a s . U n a c u e s ­ tió n d e s p r o v is t a d e to d o in t e r é s p r á c t ic o , p e r o q u e a fe r r a , p o r a s í d e c ir lo , c u e r p o a c u e r p o la in s t it u c ió n e n s u r a í z p u e d e s e r p a r a el c o n o c im ie n to e x a c t o d e ta l in s t it u c ió n in fin ita m e n t e m á s im p o r t a n t e q u e la s c u e s t io n e s q u e s e p r e s e n ta n t o d o s lo s d í a s . L a s o lu c ió n d e una s o la d e e s a s c u e s tio n e s p u e d e d a r la c la v e d e t o d a u n a s e r ie d e c u e s t io n e s p r á c tic a s q u e e n v a n o s e b r e g a p o r c la r ific a r d e m a n e r a in d ir e c t a . L a s c ie n c ia s n a t u ­ r a le s h a n lo g r a d o lo s d e s c u b r im ie n t o s m á s fe c u n d o s p a r a la v i d a o c u p á n d o s e d e a s u n t o s y d e in v e s tig a c io n e s q u e n o p r o ­ m e t ía n e n l o m ín im o u n a c o se c h a r ic a p a r a la p r á c tic a . M ie n ­ t r a s m á s se aíslan d e l a v id a m e jo r le sirven. F r e c u e n te m e n t e s u c e d e l o m is m o c o n l a ju r is p r u d e n c ia . E s t a h a c e o c a s io n a l­ m e n t e s u s m á s b e llo s d e s c u b r im ie n t o s e n la s r e g io n e s c o m p le ­ ta m e n t e a je n a s a la p r á c tic a . S i lo s ju r i s t a s r o m a n o s n o n o s h u b ie r a n e n s e ñ a d o m á s q u e e s t o , a s a b e r q u e l a ju r is p r u d e n ­ c ia , para ser práctica no debe limitarse tan solo a las cuestio­ nes prácticas, l a p r o c la m a c ió n d e e s t a s o l a d o c tr in a b a s t a r í a p a r a a s e g u r a r le s n u e s t r o e t e r n o r e c o n o c im ie n to ” . 46 P u e d e c o n s u lt a r s e r e s p e c t o d e e s t e p u n t o m i t r a b a jo : Sul detto carattere sanzionatorio del diritto penale, s e p a r a t a d e l a Giurisprudenza Italiana, v o l. l x ii , T o r in o , 1 9 1 0 ( p . 7 5 ) .

cosí

47 A c e r c a d e l a n o c ió n d e bien y d e d e l d e r e c h o p e n a l, v é a s e m i a r t í c u lo : 1

interés e n e l c a m p o concetti di bene e di interesse nel diritto penale e nella teoría generale del diritto, e n Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, v o l. x l v i i , a ñ o 1 9 1 0 , n ú m . i -i i , s e p a r a t a , T o r in o , 1 9 1 0 ( p . 3 - 3 2 ) . Y a c e r c a d e l c o n c e p t o d e l a in fr a c c ió n c o m o ofensa jurídica ( acción humana, imputable, ilícita y dañosa), capaz de producir la consecuencia jurídica particular de la sanción a c a u s a p r e c i­ s a m e n te d e s u peligrosidad social c o n s ú lt e s e m i t r a b a jo : II

E l problema y el método del derecho penal danno e il pericolo sociale m ultante dal reato, e n Arcbivio Giuridico, a ñ o 1 9 0 9 , v o l. lxxxiii, 1, s e p a r a t a , P i s a , 1 9 0 9 ( e s ­ p e c ia lm e n te

n.

16,

p. 5 0 ).

43 T a m b i é n O r t o l a n , Éléments de droit pénal, P a r ís , 1863, a u n s o s t e n ie n d o e r r a d a m e n t e q u e e l d e r e c h o p e n a l tie n e u n c a r á c te r s o la m e n t e s e c u n d a r io o s a n c io n a t o r io fr e n t e a la s o t r a s n o r m a s ju r íd ic a s ( n ú m . 21, p . 9 ) o b s e r v a p r e c is a m e n te : “ . . . e l d e r e c h o p e n a l s e v in c u la a t o d a s la s d iv is io n e s d e l d e r e c h o y e l ju r is c o n s u lt o v e r d a d e r a m e n t e v e r s a d o e n e l c o ­ n o c im ie n to d e l d e r e c h o p e n a l, d e b e s e r lo ta m b ié n e n e l d e t o d o s lo s r a m o s d e l d e r e c h o ” ( n ú m . 22, p . 9 ) . Y e n ta l f o r m a a u n Binding, q u e , b a jo l a in flu e n c ia (y q u i z á l a p r e ­ s ió n ) d e s u p r e c o n c e b id a “ teoría de las normas” , o b s e r v a e n g r a n p a r t e c o n p r e c is ió n ( Handbuch des deutschen Strafrechts, L e ip z ig , 1885, v o l. i , § 2, p . 9 ) : “ L o s b ie n e s ju r íd i­ c o s y lo s d e r e c h o s p a r a c u y a p r o t e c c ió n la s n o r m a s y le y e s p e n a le s h a n s id o e s t a b le c id a s , s e h a lla n e s p a r c id o s e n t o d a s la s á r e a s d e l d e r e c h o . A s í , p u e s , t o d a s e lla s d a n s u a p o r te p a r a l a fo r m a c ió n d e l o s c o n c e p t o s d e d e lit o y d e in fr a c c ió n , y t o d a s la s c a r a c t e r ís t ic a s d e la s c ir c u n s ta n c ia s d e lic t u o s a s d e la f i g u r a d e lic tiv a q u e p e r t e n e c e n a l d e r e c h o p r iv a d o o a l d e r e c h o p o l ít i c o o a l d e r e c h o in t e r n a c io n a l o a l p r o c e s a l, c o n ­ fo r m a n a s im is m o m u c h a s c o n e x io n e s e n t r e e l d e r e c h o p e n a l y e s t o s r a m o s d e l d e r e c h o . E l d e r e c h o p e n a l n o p u e d e c o n s i­ d e r a r s e a is la d a m e n t e s in o m á s b ie n e n s u c o n e x ió n v iv a c o n to d o e l r e s t o d e l d e r e c h o ; s e d e b e to m a r c o m o m ie m b r o d e l s is t e m a ju r í d ic o p o s it iv o t o t a l ” . 49 R e s p e c t o a l a t e n t a t iv a d e u n a t e o r ía d e l o s derechos subjetivos en materia penal y d e la s relaciones de derecho penal sustantivo y procesal, c o n s ú lt e s e m i Riparazione alie vittime degli errori giudiziari ( 1- e d ., T o r in o , 1 9 0 2 ) , 2- e d ., N a p o li , 1 9 0 6 , n ú m s . 4 3 y 4 4 , p . 9 6 - 1 0 4 , y a d e m á s ( p e r o s o lo r e s p e c t o d e la r e la c ió n ju r íd ic o - p e n a l y n o d e la r e la c ió n p r o ­ c e sa l p e n a l ) , m i e s c r it o : Sul conce tío del diritto Subiettivo di puniré, P r a t o , 1 9 0 4 ( e n l o s e s t u d io s e n h o n o r d e Scialoja). A e ste e n s a y o , e n g e n e r a l, s e l e r e c o n o c ió e n I t a l i a e l m é r ito d e la p r io r id a d (Lucchini, e n l a Rivista Penale, v o l. lxvit, p. 558 G rispigni, Recensione al Trattato del Manzini e n Scuola Positiva, a ñ o 1 9 0 8 , n ú m e r o s 3 -4 ; A limena e n e s t a Rivista, i, p . 1 3 1 ) , n o o b s t a n t e l a s c r ít ic a s d e q u e h a s id o o b je t o ( v é a s e , d e é p o c a r e c ie n te : Manzini, Trattato di diritto penale italiano, v o l. i , T o r in o , 1 9 0 8 , c a p . n i , n . 4 5 - 5 0 ; V . L a n -

N otas

81

Diritto pende itdiano, v o l. i, T o r in o , 1 9 0 8 , núms. 7 , 3 2 , 3 4 , 3 7 - 3 9 ) , s e v a g a n a n d o c a d a v e z m á s e l fa v o r d e lo s a u t o r e s ( v é a s e a l m is m o M anzini, Dei limtti delta difesa nella

za,

istruttoria penale secondo la dottrina dei diritti pubblici soggettivi, P o n e n c ia p r e s e n t a d a a n te e l C o n g r e s o ju r í d ic o d e M ilá n , M ila n o , 1 9 0 6 , y e n la s Actas del Congreso, p . 1 9 2 , M ila n o , 1 9 0 7 ; Relazione sul progetto del códice di procedura pende, d e l h o n o r a b le Finocchiaro-Aprile, p r e s e n t a d o a la C á m a r a d e d ip u t a d o s e n e n e r o d e 1 9 0 6 , passim\ M assari, II processo penale e n Filangieri, 1 9 0 6 , p . 2 4 2 ; G ismondi, La volonta dello stato e dei privati nel diritto di puniré, I n t r o ­ d u c c ió n , e n Giustizia Penale ( 1 9 0 6 ) c o l. 1 2 5 7 ; Longhi, La legittimitá della resistenza agli atti delta autoritá nel diritto penale. M ila n o , 1 9 0 7 , n ú m . 1 8 , p . 4 2 ; D e M auro G . B ., II diritto subiettivo di puniré c o n p r e f a c io d e A limena, N a p o li, 1 9 0 8 ; G rispigni, e n la s Recensioni a V . Lanza y a G . B . de M auro, e n Scuola Positiva, a ñ o xvii ( 1 9 0 8 ) , p . 666, a ñ o xix ( 1 9 0 9 ) , p . 4 4 2 , y p g r ú lt im o : A limena, Principa di diritto penale, N a p o l i , 1 9 1 0 , p . 1 0 8 - 1 1 3 ; Le esigenze del diritto penale e le tendenze dei penalisti e n e s t a Rivista, a ñ o I, 1 9 1 0 , p . 1 3 1 - 1 3 3 ) y p e n e t r a a d e m á s e n la ju r is p r u d e n c ia . E l v a lo r práctico y n o s o lo sistemático ( c o m o s o s t ie n e A li mena ) d e e s t a d o c tr in a , r e s u lt a p r o b a d o p o r la a y u d a q u e e lla s u m in is t r a e n la s o lu c ió n d e g r a n c a n t id a d d e c u e s t io n e s p r á c t ic a s q u e s e p r e s e n ta n e n la in t e r p r e t a c ió n d e n u e s t r a s le y e s ( v é a s e , p o r e je m p lo , d e fe c h a r e c ie n te l a a p lic a c ió n a u n a c u e s tió n e x e g é t ic a e n m i t r a b a jo : Riabilitazione e condanna condizionale e n Giustizia Penale, a ñ o xiii, 1 9 0 7 , n ú m . 4 5 , P r a t o , 1 9 0 7 , s e p a r a t a d e la p . 2 3 ) . 50 “ P e r o u n s a n o tr a ta m ie n to d o g m á t ic o d e l d e r e c h o p e n a l v ig e n te — d ic e m u y b ie n Binding ( Handbuch des deutschen Strafrecbts, L e ip z ig , 1 8 8 5 , v o l. i , P r e f a c io , p . v m ) — s e r í a im p o s ib le , s i l a s o b e r a n ía n o h u b ie r a l le g a d o a s e r o b je t o d e in fr a c c ió n y d e s a n c ió n , la s c u a le s a v a n z a r o n ju n t a m e n t e c o n a q u e lla e n l a s o b r a s te ó r ic a s. L a in f r a c c ió n h u b o d e to m a r s e c o m o la c a u s a q u e c r e a e l d e r e c h o p e n a l, y l a s a n c ió n c o m o e l o b je t o d e l d e r e c h o p e n a l c o n o t r a s p a la b r a s : le to c ó a l d e r e c h o s u b je t iv o n u e v a m e n t e c e d e r ta m b ié n e n e l c a m p o d e l a ju r is p r u d e n c ia d e l d e r e c h o p e n a l e l p u e s t o q u e le c o r r e s ­ p o n d e . Y p u e s t o q u e , a d e c ir v e r d a d n o t o d o s l o s d e r e c h o s h u m a n o s f l u y e n d e l ú n ic o d e r e c h o d iv in o , c o m o d ic e H eráclito, p e r o sí t o d o s lo s d e r e c h o s s u b je t iv o s , d e lo s p r e c e p t o s , así n o s c o r r e s p o n d ió ta m b ié n a n o s o t r o s c o n s id e r a r l a e q u i d a d

82

E l PROBLEMA Y EL MÉTODO DEL DERECHO PENAL

y l o s d e t e c h o s e n la e st r e c h a r e la c ió n e n q u e e lla y e s t o s deben e star". Q u e l a t e o r ía del derecho subjetivo penal y de la relación jurídica penal ( a la c u a l, o b s é r v e s e , e s t á ín tim a m e n t e l ig a d a c o m o c o n s e c u e n c ia la d e l a personalidad o capacidad o sub­ jetividad jurídica penal) n o h a y a p e r m a n e c id o “ e s t é r i l ” d e s ­ p u é s d e BlNDrNG, c o m o s o s t ie n e n M anzini y A limena, s e d e m u e s t r a m e d ia n t e e l h e c h o d e q u e e lla v a g a n a n d o a c t u a l­ m e n te e n A le m a n ia p a r t id a r io s q u e l a to m a n c o m o p u n t o d e a p o y o d e s u s tr a t a d o s s is t e m á t ic o s d e l d e r e c h o p e n a l (Finger, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, B e r lín , 1 9 0 4 , v o l. i , esecialmente §§ 1 , 1 7 , 3 4 ; Beling, Grundzüge des Strafrechts, ubinga, 1 9 0 5 , especialmente § 2 y § 1 5 ) . Y puesto que ella

Í

constituye la piedra angular en la construcción científica de todo el edificio de la denorñinada parte general del derecho penal, es apenas natural que su completo desarrollo no pueda lograrse — como ya lo expresé para injustificada maravilla de alguien— en forma conveniente sino mediante un tratado am­ plio y voluminoso, es decir, precisamente por medio de una exposición de todas las teorías generales del derecho penal que con aquella se vinculan como partes de una construcción dogmática, orgánica y unitaria. 51

a ) Q u e la política g e n e r a l— s e a , a l ig u a l

criminal

— com o p a rte d e la p o lític a e s t a ( v é a s e H oltzendorff, Über das V erhaltniss des Rechts zur Politik, 2- e d . 1 8 7 6 , p . 8 9 y s i g . ) , l a ciencia o e l arte ( s o b r e lo c u a l n o s e p r e t e n d e d is c u t ir a q u í ) de la legislación, p e r o q u e tie n e e n m ir a e l juicio, la crítica y la reforma del derecho vigente, e s e n s e ñ a n ­ z a t r a d ic io n a l y c o n c o r d e d e l a c ie n c ia n o s o l o e x t r a n je r a s in o t a m b ié n it a lia n a ( v é a s e e n t r e lo s a le m a n e s : Feuerbach, Lehr­ en

que

buch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, G ie s s e n , 1 8 4 7 , § 6 , p . 2 3 y n o t a s 4 y 5 d e M ittermayer ( e n e l m is m o s e n t i d o ) ; H enke, Handbuch des Kriminálrechts und der Kriminalpolitik, B e r lín , 1 8 2 3 , v o l. i, § 2 9 y 3 1 y lo s a u t o ­ r e s c it a d o s a l l í ; H effter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 4' e d ., B r a u n n s c h w e ig , 1 8 5 7 , § 1 , p . 1 -2 ; G eyer, Grundriss über gemeines deutsches Strafrecht, M ü n c h e n , 1 8 8 4 , p. 6 5 ; H . Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 6 * e d . d e A llfeld, L e ip z ig , 1 9 0 7 , § 6 , p . 4 0 s u b . e ) ; Beling, Grund­ züge des Strafrechts, T .ü b in g e n , 1 9 0 5 , § 9 , p . 1 3 s u b . 3 ; Liszt, Lehrbuch des deutschen, B e r lín , 1 9 0 8 , § 1 , p . 2 s u b . i i ; W argha, Die Abschaffung der Strafknechtschaft, G r a z , 1 9 0 6 , i , c a p . i i ; T homsen, Das deutsche Strafrecht, B e r lín ,

Notas

83

1 9 0 6 , v o l. x, § 3, p . 3 5 ; e n t r e n o s o t r o s : P e ss in a , Elemettti di diritto pende, v o l. i , N a p o l i ,_ 1 8 8 2 , § 8 , p . 1 0 ; Civoli, Leziont di diritto pende, v o l. i , T o t i n o , 1 8 9 5 , p . 4 ( u n p o c o d if e r e n t e e n la n o t a 1 ) ; N apodano , II diritto pende itdiano, N a p o li , 1 8 9 5 , § 3, p . 7 ; M a n z in i , Trattato di diritto pende, v o l. I, T o r in o , 1 9 0 8 , n ú m . 2 5 , p . 2 6 ; B rusa , Prolegómenos de derecho pend, M a d r id , 1 8 9 7 , n . 2 , p . 1 2 ( v é a s e , s in e m b a rg o , e n o t r o s e n t id o : n ú m s . 5 , 9 , 1 0 ) . E s t a ta r e a d e c r ít ic a y r e fo r m a l a r e a liz a la p o l ít i c a crimind c o m o ta l n o s o lo fr e n te a l derecho pend ( o derecho crimind represivo), s in o ta m b ié n f r e n t e a l q u e p o d r ía lla m a r s e derecho crimind preventivo ( e s d e c ir , a a q u e lla p a r t e d e l d e r e c h o a d m in is t r a t iv o q u e s e r e fie r e a l a prevención directa d e la d e lin c u e n c ia ) y a l derecho peniten­ ciario ( e s t o e s , a a q u e lla p a r t e d e l d e r e c h o a d m in is tr a tiv o q u e r e g u la la a d m in is tr a c ió n c a r c e la r ia o p e n ite n c ia r ia ( derecho administrativo carcelario ) y e n g e n e r a l f r e n t e a t o d a s a q u e lla s p a r t e s d e l d e r e c h o q u e m ir a n a l a r e p r e s ió n o p r e v e n c ió n , directa o indirecta, d e l a d e lin c u e n c ia . L a política crimind p u e d e , p o r lo t a n t o , d iv id ir s e e n política penal o punitiva-,

política administrativa carcelaria; política criminal preventiva ( d ir e c t a o

in d i r e c t a ) .

b ) P e r o la p o l ít i c a c r im in a l n o s o la m e n t e n o s d a e l c r it e r io p a r a la e v a lu a c ió n c r ít ic a d e l d e r e c h o p e n a l v ig e n te , n i ú n ic a ­ m e n te n o s r e v e la e l d e r e c h o c r im in a l q u e h a d e p r e v a le c e r e n e l f u t u r o , s in o t a m b ié n n o s e n s e ñ a a a p lic a r e l d e re c h o p e n a l v ig e n te , a c a d a c a s o , c o n fo r m e a l o s f in e s p o lít ic o s q u e s e p r o ­ p o n e a lc a n z a r : n o s e n s e ñ a a t e m p e r a r y m o d e r a r , e n l a a p lic a ­ c ió n ju d ic ia l a c a d a c a s o c o n c r e t o , e l e s t r ic t o d e r e c h o p e n a l c o n la s e x ig e n c ia s d e c o n v e n ie n c ia y o p o r t u n id a d , d e u t i l i d a d y p r u d e n c ia p o l ít i c a a q u e d e b e r e s p o n d e r e l d e re c h o p e n a l

(arte de la aplicación de la ley). c) F in a lm e n t e , l a p o l ít i c a c r im in a l, a d e m á s d e , s e r ciencia y arte de la legislación, a d e m á s d e s e r arte de la aplicación de la ley, e s a d e m á s ciencia y arte de la administración e n c u a n t o v i g ila p a r a q u e la e je c u c ió n d e l a s s a n c io n e s u o t r a s p r o v id e n ­ c ia s a fin e s s u c e d a e n l a f o r m a m á s té c n ic a m e n te c o n fo r m e a l a s e x ig e n c ia s d e c o n v e n ie n c ia y o p o r t u n i d a d p o l ít i c a p e n a l. L a política criminal p u e d e , p o r lo t a n t o , d e fin ir s e c o m o la

ciencia o el arte de los medios preventivos y represivos de que el Estado, en su triple investidura de poder legislativo, administrativo y judicial, dispone para alcanzar el fin de la lucha contra la criminalidad. C o n c e b id a a s í l a política crimi­ nal s e d is t in g u e :

E l problema y el método del derecho penal 1 ? D e la filosofía del derecho penal ( a l a c u a l c o r r e s p o n d e t a m b ié n u n a ta r e a especulativa o normativa o deontológica o ética, s e g ú n s e la q u ie r a d e n o m in a r ) p o r q u e : e l o b je t o p r o p io d e e s t u d io d e la filosofía del derecho penal ( a u n c o m o filo s o ­ f ía p o s i t i v a ) lo d a n la s exigencias de ja " justicia” e n s u s re­ la c io n e s c o n e l d e r e c h o p e n a l ( d e d u c id a s ta le s e x ig e n c ia s d e la s c o n d ic io n e s fu n d a m e n t a le s e in d is p e n s a b le s d e la c o n v i­ v e n c ia s o c i a l ) ; e l o b je t o p r o p io d e e s t u d io d e la p o l ít i c a c r i­ m in a l lo d a n , p o r e l c o n tr a r io , la s exigencias “ de la política " e n r e la c ió n c o n e l d e r e c h o p e n a l m is m o ( r e g la s d e utilidad y d e conveniencia, d e oportunidad y d e prudencia p o l í t i c a ) , e x ig e n c ia s e s t a s ú lt im a s q u e l a p o l ít i c a c r im in a l c o m b in a con la s e x ig e n c ia s d e la ju s t ic ia y a p lic a sim u ltá n e a m e n t e a l a rte d e l fus condere. E s p o r e s t o e r r a d a la c o n c e p c ió n d e q u ie n e s c o n fu n d e n la justicia ( social) c o n la utilidad {política), la filosofía del derecho penal c o n l a política criminal ( a s í : V on Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, B e r lín , 1 9 0 8 , § 1, su b ii y § 1 3 ). 2- D e la ciencia del derecho positivo — y a s im is m o d e l derecho penal y d e l derecho penitenciario y d e l derecho crimi­ nal preventivo— , p o r q u e la ciencia del derecho penal positivo tie n e p o r o b je t o d e e s t u d io la s normas del derecho penal ( n o r ­ m a s j u r í d i c a s ) , la p o l ít i c a c r im in a l (c ie n c ia o a r t e ) tie n e p o r o b je t o d e e s t u d io la s normas políticas criminales ( p e n a l e s y p r e v e n t i v a s ) ; y e s t o n o s o lo c u a n d o a tie n d e a l a t a r e a e s p e c í ­ fic a d e la fo r m a c ió n d e la legislación f u t u r a , s in o ta m b ié n c u a n d o le a y u d a a l ju e z y a l a d m in is t r a d o r e n la ta r e a d e la a p lic a c ió n ju d ic i a l y a d m in is t r a t iv a d e la s le y e s v ig e n t e s . D e d o n d e r e s u lt a e r r ó n e a l a o p in ió n d e q u ie n e s c o n fu n d e n la política criminal o m á s p a r t ic u la r m e n t e p e n a l o p u n it iv a co n l a ciencia del derecho penal y , e n g e n e r a l, l a ciencia política c o n la ciencia del derecho ( a s í : I mpallomeni, Istituzioni di diritto penale, T o r in o , 1 9 0 8 , § 4 , p . 7 - 1 2 ; Lanza, Saggio di una veduta metodológica e n Rivista Penale, v o lu m e n iv , n ú m s . 5 -6 , T o r in o , 1 9 0 2 , § 1 n . 1 -7 ; A limena, Principii di diritto penale, N a p o li , 1 9 1 0 , p . 1 6 ) . 3 ? D e la antropología (antropología e n s e n t id o e s t r ic t o y sicología) criminal-, y s e d if e r e n c ia a s im is m o d e l a sociología criminal, p o r q u e la política criminal tie n e u n a ta r e a d e e v a lu a ­ c ió n c r ít ic a y d e r e fo r m a d e la s le y e s v ig e n te s y , p o r lo ta n to , d e fo r m a c ió n d e la s le y e s f u t u r a s ( f u n c ió n especulativa, nor­ mativa o deontológica), m ie n tr a s l a a n t r o p o lo g ía y la s o c i o ­ l o g ía c r im in a le s tie n e n u n a ta r e a p u r a m e n t e descriptiva, la u n a d e l delincuente, p o r e l a s p e c t o a n a t ó m ic o , f i s io ló g i c o y

Notas

g^j

s íq u ic o , l a o t r a d e l delito y d e la sanción e n s u a s p e c t o d e fe n ó m e n o s s o c ia le s . A u n a d m it ie n d o p o r e s t o q u e la p o l ít i c a c r im in a l d e b a lo g r a r d e e s t a s c ie n c ia s lo s d a t o s ( a n t r o p o ló g ic o s , s ic o ló g ic o s y s o c io ló g ic o s ) n e c e s a r io s p a r a la c r ít ic a y l a r e fo r m a d e l d e r e c h o c o n s t it u id o y p a r a l a c o n s t itu c ió n d e l d e r e c h o f u t u r o , a p a r e c e e r r ó n e a la o p in ió n d e q u ie n e s c o n c ib e n la antropología ( s o m a t o l o g ía y s ic o lo g ía ) criminal y la sociología criminal c o ­ m o partes de la política criminal ( a s í Liszt, Kriminalpolitische Aufgabe e n Zeitschrift f. d. ges. Strafrecht, v o l. i x , 1 8 8 9 , p . 4 4 3 - 4 5 4 (e s p e c ia lm . p . 4 5 3 ) : Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe e n Zeitschrift f. d. ges. Strafr., v o l. x m ( 1 8 9 3 ) , p . 3 7 3 ; Die Psicologischen Grundlagen der Kriminalpolitik , ib íd e m , v o l. x v i ( 1 8 9 6 ) , p . 4 7 7 y m á s r e c ie n te m e n te : Lehrbuch des deutschen Strafrechts, B e r lin , 1 9 0 8 , § 1 , p . 2 ; s u b . i i ; Finger, Lebrbuch des deutschen Strafrechts , v o l. i, B e r ­ lin , 1 9 0 4 , § 2 , p . 4 ; T homseñ, Das Strafrecht, P a r t e g e n e r a l, B e r lin , 1 9 0 6 , § 3 a, p . 3 4 ) . 52 E n e l fo n d o n o d if ie r e m u c h o e l p e n s a m ie n t o d e Stooss c u a n d o a d v ie r t e ( Archiv für Kriminalanthropologie, v o l. x i v , p . 2 0 4 ) : “ L a c o n sid e r a c ió n p o lític o - c r im in a l n o p u e d e e m p e ­ z a r , sin e m b a r g o , c o n la s r e fo r m a s d e la p o l ít i c a c r im in a l y d e b e , p o r e l c o n tr a r io , d e d ic a r s e in m e d ia ta m e n te y e n f o r m a c o n s t a n t e a l d e r e c h o v ig e n te a n t e s d e in t e n t a r c r e a r a lg o n u e ­ v o ” . E n e l m is m o s e n t id o : T homsen, Das deutsche Strafrecht, B e r lin , 1 9 0 6 , § 3 a, p . 3 5 “ . . . c ie r t a m e n t e s e d e b e r ía e s t u d ia r p r im e r o la lu c h a c o n tr a la in fr a c c ió n e n l a lex lata , p a r a p o d e r h a c e r lu e g o p r o p o s ic io n e s d e lege ferenda’’. M e r e c e n r e c o r d a r s e a e s t e p r o p ó s i t o la s e sc u lt ó r ic a s p a l a ­ b r a s d e Fadda, la s c u a le s p o r s í m is m a s h a c e n c o m p r e n d e r el a b s u r d o q u e im p lic a l a p r e t e n s ió n d e q u ie n e s a n u n c ia n p r e ­ c isa m e n t e p e r t u r b a c io n e s c a t a s t r ó f ic a s e n la r e fo r m a d e la s le y e s p e n a le s v ig e n t e s : “ T o d a n u e v a r e la c ió n d e h e c h o q u e la v i d a c r e a e n s u s p r o t e if o r m e s m a n ife s t a c io n e s n o e s u n e le m e n to h e t e r o g é n e o e x t r a ñ o e n e l o r g a n is m o s o c ia l, s in o d e s a r r o llo d e e s t e . Y p o r e s t o , t a m p o c o s u c o r r e s p o n d ie n te r e g u la c ió n ju r íd ic a s e a p a r t a d e l s is t e m a e x is t e n t e , m á s a ú n , n o e s s in o la e x t e n s ió n d e e s t e ” ( N o t a 1 a l Diritto delle Pandette d e W indscheid, p . 1 3 0 ) . 53 R e s p e c t o d e u n a e x a c t a actio finium regendorum e n el c a m p o d e la t e o r ía d e l a im p u t a b il id a d y d e l a r e s p o n s a b ilid a d p e n a l, c o n s ú lt e s e a Pfenninger, Grenzbestimmungen zur Cri-

E l problema y el método del derecho penal minalistiscben Imputationslebre,

Z u r ic h , 1 8 9 2 , e l o r a l , a u n n o c o m b a tie n d o e l a p o y o y a y u d a d e la s c ie n c ia s a u x ilia r e s , re c h a ­ z a la in v a s ió n d e l a f i lo s o f í a , d e la s ic o lo g ía , d e la fr e n o lo g ía , d e la m e d ic in a y d e la s o c io lo g ía e n e l c a m p o d e l d e r e c h o y a fir m a l a n e c e s id a d d e f i ja r l o s l ím it e s d e e s t a s c ie n c ia s. 54 E s la c la s if ic a c ió n c o n o c id a q u e h a c e Ferri d e lo s d e lin ­ c u e n te s , q u e la a c e p ta n g e n e r a lm e n t e l o s a n tr o p ó lo g o s . Liszt, p o r e l c o n t r a r io , d iv id e lo s d e lin c u e n t e s sim p le m e n te a s í : 1 ?) delincuentes ocasionales o momentáneos (d e lin c u e n c ia a g u d a ) ; 2 ? ) delincuentes de disposición o de carácter o de tendencia (d e lin c u e n c ia c r ó n i c a ) ; y s u b d i v i d e a e s t o s ú ltim o s e n : a ) d e ­ lin c u e n te s q u e p r in c ip ia n a h a c e r s e h a b it u a le s , p e r o q u e a ú n s o n c a p a c e s d e m e jo r ía (corregibles), b ) d e lin c u e n te s h a b it u a ­ le s ( incorregibles) ( v é a s e e s p e c ia lm e n te Lebrbucb des deutsch Strafrechts, B e r lín , 1 9 0 8 , § 1 4 , p . 7 ) . A schaffenburg, p o r e l c o n tr a r io (Das Verbrechen una seine Bekámpfung, H e id e lb e r g , 1 9 0 3 , 2- e d ., 1 9 0 6 ) , m u lt ip lic a la s d iv is io n e s y h a b la d e r e o s c a s u a le s , e f e c t iv o s , o c a s io n a le s , d e p r e m e d it a c ió n , r e in c i­ d e n t e s , h a b it u a le s , p r o f e s io n a le s . R e s p e c t o d e la c r ít ic a d e e s ­ t a s d iv e r s a s c la s if ic a c io n e s y s u b c la s if ic a c io n e s ( e n r e la c ió n co n la c u a l te n e m o s n u e s t r a s r e s e r v a s ) c o n s ú lt e s e , d e fe c h a r e ­ c ie n te : H oegel, Die Eintheilung der Verbrecher in Klassen, (L e ip z ig , 1 9 0 9 ). 55 A s í t a m b ié n : L . M ortara, Commentario del códice e deüe v o l. i , 3 f e d . e n c u r s o d e im p r e s ió n , M ila n o , V a ll a r d i, n ú m e r o 2 2 .

leggi di procedura chile,

56 Savigny, Über den Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3- e d ., p . 3 9 : “ L a s id e a s y l o s t e o r e ­ m a s d e l d e r e c h o n o a p a r e c e n e n l o s ju r is c o n s u lt o s r o m a n o s c o m o c r e a c io n e s a r b it r a r ia s , s in o c o m o seres reales c u y a e x i s ­ te n c ia y g e n e a lo g ía s e le s m a n if e s t ó m e d ia n t e u n a p r o lo n g a d a c o s t u m b r e fa m ilia r . D e a ll í n a c e , a d e m á s , u n a s e g u r id a d e n t o d o s s u s p r o c e d im ie n to s q u e p a r e c e m a t e m á tic a y p u e d e d e ­ c ir s e s in t e m o r a e x a g e r a r q u e e llo s calculan con sus ideas". Jhering, Geist des rómiseben Recbts, t r a d ., P a r ís , 1 8 7 7 -1 8 7 8 , v o l. n i , § 4 6 , p . 5 1 . 57 V é a s e a Prins, Science pénal et droit positif, B r u x e lle sP a r is , 1 8 9 9 . P r e f a c io , x x x i x , a u n m a n t e n ie n d o la n e c e s id a d d e r e fo r m a s d e m a s ia d o r a d ic a le s d e n u e s t r a s le g is la c io n e s p e n a le s .

58 Pessina, II naturalismo e le scienze giuridiche, e n l a c o ­ le c c ió n d e s u s e s c r it o s , N a p o l i , 1 8 9 9 , v o l. i , p . 2 2 8 .

Notas

87

59 L a s ciencias naturales n o s p r o p o r c io n a n e je m p l o s , c o n t i­ n u o s d e e s t a a fir m a c ió n : " A s í — o b s e r v a O r l a n d o c o n o t r o p r o p ó s it o , I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico e n Archiv'to Giuridico, v o l. x l i i , 1 8 8 9 , p . 1 1 5 — • c u a n d o e l b o t á n ic o t r a t a d e e s t a b le c e r e l m o d o c o m o s e c o m p o n e n lo s p r o d u c t o s m á s s im p le s d e l r e in o v e g e t a l y e n c u e n tr a q u e s o n u n a c o m b in a c ió n d e a g u a , á c id o c a r b ó n ic o y a m o n ía c o , é l n o v a m á s a llá : p a r a é l s o n e le m e n to s s im p le s lo s c u e r p o s e n lo s q u e e l q u ím ic o , p o r e l c o n tr a rio , v e la c o m p o s ic ió n d e o t r o s e le m e n to s t o d a v ía m á s s im p le s ” . 60 Q u e la “ naturaleza de las cosas ” s e a “ fuente de dere­ cho” , e s a lg o q u e e r r a d a m e n te h a s o s t e n id o A dickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen” , 1 8 7 2 , p . 2 2 y s s ., s e g u id o e n A le m a n ia p o r Behrend, Lehrbuch des Handelrechts, B e r lín , 1 8 8 0 , p . 8 5 , y e n I t a l i a p o r V ivante, Trattato di diritto commerciale, i , 2 ? e d ., T o r in o , 1 9 0 3 , p . 7 3 . S o s tie n e n , p o r e l c o n tr a r io , q u e s e t r a t a ta n s o lo d e u n a fuente de conocimiento ( in t e r p r e t a c ió n ) d e l d e r e c h o : Regelsberger, Pandekten , L e i p ­ z ig , 1 8 9 3 , p . 6 8 ; A nzilotti, ha responsabilith dello Stato nel diritto internazionale , F ir e n z e , 1 9 0 2 , p . 3 0 ; Franchi, Commentario al Códice di Commercio, M ila n o , V a lla r d i, p . 6 , n o ta 7 ; A lfredo R o c c o , L ’interpretazione delle leggi processuali e n Arcbivio Giuridico, v o l. lxxvii, s e p a r a t a , R o m a , 1 9 0 6 , núm .

6, p .

18.

.

61 Q u e la s o c io lo g ía n o e s m á s q u e u n dato o presupuesto d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o , e s a lg o q u e s e h a a f ir m a d o e x p l íc i­ ta m e n t e e n o t r o s c a m p o s ( e n c u a n t o s e r e fie r e a l d e re c h o p ú ­ b lic o , c o n s ú lt e s e e n t r e lo s m á s r e c ie n t e s : Forti, II realismo nel diritto pubblico, C a m e r in o , 1 9 0 3 , p . 5 6 y ss'., e s p e c ia l­ m e n te p . 8 4 ) . Y q u e l a historia l o m is m o q u e e l derecho comparado n o s e a n p a r a lo s e s t u d io s o s d e la s d iv e r s a s c ie n c ia s ju r íd ic a s s in o “ medios” p a r a e l c o n o c im ie n to c ie n t ífic o d e l d e r e c h o p o s i t i v o v ig e n te , e s a lg o q u e e n e l c a m p o d e l d e r e c h o c iv il ( a p r o p ó s i t o d e la s d is c u s io n e s a c e r c a d e l u s o d e l d e ­ re c h o r o m a n o y fr a n c é s e n la in t e r p r e t a c ió n d e n u e s t r o C ó d ig o C i v i l ) s e h a a f ir m a d o r e p e t id a s v e c e s y c o n c la r id a d ( v é a s e

Filomusi-G uelfi, La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono, d is c u r s o , R o m a , 1 8 8 9 , n o t a 5 ; S imoncelli, Le presentí difficolta della scienza del diritto civile . C a m e r in o , 1 8 9 0 , p .

1 2 ).