01 - Civil I - Principios Generales

Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA

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Unidad I Bases y principios del Derecho civil Ordenamiento jurídico, concepto y evolución. El derecho civil. Sus fuentes, funciones, contenido e importancia. Historia del Código Civil. Influencia del Código Civil en la legislación latinoamericana y referencia a los principales códigos civiles extranjeros. Bases y principios que inspiran el Código Civil.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer año de la carrera, el estudio del ordenamiento jurídico. Evidentemente no vamos a volver sobre lo mismo en forma íntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil, se inserta como cualquiera otra rama, en el sistema normativo conocido como Ordenamiento Jurídico. Noción de ordenamiento jurídico Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la multitud de normas jurídicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. De ahí entonces que se hable de ―ordenamiento jurídico‖ nombre que se justifica porque tal conjunto de normas pone ―orden‖ dentro de la sociedad jurídico-política en que tiene vigor. Las normas se encuentran coordinadas porque están metódicamente dispuestas, con orden y concierto. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurídico prescribe la manera de hacer desaparecer las contradicciones. Estos profesores definen el ordenamiento jurídico como el ―conjunto de normas jurídicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta época en un determinado grupo social, homogéneo y autónomo.‖ Carlos Ducci nos explica que ―el ordenamiento jurídico esta constituido por el conjunto de imperativos jurídicos vigentes en una comunidad.‖ Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados por él, constituyen, por lo tanto, el ordenamiento jurídico estatal. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos estatales internos no son los únicos ordenamientos jurídicos existentes. Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por éstos constituyen el ordenamiento jurídico internacional, que tienen fuerza y valor en el orden interno en la medida en que el ordenamiento jurídico estatal le reconozca eficacia. Así, por ejemplo, en Europa 25 países han abandonado una parte de su soberanía para entregarla a un poder supranacional llamado ―Unión europea‖ regida por un ordenamiento jurídico que se aplica en el orden interno, por vía directa o por vía de transposición de Directivas. Las normas de derecho internacional público en la medida en que los tratados que las consignan han sido reconocidos y aprobados por la legislación interna, dan valor en el orden interno a ese ordenamiento jurídico internacional. Resumamos entonces en que existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos, siendo el más importante el del Estado. Desde el punto de vista funcional el ordenamiento jurídico adquiere una perspectiva multidimensional. En efecto, y con est podemos dar otra dfinición, el ordenamiento jurídico se nos presenta como un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autoregulado de normas jurídicas, que persiguen una finalidad determinada, y están dotadas de un cierto grado de eficacia. Características del ordenamiento jurídico - Es un sistema - Jerarquía

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Unidad Dinamismo Plenitud Coherencia Dinamismo y Autoregulación.

Análisis somero de estas características Que el ordenamiento jurídico sea un sistema significa que es un conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas relacionadas de manera lógica con una estructura específica. Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano por ejemplo, está construido sobre la base de un centro neurálgico, un eje alrededor del cual orbitan los demás componentes de este conjunto. Todos los componentes del sistema tienen una importancia, pero no de la misma magnitud, podemos decir, que aquellos que más se acercan al centro neurálgico más importancia tienen en relación a aquellos que se encuentran situados en los límites más extremos o alejados. El ordenamiento jurídico tendría de esa forma una estructura sistémica por cuanto el centro del sistema lo constituye la norma jurídica. El eje alrededor del cual giran todos los componentes del sistema es la norma jurídica fundamental, llamada Constitución Política del Estado, mientras más se acercan a este núcleo más rango o jerarquía normativa tienen las normas y mientras más se alejan menos rango o jerarquía normativa exhiben. Ciertamente que la representación de este sistema bajo la forma piramidal es mucho más ilustrativa que la de círculos concéntricos que tiene nuestro sistema solar, pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido indicado anteriormente. La jerarquía del ordenamiento jurídico significa que este conjunto de normas se encuentra ordenado en una relación de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene poder normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo sanción de violación de la jerarquía normativa o de alteración del ordenamiento jurídico. Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante es que esta subordinación no rompe la armonía de conjunto ni la unidad del sistema. Cuando Hans Kelsen definía el derecho lo hacía señalando que era un órden coactivo exterior, que se manifiesta a través de una estructura jerárquica de normas escalonadas. Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurídico como una pirámide en donde se situaba en la cúspide la norma jerárquicamente superior y bajo ella las normas inferiores que debían por consiguiente adecuarse a la superior para que de este modo se respetase el orden jerárquico del ordenamiento jurídico.  

Constitución [Norma fundamental] Las leyes (LO, TI, DFL, DL)

 

Decretos (DO) Reglamentos, ordenanzas, instrucciones

Así Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarquía tuvieran validez, tenían que subordinarse a las normas de mayor jerarquía, por lo que debían ser elaboradas de acuerdo a los métodos y procedimientos que establecían las normas de mayor jerarquía. La unidad del ordenamiento jurídico supone una estructura jerárquica de las diversas normas, de manera que, para ser válidas, las normas de rango inferior deben de conformarse a las normas de rango superior.

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Así una norma tiene ―validez formal‖ si se gesta como lo dispone la norma de rango superior y ―validez material‖ si no invade la órbita propia de ésta ni contradice su sentido. Por ejemplo, la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados a la norma constitucional, pues de lo contrario será sancionada de inconstitucional. Un reglamento de ejecución debe de ceñirse a la ley, pues de otro modo será sancionada de ilegal. Esta unidad se manifiesta más claramente aún porque cualquiera que sea el número de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos y, lo que es verdaderamente importante, es que estas normas están dotadas de un único fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad, como ya lo mencionamos. El dinamismo del ordenamiento jurídico se traduce en que este sistema de orden normativo tiene que permitir una constante adecuación del mismo al conjunto de normas que se mueven en su interior. Sin que ello signifique atentar contra su unidad, este sistema de normas reconoce una variedad de preceptos en su interior, estos preceptos cambian y mutan en el tiempo, sin embargo estas mutaciones no afectan la validez del ordenamiento, pues éste debe de ser suficientemente capaz de aceptar dichos cambios. De ahí que se hable de dinamismo del ordenamiento jurídico para resaltar esta capacidad de absorber dentro de su estructura las variaciones o cambios normativos que se generen en su interior. El dinamismo del ordenamiento jurídico se manifiesta además, según lo razona un autor, en el hecho que la validez de las normas no depende de su contenido valórico (como es el caso de las normas morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Por lo tanto es el modo de producción de las normas jurídicas el determinante, y su vinculación, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental, lo que fija su pertenencia al sistema. Siguiendo a Pattaro, el ordenamiento jurídico es dinámico, porque no solamente contiene normas de conducta, sino que, además, las tiene de competencia y cambio (recordar la clasificación de las normas según Hart). La plenitud del ordenamiento jurídico nos informa de una característica esencial del ordenamiento jurídico cual es que éste no tiene ni puede tener vacíos. Esto no significa que todas las materias se encuentren efectivamente reguladas por normas positivas, por leyes, sino que el ordenamiento jurídico frente a una situación no regulada tiene las herramientas para llenar ese vacío. Por eso el ordenamiento jurídico no puede ser definido sólo como un conjunto de normas o preceptos positivos, porque él está constituido por otros elementos que forman parte de él, como por ejemplo la costumbre fuente de normas jurídicas consuetudinarias, según el valor que a ella se asigne como fuente formal del derecho. También sirven para llenar un eventual vacío ciertos principios de orden general establecidos en la constitución y que se imponen incluso al legislador. Estos principios se encuadran dentro de los principios generales que una sociedad se ha propuesto preservar porque los considera esenciales en un momento determinado de su evolución. El principio de la propiedad privada, del bien común, del rol subsidiario del Estado, de la buena fe, etc. No se trata de principios generales de derecho natural, aún cuando pueden coincidir con éstos, se trata de principios que están contenidos dentro de la norma primera, la constitución y que a través de ella se incorporan a las normas jerárquicamente inferiores. Del mismo modo forman parte también del ordenamiento jurídico la equidad y el espíritu general de la legislación los que adquieren esta dimensión a través la labor jurisdiccional de los tribunales de justicia. Así el ordenamiento jurídico es pleno, pues aún aceptándose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulación jurídica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento denominado de la integración judicial (normativa). Finalmente la coherencia del ordenamiento jurídico nos informa que éste no puede presentar contradicciones entre las normas que lo integran. Si existen contradicciones entre

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una norma de rango inferior y una de rango superior, el principio de la jerarquía normativa los resuelve disponiendo entonces la no aplicabilidad de la norma inferior por infracción normativa de su superior jerárquica. El mismo ordenamiento jurídico proporciona las herramientas para resolver esas contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden surgir entre las normas. Las Fuentes del Ordenamiento Jurídico Fuente viene del latín fons, is que significa manantial de agua que brota de la tierra. La voz ―fuente‖ se puede utilizar en tres acepciones: 1.- Como la razón legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho, así se dice que Dios y la ley Eterna son la fuente de todo Derecho. 2.- Como el Hacedor del Derecho, así se habla del espíritu del pueblo o del Estado como fuentes jurídicas. 3.- Como la forma de aparición del Derecho, así se dice que la ley, la costumbre, los principios generales de derecho, la jurisprudencia, etc., son manantiales de donde emana el Derecho. Según nos enseña el profesor Manuel Calvo García1 ―en la terminología habitual de los juristas, los modos de producción normativa de un determinado sistema jurídico se denominan fuentes del derecho. En ese sentido las fuentes del derecho son los hechos o los procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para fijar o establecer normas jurídicas. Nótese que mediante este procedimiento de producción de normas se fijan o respaldan, con autoridad jurídica, reglas sociales existentes previamente o se producen normas legales para garantizar o promover determinados fines u objetivos sociales. Las fuentes del derecho, desde una perspectiva Hartiana son mecanismos sociológicos de legitimación, son procedimientos aceptados como válidos para modificar o crear normas de comportamiento dentro de una comunidad. Los grandes sistemas jurídicos se suelen agrupar en función de sus rasgos constitucionales en torno a cuatro grandes familias o tradiciones jurídicas, siendo las dos primeras las mas estudiadas y reconocidas: 1.2.3.4.-

Sistema Sistema Sistema Sistema

romano-germánico de la Common Law oriental musulmán

En el sistema romano germánico las fuentes de producción de normas están basadas fundamentalmente en la supremacía de la ley, mientras que en los sistemas de la ley común los derechos son jurisprudenciales por decirlo de algún modo, es decir ahí la costumbre tiene una importancia relevante a través del precedente jurisprudencial. Dentro de los sistemas orientales las fuentes de producción del derecho son una mezcla del imperio de la ley, pero preponderando la tradición jurídica representada en la costumbre no escrita. Los sistemas musulmanes hacen primar como fuente de producción de normas la tradición religiosa a la cual debe de adecuarse, como si se tratase de una norma fundamental, la norma escrita. Siguiendo nuestro sistema de derecho, heredero de la tradición romano-germánica, tradicionalmente se ha integrado de fuentes formales, para de ese modo demostrar que las normas que integran el ordenamiento jurídico son producidas por manifestaciones normativas concretas, que respetan una forma en la cadena de producción, y que apartándose de esa forma contrarían el ordenamiento jurídico.

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Calvo García, M. ―Teoría del derecho‖, 2ª ed. 2000, edit. Tecnos, Madrid, España, p.118.

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Clasificación de las fuentes del derecho positivo o del ordenamiento jurídico Hay autores que clasifican las fuentes del derecho en 4. 1.- Fuentes documentales y fuentes filosóficas 2.- Fuentes institucionales y fuentes privadas 3.- Fuentes originarias y fuentes derivadas 4.- Fuentes materiales y fuentes formales Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Máximo Pacheco quien se remite a don Luis Legaz y Lacambra2, que lo que se plantea como clasificación no son sino las diferentes acepciones de la palabra fuente. Así, por ejemplo, ―fuente del Derecho puede significar: a) fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía); c) autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial); e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho; f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre) o; g) fundamento de un derecho subjetivo. Lo que nos interesa como sujeto de estudio son las fuentes materiales y formales del derecho y principalmente las segundas, es decir, los hechos de los cuales nace el Derecho. Como dice don Carlos Ducci lo relevante de estudiar son las fuentes formales, ―es decir, estudiar los modos a través de los cuales el Derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.‖ Distinción entre fuentes formales y materiales Fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Aquí se alude fundamentalmente a ciertos elementos o factores que influyen en la creación de las normas jurídicas o del Derecho. Las fuentes materiales se pueden dividir en dos: Fuentes Materiales Directas, donde situamos por ejemplo a la sociedad o a la comunidad establecida, de donde nace la costumbre jurídica, a los órganos legislativos, que producen la ley o a los Tribunales de justicia, de quienes emanan las sentencias judiciales. Fuentes Materiales Indirectas, que están constituidas por los principios generales del derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y materiales, la labor de juristas; las guerras y revoluciones o el progreso técnico y científico, en resumen todos los factores históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos y demás, que influyen de modo mediato o inmediato en la génesis y contenidos de las normas jurídicas. Fuentes formales del Derecho, según Julián Bonnecase, ―son las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho‖ En otras palabras una fuente formal es la manifestación positiva de la norma jurídica. Son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzan una concreta formulación positiva. No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien común de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la vida social.

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Legaz y Lacambra L. ―Filosofía del Derecho‖, p.487 y 488, citado por Pacheco M., op. cit., p.315.

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Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice que las fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y fuentes formales de hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6: -

Ley o legislación. Costumbre Jurídica. Doctrina Jurídica. Jurisprudencia de los tribunales de justicia. Principios generales del derecho y la Equidad Natural. Los actos Jurídicos y los Actos corporativos.

Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurídicos; son fuentes supletorias, los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes formales de hecho, la jurisprudencia judicial y la doctrina. Nosotros utilizaremos esta clasificación pero la abordaremos desde el punto de vista de la capacidad para crear normas jurídicas. Usaremos la clasificación de las fuentes formales desde el punto de vista entonces de las potestades jurídicas. LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinación de quien es la persona o el órgano con aptitud para, en general, crear el derecho, o más precisamente, para generar normas jurídicas con poder suficiente para ser aplicados a sus destinatarios bajo sanción para el caso de violación. Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurídicas, de ser ―legisladores dentro de nuestra casa‖, como contratantes por ejemplo tenemos lo que se llama ―la potestad reglamentaria privada‖ en cuya virtud podemos crear todo el contenido del contrato, respetando por cierto los límites que el propio ordenamiento jurídico nos establece. Lo que pasa es que nuestras normas no van a tener el mismo alcance que las normas generadas por el Estado, que tendrá un carácter universal y mucho más abstracto. Así conforme a un criterio generalmente utilizado nos referiremos a las fuentes del derecho según las potestades creadoras de las normas en 6 tipos: A.- Potestad Constituyente B.- Potestad Legislativa C.- Potestad social o consuetudinaria D.- Potestad Reglamentaria E.- Potestad jurisdiccional F.- Potestad privada o negocial Nuestro estudio dejará al Derecho constitucional la primera de las potestades. La segunda es vista por el Derecho Civil. La Cuarta potestad será materia preferentemente del Derecho administrativo y la quinta del derecho adjetivo o procesal. Salvo la primera entonces, nuestro programa de estudios considera un análisis somero de las restantes. EL DERECHO CIVIL Generalidades Hay muchísimas definiciones de Derecho Civil. Nos interesa partir definiéndolo funcionalmente como el conjunto de normas jurídicas que regulan la personalidad civil, las relaciones patrimoniales del individuo y los derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia.

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Derecho civil viene de la traducción latina ius civilis, que nos informa en Roma el derecho que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium que se le aplicaba al que no tenía ese estatuto. Durante toda la edad media el derecho civil fue confundido con el derecho romano, los estudiosos del derecho civil, los glosadores, eran comentaristas de derecho romano. Posteriormente el derecho civil pasa a identificarse con el derecho privado. El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado. En tanto derecho privado, regula –como ya dijimos- las instituciones vinculadas a las personas privadas, a sus relaciones de familia, a los contratos y convenciones como también a la sucesión por causa de muerte. Esta definición descriptiva del derecho civil no le hace justicia, pues el derecho civil abarca más situaciones o fenómenos jurídicos que los que esa definición alude, podemos decir, que el derecho civil es el derecho privado común y general, que se aplica por tanto como plataforma del estudio de todas las otras ramas del derecho, aplicándose sus disposiciones con carácter subsidiario en la ausencia de regulación en cualquiera de las otras ramas. Como hemos adelantado, el derecho civil nos viene como una proyección natural del derecho privado romano, que es de gestación pretoriana o práctica, pues es elaborado por los pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que finalmente se ―codifica‖ en lo que se conoce como el corpus iuris civilis. Permanece este derecho clásico en el derecho vulgar y de ahí pasa a través de los comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la alta edad media, para constituir finalmente lo esencial del derecho privado occidental. De ahí que el Derecho civil tenga un carácter de permanencia y universalidad que resalta por su sólida base teórica abstracta formada a través de la resolución adecuada de casos concretos presentados en la sociedad en más de dos milenios. Por lo anterior se concluye que el derecho civil es general y común: general por cuanto constituye la base jurídica dogmática a todo el derecho que no sea estrictamente político y común por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones jurídicas que no tengan una regulación especial. A tal punto este carácter general y abstracto es perceptible en el derecho civil que en nuestro sistema jurídico, especialmente en nuestro código civil, veremos que se contiene un título preliminar cuyas normativas trascienden la normativa civil y aún la privada. En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusión de este título preliminar ha sido criticada y es uno de los primeros aspectos que se consideran en los proyectos de reforma para ser eliminado. Las críticas en general se dirigen a la impropiedad de tratar allí temas como la teoría de la ley, que parte del estudio de la definición de ley y sus efectos en un código que a pesar de ser la norma común de derecho privado responde a un sujeto que debiera ser tratado a nivel constitucional. Decíamos que el Código civil es la base o plataforma de estudios de las demás ramas del derecho, pues la organización conceptual de su conjunto y de cada una de sus instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales. Por ejemplo, en todas las materias tratadas en los códigos especiales hay una referencia en todo lo no normado a la aplicación supletoria del Código civil. En Europa (salvo España probablemente) la diferencia entre derecho civil y derecho comercial o mercantil prácticamente no existe. Hay una rama de derecho propia que se conoce como ―derecho de negocios‖ o simplemente ―derecho privado‖ que vendría siendo más o menos un gran derecho que comprende tanto derecho civil y derecho comercial. Contenido del derecho civil Regula, en general, las instituciones del derecho privado que podemos reunir en tres grupos: 1.- El derecho civil de la personalidad 2.- El derecho civil de la familia

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3.- El derecho civil patrimonial, donde se comprende: - El estudio de los derechos reales, sus modos de adquirir y sus limitaciones. - El estudio de los derechos personales en general, de los contratos y las obligaciones. - El estudio del derecho de las sucesiones por causa de muerte. El derecho civil y el código civil Decimos que el derecho civil es el derecho común, es decir, el derecho aplicable a todas las situaciones jurídicas que no tengan una regulación especial, su importancia radica en que sus normas son, por lo tanto, de aplicación general. El Código civil hereda entonces esta importancia pues sus disposiciones se aplican, según lo prescribe el art.4° en caso de no existir regla particular diversa en algún Código especial que son las que se aplican con preferencia, por lo tanto son las disposiciones del Código civil las que se aplicarán siempre a falta de norma especial. Por lo anterior, podemos decir que el código civil es la principal fuente del derecho civil. Historia del Código civil chileno El Código civil chileno entró en vigencia el primero de enero de 1857. Su gestación fue larga. Antes de entrar en vigencia, se aplicaban las leyes españolas y ciertas leyes que se habían dictado para América, junto a algunas leyes patrias (leyes dictadas después de la independencia). Mucho se ha escrito sobre las influencias que tuvo A. Bello al redactar el Código civil chileno. A diferencia de lo que hicieron otros países latinoamericanos que copiaron casi íntegramente el código civil francés, A. Bello intentó crear un código con sus particularismos propios, por ello tal vez se explica que en su gestación y perfeccionamiento tardara 21 años. El Código que presentó a aprobación lo termina el año 1852. Una comisión presidida por Manuel Montt, finaliza su examen el año 1855 y se establece la entrada en vigencia en 1857. Podemos decir que el código civil en muchas partes es una obra original, pues a pesar de que A. Bello utilizó principalmente el esquema y los principios inspiradores del código civil francés, éste no fue su única fuente, en muchas situaciones se aparta de él y crea soluciones distintas que se acercan a lo que él estimaba responder a las necesidades de Chile en ese momento. En varios aspectos es una obra innovadora pues da soluciones que no se daban en la época, claro está que hoy, con los ojos de un observador de 150 años después, puede que estimemos obsoletas estas soluciones. En resumen el Código civil chileno constituye un texto muy ordenado que emplea palabras simples y trata las materias concatenadamente, lo que en todo caso no es sino la línea codificadora que impuso el Código de Napoleón. Sobre las fuentes del código civil chileno. Como decíamos A. Bello toma variadas fuentes para elaborar el Código civil, entre otras podemos señalar: 1.- Principalmente el código civil francés. 2.- Algunos principios del derecho romano. 3.- Leyes españolas como el código de las siete partidas, el fuero real, la novísima recopilación, y el proyecto de código civil español de García Goyena. 4.- Normas de Derecho canónico. 5.- El Código de Prusia (Baviera), Austria, Luisiana, Cerdeña, Países Bajos y el de las dos Sicilias, entre otros. 7.- Y sobre todo la hoy doctrina clásica francesa que en esos momentos era la más vigente y actual, siguiendo a autores como Domat y Pothier, y los comentaristas del Código de Napoleón Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcadé, entre otros. Siguió también la doctrina alemana principalmente a Savigny.

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Estructura del código civil Tiene 2525 artículos (incluido el artículo final). Está dividido en libros, compuestos de títulos que se dividen en párrafos. 1°.- Primero tiene un “título preliminar”, donde se tratan materias generales. Decíamos hace poco que este título preliminar ha sido duramente criticado por su amplitud y generalidad, pero por otro lado largamente elogiado por algunos autores, como don Carlos Ducci por ejemplo, que celebra el hecho de haberse incorporado principios de derecho internacional privado, normas sobre la interpretación de las leyes y otras que no se encontraban en los Códigos de la época. En efecto, si lo comparamos con el Código de Napoleón, Andrés Bello siguió su estructura pero se apartó claramente en cuanto a su contenido. El Código de Napoleón contiene también un título preliminar que se llama ―‖De la publicación, de los efectos y de la aplicación de las leyes en general‖, nuestro título preliminar no tiene nombre, pero trata esos temas pero otros más como la definición y alcances de la ley, los efectos de la ley, la interpretación de la ley, la definición de palabras de uso frecuente y culmina con la derogación de las leyes. Prueba de lo anterior es que este título en nuestro código consta de 53 artículos mientras el mismo título en el Código francés es de 6 artículos. Claramente lo que hizo A. Bello fue completar con disposiciones no precisamente civiles el título preliminar del Código civil francés. El título preliminar de nuestro código civil contiene, entonces, 53 artículos, en ellos se trata de la ley, su concepto, su promulgación, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación. Se definen palabras de uso frecuente en las leyes, se trata del parentesco y de la representación legal, se define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones, señala la forma de computar los plazos, etc. Los artículos 14 a 18 que veremos en su oportunidad son notables pues contienen normas fundamentales de derecho internacional privado. 2°.- Luego viene el libro primero: “de las personas”, donde se regulan todos los atributos de la personalidad. 3°.- Libro II: “de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. 4°.- Libro III: “de la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos”. 5°.- Libro IV: “de las obligaciones en general y los contratos”. 6°.- Culmina con un “Titulo final”, que contiene un sólo artículo, el art.2525 que se refiere a la observancia del código. Resumamos entonces en que el Código civil esta estructurado de una manera similar al Código civil francés, contiene un título preliminar, cuatro libros y un título final. El Código civil francés contiene también un título preliminar, un libro primero sobre las personas, un libro segundo sobre los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad, y un libro tercero sobre las diferentes maneras como se adquiere la propiedad. Nuestro Código civil tuvo gran influencia para el resto de los países de América, así como el Código civil francés lo tuvo para la mayoría de los países de Europa, África y Asia. Principios subyacentes del código civil Son varios los principios que subyacen en el Código sea porque le sirvieron de inspiración a su redactor o bien porque guían e informan las diversas instituciones que el regula. Creemos entonces, a diferencia de la mayoría de la doctrina, que hay que hacer una distinción entre principios inspiradores y principios fundamentales plasmados en el Código. A.- Principios o ideologías que inspiraron a A. Bello.

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Podemos hablar de principios inspiradores o, como lo hace el profesor Mauricio Tapia Rodríguez, de ideologías que inspiraron su redacción, del espíritu que lo anima, siguiendo claramente las palabras del profesor Jean Carbonnier., Mencionemos algunas de ellas y analicémoslas someramente. 1.- Principios canónicos o castellanos antiguos: En materia de familia subsistieron una buena cantidad de disposiciones que, provenientes del derecho castellano tenían su origen común en el derecho romano. Así la familia estaba constituida a partir de una estructura piramidal fundada por el marido como jefe de familia, que ejercía una potestad económica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna). En materia sucesoria el fenómeno es similar por cuanto se siguió la tradición española de las asignaciones forzosas y de disposición limitada de los bienes del causante. Una reminiscencia de la influencia del derecho canónico lo encontramos todavía en el artículo 586 del Código. La nueva ley de matrimonio civil vuelve con mucha fuerza a aquellos principios de derecho canónico. 2.- Fundamentalmente el Código civil ha sido inspirado por los principios de la ilustración y de la Revolución francesa, donde impera el individualismo como eje o motor de los actos jurídicos. Se consagran de ese modo los principios individualistas de la libertad, la igualdad y la voluntad, que no siempre tienen una convivencia pacífica en el Código pues muchas veces se encuentran en conflicto. 2.1.- Libertad La libertad como nos dice Mauricio Tapia es la filosofía esencial del Código civil. Es cierto que en materia de sucesoria y de familia esta libertad no es tan clara de advertir como en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerrada en el molde del orden público, pero de ninguna manera podemos aseverar que es inexistente. Tómese en cuenta solamente que el Código civil niega el divorcio vincular (la definición que se mantiene del matrimonio en el artículo 102 es una prueba de ella, no obstante su consagración en la nueva Ley de matrimonio civil), los hijos se encontraban sujetos a una larga tutela de los padres, sobre todo del padre, la mujer se encontraba sometida al marido, la facultad de pactar regímenes de bienes en el matrimonio era restringida y en materia sucesoria la libre disposición de los bienes del causante era sólo marginal. Ciertamente que en los últimos tiempos se haya avanzado mucho en esta materia. En materia patrimonial en cambio el espíritu libertario es claramente apreciable. El dominio o propiedad es más que un derecho es una libertad, pues está limitada (art.582) al propio arbitrio del titular. En materia contractual rige ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a la convención). En materia de responsabilidad civil la libertad es la justificación de sus reglas pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar a terceros. 2.2.- Igualdad La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55). Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57. Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales y extranjeros, nuestro código establece el principio general de la igualdad, bien que en ciertas materias se permite hacer distinciones odiosas, por ejemplo, en derecho de familia pues

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tanto la mujer como los hijos naturales o nacidos fuera del matrimonio recibían un trato sumamente discriminatorio, lo que hoy sólo persiste entre hijos de filiación determinada o no determinada. En materia sucesoria las asignaciones forzosas permiten una igualdad de trato entre los diferentes asignatarios de un mismo grado. En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato. 2.3.- Voluntad En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. La ley es percibida como una declaración de voluntad soberana. La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del hombre como lo señala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos. B.- Principios fundamentales del Código civil El Código civil contiene principios fundamentales que informan instituciones y hasta otorgan soluciones específicas de casos puntuales. Algunos principios no están formulados de una forma precisa, pero después de un proceso inductivo se puede llegar al principio general que se encuentra en las raíces de la norma civil. Veamos cuatro de ellos, quizás los más importantes. 1.- Autonomía de la voluntad Más que un principio según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato. Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía con la ideología del individualismo. La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formación del contrato. 1.1.- En cuanto al fondo. En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad. El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le está permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden público lo veremos más adelante es un límite a la libertad contractual. Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el artículo 5, que dice que ―todo lo que no está prohibido está permitido.‖

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Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el código civil y en general nuestro derecho privado. Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado. Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonomía de la voluntad. 1.2.- En cuanto a la forma Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en causa. En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad. El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece que ―para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración…‖; el art.1444 también analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo 1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando que ―todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales‖, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo. Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa. Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla primera que ―conocida claramente la intención de los contratantes debe de estarse más a ella que a lo literal de las palabras‖. Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación imponiendo por ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del contratante que las impuso. Los límites del principio de la autonomía de la voluntad 1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.

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La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables. En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En el segundo el señalado art.12 del Código civil. 2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección del orden público y las buenas costumbres. Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de ―ese espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del Código Civil.‖ Las buenas costumbres, según el mismo autor ―corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social.‖ 3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de terceros. Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso comienza. 2.- Buena fe Nuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro código se refieren a la buena y a la mala fe. Ya comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo ―la intención positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro.‖ La mala fe aquí está asociada a una intención positiva, aunque a veces se actúa de mala fe a través de una actitud meramente culpable (sin intención) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una información esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva. El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Código, en la ejecución de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe), en materia posesoria, en materia de familia con la institución del matrimonio putativo (ex art.122 hoy art.51 LMC) que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuges que de buena fe y con justa causa de error lo haya contraído, en el arrendamiento o la venta de cosa ajena, etc. En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad. 3.- Enriquecimiento sin causa Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de tener una causa, en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajón se denomina consideration. Así todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relación causal con la disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relación es además correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia. Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras. Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser restituido: ―el que da lo que no debe no se entiende que lo dona‖, así la víctima tiene acciones para reclamar su restitución (acción in rem verso). Pero atención, hay casos en los que la ley permite el enriquecimiento sin causa, esta situación es excepcional, y la encontramos en el contrato de esponsales. 4.- La responsabilidad

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Más que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurídico. La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad política y administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distinción ésta última que se recoge con claridad a partir del Código de Napoleón. Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o de un daño ilícitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico. En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligación derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito civil que causa daño a un tercero. Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una obligación, dentro de la primera es la obligación contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada. Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual personal, es decir en el período de negociación del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo no se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no causar daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc. A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la negociación del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general. En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud ―toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.‖ Sin esta institución el derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta. Otros principios fundamentales 1.- El culto o la omnipotencia de la ley: En el Código se aprecia gran fervor por la ley escrita, al punto que se ha sostenido que la ley escrita, para Andrés Bello, vino a reemplazar la voluntad del rey. Variadas manifestaciones de este principio se encuentran en su articulado, por ejemplo, se rechaza la costumbre y sólo se acepta cuando la ley se remite a ella con lo cual A. Bello se aparta del derecho canónico; el art.1° se refiere a la ley, dándosele a ésta una vigencia indefinida, a la que sólo puede dejársela sin efecto por la derogación, y por lo mismo el desuso (la ausencia de vigencia social) no basta para dejarla sin efecto. Se rechaza la ignorancia de la ley, se establece una presunción de conocimiento: una vez que la ley entra en vigencia, nadie puede alegar ignorancia. Sólo se permite a la propia ley interpretarse a si misma, de manera general y obligatoria. 2.- Constitución cristiana de la familia: Señalábamos anteriormente que todo el código civil fue estructurado sobre este principio que encuentra su principal fuente formal en el derecho canónico. Son manifestaciones de ello, el matrimonio indisoluble (hasta hoy vigente), el matrimonio monógamo, entre un hombre y una mujer.

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En el proyecto original se trataba con mucha restricción todo lo relacionado a la filiación, Bello fue sumamente rígido, sólo eran hijos legítimos aquellos concebidos dentro del matrimonio. Se estableció en el art. 76, una presunción de derecho para determinar cuando el hijo es concebido. Se regulaban los hijos adulterinos, los hijos incestuosos, los hijos sacrílegos. En el texto original no se regulaba la adopción pues A. Bello la consideraba como filiación artificial. 3.- El respeto a la propiedad privada: Consideraba A. Bello, como consecuencia de que lo inspiraba el individualismo de la época, que la propiedad privada era uno de los derechos más importantes del hombre. Una manifestación de ello es el art. 582 que define el derecho de dominio o propiedad, en términos que ―permite gozar y disponer de una cosa arbitrariamente…‖. Clara influencia obtiene A. Bello del derecho francés en este aspecto. La definición, lo veremos más adelante, es prácticamente la misma que la del Código civil francés. 4.- El principio de la libre circulación de los bienes: Este principio es fundamental, y consecuencia lógica del individualismo que impregna a su redactor, se manifiesta por ejemplo en las normas que regulan la comunidad, a la que A. Bello pone trabas, lo mismo respecto de la constitución de fideicomisos y usufructos sucesivos, entre otros. Resumen de características del código civil a.- Se trata de un código general: sus normas se aplican a todas aquellas situaciones en que no hay una norma especial. b.- Se trata de un Código supletorio: sus normas rigen en el silencio de otra regulación. Además, la mayoría de sus normas son sustantivas (regulan el fondo) bien que contiene en todo caso normas adjetivas o de carácter procesal, como las referentes a plazos. c.- Se trata de un Código de derecho común: sus normas se aplican a todas las personas y materias que no tienen una regulación especial.

Unidad II Teoría de la ley La ley: conceptos. Comentarios, fases de formación. Otras normas de rango legal. Los decretos y la sentencia judicial. La costumbre. La Jurisprudencia. La doctrina. Interpretación de la ley. Integración de lagunas legales.

Cuando se estudio en el curso de introducción al Derecho, la potestad legislativa, decíamos que ésta era, en términos generales, la aptitud para hacer leyes ordinarias Veamos que se entiende por ley. El estudio de las raíces de la palabra ley, que viene del latín lex, no nos entrega muchas luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra ley no tiene una raíz común. Los autores no se han puesto de acuerdo sobre la raíz única de la palabra. Cicerón por ejemplo piensa que proviene del verbo latino Legere, que significa leer. Recuerden que los romanos confeccionaban las leyes en tablas para que a través de su lectura fuesen conocidas por todos. Otros (Mommsen) piensan que viene de legare que es mandar, así se desprende de algunos textos de Ulpiano. Uno de los padres del ius naturalismo San Agustín piensa que ley viene de Deligere, que significa elegir, aludiendo a la misión que tiene la ley de marcar el camino que hay que seguir.

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El otro padre del ius naturalismo clásico Santo Tomás piensa que la palabra viene de la expresión Ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con ello representa que es propio de la ley ligar la voluntad a algo, a realizar algo obligando a seguir una determinada dirección. En Derecho romano el término ley (lex) tuvo dos acepciones. Significó, bien un mandato dirigido a los particulares por el órgano competente bajo la propuesta del magistrado, o bien la convención privada entre dos particulares. Definición de ley A.- Doctrinarias a. Ius naturalistas Santo Tomás de Aquino nos da una de las más célebres nociones de ley 3: ―Una prescripción (ordenación) de la razón, en orden (dirigida) al bien común, dada y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad‖. Siguiendo esa idea la define De Castro como ―la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la Nación.‖ Francisco Suárez la define como ―el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado.4‖ b. Positivista Una de las más famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de Marcel Planiol que define la ley como ―una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.5‖ Giorgio del Vecchio considera que ―la ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.6‖

c. Realista Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia. B.- Legal (Artículo 1° Código Civil) El artículo 1° del Código civil define la ley como ―una declaración de la voluntad soberana que manifestada por la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.‖ Críticas a la definición legal 1.- Se le critica primeramente por cuanto de su redacción pareciera que la ley manda, prohíbe o permite por así estaría prescrito en la constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana. Aquí la crítica es por su excesivo positivismo. 2.- Se critica además por cuanto es inconcebible que una definición de ley no haga mención a cual es el objeto de la ley. La definición de Sto. Tomás fija el objeto de la ley en la persecución del bien común. Los partidarios de la definición del código civil dicen que no es necesario incorporar este elemento pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija al Bien Común. 3.- Se le critica porque no se señalaría el contenido de la ley en sí mismo. A la pregunta qué es la Ley, no se sabe si ella es un mandato o una recomendación. Esta crítica parece infundada pues desde el momento que el Código Civil expresa que la ley manda, prohíbe o permite, deducimos que se trata de un mandato de la autoridad. 3

Santo Tomás de Aquino ―Suma Teológica‖, I-II, c:90-a-4. Rationis ordinario ad bonum comune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata. 4 Suárez F. ―De Legibus‖, I-12-1. 5 Planiol M. ―Traité Elementaire du Droit Civil‖, p.68. 6 Del Vecchio G. ―Filosofía del Derecho‖, p.345.

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Análisis por partes de la definición del artículo 1° del Código civil 1.- Es una declaración de la voluntad soberana: Así lo señala el artículo 5º CPE. ―La soberanía reside esencialmente en la nación….‖ 2.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Es la constitución la que establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley para ser considerada como tal. 3. Manda, Prohíbe o Permite: Este es el requisito interno que debe tener la ley, el contenido normativo. Así se puede entrar al análisis de la clasificación de las leyes. CLASIFICACÓN DE LAS LEYES 1.- Prescriptivas, punitivas y premiales. 2.- Las prescriptivas a su vez puede ser: a.- Imperativas, las que mandan hacer algo. b.- Prohibitivas, las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden hacer una cosa c.- Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo una determinada facultad. 3.- Leyes puramente declarativas o supletivas de la voluntad de las partes; leyes imperativas o prohibitivas y leyes dispositivas. Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo (por ej. la sociedad conyugal como capitulación matrimonial o las del orden patrimonial en general). Estas leyes declarativas pueden derivar en interpretativas cuando además de servir para declarar, programar un derecho, permiten interpretar el sentido de otras normas jurídicas. Las leyes imperativas o prohibitivas son las que se imponen a la voluntad de los individuos, tiene un alcance imperativo absoluto, son normas de orden público. (por ej. Las normas sobre el matrimonio y en general las de derecho de familia.) Las leyes dispositivas son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. Se refiere a situaciones en donde la voluntad no ha desempeñado papel alguno. (La venta de cosa ajena, pone en conflicto de intereses al dueño y al comprador) Las acepciones del término ley El término ley puede ser usado en diversas formas: 1- Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar el término ley en: - Ley en sentido amplio (Legislación) o - Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales). Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las normas que emanan de los órganos Públicos. La Constitución Política (que emana del poder constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de ley (dictados por el poder ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder Legislativo); los simple Decretos, Reglamentos o Instrucciones que emanan de autoridades administrativas. Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos únicamente a la legislación o leyes que son regladas constitucionalmente por el poder legislativo (Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, según lo expresa el profesor Aníbal Bascuñán: ―Aquella parte de la legislación que es elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la República y publicada en el diario oficial o en la forma que la ley determine‖ 2.- Desde el punto de vista del contenido normativo, se pueden usar el término ley:

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- Ley en sentido material - Ley en sentido formal. Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es decir si cumplen con las características de generalidad y permanencia (por ej. la Constitución, la legislación ordinaria) Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determinados aspectos puntuales y particulares, determinadas situaciones jurídicas concretas no responden a un criterio material de ley, o sea no cumplen con las características de generalidad y permanencia, pero ej. Una ley que concede una nacionalidad por gracia. 3.- Desde el punto de vista de su importancia, se puede usar el término ley para hablar de: a.- La Constitución Política del Estado (la ley fundamental), donde se incluyen las leyes de reforma constitucional o interpretativas de la Constitución. b.- Las leyes orgánicas constitucionales (LOC Poder judicial, LOC del Banco Central, LOC de la CGR, etc. c.- Las leyes de Quórum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de muerte, conductas terroristas, etc.) d.- La Legislación ordinaria o común. e.- Los Tratados internacionales. f.- Los Decretos con Jerarquía de Ley [DL Y DFL] g.- Los Simples Decretos, Reglamentos y Ordenanzas [Potestad Reglamentaria] Características de la ley 1.- Emana de la autoridad pública 2.- Es general 3.- Es obligatoria y coactiva 4.- Goza de presunción de conocimiento 5.- Permanencia en el tiempo 6.- Rige para situaciones futuras. Que emane de la autoridad pública significa que su fuente es directamente el Estado. Detentan la potestad legislativa, el Presidente de la República, el Senado y la Cámara de Diputados, que son órganos del Estado. Que sea general significa que sus destinatarios deben ser la comunidad toda o ciertos grupos o categorías de sujetos, pero no a un individuo particularmente individualizado. Una excepción es la ley que otorga graciosamente la nacionalidad a determinada persona. Que sea obligatoria y coactiva significa que sus imperativos y mandatos obligan a todos aquellos a quienes va dirigida bajo sanción estatal para el caso de inobservancia. Que goce de presunción de conocimiento significa que la ley no necesita probarse, ella se presume conocida por todos, así lo establece el artículo 8° del Código civil: ―Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.‖ Que es permanente en el tiempo, significa que, en la generalidad de los casos, la ley va dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como período de vigencia, que en teoría es indefinido en el tiempo. Porque es de la base de la estabilidad del ordenamiento jurídico que la ley tenga cierta permanencia y no esté expuestas a los vaivenes de políticas ocasionales, la permanencia de la ley es una de las bases de la seguridad jurídica. Que la ley rija para el futuro quiere decir que sólo excepcionalmente ella puede tener carácter retroactivo. LA FORMACIÓN DE LA LEY ORDINARIA Y EL RESGUARDO DE SU CONSTITUCIONALIDAD Dentro del proceso de la formación de la ley, a fin de otorgar transparencia a la creación de la norma jurídica, se establecen etapas en las que participan directa o indirectamente los representantes de la ciudadanía que han recibido el mandato de soberanía popular.

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Las etapas de formación de una ley Se pueden resumir en 6 grandes etapas: 1.-Iniciativa; 2.- Discusión; 3.- Aprobación; 4.- Sanción; 5.- Promulgación; y 6. Publicación. La Iniciativa de ley Es el acto mediante el cual el Presidente de la República (mensaje) o un grupo de parlamentarios (moción) proponen un proyecto de ley al Congreso Nacional. En términos abreviados podemos decir que la iniciativa es la etapa dentro de la formación de la ley por el se somete a la consideración del Congreso un proyecto de ley. La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos corresponde tanto a los diputados y senadores como al Presidente de la República, los parlamentarios la ejercitan por medio de mociones, y el Presidente por mensaje. Cuando la iniciativa tiene su origen en el Parlamento, llámese parlamentaria, y si la tiene en el Presidente, Gubernativa. Algunas leyes son sólo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley General de Presupuesto de la Nación o de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos públicos. La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las ramas del Congreso. La excepción son algunas leyes que pueden tener su origen únicamente en el Senado (Leyes sobre amnistías e indultos), y otras únicamente en la Cámara de Diputados (Leyes sobre contribuciones, de presupuesto y de reclutamiento) La Discusión En términos muy simples refleja la deliberación que acerca del proyecto realiza el parlamento. Este es el segundo trámite en la formación de una ley. Se puede definir la discusión como el conjunto de actos por los cuales las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. Si un proyecto de Ley fuere desechado en la Cámara de origen no podrá renovarse su presentación en ninguna de las ramas del Congreso, sino después de un año. Aprobado el proyecto en una Cámara, pasa a la otra (Cámara revisora), para su discusión. La Cámara revisora puede aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle modificaciones. Las Cámaras pueden insistir en sus puntos de vista, mediante quórum especiales más elevados. Durante la dictadura militar las atribuciones del Congreso Nacional las ejerció la Junta de Gobierno y sus acuerdos debían de adoptarse por unanimidad. La Aprobación Resumidamente constituye la aceptación de las cámaras al proyecto de ley. Esta etapa se produce, evidentemente, una vez agotada la discusión por las dos Cámaras. De ahí se pasa a este trámite de formulación de la Ley que consiste en un acto por el cual ambas Cámaras aceptan el proyecto de Ley. Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la República para que haga uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo. La Sanción Cuando el Presidente de la República como co-legislador da su aceptación al proyecto de ley que se le presenta ya aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente de ejercer su derecho a veto, entonces se dice que el Presidente ha sancionado la ley. Se da entonces el nombre de sanción a la aceptación de una iniciativa legal formada por el órgano co-legislador en su conjunto. Con la sanción se produce la actuación del otro co-legislador, el Presidente de la República, si bien es cierto que éste ya pudo haber intervenido en la iniciativa a través del mensaje.

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Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondrá su promulgación como ley. La aprobación puede ser expresa o tácita si deja transcurrir el plazo de 30 días que tiene para vetarlo. El rechazo de un proyecto (el veto), debe ser siempre expreso, pues el Presidente debe devolverlo a la Cámara de origen con las observaciones que estime convenientes, dentro del plazo de 30 días. Las Cámaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el proyecto original. La insistencia de ambas Cámaras es obligatoria para el Presidente. La Promulgación Aprobado por el Congreso y Sancionado expresa o tácitamente por el Presidente, la futura ley debe ser promulgada. Mediante este acto jurídico formal de la autoridad del Presidente de la República, que formalmente es un Decreto Supremo, éste certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla. La promulgación consiste en otras palabras en un decreto por el cual se manda cumplir la ley. Este acto sirve para dar certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para premunirla de obligatoriedad. Para la promulgación existe un plazo de 10 días a partir de cuando sea procedente. La Publicación Consiste en un hecho material de insertar el texto de la ley en el Diario Oficial de la República de Chile. Con este hecho material de la publicación se comunica a los obligados o destinatarios la ley y empieza a operar, salvo excepciones (períodos de vacancia legal) la presunción de conocimiento. La ley no sólo debe ser obligatoria, sino también, conocida por todos aquellos a quienes va a regir. Por ello, la publicación es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de todos los habitantes del País. La Constitución establece que la publicación debe realizarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. En nuestro sistema jurídico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, aún cuando esta exigencia no tiene origen constitucional. LA DEROGACIÓN DE LAS LEYES Definición La derogación es el acto por el cual una ley cesa su vigencia en virtud de una ley posterior que lo establece. Clases de derogaciones El artículo 52 del Código Civil señala que la derogación de una ley puede ser: Expresa o Tácita y Total o Parcial. La derogación es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la ley antigua, es en cambio tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior. La derogación es total, si la nueva ley dice que se deroga íntegramente la ley anterior, en cambio es parcial, cuando sólo se derogan algunas de las disposiciones de la ley antigua. Otras clases de derogación Derogación orgánica: Es un tipo de derogación doctrinaria. Cuando existen distintas materias, tratadas por las leyes, se reestructuran las distintas disposiciones ubicadas en forma aislada, y se estructuran en un solo cuerpo legal. Se les da una nueva estructura, no es que se hayan derogado.

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Cuando una determinada materia se codifica y se dejan sin efecto las no contempladas en ella. No hay que confundir la derogación con el desuso de la ley. El desuso no deroga las leyes. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Habíamos dicho que no sólo existía el ordenamiento jurídico estatal o interno, había también un ordenamiento jurídico internacional. Este ordenamiento jurídico internacional tiene sus propias fuentes del derecho, son conocidas como fuentes del derecho internacional. Entre ellas podemos encontrar los símiles de las fuentes del ordenamiento interno. Así vemos que son fuentes del derecho internacional, las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los tribunales internacionales y la doctrina de los tratadistas de derecho internacional. Veremos a continuación aquella fuente del derecho internacional que equivale a nuestra ley en el orden interno: los tratados internacionales. Definición Máximo Pacheco escribe que ―los tratados internacionales son las convenciones celebradas entre dos o más miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recíprocos.‖ Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o contratos de carácter internacional que rigen situaciones jurídicas, establecidas de común acuerdo entre dos o más Estados soberanos o miembros de la comunidad internacional.‖ Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas entre dos Estados, pueden formar parte también uniones de Estados u organismo internacionales. El Tratado de libre comercio con la Unión Europea es un tratado internacional que se celebró con un grupo de Estados soberanos reunidos en la Unión Europea, mientras que el de libre comercio con EEUU fue entre dos Estados. Es dentro del género de las convenciones internacionales que encontramos los tratados internacionales, que a su vez pueden considerarse género de varias especies de acuerdos internacionales como los Acuerdos internacionales propiamente tales, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc. Su forma y su proceso de elaboración son, sin embargo, diferentes. Proceso de elaboración de los tratados internacionales En el proceso de elaboración de los tratados internacionales se pueden distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional). Externa: Se denomina ―negociación‖, y en ella toman partes los Estados o entidades internacionales interesados, con el objeto de producir un acuerdo de voluntades. Finaliza con la firma del Tratado convenido. En síntesis la negociación de un tratado tiene por objeto que los Estados u organismos intervinientes manifiesten sus pretensiones respecto de las materias tratadas. Interna: Se concreta con la aprobación del Tratado por parte del parlamento de cada país, en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico interno. En el caso chileno los tratados deben someterse a la aprobación del Congreso, como lo señala el Art. 54 Nº 1 de la CPE que se refiere a las atribuciones exclusivas del Congreso: N°1. Aprobar o desechar los Tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del Tratado y sobre las reservas que pretenda conformar o formularle. A su vez el Congreso, durante la tramitación del tratado puede sugerir la introducción de reservas o declaraciones interpretativas, eso sí,

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éstas tienen que adecuarse a lo previsto en el tratado en cuestión o a las normas de derecho internacional. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un Tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. Lo mismo si se trata de un tratado celebrado en el marco del ejercicio de su potestad reglamentaria. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64. Cumplidos los trámites en las Cámaras, el tratado es objeto de ratificación que es un acto formal del ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio. Sólo falta el trámite de su canje o depósito con el otro contratante para dar por terminada su tramitación mediante la publicación del mismo en el Diario Oficial de la República de Chile. ¿Por qué se asimila los tratados internacionales a las leyes internas, dándoseles el valor de ellas? Esta pregunta dice relación con la cuestión de la naturaleza jurídica de los tratados internacionales. Los tratados internacionales participan de una naturaleza dual, son por una parte convención o contrato pues requieren el consentimiento de las partes contratantes para que nazcan a la vida del derecho, pero a su vez reúnen caracteres de ley interna, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a la ley ordinaria La Corte Suprema de Justicia ha respondido a esa pregunta resolviendo que la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes. Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos más adelante, existe una notable diferencia entre el tratado internacional y la ley ordinaria, y que, adelantaremos, dice relación con el hecho que el tratado internacional no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por la voluntad legislativa del Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos países. Así lo establece la Constitución en el art. 54 inc.5° que establece que: ―las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Chile puede renunciar o retirarse de un Tratado internacional, esta es una facultad exclusiva del Presidente de la República, pero tiene que pedir la opinión de ambas cámaras para ello, si el tratado ha sido aprobado por el Congreso. Sólo una vez que la renuncia o el retiro al producido sus efectos en conformidad al tratado, éste puede dejar de producir efectos en el orden jurídico interno. Así podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad común de las partes, la manifestación de voluntad de uno de los contratantes (cuando el tratado así lo permita o las normas del derecho internacional), por la aparición de ciertos elementos nuevos y por la revisión. Recuérdese la situación en la cual el Presidente Toledo del Perú pretendía enviar una ley que dejase sin efecto el tratado internacional sobre límites marítimos con Chile. Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República, en el artículo 32 Nº 15 de la CPE, se establece que le corresponderá a éste ―conducir las relaciones con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso...‖ Efectos de los tratados internacionales

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Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados internacionales, una vez ratificados y publicados, son obligatorios, extienden sus efectos sobre el conjunto del territorio sometido a su soberanía, obligan a todos los órganos estatales, y su aplicación se impone a todos, gobernantes y gobernados. Nos dice don Máximo Pacheco que ―en principio los tratados internacionales sólo producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros Estados‖, como toda convención o contrato sus efectos están limitados a los Estados contratantes. Esta regla admite, sin embargo excepciones, pues hay casos en que estos tratados pueden producir efectos respecto de terceros, por ejemplo cuando los tratados establecen un estatuto político y territorial (creación del Estado de Israel) o crean situaciones jurídicas objetivas. Valor del tratado internacional como fuente formal La ubicación del tratado internacional dentro de la pirámide kelsiana ha sido objeto de grandes controversias doctrinarias. Hay autores que sostienen que tienen un rango superior a la Constitución y otros que los sitúan bajo ella. Tradicionalmente se ha dicho que la Constitución no reconoce superior jerárquico, por lo tanto debe de entenderse que los tratados internacionales se sitúan bajo ella. Producto de la naturaleza jurídica dual (convención-ley) que tienen los tratados se dice que ellos tienen rango de ley. Control de constitucionalidad de los Tratados internacionales Un tratado internacional como toda ley de la República puede ser analizada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema, siendo susceptible de atacar su constitucionalidad a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ya hemos analizado. LOS DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY Al hablar de decretos con jerarquía de ley nos referimos principalmente a dos fuentes formales de nuestro ordenamiento positivo: los Decretos leyes (DL) y a los Decretos con fuerza de ley (DFL). Ambos constituyen formalmente Decretos que emanan del poder ejecutivo, cuyo contenido, jerarquía y validez es idéntica al de una ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que los generan. En términos generales constituyen lo que se ha denominado ―legislación irregular o de emergencia‖, ello por cuanto se enmarcan dentro de las circunstancias extraordinarias por los que atraviesa un país, en donde productos de situaciones de quiebre constitucional uno de los poderes se apodera de las facultades de otros poderes. En la especie se trata del Poder Ejecutivo que se arroga o se atribuye facultades del Poder Legislativo o bien éste (legislativo) le otorga facultades al Ejecutivo para legislar. De este modo entonces se rompe la clásica división de los poderes, principalmente en el caso de los DL. Los Decretos leyes Concepto El Decreto ley es un decreto dictado por el Ejecutivo, sobre materias que según la Constitución son propias de ley, sin autorización del poder legislativo. En términos generales es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo. Desde el punto de vista de la forma de la norma jurídica y de las maneras de expresarse en el concierto del ordenamiento jurídico positivo, estos Decretos leyes representan la mejor

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demostración de la necesidad de la existencia del derecho en toda sociedad y su expresión normativa, independientemente de la discusión que puede producirse sobre su legitimidad, estos decretos leyes demuestran la necesidad del derecho de manifestarse formalmente, de lo imperioso que es usar algunas de las expresiones de la ritualidad jurídica para dotarlos de validez formal. En estas circunstancias extraordinarias en donde el ejecutivo asume facultades legislativas, dicta estos decretos a los cuales él mismo les atribuye la fuerza de las leyes. Concluyamos entonces que los DL se dictan en los gobiernos de facto o de hecho, en donde se ha roto la institucionalidad vigente y las autoridades prescinden de la Constitución. En el período del año 73 al 81, la Junta de gobierno legisló abundantemente a través de Decretos leyes, se dictaron 3660. Pero no ha sido la única época en que ello ha ocurrido. En el año 1932, durante el gobierno de Juan Esteban Montero, había crisis Política y asume la Junta de Gobierno liderada por Juan Osorio, que dicta 669 D.L. Posteriormente entre los años 1924-1925, siendo Presidente don Arturo Alessandri Palma, la Junta de Gobierno liderada por Luis Altamirano Talavera, también recurrió a los mismos DL., dictándose 816. Características de los Decretos leyes 1.- Son abiertamente inconstitucionales. Son contrarios a la CPE toda vez que suponen un quiebre institucional. Sobre ellos no cabe control alguno de constitucionalidad. John Locke sostenía que ―no puede ningún edicto de otra autoridad cualquiera, en forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar fuerza y obligación de ley sin la sanción del poder legislativo que el pueblo ha escogido y nombrado; porque sin ésta, la ley carecería de lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el consentimiento de la sociedad sobre la cual no tiene el poder de dictar leyes, sino por consentimiento de ella y autoridad de ella recibida.7‖ 2.- Su naturaleza jurídica es dual, formalmente hablando se manifiestan con los rasgos de un Decreto, y en cuanto al fondo, regulan materias de ley y tienen su misma jerarquía. Sobre la jerarquía de los Decretos leyes dentro del esquema Kelsiano, se dice que ellos ocupan el mismo lugar de una ley, sin embargo la asimilación jurídica puede resultar impropia pues ello equivaldría a considerar al DL con la facultad de abrogar el orden constitucional. 3.- Su validez no puede buscarse en la existencia de una norma jurídica positiva superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia. 4.- Se modifican y derogan mediante otro Decreto ley o si se ha restablecido el orden constitucional, a través de una disposición constitucional o de la ley. Los efectos jurídicos de los Decretos leyes Indudablemente que durante la vigencia del régimen de facto o de hecho el problema de la validez de los DL no se discute. Ellos son plenamente vigentes. El problema surge con el restablecimiento de la normalidad constitucional. ¿Qué valor conservan estos DL dictados en contra de la constitución? El problema se debatió cuando don Arturo Alessandri Palma afrontó el problema del reconocimiento de los 669 decretos leyes dictados en ese período. La comisión de juristas que se pronunció sobre la validez de esos DL fue unánime en deducir que esos decretos eran nulos, pues el mantenimiento del orden constitucional niega el derecho de perdurar a las arbitrariedades cometidas por cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas por la misma Constitución. La sanción de la nulidad se desprende de la actual constitución que en su artículo 7º establece que cada autoridad y cada poder

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Locke J. ―Ensayo sobre el gobierno civil‖, secc. 134, p.85.

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que se ejerza debe actuar dentro de las esferas de su competencia, nadie puede atribuirse facultades de otro poder. Ahora bien los DL son abiertamente inconstitucionales en su forma, pero no podemos desconocer su existencia. Hay razones históricas y políticas que han obligado a reconocer su existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay unanimidad en el criterio de los juristas para sostener que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las razones que se han dado para ello: 1. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un país mientras imperan los gobiernos de facto. 2. Mediante los DL en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo, todo el ordenamiento jurídico de tal forma que éste habría resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas legales. 3. El hecho de estar aludiendo a una modificación o derogación de un DL, implica reconocer su existencia. Los Decretos con fuerza de ley Concepto Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la Constitución son propias de ley. Formalmente se trata de un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la República sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional. Características 1.- Son perfectamente constitucionales. De hecho el Poder Legislativo le otorga facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; estas son las ―legislaciones delegadas‖. La Constitución de 1980, en su artículo 64 regula esta materia: ―El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.‖ 2.- La delegación de facultades debe ser específica. De hecho existen algunos temas sobre los cuales no es posible delegar facultades. Así lo establece el propio artículo 64 de la CPE: ―Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, ciudadanía, las elecciones ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.‖ 3.- El plazo para la delegación no puede exceder de un año. 4.- Son de igual jerarquía que la ley. Así lo prescribe la propia Constitución que establece que ―los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. 5.- Están sometidos a control de legalidad o de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, la que deberá rechazarlos cuando ellos contravengan la autorización legislativa. La ley delegatoria por su parte puede ser examinada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente su tramitación. Es decir, el Decreto con fuerza de ley, sólo es posible analizarlo en su constitucionalidad a priori o en la forma, a fin de verificar si se han cumplido con los trámites exigidos por parte de la constitución a la ley delegatoria. En el fondo no se admite análisis, ya que si un DFL excede las facultades otorgadas, es un decreto simplemente ilegal y por lo tanto no procede

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el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer sólo contra leyes ordinarias. Efectos de los Decretos con fuerza de ley Producen lis mismos efectos que si se trata de una ley. Es decir, son aplicables a todos los habitantes de la república y su conocimiento se presume de derecho desde su entrada en vigencia. Un decreto ley sólo puede ser modificado por una ley o por otro DFL, no por un simple decreto. C.- POTESTAD SOCIAL Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en determinados casos en que el ordenamiento jurídico así lo permite, a la propia comunidad de manera anónima, para crear derecho a través de la repetición de actos que considera obligatorios. La costumbre jurídica La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados como Hayek. La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar. La evolución de la costumbre jurídica se puede examinar desde una perspectiva históricojurídica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes más antiguas, surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en Derecho consuetudinario. En el Código de las 7 partidas se dice que ―costumbre es derecho o fuero que non es escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las cosas cosas e en las razones sobre que le usaron‖ Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy moderno. La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el ―Movimiento de la Codificación‖ que compite con la legislación escrita, entre los siglos XVII y XVIII, que soluciona los problemas que existen entre los hombres. Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del derecho consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que otra vez a propósito de la prescripción y de la usucapión. Puffendorf sólo alude a lo que la costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para nada a ella. Kant habla de pasada en su teoría del Derecho de leyes estatutarias y convencionales, además de las racionales, pero no expone doctrina alguna del Derecho consuetudinario. Después del siglo XVII, en el siglo XIX surge la ―Escuela Racionalista del Derecho‖, que relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho científico, escrito, basado en la razón, que solucionaba los problemas jurídicos. Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurídicos se refleja lo que ―el alma del pueblo‖ quiere y ordena jurídicamente, lo que da al derecho consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes del derecho. Así la ―Escuela Histórica del Derecho‖ trata de resucitar el valor de la costumbre, siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu popular al igual que el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito. Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la ciencia del Derecho, la opinión general reduce todo el derecho en una sola y única fuente formal: la voluntad estatal, que no puede

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reconocer más costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de los límites del único derecho posible, que es el derecho legislado. Definición Costumbre deriva del latín consuetudo, inis. De allí pasó al latín vulgar como consetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o ―coutume‖ del francés. Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurídica. Otros la definen como ―una manifestación de la norma jurídica hecha tácitamente por el pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla necesaria y obligatoria.‖ La Costumbre jurídica es entonces un conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al convencimiento que obedecen a una necesidad jurídica Características Según don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurídica se requiere que se trate: a.- De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito determinado) b.- Que tenga en carácter de uniforme c.- Que sea constante d.- Que tenga una cierta duración en el tiempo e.- Que tenga un sustrato jurídico, es decir que se tenga el deseo de crear a través del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación, bastando la intención o voluntad de obrar jurídicamente. De este análisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y otros subjetivos. Elementos objetivos de la costumbre son: la realización durante un espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado; y elementos subjetivos son la convicción de obrar jurídicamente y la aceptación de este comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan este elemento subjetivo la OPINIO IURIS (opinión del derecho): Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los usos sociales y la costumbre jurídica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe costumbre jurídica; no sería una norma de tipo jurídica, sería un simple uso social. Clasificación de la costumbre jurídica Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios: A- Según la extensión del territorio en la que se practica, hay: - Costumbre Internacional - Costumbre nacional Dentro de esta última se distingue entre: - Costumbre general - Costumbre local B.- Según su posición frente a la ley, hay: - Costumbre conforme a la ley (secundum legem) - Costumbre fuera de ley (sine legem) - Costumbre contra ley (contra legem) A decir verdad, en realidad no hay más que dos tipos de costumbre: la costumbre fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si añade algo a la mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley.

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De todas formas la doctrina nacional mantiene esta división tripartita. Así se dice por don Carlos Ducci que la costumbre según a la ley consiste en maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar la ley. Cuando esta costumbre emana de las sentencias de los Tribunales de justicia, nos encontramos frente a una costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que veremos más adelante. Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado. Esta situación la encontramos en el artículo 2º del Código civil chileno que establece que: ―La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella‖ La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica sólo cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos, y por lo tanto de la ley del contrato. Esta costumbre sine legem o prae legem se refiere a la costumbre que rige una materia o asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4º del Código de Comercio que dispone que ―Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.‖ La costumbre contra la ley es que deja sin aplicación (desuso de la norma legal) o infringe un precepto legal (lleva aparejada la sanción por la infracción legal). En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a la ley. Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno En nuestro ordenamiento jurídico la costumbre tiene un valor diferente tratándose de la importancia que le confieren ciertas ramas del derecho. Distingamos algunas de ellas. En el Derecho Civil El artículo 2° del Código Civil dispone que ―la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Existen ejemplos en el Código civil en donde la ley se remite expresamente a la costumbre. a. El artículo 1986 del Código civil, dentro de las normas del contrato de arrendamiento, regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos en los predios rústicos, que ―si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se observará la costumbre del departamento.‖ b. El artículo 1940 del mismo código, también referido a las normas sobre arrendamiento, trata de las llamadas ―Las reparaciones locativas‖, estableciendo que: ―El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura del cristales, etc.‖ c. El artículo 2117 del mismo código, referente al contrato de mandato, establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la remuneración del mandatario, dispone que ―la remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. d.- La más importante quizás manifestación de la costumbre en derecho civil es el artículo 1546 que dispone ―los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.‖ En el derecho comercial En derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o según la ley.

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a. Según el artículo 6 del Código de comercio, que establece un caso claro de costumbre secundum legem: ―Las costumbres mercantiles servirán de reglas para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para integrar los actos o convenciones mercantiles‖. b. Según el artículo 4 del mismo código que establece el caso de la costumbre sine legem: ―Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio‖ En el Derecho Administrativo El profesor de derecho administrativo don Eduardo Soto Kloss, señala algunos casos en que tiene la costumbre importancia en el Derecho Administrativo. El establece que sirve principalmente para complementar la ley y asegurar su eficacia. Da valor a la costumbre en esta rama del derecho supliendo la falta de la ley. En el Derecho Penal En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal necesariamente es la ley. Por el ―principio de legalidad o indubio pro reo‖, el hecho delictivo debe haberse cometido con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; si no hay ley que establezca la conducta antijurídica no habrá pena. Por ello la costumbre no puede aplicarse, porque no está escrita. En el Derecho Internacional Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situación determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o fuera de ley. Paralelo entre ley y costumbre Se diferencia la costumbre de la ley en los siguientes aspectos: 1.- Origen: La costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley en cambio requiere un acto de legislación. La costumbre, surge dentro de la comunidad, sin un procedimiento preestablecido, mientras que en la ley, existe un proceso formativo establecido por la constitución Política. 2.- Extinción: Para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la costumbre en cambio puede perder eficacia por el simple desuso, o porque desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen. 3.- Aplicación en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en cambio la costumbre necesita la reiteración de los actos que la conforman en un largo espacio de tiempo. 4.- Fuente: La costumbre no tiene un origen en persona o autoridad determinada, su autor es anónimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la ley tiene un origen, un autor determinado: el legislador. 5.- Modo de expresión: En la costumbre el modo que tiene de manifestarse es incierto, generalmente es oral, mientras que la ley, se manifiesta en forma cierta, fácil de conocer, ella es escrita, generalmente. 6.- Prueba: La costumbre para que obligue debe ser probada, mientras que la ley: No requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se presume conocida por todos, es decir que nadie puede alegar ignorancia de la ley. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

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Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la prueba de la costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial. Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre, tenemos que probar su existencia. En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio ya sea instrumento público o privado. En derecho Comercial, son muchos más restringidos los medios probatorios. Ellos están limitados a los señalados en el artículo 5º del código de comercio, que expresa que: ―No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba‖. D. POTESTAD REGLAMENTARIA Decíamos que la potestad Reglamentaria esta conferida por la Constitución al Presidente de la República. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos, Reglamentos y otros cuerpos normativos destinados, en general, a la aplicación de las leyes y a hacer posible la administración del Estado. En este sentido don Carlos Ducci señala que se denomina potestad reglamentaria la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas. Se define también, siguiendo a don Máximo Pacheco, la potestad reglamentaria como aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las demás autoridades encargadas de la administración del país para dictar normas jurídicas con el objeto de cumplir con las funciones que la constitución les confiere. Estas normas jurídicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la República, los intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios. El artículo 32 n°6 de la Constitución establece la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Este artículo prescribe que: Son atribuciones especiales del Presidente de la República: n°6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes. Se llama entonces potestad reglamentaria autónoma o de regulación a la potestad del Presidente para regular materias que la Constitución no ha dicho que deban ser materias de ley. Se llama potestad reglamentaria de ejecución a la potestad del Presidente en las materias que deben ser objeto de ley para sólo dictar las normas necesarias al cumplimiento de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la materia. La ley en este caso es llamada la norma de clausura. a. Los Reglamentos Por Reglamento se entiende el conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la Constitución. Se le define también como una colección ordenada y metódica de disposiciones para asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de ejecución (por ej. Reglamento que otorga la nacionalidad) o bien para regular una materia determinada si se trata de un reglamento autónomo o de regulación. Los reglamentos autónomos constituyen estatutos del poder ejecutivo con carácter legal.

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Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para hacer posible su eficacia y su correcta aplicación es preciso aceptar que el Presidente de la República la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas más específicas para su aplicación. El Presidente puede dictar reglamentos de alcances también generales para regular ámbitos o actividades ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administración. Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autónoma, la norma de clausura va a ser el Reglamento, pues con él puede agotar el contenido normativo del fenómeno de que se trata. b. Decretos Decreto es un término genérico que comprende los simples o decretos propiamente tales, las ordenanzas y las instrucciones. Se puede definir en términos amplios como un mandato escrito, revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico y dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones. Clasificación de los decretos 1.- De acuerdo a su contenido pueden haber: Reglamentos o simples decretos. - DECRETOS REGLAMENTARIOS o REGLAMENTOS son aquellos decretos que dicta el Presidente de la República y que tienen por objeto dictar normas aplicables a un número indeterminado de personas o para una situación indeterminada (son generales como una ley) - SIMPLES DECRETOS: Son para una situación particular (no son generales). Por ejemplo los decretos por cuya virtud se nombra un embajador o se concede la nacionalidad por gracia a una persona determinada. Los simples decretos son el conjunto de normas ya más específicas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas del Presidente de la República. 2.- Dependiendo de la autoridad de quien emana, hay: Decretos supremos e instrucciones. DECRETO SUPREMO: Los Decretos que emanan del Presidente de la República para distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les denominan Decretos Supremos. Éstos, entonces, emanan del Presidente de la República quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente formal. Los hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de urgencia, de insistencia, de emergencia, etc. Estos Decretos Supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo general, son firmados por el Presidente de la República y por el Ministro de Estado respectivo, quien puede firmar sólo pero por orden del Presidente y están afectos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría. Por los Decretos de insistencia el Presidente de la República firma junto a todos sus ministros exige a la Contraloría que tome razón de un decreto supremo que ha estimado ilegal o inconstitucional. Prima la opinión del Presidente de la República sobre dos criterios distintos de interpretación de la legalidad de un acto administrativo. El artículo 35 de la CPE establece que los Decretos y Reglamentos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los Decretos e Instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. c. Ordenanzas

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Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia que se dictan con expresa autorización de ley y que contienen generalmente disposiciones que son propias de ésta, como sanciones o multas. Generalmente el término ordenanza se utiliza con doble acepción: Sea se refiere a las normas de carácter general que dictan las Municipalidades en materia de su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de su infracción. Sea en un ―contexto más amplio‖: Son aquellas dictadas por el Presidente de la República, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son aplicables a todo el territorio nacional o a una parte de este, también se establecen las multas o sanciones para el caso de su infracción (ej. la ordenanza general de aduanas) d. Instrucciones Las instrucciones son comunicaciones que los superiores la Administración Pública dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento y las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio público. Se trata en el fondo de órdenes o comunicaciones de autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes. Por ej. Las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativos a los horarios de atención de público. La tramitación de un Decreto 1ª Etapa. ESCRITURACIÓN Salvo las Instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los decretos deben ser firmados por la autoridad que la Constitución o las leyes faculta. Los decretos Supremos y las Instrucciones son firmados por el Presidente y su Ministro o sólo por éste último por orden del Presidente. En ciertos casos (decretos de emergencia y de insistencia) deben firmarlos todos los Ministros conjuntamente con el Presidente. Los Decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o Servicio Público. Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente son sometidos a su examen de legalidad. 2ª etapa. TOMA DE RAZÓN Habíamos definido este trámite como un control preventivo de la legalidad de los decretos realizado por la Contraloría General de la República mediante el trámite de Toma de Razón. Una vez firmado un Decreto se remite a la Contraloría para que ésta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no objeta oportunamente ―Toma de Razón‖ del mismo; si lo estima ilegal o inconstitucional lo ―Representa‖ devolviéndolo a la autoridad que lo dictó. Decíamos que el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros puede insistir en el Decreto y en tal caso la Contraloría debe tomar razón del mismo (Decreto de insistencia), enviando copia del mismo a la Cámara de Diputados, para que ésta pueda ejercer la responsabilidad política si lo estima conveniente. También puede el Presidente, y será usual, aceptar el criterio de la Contraloría modificando la parte objetada del Decreto. Con todo si la ―Representación‖ efectuada por la Contraloría tuviere lugar con respecto a un Decreto Promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República carece de la facultad de insistir y solo puede requerir del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días, a fin de que este resuelva la controversia. 3ª etapa. PUBLICACIÓN O NOTIFICACIÓN

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Una vez tramitado el Decreto en la Contraloría debe dársele publicidad. No hay normas legales precisas sobre la publicación de los decretos, sin embargo, ellos se publican en el Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente. En caso contrario, simplemente se comunica a los interesados o afectados por el Decreto (Ejecutivo) o Resolución (Jefe de Servicio) Control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración Se da el caso en que la Contraloría no represente un Decreto ilegal o bien no pudiendo hacerlo pues estaba en la obligación de ―Tomar Razón‖ al insistir el Presidente el organismo encargado de solucionar la cuestión de constitucionalidad o legalidad es el Tribunal Constitucional, según lo prescribe el artículo 93 n°9 de la CPE que dispone: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 9º Resolver sobre la Constitucionalidad de un Decreto o Resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99. Tratándose de los decretos emanados de otra autoridad administrativa, normalmente los tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de este Decreto, no existiendo aún los tribunales contencioso administrativos los abogados han utilizado el recurso de protección para quien se pudiere ver afectado por un decreto ilegal. El Recurso de Inaplicabilidad no procede contra un decreto sólo procede para los ―preceptos de ley‖. Los simples decretos no son susceptibles de reclamarse por este recurso de inaplicabilidad, por ello se usa el recurso de protección, interpuesto ante la Corte de Apelaciones Paralelo entre la ley y los actos emanados de la potestad reglamentaria 1. En cuanto al órgano del cual emanan. Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y de otras autoridades administrativas, en cambio la ley emana del Poder Legislativo, conformado éste por el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo. 2. En cuanto a la jerarquía normativa Los decretos se encuentran situados un eslabón más abajo que la ley en la pirámide kelsiana, es decir, son de menor jerarquía. Dentro de este eslabón hay que considerar, los Reglamentos; las ordenanzas, las Instrucciones; las Resoluciones; y los demás actos administrativos de menor jerarquía normativa. La ley en cambio se sitúa sobre los decretos, o sea, es de mayor jerarquía. Por ley entendemos incluidas la Constitución; la legislación ordinaria; los tratados internacionales; y los decretos con jerarquía de Ley. 3.- En cuanto a las materias que regulan Los Decretos regulan materias que no sean propias del dominio legal (Potestad reglamentaria autónoma) o si se trata de cumplir con la función administrativa que tiene el Presidente (Potestad reglamentaria de ejecución), no se refiere a materias de ley, sólo de carácter administrativo. La ley en cambio tiene fijada su esfera de materias dentro de la Constitución, así puede regular materias diversas como la oorganizaciónón y atribuciones de los Poderes Públicos; las garantías individuales o derechos fundamentales de las personas, etc. Las materias propias de ley se encuentran reguladas en el artículo 63 de la CPE. 4.- En cuanto al proceso de formación Las etapas dentro de la formación de un decreto se pueden reducir a las siguientes: la eescrituraciónón; la firma del Presidente y del Ministro del ramo respectivo, la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República; y la publicación.

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La ley en cambio tiene etapas más rigurosas en su formación, ellas son: La iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción; la promulgación y la publicación. 5.- En cuanto a los recursos constitucionales que proceden cuando afectan derechos El decreto es atacable a través del Recurso de Protección, mientras que la ley por el Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Semejanzas: 1. Ambas tienen Poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y deben cumplir con trámite de promulgación. 2. Ambas una vez aprobadas son publicadas en el ―Diario Oficial‖ 3. Ambas al aprobarlas requieren de la firma del Presidente de la República y del Ministro del ramo. 4. Ambas tienen la característica de generalidad, es decir, dirigidas a todos los habitantes. 5. Ambas son un mandato escrito. 6. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el Decreto que está revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico. 7. Ambas en caso de problemas están regulados por el Tribunal Constitucional. 8. Ambas están dentro de las fuentes formales del Decreto. 9. Ambas están subordinadas a la Constitución. 10. Ambas emanan del Poder Público, la ley del Poder Legislativo y el Decreto del Poder Ejecutivo y otras autoridades administrativas. E. POTESTAD JURISDICCIONAL La potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales de Justicia. Los jueces, lo hemos visto ya, de un modo exclusivo están facultados para conocer de los procesos, fallarlos y hacer cumplir sus propias decisiones. Los fallos de los Tribunales de justicia conforman lo que se llama la jurisprudencia de los Tribunales de justicia. La jurisprudencia es un término que evoca más de una acepción en derecho. Se habla de jurisprudencia por ejemplo para significar simplemente 1) ―el conocimiento del Derecho‖; otros la utilizan como 2) ―ciencia del Derecho, teoría del orden jurídico positivo o doctrina jurídica‖; también sirve para designar 3) ―el conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas‖; otra se refiere a ella para señalar que ésta 4) ―corresponde a las normas jurídicas emanadas de sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia‖, en fin algunos prefieren la expresión de 5) ―costumbre jurisprudencial‖. Nosotros estudiaremos principalmente dos alcances de esta expresión, el segundo es decir el que se refiere a la jurisprudencia científica o doctrina de tratadistas o ciencia jurídica (A); y la tercera, que es el sentido en la que empleamos normalmente la palabra jurisprudencia, como conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de justicia (B). A.- DOCTRINA CIENTIFICA

DE

TRATADISTAS,

CIENCIA

JURIDICA

O

JURISPRUDENCIA

En términos generales se define la doctrina o jurisprudencia científica como la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos o expertos en derecho. Según don Máximo Pacheco, la doctrina ―son los estudios de carácter científicos que los juristas realizan acerca del derecho, con un propósito meramente teórico de sistematizar sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas, señalando reglas de aplicación‖

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Un poco de historia En el derecho romano, durante el Imperio de Tiberio (siglo V AC), los juristas más eminentes contaban con la autorización del emperador para emitir dictámenes que eran obligatorios para los jueces. Con la ley de citas se restringió la labor jurisprudencial pues sólo a cinco grandes autores se les estaba permitido emitir responsa, estos jurisconsultos fueron: Papiniano; Ulpiano; Modestino; Paulo y Gallo. Durante el siglo XI y XIV surge una modalidad de la Doctrina Jurídica que se conoce como la época de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se encuentra relacionado con los comentarios que se realizan al margen de los Códigos. En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de Alcalá, establece una estructura jerárquica de las fuentes formales del derecho. Así la doctrina queda reducida a la un rol secundario pues lo primero que hay que consultar es la ley y no al jurista. Durante la codificación y principalmente en el Código de Napoleón, se pretendió elaborar un texto basado estrictamente en la razón y que solucionaba todos los problemas de los hombres. Funciones de la Doctrina 1.- Función de análisis de la ley. Comenta, explica e interpreta la ley, determinando su verdadero sentido y alcance. 2.- Función de síntesis de las sentencias judiciales. Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir deduciendo ciertos principios generales que serán aplicados en un futuro. 3.- Función o labor científica. Donde estudia de manera sistemática y ordenada los principios generales del derecho. La doctrina en Chile La Doctrina no podemos negar que constituye una fuente importante del Derecho, aunque en Chile no se le reconoce como fuente de conocimiento formal. La mayor parte la considera como fuente material, porque la opinión de los juristas influye en el contenido y la producción de las normas jurídicas, pero deberíamos decir en términos generales que debiera ser fuente formal del derecho, pero no es el caso de Chile. Se ha dicho y con razón que no obliga la opinión de los especialistas, no tiene fuerza obligatoria, ni para la comunidad, ni para los jueces; sólo constituye una recomendación cuya validez dependerá del peso académico que tenga quien la emite. B.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, PRINCIPIOS Y NORMAS EMANADOS DE LOS TRIBUNALES JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES Etimológicamente hablando, jurisprudencia viene del latín juris, prudentia que puede ser definido de nuestros días como el arte o la sabiduría en materia de derecho. De hecho en Roma se le llamó jurisprudentes, a los jurisconsultos creadores del derecho. Tratar de la jurisprudencia como función de los Tribunales significa abordarla, tal como se hiciera respecto de la doctrina, como fuente del derecho. Desde ese punto de vista se puede decir que la función jurisprudencial presenta dos aspectos: Primeramente encontramos la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de Justicia, y, en segundo lugar, como norma jurídica particular, es decir, como fuente creadora de normas jurídicas. El juez al ejercer la función jurisdiccional y por mandato constitucional tiene la obligación de conocer lo juzgado y de hacer cumplir lo fallado. Porque este juez no puede excusarse de ejercer su magistratura por falta de ley que resuelva el caso o por existencia de dos o más leyes que lo hagan, su labor se reduce en general a interpretar la norma la más adecuada para la resolución del conflicto sometido a su decisión.

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Evidentemente que en esta labor se puede ver ayudado de lo que ha sido fallado anteriormente por otros jueces en materias similares a fin de encontrar un principio o una línea directriz de resoluciones análogas en un mismo sentido. Es en este contexto que hablamos de la jurisprudencia como el conjunto de principios emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia. En efecto, cuando los tribunales de superior jerarquía, resuelven varios casos semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido, van surgiendo ciertos principios y criterios rectores en la aplicación de la ley, pues al momento de aplicar la ley se resuelve siempre de la misma manera. Un poco de historia según don M. Pacheco En las épocas primitivas el derecho era consuetudinario y la aplicación de sus normas estaba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia tenía rango de fuente del derecho. En la Edad Media las sentencias de los jueces constituían una fuente jurídica importante creando a veces las normas jurídicas y acogiendo otras los antiguos usos y costumbres. La Revolución francesa miró con recelo a la jurisprudencia por el peligro que podría suponer para la preeminencia legislativa. El sistema anglosajón y el sistema continental europeo Modernamente en los países anglosajones, donde el derecho no está codificado, el juez no es considerado como un intérprete de la ley sino como la autoridad que crea el Derecho. Las sentencias, al menos de los Tribunales superiores de justicia, constituyen un precedente que en lo futuro obliga al mismo Tribunal y a los Tribunales inferiores. Por ello el Derecho inglés es esencialmente un Derecho Judicial. En los países de Derecho codificado la importancia de la jurisprudencia es menor, pues en ellos a pesar de existir un tribunal supremo de Casación esto no garantiza la uniformidad, porque los tribunales inferiores no están obligados a seguir fallando los nuevos casos obedeciendo al criterio fijado por la Corte de Casación. La Jurisprudencia está unida a la labor de los tribunales de Justicia. La Jurisprudencia es el conjunto de principios emanados del fallo. La Jurisprudencia también es entendida como norma jurídica particular. Se habla de Jurisprudencia o existe Jurisprudencia, porque sobre la misma materia existen fallos semejantes. En el Derecho anglosajón, la jurisprudencia es fuente formal porque el juez se transforma en una autoridad que va creando derecho. Es el juez el que va creando el derecho, de esta manera el juez está en la obligación de seguir fallando de la misma manera; aquí el fallo es vinculante para el juez. Si el juez deja de respetar las formas de fallar atenta contra el derecho consuetudinario, la costumbre jurisprudencial que allá se le llama Common law para oponerla a la ley escrita o Civil law. Lo que dice el juez es una norma como lo es la ley para los sistemas codificados. La Jurisprudencia es fuente formal del derecho en esos sistemas jurídicos. La Jurisprudencia en Chile Artículo 3º inc. 2º del Código Civil: ―Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren‖. El juez no está obligado en otro caso a fallar de la misma manera. No es vinculante para el juez el fallo anterior. La Corte Suprema (Tribunal de mayor jerarquía) puede ir sentado ciertos criterios, pero no obligan a los tribunales inferiores a ir aplicando estos criterios. Aunque en la práctica, la gran mayoría respeta estos precedentes dejados. La jurisprudencia como norma jurídica particular

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La encontramos fundamentalmente cuando el juez está aplicando la ley. En aplicación del principio de inexcusabilidad del juez, que ya hemos visto que tiene rango constitucional, y también legal al reiterarlo el artículo 10 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, el juez al elaborar su sentencia, va transformando su decisión en norma jurídica, en ese caso su decisión es fuente del derecho, pero sólo obliga a las partes que hayan intervenido en ese juicio, según lo prescribe el artículo 3° del Código Civil. La pregunta que queda por hacer es si la jurisprudencia constituye o no una fuente formal del derecho: Para responderla tenemos que hacer una distinción: 1.- Si concebimos la jurisprudencia en su acepción de conjunto de principios emanados de los tribunales superiores de justicia, dependerá del sistema de derecho en que se aplique. Así va constituir fuente formal, con fuerza vinculante para el juez, en los sistemas no codificados, como el de la Common law; mientras que sólo constituirá una fuente material, sin valor vinculante para el juez, en los sistemas herederos del derecho romano germánico como el nuestro. 2.- Si concebimos la jurisprudencia como norma jurídica particular, claramente ella es fuente formal del derecho, en Chile y en todas partes, pero sólo obliga a las partes intervinientes en el litigio judicial. LA RESOLUCIÓN JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA Resolución judicial es un concepto genérico que conlleva variadas especies de actos jurídicos procesales cuyos extremos se encuentran en la sentencia de término por un lado y en un decreto, providencia o proveído, por el otro. Para conseguir el objetivo del curso nosotros estudiaremos sólo la última resolución judicial, la más importante, la sentencia judicial, aquella que pone término al juicio resolviendo la cuestión debatida. LA SENTENCIA JUDICIAL Concepto Puede definirse como ―el acto del órgano jurisdiccional que pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes, con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarde dicha conformidad‖ Esta definición puede ser comparada con la definición legal, la contenida en el artículo 158 del CPC que señala que ―es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.‖ Veremos más adelante que la sentencia definitiva produce dos efectos fundamentales: el desasimiento y la cosa juzgada. La sentencia definitiva según el artículo 170 del CPC debe adecuarse a una forma (los requisitos formales básicos para toda resolución se encuentran en el art. 169 ―Toda resolución de cualquier clase, deberá expresar en letras, la fecha o fechas y el lugar en que se expide la sentencia y la firma del o de los jueces que la dictaron‖) y a un contenido de fondo legal mínimo, sin el cual la sentencia es susceptible de ser anulada por la vía del recurso de casación en la forma que conoce la Corte Suprema. PARTES DE LA SENTENCIA Tradicionalmente la sentencia judicial suele seccionarse en tres partes: 1. Expositiva. 2. Considerativa 3. Resolutiva EXPOSITIVA La parte expositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que el juez debe fundamentalmente de relatar los hechos y fundamentos de las pretensiones y defensas de

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las partes. Esta parte demuestra el conocimiento del juez completa de los hechos que está resolviendo. Regularmente, y es un gran defecto de nuestros jueces de primera instancia principalmente, aunque se ven casos en los magistrados de las cortes de apelaciones y suprema, se suele confundir parte expositiva de la sentencia con trascripción completa de todos, o lo principales, actos procesales de parte, es decir, en un juicio ordinario, demanda, contestación, réplica y dúplica. Este actuar muy común se aparta del significado de la parte expositiva. Ciertamente hay partes dentro de la sentencia que deben ser fieles transcripciones de las pretensiones y defensas de las partes, como la individualización de ellas y el petitorio de la demanda y la contestación (fija el marco de la litis), y en su caso la réplica y dúplica, pero en lo demás se trata simplemente de un resumen de los hechos de la causa, de la enunciación de que se recibió la causa a prueba y que se citó a las partes para oír sentencia. El artículo 170 del CPC en sus tres primeros números contiene la descripción de esta parte de la sentencia: 1º La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio, es lo que se llama ―la individualización de las partes‖. 2º La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos 3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado CONSIDERATIVA Como su nombre lo indica esta parte debe contener las consideraciones de hecho y de derecho de las que el juez se sirve para dictar sentencia. Considerando que… significa que el juez está en pleno proceso intermedio entre ―el conocimiento de la controversia‖ y ―la resolución de la misma‖. Así el juez comenzará, no necesariamente pero si por lógica, determinando los hechos del juicio que resultan probados por no existir controversia entre las partes; los que resultan probados por los medios de prueba aportados por las partes, la valoración legal de esos medios de prueba, luego de probados los hechos, enuncia las leyes que aplicará en la resolución del asunto. Así el artículo 170 del CPC se refiere a la parte considerativa en los números 4° y 5°: 4º Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia 5º La enunciación de las leyes o en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. RESOLUTIVA La parte resolutiva generalmente es la más corta de la sentencia, pero la más difícil. Ella contiene la decisión del asunto controvertido, terminará por regla general con ―se hace lugar a la demanda‖ o ―se niega lugar a la demanda‖ o expresiones similares como ―se acoge la acción deducida‖, etc. Contendrá en su caso la condenación en costas de la parte vencida, salvo que haya habido motivo legítimo para litigar. El artículo 170 del CPC en su número 6° se refiere a ella: 6º La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pero podrá omitirse la resolución de aquellas quesean incompatibles con las aceptadas. COMPARACIÓN ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA La ley es abstracta y general, y la sentencia es particular y para el caso concreto. Las semejanzas 1. Ambas emanan del poder público 2. Ambas tienen fuerza obligatoria (en ambos casos su cumplimiento puede ser exigido por la fuerza socialmente organizada)

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Las diferencias 1. La ley emana del Poder Legislativo, y la sentencia emana del Poder Judicial. 2. La ley busca satisfacer los intereses de carácter general. En cambio la sentencia busca resolver una necesidad de carácter particular. 3. La ley tiene efecto general, en cambio la sentencia tiene un efecto particular, son más bien relativas (sólo afectan a las partes involucradas) Así lo establece el artículo 3º inc. 2º del Código civil: ―Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren‖. Se trata de una sentencia que declara la veracidad o paternidad. Hay contadas excepciones de este principio general del efecto relativo de las sentencias, por ejemplo en los juicios de reconocimiento de paternidad, el hecho que se declare que una persona es hijo de otra persona produce efectos no sólo al padre y al hijo en disputa, sino a todas las personas que están vinculadas por parentesco que se verán obligadas en sus efectos por la sentencia declarativa. Normalmente todas las acciones de familia producen este efecto llamado erga omnes. 4. La ley, salvo contadas excepciones, no es sino fruto de un acto de autoridad del legislador, que detentando una parte de soberanía popular ha sido encargado por la comunidad de dictar las leyes. Las sentencias son el producto de un acto de las partes, que han solicitado el pronunciamiento del tribunal para solucionar un conflicto determinado. 5. La ley rige situaciones hipotéticas que no han sucedido, rige para el futuro, en cambio la sentencia soluciona algo que ya sucedió, soluciona un conflicto pasado o presente. 6. La ley puede ser dejada sin efecto en cualquier momento. En cambio la sentencia una vez firme y ejecutoriada no puede dejarse sin efecto. Cuando hablamos de sentencia forme o ejecutoriada inevitables es que nos adentremos en el estudio de la cosa juzgada. La sentencia se entiende firme desde que han transcurrido todos los plazos para interponer recursos sin que éstos se hayan interpuesto o hasta que haya quedado fallado el último de los recursos interpuestos. A partir de este momento la sentencia no puede ser modificada por el propio juez. Esta sentencia firme y ejecutoriada produce el desasimiento del Tribunal y el efecto de cosa juzgada.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY Interpretar es una voz derivada del latín interpretari, de interpreto, derivada a su vez de inter-proesum significa estar presente o servir de mediador entre dos. Según su sentido etimológico, la explicación, declaración o determinación del sentido de una ley, de un contrato o de una sentencia, cuando aparece oscura u ofrece alguna duda. Puede ser objeto de interpretación entonces una ley, un contrato, una sentencia, pero también un testamento, una lengua, etc. Nosotros nos limitaremos en este curso a estudiar la interpretación de la ley. Concepto de interpretación legal De Diego nos dice que interpretar es la investigación dirigida a adquirir el sentido y alcance de la norma jurídica. En nuestra doctrina nacional, particularmente Alessandri, Somarriva y Vodanovic se entiende por interpretar la ley ―la determinación de su significado, alcance, sentido o valor en general frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse‖

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Carlos Ducci nos dice que ―la interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero además incluye el conjunto de actividades indispensable para aplicar el derecho. De ahí que la interpretación de la ley tenga dos elementos: Uno abstracto que es la interpretación propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley; y uno concreto que es la aplicación, que consiste en adaptar la ley al hecho concreto. Para nosotros interpretar la ley es un proceso intelectual complejo que parte de una determinación del sentido y alcance de la norma, en cuya virtud se encuadran los términos de la abstracción normativa, para ver enseguida si corresponde o no aplicarla al caso concreto. En esta tarea el juez debe determinar si calza la hipótesis del caso abstracto y general al hecho concreto y particular. De ahí que no siempre sea la norma confusa o contradictoria la que siempre corresponde interpretar, la ley clara también es objeto de interpretación no sólo en caso de las lagunas o vacíos, o dudas o contradicciones. Pues cuando el juez estima la adecuación del caso a la norma esta estimación será correspondiente o no a la que hagan las partes que pueden abstraer de otra manera la norma general al caso concreto. La hermenéutica: ―Es el arte de interpretar los textos‖. Sistemas de interpretación La ―Hermenéutica legal‖, es el arte de interpretar los textos legales. Y por esto está constituido por aquel conjunto, formas y métodos para realizar la interpretación. Cuando estos principios están establecidos por el legislador, tenemos el sistema de interpretación reglado (el legislador señala cuáles son las pautas al juez para resolver; establece los criterios de interpretación) En el sistema de Interpretación no reglada, aquí las pautas no se encuentran establecidas por el legislador (éste sistema deja todo al arbitrio del juez, y podrían producirse más fácilmente arbitrariedades) Nuestro Código, a diferencia del Código civil francés estableció normas aplicables a la interpretación de la ley en los artículos 19 al 24 del Código civil y en otras disposiciones como el artículo 3, 4, 11 y 13. Las preguntas que buscan saber cuál es el sentido de la ley y a quien corresponde determinar este sentido han planteado diferentes soluciones: 1.- Teoría Legalista o Legislativa. 2.- Teoría de la Exégesis. 3.- Teoría de la Escuela de Derecho Histórico. 4.- Teoría de la Escuela de Derecho Libre. 1. TEORIA LEGALISTA O LEGISLATIVA O ESCUELA DE LA EXÉGESIS Rechazan absolutamente la interpretación de todo aquel que no sea el legislador. Para esta teoría ―la ley debe ser interpretada por el Poder Legislativo‖ Esta teoría encuentra su origen en el derecho romano, cuando algunos emperadores delegaron esta facultad en determinadas personas, hasta que Justiniano recabó para sí dichas facultades interpretativas. En España la novísima recopilación, el ordenamiento de Alcalá, el Código de las 7 partidas contenían referencias a este tipo de interpretación. Esta teoría tiene su máximo apogeo con el absolutismo en el siglo XVIII, con la dictación del Código de Napoleón Se basan en la existencia de la separación de los poderes, el Poder Legislativo dicta e interpreta la ley, el ejecutivo y el judicial la aplican, no la comentan ni la interpretan. Luego, fue desarrollada en el siglo XIX por los grandes comentaristas del Código de Napoleón Duranton, Aubri et Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, etc. que formaron lo que se ha llamado ―la escuela de la exégesis‖.

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Se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la búsqueda de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley. Para ellos, el legislador es omnipotente e infalible, y la ley es la única fuente de las decisiones jurídicas, por ello desarrollan un respeto sacramental por las autoridades y los precedentes. En síntesis, interpretar consiste en buscar cuál es la voluntad del legislador a través de la letra de la ley. De ahí que el exegeta investiga paso a paso el texto legal. Interpretar se reduce a la explicación o interpretación doctrinal, histórica y filosófica de los textos. Los Principios de la escuela de la exégesis 1.- Hay un culto al texto de la ley. 2.- Hay un predominio de la voluntad del legislador por sobre el alcance de la ley. 3.- Hay una omnipotencia del legislador (es el único quien interpreta la ley y resuelve los conflictos que surgen) Esto lleva a la plenitud hermética de la ley; la ley soluciona todos los conflictos que se presentan. Se le critica fuertemente pues impide toda evolución y progreso del derecho. Impide que el derecho a través de una interpretación progresiva pueda adaptarse a la evolución de los tiempos y a los cambios sociales. 2.- ESCUELA CIENTÍFICA O TEORÍA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Es una reacción a la anterior escuela tradicionalista o de la exégesis. Tiene su origen en el tratadista François Geny. Esta doctrina postula un método libre para llegar no sólo a las fuentes formales de las reglas de derecho que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas normas. Estas fuentes reales están constituidas por un elemento racional que es la noción de derecho y un elemento experimental que es la aspiración del derecho a la armonía colectiva que existe en el medio social. Cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto se consideran para la interpretación el precepto y el fin social de la ley. 3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO Tuvo sus orígenes con el autor Alemán Hugo, pero conoce su máxima expresión con Federico Carlos Von Savigny, quien postula que: ―el derecho no es sólo obra de la razón, sino que es mucho más que eso; es una expresión del espíritu popular del pueblo‖ Hay otras formas de manifestación del derecho, y no sólo la razón, como puede ser el derecho como objeto de estudio, etc. Postulados, aportes a la Doctrina por Savigny. 1.- La interpretación no necesariamente está unida a disposiciones oscuras o contradictorias; la interpretación hay que hacerla siempre 2.- Descubre 4 elementos para auxiliar al juez: a. Elemento Gramatical. b. Elemento Lógico. c. Elemento Sistemático. d. Elemento Histórico. 3.- La utilización de la analogía jurídica como elemento de integración para llenar los vacíos legales, nos da cuenta de la fuerza orgánica del derecho positivo (plantea la analogía jurídica como método de integración del derecho) 4.- ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Obra de Germán Kantorowich surge como una reacción directa a la ―Plenitud Hermética de la ley‖. Coloca al juez en una función mucho más protagónica, a éste le toca una función más

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creadora del derecho, al momento de realizar la interpretación del derecho. El juez se transforma en protagonista. Él sostiene que frente al derecho estatal hay un derecho libre que puede o no coincidir, la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal y si la ciencia del derecho posee fuerza creadora la jurisprudencia no será nunca mera servidora de la ley. Se le critica señalando que esta doctrina destruye la certeza creadora del derecho. La aplicación del derecho, ya no es un proceso intelectual, sino un proceso de intuición jurídica (así fallará el juez) Podrá considerar la ley (esta es una opinión), pero puede o no aplicarla el juez (no es una obligación para éste). 5.- ESCUELA TELEOLOGICA Es autoría de Tomás Ihering. Busca esta teoría llegar a la finalidad de la ley ya que según el autor el fin es el creador de todo derecho. Se desarrolla lo que se conoce como ―jurisprudencia de intereses‖ según la cual el intérprete debe decidir el conflicto de intereses, dando preeminencia a los que han sido preferidos por el legislador. 6.- TEORÍA DEL DERECHO PURO Su autor no es conocido: Hans Kelsen. Según ella todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay más derecho que el derecho positivo. Los ideales jurídicos pertenecen a la moral pero no a la jurisprudencia. Propugna la jerarquización de las normas jurídicas. De ahí que cuando por indeterminación de la norma o por no existir una única determinación correcta el juez debe optar, puede hacerlo libremente dentro del margen de posibilidades que le brinda la ley, sin necesidad de recurrir a ningún criterio director. Clases de interpretación I.- Según que la interpretación emane de la propia autoridad que la dictó o de la doctrina podemos clasificar primeramente la interpretación legal como: 1.- Interpretación doctrinal o privada 2.- Interpretación de autoridad o auténtica, que puede ser a su vez: 2.1.- Interpretación emanada del legislador 2.2.- Interpretación judicial o emanada del juez 2.3.- Interpretación emanada de otras autoridades 1.Interpretación doctrinal o privada: Aquella que es realizada por los especialistas en el derecho, abogados, académicos, juristas, y tratadistas. Ella no está sujeta a reglas de ninguna especie, es efectuada por lo tanto de manera absolutamente libre o no reglada. Regularmente la encontramos en la cátedra de derecho, en libros de derecho de los tratadistas. El producto de esta interpretación privada se denomina DOCTRINA, bien que el término doctrina se refiera a la opinión, estudio e investigación de instituciones de derecho en general y no sólo de la interpretación de la ley. Esta interpretación doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su influencia va a tener validez en base al peso académico, al prestigio de su autor, pero también a la pertinencia del comentario jurídico aún sin una base de prestigio académico previo. 2.Interpretación auténtica Es en general la que emana de la propia autoridad que dictó la norma. No sólo entonces es la que emana del legislador, pues un juez puede interpretar su sentencia y esa interpretación es también una interpretación auténtica. Las demás autoridades administrativas pueden interpretar sus actos administrativos y también cae ésta interpretación dentro de la interpretación auténtica.

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Veamos las tres clases de interpretación auténtica. 2.1. Interpretación legal: Es aquella que realiza el legislador a través de otra ley. El artículo 3º inciso 1º del Código civil establece que: ―Sólo toca al legislador interpretar o explicar la ley de un modo generalmente obligatorio‖. La interpretación legal se realiza a través de otra ley y por lo tanto tiene fuerza general obligatoria. El artículo 9º inciso 2º del mismo código señala los alcances de la ley interpretativa, pues cuanto dispone que la ley interpretativa se va a incorporar a la ley interpretada, por ello tiene efecto retroactivo, por cuanto al incorporarse a la ley interpretada regirá todas las situaciones ocurridas con anterioridad a la dictación de la ley interpretativa, con la limitación ya estudiada que si en el tiempo intermedio se dicta una sentencia quedando ésta ejecutoriada, no afectará sus efectos. Las leyes en general van precedidas de una exposición de motivos que del mismo modo que un preámbulo constitucional o contractual servirá de base para fijar el objetivo de la ley, los motivos que causaron la legislación, en fin los antecedentes que deberán tomarse en cuenta al momento de interpretarse sus disposiciones. Se dice, no sin razón, que es impropio denominar interpretación auténtica a éste tipo de leyes interpretativas pues la declaración de derecho hecha por el propio legislador es, por su propia naturaleza, una ley y no hay que calificar de interpretación lo que tiene su propio nombre, ya que los preceptos en que el legislador aclare el sentido de leyes que hayan sido dictadas con anterioridad constituirá una clase especial de ellas, pero no una propia y verdadera interpretación. Se considera también interpretación auténtica la que realiza el juez de su propia sentencia, a través del recurso de aclaración, rectificación o enmienda, por cuya virtud el mismo sentenciador interpreta su resolución aclarándola, rectificándola o enmendándola si es necesario. Pero no debemos confundir esta interpretación auténtica que hace el juez de su propia sentencia con la interpretación que hace el juez de la ley, esta interpretación llamada comúnmente jurisprudencia, la estudiaremos a continuación. 2.2.- Interpretación judicial: Es aquella interpretación de la ley que realiza el juez a través de sus sentencias judiciales. Esta interpretación judicial no tiene fuerza obligatoria sino para las partes que en el juicio específico intervienen, es lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias. Dispone, en efecto, el artículo 3º inc. 2º del Código civil: ―Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren‖. Esta interpretación es absolutamente reglada. Las disposiciones contenidas en los artículos 19 al 24 y los demás artículos pertinentes que complementan este proceso interpretativo son una muestra de que estas reglas obligan al juez. 2.3.- Interpretación Administrativa: Es aquella que es realizada por determinados órganos de la administración pública en el ejercicio de su función fiscalizadora. Ej.: La Contraloría General de la República, el Servicio de Impuesto Internos (SII), a Inspección del Trabajo. Tampoco tienen fuerza obligatoria para los tribunales, pero sin duda la especificidad de las materias sobre las que versa su interpretación representa una opinión no descartable, sobre todo para el juez generalista. II. De acuerdo al resultado de la interpretación: Interpretación Declarativa Interpretación Restrictiva. Interpretación Extensiva.

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1.- Interpretación Declarativa: Es declarativa la que se hace estando acorde la letra y el espíritu o intención del legislador y sin que como resultado de la misma se dé preponderancia a una u otro. En otras palabras, es aquella en que la letra de la ley coincide perfectamente con la voluntad del legislador. Se ejemplifica con el artículo 74 del Código civil. 2.Interpretación Restrictiva: La interpretación restrictiva es aquella en donde se da una preponderancia al sentido estricto de la letra sobre el que pudiera significar su intención. En otras palabras, la voluntad del legislador alcanza a un menor número de casos que la letra de la ley. Lo que quiso decir el legislador es menos de lo que se encuentra en el texto de la ley, por ello hay que aplicar estrictamente el texto de la ley. Ej.: Piénsese en la norma que prohíbe escupir en la vía pública u orinar en la vía pública. Un señor se trapica o atora con un pan y las convulsiones que le producen lo hacen escupir en el suelo. El de otro señor que sufre incontinencia urinaria y orina sin poder controlarlo en la vía pública. El juez debería interpretar la norma restrictivamente pues el bien que se quiere proteger es la correcta conducta ciudadana y los atentados a la moral. 3.Interpretación Extensiva: Es aquella que consiste en extender el texto legal a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, por encima del que la letra revela. Es decir, interpretando extensivamente una ley, la voluntad del legislador alcanza a un mayor número de casos que el que señala su letra. Piénsese el caso de una ley que prohíba copiar en los exámenes de Derecho. Dicha norma establece que será considerada copia el sólo hecho de mirar el material de estudio propio o ajeno o el contenido de la respuesta del compañero aún cuando no se utilice esa información. El profesor se da cuenta que un alumno está escuchando por teléfono una respuesta mientras otro está escuchando el contenido del curso en su MP3. Aquí el juez debe de interpretar extensivamente la norma y aplicarla a esos casos pues el objetivo o fin de la norma era evitar el fraude en los exámenes y si mirar la respuesta ya constituye fraude, escucharla con mayor razón. CRITERIOS Y ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO Ellos están consagrados en los artículos 19 al 24 del Código civil. Los criterios de interpretación que priman son dos: Subjetivo o histórico: Trata de reconstituir el pensamiento o voluntad del legislador. Objetivo o normativo: Pretende que la ley tiene una significación propia independiente del pensamiento de sus autores. El primer criterio ha sido largamente criticado por dos razones, primeramente por la imposibilidad de determinar una voluntad subjetiva del legislador. En seguida porque si ello fuera posible conduciría al inmovilismo jurídico. Finalmente por cuanto la ley es la voluntad del Estado no la de los que participaron en su elaboración. El Código civil es claro en cuanto a que privilegia el criterio objetivo. Lo curioso está en que la mayoría de los autores y profesores civilistas buscan siempre la voluntad del creador del Código civil cuando interpretan sus textos, lo que va en franca oposición a las propias directivas que éste dio para su interpretación. Los elementos de interpretación Se presentan los mismos 4 elementos de Savigny: El gramatical, el lógico, el sistemático y el histórico, a los que se suman los del artículo 24 que son el espíritu general de la legislación y la equidad natural.

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1.ELEMENTO GRAMATICAL: Según Ducci este elemento implica el análisis de la semántica y de la sintaxis del precepto legal. En otros términos consiste en determinar cuál es el sentido contenido en la formulación gramatical o verbal empleada por el texto de la ley. Así lo señala claramente el artículo 19 del Código civil: ―Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu‖. El artículo 20 y 21 del mismo código nos permiten entender que sentido darle a las palabras de la ley. La regla general se encuentra en la primera idea del artículo 20: ―Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras…‖ Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio era el que le fija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Hoy a pesar de los esfuerzos de la RAE por incorporar términos propios a los particularismos de cada país se piensa que el sentido natural y obvio de las palabras es el que se encuentra en el uso corriente que se le da a las palabras en la comunidad o medio en el que se las emplea. Ello se encuentra además en concordancia con el propio código, véase por ejemplo el artículo 51 que alude ―al sentido general y popular…‖ Hay sin embargos dos excepciones a esta regla general, contenidas en el mismo código: 1ª Contenida en el mismo artículo 20 en su segunda parte: ―… pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal‖ Sabemos que dentro del título preliminar la ley ha dado a ciertas palabras un significado distinto al de su uso corriente. Piénsese en la voz ―Infante o niño‖ que la ley se la atribuye al o a la menor de 7 años (art.26) en circunstancias que otras ciencias pueden considerar niño o infante a un mayor de 7. La cultura popular no sigue en ese sentido al legislador. 2ª Contenida en el artículo 21: ―Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.‖ 2. ELEMENTO LOGICO: Ducci nos dice que consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. Este elemento busca en definitiva determinar cuál es el propósito perseguido por el legislador, cuál es la razón de la ley, por eso que algunos autores hablan de la Ratio Legis. Algunos también la llaman la ocassio Legis: Las circunstancias particulares que han rodeado la dictación de la ley (se ve en el elemento histórico) El elemento lógico lo encontramos en dos disposiciones: 1.- El artículo 19 inciso 2º (excluyéndose la parte final) cuyo tenor nos dice: ―Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma…‖ Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servirá para fijar el sentido de cada una de sus partes. El término contexto se define como el conjunto del texto, lo que rodea una frase citada y del que depende su verdadera significación, sin embargo hay que tomarlo aquí como el conjunto de la ley en el cual se encuentra inserto el texto materia de interpretación. De ahí que la segunda disposición lo diga expresamente. 2.- El artículo 22 inciso 1º conocido como ―la regla de contexto‖: ―El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía‖ 3.- ELEMENTO HISTORICO: Podemos decir que hay dos objetos que pretende alcanzar este elemento histórico, primeramente la indagación del Estado de Derecho existente al

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momento de la dictación de la ley, aunque, en segundo lugar, y más particularmente lo que busca es indagar, cuáles son los antecedentes históricos de la ley. Los antecedentes históricos de la formación de la ley son fundamentales. Determinar a quién correspondió la iniciativa, si al Presidente, o a un Parlamentario, y a que bancada pertenecía éste, sobre todo el examen de las actas de las comisiones, donde se encuentran las discusiones, las opiniones de expertos que se consultaron, son los conocidos informes en derecho, etc. Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento de la historia fidedigna de la ley, al que se refiere el código en la parte final del artículo 19 inciso 2°: ―… pero bien se puede interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.‖ Hay que tener bien en claro que la historia fidedigna se utiliza aquí, de partida, con carácter supletorio, enseguida, sólo para fijar la intención intrínseca o el espíritu intrínseco de la ley y no para buscar una supuesta voluntad del legislador. 4.- ELEMENTO SISTEMATICO: En el elemento sistemático la correspondencia de la legislación se busca más allá de la propia ley interpretada como nos dice don Carlos Ducci, analizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. De este modo la extensión del elemento sistemático en nuestra interpretación nos puede llevar al análisis de los principios generales de la legislación. En otros términos, este elemento sistemático, se basa en la adecuada relación y armonía que debe existir entre las distintas normas jurídicas y las distintas instituciones jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico. Sabemos ya que el ordenamiento jurídico hay que considerarlo como un sistema donde las distintas normas se relacionan entre sí. La disposición que contiene este elemento sistemático está principalmente en el artículo 22 inc. 2º: ―Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto‖ También el artículo 24 habla del elemento sistemático, ya lo decíamos cuando éste se hace extensivo al principio general de la legislación y la equidad natural (ambos deben ser usados en conjunto) Además de estos elementos ciertas reglas que pueden ser de ayuda para el juez en su interpretación. Reglas auxiliares en la interpretación 1.- Principio de la especialidad: ―La norma especial prevalece por sobre la general‖ Ej.: Una norma especial del código de minería, prevalecerá por sobre una norma del código civil. Este principio se encuentra en el artículo 4º: ―Las disposiciones contenidas en los códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este código.‖ También hace mención a este principio el art. 13 del CC.: ―Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.‖ 2.- El artículo 23 del CC, señala otro principio: ―Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes‖. 3-. Principio de la Analogía Jurídica o argumento a simili: Puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurídica. Esto lo veremos más adelante en detalle.

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4.- Elemento a fortiori: ―Consiste en extender la aplicación de ley a un caso no previsto por ella, cuando existen poderosas razones para aplicarla‖. Tiene su fundamento en 2 aforismos: 1º Quien puede lo más, puede lo menos, se le conoce como argumento a maiore ad minus. 2º A quien se le está prohibido lo menos, con mayor razón se le prohíbe lo más, conocido como argumento a maiore ad maius. Ej.: Quien no puede arrendar, con mayor razón no puede vender. 5.- Argumento de no distinción o a generali sensu: ―Donde la ley no distingue, no le cabe al intérprete distinguir‖ 6.- Argumento del absurdo: ―Ninguna interpretación debe llevar a soluciones absurdas‖ 7.- Argumento de la autoridad o ab auctoritate: ―Consiste en invocar la opinión de tratadistas‖. 8.- Argumento a contrario sensu: Incluida una cosa se entienden excluidas las demás. LAS LAGUNAS LEGALES Cuando hablamos de laguna estamos usando una metáfora para explicar un vacío legal, una insuficiencia de tratamiento no remediada dentro del todo, dentro del cuerpo de ley en cuestión. Se dice, erróneamente por algunos, que es una insuficiencia dentro del ordenamiento jurídico, aún cuando nosotros sabemos que ello atenta contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico. De ahí que haya una diferencia conceptual entre dos tipos de lagunas: Laguna legal: Es el vacío o insuficiencia dentro de la legislación, es decir en una de las fuentes formales del Derecho. Laguna del derecho: Son inexistentes. No hay posibilidad de vacíos en el ordenamiento jurídico, ya que éste, el derecho debe, tener siempre la solución y satisfacer todas las necesidades jurídicas. El juez frente a este problema (laguna legal), recurre a la integración del derecho. La Analogía Jurídica: Decíamos que puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma jurídica. La analogía como interpretación o el argumento analógico o a simili Supone una similitud en las situaciones, tanto en las circunstancias de hecho como para el fin jurídico a realizarse. Por ello los hechos que tienen igual valor jurídico implican las mismas consecuencias jurídicas. En otros términos, frente a una disposición dudosa o contradictoria, veremos si hay una disposición similar para resolver el caso. Empleamos la analogía como elemento de interpretación entonces cuando el alcance jurídico de una norma, lo determinamos por el sentido de otras que regulan una situación jurídica semejante. A qué elementos puede recurrir el juez para integrar el vacío o la laguna: 1. Analogía jurídica como elemento de integración. 2. Principios generales del derecho. 3. Equidad natural. La analogía como medio de integración. La analogía se emplea como base integración cuando se traspone una situación jurídica a una hipótesis semejante que no se encuentra cubierta por la ley. De ahí que la analogía pueda servir de base a la razón de equidad en que se funde la sentencia. Fundamentalmente, consiste en aplicar la ley prevista para una hipótesis, a otra situación no prevista, pero semejante a la anterior por existir en ambos casos.

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Exige entonces que se trate de: 1.- Dos casos semejantes; 2.- Un caso se encuentra previsto por la legislación y el otro no; y 3.- Que exista la misma razón de justicia en ambos. Motivo plausible para aplicar esta legislación al caso no previsto, pero semejante al caso anterior. En nuestro país no hay disposición expresa para recurrir a la analogía, sin embargo la jurisprudencia la acepta, porque es un medio de integración eficiente. Limitación que debe tener en cuenta el intérprete en materia de analogía: 1.- No se puede aplicar la analogía en el derecho penal. Esto por el principio de reserva o legalidad: la conducta ilícita y la pena deben existir con anterioridad al cometido del hecho tipificado como antijurídico. 2.- Tampoco en el caso de restringir una garantía constitucional. EL CONFLICTO DE NORMAS O LA COLUSION JURÍDICA Esta situación se produce cuando hay un conflicto entre dos o más disposiciones posiblemente aplicables. Se le denomina antinomia de normas, es decir, contradicción o colusión jurídica. Una norma afirma una situación mientras la otra la niega. ¿Cuándo se está en presencia de contradicción? Cuando poseyendo idéntico ámbito de validez, una afirma y la otra niega un deber jurídico determinado. Se dice que el ámbito de validez es aquel campo donde entra a regular la norma, así hay un ámbito de validez personal, donde la norma va dirigida a los sujetos; un ámbito de validez territorial, cuando la norma regula el territorio donde tendrá aplicación la norma; o un ámbito de validez temporal, que se refiere al periodo de tiempo durante el cual regirá la norma. Hay distintos principios a aplicar para solucionar las antinomias: 1.- Principio de especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general. 2.- Principio de la contradicción: Cuando existen 2 normas que se contradicen, no pueden tener las dos normas la misma validez (no pueden ser ambas verdaderas) 3-.Principio del tercero excluido: Ambas normas no pueden ser falsas. El asunto es que se pueden producir conflictos entre normas jurídicas de igual validez pero emanada de distintas potestades. Veamos a continuación esa situación. Formas de resolver conflictos de normas en el ordenamiento jurídico chileno 1.- Conflicto entre la ley y un contrato: Entre estos prima la ley por sobre el contrato. Sabemos que la libertad contractual y la autonomía de la voluntad tienen como límite el orden público. Contrariaría el orden público un contrato en el cual se infringe o se viola la ley. Ello no obstante no puede entenderse en términos vagos. Las partes pueden determinar la ley aplicable a su contrato, lo que no pueden hacer es fijar un estatuto a aplicar al contrato que sea contrario al de la ley que lo gobernará en caso de conflicto. En ese caso evidentemente prima la ley estatal por sobre la ley del contrato. 2.- Conflicto entre ley y sentencia: La ley predomina por sobre la sentencia (por que es de mayor jerarquía) Quien estime que la sentencia es injusta o ilegal, tiene el recurso de casación por estimar que se ha hecho una mala aplicación de la ley. 3.- Conflicto entre dos normas legales: Hay que distinguir 3 situaciones aquí: 3.1 Conflicto entre 2 normas legales de distinta jerarquía: Norma general prima la de mayor jerarquía. Entre constitución y la ley, primará la constitución.

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3.2 Conflicto entre normas de igual jerarquía, pero de distinta fecha: Primará la ley posterior en virtud del principio ―Lex Posteriori Derogat Priori‖ (la ley posterior deroga la ley anterior) 3.3 Conflicto entre normas de igual jerarquía, pero con igual fecha: Se derogan recíprocamente, se anulan y se produce un vacío legal. En esta situación la doctrina nos invita a recurrir al art. 24 del Código civil, es decir a la aplicación de un tema que ya hemos estudiado el de los principios generales de la legislación y la equidad natural, para resolver esos conflictos. Unidad III LOS SUJETOS DE DERECHO Marco conceptual, clasificación e importancia de la clasificación de las personas naturales. Existencia natural. Principio y fin de la existencia. Atributos de la personalidad. La muerte presunta. Concepto y clases de personas jurídicas. Corporaciones y fundaciones: Constitución, órganos y disolución. Nacionalidad y domicilio de las personas jurídicas.

LAS PERSONAS Suele haber consenso en que la regulación del Código Civil sobre ―las personas‖, es deficiente, ya que tiene más relevancia constitucional que civil. Se dice que lo que contiene el Código Civil son los efectos civiles frente a las personas, de ahí que se clame por una revisión urgente. Ciertamente hay varias verdades inevitables en lo que viene de ser escrito. De partida que este tema históricamente propio de un código de derecho común ha sido ―apropiado‖ por otras ramas del derecho, lo que no es un fenómeno ni nuevo ni nacional, ello es más bien una manifestación un poco tardía de una tendencia mundial que se conoce como ―proceso de constitucionalización del derecho civil‖. La segunda verdad ineludible es que nuestro Código civil viejo de 150 años necesita una modificación en esta parte, pues los avances de la ciencia y las distintas nuevas tendencias que imperan en nuestros tiempos hacen de él un texto en desuso en muchos pasajes de esta regulación. En fin el Código ciertamente regula en gran parte el tratamiento de los efectos civiles frente a las personas, y no puede ser de otro modo, raro sería que un código civil no regulara principalmente la aplicación de la norma común a los individuos y estudiara sus efectos. Aunque parezca una evidencia infantil, es así, por algo hablamos de un Código civil o de derecho común. A pesar de todo lo dicho no podemos dejar de reconocer que el tratamiento de las personas en nuestro código civil es un claro panorama de nuestro tema de estudio que nos ha de servir de base para su análisis sin perjuicio de ayudarnos de las opiniones doctrinarias más recientes en la materia. ¿Dónde se ubica el tema en el Código Civil? Personas, está tratado en el Libro I del Código. Éste consta de 33 títulos, pero de ellos, propiamente a personas, están referidos sólo los títulos 1, 2 y 33. ¿Pero donde se ubica el tema dentro de nuestro estudio del derecho? Hace algunos años estudiamos en derecho civil de primer año la relación jurídica. Recordemos siguiendo a don Carlos Ducci que cita a Jaime Guasp su definición del Derecho: el Derecho es en sí mismo ―el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como necesarias‖. El Derecho es por lo tanto dual desde el punto de vista de sus relaciones pues contiene un elemento material que está constituido por las relaciones entre los hombres y otro formal que está constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales relaciones.

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La relación entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la motiva, no es derecho, es sociología, antropología jurídica, análisis ético, pero no derecho. La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relación humana sería una forma ideal, pero no derecho. Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho. La idea de relación implica por sí misma la idea de personas que se encuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica determinada. El primer elemento de la relación jurídica es entonces el o los sujetos de la relación. De ahí que hasta mientras Robinson Crusoe vivió sólo, sin su amigo Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base no sólo no se justificaban sino que además eran tan innecesarios que si el Sr. Crusoe se hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado a lo menos de extraño. En otras palabras es en sociedad que la relación jurídica toma forma, pues ella vincula sujetos entre sí. Robinson Crusoe entonces podía solamente establecer una relación si pudiere llamársela así entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban. Sin embargo esta no es una relación jurídica. Cuando conoce a su amigo ―Viernes‖, otro sujeto de derecho, la relación jurídica nace, esta relación entonces tiene como base las personas que en ella intervienen. Las personas son uno de los sujetos de estudio más importantes en nuestra carrera. Luego de terminar el estudio de las personas entraremos al estudio del segundo elemento de la relación jurídica: el objeto de la relación, los bienes. Entremos al estudio de los sujetos de derecho, las personas. Concepto de persona Los sujetos de derecho en general son las personas que intervienen en una relación jurídica. Alterando un poco los factores tenemos que ―las personas son los sujetos de la relación jurídica.‖ El término persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un derecho, de una relación jurídica. Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza hablamos que esa persona es ―titular‖ de un derecho. Si aún más situamos a esos titulares dentro del vínculo jurídico, en su posición que ocupan frente a la prestación, podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el deudor. Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relación jurídica de derecho privado. Concepto de sujeto de derecho ―Son entes (instituciones o personas jurídicas) o seres (personas naturales, el hombre y la mujer) a quienes el ordenamiento jurídico reconoce la calidad de titular del contenido de un derecho, al cumplirse determinados supuestos‖ Principalmente este sujeto del derecho es el hombre y la mujer, los cuales pueden actuar en forma individual o colectiva en el mundo del derecho. El sujeto de derecho es en resumen la persona, individual o colectiva. El artículo 54 nos dice: ―Las personas son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este Libro.‖ De ahí que el código no de un sólo concepto de persona, sino que dos: uno en el art. 55, para las personas naturales y otro en el art. 545 para las personas jurídicas, pero no un concepto de persona en general. LAS PERSONAS NATURALES Concepto

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El artículo 55 define las personas: ―Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.‖ Análisis del artículo 55 Son personas: 1) Todo individuo perteneciente a la especie humana. La especie humana no difiere de las demás especies del reino animal que nacen de la hembra de la especie. Por ello debemos entender que pertenecen a la especie humana los individuos que han nacido de mujer. 2) Cualquiera que sea su edad. Por ello, no se adquiere la calidad de persona a partir de una edad determinada ni se pierde esta calidad sobrepasada una edad establecida. 3) Cualquiera que sea su sexo. La naturaleza aunque se piense lo contrario no ha determinado que el sexo puede ser masculino o femenino, pues en ella encontramos el hermafroditismo (los dos sexos en un mismo sujeto). La sociedad y el pensamiento religioso principalmente han establecido la existencia sólo de dos sexos, que no concurren simultáneamente en un mismo sujeto sino que por separado, es decir, o se es hombre o se es mujer. Esto no tiene nada que ver con el concepto de sexualidad que puede ser definida bipolarmente o aceptar indefiniciones, como el caso de los homosexuales o bisexuales. 4) Cualquiera que sea su estirpe. Esto apuntaba al linaje, a si provenía de familia real, etc. Recordemos que con O‘Higgins fueron suprimidos los títulos de nobleza. 5) Cualquiera que sea su condición. Es decir, que no debe importar su status socioeconómico. El sistema de castas imperante en India por ejemplo se opone a la no discriminación por condición social. La palabra persona viene del teatro romano en donde los actores colocaban máscaras en sus rostros con plaquetas metálicas que permitían amplificar su voz. A estas máscaras se les denominaba personas. Cada persona servía para representar un personaje que luego se asoció al individuo mismo, al actor. Sabemos que las personas, tanto naturales como jurídicas tienen un comienzo y un fin. Partamos con el análisis de la existencia de las personas naturales. EXISTENCIA LEGAL Y EXISTENCIA NATURAL No es lo mismo existir para las leyes de la naturaleza que existir para el derecho. A veces ellas se confunden, pero en otras oportunidades ellas se separan incluso en forma irreconciliable. Incluso la filosofía puede diferir en este aspecto, recordemos sólo para ilustrar el punto al gran filósofo francés René Descartes que en su ―Discurso del Método‖ formula la base de lo que después demostraría en las ―Meditaciones metafísicas‖ de su famosa frase ―pienso luego existo‖, mala interpretación de su verdadero pensamiento ―En tanto pienso soy‖. Para que decir la religión que difiere gravemente en varios aspectos con las otras ciencias a la hora de fijar un punto de partida de la existencia de la persona. Revisemos algunas nociones sobre la existencia natural. La existencia natural La existencia natural de un individuo comenzaría en el momento de la concepción hasta el momento del nacimiento, es decir, el instante en que se produce el parto o alumbramiento. Nuestra legislación protege la existencia natural, protege al individuo desde antes del nacimiento o del parto. Así se desprende no sólo de nuestra carta fundamental, sino también del Código Penal, Civil, Sanitario y otros cuerpos legales. El artículo 85 del Código penal, establece que ―No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento.‖

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Este artículo, señala cómo se debe comunicar a la mujer la pena de muerte, o la condena de muerte, a objeto de proteger al futuro ser que está en su vientre. En el Código Civil, el artículo 75 señala: ―La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.‖ En la Constitución Política de la República de Chile, el artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 1°. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo‖ En el Código Sanitario, el artículo 119 dispone: ―No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.‖ El Código penal contiene normas sobre este tema en los artículos 342 al 345. Define el Aborto en el artículo 342: ―El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2.° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio. Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado. El estatuto jurídico del embrión El embrión o blastocito es la célula que se forma de la unión de un óvulo con uno o más espermatozoides. El embrión puede ser formado dentro o fuera del cuerpo de la mujer. Se forma dentro del cuerpo o seno materno por medios naturales o artificiales y fuera de él sólo por medios artificiales. Nuestro código civil reconoce una categoría no definida que es ―el que está por nacer‖, esta idea según lo reconoce don Gonzalo Figueroa sería absolutamente identificable con el embrión, pero no todo embrión, sino sólo aquel que está implantado en las paredes del útero, sin importar si ha sido puesto allí por medios naturales o artificiales. Esta conclusión del profesor Figueroa es lógica si se analizan ciertas disposiciones del Código civil como el art.75 o el art.77, que se refieren por ejemplo ―a la criatura que tiene en su seno (art.75 inc.2°)‖ o ―a la criatura que está en el vientre materno (art.77)‖, entonces nuestro código civil toma a ―el que está por nacer‖ como sujeto de protección jurídica. Siguiendo este análisis podemos concluir que la concepción comienza con la aferración de la mórula a las paredes uterinas. El problema está en determinar cuál es la naturaleza jurídica del embrión. Separemos las ideas.

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Nos preocupa sobre todo el embrión que se concibe fuera del seno materno y en particular el o los embriones fecundados que no serán escogidos para ser implantados y aún en estos últimos nos interesa saber cuál es su situación jurídica en el período en que se encuentra en vías de ser implantado. Una vez determinado lo anterior debemos respondernos porqué reconocer la vida y la concepción sólo desde el momento de la adhesión del embrión a las paredes del útero, ¿acaso la ciencia no nos permite saber que se ha producido la fecundación desde el momento en que se ha formado la célula en la plaqueta del laboratorio?, ¿Será indiferente al Derecho que el médico o laboratorista decida de implantar sólo algunos embriones eliminando los otros? Entremos en detalle. 1°.- El embrión concebido naturalmente no nos pone mayores problemas, sólo el de desconocer con precisión cuál es la fecha de su concepción, para ello se aplica entonces la presunción del art.76. Este embrión que se está formando en el vientre materno es ―el que está por nacer‖, recibe la protección de la constitución y la ley, pero sus derechos están sujetos a la condición de nacer, puesto que si muere en el vientre materno, fallece antes de estar completamente separado de su madre, o que no sobreviva a la separación un instante siquiera, se reputa no haber existido jamás (art.74 inc.2°) y esto aunque la criatura tenga los meses de gestación que tenga. Aunque suene frío y se piense por la doctrina mayoritaria lo contrario, la cátedra sostiene que legalmente el embrión no existe como sujeto de derecho, el nacimiento ―que es un principio de existencia‖ (art.77) es el que permite al recién nacido entrar en el goce de sus derechos. Si el nacimiento es un principio de existencia, antes del principio es la nada. Gonzalo Figueroa sostiene todo lo contrario, para él el embrión implantado (aquí hay una imprecisión pues creemos que más precisamente se refiere al que se haya adherido a las paredes del útero) es sujeto de derechos puros y simples (los derechos de la personalidad) y sujeto de derechos eventuales (aquellos que emergerán a la vida del derecho una vez nacido). 2°.- El embrión concebido artificialmente e implantado en las paredes del útero. Este embrión según G. Figueroa es considerado sujeto de derechos desde su aferración a las paredes del útero. Desde ese momento debe de entenderse que hay concepción. Nosotros no comprendemos muy bien por qué no considerar que hay concepción antes de esta adhesión a las paredes del útero. De hecho nunca antes en la historia habría podido saberse con más precisión el momento de la concepción que cuando se produce la fecundación por medios artificiales, pues ella está a los ojos del observador de un microscopio. Claro está que las consecuencias son distintas al establecer un momento u otro. En términos prácticos si se fecundan varios óvulos a la vez y se escogen sólo uno o dos de ellos para ser implantados, si consideramos que hay vida desde el momento mismo de la fecundación, entonces se produce la muerte premeditada de los otros que unilateralmente se decide su no implantación. Claramente la posición de Figueroa deja a salvo la responsabilidad de los médicos y laboratoristas. El embrión no es sujeto de derechos siguiendo la idea del profesor Figueroa antes de ser implantado y tampoco lo es durante todo el tiempo en que no obstante haberse producido la fecundación tarda en implantarse o adherirse a las paredes del útero. La manipulación de estos embriones entonces es considerada una simple manipulación de cosas ni siquiera de bienes, pues se niega todo derecho de propiedad sobre ellos, por lo que si el médico o laboratorista los guarda para un banco de embriones, no habría siquiera apropiación indebida, al contrario operaría la ocupación como modo de adquirir el dominio y el banco de embriones se haría propietario.

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3°.- El embrión concebido artificialmente pero no implantado en las paredes del útero. Ya se dio la solución, estos embriones son sólo cosas, ni siquiera bienes, y no pertenecen a nadie (son res nullius). El estatuto jurídico del embrión esta en directa relación entonces con las distintas técnicas de fecundación asistida. Las técnicas jurídicamente interesantes son, entre otras: - Inseminación Artificial: Puede ser a) si el semen usado es del cónyuge o b) si el semen usado es de un tercero donante o si los óvulos que se utilizan pertenecen o no a la madre. Esta segunda opción es la que genera más controversia; la venta se prohíbe en algunos países. Otro problema distinto es a quién se considera padre; la ley de filiación da la solución tajante, en el artículo 182 del Código Civil; - Fertilización in vitro: Aquí la fusión de las células masculinas y femeninas se produce fuera del organismo materno, planteando los mismos problemas de los métodos anteriores más otros. Aquí se utilizan varios gametos masculinos y femeninos implantándose uno solo de estos, lo cual produce la muerte de los otros. - Arrendamiento de útero: se implanta el embrión en un útero ajeno al de la mujer que quiere un hijo. De este modo el hijo no viene de la pareja. Eso si que el óvulo fecundado no es de la mujer dentro de la cual se implanta el embrión, sino que es de la mujer que quiere tener el hijo. Esto puede dar lugar a una gran gama de problemas jurídicos. Presunción de derecho sobre la época de la concepción El Código Civil estableció el momento en que se producía la concepción ya que en esa época no se podía fijar a través de métodos científicos. Para ello A. Bello se valió de una presunción de derecho contenida en el artículo 76, acerca del momento en que se produce la concepción. Esta presunción establece un período en que podría haberse producido la concepción, partiendo de un hecho conocido que sería el del nacimiento. Según este artículo no se produce antes de 180 días ni después de 300 días. Artículo 76 CC: ―De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.‖ Comentarios del artículo 76: - Contiene una impropiedad ya que habla de la época del nacimiento. - Se cuentan los plazos desde la media noche del día del nacimiento, cuando un alumbramiento puede durar varias horas. - El carácter de la presunción es criticable ya que es de derecho, no dando lugar a las certeras pruebas de paternidad de hoy. - Con el avance de la técnica es posible que sobrevivan embriones con menos de 6 meses de gestación. - Este artículo no ha sido modificado siendo totalmente contrario al estado actual del avance de la ciencia. El ser que está en gestación no tiene todavía personalidad jurídica por lo que no tiene derechos y no será persona hasta que nazca. Pero a pesar de esto es objeto de protección del derecho. Existencia legal. La existencia legal de un individuo, según el Código civil, principia al nacer. En este momento emerge la ―Personalidad Legal‖ del sujeto. Artículo 74. ―La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

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La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.‖ En conclusión desde el nacimiento se es legalmente persona. ¿Pero que es el nacimiento? ¿El nacimiento es un instante preciso o es un proceso? Podemos decir que se está en proceso de nacer desde que el ser comienza su vida intrauterina o desde que comienzan las contracciones, tal vez desde que comienza su vida separado del vientre de su madre. Aún más ¿podemos hablar de ser, en esa célula que comienza a gestarse? Los hechos que determinan el principio de la existencia de una persona física o individual, son dos: La concepción y el nacimiento. Por la concepción el ser comienza a gestarse, comienza su vida intrauterina, dependiente de su madre. Por el nacimiento comienza su vida extrauterina, independiente de la de la madre. Para que haya nacimiento deben de cumplirse según la ley chilena los siguientes requisitos: I. La separación de la criatura de su madre Esto es el desprendimiento del feto fuera del vientre materno, sea que se efectúe en parto normal o artificial por cesárea. II. Que la separación sea completa de la criatura con su madre. ¿Cuándo se entiende completamente separada la criatura del vientre de su madre? Para algunos debe haber corte del condón umbilical. Esto es por una interpretación literal del artículo 74, por cuanto la ley utiliza la expresión ―separación‖. Para otros en cambio, no es necesario el corte del cordón umbilical, para que haya separación completa o para que exista el individuo, basta la simple expulsión del vientre de la madre. Estos últimos autores sostienen su postura en los siguientes argumentos: a. El cordón umbilical va unido a la placenta y no a la madre, éste es un cuerpo distinto, extraño a ambos cuerpos, tanto al de la madre, como al del hijo. b. Si nosotros le damos la posibilidad a un tercero, el médico, que corte el cordón umbilical para que recién se produzca la existencia del individuo como persona, entonces el nacimiento se tornaría en algo meramente artificial, el médico decidiría cuándo le dará vida al nuevo ser. En una hora o un día determinado, etc. c. Si la criatura puede sobrevivir independientemente del corte del cordón umbilical, entonces éste cordón no es fundamental para la existencia de la persona. No es indispensable que se corte éste para que la persona exista. III. Haber sobrevivido un instante siquiera Si la criatura muere en el vientre materno o no sobrevive un instante siquiera al parto, se reputará no haber existido jamás. Como se entiende el término legal ―haber sobrevivido un instante siquiera‖. ¿Un minuto, un segundo, un día, un destello de vida, un respiro? Lo cierto es que nuestra legislación no exige para considerar nacido a un individuo el corte del cordón, exige solamente que la criatura haya nacido viva. Veamos las teorías que se han establecido para explicar que es lo que se entiende por instante de vida que es aquel que da origen a la personalidad y a la capacidad legal (capacidad de goce): 1.- Doctrina de la Concepción Los partidarios de esta teoría sostienen que el hombre existe desde el momento de la concepción, y siendo la capacidad inherente al hombre desde el momento que existe, debe tener dicha capacidad desde la concepción.

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2.- Doctrina del nacimiento Los defensores de esta teoría (Kholer, Dernburg, Windscheid y otros) rechazan la teoría anterior basándose en que durante la gestación no tiene el feto vida independiente de la madre, y que es imposible determinar el momento de la concepción. Esta teoría se mantiene en el Código civil francés. 3.- Teoría ecléctica Fue defendida principalmente por Savigny quien admite como origen de la personalidad el nacimiento pero reconociendo por una ficción derechos al concebido o retrotrayendo los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. Según esta opinión el concebido tiene una capacidad relativa (por limitarse a cuanto le sea favorable) y condicional (ya que está subordinada su concepción a que el concebido nazca en las condiciones establecidas por la ley). Esta doctrina es aceptada por muchas legislaciones, dentro de las cuales se encuentra la nuestra. 4.- La Doctrina o Teoría de la Vitalidad Esta doctrina sostiene que es persona el que ha sobrevivido un instante siquiera al parto y por lo tanto, se debe estar a ciertos indicios que permitan determinar sin dudas este instante de vida: Son indicios: a. El llanto de la criatura. b. La Docimasia Hidrostática pulmonar. Se ponen los pulmones en un recipiente con agua, y por lo tanto, si es que el feto respiró, dichos pulmones tendrían que flotar en el líquido, sino es que no respiró nunca, no flotarán y por lo tanto se deduce que nunca tuvo vida. c. Algún ademán de vida, gestos o movimientos. 5.- La Doctrina o Teoría de la Viabilidad Esta doctrina exige para el reconocimiento de la personalidad y de la capacidad no sólo el hecho de nacer con vida sino además la aptitud para seguir viviendo fuera de su madre. Esta teoría se mantiene en el Código civil francés. Nuestra legislación no pide que la criatura sea viable para tenerla por nacida y por persona, es decir, que tenga que seguir viviendo por sí sola, o que tenga las condiciones para hacerlo. Sólo basta el haber vivido un momento siquiera, es decir, nuestra legislación acepta la Teoría de la vitalidad. En Francia hoy, se practica a las mujeres en cinta, muchos exámenes en sus primeros meses de vida a fin de interrumpir si es necesario el embarazo (esto en todo caso no tiene que ver con el aborto que allá es permitido, se llama IVG interruption volontaire de la grossese) en definitiva estos exámenes permiten determinar si el niño nacerá viable o no. 6.- Doctrina sociológica. Sostiene esta doctrina que hasta el momento en que el individuo no adquiera la conciencia de su personalidad jurídica no debe ser capaz de derechos. Dicho momento es siempre posterior a la adquisición de su personalidad psicológica. Sin embargo puede aceptarse como dicen Hernández Matas y Ruiz Mendiola, la presunción de que el hombre que nazca vivo y viable es persona, porque contiene en potencia dicho sentimiento. Un poco de historia Las legislaciones desde muy antiguo han exigido determinados requisitos para que el nacimiento produzca efectos civiles. El Derecho romano exigía, para que el nacimiento diera a las personas la cualidad legal de nacidas, los siguientes requisitos: 1° Que el feto naciera vivo. 2° Que fuese viable, es decir, que tuviese aptitud para vivir. 3° Que tuviese figura humana.

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Para acreditar la vida del nacido, existía entre los proculeyanos y sabinianos divergencias de opiniones. Los primeros opinaban que era precisa alguna señal como el llanto, mientras que los segundos entendían que bastaba que naciese vivo, pudiendo probarse la vida de cualquier forma. El derecho romano reputaba al infante nacido desde el día de la concepción, para todo aquello que le fuera favorable. El concebido se diferenciaba del nacido en que el primero sólo se le consideraba existente para lo que a él beneficiaba en tanto que los segundo también para lo que podía beneficiar a un tercero. Los concebidos adquirían los derechos de un modo eventual dependiendo de su nacimiento legal posterior. Mientras que los nacidos los adquirían de un modo definitivo. Para el Código de las 7 partidas era necesario que el niño naciese vivo, tuviere forma humana y fuese viable, es decir, apto para continuar viviendo. En el derecho español de los fueros se exigió además del nacimiento, el bautismo y 10 días de vida extrauterina. En otras posteriores que naciese vivo, viviera 24 horas y fuere bautizado. En la ley de matrimonio civil de 1870 se exigía para reputarse legalmente nacidas a las personas para los efectos civiles nacer con figura humana y vivir 24 horas enteramente desprendidas del seno materno. En nuestro derecho la determinación de si vivió o no el feto, con el objeto de reputarla o no persona, tiene importancia para efectos hereditarios. En nuestra legislación no sólo se protegen la persona física del feto que está por nacer (art.75), sino que también sus derechos. Artículo 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inc.2°, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Si instituyo heredero a mi sobrino por ejemplo, y este todavía no ha nacido, pero ya se ha instituido como heredero, poseerá todos los derechos al momento de que nazca, es decir, al nacer hará goce de estos derechos como si hubiese existido en el momento que se le instituyó como heredero. La vida del que está por nacer está sujeta a la ―condición‖ de que nazca; Si el nacimiento se produce la criatura entrará en el goce de todos sus derechos. ¿Qué naturaleza tienen estos derechos? - El prof. Alessandri plantea que son derechos sujetos a una condición suspensiva de carácter positivo, fundándose en el artículo 77 parte segunda. Artículo 77 2ª parte CC: ―... estarán ―suspensos‖ hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.‖ - Por otra parte se sostiene que son derechos sujetos a una condición resolutoria, de este modo el derecho llegaría a extinguirse si se cumple la condición resolutoria, la cual sería el no nacimiento - Otra teoría nos plantea que estos serían derechos eventuales, concepto que no ha sido definido por la doctrina. FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL: La muerte La existencia legal de una persona termina con su muerte que puede ser de dos tipos: - natural o - presunta.

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LA MUERTE NATURAL El art.78, señala el fin de la existencia de las personas naturales: ―La persona termina en la muerte natural.‖ La muerte natural puede ser de dos tipos, muerte real o muerte clínica. La muerte real o natural propiamente tal, es el estado que marca el término de la existencia de la persona. Es aquella cuya ocurrencia nos consta, ya sea porque quedaron testimonios médicos, o porque efectivamente se constató ella de la presencia del cuerpo del fallecido Antiguamente se decía que la muerte natural se comprobaba constatando el fin de las funciones vitales del individuo. Hoy en día se ha introducido también el concepto de muerte clínica que es aquel estado en el que aún conservándose algunas funciones vitales en el individuo, especialmente vegetativas, que se mantienen por lo general en forma artificial, el individuo en cuestión ha perdido toda conciencia o proceso intelectual, es decir, se dice que existe silencio cerebral, no hay ninguna señal bioeléctrica en la corteza cerebral. Este concepto de muerte clínica o cerebral ha sido aceptado por la ley N°18.173 del 15 de noviembre de 1982 que autoriza el trasplante de órganos de cadáveres con fines terapéuticos. Señala esta ley, para estos efectos, que el certificado de defunción se otorgará ―cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal, y a lo menos dos evidencias electroencefalográficas.‖ Una ley que regula el trasplante de órganos, la ley N°19.451 definió la muerte clínica sobre criterios neurológicos o encefálicos, estableciendo las pruebas necesarias para constatarla. En el reglamento de la ley, en el artículo 20 se establece que ―para los efectos de la ley 19.451 sobre trasplante y donación de órganos, la muerte se acreditará mediante la certificación unánime e inequívoca de a lo menos dos médicos cirujanos, uno de los cuales deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía‖. El inciso segundo establece que estos médicos no podrán formar parte del equipo que haya de realizar el trasplante. El art. 22 del Reglamento exige el diagnóstico positivo de daño encefálico estructural según parámetros clínicos. Estableciendo como condiciones que el paciente se encuentre en coma y sin ventilación espontánea; no presentar reflejos de decorticación ni descerebración ni convulsiones; no presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, faríngeos ni traqueales; no presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la realización del test de apnea efectuado conforme a la metódica determinada por el MINSAL. Esta ley, como se ve, recoge la solución que ya había sido establecida con anterioridad por la ley N°18.173, que reformó el art.149 del Código Sanitario. Este hecho jurídico natural, tiene una trascendencia enorme en diversos aspectos jurídicos y en distintas ramas del derecho. Consecuencias: 1. Para determinar la transmisión de los bienes del fallecido. Artículo 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. 2. Determina la disolución del matrimonio: la muerte de un cónyuge disuelve el matrimonio. 3. Existen algunos contratos que se efectúan en base a la persona del contratante, es decir, la persona es fundamental, determinante para la celebración del contrato, estos se denominan ―contratos o actos intuito personae‖. 4. Existen derechos personalísimos que se extinguen en el momento de la muerte. Ej: el derecho de alimentos, el derecho de uso, de habitación, etc.

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5. En materia de formación del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte del oferente. 6.- En materia de familia el art. 270 establece que la muerte de uno de los padres determina la emancipación del hijo salvo que le corresponda al otro el ejercicio de la patria potestad. La fecha de la muerte será la que indique la inscripción respectiva en el registro de Defunciones del Registro civil. Dicha fecha es requisito esencial de la inscripción según el art.50 de la ley 4.808. Según el art. 45 ―Al requerirse la inscripción de un fallecimiento deberá presentarse un certificado expedido por el médico encargado de comprobar las defunciones o por que haya asistido al difunto en su última enfermedad. El art. 141 del Código Sanitario prohíbe inscribir en el Registro civil las defunciones e inhumaciones de cadáveres si no se justifica previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del médico que lo asistió en su última enfermedad o a falta de éste, extenderá dicho certificado el Servicio Nacional de Salud. Los comurientes. El artículo 79 se pone en el caso especial de los comurientes, donde dos persona que pueden heredarse entre si, por ejemplo marido y mujer, fallecen en un mismo acontecimiento y no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos. En ese caso la ley dice que se procederá como si todos hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ella hubiere sobrevivido a la otra. Nótese que se trata de un caso donde es imposible determinar quien falleció primero, por que si uno falleció primero y el otro después éste último es considerado evidentemente heredero de quien murió antes, esto pasa en muchos casos como en los incendios, terremotos, etc. Para solucionar esta incertidumbre la ley recurre a una ficción en que presume que las personas murieron en el mismo instante sin que una pudiera heredar a la otra. Artículo 79. ―Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.‖ LA MUERTE PRESUNTA Es una creación jurídica, una ficción que permite atribuir las consecuencias de la muerte natural a la desaparición de una persona. El Derecho entonces crea la institución de la muerte presunta, puesto que no siempre quedan testimonios fidedignos que no hagan caber duda alguna de la muerte real de una persona. Concepto ―Es aquella que es declarada por el juez competente respecto de un individuo que ha desaparecido ignorándose si vive o no, y cumpliéndose los demás requisitos legales.‖ El artículo 80 del código civil se refiere a la muerte presunta por desaparecimiento. ―Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse‖ El párrafo tercero del libro primero trata del tema de la muerte presunta. Esta regulación va del artículo 80 al 94, y combina aspectos sustantivos y procesales. Se le llama muerte presunta por que se deduce de acontecimientos conocidos. Estos acontecimientos son:

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1.- Que la persona desapareció. Se trata de una ausencia por regla general prolongada de su domicilio, 2.- Que se ignora el paradero de la persona y no hay noticias de ellas. Esto descarta las personas que salen, se ausentan, por un viaje largo pero se comunica entonces no se puede presumir que este muerto, pero si además de ausentarse no hay más noticias de esa persona ya hay elementos que permiten indicar que hay probabilidades, no constancias, de que esté muerto. Objetivo de la declaración Esencialmente es proteger los intereses de aquellos terceros que tengan derechos suspendidos a la muerte del desaparecido (Ej.: herederos presuntos). La ley pretende, como en muchos casos, dar certeza o seguridad jurídica a estas situaciones indefinidas que se prolongan por el tiempo. Requisitos: 1.- Que se declare por sentencia judicial 2.- Que se siga el procedimiento regulado en la ley 3.- Que la persona se encuentre desaparecida 4.- Que no se tengan noticias de ella ¿Quién puede pedir muerte presunta? Sujeto activo: puede pedirla cualquier persona que tenga interés en ella. Juez competente: art.80 y siguientes: juez civil del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Formalidades que establece la ley Art. 81 Seis trámites o actuaciones son necesarios: 1.- Hechos en que se funda: El interesado en que se declare la muerte presunta tiene que probar que ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones para ubicarlo (cualquier medio de prueba puede ser aceptado). Art. 81 N°1. 2.- La citación del desaparecido. Se le cita publicando al menos 3 avisos con una diferencia de dos meses entre ellos, en el diario oficial. Art. 81 N° 2. 3.- Oír al defensor de ausentes. El procedimiento judicial que da origen a la muerte presunta, es de carácter no contencioso, en el interviene el defensor de ausentes, quien es un defensor público que debe cuidar de los intereses del desaparecido. Art. 81 N° 4 4.- El plazo legal general para pedir la declaración. Debe transcurrir entre la última citación y la declaración de la muerte presunta, el periodo mínimo de tres meses. Art. 81 N°3. 5.- El plazo legal para declarar el día presuntivo de la muerte. Para que se declare la muerte presunta debe haber pasado un cierto lapso de tiempo desde que se tuvo las últimas noticias del desaparecido. Este plazo es variable, por regla general es de 5 años. 6.- Publicidad de las sentencias. Todas las sentencias que se dicten en este procedimiento no contencioso, sean definitivas o interlocutorias, deben publicarse en el diario oficial y la que declara la muerte presunta se debe inscribir en el libro de defunciones del registro civil. Art. 81 N° 5. Fijación del día presuntivo de la muerte El juez debe fijar el día presuntivo de la muerte. Será el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (dos años después de las últimas noticias). Excepciones: La ley contempla dos excepciones: 1.- Art. 81 N° 7: ―Si el desaparecido recibió una herida grave en una guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el día presuntivo será el día de la guerra o el peligro que se trate‖.

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2. Si el individuo se encontraba en una aeronave que se reputa perdida, el día de la muerte será el día del desaparecimiento. Etapas (3): A.- De Mera ausencia Esta etapa dura cinco años, desde el día de las últimas noticias, pero excepcionalmente, si el desaparecido se encontraba en una nave o aeronave perdida, este período va a durar seis meses. Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvo del desaparecido las últimas noticias y termina con el decreto que concede la posesión provisoria o excepcionalmente la posesión definitiva de sus bienes. Durante este período, en general, no se altera la posesión de los bienes y cuidan los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales y si no tiene, se le debe nombrar un curador de ausentes (Art. 473 N° 1). Este periodo puede terminar si se tienen noticias del desaparecido o bien si se toma conocimiento efectivo de la muerte del desaparecido. B.- De la posesión provisoria de los bienes Este período se inicia con el decreto del juez que concede la posesión provisoria de los bienes, decreto que se dicta, en general, transcurrido cinco años desde que se tuvieron las últimas noticias y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes. La dictación de este decreto solo pueden solicitarla los herederos presuntivos. Este período dura en general cinco años. Efectos del decreto que concede posesión provisoria (Art. 84 y 88): 1°.- Se abre la sucesión del desaparecido y entran en el goce de ella los herederos, en calidad de herederos presuntivos. 2°.- Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partición en los gananciales, si lo hubiere. 3°.- Si había testamento, se procede a su apertura y publicación. 4°.- Se produce la emancipación legal de los hijos menores (Art. 270 N° 2). 5°.- En cuanto a los bienes, la regla general, es que los herederos pueden vender una parte de los bienes muebles siempre que el juez lo estime conveniente, una vez oído el defensor de ausentes. En cuanto a los bienes raíces, no pueden enajenarlos o hipotecarlos hasta antes del decreto de posesión definitiva. Excepcionalmente, por causa necesaria o de utilidad evidente, el juez puede autorizar la venta o enajenación, con conocimiento de causa y previa audiencia del defensor de ausentes. La venta en todo caso debe hacerse en pública subasta. ¿Cuándo termina este período? Con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes. Excepciones Hay dos excepciones a esta regla general: 1) Si reaparece el desaparecido o 2) si se tiene conocimiento efectivo de que murió. C.- De la posesión definitiva de los bienes Se inicia con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes y no tiene una fecha de término. En este periodo las posibilidades de muerte son mucho mayores. Regla general: se dicta transcurrido cinco años desde la posesión provisoria (diez años desde las últimas noticias).

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Excepciones: - La posesión definitiva de los bienes se dicta transcurrido seis meses desde la última noticia cuando él se encontraba en una nave o aeronave desaparecida (no hay etapa de posesión provisoria). - Se dicta transcurridos cinco años de las últimas noticias si se probare que el desaparecido tenía más de 70 años de edad. La mera ausencia dura cinco años y luego se dicta posesión definitiva. - Transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro que se enfrenta el desaparecido (tampoco posesión provisoria). - Transcurrido un año desde la fecha del sismo o catástrofe en que desapareció el ausente (tampoco segundo periodo). Efectos del decreto de posesión definitiva 1.- Art. 38 de la ley de matrimonia civil: el matrimonio se disuelve transcurridos 15 años desde las últimas noticias. Se ha criticado, por que lo lógico sería que el matrimonio se disolviera a los diez años. Cuando se dicta sentencia definitiva, pero la ley dice cinco años más. Dos excepciones: a) si tenía más de 70 años, matrimonio si disuelve en cinco años. b) si el desaparecido iba en una nave o aeronave perdida, el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde las últimas noticias. 2.- Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la muerte del desaparecido los van a poder hacer valer (Art. 91) 3.- Se cancelan todas las cauciones que se le hubieren otorgado al desaparecido (Art. 90 inciso 1°). 4.- Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (Art. 90 inciso 2°). 5.- Se produce la partición de los bienes del desaparecido, si no hubiese habido periodo de posesión provisoria (Art. 90 inciso 3°). La sentencia que declara al posesión definitiva se debe inscribir en el conservador de bienes raíces que corresponda a la comuna del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile. Rescisión del decreto de posesión definitiva (Art. 93 y 94) La ley, en este caso, emplea mal la palabra rescisión, por que en un sentido técnico, es sinónimo de nulidad relativa. Sin embargo, en el caso de los artículos 93 y 94, no hay vicios, no se puede hablar de rescisión, lo que ocurre es que por alguna razón deja de producir efectos. El término exacto jurídicamente es, por lo tanto, el de revocación. ¿Cuándo se puede pedir la revocación del decreto? En tres casos (Art. 93): 1.- Cuando se tengan noticias exactas de que el desaparecido está vivo. 2.- Cuando se tenga noticias exactas de la muerte del desaparecido. 3.- Si el desaparecido reaparece. En favor de quien se puede revocar el decreto (quien lo puede pedir) 1.- El propio desaparecido 2.- Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (hijos). 3.- El cónyuge ausente, cuando se ha contraído matrimonio durante el desaparecimiento. Nadie más, por que nadie más se perjudica.

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¿En qué plazo se puede pedir la revocación?: - El desaparecido lo puede pedir en cualquier momento - Los demás dentro del plazo de prescripción (cinco o diez años la regla general), contados desde la verdadera muerte Art. 94 N° 1 y 2 ¿A quién beneficia la revocación?: Solo a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren. Efectos de la revocación: El desaparecido o sus herederos van a recobrar los bienes en el estado en que estén, con todas las hipotecas y gravámenes que existan. Si los bienes estaban siendo poseídos por terceros, tiene que procederse a la restitución de los mismos, considerándoseles para todos los efectos legales como poseedores de buena fe (Art. 94 N° 5). Ley establece uno de los pocos casos en los que se presume de derecho la mala fe. En efecto, en el art. 94 N° 6 se señala que constituye mala fe el haber sabido y ocultado la verdadera muerte o la existencia del desaparecido. Todos los autores están de acuerdo que es una presunción de derecho. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Concepto Se puede definir los atributos de la personalidad siguiendo a Carlos Ducci, diciendo que ellos son ciertos, elementos, propiedades o características que son inherentes o que integran el concepto mismo de personalidad. Estos elementos son inherentes o consustanciales a las personas por el hecho de ser tales. Los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic lo definen en el mismo sentido: ―Son las propiedades inherentes a toda persona y que como tales, siempre la acompañan.‖ Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como jurídicas, con la salvedad que algunos de ellos son sólo aplicables a las personas naturales. En derecho francés Jean Carbonnier habla de signos jurídicos que sirven para distinguir a cada hombre de su semejante, para individualizarlo. No se utiliza la expresión atributos de la personalidad, al menos para este autor. Carbonnier reserva la expresión atributos de la persona física para referirse a un cierto número de prerrogativas que pertenecen a toda persona por el derecho de nacer, una suerte de derechos del hombre, como los establecidos en la declaración universal de 1789 pero en el plano privado y no público, en el sentido de derechos del hombre oponibles a todos los hombres. En este aspecto nuestra doctrina prefiere emplear la expresión derechos de la personalidad. Son, entonces, atributos de la personalidad: la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el estado civil (de este atributo carecerían las personas jurídicas, aunque veremos que la personificación de aquellas permite incluso el tratamiento de sociedades madres y sociedades hijas o filiales), el domicilio y la doctrina clásica agrega el patrimonio. 1.- LA CAPACIDAD DE GOCE Concepto La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos. La capacidad ésta se llama también adquisitiva, para distinguirla de la capacidad de ejercicio o de obrar que es aquella aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma: La de ejercicio implica entonces la capacidad de goce. El código civil la define como la capacidad para poder obligarse por sí mismo y sin el ministerio o la autorización de otro (1445 inc.2°).

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A esta definición se le han formulado críticas: Se dice que define más bien la capacidad de ejercicio que la capacidad de goce, en todo caso la capacidad de ejercicio se define en forma incompleta, pues sólo se regula la parte que se refiere a las obligaciones, en circunstancias que también consiste en adquirir derechos. De ahí que pueda definirse también esta capacidad como la aptitud legal para ser sujeto de derecho y obligaciones civiles. Según la Corte Suprema la capacidad de goce y la personalidad se confunden, puesto que ser persona es tener capacidad de goce, así todo individuo susceptible de ser sujeto de derecho es persona. De ahí que no sea jurídicamente aceptable considerar personas privadas de capacidad de goce, ello es un contrasentido pues privar a alguien de capacidad de goce es como dice Alessandri ―borrarlo del número de personas‖. El estudio de la capacidad de goce fue abordado en los primeros cursos de derecho, sin embargo recordaremos algunas nociones básicas. Todo individuo tiene capacidad de goce pero no todos tienen capacidad de ejercicio, puesto que si bien existen los denominados ―capaces‖, esto es, lo que pueden actuar en la vida del derecho por sí mismos, también existen los denominados ―incapaces‖. El artículo 1446 del Código civil se refiere a estos diciendo: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. En el artículo 1447 del mismo código, se señala quienes son incapaces. La ley distingue dos tipos de incapacidades: Absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Estos absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida del derecho a través de su representante legal. Los incapaces relativos, pueden actuar en la vida del derecho a través de su representante legal o bien autorizado por éste. Son relativamente incapaces: a) los menores adultos, esto es la mujer, mayor de 12 pero menor de 18 años de edad, y el hombre mayor de 14 pero menor de 18 años edad. b) el disipador que se haya en interdicción de administrar lo suyo: Esto es, aquella persona que dilapida los bienes, en desmedro de su propio patrimonio. El título XIX, ―De las Tutelas y curadurías en general‖, artículos 338 y siguientes del código civil, señala quienes son los representantes legales. Tutores, curadores y los padres respecto de los hijos También decíamos que existen incapacidades particulares que son prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. 2.- LA NACIONALIDAD Concepto El vínculo jurídico que une o liga una persona a un Estado determinado. La nacionalidad crea ciertos derechos y obligaciones para ambas partes, por ser un vínculo jurídico involucra a las personas y al Estado en una relación recíproca. En otras palabras el individuo por el hecho de ser nacional de un país tiene derechos y obligaciones, a su vez el Estado tiene derechos sobre el individuo y asume deberes, por ejemplo el de garantizar el respeto de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 CPE. Podemos ejemplificar en relación a los derechos que tiene el individuo, a contrario sensu, con el respeto y reconocimientos de dichas garantías. Como obligaciones de toda persona podemos mencionar aquellas que están consagradas en el artículo 22 CPE: Art. 22: ―Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

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Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena. El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine. Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no están legalmente exceptuados.‖ La Nacionalidad no es regulada por Código civil sino por el texto constitucional en los artículos 10 y 11. En el capítulo II se trata las materias relativas a la ―Ciudadanía‖ que no debe confundirse con la nacionalidad, pues la ciudadanía es una calidad del individuo que lo habilita para ejercer derechos políticos, en especial el derecho de sufragio, de optar a cargos públicos de elección popular y otros. Artículo 10. Son chilenos: 1º. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena; 2º. Eliminado. 3º. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo se requerirá que alguno de los ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1, 4 o 5; 4º. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley. 5º. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos. Artículo 11. La nacionalidad chilena se pierde: 1º. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero. 2º. Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3º. Derogado. 4º. Por cancelación de la carta de nacionalización, y 5º. Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley. Principios de derecho internacional privado rectores en materia de Nacionalidad 1.- La Nacionalidad no se impone: Esto significa que el Estado no puede prohibir a sus nacionales de renunciar a la nacionalidad chilena. 2.- Todo individuo debe tener una Nacionalidad: Cuando se pierde una nacionalidad sin adquirir otra estamos en presencia de ―apátridas‖. Fueron apátridas bajo la vigencia del antiguo artículo 10 de la CPE los hijos de chilenos nacidos en el extranjero sin que los progenitores se encontraran al servicio al servicio de la República y que no se avecindaban tampoco en Chile. Esta situación se modificó a fin de evitar esa injusticia. El apátrida es un nacional del mundo, no tiene vínculo con un Estado determinado, aunque parezca raro su situación es, en la mayoría de los países, mucho más beneficiosa para los efectos de obtener asilo o ayudas del Estado que la de un inmigrante documentado. Sin embargo su situación es muy compleja. 3.-Nadie puede tener más de una Nacionalidad: Decía un autor francés que así como nadie puede tener dos madres tampoco puede tener dos patrias.

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Sin embargo, existen situaciones en que por la aplicación de diferentes legislaciones, una persona puede tener una doble nacionalidad, es el caso de los tratados de doble nacionalidad entre Chile y España. Hay otras situaciones en que se llega al otro extremo y una persona puede ser considerada multinacional, por detentar la nacionalidad de sus padres (si éstos tienen una diferente cada uno) más la del país en que han nacido, sin perjuicio de recibir la nacionalidad graciosamente (sin necesidad de renunciar a la de origen) de parte de otro u otros Estados. La adquisición de la Nacionalidad La nacionalidad se puede adquirir por Origen (la que apunta al momento del nacimiento) o por elección (posterior al nacimiento y en forma consciente) Nacionalidad Por Origen Esta se adquiere como su nombre lo indica por el hecho de nacer en el territorio de un Estado determinado o nacer de padres originarios de un Estado determinado. A esta nacionalidad queda ligado el individuo de por vida a menos que adquiera otra. Ella puede adquirirse en aplicación del principio del derecho del suelo o del derecho de la sangre. - ius solis (derecho del suelo), se estableció a partir de la época feudal, permite tener la nacionalidad del país en cuyo territorio el individuo ha nacido, aún cuando los padres sean nacionales de otro país. - ius Sanginis (derecho de la sangre), tiene su origen en el derecho romano, es aquel principio que permite obtener la nacionalidad de origen de uno o ambos padres, aún cuando el individuo haya nacido en territorio extranjero. Nacionalidad por elección Es aquella que se obtiene por una especial gracia del país en que se ha prestado servicios destacados o por elección o naturalización, es decir, por un acto voluntario de abrazar la nacionalidad de un país determinado, regularmente renunciando a la de origen. 3.- EL NOMBRE Concepto Es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las demás. Carbonnier la define como un medio de individualización consistente en el uso de una palabra o una serie de palabras para designar una persona. En general el nombre es la designación que permite distinguir a una persona en su vida social y jurídica. El nombre se compone de dos partes: Nombre de pila o nombre propiamente tal: Es aquel que nos permite identificar a la persona en el grupo social. Nombre Patronímico o apellido: El que nos permite verificar a que familia pertenece. Nuestro código civil se refiere al nombre en la ley 4.808 (ley sobre registro civil) y en la ley 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos. En los artículos 31, 32 y 33 de la ley sobre Registro Civil se establece que en las partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellidos del nacido. Hay excepciones a esta regla: - En materia de adopción: en la legislación sobre adopción vigente los adoptados pasan a ser hijos legítimos respectos de quienes los adoptaron, por lo tanto al quedar la adopción firme se cambia el apellido que tenía el adoptado, si lo tuviera, por el de quienes lo adoptaron, se pueden cambiar de nombres solo dadas algunas circunstancias en que si pueden o si no n lo pueden cambiar por el principio de inmutabilidad de los nombres, por que adquieren un nuevo estado civil.

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- Tratándose de filiación desconocida: el apellido del niño será el que solicita la inscripción, que puede elegir los nombres y los apellidos que quieran. - Cuando la madre reconoce al hijo y le pone su apellido como materno y puede ya sea repetir ese apellido o también el apellido que quiera como primer apellido, no es reconocimiento del padre pero es voluntad de la madre. El nombre es inmutable, por regla general, sin embargo, como se avanzó, la ley 17344 autoriza el cambio del o los nombres, del o los apellidos o de ambos, por una sola vez, señalando las situaciones en las que esto procede. Así por ejemplo se autorizan estos cambios: Artículo 1: a) cuando unos u otros sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona. Sea el nombre por sí sólo (Eulolio), sea el apellido por sí sólo (Carbonero) o sea que la combinación de ambos sea complicada (Zoila Toro) o la combinación de sus apellidos (Pérez Gil, Costa Lazo) etc. b) cuando la persona haya sido conocida durante más de 5 años, por motivos plausibles, nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. Regularmente esto se produce cuando las personas no utilizan regularmente su primer nombre y son conocidos sólo por el segundo. Es el caso de nuestra actual Presidenta de la República conocida como Michelle en circunstancias que su primer nombre es Verónica. c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto. Al autorizarse el cambio del nombre patronímico obviamente esto trae efectos jurídicos en el sujeto y no sólo en él sino en toda su descendencia posterior, puesto que tendrán la misma condición, es decir, seguirán con el mismo nombre patronímico. También se permite la utilización de un seudónimo, que es un nombre imaginario, utilizado para proteger o esconder la verdadera personalidad o identidad de un sujeto, por ejemplo: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc. 4. EL DOMICILIO Doctrinariamente se define como el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Es el lugar donde una persona se encuentra presente, aunque momentáneamente no lo esté. El artículo 59 del Código civil define que es domicilio: ―El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídese en político y civil.‖ Vulgarmente se le llama domicilio a la morada de una persona, es decir, al lugar donde una persona pernocta. La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. Así se dice que el domicilio es el asiento legal de una persona mientras que la residencia es el asiento de hecho de la misma. La habitación o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. La residencia puede coincidir o no con el domicilio. El lugar donde vacacionamos es nuestra residencia de verano pues permanecemos allá algunos días o meses, mientras que el lugar en donde ejercemos nuestra profesión u oficio es considerado domicilio del mismo modo que aquel lugar en el que nos hemos asentado permanentemente con nuestra familia. Importancia del domicilio Ya hemos visto que el domicilio es fundamental para que se determinen o tengan efecto ciertos fenómenos relevantes del acontecer jurídico, como por ejemplo: - La apertura de la sucesión, en el art. 955 CC: ―La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

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La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.‖ - La apertura del testamento, art. 1009 CC: ―La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes.‖ - El matrimonio se realiza en la comuna de cualquiera de los contrayentes ante un oficial del registro civil, o en la comuna en que haya vivido durante los últimos tres meses anteriores al matrimonio. - El pago de una obligación de género se hace en el domicilio del deudor, a menos que las partes acuerden otra cosa. - En materia procesal el domicilio es importante, ya que el juez competente para conocer de una demanda es el juez del domicilio del demandado, salvo las excepciones legales. Es juez competente para conocer de todas las cuestiones relativas a la apertura una sucesión el juez del último domicilio del causante. Y por último es juez competente para conocer la muerte presunta el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Importancia de la Residencia En general la residencia carece de significación jurídica pero hay casos en que la ley la considera: 1) El art. 68 del Código civil. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Por ej: menor sin patria potestad ni guarda. 2) Bajo la vigencia de la antigua ley de matrimonio civil la residencia era un factor determinante para fijar la competencia del oficial del registro civil que intervenía en el acto del matrimonio. Hoy esa materia de celebración del matrimonio la competencia del Oficial de Registro civil no es territorial. El matrimonio podrá celebrarse ante cualquier oficial de registro civil en el que se haya hecho la manifestación del matrimonio. El domicilio como ya dijimos es el asiento jurídico, es donde normalmente reside la persona, con ánimo de permanecer allí. El domicilio por lo tanto consta de 2 elementos, según la definición del artículo 59: a. Elemento físico o material: La residencia, que como vimos es una relación de hecho que existe entre una persona con un lugar determinado con un carácter más o menos estable. b. Elemento psicológico: El ánimo de permanecer en ella, es decir, en dicho territorio. El elemento material puede ser probado con relativa facilidad, pero el elemento psicológico, el ánimo de residir, es difícil de probar. Este ánimo puede ser: Real: Existencia cierta y efectiva y se da cuando la persona tiene la intención verdadera de permanecer en ese lugar. Cuando compro una casa y habito en ella. Presunto: Es aquel que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. El Código facilita la prueba del domicilio, estableciendo dos hechos o realidades que hacen deducir la concurrencia de los dos elementos a fin de estimar que la persona en cuestión tiene en ellos su domicilio: i. El lugar donde una persona ejerce su profesión, empleo u oficio. ii. El lugar donde esa persona tiene su familia. Así el código hace presumir la existencia de domicilio, conforme a estos hechos en los artículos 63, 64 y 65. Artículo 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. Artículo 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro

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establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas. Artículo 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. Clasificaciones del domicilio Hay distintas clases de domicilio: uno político, importante para efectos públicos y otro civil. El artículo 61 define domicilio civil como el relativo a una parte determinada del territorio de la nación, y el artículo 60 define el político como el relativo al territorio del estado en general. Artículo 70. El domicilio parroquial, municipal, o relativo a cualquier otra sección del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquiere o pierde según las reglas de este título. Desde otro punto de vista el domicilio puede ser general (que es el que se aplica a la generalidad de las personas) o especial (que se aplica para ciertos efectos jurídicos, además a su vez éste puede ser legal o voluntario (como el domicilio que se pone en un contrato que puede o no coincidir con el domicilio real). El domicilio es voluntario porque uno elige donde va a vivir, pero para algunas personas la ley establece cual es su domicilio, como en el caso de los incapaces, los hijos de familia o los menores no sujetos a patria potestad, fijándose su domicilio en el de sus tutores o curadores. 5.- EL ESTADO CIVIL Concepto Está definido en el artículo 304 CC.: ―El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.‖ Esta definición es bastante poco afortunada, porque en realidad lo que hace es definir, como ya lo vimos la capacidad y/o la nacionalidad. Doctrinariamente se ha precisado esta noción señalándose que el Estado civil es la condición permanente o calidad jurídica determinada por las leyes que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia y del cual derivan ciertos derechos y obligaciones. El estado civil es entonces un vínculo que une a una persona con una familia o con el medio social en el cual él se desenvuelve. Hay distintas relaciones de familia que otorgan un estado civil determinado, por ejemplo, el matrimonio o la filiación, que es la relación que existe entre el cónyuge y la familia consanguínea del otro cónyuge. Hay hechos jurídicos que producen el otorgamiento de un estado civil determinado, como la muerte. Hay también decisiones judiciales que así lo otorgan. Se reconocen 6 estados civiles en nuestra legislación: Soltero; Casado; Divorciado, Separado judicialmente; Viudo e Hijo. Análisis de los hechos o actos que dan origen al Estado Civil El matrimonio, genera el estado civil de casado.

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La muerte de uno de los cónyuges, genera el estado civil de viudo. La sentencia judicial de divorcio, genera el estado civil de divorciado y la El nacimiento da lugar al estado de hijo. El acto del reconocimiento, que se produce cuando no hay matrimonio y un hombre reconoce a un niño como su hijo a través de una declaración pública al efecto también da lugar al estado civil de hijo. Características del Estado Civil 1.- Es privativo de las personas naturales: Es decir las personas jurídicas no tienen este estado. Esto quiere decir que toda persona debe tener un estado civil. Al estudiar las personas jurídicas vamos a ver que la práctica ha creado incluso relaciones de familia entre las sociedades, así conocemos sociedades madres, hijas, o hermanas. 2.- El Estado civil es permanente: pues no se pierde mientras no se adquiera otro. 3-. El Estado civil es uno e indivisible, emanado evidentemente de un mismo hecho. Esta característica nos obliga distinguir sus dos aspectos: - La unidad de estado civil: Respecto de la misma fuente no pueden existir simultáneamente dos estados civiles. Esto eso o se está casado o se es viuda, pero no los dos a la vez. Se puede sin embargo, respecto de distintas fuentes, acumular dos estados civiles, por ejemplo, se es casado e hijo a la vez. - La Universalidad del estado civil: Significa que se hace valer para todo el mundo. 4.- El estado civil es irrenunciable: Puesto que las leyes sobre el estado civil son de orden público, sus normas son irrenunciables. Tampoco pueden transferirse ni transmitirse. Menos puede transigirse sobre el estado civil (2.450), ni ganarse o perderse por prescripción, atendido su carácter incomerciable. Del estado civil derivan ciertos derechos y obligaciones que emanan de la condición jurídica (estado civil), por ejemplo: el hecho de ser hijo, puesto que hasta los 18 años éste puede tener derecho a pedir alimentos a sus padres o hasta los 24 sí que es se encuentra estudiando. ¿Cómo se prueba un estado civil determinado? Aquí se aplica las normas generales supletoriamente. Si hablamos de los estados relacionados con el matrimonio nos referimos al artículo 305 del código civil, que dice el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo. En el inciso 2º dice que el estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación… El inciso final diciendo que la edad o la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. Así el primer medio de prueba que tenemos es el de las partidas de nacimiento, bautismo o muerte. La prueba principal la constituyen estos medios y hay una presunción legal de que son auténticos (306 CC: Se presumirá la autenticidad y pureza de los documento antedichos, estando en la forma debida.), pudiendo rechazarse diciendo que no pertenecen a la persona. ¿Qué valor tienen entonces los simples certificados de nacimiento, matrimonio o defunción que obtenemos habitualmente por ejemplo del Registro civil? El mismo valor de instrumentos públicos que las partidas originales. Esto está establecido en el art.24 de la ley de matrimonio civil establece que ―los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos. Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307 y 308 del Código civil.‖

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Luego el artículo 308 nos señala el segundo medio de prueba que son los testigos, diciendo que los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes. Puede ocurrir el caso de que no existan partidas, así se dificulta probar el estado civil. Para esto la ley establece pruebas supletorias dependiendo de si se quiere probar la existencia del matrimonio Art. 309 inc.1º: ―La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.) Tratándose de probar la filiación de una persona: Art. 309 inc.2º: ―La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos –testamentos, escritura pública, etc.- mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el título VIII.‖ El art.310 y 312 se refieren a la posesión notoria respecto de un matrimonio. El artículo 310 señala ―la posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general‖ Por su parte el artículo 312 señala el plazo de la posesión notoria del estado civil de matrimonio que es de 10 años. El artículo 313 señala como se prueba la posesión notoria de un estado civil, diciendo que debe probarse a través de testigos contestes. 6.- EL PATRIMONIO Concepto Se define en términos muy generales como un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria. El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. Así se desprende del artículo 2465 del Código civil que establece: ―Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.‖ Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los bienes del deudor tanto presentes como futuros. El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la noción de bienes que forman parte del activo de un sujeto como de cada uno de esos bienes que lo componen, individualmente considerados. De ahí que algunos autores metaforicen sobre él para intentar explicarlo, señalando por ejemplo que el patrimonio es un continente, cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan. Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente ―El patrimonio8‖ expone citando a Edmundo Fuenzalida F. que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un razonamiento cronológico, o por etapas: En una primera etapa el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno y que le son útiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto se apropia de los bienes. Jurídicamente esta etapa nos revela el nacimiento del derecho real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que si detiene otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jurídicamente lo conocemos como permuta.

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Figueroa G., ―El patrimonio‖, edit. Jurídica de Chile, 1991.

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En una segunda etapa, que se inicia con la invención de la moneda, como medio de cambio, nos refleja la situación que se produce cuando un hombre no tiene en su poder lo que otro necesita para ofrecérselo pero tiene monedas, o valores, para adquirirlo. Jurídicamente ha nacido la compraventa. En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de monedas pero sí de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo porque es agricultor que tiene una cosecha prevista para la próxima temporada o un industrial que tiene una invención o diseño en fase de prueba. Puede que haya un interesado en entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro tanto más tarde, nace así el crédito y consiguientemente la de obligación, donde se visualiza la sujeción material del deudor al acreedor. Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el deudor trabaje para él a fin que produzca los bienes que recibió a fin de cumplir con su obligación o bien le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor, la cosecha o la invención, a fin de apropiárselos o de venderlos a terceros y con su producto satisfacer la deuda. Evidentemente que en nuestros días no es la persona misma del deudor la que responde del crédito sino la totalidad de los bienes de éste, totalidad que es el elemento esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crédito. De ahí que el acreedor no esté interesado en los bienes en particular sino en la totalidad de ellos y aún más en saber si ese deudor tiene otros acreedores pues sabe que en ese caso no es la totalidad de la torta a la que él podrá optar sino a una parte de ella en la concurrirá con los otros acreedores. Ha nacido el concepto jurídico del patrimonio, considerado como el conjunto de bienes de una persona considerados en su valor económico. De ahí que tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para consolidarse en su noción jurídica, el patrimonio no tenga un tratamiento orgánico dentro de la estructura o esquema del Código de Bello, es decir, no encuentra ningún tratamiento específico, sólo algunas disposiciones aisladas se refieren a él, sin embargo nadie puede desconocer que nuestro Código civil es un Código patrimonial. El Código habla de patrimonio en unos 40 artículos. Entre estas disposiciones un tanto aisladas se encuentran: El art. 85: Del patrimonio del desaparecido: ―Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.‖ El art. 534.: También habla del patrimonio, pero del pupilo: ―Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior.‖ El art. 549: Nos da una idea importante de que es patrimonio: ―Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad. Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente. Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.‖

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¿En qué consiste el patrimonio? Retomemos la idea de la corporación. En una corporación existen socios, una cosa es hablar del patrimonio de la corporación y otra cosa del patrimonio de los socios. Los acreedores sólo podrán hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporación y no en el de los socios. La situación inversa es también dable respecto a los acreedores de los socios pues ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporación. De ahí que sólo es posible entender la separación de responsabilidades en la medida que existe una concepción de patrimonio que sigue a la persona, es decir como un atributo inherente a ella. La persona jurídica no es confundible con las personas naturales que la componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o corporación el suyo también por la misma razón. El patrimonio entonces es más complejo que la suma de los activos de las personas, pues él comprende además la suma de pasivos u obligaciones. Ello explica que el concepto de patrimonio sea difícilmente explicable sin recurrir a la noción de universalidad jurídica. Introduzcámonos en esta noción compleja: Las cosas, por ahora, pues lo veremos más adelante en forma detallada, pueden dividirse en cosas universales y singulares. a. Cosas Universales, son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prácticos se consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prácticos la ley los considera como un todo unitario, por ej.: La Biblioteca. b. Las cosas singulares: Son aquellos que tienen una forma unitaria, constituyen una unidad, materialmente una sola cosa. Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ahí que podamos definirla como ―un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificación de cada una de sus partes o componentes.‖ El c.civ. se refiere a algunos casos de universalidades como las colecciones científicas o artísticas, los bosques, etc. Existen dos tipos de de cosas universales o universalidades: 1. Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carácter unitario de la universalidad está determinado por el hombre en razón de una funcionalidad especial o particular de la cosa. Ejemplifiquemos una vez más con la Biblioteca, donde cada uno de sus componentes puede ser considerado individualmente pero en su conjunto la biblioteca cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes. 2. Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carácter unitario de la universalidad está determinado por la ley. Aquí situamos entonces la noción de patrimonio. Pensemos para aclarar la situación en la herencia, que no es más que el patrimonio de una persona difunta, ella está constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus herederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas que la cargan, habla simplemente de la herencia como una unidad. Breve análisis de las teorías acerca del patrimonio Teoría clásica o subjetiva La teoría clásica del patrimonio fue formulada en un primer momento por Zachariaie y luego fue perfeccionada por Charles Aubry et Charles Rau en el siglo XIX. Ellos imaginaron una concepción del patrimonio, como dice Figueroa, como una proyección de la personalidad y por consiguiente como una garantía de la libertad de los individuos. En otras palabras ellos conciben el patrimonio como un atributo de la persona, por lo que no es consustancial a la idea de que hayan efectivamente bienes u obligaciones que lo compongan para que el patrimonio exista, pudiendo por lo tanto en algún momento no tener ni activos ni pasivos y aún con esto no perder su condición de atributo de la personalidad, lo que exige sí que siempre haya un titular. Este patrimonio en la concepción analizada es uno e

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indivisible. Aubry et Rau agregaban además la característica que el patrimonio es intransferible. Son características principales del Patrimonio para esta teoría: 1.- Es una universalidad jurídica: Esto significa que su composición orgánica es tomada como un todo unitario. Independientemente que esté compuesto por activos y pasivos, e independientemente además que de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de activos o negativo de deudas. De ahí que un patrimonio puede estar constituido exclusivamente de deudas. 2.- Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyección de la persona, de su titular. 3.- Es incomerciable: El patrimonio esta fuera del comercio humano. 4.- Es inalienable: o sea es inseparable de la persona de su titular por acto entre vivos. 5.- Es indivisible: como la persona de la que procede. 6.- Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripción. 7.- Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo integran. La doctrina finalista u objetiva Ella proviene de autores alemanes (Windscheid principalmente) pero fue igualmente seguida por autores franceses (Saleilles, Gény, Démogue, Duguit). Los alemanes trabajaron sobre una concepción del patrimonio objetiva, es decir, no abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona, y que no constituyera en consecuencia un atributo de la personalidad. Ellos partes de la base que ciertas universalidades están desvinculadas de las personas pero están unidas por una finalidad común, los bautizaron como ―patrimonios de afectación‖. Partiendo de la base que Ihering había definido los derechos subjetivos como un interés jurídicamente protegido, nada obstaba para concluir que el ordenamiento jurídico podía querer proteger no sólo personas sino intereses, finalidades u objetivos determinados. Esta concepción de patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrás de esta finalidad común, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o indirectos. El patrimonio de afectación, se diferencia entonces en que el patrimonio no es atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular directo, lo que sucede es que lo que prima es la afectación a un fin. De ahí que una persona pueda según esta teoría detentar varios patrimonios. La idea actual de patrimonio no lo considera enteramente como un atributo de la personalidad puesto que se puede tener varios patrimonios a la vez, sin embargo tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectación. Podemos decir que A. Bello considera teóricamente el patrimonio a partir del desarrollo de la noción de universalidad. Veíamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homogéneo o heterogéneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para un fin determinado o un destino preciso. Son en general activos. Y que también hay universalidades de derecho, que son un complejo de relaciones jurídicas, activos y pasivos, creados en la ley, que pertenecen al mismo sujeto: ejemplo: la herencia. La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de la noción de universalidad jurídica, si se examina bien lo que viene de ser anotado, ambas teorías tiene en la universalidad el punto en común, sólo se diferencian en que el factor vinculante en la clásica o subjetiva es la persona, mientras que en la objetiva es el fin común. El patrimonio como universalidad se caracteriza básicamente por la heterogeneidad de los bienes que la componen, por la unión ideal de todos estos bienes, por la coexistencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de éstos componentes en el sentido que los activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos, y por la posibilidad

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de ser subrogados constantemente. Todos estos electos permiten explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Decíamos citando a Jean Carbonnier que él reserva la expresión atributos de la persona física para referirse a un cierto número de prerrogativas que pertenecen a toda persona por el derecho de nacer, una suerte de derechos del hombre, como los establecidos en la declaración universal de 1789 pero en el plano privado y no público, en el sentido de derechos del hombre oponibles a todos los hombres. Lo que este autor francés denomina entonces atributos de la persona física nuestra doctrina prefiere llamarlos derechos de la personalidad. Es la doctrina germana sin embargo de donde se origina esta teoría jurídica de los derechos de la personalidad. El autor alemán Otto Gercke los define como: ―Aquellos derechos que garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de la personalidad‖. En términos prácticos cuando se habla de derechos de la personalidad se trata de describir un conjunto indeterminado de derechos que participan también de la noción de atributos de la personalidad por cuanto ellos son inherentes a la persona humana, en términos de relación jurídica son los derechos que el estado debe garantizar. ¿Cuáles son estos derechos? Los principales se encuentran detallados o catalogados en la Constitución Política del Estado, pero no todos están allí. Algunos de estos son: - El derecho a la vida. - El derecho a la integridad física, psíquica y moral. - El derecho al honor. - El derecho a la imagen. - El derecho a la privacidad y otros. No sólo el Estado debe garantizar y respetar estos derechos a todos los individuos, sino que además entre individuos ellos son intangibles, es decir, los individuos se deben recíprocamente respeto y observancia. Características de estos derechos Son originarios o innatos: Los adquiere la persona por el hecho de nacer, no se derivan de un antecesor, nacen los derechos con la persona. Se trata de derechos absolutos: Su observancia y su respeto pueden ser exigidos respecto de todas las personas, es decir, de toda la sociedad. A este tipo de derechos se le denominan ―erga omnes‖, es decir, aquellos cuya observancia puede ser exigida respecto de toda persona. 3. Son derechos irrenunciables: No se pueden renunciar puesto que no miran al interés particular del renunciante, por el contrario ellos son de orden público. 4. Son derechos extrapatrimoniales: No son susceptibles de evaluación pecuniaria, lo que no significa que lesionados el daño producido pueda ser evaluado pecuniariamente asignándoseles una indemnización en dinero por los perjuicios. 5. Son imprescriptibles: La persona los puede ejercer durante toda la vida, no se pierden por su inacción durante un determinado espacio de tiempo. Clasificación La doctrina clasifica estos derechos en tres grandes grupos: Derecho a la individualidad: 1.- El derecho a la vida y la integridad física y psíquica da las personas. Estos derechos tienen tratamiento constitucional y legal (en la legislación penal).

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Ya hemos tenido ocasión de analizar anteriormente el tratamiento de protección que reciben estos derechos. En el área constitucional la CPE los trata en el art. 19 Nº 1: La constitución asegura a todas las personas: ―El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas: La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.‖ Por su parte el código penal, castiga los delitos cometidos contra la vida y la integridad física y psíquica de la persona. Por ejemplo, protege la vida al sancionar el homicidio. El art. 390 del Código penal contempla la figura del parricidio; el 391 del homicidio; el de asistencia al suicidio en el art.393; el de infanticidio en el art.394, entre otros. ―Art. 390 C. Penal: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.‖ Ver los demás artículos en el Código del ramo. Los atentados a la integridad física del individuo están tipificados bajo las figuras de las lesiones corporales en los artículos 395 y siguientes del Código penal. Figuras típicas son la castración (art.395), la mutilación de un miembro importante (art.396), las lesiones graves o menos graves en los artículos 397 a 403. También se contempla un tipo especial en el art. 403 bis: ―El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.‖ Nuestra actualidad criminal nos da cuenta del apresamiento hace pocos días en país extranjero de un individuo chileno que creyendo impedir el embarazo de su novia le había enviado por encomienda pasteles envenenados, los cuales fueron consumidos además por su madre y hermana quedando todas ellas con serias lesiones corporales e invalidez permanente, puede servirnos para ilustrar este tipo especial. Sin embargo él se refiere más propiamente a la figura del envenenamiento. Los atentados contra la integridad psíquica de las personas pueden encuadrase dentro de los tipos penales que se tipifican a partir del art. 296 del Código penal, entre ellos se encuentra el delito de amenazas de mal en la persona, honra o propiedad de otro. ¿Cuál es el medio para poder exigir que cese el atentado a estos derechos? De toda evidencia la protección legal está dada por el ejercicio de las acciones civiles y principalmente penales que emanen de estos delitos. Pero también a nivel constitucional conocemos otras medidas de protección como el denominado ―Recurso de protección‖ tratado en el artículo 20 que establece: ―El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.‖ Este recurso se interpone para/ante la corte de Apelaciones respectiva, por cualquier persona por si o en nombre de otra, tenga o no mandato para ello, cuando vea privado,

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perturbado o amenazado el derecho a la vida o a la integridad física o psíquica, pudiendo pedir que cese el hecho dañoso que da lugar a la interposición del recurso de protección. Ante las demás autoridades judiciales, normalmente en caso de obtener razón en la Corte, el afectado podrá demandar las sanciones que correspondan y las reparaciones de rigor solicitando por ejemplo indemnización de perjuicios. 2.- El derechos a la libertad personal y a la seguridad individual Estos derechos están garantizados en el art. 19 Nº 7 CPE. Consagra fundamentalmente la libertad de circulación o desplazamiento dentro del territorio nacional, de ahí que los atentados a la libertad personal sean en cierto modo una consecuencia del desconocimiento de otra libertad la de desplazamiento. El art. 19 Nº 7 establece que la Constitución asegura a todas las personas: ―El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas; d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito; e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley; g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas; h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el

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Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia; El código penal castiga los delitos cometidos con infracción al derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Por ejemplo se encuentran tipos en los artículos 141 y ss. del Código penal. Art. 141, tipifica el delito de secuestro: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo. El art. 144, tipifica la violación de domicilio señalando: ―El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.‖ En los artículos 148 al 161 del mismo código se tipifican los mismos delitos pero cometidos por funcionarios públicos. Demos el ejemplo del primero y último de los artículos nombrados. Art. 148 del Código Penal: ―Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios. Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.‖ Art. 161: ―Cuando para llevar a efecto alguno de los delitos enunciados, se hubiere falsificado o supuesto la firma de un funcionario público, los autores y los que maliciosa o fraudulentamente hubieren usado de la falsificación o suposición, serán castigados con presidio menor en su grado máximo.‖ Derechos relativos a la protección de la personalidad civil del individuo Estos derechos se refieren a la protección de algunos de los atributos de la personalidad que venimos de estudiar. Por ejemplo: 1.- El Derecho al nombre: La infracción de este derecho es sancionado civil y penalmente. En este último aspecto el Código penal tipifica en el art. 214 el delito de usurpación de nombre: ―El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado.‖ 2.- El Derecho al estado civil: Fundamentalmente se puede transgredir este atributo a través de dos figuras: - El delito de usurpación de estado civil, tipificado en el artículo 354 del Código penal: ―El que usurpare el estado civil de otro, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se impondrán al que substrajere, ocultare o expusiere a un hijo legítimo o ilegítimo con ánimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil.‖ - El delito de suposición de parto, tipificado en el art. 353 del Código Penal: ―La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, serán castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales.‖ 3.- El Derecho a la propia imagen Nuestra legislación no regula determinadamente en algún texto preciso la protección de la imagen de una persona. Tal vez porque la noción de imagen de una persona no encuentra límites definidos como bien jurídico, lo que no quiere decir que no lo sea. Por ejemplo, las personas públicas, actores, políticos o personalidades deportivas o del espectáculo tienen de

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toda evidencia una imagen que va más allá de su persona. En este caso podemos preguntarnos, si esta imagen ―pública‖ es o no un derecho consubstancial a esas personas. Desde otra perspectiva la persona privada, como todos nosotros, tenemos según nuestros méritos (buenos padres, buenos hijos, buenos trabajadores, buenos profesionales etc.) una imagen que resguardar, ella ya no es una prolongación de una imagen pública sino una prolongación de nuestro actuar privado, que también merece protección. Cuando somos ofendidos por un delito, como es el caso de uno o varios senadores de la República a quienes se les imputó en el caso Spiniak la comisión de delitos graves, que en definitiva terminaron siendo acusaciones falsas, evidentemente que se les ocasionó daño en su imagen pública, pero también se les lesionó su imagen privada de personas. Si alguno de nosotros sufriera la acusación de pedofilia incluso sobre nuestros propios hijos, por más que se probara que se trata en definitiva de una acusación falsa nuestra imagen se verá resentida ad eternum, siendo verdaderamente muy difícil de reconquistarla. En nuestro derecho no hay sino un tratamiento doctrinario y tímidamente jurisprudencial sobre el tema a la diferencia de ciertas legislaciones más avanzadas como las europeas e incluso en nuestros vecinos cercanos como sucede con la legislación Boliviana en donde se contemplan delitos que atentan en contra de la imagen de las personas. Curiosamente en donde hay abundante jurisprudencia y tratamiento doctrinario casi uniforme sobre la protección a la imagen se encuentra en relación con las personas jurídicas, pues ellas parecieran haber ganado desde hace mucho tiempo el reconocimiento de una imagen propia a ellas como bien jurídico protegido. Tal vez la imagen en el caso de las personas naturales ha sido protegida mediante los derechos de la personalidad moral del individuo que pasaremos a analizar a continuación.

Derechos relativos a la protección de la personalidad moral del individuo En cuanto a la protección moral de las personas, se dan fundamentalmente dos esferas de derechos que se refieren a ella: 1.- El Derecho al honor: Que se encuentra tratado en el art. 19 Nº 4 CPE, que señala que la Constitución asegura a todas las personas: ―El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan;‖ La Constitución hace referencia fundamentalmente a dos tipos antijurídicos: La calumnia, delito previsto y sancionado en el art.412 y ss. del Código penal, que consiste en la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio, que puede ser propagada por escrito y con publicidad o verbalmente y sin publicidad. Los alumnos de introducción cometen fraude en sus pruebas. La injuria, delito previsto y sancionado en el art.416 y ss. del Código penal, que es definido como toda expresión proferida o acción ejecutada o expresión proferida en deshonra, descrédito o menoscabo de una persona. Por ejemplo, la mayoría de los alumnos del curso de Introducción son flojos y no estudian. Hay injurias, graves, menos graves y leves, que pueden a su vez ser hechas por escrito y con publicidad o sin ellas.

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2.- El respeto a la vida pública y privacidad. Este derecho de la personalidad está consagrado en el art. 19 Nº 4 CPE. La Constitución asegura a todas las personas: El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. La legislación penal sanciona en los arts. 161 A y 161 B del Código penal los delitos contra el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia. Artículo 161 A. ―Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas. Artículo 161 B. Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado. En términos generales podemos decir que estos derechos de la personalidad se ha efectuado fuera de la regulación del Código civil, que es nuestro código de derecho privado, puesto que es la Constitución política la que se encarga de tratarlos, sin perjuicio de la regulación que reciben en ciertos tratados internacionales (Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 o la Convención americana de Derechos humanos de 1969). El profesor Enrique Barros, sin embargo, nos enseña Mauricio Tapia, sostiene que si bien los derechos de la personalidad no estaban previstos orgánicamente en el Código Civil, su naturaleza es en el fondo equivalente a los atributos de la personalidad, pues como éstos constituyen propiedades intrínsecas a toda persona, forman parte del concepto de personalidad del derecho privado. Generalmente los derechos de la personalidad actúan en contradicción recíproca, es decir, los encontramos en colisión unos frente a otros, por ejemplo libertad de expresión contra privacidad. Derecho a la vida del que está por nacer contra derechos a la libertad de la mujer de renunciar a la maternidad. Derecho a la imagen contra derecho a la publicidad de los asuntos penales de repercusiones públicas, etc. Desde el punto de vista civil, y en eso compartimos criterios con el profesor Tapia Rodríguez, se encuentra subyacente, como denominador común, la sanción de la responsabilidad civil por negligencia. LAS PERSONAS JURÍDICAS Concepto y doctrinas que explican su naturaleza jurídica. Decíamos que el primer elemento de la relación jurídica de derecho privado son los sujetos de derecho. Sujetos de derechos son no solamente las personas físicas o naturales también se encuentran las que se denominan personas jurídicas.

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Concepto Nuestro Código civil define las personas jurídicas en el art. 545: ―Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.‖ Esto no quiere decir que las únicas personas jurídicas que reconoce nuestro Código sean las corporaciones o fundaciones, pues el art.547 reconoce las sociedades civiles y comerciales que él denomina ―sociedades industriales‖ lo que sucede es que ellas se encuentran reguladas en otras partes del Código civil (art.2053 a 2115, las reglas comunes a todo tipo de sociedades donde además regula particularmente la sociedad colectiva sobre sociedades y las comanditas simples y por acciones) y en leyes especiales, como la ley de sociedades anónimas N°18,046, sobre sociedades de responsabilidad limitada N°3.918, entre otras. Alessandri, Somarriva y Vodanovic la definen como ―todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio.‖ A decir verdad, por un lado, la pluripersonalidad no es un elemento siempre presente en la definición de la persona jurídica pues son personas jurídicas en Chile las empresas unipersonales, es decir, aquellas constituidas por una sola persona. Por otra parte, dejando de lado esta excepción, tampoco todas las agrupaciones de personas son personas morales o jurídicas, el elemento indispensable para ello es que gocen de la personalidad jurídica. Por ejemplo una agrupación de estudiantes de cuarto año de derecho de la Universidad de Talca, responde al concepto de pluripersonalidad, pero no son persona jurídica. Desde otro punto de vista es impropio hablar de persona jurídica única y exclusivamente para referirse a este tipo de entes abstractos, pues la persona física o natural es también persona jurídica. De allí que en otras legislaciones como por ejemplo en Francia se les llama personnes morales. Esta denominación aunque errónea se ha mantenido durante muchos años y nosotros deberemos en consecuencia repetir el error a fin de no caer en conflicto con la tradición. En resumen, siguiendo a Carlos Ducci, las personas jurídicas son entes colectivos que tienen una personalidad propia e independiente de la personalidad individual de los seres que la componen. Se trata, salvo la excepción de la EIRL, de ciertas colectividades jurídicamente organizadas de hombres o de bienes, que el Estado reconoce como un individuo en sí y que la ley las eleva por ese hecho a la categoría de sujetos de derecho. Nuestra Corte Suprema ha reconocido legitimación para obrar en un recurso de protección no sólo a la persona natural sino a todo ente, individual o colectivo, que tenga o crea tener un derecho dentro del ordenamiento constitucional aunque se trate de grupos o personas morales que carezcan de personalidad jurídica. En este sentido la Corte Suprema sigue una opinión muy similar a aquella que sostuvo en sentencia de 28 de junio 1954 la Corte de Casación francesa en la que se estima que ―la personalidad civil (jurídica) no es una creación de la ley. Ella pertenece, en principio, a toda agrupación provista de una posibilidad de expresión colectiva para la defensa de intereses lícitos, dignos, en consecuencia, de ser jurídicamente reconocidos y protegidos.‖ Esta sentencia en todo caso fue de especie, es decir, no generó jurisprudencia, pues la idea que primó y prima hasta hoy es el reconocimiento de la personalidad moral a través del sometimiento a alguno de los moldes jurídicos que establece la ley.

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Teorías que se refieren a la naturaleza jurídica de la persona jurídica Para saber cuál es la naturaleza jurídica de la persona jurídica, debemos de partida preguntarnos más bien por la razón que se tiene de personalizar un grupo de individuos, es decir, de dotar de cualidades de sujeto a una abstracción jurídica conformada por un grupo de personas. 1. La teoría de la ficción legal El representante más ilustre es un conocido nuestro, F.K. Von Savigny, pero quien fuera su expositor más completo fue el autor francés Ducrocq. Para esta teoría las únicas personas que existen y que actúan en la vida del derecho son las personas naturales. Las personas jurídicas no son sino creaciones de la ley, del ordenamiento jurídico, de ahí que su verdadera naturaleza sea la de ser ficciones legales. Recordemos que los alemanes objetivizaron la teoría del patrimonio. De ahí que sea entendible la posición de Savigny cuando expresa que las personas jurídicas son seres creados artificialmente capaces de tener un patrimonio. Ahora el que estos entes sean seres ficticios no significa que no constituyan una realidad, significa para ellos solamente que estos entes carecen de voluntad propia, lo que pasa es que la ley se la atribuye ficticiamente al otorgarle la personalidad moral. Se critica esta teoría de la ficción legal de Savigny por cuanto la capacidad o personalidad jurídica no está determinada por la voluntad. Si ello fuera cierto los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derecho. Nuestra legislación acoge en todo caso esta teoría clásica en el art. 545 del Código civil. Variantes de esta teoría de la ficción pero en un planteamiento doctrinal, lo encontramos en: Brinz que estima que se trata en realidad de patrimonios que no perteneces a una persona determinada sino que están destinados a un fin. Los derechos de la persona jurídica no son de alguien sino de algo, del patrimonio. Esta posición de Brinz junto a la de Bekker la trata Alessandri como una teoría aparte que denomina ―Teoría de la propiedad de afectación‖. Otra variante también alemana que es tratada por Alessandri como ―Teoría individualista o del sujeto colectividad‖ nos vienes de la pluma de Carlos Von Ihering. Para él no hay más sujeto de derecho que el hombre (la persona humana). Señala él que los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurídicas sino los destinatarios de los derechos colectivos: los miembros aislados de las corporaciones o fundaciones. También constituye una variante la ―teoría de la propiedad colectiva‖, obra de Marcel Planiol. El gran jurista francés de la primera mitad del siglo XX, sostiene que bajo el nombre de personas jurídicas hay que entender la existencia de bienes colectivos en el estado o forma de masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y substraídos al régimen de la propiedad individual. En síntesis plantea Planiol que la idea de personalidad moral es una concepción simple pero superficial y falsa que oculta a las miradas la persistencia hasta nuestros días de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual. Esta propiedad colectiva es un estado particular de la propiedad que tiene en sí mismo su fin y su razón de ser y que reposa en la agrupación necesaria de las personas a las cuales pertenece hoy un gran número de cosas que deben ser puestas en esta forma para prestar a los hombres todos los servicios de que son susceptibles y que no están destinadas a llegar a ser un objeto de propiedad privada. Planiol ejemplifica con el Museo del Louvre. 2. La teoría de la realidad La persona jurídica son realidades que existen como tales en el mundo. Para esta teoría no sólo existen las personas de carne y hueso en las relaciones sociales, sino que existen también organizaciones sociales, por lo tanto podemos decir, que son realidades que existen como tales y que, en definitiva, lo que hace el ordenamiento jurídico es reconocer estas

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realidades. Al reconocer la existencia de esta realidad el Estado le otorga la calidad de personas jurídicas como sujetos del derecho. Dos variantes tiene esta teoría: La teoría de la realidad técnica De cepa francesa con Michoud, Saleilles, Gény, Ferrara, Colin y Capitant, que sostiene que el hecho de considerar a las agrupaciones como el Estado, las asociaciones, las sociedades etc., es una realidad que se impone a fin de explicar la atribución de derechos a otros individuos que no sean los seres humanos. Es una realidad puramente técnica, pues es técnicamente útil a los hombres y en su interés mismo, crear seres sobre los cuales harán descansar derechos determinados, a fin de cuentas, para beneficiar a los propios individuos. La teoría de la realidad objetiva. Lo que pretende es demostrar que las personas jurídicas presentan los mismos caracteres objetivos que las personas físicas, y responden, en consecuencia, a la misma definición filosófica de la persona. Algunos como Worms, Novicow y Fouillée dicen que la persona moral es un organismo tan completo y único como el del ser humano, donde la vida de ella es tan independiente como de la vida de sus miembros, de la misma manera que la vida del hombre es independiente de la vida de cada una de sus células. Otto Gierke es uno de los principales seguidores de esta teoría que pretende demostrar que las personas jurídicas son realidades. Él reduce el concepto de personalidad al de voluntad y demuestra que las agrupaciones personificadas tienen una voluntad propia distinta de las de sus miembros, lo que basta para sentar su personalidad. (7+5=12, donde el 12 sintético, aunque matemáticamente igual al 7+5 analítico constituye una cantidad nueva del todo) Francisco Ferrara las considera como asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho, esto es, una realidad abstracta. 3. Teoría de la Institución Del Francés Maurice Hauriou que define la institución como ―una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social, donde para su realización se organiza un poder que le procura órganos. En una persona jurídica la idea que se encarna es la de una obra o empresa, la idea para durar se convierte en sujeto. De ahí que la institución es una persona. 4. Teoría normativa Pertenece a H. Kelsen, para el derecho, la noción de persona no es una realidad sino un concepto inmanente al mismo orden jurídico y común a todas las manifestaciones posibles. La personalidad en sentido jurídico, sea del individuo o del grupo, no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe. Elementos constitutivos de las personas jurídicas. 1. Pluralidad de personas: Lo que es discutible hoy en día, no sólo el Chile por la introducción de la EIRL, sino que en derecho comparado desde hace ya casi una centuria. 2. La existencia de un fin lícito. La cátedra agregaría no sólo la existencia, además la persistencia de ese fin lícito. 3. El patrimonio propio: Es fundamental sobre todo tratándose de la fundación que terminan o se extinguen cuando desaparecen los bienes que la crearon. 4. Una organización determinada. A falta de esta organización la ley entrega una de base. 5. Autorización de la autoridad pública para existir: Sólo tratándose de las Corporaciones y fundaciones y de las asociaciones gremiales. Aquí la personalidad jurídica la otorga la autoridad pública, el Presidente de la República a través del ministerio de justicia o del de Economía, respectivamente.

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Clasificación de personas jurídicas: Las personas jurídicas se pueden clasificar en: - Personas jurídicas de derecho público: el Fisco y las demás que representan a la autoridad pública en las funciones administrativas que deben desempeñar. También las Iglesias y Comunidades Religiosas. - Personas jurídicas de derecho privado: Las sociedades, las cooperativas, las corporaciones y fundaciones. De ahí que se distinga entre personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, como las sociedades civiles o comerciales y las sin fines de lucro como las Corporaciones y Fundaciones. Las personas jurídicas de derecho público El artículo 547 del Código Civil excluye a estas personas de la aplicación del Código. Son aquellas personas jurídicas como el Fisco y las demás que representan a la autoridad pública en las funciones administrativas que deben desempeñar o las Iglesias y Comunidades Religiosas, que despliegan su actividad para lograr un fin de carácter público. Características 1. No necesitan de la autorización del Presidente de la República para existir, puesto que se crean por ley. Es el caso del Estado, la Nación, el Fisco, los Municipios, las Iglesias, los establecimientos que se costean con el erario nacional. Lo dice el artículo 547: ―Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.‖ 2. Se regulan por reglamentos o estatutos especiales. 3. Persiguen fines colectivos. Las personas jurídicas de derecho privado Son aquellas que, pudiendo o no perseguir fines de lucro, despliegan su actividad hacia fines privados pudiendo o no llenar necesidades de interés público. Personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro Características 1. Necesitan de la autorización del Presidente de la República para existir. Así lo establece el art. 548 inc. 1º: ―Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.‖ 2. Se regula por sus estatutos propios. 3. Los fines que persiguen son de carácter particular. Personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro Son fundamentalmente las sociedades que se pueden dividir en: - Sociedades civiles. La principal es la sociedad colectiva civil. - Sociedades comerciales: Las principales son la SA, SRL, SCS, SCA. - Cooperativas. Una persona natural puede crear una persona jurídica, es el caso de la EIRL. En los demás casos son dos o más personas las que deben crear la persona jurídica.

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LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES La Corporación es una colectividad de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo y común de ayuda a sus miembros como medios propios y dotados de personalidad jurídica. Alessandri la define como la unión estable de una pluralidad de personas que persiguen fines ideales o no lucrativos. Algunas características de las corporaciones: Los mismos miembros son quienes suministran el patrimonio. Los estatutos son elaborados por los propios individuos, por lo que la voluntad de los mismos socios regula el funcionamiento de las corporaciones. Por ej. COANIL, COANIQUEM. ¿Cómo se constituye una corporación? Para su creación se recurre al propio Código civil y al ―Reglamento de concesión de personalidad jurídica‖. Decreto N°110 de 20 de marzo de 1979. 1. La corporación se constituye por un instrumento privado, que debe reducirse a escritura pública (esto se considera como una solemnidad, una formalidad fundamental). En la escritura pública debe contener la individualización clara y precisa de las personas que integran la corporación, además de los estatutos que debe tener dicha corporación para su funcionamiento. 2. Se inicia la tramitación generalmente recurriendo a los servicios de un abogado para que solicite la concesión de la personalidad jurídica, concesión que se traduce en la aprobación de los estatutos por el Presidente de la República, pero a través del Ministerio de justicia. El presidente entre sus atribuciones puede aprobar, rechazar o introducir modificaciones a los estatutos. Al hacer modificaciones, significa que aprueba estos estatutos con estas condiciones, ya porque pueden ir en contra del orden público, la moral y las buenas costumbres. El art. 548 inc. 2º CC, señala cuales son las causales por las cuales el Presidente puede no aprobar los estatutos, por ej. alteración al orden público, la moral y las buenas costumbres. ―Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.‖ Si el Presidente de la República rechaza la personalidad jurídica, y los miembros funcionan de igual modo, se hacen legalmente responsables de sus actos. En este caso evidentemente no hay separación del Patrimonio de los miembros y el de la corporación. La Fundación: Son establecimientos y obras creadas por una persona habiéndolas dotado de un patrimonio a un objeto destinado. Alessandri la define como un conjunto de bienes, un patrimonio destinado, por uno o más individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto. Lo importante de las fundaciones es el patrimonio adscrito a un fin u objeto determinado. Aquí no son importantes las personas que lo componen, es decir, los miembros, sino el patrimonio. ¿Cómo se constituye la fundación? Puede constituirse por ejemplo a través de una asignación testamentaria. La fundación Fueyo, la Universidad F. Santa María. Puede constituirse también por una declaración de voluntad. (que es un acto entre vivos, que se reduce a una escritura pública)

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3. El trámite de solicitud de personalidad jurídica es el mismo que el de las corporaciones. La única diferencia es que es el fundador quien determina los estatutos, el objeto de la fundación. ¿Cómo se extinguen las fundaciones y corporaciones? 1. Causales comunes de extinción de las corporaciones y fundaciones: - Por cancelación de la personalidad jurídica por parte de la autoridad pública. - Por el cumplimiento del fin o del objeto, ya sea porque se lograron todos los fines o se hicieron imposibles alcanzarlos (se hicieron ilícitos) 2. Causales propias Causales propias a la Corporación Se disuelven por los siguientes motivos. - Por desaparición o reducción (con menos de 2 personas no puede funcionar) de sus miembros. El art. 559 inc. 2º del CC. señala las causales por las que se disuelve una persona jurídica. ―Art. 559 inc. 2º CC.: Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución.‖ - Por comprometer los intereses del Estado. - Por haber cumplido el fin propuesto. - Por voluntad propia, los socios pueden acordar disolver la corporación. Las causales propias de las Fundaciones Son las siguientes: - Por la destrucción de los bienes destinados a su mantención. Art. 564 del CC.: ―Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención.‖ El destino de los bienes Una vez disuelta la corporación o fundación los bienes pasan al Estado con el objeto de utilizarlos con fines análogos a la fundación, lo que ocurrió con el caso de la colonia dignidad, donde los bienes pasaron a una asociación metodista, pero antes de traspasarlos ya no quedaban bienes. LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS Dentro de las personas jurídicas de derecho público se encontraban el Estado, la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias y las comunidades religiosas. Sobre un concepto de Estado, nación o Fisco no existe unanimidad en los autores. El Estado puede ser definido como ―la persona políticamente organizada de la nación o pueblo dentro de un territorio determinado.‖ O como ―una reunión permanente e independiente de hombres y mujeres, a quienes pertenece un cierto territorio común y que se encuentran asociados bajo una misma autoridad con un fin social.‖ La nación puede ser definida como ―un grupo de personas pertenecientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen unas mismas tradiciones y aspiraciones históricas.‖, más simplemente puede definírsela como un pueblo en su unidad natural e histórica.‖ El Fisco, en cambio, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus relaciones privadas o patrimoniales o en su capacidad patrimonial o rentística. Las municipalidades son ―corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargadas de la administración de cada comuna o agrupación de

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comunas que determina la ley, destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.‖ Para estudiar las Iglesias o comunidades religiosas es preciso distinguir dos épocas: Régimen anterior y posterior a la reforma constitucional de 1925 Antes de la Constitución del 25 la religión católica era la única religión del Estado. La Constitución de 1833 establecía que ―la religión de la República de Chile es la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra:‖ En esa época sólo la iglesia católica era considerada persona jurídica de derecho público, las otras religiones o comunidades religiosas no podían ser ni personas jurídicas de derecho público ni de derecho privado. Con la Constitución de 1925 se aseguró a todos los habitantes de la República (art.10 N°2): La manifestación de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, pudiendo por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.‖ La constitución de 1980 mantuvo esta idea de la de 1925 según se puede leer de su artículo 19 n°6. LAS PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE LUCRO Las sociedades El código civil define la sociedad en el art. 2053 señalando que ―La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan‖. La verdad es que actualmente son pocos los países con legislaciones modernas que siguen considerando la sociedad como un contrato, pues el hecho de reconocerse la sociedad unipersonales, es decir, la sociedad constituida por una sola persona, ha destruido el elemento pluripersonal en la sociedad, plataforma de la posición contractual. Desgraciadamente nuestro derecho, sigue una línea muy contractualista que pena a justificar esa naturaleza para la sociedad dentro del esquema de la ―teoría general del contrato‖. Sea como sea, la sociedad en Chile, sigue siendo un contrato. Así las sociedades pueden ser civiles o comerciales nos dice el art.2059: Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. Sean ellas civiles o comerciales, pueden ser a su vez, colectiva, en comandita o anónima, según el art. 2061. Diferentes estructuras societarias La sociedad colectiva: Se define como aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Puede ser civil o comercial. La sociedad colectiva civil está regulada en el Código civil, mientras que la comercial en el Código de comercio. Fundamentalmente en este tipo de sociedades, cuando son civiles, los socios son responsables de forma colectiva y a prorrata de su interés social, es decir sin solidaridad. Mientras que si es comercial los socios responden colectiva y solidariamente de las obligaciones sociales. La sociedad en comandita: Se define como aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes. El Código de comercio la define en el art.470 como la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular. Los primeros socios se les llama comanditarios y los segundos son los gestores. Puede haber sociedades en comanditas simples o por acciones.

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Las sociedades en comanditas simples se forman por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más de los socios comanditarios o por éstos y los socios gestores a la vez. Las sociedades en comanditas por acciones se constituyen por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social. A los socios comanditarios les está prohibido incluir sus nombres en la firma o razón social y tomar parte en la administración. Si contravienen a esta regla se les impone la responsabilidad de los socios de las sociedades colectivas. La sociedad a responsabilidad limitada: Son sociedades constituidas porno más de 50 socios cuya responsabilidad queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique. La sociedad anónima: Es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil. Hay dos tipos de sociedades anónimas: Las sociedades anónimas abiertas son aquella que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la ley de Mercado de Valores; o bien aquellas que tienen 500 o más accionistas y aquellas en las que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas. Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en la definición anterior, sin perjuicio que voluntariamente puedan sujetarse a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas. Formas de constituir una sociedad En Chile la constitución de una sociedad de cualquier tipo que sea es un acto solemne. Es decir debe de constituirse por escritura pública, ante Notario. La escritura debe de contener ciertas menciones que establece la ley para cada caso. A la escritura se le llama comúnmente ―estatutos sociales‖. Un extracto de los estatutos o escritura social, autorizado por el notario respectivo, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario oficial. Sólo una vez efectuadas estas formalidades la sociedad puede funcionar como persona jurídica. El Servicio de Impuestos Internos asignará un RUT a la sociedad a fin que ésta pueda iniciar las actividades propias del giro. Las sociedades en Chile no requieren autorización de ninguna autoridad administrativa para poder constituirse. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Las personas jurídicas al igual que las personas naturales gozan de atributos, características o elementos inherentes a su personalidad, gozan en síntesis de los atributos de la personalidad. La doctrina civilista unánimemente admite que las personas jurídicas gozan de todas los atributos de que disponen las personas naturales, salvo que carecen de estado civil. Fuera de esta situación excepcional son atributos inherentes a ellas: el nombre; la nacionalidad; el domicilio; el patrimonio y los derechos de la personalidad. Ciertamente que el contenido de estos derechos no tiene el mismo alcance o amplitud que en las personas naturales, podemos decir que en las personas naturales estos atributos encuentran todas sus manifestaciones mientras que en las personas jurídicas su regulación es más limitada. Veámoslos uno a uno:

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1. El nombre y el domicilio. Todas las personas jurídicas sean de derecho público o de derecho privado, con o sin fines de lucro, tienen derecho a tener u usar un nombre y un domicilio. Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro como las Corporaciones o Fundaciones de beneficencia establecen su nombre desde su origen, así lo dispone el ―Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a Corporaciones y Fundaciones‖ N°110 de 20 de marzo de 1979, en su artículo 4° en relación con el art. 31: ―Los estatutos de toda corporación (o fundación) deberán contener: 1° La indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.‖ Tratándose de las sociedades civiles y comerciales el nombre de ellas se llama ―firma o razón social‖ se le conoce además como ―denominación social‖. El Código civil no lo dice expresamente, pero ello es obvio y puede deducirse en todo caso del artículo 2062. El Código de comercio si lo dice expresamente tratándose de la sociedad colectiva mercantil, en el art. 352 se dice expresamente que la escritura social deberá expresar: N° 2. La razón o firma social; N°11: El domicilio de la sociedad. Los artículos 365 y siguientes tratan ―De la razón o firma social en la sociedad colectiva‖. Así el nombre o razón social de la sociedad colectiva será la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía. Diversas disposiciones interesantes en relación a las características que demuestran el atributo de la personalidad que constituye el nombre en estas sociedades se encuentran en aquellas normas que exigen la supresión del nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad (art.366), como asimismo la tipificación de los delitos de falsedad o estafa para los socios que hagan uso de la razón social después de disuelta la sociedad o cuando permitan la inclusión del nombre de una persona extraña en la razón social, respectivamente. Tratándose de las sociedades en comanditas el art.476 se aplica tanto a la comandita simple como a la por acciones. Ellas son regidas bajo una razón social que debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los gestores si fueren muchos, prohibiendo la inclusión del nombre de uno o más de los socios comanditarios. No dice el código que puedan agregarse las palabras ―en comandita simple‖ o ―en comandita por acciones‖, sólo se refiere en el art.476 inc.3 a la situación que se produce de agregar el gestor las palabras ―y compañía‖, que no significa por ello la inclusión del socio comanditario. En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposición del art.474 las disposiciones de las sociedades colectivas. Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, la ley 3918, establece en su art.4° que: ―la razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra ―limitada‖, sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.‖ En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposición del art.4 las disposiciones de las sociedades colectivas. Las Empresas unipersonales de responsabilidad limitada EIRL, según la ley N° 19857, art. 4 se dispone que en la escritura de constitución se establecerá a lo menos: letra b) ―El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras ''empresa individual de responsabilidad limitada'' o la abreviatura ''E.I.R.L.''; letra e) el domicilio de la empresa. Tratándose de sociedades anónimas, la ley 18.046, el art.4° establece que la escritura de sociedad deberá expresar: N°2 ―el nombre y domicilio de la sociedad‖. En el art.8° se señala que ―el nombre de la sociedad deberá incluir las palabras ―sociedad anónima‖ o la

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abreviatura ―S.A.‖ En este caso el nombre puede ser un nombre de fantasía o el de alguno de los socios, pero siempre añadiéndole las palabras o abreviaturas señaladas. La ley ha establecido sólo para este tipo de sociedades la posibilidad reclamar ante el juez civil en juicio sumario el cambio de nombre de una nueva sociedad cuando ella fuera idéntico o semejante. 2. La Nacionalidad Toda persona jurídica tiene una nacionalidad que corresponde generalmente al lugar en donde ésta ha sido constituida independientemente de la nacionalidad de los miembros y socios. La nacionalidad de la persona jurídica tiene importancia cuando ésta actúa fuera de nuestras fronteras y puede llegar a plantearse la controversia del derecho aplicable en el caso. Para poder determinar cuál es el derecho aplicable, hay distintos criterios: Un poco de historia: - En los países de la Europa continental se estimaba que debía atenderse a la sede social para determinar la nacionalidad de la persona jurídica. Así la persona tiene la nacionalidad del país en que se ha constituido la persona jurídica y en la que ella tiene la sede principal de sus negocios. - Otro criterio imperante en los países de la Common law adopta la posición de la autorización. Es decir, la nacionalidad de la persona jurídica es la del Estado que la autorizó a funcionar como tal. - Aparece luego la teoría del control, que sostiene que la nacionalidad de una persona jurídica está determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. - También se postula que la Nacionalidad de la persona debe ser la del país del de sus miembros o al menos el de la mayoría. En fin los criterios varían, al analizar las distintas leyes que regulan ciertas personas jurídicas como las compañías de seguros o los bancos comerciales, se nota que los criterios continúan siendo dispares. Sin embargo podemos decir que el principio general no ha variado, la nacionalidad de una persona jurídica es, generalmente, la del lugar donde tiene su domicilio, su sede social principal. Al no existir una norma de aplicación general, cierta doctrina recurre al Código de derecho internacional privado, conocido como ―Código de Bustamante‖, que en su artículo 16 establece: La nacionalidad será la del país que autorizó o aprobó la personalidad jurídica. 3. El patrimonio Las personas jurídicas también tienen patrimonio y está constituido por los bienes y obligaciones que lo conforman. Sabemos que el patrimonio de las personas está constituido primeramente, o al momento de constituirse, en cuanto activos, por los aportes de sus miembros o socios, luego por las utilidades que genere si ellas son capitalizadas, y por las donaciones que reciba, mientras que su pasivo lo conforman las deudas que ha contraído sea con terceros o con sus propios miembros o asociados. Debemos recordar que el patrimonio de las personas jurídicas es distinto del patrimonio de quienes la integran. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Como las personas jurídicas también son sujetos del derecho, también por lo tanto tienen la aptitud legal para ser titulares de derechos y obligaciones. En esta virtud pueden contraer obligaciones civiles que dejen en un momento dado de cumplir, por lo cual pueden verse expuestas a responder civilmente de estas obligaciones. En esta materia no cabe duda alguna que las personas jurídicas son plenamente

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responsables de sus incumplimientos contractuales y teniendo un patrimonio propio ella responde con todo ese patrimonio. Igualmente las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad civil extracontractual, que es la que emana de los delitos y cuasidelitos civiles que son aquellos hechos ilícitos, dolosos y culpables, que causan daño a un tercero. La responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el daño. Las personas jurídicas responden entonces de su hecho propio o del hecho de un tercero del cual son civilmente responsables. Esta responsabilidad tanto contractual como extracontractual encuentra su origen en el artículo 2320 del Código civil. Eso sí para que sea personalmente responsable la persona jurídica es necesario que el delito o cuasidelito haya sido cometido por ―los órganos‖ de la persona jurídica, siguiendo con ello la doctrina francesa. Por órganos se entiende las personas naturales o asambleas en donde reside la voluntad de la perdona jurídica. Carlos Ducci se opone a esta postura señalando que las personas jurídicas incurren en responsabilidad civil extracontractual por los daños que produzca su actividad, realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la componen, tengan o no su representación. En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la situación se presenta mucho más compleja en Chile. El antiguo segundo del art. 39 del Código de Procedimiento penal excluye esta posibilidad, al establecer que ―la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado. Unidad IV LA RELACIÓN JURÍDICA Concepto, contenido y clasificaciones; Orígenes de la relación jurídica: la ley, los hechos jurídicos lícitos e ilícitos y el acto jurídico; Concepto y naturaleza de los derechos subjetivos; Teorías negadoras; Diversas clasificaciones de los derechos subjetivos: públicos y privados, patrimoniales (referencia a los derechos reales y personales) y extrapatrimoniales (referencia a los derechos de familia y de la personalidad). Derechos personalísimos. Nacimiento, modificación, transferencia, transmisión y extinción de los derechos subjetivos; Ejercicio de los derechos subjetivos y sus limitaciones. El abuso del derecho y el fraude a la ley.

Generalidades Para entrar al análisis de la relación jurídica citemos a don Carlos Ducci quien se refiere a Jaime Guasp y su definición del Derecho. Este autor nos dice que el Derecho es, en sí mismo, ―el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad establece como necesarias‖. El Derecho es por lo tanto dual desde el punto de vista de sus relaciones pues contiene un elemento material que está constituido por las relaciones entre los hombres y otro formal que esta constituido por la necesidad socialmente establecida de tener tales relaciones. La relación entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad social que la motiva, no es derecho, es sociología, antropología jurídica, análisis ético, pero no derecho. La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una relación humana sería una forma ideal, pero no derecho. Ambos elementos el material y el formal constituyen el derecho. La idea de relación implica por si misma la idea de personas que se encuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus intereses en torno a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica determinada. El primer elemento de la relación jurídica es entonces el o los sujetos de la relación.

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De ahí que hasta mientras Robinson Crusoe vivió solo, sin su amigo Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base no sólo no se justificaban sino que además eran tan innecesarios que si Robinson Crusoe se hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado, a lo menos, de extraño. En otras palabras es en sociedad que la relación jurídica toma forma, pues ella vincula sujetos entre sí. Robinson Crusoe entonces podía solamente establecer una relación si pudiere llamársela así entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban. Los objetos, segundo elemento de la relación jurídica, es el ámbito que recibe la acción de los sujetos, lo conocemos como bien jurídico, se justifica y toma consistencia jurídica desde el momento que se encuentra en medio de una relación de sujetos. Veremos a menudo cuando se habla de los derechos reales que en ellos hay una relación jurídica directa entre una persona y la cosa. El artículo 577 del CC nos dice que Derecho Real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Literalmente podríamos pensar que en los derechos reales la relación jurídica se da entre un sujeto y la cosa sin que intervenga otra persona. Ello sin embargo sería un grosero error, pues la relación sigue existiendo entre dos o más personas y el objeto en cuestión, lo que sucede es que se mediatiza la relación entre el titular y la cosa, pero ello no quiere decir que no intervengan dos o más sujetos de derecho, pues el titular del derecho real lo que tiene es el poder directo sobre la cosa para impedir que los otros miembros de la sociedad interfieran en su ejercicio. Cuando se define el dominio en el artículo 582 del Código civil se lee que es ―el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o contra derecho ajeno‖, esta definición del más clásico e importante de los derechos reales nos demuestra que la relación no es directa del sujeto sobre la cosa, sino que es parte de una relación entre sujetos, donde el sujeto activo es el titular del derecho y el sujeto pasivo todo el resto de sujetos que conformamos la humanidad. El derecho de dominio puede ser arbitrariamente ejercitado pero siempre respetando la ley y el derecho ajeno. En la relación jurídica encontramos a los sujetos de derecho relacionados con una cosa o bien jurídico, pero ¿en que situación se encuentran estos sujetos entre sí? Ellos pueden encontrarse en una posición activa o de sujeto activo de la relación o pasiva o de sujeto pasivo de la misma. La posición activa del sujeto le da un poder o facultad para exigir del otro el cumplimiento de un determinado deber u obligación. El poder jurídico es entonces la facultad que tiene el titular del poder jurídico antes de ejercitarlo, es decir la posibilidad que tiene de hacer efectivo ese poder. El deber jurídico en cambio implica para su titular, el sujeto pasivo, una pérdida de libertad, una sujeción. La relación entre el poder y el deber constituye el vínculo jurídico, por cuya virtud cuando el sujeto activo de la relación jurídica se decide de ejercitar su poder, genera un efecto inmediato en el sujeto pasivo de ella cual es que le impone el deber de cumplir la prestación so pena de hacer nacer su responsabilidad. La prestación esto es la actividad que se genera entre el sujeto activo que ejerce su poder jurídico y el sujeto pasivo que esta sujeto a un deber jurídico determinado es el tercer elemento de la relación jurídica La relación jurídica se produce entonces entre dos o más sujetos de derecho y un bien u objeto de derecho, que genera una prestación o actividad que constituye el contenido de la relación. Concepto de relación jurídica de derecho privado Esta definida como la relación o el vínculo que existe entre dos o más sujetos, revelante jurídicamente (de ahí el interés del derecho por regularla), en virtud de la cual uno de los sujetos, activo, tiene un poder jurídico de exigir del otro sujeto, pasivo, el cumplimiento de

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una determinada prestación, el sujeto pasivo tiene en consecuencia el deber jurídico de cumplir la prestación debida. Se advierte entonces que la relación jurídica contiene un vínculo entre dos o más personas del cual surgen por regla general lo que se conoce como ―derechos subjetivos‖ y sus ―deberes jurídicos‖ correlativos. El concepto de derecho subjetivo, que será estudiado con detalle más adelante, es habitualmente utilizado por la doctrina contemporánea para ordenar el derecho civil. Para nosotros en cambio, estructurar el derecho civil sobre la base de la relación jurídica, tiene la ventaja de poner de manifiesto la estructura relacional que subyace al derecho, incluido el derecho privado. Por loo anterior podemos decir que la relación jurídica está a la base de todo el estudio y análisis del derecho. Entremos al análisis de sus elementos. Siguiendo, por ejemplo, el punto de vista del profesor Fernando Atria, podemos distinguir los 3 elementos siguientes: 1.- Los sujetos de derecho. 2.- El o los derechos subjetivos. 3.- El o los deberes jurídicos. Para facilitar el estudio de la relación jurídica, nosotros optaremos por otra forma de tratar los elementos de la relación jurídica: Elementos 1.- Los sujetos de derecho 2.- El objeto de derecho 3.- El contenido o prestación debida. 1.- Los sujetos de derecho. Los sujetos de derecho en general son las personas que intervienen en la relación jurídica. El término persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un derecho, de una relación jurídica. Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza hablamos que esa persona es ―titular‖ de un derecho. Si aún más situamos a esos titulares dentro del vínculo jurídico, en su posición que ocupan frente a la prestación, podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el deudor. Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relación jurídica de derecho privado. Concepto de sujeto de derecho ―Son entes (instituciones o personas jurídicas) o seres (personas naturales, el hombre) a quienes el ordenamiento jurídico reconoce la calidad de titular del contenido de un derecho, al cumplirse determinados presupuestos‖ Principalmente este sujeto del derecho es el hombre, el cual puede actuar en forma individual o colectiva en el mundo del derecho. El sujeto de derecho es en resumen la persona, individual o colectiva. De ahí que se explique que sujetos de derechos pueden ser una o varias personas, naturales o jurídicas (públicas o privadas). Decíamos que el sujeto activo era aquel que tiene un poder jurídico para exigir el cumplimiento de una determinada prestación debida y el sujeto pasivo, era aquel que tiene un deber jurídico de cumplir con la prestación debida. Ambos pueden estar integrados por una o varias personas. Si hay varios sujetos pasivos y/o activos, la relación jurídica se denomina compleja. Cuando es sólo un sujeto activo y un pasivo, es una relación jurídica simple.

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Hay oportunidades en que el sujeto activo es también sujeto pasivo y viceversa, las personas pueden ser acreedoras y deudoras a la vez, hablamos ahí de una relación jurídica reciproca. Tanto el sujeto activo como el pasivo reciben el nombre genérico de partes, ellos pueden intervenir en la relación jurídica en forma personal o a través de un representante. La representación, en términos generales, es una modalidad del acto jurídico y puede ser de dos tipos: legal (personas incapaces) o convencional (cuando hay un mandato, encomendándole una de las partes a un tercero que actúe por ella, en su nombre y por su cuenta y riesgo). En la representación se produce un efecto excepcional ya que lo normal es que las partes con su voluntad den vida a la relación jurídica. En la representación interviene la voluntad de un tercero que es representante y, sin embargo, los efectos de todo lo que ese representante haga se radican en el representado. Esto explica que una parte de la doctrina distinga entre los autores de la relación jurídica (voluntades) y los titulares de la relación jurídica (en quienes se radican los efectos de la relación jurídica). 2.- El objeto de derecho Es la cosa sobre la que recae la relación jurídica, es la respuesta a la pregunta que se debe. El sujeto activo tiene el poder jurídico sobre esa cosa. El pasivo tiene el deber jurídico respecto de ella, una obligación, la que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. 3.- El contenido o la prestación debida Es el sentido de la relación y está representado por el deber y el poder jurídico. CLASIFICACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA Grosso modo, dos son los tipos de relaciones de las que se ocupa el derecho civil: las relaciones entre una persona con otra u otras determinadas (las relaciones personales o convencionales en general, como las que nacen de un contrato), llamadas por ello relativas (relativas, en cuanto a que afectan sólo a esas personas) y, por otro lado, las relaciones en las cuales un sujeto aparece como el titular de un derecho pudiendo exigir el respeto de ese derecho a cualquiera no necesariamente a una persona determinada (como en el derecho de dominio), éstas se llaman absolutas (por cuanto no están relativizadas por los sujetos involucrados). En ambos casos la relación puede (y habitualmente lo es) ser compleja, es decir, reunir varios derechos y deberes que se afectan y modifican recíprocamente. La anterior es la summa divisio en la materia, es la decir, la división suprema, pero clasificaciones de la relación jurídica hay varias, muchas de ellas inconsistentes e inútiles jurídicamente. Rescatemos las tres principales. 1.- Relación jurídica de derecho público y de derecho privado. R.J. de derecho público: Son las que se rigen por el derecho público y se caracterizan por que existe una subordinación en virtud de la cual las partes no se encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro de la relación jurídica. R.J. de derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los términos de la relación jurídica, pues las partes se encuentran en un plano de igualdad. 2.- Patrimoniales y extramatrimoniales. Patrimoniales: Son las relaciones jurídicas que tienen contenido económico relevante. Extramatrimoniales: aquellas cuyo contenido es fundamentalmente moral (principalmente, aunque no exclusivamente, las encontramos en la relaciones de derecho de familia).

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3.- De contenido real y personal. De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce sin respecto a determinada persona, directamente sobre una cosa. De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho personal, es decir una obligación que sólo puede ejercerse o hacerse efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. FUENTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA Toda relación jurídica, por el sólo hecho de integrar dos sujetos de derecho, tiene su origen o su fuente en el acto humano. El acto humano puede tener o no relevancia jurídica. El acto del hombre se enmarca dentro de una clasificación más general entre hechos y actos. Hecho es, como dice el profesor Carlos Ducci, en general, todo lo que sucede. Los hechos pueden ser hechos de la naturaleza o hechos del hombre. Nosotros seguiremos una clasificación que se aparta un poco de las clasificaciones clásicas que se contienen en todos los manuales jurídicos. La cátedra distinguirá a partir de: 1.- Los hechos de la naturaleza. Estos pueden a su vez dividirse en: A.- Hechos de la naturaleza propiamente tales; y B.- Hechos jurídicos de la naturaleza. A.- Los hechos de la naturaleza propiamente tales pueden sernos familiares si repasamos los fenómenos de la naturaleza, el viento, la fotosíntesis, la mineralización, etc. Estos son generalmente no relevantes jurídicamente, salvo que el hombre le asigne una cierta relevancia jurídica. Así por ejemplo es un hecho de la naturaleza relevante para el derecho, la vida (gestación) o el transcurso del tiempo. En general la relevancia jurídica está dada por la circunstancia que estos acontecimientos tengan alguna significación o consecuencia de derecho. Generalmente la tendrán cuando afecten al hombre, por ejemplo el nacimiento de un ser humano es jurídicamente relevante, el nacimiento de un gato, no lo es. ¿Qué consecuencia de derecho puede tener el hecho que el viento sople? Ninguna, aparentemente, salvo que sople tan fuerte que haga caer un árbol que mate una persona o que destruya un vehículo. En ese caso ese simple hecho de la naturaleza adquiere relevancia jurídica pues produce consecuencias de derecho. La mayoría de las veces esos hechos de la naturaleza no generan responsabilidad alguna pues no son susceptible de ser previstos por el hombre, como por ejemplo un temblor o terremoto. No hay que confundir en todo caso la responsabilidad de la ocurrencia del hecho de la naturaleza pues el hombre no puede serlo, con ciertas actividades que el hombre asume como consecuencia del hecho de la naturaleza y que al dejar de ejecutarlas lo hacen responsable, como es el caso del Estado que no arregla una carretera después de un terremoto o el de la municipalidad que no saca el árbol que impide la circulación de los vehículos. Los hombres podemos hacernos cargo de las consecuencias del hecho de la naturaleza si así lo pactamos expresamente, por ejemplo las compañías de seguro que se hacen cargo de indemnizar la pérdida de nuestros equipos electrónicos si cae un rayo y genera una sobrecarga eléctrica.

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Sólo cuando el hecho de la naturaleza presenta una relevancia jurídica hablamos de hecho jurídico de la naturaleza. El transcurso del tiempo es un hecho jurídico de la naturaleza pues produce consecuencias jurídicas así por ejemplo transcurriendo un cierto lapso de tiempo podemos adquirir el dominio de ciertas cosas o podemos beneficiarnos que nuestro acreedor quede impedido de cobrarnos una deuda contraída. Hay hechos de la naturaleza que se producen en el hombre que tienen enorme significación jurídica como la muerte o el nacimiento, por ejemplo con el nacimiento adquirimos una nacionalidad, o con nuestra muerte nuestro cónyuge cambia su estado civil de casada por el de viuda. Eso si, ya lo dijimos anteriormente, la muerte o el nacimiento en general como hecho de la naturaleza sin recaer sobre el hombre no tendrá generalmente relevancia jurídica, por ejemplo el nacimiento de mi gato, la muerte de una flor. Los hechos del hombre (los hechos del hombre propiamente tales y los hechos jurídicos del hombre) Decíamos que los hechos de la naturaleza podían ser relevantes o no jurídicamente, los hechos del hombre responden también a esta misma división. No todo hecho del hombre tiene necesariamente relevancia jurídica. Cerrar una puerta, caminar, respirar, son hechos del hombre que no tienen relevancia jurídica. Aquí hablamos de hechos del hombre propiamente tales. Hay hechos del hombre, en cambio, que si lo tienen, y esos son los hechos jurídicos del hombre que podemos clasificar en hechos jurídicos del hombre propiamente tales y actos jurídicos. Los hechos jurídicos del hombre propiamente tales son aquellos que derivan de la actividad humana sin voluntad conciente pero que producen consecuencias jurídicas como por ejemplo recoger una conchita de mar, produce como consecuencia que podemos adquirir el dominio de ella. Los actos jurídicos son aquellos hechos voluntarios del hombre que producen una consecuencia jurídica querida o no por su autor. Así hay simples actos jurídicos y actos jurídicos propiamente tales. Los simples actos jurídicos son aquellos hechos voluntarios del hombre a los que la ley atribuye un efecto jurídico no querido o distinto del perseguido por su autor. Estos pueden ser lícitos o ilícitos. Simples actos jurídicos lícitos son por ejemplo la gestión de negocios ajenos que trata nuestro código civil. Gestionamos un negocio ajeno cuando asumimos, sin mandato alguno, la gestión de los negocios de otro. Si el dueño de la casa vecina deja de ir a cobrar las rentas y el arrendatario nos las paga a nosotros, el hecho de asumir la recaudación de esas rentas sin mandato del dueño es una gestión de negocios ajena. Si le devolvemos las platas al cabo de un tiempo al dueño tendremos derecho a ser indemnizados de las expensas de esa gestión, si devolvemos una parte solamente deberemos indemnización de perjuicios al dueño. Simples actos jurídicos ilícitos se dan cuando sin tener la intención de hacerlo producimos un daño a otro, en ese caso tenemos que indemnizarlo. En general entonces hablamos de los delitos y cuasi delitos civiles. Los delitos civiles son realizados con la intención de causar daño. El elemento constitutivo es el dolo. Los cuasi delitos civiles son actos realizados sin la intención de causar daño, pero causan igualmente daño. El elemento constitutivo es la culpa. No hay vínculo jurídico previo, la obligación la impone la ley, la responsabilidad que se origina por un acto o hecho ilícito es extracontractual. La relación jurídica se crea (hechos y actos jurídicos ilícitos) a causa del daño y su contenido es la indemnización de perjuicio.

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Los actos jurídicos propiamente tales son actos del hombre consientes y voluntarios destinados a producir un efecto jurídico predeterminado y querido por su autor. Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales. Actos jurídicos unilaterales. Cuando hacemos un testamento estamos haciendo una declaración unilateral de voluntad destinada a producir efectos jurídicos para después de nuestra muerte. Actos jurídicos bilaterales. Cuando celebramos un contrato están concurriendo las voluntades de dos o más personas a fin de producir un determinado efecto jurídico. Por lo anterior es que comúnmente se definen los actos jurídicos como una manifestación de la voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas queridas por su autor y reconocidas por el ordenamiento jurídico. Características del acto jurídico: - Nacen por la voluntad del hombre. - Las consecuencias que produce son licitas (reconocidas por el ordenamiento jurídico). - En los actos jurídicos puede intervenir la voluntad de un solo sujeto (unilateral) o bien puede intervenir la voluntad de dos sujetos (bilateral). LOS DERECHOS SUBJETIVOS Decíamos que los derechos subjetivos son (para el profesor Atria particularmente) uno de los elementos de la relación jurídica. Nuestra visión de los derechos subjetivos es más transversal en la relación jurídica, más que un elemento de ella, los derechos subjetivos la trascienden y la integran a la vez. Los encontramos en el estudio de los sujetos de derecho, de los objetos de derecho y en el estudio de la prestación o contenido de la relación jurídica. Siempre hemos sostenido que el derecho es uno sólo, la unidad conceptual y fenomenológica del derecho no admite divisiones. Otra cosa es que para situar las especificidades del derecho en sectores comunes se recurra a la división del derecho en áreas o ramas. Antes de esta división se encuentra otra más amplia y general, pero no por ello, menos artificial que las otras: se contrapone desde tiempos remotos el derecho subjetivo y el derecho objetivo. Si se quiere decir de otro modo se contrapone la regla de derecho a la facultad del sujeto de ejercer esa regla. Los historiadores del derecho no están acordes en si en derecho romano se conocía esta distinción, más particularmente si se hablaba de derechos subjetivos. Carlos Ducci nos enseña que esta noción habría hecho su aparición en el siglo XIV con la corriente nominalista, más precisamente con el monje franciscano Guillermo de Occam. Aunque bien posteriormente con Hobbes, Spinoza, Locke y especialmente Kant es cuando la noción se profundiza. Eso si, como lo veremos, la noción de derecho subjetivo no es una noción que sea unánimemente recepcionada por la doctrina, muchos autores niegan su existencia y otros la defienden acérrimamente. Pero, ¿qué se entiende por derechos subjetivos? Cuando decimos que tenemos derecho a decir lo que sentimos o que tenemos derecho a presentarnos a examen, estamos manifestando una idea de ejercicio de una facultad, de un poder, que no tiene que ver con el sistema de normas que regulan la libertad de expresión, o el derecho a la educación, normas éstas conocidas como derecho objetivo. Nos referimos entonces a la situación particular en la que se encuentra el individuo en relación al derecho objetivo. El derecho subjetivo por lo tanto es lo contrario al derecho objetivo, pero ello no significa que el derecho subjetivo niega el derecho objetivo muy por contrario aquel requiere de éste

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para su propia existencia. En otras palabras no hay derecho subjetivo sin un derecho objetivo en que se funde. El derecho objetivo es la norma jurídica, abstracta y sancionatoria, regulatoria de un orden social determinado que debe ser observado por la comunidad, dentro del territorio donde él rige. El derecho subjetivo es la facultad que tiene un individuo, entendido como la potestad o poder que lo faculta para hacer aquello que está sancionado por la norma jurídica. Como nos enseña don Carlos Ducci para que la facultad valga legítimamente tiene que existir algo que lo sancione, que le dé legitimidad, y ello es la norma jurídica. No sólo el derecho privado o el derecho codificado, se nos presenta como un sistema de derechos subjetivos, el derecho público y particularmente el derecho constitucional se nos presenta en muchos aspectos como un verdadero catálogo de derechos subjetivos que los particulares pueden hacer valer contra el poder público. El derecho objetivo entonces establece, reconoce y protege los derechos subjetivos. De ahí que nos sea más fácil comprender la definición clásica que nos recuerda el profesor Ducci de los derechos subjetivos: Son una facultad para actuar o potestad que los particulares tienen, sancionada por una norma jurídica. Alessandri, Somarriva y Vodanovic se expresan en los mismos términos: el derecho subjetivo es el señorío del querer, el poder de obrar para la satisfacción del propio interés, protegido por el ordenamiento jurídico. Esta potestad o facultad se traduce a fin de cuentas, siguiendo a Henry Capitant, en un interés de orden material o moral protegido por el derecho objetivo, que da a aquel que lo posee el (poder o facultad) de hacer los actos necesarios para la satisfacción de ese interés. En conclusión el derecho objetivo es el derecho considerado como norma, el derecho subjetivo es el derecho considerado como facultad de un individuo o de varios individuos, facultad resultante de la norma y que entraña como consecuencia, un deber para los mismos que están en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma. Por eso, se dice regularmente, que para ser titular de derechos subjetivos no es necesario tener conocimiento de ellos, ni ser capaz y así es perfectamente posible que una persona tenga derechos subjetivos y no lo sepa. Ello explica que un incapaz absoluto tenga derechos subjetivos, lo que pasa es que para ejercer esos derechos deberá actuar representado. Si se trata de un incapaz relativo, puede actuar además autorizado. Naturaleza jurídica o Teorías sobre el derecho subjetivo No debe creerse que las distintas posiciones sobre los derechos subjetivos, tanto las que los niegan como las que los aceptan se remontan a las viejas querellas entre iusnaturalistas y positivistas. Ciertamente para los iusnaturalistas tradicionales o clásicos los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Para ellos son facultades o poderes innatos al hombre, que los tiene por el sólo hecho de serlo y que existirían aún cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de la regulación social normativa. Para los iusnaturalistas lo único que puede hacer el derecho objetivo es reconocer y reglamentar el ejercicio de los derechos subjetivos. El iuspositivismo no se opone a la existencia de derechos con las características que mencionan los iusnaturalistas lo que sucede es que para los positivistas estas normas serían morales y no jurídicas. Para ellos las proposiciones acerca de los derechos subjetivos deben de ser verificables en términos de lo que determinadas normas positivas disponen. En otras palabras los ―derechos‖ morales (subjetivos) deben de reflejarse en un derecho jurídico (objetivo) correlativo. Lo que el iuspositivismo rechaza son las proposiciones acerca de derechos subjetivos jurídicos que no sean empíricamente verificables sobre la base de normas jurídicas positivas.

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Dos posiciones en fin se han planteado acerca de la visión de los derechos subjetivos. Aquellos que las niegan y aquellos que aceptan su existencia. Teorías que niegan la existencia de los derechos subjetivos Entre los autores que niegan la existencia de los derechos subjetivos se encuentran el francés León Duguit y el vienés Hans Kelsen. El autor francés piensa que los individuos no tienen derechos, que la colectividad tampoco los tiene, pero que todos los individuos están obligados, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla social. Para él el derecho subjetivo tiene un carácter metafísico, de ahí que Duguit postula que la noción de derecho subjetivo debería ser remplazada por la de ―situación subjetiva del derecho‖. En realidad los críticos de la obra de Duguit llegan a la conclusión que entre derecho subjetivo y situación subjetiva del derecho viene a ser lo mismo pero con distinto nombre. Kelsen, por su parte, estima que lo que llamamos derecho subjetivo no es sino el resultado de la aplicación a los individuos del derecho objetivo. Él estima falso y pernicioso oponer derecho objeto y subjetivo. Para él el derecho es sólo un aspecto de la subjetivización de la norma jurídica. Los derechos subjetivos no pasan de ser posibilidades que la norma jurídica concede al sujeto, poniéndose a disposición del mismo para que pueda hacer valer sus intereses y en definitiva para que pueda cumplir sus deberes. Teorías que aceptan la existencia de los derechos subjetivos René Demogue nos enseña que el papel de la técnica jurídica es el de transformar una regla ideal de conducta en regla obligatoria. De ahí que la misión del derecho no sea otra que la de proteger ciertos intereses. La protección de estos intereses, siguiendo ahora a August Thon, no puede tener la calidad de derecho subjetivo sino en la medida en que una acción es puesta a disposición del individuo, de ahí que todo derecho desprovisto de acción para instar a su protección sea una pura abstracción. En esta situación el derecho subjetivo se presenta propiamente como una realidad jurídica, según Octavian Ionescu y viene a ser la aplicación de los principios generales de derecho a los casos individuales. Así el celebrar un contrato, el ejercer el derecho de propiedad, el recurrir a la fuerza si es necesario para asegurar su respeto no son conceptos vacíos son realidades que se llaman derechos subjetivos. Entre otros los grandes tratadistas que aceptan la existencia de los derechos subjetivos se encuentran los alemanes F. K. Von Savigny y Bernard Windscheid, por un lado con su teoría de la voluntad, por un lado y Thomas Ihering seguidos por los franceses BaudryLacantinerie, Planiol y Capitant, con su teoría del interés por otro lado. T. de la voluntad Windscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder o señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. Es decir, el orden jurídico prescribe una norma, ordena una conducta, poniendo este precepto a la libre disposición de aquel en cuyo favor lo ha dictado. La norma abstracta se concreta en una particular protección del sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho. El derecho subjetivo, para Savigny, en tanto señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico, tiene como presupuesto la liberta del hombre. El hombre es libre para usar o no una norma jurídica y los derechos subjetivos consisten en un acto de voluntad humana, de manera que si el hombre se decide a usar la norma jurídica, el ordenamiento jurídico le brinda protección. Críticas. 1.- No explica como personas que carecen de voluntad jurídica (los incapaces) si pueden tener derechos subjetivos.

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2.- Tampoco explica por qué existen algunos derechos subjetivos que no están asociados a la voluntad humana, que son irrenunciables. 3.- No puede esta teoría justificar por qué es posible que las personas no sepan que tienen derechos subjetivos. Para los partidarios de esta teoría lo que importa es la voluntad potencial de la persona. Así se podría explicar que los incapaces tengan derechos subjetivos. T. del interés Ihering seguido por Baudry-Lacantinerie, Planiol y Capitant sostienen que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido. Ihering sostiene que la existencia de los derechos se da en razón de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. La norma presume que las personas tienen un determinado interés y éste es el que se protege con los derechos subjetivos, por lo tanto, estos fines son los que constituyen la esencia del derecho subjetivo, estos fines son los intereses que la ley considera dignos de protección, de ahí que el derecho subjetivo sea un interés jurídicamente protegido. Recordemos la definición de Capitant dada al comienzo de este capítulo: Derecho subjetivo es un interés de orden material o moral protegido por el derecho objetivo, que da a aquel que lo posee el (poder o facultad) de hacer los actos necesarios para la satisfacción de ese interés. Críticas. 1.- No explica por qué existen los derechos subjetivos en los que no hay intereses subyacentes. 2.- Tampoco explica por qué hay intereses jurídicos que no están protegidos por derechos subjetivos. 3.- Tampoco se hace cargo de explicar la existencia de intereses jurídicos relativos, es decir, intereses que para algunas personas son relevantes, mientras que para otras no. T. ecléctica o de la voluntad y del interés combinados. Dentro de los autores modernos que comparten la existencia de estos derechos hay que mencionar a Bekker y Michoud que consideran que la esencia de los derechos subjetivos contiene tanto la voluntad como el interés. Señala Bekker que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni en un acto de voluntad ni tan sólo en un interés que la ley protege, sino en ambos elementos conjuntamente. La primera, la voluntad, sirve para concretar el derecho subjetivo; el segundo, el interés, constituye su contenido. Así se define derecho subjetivo como ―el poder de obrar de una persona individual o colectiva para realizar un interés dentro de los límites de la ley.‖ CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Según la eficacia y naturaleza del derecho subjetivo: 1.- absolutos y relativos 2.- originarios y derivados 3.- transferibles o intransferibles 4.- puros y simples y sujetos a modalidad. Según su objeto hay: 5.- públicos y privados, siendo éstos últimos a su vez 6.- patrimoniales y extramatrimoniales Análisis de cada uno

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1.- Derechos subjetivos absolutos y relativos (sujeto pasivo universal) Son absolutos aquellos que tienen una eficacia universal, es decir que pueden hacerse valer contra toda persona. Implican entonces un deber general y negativo para todos de respetar o abstenerse de turbar a su titular. (por ej. derecho de propiedad y demás derechos reales) Son relativos cuando tienen una eficacia limitada, sólo pueden hacerse valer contra una o varias personas determinadas y sólo ésta o éstas sufren una limitación, una obligación de dar o hacer algo o de abstenerse de hacer algo. (por ej. derechos personales) 2.- Derechos subjetivos originarios o derivados Son originarios los derechos que nacen o emanan de su titular, no existían antes y se han creado por un hecho de su titular. (por ej. los derechos de la personalidad) Son derivados cuando nos vienen de un titular anterior, verificándose un acontecimiento que ha determinado el cambio de titular del derecho. 3.- Derechos transferibles e intransferibles Cuando estos derechos pueden traspasarse de un titular a otro, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte, se habla de derechos transferibles o transmisibles respectivamente. Esta es la regla general. Cuando se hayan íntimamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto se les llama personalísimos y son intransferibles e intransmisibles (derechos de la personalidad, estado y capacidad de las personas, derechos de familia, derecho de uso y habitación) 4.- Derechos puros y simples y sujetos a modalidad Derechos puros y simples son aquellos que no están sujetos a modalidad alguna que modifique o altere su ejercicio. Sujetos a modalidad son aquellos derechos que dependen de un acontecimiento futuro, cierto (plazo) o incierto (condición) del cual depende el nacimiento o extinción del derecho. 5.- Derechos subjetivos públicos o privados Si la norma objetiva en que se fundan es una norma de derecho público se habla de derecho subjetivo público. Por el contrario, es derecho subjetivo privado el fundado en una norma objetiva de derecho privado. 6.- Decíamos que el derecho subjetivo privado admite una clasificación en patrimoniales y extrapatrimoniales. Patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica o en otros términos todos aquellos que pueden avaluarse en dinero. Extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica, ni son por ello inmediatamente avaluables en dinero, como los derechos de la personalidad o de familia. 7.- Dentro de los derechos patrimoniales se distingue a grandes rasgos entre, derechos reales y personales. Derechos reales son los que conceden a su titular un poder inmediato sobre la cosa, poder que se ejerce sea plenamente sobre ella (derecho de propiedad) o en forma limitada (sin todos los atributos del dominio). Son derechos reales: el dominio, herencia, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca, censo, concesión minera y derecho de aprovechamiento de aguas.

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Derechos personales son los que nacen de una relación inmediata entre dos o más personas en virtud de la cual una (deudor) es obligada a una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor). Nacimiento, modificación y extinción de los derechos subjetivos Como toda entidad de real existencia el derecho subjetivo tiene su vida y recorre un ciclo que se resume en tres momentos: nacimiento, modificación y extinción. A.- ¿Como nacen los derechos subjetivos? Nace un derecho cuando viene a la vida una relación jurídica. De todo nacimiento corresponde una adquisición, es decir, la unión del derecho a la persona determinada. Si el derecho no existía antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el derecho a su favor. Aquí el derecho originario nace directamente en manos del titular. La noción derivada de un antecesor y un sucesor en el derecho no existe. En los derechos derivados el derecho existía antes en manos de otro titular, pero se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del derecho. La mayoría de los derechos personales nacen originariamente, pero hay excepciones ya que puede efectuarse la tradición de dichos derechos. En cambio la mayoría de los derechos reales nacen derivativamente. En nuestro ordenamiento jurídico se requiere para la adquisición de un derecho real presencia de un título y de un modo de adquirir. Los modos de adquirir están señalados en el art.588 del Código civil: La ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. Algunos de estos modos de adquirir son originarios, es decir, en este caso se confunde el título y el modo. B.- ¿Cómo se modifican los derechos subjetivos? Hay, en general, dos tipos de modificaciones que sufre un derecho: a) La subjetiva que es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Este cambio puede ser de los sujetos activos o pasivos de los derechos. b) La objetiva, que es todo cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho, es decir, las distintas modificaciones que éste puede sufrir. Los derechos se modifican por acto entre vivos o por causa de muerte. Hablamos en este caso de transferencia o transmisión de derechos. La transferencia o transmisión es el cambio de titular de un derecho ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte respectivamente. Por regla general la transferencia de un derecho es a título singular, en el sentido que el adquirente de los derechos no puede recibir más derechos u obligaciones que los que tenía el antecesor en el dominio. La transmisión, en cambio, puede ser a título universal o singular, es decir, es universal cuando se puede transmitir todo el patrimonio de un antecesor (herencia) y es singular cuando se sucede en ciertas especies o cuerpos ciertos (legados). Modificación subjetiva Esta modificación puede consistir en el cambio del titular o sujeto activo del derecho o del sujeto pasivo del mismo. El derecho real sólo puede modificarse cambiando al sujeto o titular del derecho. Mientras que los derechos personales pueden modificarse cambiando al sujeto activo del derecho, lo que se realiza mediante la transferencia del mismo (cesión del derecho art.1901 y ss.) o su transmisión; o bien cambiando al sujeto pasivo del mismo, lo que sólo puede realizarse, por regla general, a través de la novación (art.1628 y 1631 N° 3), en la que un nuevo deudor sustituye al antiguo, lo que implica en el fondo el cambio de una obligación por otra.

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Modificación objetiva Esta puede consistir en un cambio cualitativo, es decir, el derecho aquí se transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto. Ej. de cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si éste se destruye se convierte en crédito de la suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto el que cambia nos encontramos en el caso de la subrogación real (art.1727) que es la figura jurídica que importa la substitución de una cosa por otra, de una prestación por otra. La modificación puede producirse también por un cambio cuantitativo, es decir cuando el objeto o elemento real se incrementa (por consolidación del usufructo con la nuda propiedad, por la edificación de un terreno) o por disminuye (cuando el acreedor luego de la repartición en una quiebra recibe menos de su crédito) Pueden sufrir muchas modificaciones. Se clasifican en dos tipos: C.- ¿Cómo se extinguen los derechos subjetivos? La extinción puede ser sólo para el titular que lo detentaba o la extinción definitiva del derecho. En la transferencia y transmisión el derecho se extingue sólo para su titular. La extinción definitiva de un derecho se puede producir en varias situaciones: con los derechos personalísimos cuando fallece su titular (usufructo, uso y habitación); por haberse dejado de gozar (servidumbres activas) por su accesoriedad se extinguen con la extinción de la obligación principal que garantizan (hipoteca y prenda); con la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición. En el caso de los derechos personales con el pago y en general todos los modos de extinguir las obligaciones, entre ellos el mutuo acuerdo del acreedor y deudor (art.1567) que se denomina mutuo disenso o resciliación, que podemos definir como la convención en virtud de la cual las partes acuerdan poner término a una relación jurídica. Decíamos que excepcionalmente, el derecho subjetivo real se puede extinguir por el no uso. Se da en el caso de los derechos reales que imponen un gravamen. Si no se ejerce quiere decir que no tiene sentido mantener el gravamen y solo en ese caso se pueden exigir. Esto se da en el derecho real de servidumbre (impone un gravamen al dueño del predio sirviente, si no se ejerce en tres años se entiende extinguido). Fuentes de los derechos subjetivos Son los hechos de donde emanan. Los derechos reales tienen su fuente en alguno de los modos de adquirir que señala el art.588, mientras que los derechos personales tienen su fuente en alguna de las fuentes de las obligaciones que señala el art.1437. Estas fuentes de las obligaciones se reclasifican tradicionalmente en: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. La ley es el fondo la fuente de todos los derechos tanto reales como personales. El contrato está definido en el art.1438 del Código civil, como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer algo. Los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos se estudian del análisis conjunto de los artículos 2284 y 2314. Cuasicontrato es el hecho voluntario, unilateral y lícito del cual nacen obligaciones. Delito civil es el hecho ilícito culpable cometido con intención, que ha inferido daño a otro. Cuasidelito civil es el hecho ilícito, culpable que ha inferido daño a otro. El derecho subjetivo que nace en estos dos últimos casos es el del que ha sufrido el daño para exigir su reparación.

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TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO El estudio de la teoría del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y particularmente de los límites a este ejercicio. Cuando nos preguntamos ¿cómo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo ¿cuáles son los límites al ejercicio de estos derechos? Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitación alguna, lo que significaría que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un daño a un tercero. Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fácil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitación alguna, no está involucrado en el contenido de un derecho subjetivo. La idea que hay que rescatar es que desde la antigüedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que ―el que usa su derecho no causa daño‖ se ha mantenido en el tiempo. La discusión se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuáles son los límites de nuestros derechos. La conclusión sería la siguiente: Si uno actúa dentro de los límites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir somos responsables sólo si los límites del derecho se han sobrepasado. Una idea básica nos llevará al estudio de los límites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que ―el derecho cesa cuando el abuso comienza‖, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en sí mismo, pues ello provocaría una contradicción enorme, de hecho la expresión abuso del derecho es contradictoria pues ningún derecho autoriza el abuso. Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los límites no puede ser generador de responsabilidad para su titular aún cuando con ello cause daño a un tercero. El límite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dará cuando los límites que vamos a estudiar a continuación hayan sido sobrepasados. El estudio teórico del abuso del derecho consiste, en síntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos. En la doctrina han surgido dos teorías: A.- Teoría absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional. Si producto de este ejercicio se ve dañado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya que su titular se habría limitado a ejercer sus derechos. B.- Teoría relativista o reconocedora del abuso Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los demás, por que en ese caso habría un acto ilícito. Esta teoría reconoce el abuso del derecho y es la más aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se está ejerciendo en forma ilegitima. El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilícito ya que causa daño.

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Se señala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos: 1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores éticos de terceras personas. 2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las demás personas. 3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurídico. Nuestro código no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del derecho. Art.582: Derecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra ley o derecho ajeno. Art. 1496: Caducidad del plazo; se señala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido. Art. 1546: Cumplimiento de los contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no sólo a lo que ellos se expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle. Art. 2468: Fraude pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo). En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautorias: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil, pero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un determinado plazo, sino se le sanciona. Casos en los que no opera el abuso del derecho: 1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho ejercerlo en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo señala. 2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso, por ej. En el matrimonio (art.112); la acción de partición en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquier momento, pedir la división de la cosa común, acción de partición; en la sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposición, el testador puede dejar una cuarta parte de sus bienes a quien quiera. Los límites al ejercicio de los derechos subjetivos Recordemos cuando analizamos el inciso primero del art. 582 del Código civil que define el dominio en los siguientes términos: ―El dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno‖, decíamos que en esa definición parecía que A. Bello había querido eliminar toda suerte de impedimentos al ejercicios de este derecho real, sin embargo observábamos también que había, en la misma definición límites establecidos por la ley al ejercicio de este derecho. La redacción no fue la más acertada y por ello se la ha criticado mucho, principalmente por ser muy amplia y exageradamente egoísta. Lo dice el profesor Tapia Rodríguez cuando expresa que en este artículo se le hace un elogio al egoísmo. Nosotros agregamos que Neruda no habría podido hacer una mejor oda al egoísmo que la que hizo el vate Bello en este artículo. Luis Claro Solar tempera un poco las críticas diciendo que el arbitrio del propietario no significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni contra la justicia.

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El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redacción del Código de Napoleón advirtió que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El código civil francés define en el artículo 544 el dominio diciendo ―la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.‖ El derecho de dominio se caracteriza entonces principalmente por su carácter absoluto. Esta es la característica más criticada del derecho de dominio que los autores ven consagrada en la frase ―para gozar y disponer de ella arbitrariamente‖. Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en dos sentidos no excluyentes: a.- como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley. b.- como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio. Esta concepción absoluta del derecho de dominio en términos que confiere a su titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a él le plazca, es considerada como una concepción exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, según la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas, pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad. Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones ―no siendo contra ley o contra derecho ajeno‖ contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad. Con él los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho ―absoluto‖ sino como ―general e independiente‖ porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Del tenor del art. 582 puede concluirse que, si bien es cierto, entre nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno. Estas facultades no se aplican sólo al dominio, se aplican a todos los derechos. Si somos propietarios de nuestros derechos, las limitaciones al dominio o propiedad se aplican también, de toda evidencia, a aquellos derechos de los que somos dueños. El ejercicio de cualquier derecho subjetivo, personal o real, está sujeto a las mismas limitaciones a que está sujeto el derecho de dominio. Así hay dos grandes categorías de limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos, según lo plantea el profesor Ducci: 1.- Limites intrínsecos, que son límites inherentes al derecho mismo y a la forma en que deben ejercerse. Ellas son principalmente, las que provienen de la naturaleza del derecho, las que derivan de la buena fe y las que están determinadas por la función social del derecho. 2.- Límites extrínsecos, que aparecen cuando el derecho se pone en movimiento, cuando se desenvuelve en el medio social. Estas son las que provienen del respeto de la buena de terceros, las inherentes a la concurrencia de derechos y las que se originan por la colusión de derechos. Nosotros podemos quedarnos con una clasificación más simplista, atendido nuestro nivel de aprehensión del fenómeno jurídico, en ellas veremos cómo se presenta ―la ley‖ y ―el derecho ajeno‖ como límites del ejercicio de los derechos subjetivos: A.- Límites propios, que son aquellos que derivan de la posición jurídica del propio derecho de que se trata; y,

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B.- Límites impropios, que son aquellos que se refieren a la posición de la comunidad como, en último término, sujeto pasivo de toda relación jurídica. Dentro de los límites propios podemos señalar que el primer límite al ejercicio de un derecho es el contenido mismo del derecho de que se trata, esta es una posición objetiva del derecho, es la propia ley la que limita su ejercicio, en el sentido que los derechos no pueden ejercerse más allá de lo que el propio contenido del derecho (fijado por la ley) en cuestión permite. Así frente a un derecho real de usufructo el usufructuario sabe que puede usar y gozar la cosa fructuaria pero no puede enajenarla; o el acreedor de una obligación a plazo sabe que no puede exigir el pago antes de expirado el término fijado. En ese caso ante la concurrencia de derechos sobre una misma cosa, los del nudo propietario por un lado y los del usufructuario por el otro, cada uno debe ejercer sus derechos sabiendo que el límite se encuentra en el respeto de las facultades del otro. En otro ejemplo, esta vez de colusión de derechos, entre un derecho real y uno personal, lo que se da cuando el propietario vende la cosa arrendada a un tercero que no está obligado (por regla general) a respetar el derecho personal del arrendatario, el nuevo propietario sabe que la posición que ocupa frente a un titular de derecho personal lo faculta, en este caso para poner término al contrato de arriendo, pero con la limitación que deberá respetar el plazo establecido por la ley. En todo caso no siempre esta situación de colusión entre un derecho real y uno personal, hará primar el derecho real, ciertamente es la regla general, pero hay excepciones, como en el caso que sea un usufructuario (titular de un derecho real) el que se encuentre frente a los derechos de un arrendatario (titular de un derecho personal) la ley aquí (art.792) le exige al usufructuario respetar los arriendos de la cosa fructuaria, lo que a pesar de lo paradojal que resulta la solución nos muestra que la posición del derecho, en cuanto a su naturaleza y contenido, fija sus propios límites. El segundo límite propio de un derecho es el relacionado con la forma de ejercitarlo, así sólo el ejercicio de buena fe del derecho recibe protección jurídica, el ejercicio de mala fe no está protegido por el derecho. Aquí vemos entonces como límite el respeto del derecho ajeno, pues todo ejercicio de mala fe de un derecho que cause o pueda causar perjuicios en un tercero, no es protegido por el derecho pues es considerado atentatorio del derecho ajeno. Dentro de los límites impropios podemos señalar, el ejercicio del derecho en adecuación a su finalidad, que significa la conformación del ejercicio del derecho a la función social que la ley o el ordenamiento jurídico en general le tiene asignado. Lo que se sanciona aquí no es la mala fe en la ejecución del derecho sino el desvío de la finalidad asignada al derecho, lo que se conoce genéricamente como fraude. Desde el derecho romano que se sabe que ―el fraude todo corrompe‖. El ejercicio de un derecho inicial y formalmente legítimo puede derivar en un ejercicio ilegítimo del mismo pues su objetivo final era el de defraudar ya no a un tercero o los derechos ajenos sino al fin asignado por la ley. En materia procesal se ve claramente la situación cuando uno de los litigantes utiliza un instituto procesal con el sólo ánimo de dilatar la obtención de la pretensión de la parte que tiene derecho. El ejercicio es legítimo, inicialmente, por parte del litigante que dilata, pero su finalidad no lo es pues tiene por objeto obtener una dilación ―abusiva‖ sin otro propósito lícito. En este ejemplo aunque pareciera que lo que se persigue es lesionar la pretensión del tercero y con ello el derecho ajeno, en realidad el fraude es de la ley, que se utiliza con una finalidad distinta. En materia civil se produce en el tema de las contraescrituras, cuando la voluntad real de los contratantes no es conocida en el documento auténtico (que contiene una declaración para fines prácticos de adecuación a la ley, esta voluntad se conoce como ―voluntad declarada)

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sino que en una contraescritura, regularmente privada, en donde se deja constancia de la voluntad real, muchas veces no expresable por cuanto es ilícita. Imagínense un mutuo de dinero que contiene el valor de la deuda con aplicación de un interés legal; pero el prestamista le ha exigido el respaldo de cheques en donde se consigna la deuda en capital y los intereses usureros realmente exigidos. Unidad V El Acto Jurídico Concepto e importancia del acto jurídico. Clasificación positiva. Clasificación doctrinaria. Elementos constitutivos del acto jurídico: cosas esenciales, de la naturaleza y accidentales. Requisitos de existencia y de validez del acto jurídico: la voluntad (concepto, requisitos necesarios para su eficacia jurídica, manifestación expresa y tácita. El silencio. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: formación del consentimiento. Referencia a la responsabilidad civil precontractual. El autoconsentimiento. Vicios de la voluntad: el error. La fuerza. El dolo. La lesión. La capacidad: capacidad de goce y de ejercicio; incapacidades de ejercicio generales y especiales, absolutas y relativas. El objeto: concepto y requisitos. El objeto ilícito. El cuerpo humano como objeto de los actos jurídicos. Referencia a la Ley sobre Transplante y Donación de Órganos. La causa: conceptos, requisitos. Causa ilícita. Prueba de la causa. Las formalidades: solemnidades y formalidades habilitantes. Formalidades por vía de prueba y formalidades exigidas por vía de publicidad. Voluntad real y voluntad declarada: la simulación. Concepto, clasificación y efectos. Diferencias con la nulidad y fraude a la ley.

Generalidades Nuestro código civil no contiene en forma ordenada o sistemática una teoría del acto jurídico, la ―teoría‖ a la que se alude por tanto no es sino la elaboración de la doctrina. Lo anterior no significa que el conjunto de normas del código civil no permitan desarrollar el estudio de principios o normas comunes al acto jurídico, pero de ahí a hablar de una teoría del acto jurídico más parece un mito que una realidad. Veíamos en clases pasadas como se inserta el acto jurídico dentro de los actos propios del hombre, y llegamos en un momento también a definirlo. Concepto Acto jurídico: Es la manifestación de voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas queridas por su autor y reconocidas por el ordenamiento jurídico. Negocio jurídico y acto jurídico. En la doctrina, la alemana al origen, se elaboró la teoría del negocio jurídico. En nuestro país introdujo la noción, sin mucho éxito (en palabras del profesor Víctor Vial 9), a pesar de que profesores como Rodrigo Barcia L. la emplean con preferencia a la noción de acto jurídico. En términos generales la doctrina nacional tiende a hacer sinónimos los conceptos de acto y negocio jurídico, aunque la idea de base en el negocio jurídico es la de restringir los efectos del acto jurídico solamente a lo deseado por las partes, a aquello hecho con la intención de producir esos efectos jurídicos queridos por sus autores, por lo que los efectos del negocio jurídico serían más limitados. En nuestra doctrina se estima que la noción de acto jurídico basta para comprender el fenómeno del negocio jurídico. En otras palabras, en virtud del acto jurídico las partes pueden por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, limitar las consecuencias del acto sólo a lo que ellas desean, y no por eso ese acto de efectos limitados deja de ser acto jurídico. Así se dice en nuestro país, siguiendo al profesor Vial, que el negocio jurídico es una especie de acto jurídico, si ahora atendemos a lo que nos dice el maestro Francisco Messineo

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Vial del Río, V. ―Actos jurídicos y personas. Teoría General del Acto Jurídico‖, vol. I, 3ª ed., PUC, 1998, p.30.

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podemos completar la real dimensión del negocio jurídico, pues dentro de los negocios jurídicos bilaterales es el contrato el más importante de ellos. Efectos del acto jurídico El acto jurídico puede producir tres tipos de efectos: 1.- Puede crear derechos y obligaciones. En su momento veremos que es precisamente del contrato, pues éste sólo puede crear derechos y obligaciones, mientras que la convención puede modificarlos y extinguirlos. 2.- Puede modificar derechos y obligaciones. 3.- Puede extinguir derechos y obligaciones. En efecto, cuando el acto jurídico modifica o extingue obligaciones se llama convención, que puede definirse como un acto jurídico de efectos amplios, en virtud del cual se pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Entre convención y contrato se advierte entonces una relación de género a especie. Todo contrato es siempre una convención, pero no toda convención es un contrato. Puede haber convenciones cuyo objeto sea modificar o extinguir derechos y obligaciones, Ej.: el pago: es una convención, a través de ella, los derechos y obligaciones se extinguen. Nuestro código civil en el artículo 1438 confunde contrato y convención. Estructura del acto jurídico a.- Declaración de voluntad: Por regla general el término voluntad se reserva para el acto jurídico unilateral, éste –como lo veremos, es la manifestación de una sola voluntad (puede ser una persona o más de una, varias, como en el caso del acto jurídico unilateral colectivo: una asamblea de socios o de copropietarios). Tratándose de la declaración de voluntad unilateral se habla de autor del acto jurídico. Por ejemplo, en la oferta, en la aceptación, en el reconocimiento de un hijo, en la renuncia de un derecho, etc. Cuando nos referimos al acto jurídico bilateral, preferimos utilizar la expresión consentimiento, que se refiere al rencuentro de dos voluntades contradictorias, de dos voluntades distintas y opuestas que se unen. Para clasificar un acto jurídico en unilateral o bilateral, la ley atiende al número de voluntades que concurren a dar nacimiento al acto y no al número de personas que componen cada parte, pues ―cada parte puede ser una o varias personas‖, así lo señala el art.1438. En los contratos se necesitan dos voluntades, estos son por lo tanto siempre bilaterales, pero ello no obsta a que puedan clasificarse en unilaterales o bilaterales, y para ese caso ley atiende al número de partes que se obligan. b.- Manifestación de voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas Estas consecuencias jurídicas son variadas, puede estar destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones jurídicas. c.- Es necesario que las consecuencias estén reconocidas por el ordenamiento jurídico Esto significa que las consecuencias del acto tienen que ser lícitas, lo que no significa que el derecho deje de lado los actos jurídicos que buscan consecuencias ilícitas, el ordenamiento jurídico actuará en ese momento aplicando la sanción respectiva.

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Clasificación del acto jurídico Se enseña regularmente que la clasificación dada para los contratos a partir del art.1439 y ss. es aplicable indistintamente a los actos jurídicos. A.- Estudiemos entonces esa clasificación positiva: 1.- Según el número de voluntades que intervienen, puede ser unilateral o bilateral. Unilateral: En él interviene una sola voluntad. Ej.: oferta, aceptación, reconocimiento de un hijo, etc. Bilateral: Intervienen dos o más voluntades. Si el acto jurídico nace unilateral, va a terminar siendo siempre unilateral. Nunca puede llegar a convertirse en bilateral, aunque después de perfeccionado llegue a concurrir otra voluntad distinta. Estos actos jurídicos unilaterales son la excepción. Veremos en su momento que la mayoría de estos actos son solemnes, de manera que la única voluntad que interviene quede protegida. Los actos jurídicos bilaterales son la regla general. En ellos, normalmente, las partes negocian en un pie de igualdad. Por esto, el legislador no se preocupa de regularlos en forma especial, de ahí que la mayoría sean consensuales y no solemnes. No hay contrato sin consentimiento, es decir, éstos son siempre bilaterales, lo que sucede es que el contrato puede obligar a una o a ambas partes, y en ese caso éste será unilateral o bilateral. Hay contrato unilateral cuando uno sólo de los contratantes se obliga. Hay contrato bilateral, cuando ambos contratantes se obligan. Nuestro código no reconoce como categoría típica los actos jurídicos multilaterales o plurilaterales, ellos son considerados como bilaterales. 2.- Gratuitos o de beneficencia y onerosos (art.1440) Los actos jurídicos son gratuitos cuando sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Ej. Donación que es un contrato que requiere del consentimiento de ambos contratantes pero una parte sufre el gravamen (el dar gratuitamente una cosa) mientras la otra recibe la utilidad. La regla general en este campo es que los actos jurídicos y los contratos en general no sean gratuitos por ello son generalmente solemnes. El acto jurídico es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Ej. compraventa, arrendamiento. La regla general es que los contratos sean onerosos, por lo mismo admiten la distinción entre solemnes y no solemnes. El contrato oneroso es generalmente bilateral y el gratuito es unilateral por regla general. 3.- Los contratos o actos jurídicos en general onerosos pueden clasificarse en conmutativos o aleatorios (art.1441) El contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. La ley dice que se mira como equivalente, no que lo sea realmente, en otras palabras las partes deben creer subjetivamente en esta equivalencia. Ej. compraventa, sociedad, arrendamiento, etc. Es aleatorio cuando la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida. Ej. el contrato de juego o apuesta o el contrato de seguro. En ciertas situaciones encontramos contratos generalmente conmutativos que pueden contener un álea o incertidumbre como en la compraventa de pertenencias mineras o en la compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan, lo que se conoce como c-v futura.

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4.- Contrato principal y accesorio (art.1442): El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Ej.: c-v, arrendamiento. Es accesorio en cambio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Se les llaman cauciones o garantías. No hay que confundir esta clasificación legal con otra doctrinaria que se refiere a los contratos dependientes, que son aquellos que dependen de una convención principal, sin la cual no puede existir. Decíamos que los contratos accesorios se denominan cauciones o garantías, pueden ser reales, si afectan bienes para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (hipoteca, prenda) o personales, cuando se afecta el patrimonio general de una persona para garantizar el cumplimiento de una obligación (Ej.: fianza). Las cauciones pueden existir, pero no subsistir sin la obligación principal, ahí está la diferencia, siguen el aforismo romano que reza que ―lo accesorio sigue la suerte de lo principal‖. 5.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443) Contrato real es aquel que para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa a la que se refiere. En estricto rigor el contrato real es aquel que para perfeccionarse es necesario, además del consentimiento, la entrega o tradición de la cosa a la que se refiere. En su momento veremos que entre tradición, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas y la entrega, es una simple traslación material de la cosa, hay una diferencia de género a especie. De ese modo, hay contratos reales que se perfeccionan por la tradición de la cosa. Ej.: contrato de mutuo o préstamo de consumo, mientras otros como el comodato o préstamo de uso se perfecciona por la simple entrega pues ésta no transfiere el dominio, en todo caso ambos contratos son reales. Los son Contratos solemnes cuando están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellos no produce ningún efecto civil. Ej.: compra venta de bienes raíces o de una sucesión hereditaria, o un contrato de hipoteca. La solemnidad aquí es la forma como el consentimiento se exterioriza. Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. Son la regla general. El consentimiento se puede expresar de diferentes maneras: expresa, tacita, incluso el silencio. B.- Estudiemos ahora las clasificaciones doctrinarias: 1.- Según la norma que los regula, puede ser público o privado. Público: Es el regulado por el derecho público, a este tipo de actos pertenecen los actos de la administración del Estado, los que estudiamos como actos que emanan de la potestad reglamentaria. Privado: Es el regulado por el derecho privado (regla general). 2.- Según si tiene o no un tratamiento o regulación legal, puede ser nominado (típico) o innominado (atípico). Nominado (típico): Es el acto que tiene una regulación legal, para que sea nominado no basta que la ley lo mencione, es necesario que ley lo regule. Ej.: contrato de venta. Innominado: Es el que no tiene una regulación legal, son creados en virtud de la autonomía de la voluntad. Muchos nacen innominados y luego son regulados (Ej.: el contrato de arrendamiento con promesa de venta o leasing).

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3.- Según el contenido pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales: Los patrimoniales tienen un contenido económico o pecuniario, Ej. la compraventa o el mutuo. Los extramatrimoniales, no tienen contenido económico o éste, de tenerlo, es de menor importancia, prevaleciendo en ellos el carácter moral. Ej. los actos de familia, el contrato de matrimonio. 4.- Según el poderío de la voluntad pueden ser actos jurídicos de libre discusión, dirigidos, forzosos o de adhesión De libre discusión son aquellos en que las partes se encuentran en un pie de igualdad, las partes tienen plena libertad para discutir el contenido de las cláusulas contractuales. Son la regla general. Se les llama también actos jurídicos abiertos. Acto jurídico dirigido es aquel cuyos elementos básicos o esenciales se encuentran regulados en la ley, las partes no pueden modificarlos o alterarlos. Porque la ley supone que las partes no están en una condición de igualdad entra a regular las condiciones mínimas del acto. Ej.: contrato de trabajo. Actos jurídicos forzosos son aquellos que el legislador obliga a celebrar para desarrollar una determinada actividad. Ej. Los estatutos de las cooperativas o asociaciones gremiales. Acto jurídico de adhesión o estandarizados son aquellos en que una de las partes tiene la facultad de imponer a la otra todas las condiciones del acto o contrato, restándole a la otra sólo la libertad para aceptar o rechazar la celebración del acto. De aceptarlo rigen todas las condiciones preestablecidas unilateralmente por la que ofrece el contrato, por ello las partes no están en pie de igualdad, una está subordinada a la otra y la autonomía de la voluntad se ve reducida. El derecho protege en este punto a la parte más débil, ya sea interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de la parte que lo redactó o imponiéndole determinadas obligaciones como las que se señalan en la ley de protección al consumidor. 5.- Según la época en la que vayan a producir sus efectos, hay actos jurídicos entre vivos o por causa de muerte Entre vivos son los actos que producen sus efectos en vida de las partes. Por causa de muerte son aquellos que producen sus efectos para después de la muerte de los contratantes. Los derechos y obligaciones nacen en el momento en que muere una de las partes o en el momento en que muere su autor. Se caracterizan por que son esencialmente revocables. 5.- Según la forma en que se cumplan sus efectos, pueden ser instantáneos o de tracto sucesivo. Instantáneo es el acto cuyos efectos se producen todos en un solo instante, inmediatamente después de celebrados. De tracto sucesivo o continuado, son aquellos cuyos efectos se van desarrollando a través del tiempo. Ej.: contrato de arrendamiento, contrato de seguros, contratos de sociedad. Esta clasificación es importante pues permite determinar la forma como se pone término a estos actos: En aquellos instantáneos, la parte cumplidora puede pedir la resolución del contrato, por lo que opera con efecto retroactivo, mientras que en los de tracto sucesivo, la parte cumplidora debe pedir la terminación y por lo mismo nunca operan con efecto retroactivo.

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6.- Según si están o no afectos a modalidades, pueden haber actos puros y simples o sujetos a modalidad Son Puros y simples aquellos que producen sus efectos normalmente y son la regla general. Son actos Sujetos a modalidad aquellos en que las partes han incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales (las modalidades más usuales son la condición, el plazo, el modo, la representación, la cláusula penal, etc.).

LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO (Art.1444) Se habla de los elementos de los contratos, sin embargo, todos los autores están de acuerdo en considerar que estos son los mismos elementos de los actos jurídicos en general. Son tres tipos de elementos: - De la esencia - De la naturaleza - Accidentales Analicemos cada uno de ellos. A.- Elementos de la esencia del acto jurídico Son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Son esenciales pues no pueden faltar. De ahí que si faltan se producirán dos situaciones: a) El acto no produce efecto alguno. El que un acto no produzca efecto alguno quiere decir que el acto no existe, pues lo que no produce efectos es la nada. Los elementos de la esencial pueden ser generales o comunes a todos los actos o particulares o especiales a cada acto. Cuando el acto no produce efecto alguno es porque falta uno de los elementos de la esencia comunes a todos los actos. Estos son: 1.- La voluntad 2.- El objeto 3.- La causa 4.- Las solemnidades, solo cuando la ley las exige en atención a la naturaleza del acto o contrato). b) El acto degenera en otro contrato diferente. El que el acto degenere en otro contrato diferente significa que el acto existe pero mutó a otro acto distinto. Ej.: En la compraventa si faltare el precio, el contrato dejaría de ser compraventa y pasaría a ser donación. Estos son elementos esenciales propios a cada acto o contrato. B.- Elementos de la naturaleza Son aquellos que no siendo esenciales al acto o contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por lo tanto, si las partes nada expresan en el acto o contrato, estos elementos se entienden incorporados por el sólo ministerio de la ley. La ley suple la voluntad de las partes. La ley integra el acto o contrato. Las partes pueden expresarlos en el acto o contrato bien que ello sea innecesario, pueden también en virtud del principio de la autonomía de la voluntad convenir en excluirlos. Ej.: en el contrato de compraventa en el saneamiento de la evicción o de los vicios redhibitorios. Un ejemplo de elemento de la naturaleza es la condición resolutoria tacita, que va envuelta en todos los contratos bilaterales. La trata el art.1489. C.- Elementos accidentales o modalidades: Son aquellos que sin ser esenciales, ni pertenecerles naturalmente al acto, las partes agregan en virtud de cláusulas especiales a fin de alterar los efectos normales del acto.

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A diferencia de los otros, no se entienden incorporados en el acto, sino mediante cláusulas expresamente convenidas. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO En el acto jurídico se distinguen los requisitos de existencia y de validez. Requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto no nace a la vida del derecho. Si el acto jurídico ha sido celebrado omitiendo alguno de estos elementos, ese acto no produce efecto alguno pues no existe en el mundo jurídico. La lógica exige que la sanción para la omisión de alguno de estos elementos sea la inexistencia jurídica, sin embargo nuestro Código civil no reconoce como sanción civil la inexistencia, por lo que se les aplica la máxima sanción civil reconocida por la ley chilena: la nulidad absoluta. Estos elementos de existencia son aquellos que ya analizamos como esenciales comunes a todo acto o contrato: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (en los casos en que son exigidas en atención a la naturaleza del acto o contrato). La teoría de la inexistencia nace en Francia con el jurista alemán Zachariaie y se propone a partir de la figura del matrimonio donde se postula cual es la sanción de un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, según la ley positiva de ese entonces al no haber ley que lo declare nulo entonces sería válido, para ello se planteó que faltando un elemento de la existencia del acto el legislador no necesitaría siquiera declarar su ineficacia, él sería simplemente inexistente. Requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto pueda subsistir válidamente, por lo que se advierte que el acto nace y existe pero peligra de subsistir pues tiene un germen de nulidad. Cuando uno de estos requisitos falta entonces el acto nace a la vida del derecho, pero viciado. Que le afecta un vicio de validez significa que producirá los mismos efectos civiles que si el acto fuera valido hasta mientras no se declare judicialmente su nulidad. Por lo anterior el tiempo que puede curar muchas heridas podrá también sanear en algunos casos este tipo de actos viciados, eso lo estudiaremos en su oportunidad. Estos requisitos son: la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la capacidad de las partes o del autor. La sanción a la que están afectos puede ser la nulidad absoluta o relativa dependiendo del vicio de que se trate. Si el vicio consiste en la ilicitud del objeto o de la causa o en una intervención de personas que carecen de voluntad la sanción será la máxima, es decir, la nulidad absoluta. Si la voluntad esta viciada o en el acto intervine un relativamente incapaz la sanción será la nulidad relativa o rescisión, que es la regla general de sanción de ineficacia de los actos jurídico. El art. 1445 pareciera que se refiere a los requisitos de validez solamente para los actos jurídicos bilaterales, lo que es una mala interpretación pues tanto los requisitos de existencia como los de validez deben presentarse en todo tipo de acto. Si analizamos algunas disposiciones de nuestro Código veremos que ellos se presentan tanto en los actos unilaterales como bilaterales. Por ej. el art.968 N°4, se refiere a los que son indignos de suceder al difunto, señalando que lo es aquel que por fuerza o dolo hubiera obtenido alguna disposición testamentaria a su favor. En el art.1007, que se refiere al acto jurídico unilateral mortis causa por antonomasia, el testamento, se dispone que éste es nulo si ha intervenido fuerza; En el art.1057, vemos que a éste le afecta el vicio de la voluntad llamado ―error‖, cuando haya duda acerca de la persona o el art.962 que exige al testamento que tenga una causa lícita.

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ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS LA VOLUNTAD. Concepto. La aptitud o facultad humana, manifestada con discernimiento, intención y libertad, para hacer algo o actuar en un sentido determinado. Es la aptitud del alma para querer algo, como el movimiento o cambio interior, psicológico, que determina a la acción; como el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción. Requisitos de la voluntad para que sea considerada por el Derecho: A. Debe manifestarse en el mundo exterior, es decir, no basta que se forme en el fuero interno, debe de exteriorizarse. Si el acto es bilateral, al exteriorizarse la voluntad de las partes se forma el consentimiento, que es el concurso real de voluntades coincidentes de dos o más persona. Consentimiento viene del latín y significa etimológicamente sentir-juntos. En nuestra legislación nadie puede obligarse contra su voluntad, pero hay casos dentro del acto jurídico en que la voluntad no se presenta: a.- En la compraventa de cosa ajena, a pesar que la voluntad de dueño no interviene la voluntad de aquel que se hace pasar por dueño de la cosa basta para validarla, lo que pasa es que esta venta es inoponible al dueño. b.- En otras situaciones no hay voluntad jurídica en las personas que concurren al acto pues es ley las considera absolutamente incapaces. Estos son (art.1447): - Los dementes - Los impúberes, que son los hombres mayores de 7 años y menores de 14 y las mujeres mayores de 7 años y menores de 12. - Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. c.- En otros casos la voluntad es incompleta, estas personas requieren exteriorizar su voluntad a través de otro, su representante o autorizados por él, son los relativamente incapaces: - Menores adultos, que son los varones mayores de 14 hombres y menores de 19 y las mujeres mayores de 12 y menores de 18. - Los disipadores interdictos. d.- Cuando hay fuerza física, se entiende que no ha habido voluntad, pues la fuerza física excluye la voluntad, por esto no es considerada como lo veremos más adelante un vicio de la voluntad. e.- Cuando el acto jurídico es solemne y no se cumplido la solemnidad respectiva, tampoco hay voluntad precisamente porque la ley ha exigido que ésta se manifieste a través de la formalidad respectiva. B.- Debe ser seria, o sea, manifestarse con la intención de producir efectos jurídicos, con intención negocial. Esta voluntad seria precisamente porque es manifestada y exteriorizada con la intención de producir efectos jurídicos, debe emanar de una persona capaz y ser sana, es decir, no debe estar viciada. Luego estudiaremos en detalle los vicios del consentimiento, adelantemos por ahora que se trata en general, del error, la fuerza (moral) y el dolo. La seriedad de la voluntad dice relación además como tercer elemento con la existencia de una causa lícita. El código define ésta como el motivo que induce el acto o contrato, y este motivo no debe estar prohibido por la ley, ni debe ser contrario al orden público, la moral ni las buenas costumbres. Para terminar con esta voluntad seria, ella debe de tener un objeto

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lícito, esto es contener una prestación debida lícita, esto es no prohibida por la ley, ni contraria al orden público, la moral o las buenas costumbres. Formas en que se puede manifestar la voluntad: 1.- La voluntad puede ser expresa: que es la que se manifiesta en términos formales y explícitos. No crea ningún problema de interpretación. Normalmente esta se expresa a través del lenguaje hablado y escrito, también puede manifestarse por signos. Para que la voluntad sea expresa no es necesario que la persona hable, es el comportamiento o su conducta la que exterioriza esta voluntad. La voluntad debe ser expresa: - Cuando las partes lo han convenido. - En la solidaridad pasiva o activa, es decir, cuando varias personas son acreedores y/o deudores de una misma prestación, estando cualquiera de ellos facultado para cobrar toda la deuda o obligado a pagar toda la deuda. Como se advierte es un elemento accidental del acto jurídico por lo que necesita cláusula expresa. 2.- La voluntad puede ser tácita, cuando se deduce de ciertos comportamientos exteriores de las personas que inequívocamente demuestran que se está manifestando la intención. A diferencia de la voluntad expresa, en la tácita, el comportamiento debe ser interpretado. Este debe inducir, inequívocamente una sola conclusión. Por ej., en el art.1241 se trata de la aceptación de una herencia, se dice que ella puede ser tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar. El profesor Alessandri señalaba que la voluntad tacita se acepta cuando el contenido del propósito no es revelado directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, las que sólo pueden conducir a una sola conclusión, es decir, se trata de un comportamiento unívoco. Puede ocurrir sin embargo que la persona no quiera que su comportamiento se interprete en ese sentido, para ello debe formular una protesta, a través de la cual expresamente diga no se le dé a su comportamiento el sentido que se pretende. 3.- La voluntad puede ser presunta cuando la ley la deduce de ciertas circunstancias que el propio legislador determina. Como se puede comprender es excepcional. En la voluntad tacita el comportamiento sólo se puede interpretar en un sentido, mientras que en la voluntad presunta es la ley la que se encarga de señalar que al concurrir ciertas condiciones hay voluntad. Por ej. en el contrato de arrendamientote inmuebles, se verifica la tácita reconducción (art.1956) por cuya virtud llegado el día del vencimiento o término del contrato de arrendamiento si el inmueble sigue siendo usado por el arrendatario, pagando éste las rentas al arrendador o hubiera manifestado de otra manera su intención de perseverar, el contrato se entenderá renovado en las mismas condiciones, pero por no más de 3 meses en los inmuebles urbanos. 4.- La voluntad se puede manifestar incluso con el mero silencio esto es lo que se conoce como silencio circunstanciado. El silencio, por regla general, no tiene ningún valor, pues no permite interpretación. Excepcionalmente, si ese silencio se encuentra rodeado de ciertos requisitos, ley le asigna valor. A diferencia de la voluntad presunta en que hay un comportamiento de la persona, en el silencio circunstanciado, la persona no hace nada, son las circunstancias las que permiten interpretar una voluntad. Estas circunstancias pueden estar dadas por la ley como por ej. en el art.2125, que se refiere al contrato de mandato, si el mandatario es una persona que por su actividad se

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dedica a gestionar asuntos ajenos, esta obligada a declarar si acepta el encargo en el menor plazo posible, en caso contrario su silencio será interpretado como aceptación. O bien las circunstancias pueden estar dadas por la voluntad de las partes, que es una ley para ellas, por ej, lo encontramos en el contrato de sociedad, en donde se puede pactar que cuando ninguno de los socios comunique a los otros su deseo de poner término a la sociedad, éste silencio va a permitir renovar la sociedad por un nuevo período. Evidentemente que hay caso en los que el silencio nunca podrá interpretarse como expresión de voluntad, como se da en los actos jurídicos solemnes, por cuanto es la ley la que exige que se manifieste la voluntad a través de la formalidad, si así no se hace no hay voluntad, es decir, es las solemnidades la voluntad debe ser siempre expresa. Hay otros casos en que el silencio no es necesariamente circunstanciado, es decir, puede ser simple y producir efectos jurídicos, son casos raros pero existen por ej. el art.1.233 del Código civil. Se dice que el fundamento del silencio circunstanciado se encuentra en la buena fe, a fin de proteger ese silencio y de evitar abusos. Por ello el silencio nunca puede significar la lesión de un derecho o un daño a otro. Esta es otra razón por la que el legislador le asigna valor, para evitar daños a terceros. Voluntad real v/s voluntad declarada De ordinario la declaración o manifestación de voluntad del autor o de las partes de un acto jurídico es congruente o coincidente con el querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara. En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto jurídico que se forme será expresión fiel de la voluntad real de su autor o de las partes concurrentes a él. Puede no obstante darse el caso de divergencia. La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede producirse en forma consciente o inconsciente. Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna y la declaración la constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulación, etc. Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como voluntad real". Dicho fenómeno no afecta la validez y eficacia del acto jurídico. En cuanto a las declaraciones no serias ellas impiden la formación del acto jurídico. La diferencia entre las consecuencias que acarrean la reserva mental y las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaración no seria. Por ello la declaración con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene la declaración no seria. También la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien declara su voluntad. Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstáculo, que veremos en su oportunidad. Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que desconociendo el idioma dice sí, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto y por error se indica otro; etc. Puede ocurrir que la voluntad real de las partes no coincida con la voluntad que hayan declarado en el acto o contrato. Surge la cuestión de que voluntad debe prevalecer, si la voluntad interna o la voluntad declarada. Con prescindencia de las regulaciones legislativas específicas debe hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.

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1.- Teoría de la voluntad real, clásica o francesa (F.K. von Savigny) Es de origen francés, considera que la voluntad que debe prevalecer en caso de conflicto es la voluntad real de las partes. La declaración es el solo medio para exteriorizar la verdadera voluntad, ésta debe primar en caso de conflicto. En otras palabras hace primar la voluntad interna del sujeto. Esta teoría ha sido criticada por dos razones: 1.- incentiva la generación de conflictos. 2.- se afecta la seguridad jurídica. 2.- Teoría de la declaración de la voluntad, moderna o alemana La voluntad que debe prevalecer es la declarada, única manera de hacer objetiva la voluntad. La voluntad declarada permite formar el acto jurídico. El derecho sólo debe preocuparse de aquellas voluntades que se han declarado. Se sostiene que en el derecho las palabras deben tomarse en su sentido natural y obvio, representan el medio de comunicación de las personas, es lógico que la voluntad declarada sea la que prevalezca. Esta teoría deja en desamparo al declarante. ¿A cual teoría adhiere nuestro Código? El código civil adhiere a la teoría de la voluntad real, con ciertas atenuantes. Art. 1560, regla básica en la interpretación de los contratos: conocido claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras. La interpretación es distinta en la ley y los contratos. El testamento se interpreta según el art. 1069 haciendo primar la voluntad real.

LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Cuando el acto jurídico es unilateral hablábamos de voluntad y de autor del acto jurídico. Cuando él era bilateral, hablábamos de consentimiento que es el concurso real de voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o más partes. Ahora bien, para formar este consentimiento se reencuentran dos actos unilaterales que se llaman la oferta y la aceptación. El código civil no se refiere al proceso de formación del consentimiento, parte del supuesto de que el consentimiento ya está formado, hay por lo tanto un vacío legal. Para suplir ese vacío se recurre a las normas que da el código de comercio en los art. 96 al 106, que contiene disposiciones relativas a la formación del consentimiento. Existe unanimidad en la doctrina que deben aplicarse las normas del código de comercio, en aplicación del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico y de la técnica de la integración. Las normas del código de comercio permiten determinar cuándo se entiende formado el consentimiento y como la regla general es que los actos jurídicos sean consensuales, determinar ese momento es sumamente relevante pues una vez formado el consentimiento el acto jurídico está perfeccionado y comienza a producir efectos. Etapas en la formación del consentimiento. Esta materia ha sido tradicionalmente tratada en una división tripartita, es decir en tres etapas. Los manuales tratan básicamente de tres etapas de la formación del consentimiento: 1.- La etapa de negociación o de las tratativas o conversaciones preliminares: Que los franceses llaman ―pourparlers‖. En esta etapa las partes se limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposición, no hay voluntad vinculante, hay una aproximación a negociar. Puede ser que las conversaciones terminen o puede que una de las partes formule

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una oferta, con lo que se pasa a la segunda etapa. Es el periodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden obligadas. En este periodo los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tiene relevancia jurídica. Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya están en curso, por que sin este consentimiento las tratativas carecerían del supuesto básico para su nacimiento. Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en contacto por primera vez. Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se haya dado en virtud de una oferta, por que una de las características más importante de los tratos, es que la actuación de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera discusión sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebración se pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboración de una oferta y su posterior exteriorización por parte del futuro oferente. La duración de los tratos dependerá de las circunstancias que los rodean. En este periodo más que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociación, por eso se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicación universal, éste opera eficazmente en el campo comercial, político, económico, etc. La época de termino de los contratos la fija el juez del fondo que ponderará las circunstancias que propician las rupturas de los tratos. Casos en que se encuentran concluido los tratos: 1.- Cuando se formula la oferta. 2.-Cuando se celebra el contrato. 3.- Cuando una de las partes unilateralmente se desiste. 4.-Cuando las partes de común acuerdo ponen fin al trato. Los tratos preliminares constituyen la fase exploradora del consentimiento, no se adentran en terreno obligatorio de la formación del consentimiento, por que este se inicia con la oferta. 2.- Etapa pre-contractual Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurídico determinado y termina con la aceptación o rechazo. Si la oferta rencuentra la aceptación estamos ya en la tercera etapa.3.- Etapa contractual propiamente tal Se inicia con la aceptación de la oferta. Regla general: una vez dada la aceptación, se entiende formado el consentimiento, nace el acto jurídico a la vida del derecho. Críticas: Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no está realmente constituida por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal. Lo segundo que nos llama la atención es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella que nace con la oferta y termina con la aceptación. De partida la etapa de tratativas preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta y aceptación nos retrata que ella es sólo unilateral lo que es un error pues puede ser bilateral o plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociación de un contrato de

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sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociación de empresas o en la mayoría de los precontratos o ―avant-contrats‖ o contratos preparatorios. Estudio del sistema clásico de la formación del consentimiento Las partes se denominan oferentes (quien formula la oferta) proponente o solicitante, y la otra parte es el destinatario de esa oferta. Sólo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su aceptación se inicia el periodo contractual. LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIÓN Concepto. La oferta es una declaración de voluntad a tal punto completa y seria que la sola aceptación pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato. Se puede señalar que es la proposición o declaración unilateral de voluntad de una persona a otra u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar el contrato propuesto si es que hay aceptación en tiempo y forma. Se la define también como el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales que para que quede perfecto, sólo baste con la aceptación. Elementos de la oferta - Intención - Manifestación Intención: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el ánimo de celebrar el acto jurídico propuesto (intención negocial). Falta este elemento cuando la oferta es vaga o si en ella se excluye la intención de obligarse por parte del oferente. Manifestación: oferta debe exteriorizarse. Requisitos de la oferta 1.- La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales del acto que se propone, debe dar toda la información necesaria para que el destinatario pueda decidir y aceptándola formar el contrato. 2.- La oferta debe estar dirigida a un destinatario. El Código de comercio distingue tres tipos de ofertas distintas: - oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor. - Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo, de acuerdo al Art. 105 inciso 2°, tienen la implícita condición de que la tiempo de producirse la aceptación no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteración su precio. Al oferente le resulta muy fácil no cumplir con su oferta. - Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen aún menor valor. También le es fácil al oferente no cumplir. En la práctica puede librarse de la responsabilidad el oferente. Según el art.105 inc.1° del código de comercio ésta no tiene ningún valor. Las promesas que se hacen al público Estas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son también declaraciones unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa) se obliga a cumplir con una determinada prestación si es que acontece un determinado hecho. Ej: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir con la promesa, si no se cumple puede ser demandado.

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Este es uno de los pocos casos de declaración unilateral como fuente de obligaciones, es de todas dudas excepcional, el otro caso excepcional en donde también la declaración de voluntad obliga, es precisamente en la formación del consentimiento cuando el oferente se obliga a no retractarse, esto es lo que pasamos a estudiar a continuación. Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque al derecho le repugna la larga duración de ella y también las situaciones inciertas de derroches indefinidos, porque ella crea inseguridad. Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria: 1.- Facultad del oferente de revocarla. 2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal. 3.- Caducidad de la oferta ésta se puede producir por la muerte del oferente o por incapacidad sobreviniente del oferente. La retratación La retractación es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial sólo debe manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonomía de la voluntad así como tiene plena libertad para formular la oferta tiene también libertad para retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse dos requisitos: a) La retractación debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo útil, y es útil todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptación de la oferta, pues si se ha producido esta, va a estar formado el consentimiento b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El oferente en virtud de la autonomía de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractación esta limitación que el se auto impone tiene que ser expresa porque es excepcional. Lo importante es que el oferente queda obligado por esta declaración. ¿Cómo el oferente se puede auto limitar? Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta puede tener dos modalidades: a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta. Los autores han discutido la fuente de la obligación y piensan que es la declaración unilateral de la voluntad, aun cuando nuestra legislación no acepta esta fuente de la obligación (declaración unilateral de voluntad) b.- cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien se obliga a esperar un respuesta, pero en un determinado plazo. En los dos casos el oferente se esta autolimitando porque él unilateralmente así lo decide. Efectos de la revocación de la oferta: 1) Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo útil (antes de la aceptación) y él no se obligó a través de una oferta irrevocable: en estos casos la oferta del oferente queda sin efecto. Sin embargo del art.100 del C.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido. En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o haya incurrido con ocasión de la formulación de la oferta. Se discute la fuente de esta obligación.

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La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todavía no hay aceptación y por lo tanto tampoco hay contrato, tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse. J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra contractual porque en este caso había culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posición minoritaria). Esta posición del jurista francés sigue en cierto modo la del jurista alemán Tomás Ihering que denomina culpa in contrahendo. A. Alessandri sostiene que esta obligación de indemnizar se fundamenta porque existiría un abuso del derecho. Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esta es aquella que existe cuando se incumplen alguna de las obligaciones que existen en materia de formación del consentimiento, o sea, si no se cumple con alguna de la obligaciones necesarias para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual y por eso el oferente puede verse liberado de esta indemnización si cumple con su oferta (posición mayoritaria). Casos de caducidad de la oferta. 1.- La muerte del oferente. Si el oferente muere antes de producida la aceptación, su oferta caduca y por lo tanto los herederos no estarán obligados a cumplir con la oferta por lo tanto para nuestra legislación la oferta es un acto personalísimo (no es transmisible) a menos que se haya convenido un pacto de transmisibilidad. La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha producido la aceptación y por lo tanto los obligados serán los herederos ya que las obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles. 2.- La incapacidad sobreviniente del oferente Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que se dé la aceptación, la oferta caduca (Art.101 c. com). 3.-La quiebra del oferente Esta causal no está señalada en el c.com y podía entenderse como una incapacidad. Si el oferente fuese declarado en quiebra antes de la aceptación, caduca la oferta. 4.- El vencimiento o la llegada del plazo. Distingamos a que plazos nos referimos: a.- Plazos Voluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del plazo fijado por el oferente se entiende caducada la oferta. b.- Plazos Legales: Art. 97 y 98 c.com. Estos plazos son de caducidad, esto significa que llegado el día del vencimiento automáticamente caduca la oferta. El plazo se extingue por el sólo transcurso del tiempo. ¿Cuáles son estos plazos de caducidad de la oferta? El Código de comercio distingue: 1.- Si la oferta es verbal, se le denomina también Oferta entre Presentes. Para el c.com realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal.

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Evidentemente a la época de la dictación del c.com. las personas sólo podían hablarse cuando se encontraban una frente a la otra. Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la oferta sea verbal de manera que el destinatario esté en condiciones de aceptar inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptación: ésta debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se entiende caducada la oferta. (Art. 97 c.com) 2.- Si la oferta fue hecha por escrito. La ley distingue si las personas están en el mismo lugar o si están en lugares distintos. A.- Si el oferente y el destinatario están en el mismo lugar la respuesta del destinatario debe darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de días. Los plazos de horas son muy excepcionales en el código civil. (Art. 98 c.com) El problema se produce porque la ley no señala que se entiende por ―mismo lugar‖, la doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma ciudad. La cuestión es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir. Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teorías: a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta. b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario recepciona la comunicación o carta del oferente (teoría mayoritaria) B.- Si el oferente y el destinatario están en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el destinatario debe responder a ―vuelta de correo‖. La Corte Suprema ha señalado que esta expresión tiene un origen histórico porque en la época en que se dictó el Código de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban en diligencias y las respuestas debían salir en la próxima diligencia entonces según la corte esta expresión debe interpretarse como sinónimo de que el destinatario para responder debe emplear a lo menos el mismo medio que empleó el oferente para hacerle llegar su oferta. Podría emplear un medio más rápido pero no más lento. Si la aceptación es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptación extemporánea que no tiene el mérito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir a la oferta, o sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com). La ley le impone al oferente en estos casos una obligación la cual consiste en que el oferente está obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptación ha sido extemporánea. ―Pronto aviso‖ se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le sea posible. Se ha entendido que esta obligación existe para evitar que la aceptación extemporánea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente está obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la que de él ya caducó. La mayoría de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe creyendo que su aceptación ha sido útil, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no le da ―pronto aviso‖ de que la aceptación ha sido extemporánea, deberá indemnizarle. Dentro de la expresión pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para informarle al destinatario que la aceptación ha sido extemporánea al menos el mismo medio que utilizó el destinatario para hacerle llegar su aceptación y por lo tanto si residían en el mismo lugar tendrá un plazo de 24 horas y si residían en lugares diferentes tendrá que avisar a vuelta de correo.

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LA ACEPTACIÓN Concepto. ―Es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.‖ En el fondo no es más ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la oferta. Una vez que el consecuencias:

destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias

1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante. 2.- Se forma el consentimiento 3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, además se necesita la entrega o tradición. Si es solemne además se necesitan las solemnidades requeridas. Requisitos de la aceptación: 1) Debe ser oportuna, esto es: a) Debe darse en un tiempo útil, b) Es necesario que la oferta no haya caducado. La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptación ha sido oportuna y por lo tanto el oferente deberá probar que ella ha sido extemporánea. La Corte Suprema sigue el supuesto de conservación del acto jurídico en virtud de este principio, al legislador le interesa que los actos jurídicos se celebren, que se concreten. 2) Debe ser Pura y Simple. Que sea pura y simple se opone a que sea condicional. La aceptación sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario. La ley no exige que la aceptación se dé en los mismos términos que la oferta, lo que importa es que se acepte íntegramente la oferta. En virtud del principio de conservación del acto jurídico hay algunos autores que consideran que si la aceptación modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de ella y sigue siendo aceptación, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptación modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta. La aceptación como todo acto jurídico tiene que tener los requisitos de existencia y de valides de los actos jurídicos igual que la oferta. Clasificación de la Aceptación: 1) Expresa o tacita - Es expresa cuando se hace en términos formales. - Es tacita se deduce inequívocamente del comportamiento del destinatario. Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a menos que el oferente en virtud de la autonomía de la voluntad haya exigido una aceptación expresa. 2) Pura y simple y condicional Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta. Es condicional aquélla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta primitiva. Esta aceptación tiene un valor de nueva oferta o contraoferta. La aceptación no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el caso del silencio circunstanciado.

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El oferente también por la autonomía de la voluntad puede exigir que la aceptación se de revestida de ciertas solemnidades. En este caso si el oferente exigió el cumplimiento de una solemnidad especial y el destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se entiende que se renunció a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades voluntarias. En la compraventa en el Art. 1802 Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario están en lugares distintos, porque si están en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el consentimiento se forma automáticamente. Existen dos teorías para resolver estos problemas y son: 1.- Teoría de la declaración o emisión de voluntad o de la aceptación Para esta teoría el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la aceptación. Para que se produzca esta situación es necesario que la aceptación del destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptación. Esta teoría se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurídica ya que pasa a depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento. 2.- Teoría del conocimiento o información Esta teoría postula que el consentimiento se forma cuando la aceptación del destinatario llega al conocimiento del oferente, es decir, sólo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación se forma el consentimiento. Se critica por la misma razón que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de las partes el determinar cuando se forma el consentimiento; y además porque se dice que así como el oferente debe saber que el destinatario aceptó también podrá pensarse que este deberá saber la conformidad del oferente a su aceptación y así sucesivamente. 3.- Teoría de la expedición Expone esta teoría que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario envía su aceptación sin que pueda retractarse. Esto es una variante de la teoría de la aceptación. Esta teoría se critica por las mismas razones que la teoría de la aceptación y en definitiva depende del destinatario determinar cuando se forma el consentimiento. 4.- Teoría de la recepción El consentimiento se entiende formado cuando la aceptación llega al domicilio del oferente sin importar si el oferente tomó efectivo conocimiento de la aceptación, porque se presume que en el momento en que la aceptación llega a su destino es conocida por el oferente. Es una variante de la teoría de la información. ¿Por qué es importante determinar cuando se forma el consentimiento? Por muchas razones: a.- Porque una vez perfeccionado el consentimiento se forma el contrato Esto es aplicable sólo a los contratos consensuales pues si son reales necesitan de la entrega o tradición y si son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades. b.- Para la revocación de la oferta, porque una vez que está formado el consentimiento la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teoría de la aceptación se daría que el

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oferente no podrá revocar la oferta desde la aceptación, en cambio en la teoría del conocimiento será hasta que toma conocimiento de la aceptación. c.- Para determinar las causales de caducidad de la oferta. d.- Para determinar hasta cuándo puede retractarse el aceptante, si nos adherimos a la teoría de la aceptación podrá retractarse hasta que acepte en cambio en la teoría del conocimiento tendrá mas tiempo porque se da hasta que el destinatario le comunique su aceptación al oferente. e.- Teoría de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por lo tanto es necesario saber quien es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto jurídico esta perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean consensuales es saber que ya formado el consentimiento se sepa quién es el deudor y el acreedor. f.- Para la aplicación Art. 22 LER para determinar la ley va a regir el contrato, porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona y van a incorporarse a él todas las leyes que en ese momento estén vigentes (contratos consensuales) g.- Para efectos de la prescripción extintiva: que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de prescripción una vez que la obligación se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el contrato se perfecciona. La regla general entonces es que en el momento en que se forma el consentimiento se comienzan a producir los efectos del acto, siempre que el acto sea consensual. ¿A qué tipo de teoría adhiere nuestro código de comercio? Nuestro Código de comercio adhiere a la teoría de la aceptación, es decir, en nuestra legislación la regla general es que el consentimiento se forme en el momento en que el destinatario acepta (Art.101 c.com) En general los autores consideran que la teoría de la aceptación es la más jurídica de todas, porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unión de una aceptación pura y simple a una oferta vigente y por lo tanto es jurídicamente razonable que el consentimiento se forme cuando el destinatario acepta de manera que el oferente cuando toma conocimiento, lo hace de un consentimiento ya formado (el oferente se entera de la aceptación) Hay dos casos de excepción en que el código adhiere a la teoría del conocimiento. Estos ejemplos se encuentran en el Código civil en: a.- En la donación entre vivos Art.1412 c.civ el cual es un contrato y por lo tanto necesita de consentimiento (art.1386) De acuerdo al Art.1412 mientras la donación no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante podrá este revocarla a su arbitrio por lo tanto se exige la notificación. b.- En la remisión o condonación (Art. 1653) Esta es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdón de la deuda que hace el acreedor al deudor y de acuerdo a la ley esta remisión se rige por las reglas de las donaciones entre vivos, por lo tanto, para que se entienda formado el consentimiento es necesario que la aceptación que hace el deudor se le notifique al acreedor y mientras eso no ocurra no hay consentimiento. En todos los demás actos jurídicos se adhiere a la teoría de la aceptación. Lugar en que se entiende formado el consentimiento Por regla general se entiende formado en el domicilio del destinatario.

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Excepciones: Donación y remisión, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del acreedor en el último (los dos son oferentes). ¿Por qué es importante determinar el lugar? Por muchas razones también: 1.- En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar. 2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato. 3.- Para determinar la competencia de los tribunales, porque por regla general el lugar en que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante. 4.- Porque si el acto es solemne el contrato quedará perfeccionado en el lugar en que se cumpla con la solemnidad, y si es real será perfeccionado en donde se haga la entrega y la tradición y consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Decíamos que la voluntad es uno de los requisitos de la esencial de todo acto jurídico y a la vez un requisito de existencia. La voluntad nunca puede faltar en el acto jurídico de faltar el acto es inexistente, o simplemente no hay acto jurídico. La voluntad sin embargo puede hacer nacer el acto pero con un vicio o germen de nulidad que lo afecte. Ello se produce cuando la voluntad ha sido atacada por este germen de nulidad, esto es lo que se conoce como vicios de la voluntad. Cuando la voluntad viciada hace nacer el acto jurídico, éste nace a la vida del derecho pero con el germen de la nulidad. La voluntad sin vicios es uno de los requisitos de validez del acto jurídico. Recordemos el art.1445 que señala como requisito de validez: el consentimiento exento de vicios. Decíamos además que la redacción no es feliz, pues habla de ―consentimiento‖ lo que es propio del acto bilateral, la voluntad debe estar exenta de vicio sea el acto unilateral o bilateral. Hablaremos entonces de voluntad exenta de vicio como requisito de validez. El Código se preocupa de proteger la voluntad una vez que se exterioriza, es decir le importa que la voluntad se exprese en forma correcta. Puede producirse: 1° que una persona en un acto jurídico exprese su voluntad pero sobre la base de un falso concepto que tiene de la realidad, de la cosa sobre la cual contrata o incluso de la ley. Su voluntad estaría exteriorizándose sobre la base de un error. 2° que la voluntad de una persona la exprese bajo una presión o una amenaza (fuerza moral, psicológica, recordemos que si es fuerza física no hay lisa y llanamente voluntad). 3° que una persona exprese una voluntad distorsionada porque ha sido víctima de un engaño, de una maquinación fraudulenta destinada a hacerla consentir en un sentido dado. Decimos en ese caso que la voluntad está viciada por el fraude o por dolo. Concluyamos entonces que la ley consagra tres vicios de la voluntad - El error - La fuerza y, - El dolo El legislador se encuentra en la disyuntiva de qué privilegiar: si conservar el acto jurídico que ha producido efectos en el mundo del derecho, o proteger la voluntad. Salomónicamente decide que protegerá la conservación del acto jurídico salvo que la voluntad haya sido afectada en un elemento relevante para ese acto.

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De lo anterior podemos concluir que estos vicios van a afectar efectivamente la voluntad cuando son relevantes, determinantes, ya que si recayeren sobre aspectos secundarios o accidentales no se viciará la voluntad, generalmente habrá lugar al pago de una suma de dinero a título de indemnización de perjuicios, pero no lo afectará una declaración de nulidad. Los vicios de la voluntad pueden afectar al acto jurídico, en general, de dos maneras diferentes: 1.- Puede ser que el vicio excluya completamente a la voluntad (en este caso no corresponde hablar de un vicio propiamente tal, Ej.: fuerza física, y en el error esencial) 2.- Puede ser que el vicio intervenga distorsionando la voluntad y en este caso si es un vicio propiamente tal. A pesar de que dijimos que los vicios de la voluntad reconocidos por nuestra legislación son el error, fuerza y dolo, debemos de señalar que el legislador regula un ―cuarto vicio‖ que es excepcional y más bien un vicio del contrato: la lesión. Entremos al estudio de cada uno de los vicios de la voluntad.

EL ERROR Concepto. Se puede definir como un falso concepto de la realidad, de una persona, de una cosa o de la ley y que se manifiesta en una falta de concordancia entre lo que piensa el sujeto y la realidad, la cosa o la ley. Errar es diferente de ignorar. En la ignorancia hay una falta de conocimiento en cambio en el error la persona tiene un conocimiento pero equivocado. Sin embargo para todos los efectos jurídicos la ignorancia y el error se confunden y en ambos casos se habla solamente de error. Clasificación: De la definición dada se desprende que errores pueden haber de varios tipos: 1.- Error de Derecho y error de hecho. Error de derecho es el falso concepto que se tiene del sentido o alcance de una norma jurídica, es decir es aquel que recae en una norma jurídica y concretamente puede consistir en ignorar de la norma jurídica. Se yerra de derecho entonces cuando se tiene una falsa interpretación de una norma jurídica o cuando se le da a ella una inadecuada aplicación. Este error no vicia la voluntad porque si la viciara se atentaría contra el principio de la omnipotencia de la ley y contra el principio de la presunción del conocimiento de la ley. El artículo 1452 señala: ―El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.‖ El error de derecho no permite que una persona pueda alegar que no conoce una norma para solicitar la nulidad del acto y así eximirse de cumplir con sus obligaciones. La ley estima que una alegación de este tipo es una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario (art.706 inc.3°) En el mismo art.706 inc.3° se señala que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Se ha dicho que la norma del inc.3° es de aplicación general, mientras la del inc.4° sólo se aplica en la posesión y cuando se alegue con una finalidad que no sea excusar o justificar el incumplimiento de una obligación, es decir, tendrían una clara aplicación restringida. Si se aceptara el error de derecho el acto jurídico sería nulo y las partes no cumplirían y podrían excusarse de no cumplir una obligación, simplemente señalando que desconocían la ley que regulaba el acto.

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2° Error de hecho, es el falso concepto que se tiene de una realidad, de una persona o de una cosa. Por regla general el error de hecho puede viciar la voluntad según el art.1453. Clasificación del error de hecho: La ley distingue 5 tipos de error a) Error esencial u obstáculo b) Error sustancial c) Error accidental d) Error en al persona e) Error en el nombre. La doctrina dos: f) Error en los motivos g) Error común a) Error Esencial u Obstáculo (art.1453) Dispone el art. 1453: ―El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.‖ Se distingue entonces claramente dos tipos de error esencial u obstáculo y en ambos existe una falta o ausencia de voluntad que impide que se forme el consentimiento: - Error en el negocio (especie) o in negotium: Cuando creyendo comprar una cosa en realidad lo que hago es tomarla en arriendo. - Error en la identidad de la cosa o in corpore: Cuando pensando comprar una liebre compro un gato. Como se ve, se trata del mismo acto jurídico pero no hay acuerdo entre las partes en la identidad de la cosa objeto del acto o contrato. Sanción del acto jurídico viciado por error esencial u obstáculo. Lo cierto es que no hay acuerdo en la doctrina sobre cual es la sanción precisa para este error. Tres posiciones se enfrentran: 1ª posición: Agunos piensan que la sanción debiera ser la inexistencia porque como en estos casos no puede haber un consentimiento verdadero no hay voluntad jurídica 2ª posición: Debiera ser la nulidad absoluta por dos rasones: a) Es la maxima sanción civil en nuestro código. b) La voluntad como requisito de validez es exigida en atención a la naturaleza del acto o contrato y por lo tanto se dice que debiera haber nulidad absoluta. 3ª posición: Debiera ser la nulidad relativa por tres razones: a.- Por aplicación del art.1682 que señala las únicas causales de nulidad absoluta y entre ellas no menciona el error esencial. b.- Del mismo 1682 se colige entonces que la regla general es la nulidad relativa. c.- La parte del encabezado del Art.1454 que regula el error sustancial dice que el error vicia a si mismo el consentimiento y todos los autores están de acuerdo en considerar que la sanción al error sustancial es la nulidad relativa. Mayoritariamente se piensa que la sanción es la inexistencia o la nulidad absoluta porque no hay consentimiento, las voluntades de las partes nunca se van a encontrar y por lo tanto falta un requisito de existencia que es la voluntad.

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b.- Error substancial (1454 inc.1°) Dispone el inc.1° del art. 1454 que ―el error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa de algún otro metal semejante.‖ En la época en que se dicto el código se discutía si se debía distinguir entre la sustancia y su calidad esencial. Se establecían dos criterios: 1° Objetivo: según el cual sólo podía viciarse la voluntad si el error recaía en la sustancia de la cosa. 2° Subjetivo: el error podía recaer en la sustancia (composición química o física de la cosa) o en su calidad esencial. El Código civil francés siguió el criterio objetivo, pero el nuestro siguió el subjetivo por lo que el error puede recaer en: 1) La sustancia de la cosa. 2) En la calidad esencial del objeto es decir en aquellas cualidades que tiene el objeto y que le dan una fisonomía propia. Ej: Creyendo comprar una primera edición del Código civil compro una edición más nueva En cualquiera de los dos casos el error vicia la voluntad y en cualquiera de los dos casos su sanción es la nulidad relativa y esta es la regla general y no se discute. Error accidental (1454 inc.2°) Dispone este inciso que ―El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.‖ Este error entonces es aquel que recae sobre una calidad accidental de la cosa. Este error accidental no vicia el consentimiento (regla general) en virtud del principio de la conservación del acto jurídico, sin embargo hay una excepción en que este error lo vicia y se da cuando la calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar y ese motivo es conocido por la otra parte. En este caso excepcional, el error va a viciar la voluntad y la sanción va a serla nulidad relativa. Error en la persona (1455) Señala el art.1455: ―El error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato.‖ Este error entonces es aquel que recae en la persona con quien se tiene la intención de contratar. La regla general en materia patrimonial no vicia la voluntad, existe sin embargo una excepción, cuando la consideración de esa persona ha sido la causa principal que induce a contratar. En general en la doctrina la autoridad distingue 3 identidades más en las personas: - Identidad física - Identidad social: se refiere a las cualidades de las personas - Identidad civil: estado civil de la persona Se considera que cuando el error en la persona vicia la voluntad este error tiene que recaer en la identidad física. Para analizar cuando el error en las personas vicia la voluntad hay que distinguir a que tipo de actos jurídicos se refiere:

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a.- Actos a titulo oneroso: aquellos que tienen un contenido pecuniario. En estos actos por regla general no interesa la persona del otro contratante y por lo tanto el error en la persona no vicia la voluntad. b.- Actos a titulo gratuito: estos actos por regla general se celebran en consideración a la persona del otro contratante y por lo tanto por regla general el error en la persona vicia la voluntad en estos actos. Los derechos y obligaciones que nacen de los actos intuito personae no se transmiten; ejemplo: en la transacción. Este contrato se presenta cuando las partes para terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual se hacen en consideración a las personas concesiones recíprocas y por lo tanto si hay error en ella se vicia la voluntad Art. 2457. – Otro ejemplo es el mandato que también es intuito personae. También en los actos del derecho de familia, pues la regla general es que error en la persona vicie la voluntad. Por ej, en el matrimonio, en el reconocimiento de un hijo. De acuerdo al Art.1455 inciso 2°, cuando el error en la persona vicia la voluntad (en los casos excepcionales), la ley señala que hay que determinar si las personas con las que erroneamente se contrató estaban de buena fe o mala fe. Si estaban de buena fe tienen derecho a que se le indemnicen los perjuicios, en el otro caso no. El error en las personas cuando excepcionalmente vicia la voluntad, tambien tiene como sanción la nulidad relativa. Error en los motivos Este error no esta regulado en forma sistemática en el Código civil, pero en general se considera que es otra forma que tiene de presentarse el error de hecho. Podemos definirlo como aquel que recae en las razones que se han tenido para contratar recae en la causa del acto o contrato y la causa es el motivo que induce a contratar. Se discute si este error vicia o no la voluntad. La regla general por el principio de la conservación del acto jurídico es que este error no vicie la voluntad, pero también hay una excepción, cuando ese motivo es la causa fundamentad que lleva a contratar, es la causa determinante o es el motivo principal. Algunos autores precisan que en este caso habrá una especie de error esencial porque el error recaerá en la especie del acto o contrato y otros autores consideran que en este caso el error estaría recayendo en al causa del acto o contrato. Cuando el error en los motivos vicia la voluntad, los autores discuten acerca de la sanción que le es aplicable: puede ser la nulidad relativa aunque la mayoría de los autores precisan que la norma debería ser la absoluta o la inexistencia porque se asemeja al error esencial. Error común Este error es aquel que es compartido por la mayoría de las personas de una localidad o por todas ellas. Tiene un origen histórico en Roma y pasa a nuestra legislación por la teoría de la apariencia, esta consiste en reconocer como validos aquellos actos anteriores que si bien técnicamente son nulos, están revestidos de una imagen de validez. Para que el error común le de validez al acto tiene que cumplir con tres requisitos: - Debe ser común - Debe existir una justa causa de error, el error debe ser verosímil - Debe existir buena fe por parte de las personas que padecen el error. La Corte suprema a señalado que este error común no constituye una norma jurídica solo es causal de convalidación de un acto jurídico por la apariencia de normalidad.

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Casos del código civil donde se presenta: En el art.1013, sobre el testamento: la ley permite que sean testigos personas que no hayan cumplido las reglas establecidas por la ley, pues no se demuestra en su apariencia. En el art. 704n°4 cuando se refiere al heredero putativo o aparente que es aquella persona que sin ser heredero parece serlo. En el art.51 LMC, en el matrimonio putativo, antiguo art.122 del c.civ. Este matrimonio es aquel matrimonio nulo, pero que produce los mismos efectos que el válido si al menos uno de los cónyuges está de buena fe y lo celebró con justa causa de error. La prueba del error El error debe probarlo el que lo alega y es el juez el que determina si es o no determinante para declarar la nulidad del acto. Origen del error Para que el error vicie el consentimiento, siendo el acto bilateral, no es necesario que ambas partes lo sufran. La Corte Suprema basándose en el Art. 1454 ha especificado que debe sufrirlo ―alguna de las partes‖. De lo anterior se colige que si la persona que produce error incurrió en él por su propia negligencia, es decir, tiene un error inexcusable no puede alegarlo como vicio de su voluntad, esto es el resultado de la aplicación del principio jurídico “Nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.

LA FUERZA Se define como la presión o coacción física o moral que se ejerce sobre la voluntad de una persona para obligarla a manifestarla en un sentido determinado. La fuerza se entiende también como el conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a consentir. El artículo 1456 del código civil, señala los requisitos para que vicie el consentimiento: ―La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.‖ Para que la fuerza vicie el consentimiento debe de reunir entonces las siguientes cualidades: a.- Debe se grave o sea tratarse de una impresión fuerte. b.- Debe ser injusta o ilegítima, c.- Debe ser determinante. d.- Debe ser obra del hombre. El tratamiento de la fuerza está regulado en los Art.1456 y 1457, que se refieren a la fuerza en las convenciones o sea en los actos jurídicos bilaterales. Sin embargo la fuerza también puede viciar la voluntad en los actos jurídicos unilaterales y también extrapatrimoniales. Explicaciones 1° que sea grave (art.1456) quiere decir que debe ser capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Es por lo tanto un sistema subjetivo para determinar la gravedad de la fuerza Este artículo consagra un hecho que para los autores es una presunción de derecho de la gravedad de la fuerza. Se presumiría de derecho que la fuerza ha sido grave, sin la necesidad de tener que acreditarlo cuando el acto ―infunde en una persona un justo temor

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de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave” Cabe preguntarse que pasaría si este mal afecta a personas distintas a los mencionados en este artículo, a un gran amigo por ejemplo o al querido profesor de Derecho civil, ¿no se aplicaría la presunción de derecho? La respuesta es dudosa, pero en principio digamos que no. Que sea grave significa además que tiene que ser actual, debe estar presente al momento de manifestarse la voluntad inminente, es decir, no hipotética. 2° que sea determinante significa que debe existir una relación de causalidad entre la amenaza y la conducta que adoptó la persona víctima de la fuerza, que aparezca de forma inequívoca que sin la fuerza la persona no habría contratado o la habría hecho en términos muy distintos. 3° Que sea ilegitima nos dice que sea contraria a derecho, es decir que no debe estar amparada por el ordenamiento jurídico, pues hay fuerzas que son legítimas (el embargo sobre los bienes del marido o mujer). 4° Que sea obra del hombre, significa que puede provenir de cualquier persona, pero no así de una cos o un animal. El temor Reverencial (art. 1456 inc. final) Es el respeto que se tiene a los ascendientes que obliga a los descendientes a obrar de determinada manera. Por regla general se toma a los ascendientes, pero puede temérsele a cualquier persona a quien se le deba sumisión y respeto, es decir miedo a desagradar. Este temor no vicia la voluntad. ¿Que sanción tiene la fuerza? Nulidad relativa, la acción para alegar nulidad relativa del acto prescribe en 4 años, se cuentan en el caso del error y el dolo desde que se celebra el acto o contrato; en el caso de la fuerza desde que la fuerza cesa (art.1691) EL DOLO Concepto El dolo es la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento a la celebración de un determinado acto o contrato. El art.44 lo define: ―El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro‖. La Corte suprema a dicho que la expresión injuria debe entenderse como sinónimo de daño o perjuicio; basta con la intención de perjudicar, importa entonces el ánimo. El artículo 1458 del Código civil nos señala los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento: ―El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.‖ Para que el dolo vicie el consentimiento, lo veremos más adelante en necesario que sea obra de la otra parte contratante y que sea determinante, es decir, que de no mediar el dolo, la persona no hubiera concurrido con su voluntad; no hubiese celebrado dicho contrato. El dolo es una de las materias transversales del derecho civil, esta tratado en tres grandes áreas

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1) Como vicio de la voluntad en la formación del acto jurídico. En este caso la definición del art.44 no corresponde y se aplica la doctrinaria dada al principio, es decir la que lo concibe como ―maquinación fraudulenta destinada a conducir a la contra parte a expresar su voluntad en forma distorsionada” En este caso la persona a través de engaños, fraudes etc. hace que su contraparte caiga en error y producto de ese error expresa una voluntad distorsionada; por esto muchos autores dicen que el dolo no es un vicio independiente porque supone error (los vicios autónomos serían sólo el error y la fuerza). 2) En el cumplimiento de las obligaciones. Las obligaciones se pueden incumplir por culpa o por dolo (generalmente se incumplen sin ánimo de defraudar al otro, con culpa). La responsabilidad del deudor está limitada a los perjuicios directos y previstos. Si en cambio incumple con dolo se agrava su responsabilidad, debe responder de los perjuicios directos, previstos e imprevistos. 3) En materia extra contractual Se estudia como un elemento del delito civil , esto es un hecho ilícito cometido con dolo y que causa daño. Este es el único caso en que es necesario que el dolo cause un daño efectivo. Clasificación A.- Dolo bueno y malo: a.- Dolo bueno se dice que es aquel que está constituido por todos aquellas exageraciones que hacen las partes para lograr la celebración del acto, este no vicia la voluntad, por ej. en el matrimonio. b.- Dolo malo, se dice de éste que si vicia la voluntad por que es el que efectivamente está constituido por maniobras fraudulentas. B.- Dolo positivo y negativo: a.- Dolo positivo: aquel que consiste en una acción y es la regla general. b.- Dolo negativo o reticencia dolosiva, es aquel que consiste en una abstención. C.- Dolo principal y dolo accidental a.- Dolo principal: (o determinante o inductivo) es aquel que vicia la voluntad. b.- Dolo accidental es aquel que recae en los aspectos incidentales y no vicia la voluntad. Elementos del dolo El dolo contiene: I.- Un elemento psicológico que esta contenido en el art.44, definido como la ―intención positiva‖ significa que en el dolo la persona debe actuar con la intención de engañarla. Basta por lo tanto con la intención no importa si se lleva a cabo realmente. II.- Un elemento material, el autor del dolo tiene que materializar su ánimo a través de actitudes externas. Como las maniobras dolosas pueden ser muchas corresponde al juez en cada caso determinar si están o no presentes. Requisitos del Dolo para que vicie la voluntad: 1.- Debe ser principal o inductivo o determinante (art.1458) Esto significa que de no mediar la maniobra dolosa no se habría celebrado el acto o se habría realizado en términos distintos. Cuando el dolo no es principal, sino incidental (art.1458 inc.2°) no vicia la voluntad (principio de conservación del acto jurídico) sólo se sanciona con indemnización de perjuicios.

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La ley da acción de perjuicios contra aquel que incurre en la conducta dolosa, pero además puede ser obligado todo aquel que se beneficia con el dolo, eso si hasta la concurrencia del beneficio que a él le reportó el dolo. 2.- El dolo debe ser obra de la contra parte (art.1458) Este requisito ha sido muy criticado por la doctrina, pues para la misma razón en la fuerza el código entrega una diferente disposición. Este requisito induce a equívocos pues pareciera que el dolo sólo se presentarían en los actos jurídicos bilaterales, lo que no es exacto pues se presenta en los unilaterales, de ahí que se concluye que en estos actos unilaterales, como no hay contraparte, no habría inconveniente que el dolo lo cometa un tercero. 3.- El dolo debe estar presente en el momento en el que se expresa la voluntad. Este no es un elemento que exija la ley es meramente doctrinario. Si se produce el dolo después de celebrado al acto, ya no se puede alegar como vicio, sólo como agravante de la responsabilidad. Análisis de algunas situaciones especiales 1° Situación del dolo de los incapaces (art.1685) ¿Que pasa cuando un incapaz realiza maquinaciones fraudulentas destinadas a ocultar su incapacidad, es decir, utiliza artificios para convencer a quien contrata que él no es incapaz? La ley señala que la simple acción que hace el incapaz tendiente a convencer de que no tiene incapacidad alguna, no constituye dolo, es necesario de que realice maquinaciones fraudulentas. Si efectúa esta maniobras e incurre en este tipo de dolo, la ley le aplica la sanción según la cual ni el ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad. La doctrina ha señalado que si el incapaz guarda silencio acerca de su incapacidad debiera considerarse que tampoco actúa con dolo. 2° Situación del dolo del representante o mandatario La ley regula la representación que es una modalidad del acto jurídico según la cual la persona que actúa a nombre de otra producirá como consecuencia que todos los efectos jurídicos del acto se radiquen en la persona representada. Quien actúo fue el representante, no la persona misma. ¿Qué pasa si el representante actúa con dolo? El acto jurídico queda igualmente viciado de nulidad. La persona que contrata con el representante puede alegar la nulidad del acto, pero el representado sólo tiene derecho a exigirle al representante que le indemnice los perjuicios. 3° Situación del dolo bilateral o compartido La Corte Suprema ha señalado que se produce una especie de compensación en virtud de la cual ambas partes quedan privadas de la acción de nulidad. Campo de Aplicación del dolo El dolo puede estar presente en todo tipo de acto, con una sola excepción como ya vimos: el matrimonio, pues allí no se acepta el dolo como vicio de la voluntad. El dolo no se presume, pues el Código civil, recordémoslo, se inspira del principio de buena fe. El dolo no puede condonarse o personarse anticipadamente, esto significa que no pueden eximirse de responsabilidad a las personas por las acciones dolosas que puedan cometer, pues se incurre en objeto ilícito (art.1465) Lo que no significa que no se pueda condonar nunca el dolo. En efecto, se puede perdonar el dolo una vez cometido aunque una parte

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considerable de la doctrina estima que más que perdonarse el dolo, lo que se hace es renunciar a la acción de nulidad. Sanción del dolo Si es dolo principal, la sanción es la nulidad relativa Si se trata de dolo incidental la sanción es la indemnización de perjuicios La culpa grave equivale al dolo en nuestro sistema de derecho. ¿pero qué significa que la culpa grave equivalga al dolo en nuestro código civil? El art.44 señala en el inc. 2° última parte, que la culpa grave en materia civil equivale al dolo. Para entender esto debemos saber como se clasifica la culpa que es, en términos generales, la falta de cuidado o de diligencia en que se incurre al celebrar un acto o al ejecutar un hecho. El art.44 clasifica la culpa contractual, que está presente cuando se celebra un acto y la divide en tres: 1.- Culpa grave o lata. El código señala que es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa es la menos exigente de todas por que se incurre en ella cuando se actúa con extrema negligencia. Por esta razón la ley señala que si se incurre en esta conducta se asimila en materia civil como si la persona actuara con dolo, es decir, es tanta la negligencia de la persona que la ley presume que esta actuando en forma dolosa. La culpa grave no es lo mismo que el dolo la ley simplemente la equipara al dolo, pero son diferentes. En efecto, la culpa grave nunca es causal de nulidad del acto y además la culpa se presume en materia contractual en cambio el dolo por regla general no se presume. La ley señala que el deudor responde de este tipo de culpa cuando el acto beneficia o cede sólo en beneficio del acreedor, por ej. en un contrato de depósito pues aquí el único que se beneficia es el depositante. 2.- Culpa leve. Se la define como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa de acuerdo a la ley es la regla general, es decir, cuando la ley habla de culpa sin nada más, ella debe entenderse como culpa leve. De esta culpa responde un buen padre de familia. El deudor por regla general responde de la culpa leve cuando el acto beneficia a ambas partes. 3.- Culpa levísima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios más importantes. Esta culpa es la más exigente de todas y de esta culpa responde el deudor cuando el acto beneficia a él mismo o cede en su propio beneficio, por ej. en el contrato de comodato. En materia extra contractual la culpa no se gradúa. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden establecer que en un determinado acto la responsabilidad del deudor sea distinta a la que debiera tener de acuerdo a las reglas generales.

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Existe alguna limitación o dicho de otro modo ¿de que culpa el deudor nunca puede eximirse? De la culpa grave, ya que equivale al dolo en materia civil. LA LESION Nuestro código la considera como un vicio del contrato, más que un vicio de la voluntad. En el proyecto del Código civil la lesión se considera como un vicio de la voluntad propiamente, pero con posterioridad se eliminó. La lesión es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebración de un acto jurídico bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporción económica de las prestaciones que el acto impone. En aquellos casos en que la lesión es aceptada la sanción es la nulidad del acto. La lesión no se da nunca en los actos jurídicos aleatorios, sólo en los conmutativos. En los actos jurídicos gratuitos tampoco opera la lesión porque una sola de las partes se grava, por lo que hay desproporción en las prestaciones. Para explicar la naturaleza jurídica de la lesión hay dos teorías: 1.- Teoría de la escuela objetiva Para esta corriente de pensamiento la lesión debe existir para evitar los enriquecimientos injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden público. 2.- Teoría de la escuela subjetiva Para esta postura la lesión es un vicio de la voluntad. En efecto, esta escuela considera que la lesión implica un engaño que hace que la voluntad de la parte afectada se exprese en forma distorsionada. La mayoría de los códigos modernos adhieren a esta teoría, pero nuestro c.civ adhirió a al teoría objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesión se acepta en forma excepcional para evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es sólo procede entonces en los casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con un criterio matemático u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando hay lesión es decir el juez no puede interpretar con libertad. Casos en que se acepta la lesión como vicio en nuestro código civil 1.- En la compra venta de bienes raíces (art.1888 y 1889) El código denomina a la lesión en este caso ―lesión enorme‖. Art. 1889 ―El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende‖ Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo precio debe ser más del doble, no igual al doble. Por su parte ―el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella‖ Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101. El justo precio dice el Código se va a determinar al momento de celebrar el contrato. Determinar el justo precio es una cuestión de hecho y varía en cada caso, debe por lo tanto el juez determinar si ha habido o no lesión enorme sobre la base del justo precio que se fija. La lesión enorme por expresa disposición de la ley no opera en: a.- En la compraventa de bienes muebles. b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate público.

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c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carácter aleatoria (art. 1881). La lesión enorme cuando opera tiene como sanción la nulidad relativa y según la ley en este caso la acción para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 años por regla general, contados desde la fecha que se celebró el contrato (art.1896) 2.- En la aceptación de una asignación hereditaria El código la llama lesión grave (art.1234). ―Hay lesión grave cuando se disminuye el valor total de la asignación en mas de la mitad‖ Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no sabe que por existir una deuda sólo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir dejar sin efecto la aceptación por lesión grave. La sanción es que queda sin efecto la aceptación. 3.- En la partición de bienes (art.1348 inc.2°) El código en este caso habla sólo de lesión, sin apellidos. Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es perjudicado en más de la mitad de su cuota. 4° En el mutuo de dinero (ley 18.010) Cuando se celebra un mutuo se pueden pactar dos intereses distintos: - Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por la superintendencia de bancos e instituciones financieras (SBIF) y corresponde a los intereses promedio que han cobrado las instituciones financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el préstamo de dinero el interés pactado se presume que es corriente. - Interés máximo convencional que es el interés máximo que las partes pueden pactar, autorizado por la ley. Se funda en la autonomía de la voluntad, tiene como límite que no puede exceder más allá del 50% del interés corriente. Imaginemos que el interés corriente es de 1% y el máximo convencional es 1,5%. Si las partes fijan un interés superior, la sanción es que se reduce el interés al corriente, no al convencional. 5° En la cláusula penal (art.1544) Aquí la ley denomina a la lesión ―cláusula penal enorme‖ La cláusula penal es en general una garantía o caución. Por ella una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación principal se sujeta a una pena que debe pagar en caso de no cumplir la obligación principal. La ley dice que la cláusula penal es enorme cuando la pena que se conviene excede al doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble. Por Ejemplo, imaginémonos que yo les presto mi código de comercio que cuesta $10.000 obligándose ustedes a devolvérmelo. Para asegurar el cumplimiento de esa obligación se sujetan al pago de una pena. La pena puede ser de hasta $20.000 y no 21.000; si hay cláusula penal enorme la sanción es que se reduce la pena al límite legal. 6° En la anticresis (art.2443) La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raíz, para que se pague con sus frutos. La ley señala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raíz se compensan con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el mutuo de dinero. 7° En la permuta (art.1900) Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie por otra. De ahí que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes raíces se le

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aplicaran las reglas de la compraventa de bienes raíces y consencuencialmente las reglas de la lesión enorme (Art. 1888 y 1889) Fuera de estos 7 casos no hay otros casos de lesión, son los únicos casos en que le ley acepta la lesión y en todos ellos la ley aplica un criterio sistemático y por lo tanto objetivo. La lesión en estos casos por regla general tiene como sanción la nulidad relativa del acto o contrato, y el vicio en caso de lesión debe estar presente al momento de celebrarse el acto o contrato.

LA CAPACIDAD Veíamos que el artículo 1445 c.civ. disponía que ―para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1ª que sea legalmente capaz (...)‖ La capacidad en términos generales es un atributo de la personalidad, esta es la denominada capacidad de goce, si una persona no tuviera capacidad, decía el profesor Alessandri: sería mejor borrarla de la lista de las personas. En este sentido de atributo de la personalidad la capacidad es la aptitud de la persona para adquirir derechos o ser titular de derechos. Adquirir derechos es una cosa pero poder ejercerlos por si mismo sin el ministerio ni la autorización de otro es distinto. La capacidad en este segundo aspecto es que se conoce como capacidad legal o de ejercicio, es decir, aquella que evidentemente implica la aptitud para adquirir o ser titular de derechos, pero además para poder ejercerlos por si mismos sin el ministerio ni la autorización de otro. En nuestro Código civil, la capacidad legal o de ejercicio es la regla general. Lo dice el art.1446: ―Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.‖ La terminología ―capacidad de goce y capacidad de ejercicio‖ nos viene de Roma en donde se utilizaba para explicar la posición de un individuo respecto del ordenamiento jurídico. En Roma, recuérdese, no todos los hombres eran persona, por lo que no se tenía capacidad jurídica. Para detentar capacidad de goce era necesario ser hombre libre, ciudadano romano o sui iuris. Fuera de las situaciones de esclavos, alieni iuris y extranjeros, se tenían en cuenta las limitaciones de la capacidad de ejercicio que afectaban a los sui iuris, estas eran incapacidades de ejercicio relacionadas como la edad, sexo, enfermedades mentales y otras especiales por factores como tacha de infamia, religión y otras. Volviendo a nuestro Código debemos decir que no contiene una teoría general de la capacidad, sino por el contrario un estudio de la incapacidad. Dicho de otro modo el Código estudia la capacidad desde un aspecto negativo, desde el aspecto de las incapacidades. LA pesar de lo anterior as reglas contenidas en los arts. 1445 y 1446 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos, mientras que el art.1447 se refiere al estudio de las incapacidades. L capacidad es también un estudio transversal de derecho civil, se estudia en materia contractual, cuasidelictual, en materia de familia (matrimonio) en los actos jurídicos unilaterales, como el testamento, etc. La capacidad en los actos jurídicos. La capacidad como decíamos se clasifica en dos grandes áreas: la capacidad de goce, de disfrute o adquisitiva y la capacidad legal o de ejercicio o poder. A.- La capacidad de goce o adquisitiva Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho. No está definida por el Código, pero se estudia doctrinariamente como un atributo de la personalidad, por lo que todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, de ahí que se diga que se confunde con la noción de personalidad.

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Las incapacidades de goce no deberían existir entonces en las personas naturales con existencia legal, pues sería un contrasentido hablar en ese caso de personas Los mismo puede decirse de las otras personas, las jurídicas o morales. Sin embargo nuestro c. Civ. Trata algunos casos excepcionales. Excepcionalmente entonces la ley reconoce ciertas incapacidades de goce propias a entes colectivos no constituidos como personas jurídicas y a ciertas personas naturales y jurídicas. Analicemos los arts.963 y 965 que se refieren a las incapacidades para suceder. El 963 hace incapaces de toda herencia o legado a cofradías, gremios o establecimientos que no tengan personalidad jurídica. El 965 descarta a las siguientes personas naturales: el eclesiástico que hubiere confesado al difunto en la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento ni a los deudos por consanguinidad afinidad de este eclesiástico, siempre que no fueren al mismo tiempo herederos ab intestato. Hace extensivo también esta incapacidad a la persona jurídica de derecho público a la que pertenece el eclesiástico: orden, convento o cofradía. Por lo tanto, el código excluye a la iglesia parroquial del testador y a las mismas personas en el caso que igualmente habrían heredado ab intestato. Históricamente existió una incapacidad de carácter particular que afectaba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes. Esta situación duró hasta el año 1943. B.- La capacidad de ejercicio Es, en términos generales, la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por sí mismo un derecho. El art.1445 la define señalando que la capacidad legal de una persona consiste en la poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra. La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y no lo contrario, es decir, la capacidad de goce puede concebirse sin capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismos. Reiteremos una vez más que la regla general es la capacidad, de ahí que el art. 1446 exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es por tanto la excepción. Estudio de las incapacidades Es incapaz de ejercicio (incapacidad legal propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por sí misma y sin el ministerio de otra. Clases de incapacidad de ejercicio La incapacidad puede ser de tres clases: absoluta o relativa e incapacidades especiales. La incapacidad absoluta impide ejecutar acto jurídico alguno. El incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia alguna. La incapacidad relativa permite en cambio la celebración de actos jurídicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos. Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede establecerlas, por lo tanto no pueden ser creadas convencionalmente ni interpretarse en forma extensiva o por analogía. Al ser de orden público, además, son irrenunciables. En términos generales el estudio de las incapacidades se reduce al estudio de las medidas de protección en favor de ciertas personas en razón de la edad, demencia, estado civil o

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moral, así como las medidas que establece la ley para sancionar los actos ejecutados por o con el incapaz a fin de restablecer el imperio del derecho y su protección. Las incapacidades especiales o particulares consisten más bien en prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (art.1447 in. final). Estas también son excepcionales, pues la regla general sigue siendo que toda persona legalmente capaz puede ejecutar cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley le prohíbe. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS (art.1447 inc.1º y 2º) Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida del derecho representados. El art.43 señala quienes son representantes legales: ―Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador‖ La sanción a los actos ejecutados por los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, según lo prescribe el art.1682 inc.2º. Como se advierte del art. 1447 el efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que ellos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución. Para entender lo anterior debemos avanzar un poco en la materia. Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales (art.1470). Las obligaciones naturales no dan acción para exigir su cumplimiento, pero si excepcionalmente para retener lo dado o pagado en razón de ellas. Los actos de los absolutamente incapaces ni siquiera autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellos. Quienes son incapaces absolutos? Los Dementes. La palabra demente está tomada por A. Bello en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razón. Podemos decir que la nueva ley de matrimonio civil caracteriza la demencia en sentido amplio en el art.5º Nº3 cuando señala que no pueden contraer matrimonio: Los que se hallaren privados del uso de razón y los que por un trastorno o anomalía psíquica , sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. En conclusión, la demencia en sentido amplio comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. Por lo tanto la expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico, que podría proponer la ciencia de la psiquiatría (art.21). La interdicción y la demencia la interdicción de una persona se produce por resolución judicial en que el tribunal declara la incapacidad a petición de las personas habilitadas que la ley señala para solicitarla (art. 456 en relación con el 459). La demencia evidentemente debe ser probada. Lo importante es advertir que la interdicción no configura la incapacidad, sólo sirve para efectos probatorios y en general una vez declarada, inscrita en los registros respectivos y

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publicada en un diario comunal, provincial, regional o nacional, sirve para hacer oponible ese estado de incapacidad respecto de todos aquellos que quieran contratar con el demente.. De conformidad con lo dispuesto en el art.461 ciertas reglas aplicables a la curaduría del disipador se aplican al demente (arts.443, 446 y 447). Esto permite concluir que la resolución judicial que declara la interdicción (sea provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces. La regla consagrada en el inc.1º del art.445 consiste en una presunción de derecho, y como tal no admite prueba en contrario. De lo anterior se colige que el valor probatorio del decreto de interdicción consiste en permitir presumir de derecho la incapacidad del interdicto (en este caso por demencia). Los intervalos lúcidos. Señala el art.456 que el adulto que se haya en estado habitual de demencia deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. De acuerdo con la ciencia psiquiátrica es muy difícil que un demente tenga intervalos lúcidos. Si no existen los intervalos lúcidos la prueba se reduce a acreditar que a la época de la celebración del acto la persona del contratante estaba demente. Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos. De toda evidencia probar que a la hora precisa del día preciso en que se celebró el acto es una prueba bastante irreal incluso para el mejor de los peritos, pero el establecer el estado de demencia antes y después de la celebración del acto constituyen hechos que permiten presumir la demencia a la fecha de la ejecución del acto. Según don Manuel Somarriva la regla del art.465 inc.1 sólo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto de los cuales podría alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lúcidos; por ejemplo, un demente podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido. La verdad es que esta opinión nos parece un poco débil pues de partida el matrimonio por muy acto de familia es un contrato, genera si nada dicen los contrayentes, por el sólo ministerio de la ley, el régimen de sociedad conyugal, donde el marido es el jefe de la sociedad conyugal y administrador de los bienes sociales y de la mujer, por lo tanto tarde o temprano llegamos a la privación de la facultad de administrar bien jurídico al que se refiere el art.456. Los impúberes Se llama impúber, al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años (art.26). Dentro de la clasificación del impúber la ley distingue al infante o niño, que es todo el que no ha cumplido siete años, distinción que jurídicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, según el cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea por sí mismos o para otros (bienes muebles) o en materia extracontractual donde el art.2319 prescribe que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente Antiguamente se consideraba absolutamente incapaces los sordomudos que no podían darse a entender por escrito. Hoy la causal pareciera que se ampliado, pero en realidad se ha restringido considerablemente, pues para ser absolutamente incapaz puede padecerse de sordera o sordomudez sin saber expresarse por escrito, pero a través de otro forma de comunicación como por ej. El lenguaje de señas, siempre que se exprese claramente.

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En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad. La nueva ley de matrimonio civil por ejemplo incluye la modificación para considerarlos inhábiles para ser testigos de un matrimonio (art.16 Nº5), pero no lo hace para (art.13) la información y la celebración del matrimonio en donde se permite que el acto se celebre a través de una persona habilitada para entender el lenguaje de señas. ESTUDIO PARTICULAR DE LAS INCAPACIDADES RELATIVAS (art.1447 inc.3º) a) Los menores adultos Son menores adultos (art.26) la mujer mayor de 12 y menor de 18 años y el varón mayor de 14 y menor de 18 años. Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados con la autorización de su representante legal o a través de éste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o los actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenación de los bienes del menor adulto, por ejemplo, el art.255 expresa que ―No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa‖. b)Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo Se llama disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad lógica. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es por lo tanto plenamente capaz (art.445 al art.447). La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes. Según se desprende del art.443 sólo determinadas personas, previa prueba de la prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de disipación. Cómo actúa en el mundo del derecho el relativamente incapaz A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar él mismo en la vida del derecho, pues el art.1447 inc.3º parte final señala que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes, eso si para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, éste ejecuta en nombre y lugar de aquel el acto o contrato en que el incapaz tenga interés; en el segundo, es el incapaz él mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley. Decíamos que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante oysu tutor o curador (art.43). No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias, es decir, se trata de actos personalísimos y por lo mismo indelegables: los actos de familia en general. El reconocimiento de hijo por ejemplo es personalísimo e indelegable. Valor de los actos de los relativamente incapaces La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estos incapaces en la celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades se llaman ―formalidades habilitantes‖, pues son exigidas en consideración al estado o calidad de las personas, de manera que si en el acto se observan

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las formalidades, el acto es válido, si se omiten, en cambio, es nulo de nulidad relativa (art.1682) pues produce este tipo de nulidad la omisión de los requisitos que la ley exige en consideración al estado o calidad de las personas. ESTUDIO PARTICULAR SOBRE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES. (1447 inc. Final). Además de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que nuestro Código hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La legitimación para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurídico. Que valor tienen los actos ejecutados sin observar la incapacidad particular? La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas. a.- Puede acarrear como sanción la nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que se refiere. Por ej. en la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (art.1796). b.- Puede acarrear como sanción la nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Por ej. los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorización de los otros curadores generales, que no estén implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (art.412 inc.1º). c.- Puede la ley establecer otras sanciones diversas. Por ej. no hay nulidad sino otra sanción en el caso del que no habiendo cumplido 18 años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art.114), la ley señala que podrá ser desheredado, no sólo por aquél o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto. Hay opiniones sin embargo que se sustentan en el tenor del art.1682 que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la sanción, la que no sería diferente a las contempladas para las incapacidades relativas, que como sabemos es la regla general en materia de sanciones civiles de ineficacia. EL OBJETO Habíamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto jurídico lo constituía el objeto y que, a su vez, uno de los requisitos de validez del acto jurídico era la concurrencia de objeto lícito.

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La regulación del objeto contenida en el Código Civil, incurre en algunas imprecisiones y presenta ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia. El art.1445 Nº3 señala que es requisito de validez del acto jurídico, el objeto lícito. Por su parte el art.1460 expresa que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar hacer o no hacer. Veremos entonces que desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse claramente la existencia del objeto, que es requisito de existencia del acto jurídico, y la licitud del objeto que es requisito de validez. Existen tres conceptos relacionados con el objeto que no deben confundirse: Objeto del acto jurídico, objeto de la obligación y objeto de la prestación. Analicemos brevemente cada uno de ellos. Por objeto del acto jurídico ha de entenderse los efectos jurídicos que de él emanan. En general, la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Así los contratos generan obligaciones y derechos que de él nacen. En otros actos jurídicos será el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido (las convenciones nacen para extinguir obligaciones). El objeto de la obligación en cambio, es la prestación o comportamiento que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor. El objeto de la prestación será la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones a que debe ceñirse el deudor si la obligación es de hacer o no hacer. En algunos textos se omite toda referencia al objeto de la prestación y sólo se alude al objeto del acto jurídico y al objeto de la obligación, entendiendo por esto último lo que el deudor debe dar hacer o no hacer. Es decir utilizan un sólo concepto para englobar lo que nosotros hemos denominado separadamente objeto de la prestación y objeto de la obligación. Analicemos un ejemplo. Compramos un auto peugeot 206. El acto jurídico bilateral, oneroso, conmutativo, principal, nominado, etc., se llama compraventa de cosa mueble. El objeto del acto jurídico son la creación, modificación o extinción que la manifestación de voluntad pretendió producir. En nuestro ejemplo es el derecho que nace para el comprador de exigir la entrega del auto y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago del precio. El objeto de las obligaciones serán las prestaciones o comportamientos debidos a que están sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligación será la entrega de la cosa y del lado del comprador el pago del precio. El objeto de las prestaciones estará constituido por el automóvil vendido en el caso del vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador. El Código, sin embargo no sigue esta claridad doctrinaria. En efecto, al regular y definir el objeto del acto, se está refiriendo al objeto de las prestaciones que las partes deben, es decir las cosas que deben darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse (art.1460). Resulta obvio que la expresión cosa que dicho artículo utiliza está tomado en su acepción amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al hecho que se debe ejecutar o a la abstención que se debe cumplir.

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Se ve entonces que el Código confundió el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación. Sin embargo la confusión carece de real significación pues, en definitiva, todo acto jurídico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o ejecutarse y que constituyen el contenido económico y práctico de éste. El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurídicos Todo acto jurídico produce efectos jurídicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. La obligación a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestación que se debe dar, hacer o no hacer. De este modo el objeto no sería un elemento constitutivo del acto jurídico: según algunos autores, se confundiría al objeto de la obligación con el objeto del acto o contrato. Pero a decir verdad, nuestro código no confunde los objetos, sino que trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestación. Atribuye el objeto de la obligación (técnicamente cierto) al acto o contrato. Dice toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración (art. 1460). Con la expresión ―cosas‖ se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos (ejecución) y negativos (abstención). Concluyamos entonces que se presenta: - El objeto del acto jurídico como los derechos y obligaciones que este acto crea. - El objeto de la obligación como las prestaciones que deben hacerse las partes. - El objeto de la prestación como aquello que se debe dar, hacer o dejar de hacer. Requisitos del objeto Hay que distinguir: A.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales. (obligación de dar). El objeto que recae sobre cosa material debe ser: Real Comerciable y Determinado o determinable. Art.1461 inc.1º y 2º: No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. a.- Que sea real, significa que debe existir al tiempo de celebrarse el acto o contrato, o que se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista de deben distinguir dos situaciones: 1.- Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación, porque carece de objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno (art. 1814 inc.1). 2.- Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser puro y simple aleatorio o sujeto a condición. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. (art.1813).

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Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio. Según se desprende del art. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa futura. b.- Que sea comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio y posesión privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesión privada. Excepcionalmente no son comerciables algunas cosas en razón de su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire art.585), las que son absolutamente incomerciables; a virtud de su destinación (como los bienes nacionales de uso público art.589) las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares. c.- Que sea determinada: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género (art.1461 inc.1). En derecho, las determinaciones pueden ser: 1.- En cuanto a su especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya que se la individualiza con todas las particularidades que las distinguen de las demás. 2.- En cuanto a su género: es la clase que tiene mayor extensión; se halla, pues, extensivamente encima de la especie (Ferrater Mora, José). La determinación en género exige una doble limitación: El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca. El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla. (art. 1461 inc.2). Según se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinación posterior. Así lo permite la ley al referirse a la cantidad. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. (art. 1509). Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto. Requisitos del objeto que recae sobre un hecho. El objeto de la obligación y por ende del acto puede ser una ejecución (hacer) o una abstención (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. (art.1461 inc.3). - Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario no habría declaración seria de voluntad. Si el objeto es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación. Debe saberse en que consiste el hecho.

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B - Debe ser físicamente posible: Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligación existe, porque el objeto también existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe realizar una prestación que la reemplace, pero si en esto es absolutamente imposible no hay obligación alguna, ya que a lo imposible nadie está obligado. La imposibilidad absoluta puede además, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de obligación contractual, o temporal, en cual caso será absolutamente imposible, sólo cuando la obligación deba cumplirse enseguida, no cuando esté concebida de manera que deba cuando y donde la prestación pactada se haga posible (Claro Solar). C.- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilícito del art. 1466. Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia (si se considera como requisito de validez el acto adolecerá de objeto ilícito). Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante. Debe ser dilucidado por el Juez. El orden público -concepto en evolución- es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una organización social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se encuentra tanto en el derecho público (derecho laboral) como en el derecho privado (derecho de familia, derecho económico, etc.). Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden público, es moralmente imposible y por ende el acto jurídico carece de objeto. B.- El Objeto Lícito como requisito de validez. Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además debe ser lícito, ya que según lo establece el art.1445 N.3, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, que recaiga sobre un objeto lícito. La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto Inédito, lo que explica la falta de definición del mismo. Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el que está conforme a la ley y amparado por ella. Para Somarriva objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Para Alessandri el término lícito es sinónimo de comerciable. Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461): realidad, comercialidad, determinación y si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para realizarse_ agrega que sólo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilícito su real significado (esta opinión está conforme al Dic. de la RAE). En otras disposiciones emplea impropiamente el concepto como sucede en el art. 1462. Más aún, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a más del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.

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Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que concretamente ha señalado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lícito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público. Casos de Objeto Ilícito contemplados en el Código Civil 1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Público Chileno (art.1462): Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. El derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano. 2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art.1463, se le llama también pactos sobre sucesión futura): Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. (inc.1). Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea gratuito o a título oneroso, ya que la donación también es un contrato. La prohibición comprende a los actos unilaterales (aceptación o repudiación) y a los actos bilaterales (contratos). Los pactos de sucesión futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una persona viva, sea ésta una de las partes o un tercero. El objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona viva, pero no en lo relativo a la disposición de la sucesión de una persona fallecida, lo que es perfectamente lícito. Así, según lo prescriben los arts. 956 y 1226 no se puede repudiar o aceptar antes de fallecer el causante. El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho. En nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, así se desprende del art. 952. No obstante, este sistema existe aún en algunos países, ejemplo: Alemania. Excepción a la Regla General: Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la misma legítimas a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título ‗De las asignaciones forzosas‘. (inc.2). En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesión del causante. Además, la ley hace una distribución de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos legítimos o naturales o a los descendientes legítimos de éstos. No obstante ser asignación forzosa, el causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposición si ha convenido a virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar). Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.

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Porque el causante, al señalar las personas a quienes les favorece con dicha asignación forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta de mejoras. Ver arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre legitimas. 3.- Condonación del Dolo Futuro (art.1465): El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. Esta norma es más bien propia del mandato. La condonación del dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sería sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera parte del art. 1465. 4.- Deudas contraídas en juegos de azar: El art. 1466 dice: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar. Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Según se desprende del art. 2259 no sólo se sanciona el juego de azar, sino que también las apuestas. La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes. La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, así lo señala el CC: Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía. En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo. (art.2263). Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de beneficencia o de interés general: Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tácitamente el art. 1466 (Véase Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, págs. 138 y 139; Antonio Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pág. 61). 5.- Venta de libros cuya circulación es prohibida, de láminas, pinturas y de impresos condenados como abusivos de la libertas de prensa. (art.1466): La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa. 6.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466): Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo acto prohibido por la ley. Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligación que engendra el acto o contrato, nada de ilícito tiene. Así, el art.1796 prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si mismos son ilícitos. lo que ocurre es que la ley prohibe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió

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limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier). Enajenación de las cosas enumeradas en el art.1464: Sentidos del vocablo enajenación. a.- Sentido amplio: enajenación significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre la cosa). b.- Sentido restringido: enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenación strictu sensu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho. Sentido en que está tomada la expresión enajenación en el art. 1464 La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina por la acepción amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinónimos las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Véase en la Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XVII, segunda parte, sección primera, pág. 207; Tomo II, segunda parte, sección segunda, pág. 1.Una nota de don Andrés Bello parece pronunciarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histórico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que le otorga un sentido amplio. Don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la expresión enajenar en sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144, 393, 1135, 1749 y 1754. Es importante determinar el sentido de la expresión enajenar para efectos de conocer que objetos son ilícitos. La venta no es enajenación. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.(art. 1793). En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los derechos reales) opera a través de la dualidad título-modo. El título es el contrato, del que nace una acción personal de cumplimiento de contrato, y surge además la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo título no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no habrá enajenación y por tanto el contrato no adolecerá de objeto ilícito. La enajenación se producirá cuando opere el modo de adquirir. De la definición misma, se deduce que la venta no es enajenación, ya que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La

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enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa vendida. ¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art.1464 ? Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, responden afirmativamente. La razón no está en el art.1464, dentro del cual la palabra enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el art.1810 hace al art.1464. En efecto, el art. 1810 dice: Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley. Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohibe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y según el art.1466 tal contrato adolece de objeto ilícito y según el art. 1682 tiene por sanción la nulidad absoluta. Pero otros no aceptan esta interpretación, y hacen una distinción. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora bien, siendo así, el art.1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros números, que dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Pero tratándose de los números 3 y 4 el art.1464 no sería prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que ahí señala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos. Todavía, agregan los sostenedores de esta última interpretación, no se divisa la razón para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar. Las partes podrían por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata. La doctrina señalada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia. Véase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pág.226; Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIX, segunda parte, pág. 273. Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. Así, pues, en todo caso esta solución resguarda al comprador. Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los números 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito. No sucede lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los números 3 y 4. Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, según la opinión mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición. No sucede lo mismo si se sigue la teoría de Velasco, según el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es válido, de manera que al levantarse la prohibición respectiva, se podría efectuar la tradición, operando el título y modo requerido para que opere la enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría enajenación de objeto ilícito. Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento. La situación referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este contrato en particular (título) se refiere el art. 1810. Don Esteban Iturra sostenía que el art.1810, cuando establece que la enajenación no esté prohibida por la ley, se está refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del art.1464; porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido

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a la enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría cambiado la redacción y habría hablado de prohibición por la ley. Donación de cosa embargada: la donación es plenamente válida, que sólo es título y no enajenación. Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Según el art.1554 N.2: La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna salvo que concurran las circunstancias siguientes:,Nº2 - Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada es nula. Velasco sostiene que el contrato de promesa es válido, ya que el contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye enajenación y como tal no queda comprendida en el art.1464. Sería válido además porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino sólo personales. En cambio, será siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los números 1 y 2 del art.1464. Adjudicación de las cosas enumeradas en el art.1464: Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se habla de comunidad. La comunidad es la relación o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultáneamente derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminación._ (art.1713). La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien. Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación. La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones (arts. 703 inc.4, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación (título declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art.1464 no adolece de objeto ilícito. Análisis del art. 1464. Casos. Hay un objeto ilícito en la enajenación de: 1.- De las cosas que no están en el comercio: Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público). Aquí se suscita un problema que se ha producido con el avance de la medicina y que es la comercialidad de partes del cuerpo humano. El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo por ser contrario al orden público, moral y buenas costumbres. La enajenación del cuerpo humano es ilícita. Pero si una persona acepta la donación de un órgano propio a otra persona no persigue un beneficio personal, el problema varía si la persona pretende obtener un beneficio patrimonial por dicha donación. (ver León Hurtado, Avelino: El objeto en los actos jurídicos). Imperfección del N.1 del art.1464: Según Claro Solar, existe un contrasentido entre el art.1461 que considera la comercialidad del objeto como requisito de existencia y el art.1464 N.1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art.1461 está en lo cierto. Por su parte, Velasco estima que el art.1464 N.1 repite la misma idea que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito. Pero, a diferencia de Claro Solar, no

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los considera contradictorios, ya que en los términos del art.1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito. Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia jurídica. Si por el contrario, sólo es un requisito de validez, el objeto será ilícito y el acto nulo absolutamente. 2.- De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de retroventa (art.1884),etc. Según Velasco, los derechos personalísimos por intransferibles son incomerciables, en consecuencia, caben en el N.1 del art.1464; el N.2 estaría demás. Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinónimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio. Así, hay cosas que están en el patrimonio individual, pero cuya transmisión o transferencia está impedida o limitada, sea en interés general, sea en interés de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares. (Ferrara: Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162). No existirá redundancia al consignarse el N.2 del art.1464, pues resulta claro que don Andrés Bello siguió esta última tendencia conforme al derecho romano. 3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. a.- Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislación la palabra embargo no está definida. Según se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) el embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que según la jurisprudencia consiste en la aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. El embargo también puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes raíces (art.453 del CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligación. Pero hay una acepción más amplia que según la doctrina es la que considera el art.1464, según esta concepción se comprende dentro del término embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del CPC). Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del tráfico jurídico. Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los demás autores. En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenación de las cosas que señala, determinando que en ella hay objeto ilícito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos (a compraventa y el arrendamiento, por ejemplo) no constituyen enajenación, no

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vemos como la prohibición de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por este artículo._ Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los Tribunales: 1875 Nº2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al Nº3 del art.1464, porque éste se refiere exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales. Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464, prosigue Velasco, no sería tampoco valedero el argumento de que según el art.1810 no pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia. b.- Publicidad de la prohibición de enajenar las cosas embargadas. Desde cuándo y hasta cuándo hay embargo: Según se desprende de los arts.297 y 493 del CPC, respecto de las partes, el embargo y la prohibición de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación hecha con arreglo a la ley. Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la medida recae sobre un mueble sólo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibición; si recae sobre un inmueble el embargo o la prohibición empece a los terceros, le es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces donde está situado ese inmueble (formalidad por vía de publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio). En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raíz embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripción de dicha venta, para así impedir la enajenación aunque el embargo no se hubiera inscrito todavía, porque respecto de las partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripción del mismo sólo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en protección de éstos. Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien. Es nula la compraventa una vez inscrito el embargo ? Se tendrá que examinar la opinión mayoritaria y minoritaria citada con anterioridad. c.- El embargo y la enajenación forzada. A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con título ejecutivo: letras de cambio aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le reembarga la casa (lo que sólo se puede hacer desde el año 1944). Ambos embargos están inscritos y C terminó el procedimiento ejecutivo y logró la enajenación forzada (remate en público, subasta). El tercero adquirió el bien embargado. Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes embargados? Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa embargada.

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Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del art.1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque: a.- La ley no distingue y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir (comprendiéndose ambas formas de enajenación). b.- La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada. Según Claro Solar no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del art.528 del CPC (modificado por la Ley N.7760 del 5 de febrero de 1944). Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías (León H., Avelino: El Objeto en los Actos Jurídicos. págs. 139-142). La jurisprudencia última sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC. No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilícito alcanza incluso a las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los demás acreedores pueden acogerse al art.528 del CPC, no es menos cierto que para esto es necesario estar en conocimiento de los demás embargos, lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces. Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cómo saben los demás acreedores embargantes que se está rematando un bien? d.- Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas: 1.- Autorización de él o los jueces que han decretado la prohibición o embargo. El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición. Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorización a todos y a cada uno de ellos. La autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta y ésta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente. 2.- Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o prohibición está establecido en su beneficio es lógico que su consentimiento sacuda del objeto ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición. D.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio: Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.

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El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis (art.1911). La enajenación de los derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante (arts. 1912 y 1913). El demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconvención, pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesión no requiere autorización judicial. Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464: - Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad. - Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Y en su art.297 agrega: Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producirá requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464: Según algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar resulta que el N.4 está de más, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artículo. Pero esta apreciación es errónea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, ésta sólo servirá para satisfacer el crédito del acreedor. Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse válidamente previa autorización judicial o de él o los acreedores. La de este último puede ser tácita, según se vio. Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa. Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales. Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación de los bienes. Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condición, hay que concluir que la violación de dicha cláusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilícito, ya que según lo prescribe el art.1464 la prohibición debe ser judicial y no contractual. La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenación o gravamen impuesto a un bien en contravención a lo dispuesto en el contrato no adolecería de objeto ilícito sólo habría incumplimiento. Si es una obligación de no hacer: no enajenar ni gravar y que sólo facultaría a la otra parte para pedir la resolución del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligación, con la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1455). Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo XIII, segunda parte, sección primera, pp.429 Pero hay casos en que la situación es otra. Las leyes orgánicas de algunas instituc1iones hipotecarias y cajas de previsión establecen que es prohibido enajenar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas. Aquí la

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prohibición es legal, y en el contrato respectivo sólo se incorpora el mandato de la ley con el fin de facilitar la inscripción correspondiente. Estas prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo: préstamos para adquirir viviendas (SERVIU). La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo según si se trata de una cosa o de un hecho, entendido este último ya como hecho positivo o como hecho negativo o abstención. Dicho de otra manera los requisitos del objeto difieren según se trate de obligaciones de dar -que son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer y no hacer, que son los que tienen por objeto un hecho. LA CAUSA Sabemos que la causa es un requisito de existencia del acto jurídico y sabemos también que la causa lícita es un requisito de validez del mismo. En general la causa de un acto o contrato se determina respondiendo a la pregunta ¿por qué se debe? Si pudiéramos hacer una pegunta para determinar el objeto nos preguntaríamos ¿qué se debe? Nuestro código sigue la teoría clásica de la causa que veremos en un momento. Con ello emula al código civil francés que regula la causa en los contratos, pero la causa ¿es un requisito del acto jurídico en general o del contrato o es un requisito de la obligación? El código civil se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad (entendemos del acto jurídico en general) y también como requisito de la obligación. Como requisito de la declaración de voluntad la encontramos en el art.1445 y en el art.1467 como causa de la obligación pues nos dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita. De ahí entonces que se fomente la discusión doctrinaria generándose una opinión doctrinaria interesante que señala que la causa tiene cabida tratándose de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sería exigible respecto de aquellos actos jurídicos que no generan obligaciones. Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista al momento de celebrar el contrato, cabe sólo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las partes realizan el acto en consideración a una causa que la obligación está destinada a realizar. Concepto La causa esta regulada en el Art.1467 y a diferencia de lo que ocurre con el objeto la causa es definida por la ley: La causa es el motivo que induce al acto o contrato. Requisitos de la causa (art.1467) 1.- Debe ser Real: es decir, debe tener una existencia efectiva. Si la causa no existe se dice que hay ausencia de causa y la sanción sería la nulidad absoluta o la inexistencia. Si la causa verdadera no corresponde a la expresada, si bien que hay causa falsa o errónea pero hay causa al fin y al cabo. Esto nos lleva a vincular el estudio de la causa con la simulación que en términos muy generales consiste en que las partes expresan algo que no corresponde a lo realmente querido por ellas, por lo que se producen dos situaciones: a.- Puede ser que las partes no quieran celebrar ningún acto jurídico pero aparentan celebrara uno. Por ej. si vendo mis bienes no con el fin de intercambiarlos por dinero sino sólo para burlar a mis acreedores. En este caso se habla de simulación absoluta. b.- Puede ocurrir que las partes quieran celebrar un acto jurídico, pero fingen celebrar otro distinto. En este caso la simulación es relativa y lo encontramos por ej. En la donación que se hace para descontar impuestos o evitar los trámites de la compraventa.

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En el caso de la simulación absoluta, comos e aprecia no hay causa, la sanción entonces es la nulidad absoluta o la inexistencia. El caso de la simulación relativa la persona ha señalado que el acto jurídico verdadero es el que vale, no el simulado, siempre y cuando el verdadero tenga una causa real y licita. ¿Qué pasa con el segundo, el simulado? Ese lo podemos acatar de nulidad (relativa). 2.- Debe ser Lícita: esto demuestra que es un requisito de validez. La ley define causa ilícita, señalando que es la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. La ley señala que la causa se presume, es decir no es necesario expresarlo, esta presunción es simplemente legal pues admite prueba en contrario. Además la ley señala que la sola libertad o beneficencia es causa suficiente. Con ello nuestro código siguió la teoría clásica que, luego lo veremos, señala en síntesis ―que la causa de los actos jurídicos es siempre la misma, es –como decíamos- la respuesta a la pregunta ¿por qué se debe? La causa es, entonces, para esta postura el fin inmediato y directo en virtud del cual se contrata. Por ello que la causa se determina según el tipo de acto, así entonces: a.- En los actos jurídicos bilaterales en general, la causa de la obligación de una de las partes es el objeto de la obligación de la otra. Por ej. ¿Cuál es la causa de la obligación del comprador? El automóvil que adquiere. ¿Cuál es la causa de la obligación del vendedor? El dinero que recibe. b.- Cuando el acto jurídico es real, la causa de la obligación de una de las partes está representada por la entrega o tradición de la cosa Por ej. En el contrato de comodato la causa de la obligación de restituir la cosa, se encuentra en la entrega de esa cosa para usarla que me han hecho previamente. c.- Cuando el acto jurídico es gratuito, acá la ley se encarga de señalar, como vimos en el 1467 inc.1º parte final, que la pura libertad es causa suficiente. Para los partidarios de esta teoría clásica la causa es estática, siempre es la misma en un mismo tipo de acto jurídico, o sea no varía. LA TEORÍA DE LA CAUSA A.- Teoría Clásica de la Causa. Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como teoría por el francés Jean Domat, y perfeccionada por Joseph Pothier de ahí pasaron al Código de Napoleón, exponentes son Aubry et Rau, Duranton, Demolombe, entre otros (todos autores clásicos franceses). Domat y Pothier no definieron ni precisaron el concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan. Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la consideración que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligación. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada especie de contrato. El motivo, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carácter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurídico. Este no va envuelto en el acto jurídico y es variable, varía según las partes y las circunstancias. La causa entonces, es el motivo inmediato o próximo, y el motivo estaría más lejano.

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Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa obstan la existencia misma del acto jurídico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurídico. Es importante resaltar que para la teoría clásica, la causa es siempre la misma, tratándose de especies iguales de contratos, y en consideración a ello, y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a título gratuito y contratos a título oneroso, divididos a su vez en contratos onerosos bilaterales y unilaterales, como ya vimos recièn. b.- Teoría de los móviles y motivos psicológicos Su exponente mayor es el gran jurista Louis Josserand. Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia no sólo a los motivos abstractos y permanentes, sino también a los móviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en una caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son determinantes en la celebración del acto jurídico. Josserand habla del móvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado. Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y según él habrá que determinar cual habrá sido el motivo o móvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato en cuestión. El lo denomina causa impulsiva, u ocasional. Josserand estima que hay que determinar el móvil impulsivo, si este motivo es inmoral la causa será ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez. Esta concepción es interesante porque delata al acto jurídico o contrato perfectamente causado para la concepción clásica, pero que pudiera resultar viciado a la luz de la teoría de los móviles. La jurisprudencia francesa estima que sólo deben considerarse los motivos de mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa determinante a aquellos móviles personales de los contratantes, ajenos al acto en sí mismo, y que estima decisivos para la celebración del acto jurídico. Así si se celebra un contrato de compraventa donde una de las partes adquiere un inmueble y la otra paga un precio por ella, al conocerse del incumplimiento de una obligación el juez podría resolver el contrato por ilicitud de la causa cuanto descubre que el comprador iba a destinar el inmueble a un fin ilícito. Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos. En el contrato gratuito basta que los motivos o móviles del autor del acto sean ilícitos para anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ej. el donatario que recibe una donación hecha con el sólo ánimo de defraudar al fisco o a los acreedores. En el contrato oneroso, se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ej. Arrendamos un inmueble para establecer un negocio ilícito, para que adolezca de causa ilícita, ambas partes deberían haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilícito. Teoría de George Ripert Es una derivación de la teoría de los motivos antes analizada. Descansa en la teoría del motivo pero constatando que es difícil precisar el motivo determinante, este autor afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte. Esta teoría se enmarca dentro del movimiento moralizador del contrato. C.- Teoría Anticausalista. Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinérie. Sostienen estos autores que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la

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idea de causa. Así señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurídico ni de validez ni de existencia. Sería falsa porque históricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ej. en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir interdependencia, sólo resultaban obligados si la obligación había sido formalmente contraída. Sería ilógica porque si de acuerdo con los clásicos, la causa de la obligación tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o con posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad. Sería inútil, porque suprimiéndola da el mismo resultado y llegamos al mi mismo planteado con el objeto y consentimiento. Ya que en los contratos unilaterales la causa está en la entrega de la cosa y la cosa es el objeto de acto o contrato. Estos autores se preguntan ¿Para qué recurrir a la noción de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el objeto? En los negocios gratuitos, la doctrina clásica dice que la causa está en la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no está comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habría causa. Es una ficción pretender separar en los contratos a título gratuito la intención de liberalidad de la voluntad. Señalan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter, y en los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intención de liberalidad va incorporada en la voluntad. 4.- Teorías Neocausalistas Estas teorías surgen como una reacción a la posición anticausalista y defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos jurídicos como un elemento distinto del objeto. Estas doctrinas tienen como característica el que miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el móvil, que en la causa clásica está fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clásica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es siempre la obligación de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la misma. Estas teorías neocausalistas son las siguientes: 1.- Teoría de Henri Capitant. 2.- Teoría de Louis Josserand 3.- Teoría de George Ripert Nosotros analizaremos por lo novedoso que resulta sólo la posición de H. Capitant Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin económico Señala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relación con el objeto, sino que es necesario también tener en cuenta la razón que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para establecer la causa no debe indagarse los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona. Por ello la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un carácter objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extraño a ella. No se puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto ilícito, sin

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embargo, la causa es lícita. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley. Sostiene también que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a título gratuito: En los contratos bilaterales o sinalagmáticos, la causa que determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestación que se le prometió a cambio de su prestación. Así, en un contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposición el dinero que se le prometió en pago de su prestación; sería el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposición. La causa sería querer que se realice la prestación de la contraparte. En los contratos unilaterales, sustenta una teoría bastante novedosa, porque tradicionalmente se señala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depósito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad muy especial, que la prestación de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato. La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligación, hay que hacer distinciones: En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el entregó. En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es obtener el cumplimiento de la obligación de pagar intereses. En la prenda, la causa de la obligación del deudor prendario es obtener un crédito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crédito. En cuanto al depósito, que sería el único contrato unilateral, ya que el único obligado sería el depositario, siendo su obligación la de devolver la cosa que se le entregó en depósito. La causa de su obligación sería la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motivó a recibir la cosa que se entregó en depósito. En los contratos a título gratuito sigue por regla general la teoría clásica en el sentido que la causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos específicos que la causa obedece a otra clase de fines de carácter más concreto, como sucede por ejemplo en la dote o donación por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se celebra la dote carece de causa. Nuestro derecho. Nuestro código sigue la teoría clásica por los siguientes motivos: 1.- Por que Andrés Bello siguió en esta parte al código civil francés, basado en la teoría clásica. 2.- En los actos jurídicos donde más motivos personales podrían haber (actos jurídicos gratuitos) la ley no quiso indagar en ellos y señaló que en esos casos la sola liberalidad sirve como causa. 3.- En los ejemplos de que se valió precisamente el código civil chileno, pues en ellos se demuestra que no importa el motivo personal, no es necesario indagar en las razones particulares que hayan tenido para actuar. Una prueba es el mismo 1467. La Corte Suprema ha dicho que la causa de un contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar y este es independiente del móvil subjetivo que se haya tenido para contratar.

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No sabemos si expresamente o no, pero lo cierto es que la Corte Suprema con esa definición objetiviza la causa, abraza una vertiente muy moderna de la teoría de la causa que es la que se refiere al estudio de la noción de interés como causa objetiva, ella se impone hoy en Europa favorecida por el impulso de las teorías sobre el análisis económico del derecho. Se dice por los autores que analizan la definición de la Excma. Corte que para nuestra jurisprudencia la causa sería un elemento estático que emana de la naturaleza de la acción, lo que no sería sino una confirmación de que el código civil chileno siguió la teoría clásica. Otra parte de la doctrina considera que nuestro código se colocó en una posición intermediaria. Así por ejemplo existen varias normas de las que se desprende que para el legislador son importantes las motivaciones personales, por ej. La misma definición que da de la causa, ―el motivo …‖; en el art.1455 se dice que el error en la persona va a viciar el consentimiento, cuando la consideración de esa persona haya sido el motivo principal; o en el caso del art.1560 donde se establece la primera regla de la interpretación de los contratos (regla de oro): ―conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a la interpretación de las palabras‖. SOLEMNIDADES CUANDO LA LEY LO REQUIERE Las solemnidades son requisitos de externos de que puede estar rodeado un acto jurídico y son requisitos de existencia sólo en aquellos casos en que la ley los exige por la naturaleza del acto o contrato. Decíamos que la regla general en el derecho patrimonial es que los actos jurídicos sean consensuales, es decir, basta el mero consentimiento para que sea perfecto, pero excepcionalmente en ciertos actos la ley exige para el perfeccionamiento el cumplimiento de una determinada solemnidad y en esos casos el acto jurídico es solemne. En la doctrina hay una discusión respecto si formalidad y solemnidad son lo mismo. Adelantemos que la Corte Suprema ha sostenido que ambos términos sinónimos. Nuestro código también los usa indistintamente. Sin embargo en doctrina no existe el mismo consenso. Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad. La solemnidad sería el género y la formalidad la especie. Para otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos y consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad. La verdad es que la relación de género a especie puede ser delicada de situar. Pues ello implicaría que toda formalidad es solemnidad pero no toda solemnidad es formalidad, lo que no es muy claro y entenderemos luego con ejemplos. Quedémonos con la idea que nuestro Código emplea indistintamente ambas expresiones, lo que aparece en el art. 1443 cuando señala que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. Decíamos que en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, es decir que la voluntad se exteriorice a través del cumplimiento de una forma determinada, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. La solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley. Las solemnidades o formalidades sólo pueden tener su origen en la ley aquí, por lo que existe una limitación a la autonomía de la voluntad, es decir, las partes convencionalmente no pueden crear solemnidades, lo que si pueden hacer es hacer uso de las solemnidades que regula ley y aplicarlas a un acto jurídico que sea de naturaleza consensual, en ese caso ese acto jurídico por autonomía de la voluntad se convierte en un acto solemne. Ante un acuerdo para solemnizar un acto consensual se concluye que para que el acto se entienda perfeccionado se necesita el cumplimiento de las solemnidades que las partes fijaron. Eso sí, si el acto comienza a producir sus efectos sin que se haya cumplido con la solemnidad, se entiende que las partes han renunciado tácitamente a ella.

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Esto lo vemos por ej. en el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harán por escrito. Dice el art.1802 que ―si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc.2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.‖ El art. 1921 señala por su lado que ―si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.‖ Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas. La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad. Razones por las cuales la ley puede exigir el cumplimiento de una solemnidad. a.- Como requisito de existencia, lo que ocurre precisamente con los actos solemnes. En estos casos su cumplimiento es esencial para que el acto exista y la sanción es la inexistencia o nulidad absoluta. Por ej. La compraventa de un bien raíz debe constar en escritura publica, sin el cumplimiento de esa formalidad no produce efecto alguno. Esta solemnidad se conoce como ad solemnitatem. b.- Como requisito de validez, para completar la capacidad de un incapaz. Veíamos al estudiar la capacidad que tratándose de los incapaces realtivos la ley establece estos podían actuar representados o autorizados. La autorización se transforma en una formalidad habilitante, es decir completa la capacidad del incapaz. En el fondo la formalidad habilitante es la autorización que se da para que un incapaz pueda actuar en la vida jurídica, por lo tanto en este caso si no cumple la formalidad habilitante el acto del incapaz será nulo de nulidad relativa. Esta seolemnidad se conoce como ad validitatem. Las formalidades ad validitatem son entonces requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder. Son ejemplos de este tipo de solemnidades: 1.- La autorización que es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorización para que éste celebre un acto jurídico, las encontramos en la autorización judicial respecto de los incapaces, el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relación con los pupilos. 2.- La pública subasta, arts.393 y 394. 3.- La asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte. La homologación, que es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.

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c.- Como requisito a veces de existencia y otras de validez, a través de la autorización judicial. Recordemos que en ciertos actos la ley establece que el juez debe autorizar previamente la celebración del acto. Señalábamos que el guardador que quiere enajenar un bien raíz del pupilo, debe obtener por exigencia de la ley autorización judicial. La sanción en este caso varía, porque la regla general es que en este caso esta formalidad se exige en atención al estado o calidad de las personas que actúan y por lo tanto la sanción es la nulidad relativa (regla general), pero si la exigencia de la autoridad esta contenida en una norma prohibitiva la sanción seria la nulidad absoluta (art.412). El juez no actúa como representante legal ni aún en la autorización general supletoria. d.- Por vía de prueba, es decir, a fin de probar un acto jurídico determinado. Estas formalidades se llaman ad probationem. Si no se cumple la solemnidad, la sanción no es la nulidad ni absoluta ni relativa, la sanción es que se limitan las posibilidades de probar el acto. Leamos el art.1709 que nos enseña que se deben constar por escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. La ley exige la solemnidad para dejar constancia de la celebración de un acto. En estos casos si no se cumple con la solemnidad el acto es valido pero se limita la libertad de probar. Por ej. el contrato de arrendamiento de predios urbanos regulado por la ley 18101 señala si el acto de arrendamiento no consta por escrito el arrendamiento vale, pero va a ser creído el arrendatario en todo lo relativo a las cláusulas del mismo. Lo mismo sucede con el contrato de trabajo, si no consta por escrito es creído el trabajador. e.- Por vía de publicidad. Hay ciertos actos que a la ley, por su importancia, procura que se hagan públicos a fin que los terceros tomen conocimiento de él. Lo que pretende la ley es dar seguridad jurídica o certeza jurídica al tráfico jurídico. Por ej. El contrato de matrimonio cuando nada se ha expresado sobre el régimen patrimonial se entiende celebrado bajo sociedad conyugal, las partes, sin embargo, pueden sustituir ese régimen por el de separación total de bienes. Para ello la ley señala que este pacto de separación de bienes tiene que subscribirse al margen de la inscripción del matrimonio a fin que los acreedores anteriores al pacto sepan el patrimonio que tiene ahora su deudor. Otros ejemplos los encontramos en los arts.447 y 461, relativos a los decretos de interdicción del pródigo y del demente, en el Nº4 del art.4 y 8 de la ley 4808 sobre Registro Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. Digamos para mejor ordenar las ideas que existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad: a.- Formalidades de simple noticia que son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realización de un acto. b.- Formalidades substanciales que no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino que también proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las partes. El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en que se produce nítidamente la sucesión de dos etapas: mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario (art.1901); verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (art.1902). La notificación de la cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros. También se cita como caso de aplicación el del art.1707 sobre las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros. (Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.)

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En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda. Se comprende en esta situación, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc. La subinscripción es una solemnidad que la ley lo exige por vía de publicidad. Si no se cumple con la subinscripción la sanción que le asigna la ley es la inoponibilidad, sanción de ineficacia en que no obstante el acto ser válido, no afecta a los terceros. LA misma situación se puede explicar con el embargo de bienes raíces. f.- Un último grupo de formalidades son las que persiguen fines distintos al derecho civil, por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades fiscales. El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley señala expresamente para cada caso. Principales formas solemnes: 1.- La escrituración: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, Nº1 - Que la promesa conste por escrito... 2.- La escritura pública (en la compraventa de un bien raíz art.1801 inc.2). 3.- El instrumento público. Instrumento público o auténtico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. (art.1699). 4.- Presencia de ciertos funcionarios y testigos. por ejemplo el matrimonio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. 5.- Según algunos autores también constituyen solemnidades la inscripción del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda (art.2409). La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción (art.2410). Principales actos jurídicos solemnes a.- el matrimonio (art.102), b.- el reconocimiento de un hijo natural (art. 272), c.- la constitución de un fideicomiso (art. 735), d.- el testamento (art.999), e.- el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (art. 1204) f.- la donación de bienes raíces (art. 1400) g.- las capitulaciones matrimoniales (art. 1716) h.- el pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o participación en los gananciales. (art.1723) i.- la compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria (art. 1801) j.- la constitución de hipoteca (art. 2409). La prueba del acto solemne Los actos solemnes se prueban por sí mismos.

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La solemnidad del acto facilita la prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse por su solemnidad, la escritura pública. El art.1701 inc.1 expresa que ―la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.‖ Sin embargo en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas señala que el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo. Por su parte el art. 309 señala que la falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimoniop y en defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado civil. Sanción por la omisión de solemnidades El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto civil. El art.1681 señala que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Asimismo, el art.1682 establece que La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el art.1801. Claro Solar sostenía que la omisión de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta. SANCIONES CIVILES INEFICACIA E INVALIDEZ LAS SANCIONES DE INEFICACIA Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurídico válido no produce sus efectos por cualquier razón que no esté vinculada a la validez del acto o contrato. Casos de ineficacia 1.- La resciliación (art.1567). Es una convención, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligación. La doctrina discute si resiciliación y mutuo disenso son sinónimos. La mayoría de los autores considera que hay una relación de género a especie, donde la resciliación sería el género y el mutuo disenso la especie. Por la resciliación se puede convenir poner término de cualquier obligación existente entre las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relación a las obligaciones nacidas de un contrato. Sea como sea el código no ha hecho tal distinción y las trata como sinónimas.

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2.- La resolución. Es una sanción civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato no ha cumplido con su obligación correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la declara el juez, salvo en la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho. 3.- La revocación. Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede poner término unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocación. Cuando quien pone término al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la revocación se llama desahucio o terminación. 4.- La inoponibilidad. Es una sanción civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurídico no obstante su validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de compraventa de cosa ajena, el contrato es válido entre vendedor y comprador pero le es inoponible al dueño de la cosa. SANCIONES DE INVALIDEZ Son sanciones civiles por cuya virtud el acto jurídico celebrado omitiendo algún requisito de existencia o validez, o no produce efectos o deja de producirlos. Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad. Inexistencia jurídica Hemos dicho reiteradamente en clase que el código civil no reguló la inexistencia en forma sistemática, por lo que su regulación es enteramente doctrinaria. Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea ésta la máxima sanción civil que contemple nuestro ordenamiento jurídico. Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta sanción, quiere decir que la sanción civil máxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en materia de sanciones la regulación debe de ser completa pues no se pueden aplicar por interpretación o analogía. Estos autores se apoyan además en la redacción del art.1682 que consagra tanto los requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtiéndose en parte alguna la inexistencia como sanción sino sólo la nulidad absoluta. Se dice además que cada vez que en el Código ha querido aludir a la sanción civil más grave siempre recurre a la nulidad absoluta. Además la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sanción civil máxima es la nulidad absoluta. Una opinión ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario. Claro Solar nos dice que el Código si reconoció la inexistencia, por cuanto: 1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, señalando que lo es cuando falta un requisito de validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la sanción debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia. 2.- En muchas otras disposiciones del código se puede apreciar la diferencia que hace el legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc.

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Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad Inexistencia

Nulidad

1.-opera cuando falta requisito de existencia 2.-el acto no produce efecto alguno

3.-juez solo la constata, opera de pleno derecho 4.- opera cada vez que falta un requisito de existencia 5.-puede ser alegada por cualquier persona 6.- no puede sanearse por el transcurso del tiempo 7.- nunca puede darse ratificación de las partes por que no existe

8.-acción para imprescriptible

alegarla

es

Cuando falta requisito de validez El acto nace a la vida del derecho viciado y produce los mismos efectos que un acto valido hasta que es declarada judicialmente la nulidad Debe ser declarada por el juez Necesita texto expreso causales especificas Solo ciertas personas

de

la

ley,

Si puede sanearse Hay que distinguir: vicio nulidad relativa, partes pueden ratificar el acto, se convierte en valido (ficción). Nulidad absoluta: acto no puede ratificarse por que esta comprometido un interés de orden público. Prescribe acción: nulidad absoluta diez años, relativa cuatro.

Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurídico. Voluntad Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurídico la sanción debería ser la inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho. Para otros en cambio la sanción es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando falta un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato la sanción que prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no hay voluntad. Objeto La falta de objeto debería sancionarse con la inexistencia jurídica del acto por las siguientes razones: 1.- El acto que nace sin objeto no existe y así lo dice, por ejemplo, el art.1814. 2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligación de los socios es el aporte, si no hay aporte no hay contrato y así lo señala el art.2045. 3.- La ley expresamente señala que si hay objeto ilícito hay nulidad absoluta y no es lógico que si no hay objeto se aplique la misma sanción que habiéndolo pero ilícito. Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debería haber nulidad absoluta.

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Causa Cabría hablar de inexistencia cuando en un acto jurídico no hay causa por cuanto la ley señala expresamente que no hay obligación sin una causa real o lícita (art.1467). De ahí que no sea lógico que la falta de causa y la causa ilícita tengan la misma sanción, pues sabido es que la causa ilícita es sancionada por la nulidad absoluta. La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sanción civil máxima que reconoce nuestro ordenamiento jurìdico. Solemnidades Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sanción debería ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el acto se mirara como no ejecutado o no celebrado. Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sanción es la nulidad absoluta, por que es la sanción que se aplica cuando falta algún requisito exigido por la naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una norma prohibitiva cuya infracción trae aparejada la nulidad absoluta como sanción. LA NULIDAD Concepto Es una sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haber omitido algún requisito que la ley que exige en atención a la naturaleza del acto o contrato o al estado o calidad de las partes. Clasificación (art.1681): I.-Absoluta o relativa Nulidad absoluta: Es la sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato. Nulidad relativa: Es la sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atención al estado o calidad de las partes que intervienen en al acto o contrato. II.- Total o parcial Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato. Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurídico, subsistiendo validamente en las demás. Por ej. en un testamento se encuentra viciada una de sus cláusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten válidamente las demás disposiciones del mismo. III.- Principal o consecuencial Nulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurídico en particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida. Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurídico se ve viciado como consecuencia de la nulidad que afecta a acto jurídico, un acto jurídico principal. Por ej. declarada la nulidad de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones matrimoniales se ven igualmente viciadas.

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Naturaleza jurídica de la nulidad Como lo indica su definición, es una sanción civil, es decir, tiene ésta un carácter sancionatorio, en términos de concebirse como un castigo que la ley impone al acto viciado privándolo de valor. La nulidad sanciona un vicio congénito, originario del acto, por ello es jurídicamente imposible que un acto nazca válido y se convierta en nulo. Sin embargo un un acto que nace viciado puede luego convertirse en valido. La nulidad como tiene carácter sancionador, y como toda sanción sus causales las establece la ley, por lo que las partes convencionalmente no pueden crear causales de nulidad, tampoco pueden convenir la nulidad de un acto. Las causales nulidad están señaladas en la ley y sólo el juez puede declarar la nulidad. Se habla de nulidad, por regla general cuando nos refrimos a la nulidad absoluta y cuando hablamos de nulidad relativa el Código prefiere usar el término rescisión. Esta, la nulidad relativa es la regla general, por ello cuando el código señala que la sanción es la nulidad del acto se entiende que se refiere a la nulidad relativa. NULIDAD ABSOLUTA (art. 1682) En la nulidad absoluta está comprometido un interés de orden público. La ley protege intereses superiores y por esto toda persona que tenga interés puede pedir que se declare este tipo de nulidad, incluso el ministerio público puede pedirlo en el sólo interés de la ley o de la moral y el juez civil, si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede y debe declararla de oficio. El acto no puede ratificarse por las partes y su plazo de prescripción es de diez años. Titulares de la acción de nulidad absoluta (art.1683): I.- TODO EL QUE TENGA INTERÉS EN ELLA Cualquier persona que se sienta afectada por el acto jurídico puede pedir que se declare la nulidad. El art.1683 no menciona expresamente a las partes, sin embargo la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que están incluidas éstas dentro de los que tienen interés. ¿Que significa que se tenga interés en la declaración de nulidad. Que requisitos debe reunir el interés?: a.- Debe ser pecuniario o económico, es decir no sirve el interés puramente moral. Sólo el ministerio público puede actuar en el sólo interés de la moral. b.- Tiene que ser actual, es decir, de acuerdo al art.23 del CPC tiene que hallarse comprometido un derecho y no una mera expectativa. La jurisprudencia ha sido contradictoria para determinar cuando debe tenerse interés actual. En algunos fallos basta que se tenga al momento de intentar la acción; en otros, ha dicho que este interés debe tenerse en el momento que se celebra el acto nulo. c.- Hay que probarlo. El interés no se presume. Hay dos situaciones especiales que debemos estudiar. ¿Pueden intenar la acción de nulidad los herederos y los acreedores? 1.- La acción de nulidad absoluta puede intentarse por el heredero cuando el causante no la ejerció en vida. El heredero dispone de dos acciones: la acción que la recibido el heredero del causante y una acción propia si es que tiene interés pecuniario y actual. 2.- Sobre la posibilidad de accionar de nulidad por los acreedores del deudor se discute en doctrina si pueden o no pedir la nulidad del acto. Regularmente hay que distinguir, si el acto que está afectado del vicio de nulidad fue celebrado por el deudor después de que contrajera la obligación respectiva que lo une al acreedor qccionante: en ese caso se ha concluido que si puede el acreedor y pedir la

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nulidad. Si en la época en que contrajo la obligación ya se había celebrado el acto nulo, los acreedores no podrían pedir nulidad pues en este caso carecerían de interés actual. Hay un caso de excepción en el art.1683, que señala que ―no pueden pedir la nulidad absoluta aquellas persona que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba‖. Claramente se distinguen dos situaciones: 1ª.- Ley se refiere a aquella persona que tiene conocimiento personal del vicio pues emplea la expresión sabiendo. En este caso existiría un delito civil, por que habría dolo. 2ª.- Se refiere a la persona que tendría el deber de conocer el vicio, la ley señala ―debiendo saber el vicio que lo invalidaba‖. En este caso habría un cuasi delito civil, por que habría culpa o negligencia. En estos dos casos se priva de la acción de nulidad al titular como una manera de castigar el dolo o negligencia en su actuar. En términos generales se le aplica el aforismo moralizante que ―nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza‖. ¿Que pasa entonces con los herederos de quien sabia o debia saber el vicio que lo invalidaba? ¿La culpa o el dolo se transmitirá? En un principio La Excma. Corte suprema dijo que como el heredero es un continuador de la personalidad jurídica del causante sólo le sucedía en los derechos y las obligaciones que el causante tenía. En este caso, el causante no tenía acción para impetrar la nulidad, por lo tanto no transmitía aquella al heredero. Con posterioridad este criterio cambió en los tribunales y se ha concluido que pueden los herederos de quien sabía o debió saber el vicio que lo invalidaba accionar de nulidad por cuanto: a.- La circunstancia de que la ley prive al causante de la acción, es una inhabilidad especial, por lo tanto excepcional y debe interpretarse en forma restrictiva, lo que implica que no se puede extender a los herederos. b.- La ley impone al causante una sanción civil y estas son personales, no se pueden transferir ni transmitir. c.- Cuando la ley desea privar al heredero de la acción de nulidad, lo dice expresamente. d.- En este caso el heredero no es que herede la acción del causante, el heredero tiene acción propia por que tendría un interés pecuniario y actual comprometido. Cuando la Corte Suprema ha dicho que no puede accionar de nulidad el que sabia o debía conocer el vicio que invalidaba el contrato, no ha impedido en todo caso al juez de clararla cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. II.- EL JUEZ (art.1683) El juez no sólo puede sino debe declarar la nulidad si el vicio aparece manifiesto en el acto o contrato. Esta norma es excepcional, pues el juez, en general, actúa a petición de parte y aquí se le faculta y ordena para actuar de oficio. La doctrina ha discutido como debe entenderse las expresiones ―puede y debe‖. Para la expresión ―puede‖ se ha dicho que significa que el juez tiene jurisdicción. Cuando se refiere al ―debe‖ significaría que el juez está obligado a declarar la nulidad, pero esta obligación opera solamente en un caso, cuando el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que de la sola lectura del acto o contrato quede en evidéncia la existencia del vicio.

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La Excma. Corte Suprema ha señalado los requisitos que el juez deben observar para declarar de oficio la nulidad: a.- Es necesario que el vicio esté presente en el acto o contrato que se invoca como fundamento de la demanda o contestación. b.- Es necesario que el juez tome conocimiento personal del asunto, por lo tanto, no lo faculta para declarar de oficio la nulidad en un asunto del que haya tomado conocimiento de oidas o por los dichos de un tercero. c.- Consecuencia lógica de lo anterior es que el juez solamente puede declarar de oficio la nulidad en el asunto del que esté conociendo, del juicio donde se invoca el acto o contrato viciado. d.- El acto o contrato viciado debe haber emanado de alguna de las partes del juicio. El juez en resumen está facultado para declarar de oficio la nulidad cada vez que esté conociendo de un asunto donde se invoca como fundamento de la demanda o contestación el acto o contrato viciado y siempre que el vicio aparezca de manifiesto. La Excma. Corte suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que en estos casos no hay vicio de ultra petita, por que por mandato legal el juez debe declarar de oficio la nulidad bajo las condiciones señaladas. III.- EL MINISTERIO PÚBLICO (art.1683) Esta facultad para pedir la nulidad absoluta del acto o contrato la tiene el Ministerio público en el solo interés de la moral o de la ley. El ministerio público en los asntos civiles está representado en el fiscal de la Corte suprema y los fiscales de las Corte de apelaciones. Estos funcionarios judiciales protegen el interés de la sociedad y resguardan la moral pública. Causales de nulidad absoluta Art. 1682. Decíamos que la nulidad absoluta en cuanto sanción sólo opera por causales expresas establecidas en la ley. 1.- Por objeto ilícito. 2.- Por causa ilícita. 3.- Por omitirse las solemnidades cuando éstas se exigen en atención a la naturaleza del acto o contrato. 4.- En los actos celebrados por un absolutamente incapaz. 5.- Causal genérica: Por infracción a una ley prohibitiva. Algunos autores, los que consideran a la nulidad absoluta como sanción máxima de nuestro ordenamiento jurídico, agregan: la falta de objeto, la ausencia de voluntad, la falta de causa, el error esencial y la fuerza física. La nulidad absoluta entonces es una sanción que se establece en el interés general de la comunidad, tienen comprometido un elemento de orden publico y por la tanto no puede ser ratificada por las partes. Prescripción de la acción de nulidad absoluta Sabemos que la nulidad abnsoluta no puede ser declarada por las partes, por lo tanto hay que solicitarla al tribunal, el juez la declara. Por regla general las acciones prescriben en cinco años contados desde que la obligación se hace exigible. En la acción de nulidad absoluta el plazo es mayor, pues prescribe en diez años (por ser de orden público), contados desde la fecha en que se celebró el acto o contrato. Algunos autores señalan que este plazo de diez años no es un plazo propiamente de prescripción, sino que seria el plazo fijado por la ley para que el acto se convalide.

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Mayoritariamente se piensa que los diez años corresponden efectivamente al plazo de prescripción de la acción. Esto es extraordinario. NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN A diferencia de la nulidad absoluta, aquí hay un interés particular, no se afecta toda la comunidad. Titulares de la acción de nulidad relativa a.- La acción de nulidad relativa sólo puede intentarla aquella persona en cuyo beneficio la establece la ley (art.1684). 2.- Los herederos del titular. 3.- Los cesionarios de la persona en cuyo beneficio se establece la nulidad Por lo tanto, el juez no puede actuar de oficio y el ministerio público tampoco puede alegarla, por que hay interés particular comprometido. Decíamos que la acción sólo puede ejercerla la parte en cuyo favor la ley la ha establecido. Cierta doctrina, entre ella la profesora y juez Helga Marchant estiman que en realidad si se mira un poco más fino la acción sólo puede ejercerla aquel en cuyo favor se ha establecido el requisito que se ha omitido en la celebración del acto o contrato que se pretende anular. Con un ejemplo entenderemos mejor esta fineza. Sabemos que un hijo sujeto a patria potestad (menor de 18 años) no puede enajenar bienes raíces que provengan de su peculio profesional o industrial sin la autorización judicial establecida en razón de su minoría de edad. Supóngase que el menor celebró igualmente el contrato. La parte que contrató con el menor de edad no puede impetrar la acción de nulidad relativa, ya que sólo puede pedirla la parte en cuyo beneficio se estableció el requisito omitido, es decir, el hijo menor de edad. La verdad es que no vemos cual es la diferencia entre establecer que la acción corresponde a aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley, y lo planteado por esa parte de la doctrina. Las causales están establecidas por la ley y estas corresponden, entre otras, a la omisión de requisitos establecidos por la ley en razón del estado o calidad de las partes o en otro caso las causales hablan de un vicio de la voluntad o de todo otro vicio que no tenga expresamente atribuido como sanción la nulidad absoluta. Concluyamos en todo caso que los únicos titulares de la acción son aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios: Así entonces, lo veremos enseguida, cuando se celebra un acto jurídico con un vicio del consentimiento sólo puede ejercer la acción de nulidad la parte del acto jurídico que padeció de error o que fue víctima de dolo o de fuerza. Cuando el contratante es un incapaz relativo la nulidad sólo puede alegarla el menor de edad o el incapaz relativo. En la lesión sólo puede ejercer la acción la víctima de la lesión. Los herederos ejercen la acción de nulidad relativa cuando haya muerto la persona que podía alegarla. Los herederos entonces están comprendidos dentro del concepto de partes (en cuanto continuadores de la personalidad jurídica del causante), y podrán ejercer la acción de nulidad relativa siempre que ésta no esté prescrita. Los cesionarios por su parte ―son aquellas personas que han sucedido en derechos de la parte, pero por acto entre vivos‖. Causales de nulidad relativa 1ª.- Regla general, procede cada vez que no procede nulidad absoluta. 2ª.- Cuando la voluntad esta viciada por dolo principal. 3ª.- Cuando el acto lo celebra un relativamente incapaz. 4ª.- Cuando la voluntad está viciada por fuerza moral. 5ª.- Cuando la voluntad está viciada por error de hecho (salvo error esencial u obstáculo)

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6ª.- Cuando se omite alguna formalidad habilitante, es decir, exigida por estado o calidad las partes y no por la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o se celebra. 7ª.- Cualquier otra especie de vicio que no tenga señalada una sanción diferente. Prescripción de acción nulidad relativa (art.1691) Esta acción prescribe en cuatro años, por lo que se advierte que tampoco corresponde plazo ordinario (5 años). Hay que distinguir para contar el plazo, según cual sea la causal de nulidad que se invoca: a.- Si causal es la fuerza, el plazo se cuenta desde que la violencia hubiere cesado b.- Si la causal es el error o dolo, el plazo se cuenta desde la fecha en que se celebró el acto o contrato c.- Si al acto concurrió un incapacidad, el plazo se cuenta desde que el incapaz llegue a la mayoría de edad, o sea, desde que haya cesado su incapacidad. Todo lo anterior debe de entenderse sin perjuicio de lo que se puede establecer para casos particulares, como por ej. el de la acción pauliana que prescribe en el plazo de 1 año contado desde que se celebró el acto o contrato. Suspensión de la prescripción La suspensión de la prescripción es una institución que establece la ley de protección a ciertas personas por cuya virtud respecto de ellas la prescripción no empieza a correr. Es, como se ve, una situación especial regulada por la ley. La acción de nulidad relativa decíamos que también podían intentarla los herederos y los cesionarios. Ley regula en art.1692 la situación de los herederos. Para determinar en que plazo pueden pedir la nulidad relativa, hay que distinguir dos situaciones: 1.- Si herederos son mayores de edad: pueden intentar antes del plazo de cuatro años, si este plazo todavía no había empezado a correr. Si ya hubiese corrido parte del plazo, sólo tendrían la diferencia de tiempo para completar ese plazo para accionar. 2.- Si los herederos son menores de edad: les va a correr el plazo de cuatro años o o lo que faltaba para completarlo, cuando lleguen a la mayoría de edad. Eso si la ley establece una limitación. Sabemos que al legislador no le gustan las incertidumbres, por lo tanto establece un límite: cualquiera sea la edad del heredero, la suspensión no puede prolongarse por más de diez años desde que se celebra el acto o contrato. Por lo tanto el plazo comienza a correr aunque los herederos sean menores de edad, por ejemplo si el titular muere y deja un hijo de 1 mes, la incapacidad de este cesa a los 18 años, la suspensión sòlo puede durar 10 años. Por lo tanto la acción no la podrá ejercer esta criatura jamás.

Este beneficio que se entrega a los herederos menores, es de carácter extraordinario, ya que por la regla general las prescripciones de corto tiempo no se suspenden (art. 2509). ¿Cómo se puede hacer valer la nulidad en juicio? Normalmente como acción, en la demanda como una de las pretensiones que se ponen en movimiento por el actor. También puede hacerse valer como excepción, por el demandado. Si se acciona por cumplimiento de un acto o contrato, se opondrá la excepción de nulidad por parte del demandado. La ley en el juicio ejecutivo art.464 Nº14 CPC, la contempla expresamente esta excepción de nulidad. No señala la ley que se pueda accionar de nulidad, pero no hace falta decirlo. En

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todo caso la doctrina se encarga de redundar en este aspecto y acepta que nulidad se pueda hacer valer como acción o excepción. Confirmación de la nulidad relativa (art.1683, 1693 al 1697) La ley la llama ratificación. Sin embargo el legislador empleo mal la palabra ratificación pues ésta significa apropiarse de los efectos jurídicos de un acto ejecutado por otro. Yo ratifico lo que otro hizo por mi. Aquí no hay ratificación sino confirmación, convalidación o subsanación, es decir hay un acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer el o los vicios que afectaban al acto jurídico celebrado con anterioridad, siempre que se trate de vicios de nulidad relativa. ¿Quién puede confirmar la nulidad relativa? Solamente aquella persona que estaba legitimada para demandar la nulidad relativa, es decir, aquella en cuyo beneficio se establece la nulidad, sus herederos y cesionarios. Naturaleza jurídica de la confirmación de nulidad: Se ha dicho que es una renuncia a la acción de nulidad. Sin embargo, la mayoría considera que es más que una simple renuncia, por que su principal característica y efecto es que produce la validez de un acto jurídico que en un principio era nulo, es decir transforma un acto vciado en un acto jurídico valido y esto en virtud del principio de conservación del acto jurídico. Características o requisitos de la confirmación: 1.- Es un acto jurídico unilateral. La Corte Suprema ha señalado que la confirmación es un acto unilateral por que es una manifestación de voluntad de aquel que tiene derecho a impetrar la nulidad. 2.- Es irrevocable, pues una vez que se confirma el acto nulo, el confirmante no puede retractarse. Por una ficción se entiende que ese acto siempre ha sido válido, extinguiéndose por lo tanto la acción de nulidad. 3.- Es un acto jurídico gratuito, pues el confirmante no recibe ninguna compensación económica por ese acto. 4.- El confirmante tener la libre disposición de sus bienes (art.1697) y ser capaz. Además, como acto jurídico que es debe estar presentes todos los requisitos de existencia y validez del acto jurídico y es necesario que el confirmante tenga pleno conocimiento del vicio que afectaba al acto que se está confirmando. Clases de confirmación (art.1693) 1.- expresa o tácita Expresa: Es aquella que se realiza en términos formales y explícitos. Para que sea válida debe hacerse con las mismas solemnidades a que estaba sujeto el acto que se confirma. Tácita (Art. 1695): Es aquella que consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contratada. Ley debería debió la obligación ―contraída‖. La Corte suprema ha sostenido que en la ratificación tacita también es necesario que el confirmante tenga pleno conocimiento del vicio. No hay que cumplir ninguna solemnidad. Efectos de la confirmación Produce efectos sólo entre las partes que han confirmado el acto nulo. Sus efectos son por lo tanto relativos y opera con efecto retroactivo, es decir, por una ficción se entiende que el acto confirmado siempre fue válido y que nunca estuvo por lo tanto afecto a un vicio. En consecuencia los efectos jurídicos los produce el acto confirmado y no el acto confirmatorio.

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Los tribunales han sostenido que la confirmación no crea nuevas obligaciones, es un complemento del acto que se confirma. Esta confirmación no afecta a los terceros cuando ellos puedan verse perjudicados. La conversión del acto nulo Se presenta cuando un acto jurídico en el que no concurren los requisitos legales para que puedan producir efectos como tal, cumple con los requisitos de otro acto jurídico. En vez de ser el acto nulo, se entiende que se celebró otro acto jurídico. Por ej. si se pretendió vender una cosa pero se aceptó como precio otra cosa vale como permuta, o bien cuando al otorgarse un cheque no se cumplió con los requisitos de forma, vale como reconocimiento de deuda. Habría conversión del acto si se pretendió venta y no se fijó el precio, para entenderlo que vale donación? No, cuidado con esto, pues aquí a diferencia de la permuta, el beneficio económico que se pretendió del contrato no se está obteniendo por lo tanto no hay conversión. En el caso del cheque el otro acto es de menor valor probatorio, pero el objeto económico se cumple. En el art.1701 estudiamos este efecto de la conversión cuando un instrumento público no cumple con ciertos requisitos de forma, pero se encuentra firmado por las partes, no valdrá como instrumento público, pero si como privado. La Excma. Corte suprema conoció de un caso de nulidad de un testamento solemne, al cual faltó un requisito para su plena validez: la firma del testador. El máximo tribunal dijo que la omisión de una formalidad en un testamento solemne no le resta la calidad de testamento, pero deja de ser solemne y lo tomó como testamento verbal. Declarada la nulidad del testamento solemne, lo consideró verbal por cuanto fue dictado en un lapso de tiempo donde el testado corría de peligro inminente de perder la vida y fue presenciado por 3 testigos hábiles. EFECTOS DE LA NULIDAD Vemos con claridad que entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias sustanciales, sin embargo ambas producen los mismos efectos jurídicos. Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia judicial que declare la nulidad, sentencia ésta que debe encontrarse firme o ejecutoriada. Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el valido (art.1687, 1689 y 1567 N°8). Según el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2º), las sentencias sólo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no aprovecha a terceras personas. Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros: EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTES Hay que volver a distinguir: 1ª situación: Si las obligaciones no se han cumplido. En este caso si las obligaciones no se han cumplido, la declaración de nulidad opera como medio de extinguir las obligaciones, Art.1567 N°8. 2ª situación: Si las obligaciones se han cumplido íntegramente o sólo parcialmente. Se produce lo que se conoce como restituciones mutuas (que se estudia como efecto propio del acogimiento de la acción reivindicatoria) que no es más que el efecto en virtud del cual las partes deben volver al mismo estado en que se encontraban al momento anterior al de celebrarse el acto nulo.

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Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al estado previo al de la celebración del acto o contrato. La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas (art.1687). Estas reglas están ubicadas como se dijo en la acción reivindicatoria., sin embargo son de aplicación general. Diferentes situaciones que se pueden presentar 1.- Durante el tiempo que estuvo la cosa en poder de una de las partes ésta pudo haberse deteriorado. 2.- Puede, al contrario, que haya experimentado mejoras o aumentos. 3.- Puede que la cosa haya dado frutos. Al estudiar el tratamiento que la ley da a las prestaciones mutuas es necesario distinguen si la parte que tenía la cosa en su poder tenía la cosa de buena o mala fe. La buena o malña fe va a consistir en este caso el el hecho de conocer o no el vicio de nulidad que invalidaba el acto o contrato. Ley presume que se está de buena fe hasta que se contesta la demanda. Reglas Si esta de buena fe. La parte va a poder quedarse con los frutos de la cosa. En cuanto a las mejoras tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias y las útiles (aumentan el valor económico). Las mejoras voluptuarias (mero lujo) no se indemnizan, tiene derecho a retirarlas si es que pueden separarse de la cosa sin detrimento o sea sin causar daño. Respecto a los deterioros sólo se responde por los causados con culpa y siempre que se haya obtenido un provecho de ellos. Si esta de mala fe. El poseedor de mala fe responde por todos los deterioros que se hayan producido en la cosa. No tiene derecho a quedarse con los frutos. En cuanto a las mejoras, sólo tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias. Las mejoras útiles y voluptuarias sólo puede retirarlas sin detrimento de la cosa, es decir siempre que no causen daño a la cosa (art.904 y ss.) Excepcionalmente hay casos en que no se produce el efecto restitutorio aún cuando las obligaciones se hayan cumplido: A.- No se produce el efecto propio de la nulidad respecto de la parte que celebró el acto o contrato a sabiendas de que adolecía de objeto o causa ilícita (art.1687 ―nadie puede aprovecharse de su propio dolo‖). Esto tiene una doble sanción: a.- No puede pedir nulidad (absoluta Art. 1683). b.- Si un tercero pide la nulidad, esta parte no va a poder exigir que se le restituya lo que dió o pago en virtud del acto. En todo caso, si ambas partes sabían del vicio de objeto o causa ilícita y un tercero pide la nulidad, en ese caso no opera efecto restitutorio para ninguna de los dos. Cuando se contrata con un incapaz que no ha actuado con dolo de los incapaces (mera aserción de la mayor edad) Normalmente esta situación se presenta cuando se celebra el acto sin las formalidades habilitantes.

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Esto viene del derecho romano, en donde existía la denominada restitutio in integrum. Andrés Bello la atenuó para evitar que se produjesen abusos, como el enriquecimiento injusto de una de las partes. La ley establece dos casos en que si opera, son en definitiva contra excepciones: cuando el incapaz se ha hecho más rico. Se entiende que el incapaz se ha hecho más rico en dos casos: - Cuando con el dinero que el incapaz recibió o las cosas que adquirió le hubieren sido necesarias. - Cuando el dinero que recibe o las cosas que adquiere sin serles necesarias, subsisten y desea retenerlas. En estos dos casos la persona que contrato con él tiene el derecho a restitución. En la doctrina se discute que es lo que debe restituir el incapaz, si todo o que recibió o solo lo que le permitió hacerse más rico. Luis Claro Solar, pensaba que la restitución debe quedar limitada a la porción con que el incapaz se ha hecho más rico. Arturo Alessandri por su poarte sostenía que la restitución debía ser integra. La prueba de que el incapaz se ha hecho más rico corresponde a quien contrata con el incapaz (art.1688). B.- En el matrimonio putativo: Matrimonio putativo según la nueva LMC es aquel matrimonio que se ha celebrado de buena fe y con justa causa de error, pero afecto a un vicio. Cuando se declara la nulidad del matrimonio putativo no se produce el efecto retroactivo, en este caso la nulidad opera sólo hacia el futuro, por estos los hijos nacidos dentro del matrimonio putativo no dejan de ser de filiación matrimonial. C.- En las prestaciones mutuas, cuando el poseedor vencido esta de buena fe, no restituye los frutos y los deterioros, solo indemniza si se produjeron por su culpa y obtuvo un provecho (art.907). D.- En las obligaciones naturales (art.1470 N°1 y 3). EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS La regla general es que la declaración de nulidad no afecte a terceros. Sin embargo, una vez declarada la nulidad nace acción reivindicatoria para exigir la restitución de la cosa. Esta acción en definitiva puede afectar a los terceros. Aquí no se distingue si los terceros están de buena o mala fe y esta es una importante diferencia entre nulidad y resolución, por que en la última, cuando se declara la resolución del contrato por sentencia judicial ejecutoriada sólo hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. En la nulidad en cambio la acción reivindicatoria se ejerce respecto de cualquier tercero. Esta nulidad opera con efecto retroactivo, pues las partes vuelven al estado anterior al de contratar y nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Se aplica entonces el principio que ―resuelto el derecho del autor, queda resuelto el derecho del adquirente‖ En este curso estudiaremos al final la acción reivindicatoria y veremos que ésta es la que protege el dominio (Art.889). Se le define como la acción que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor de ella, sea condenado a restituírsela. Hay casos excepcionales en que no nacerá acción reivindicatoria:

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a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripción adquisitiva (dos años muebles, 5 inmuebles). b.- Cuando se declare la nulidad por lesión enorme tampoco nace acción reivindicatoria respecto de terceros (art.1893 inc.2). c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley señala que recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravámenes y limitaciones (art.94 N°4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho durante su ausencia. LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la infracción de requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace válido y produce todos sus efectos entre las partes, sin embargo no será oponible frente a terceros. Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros mediante una subinscripción en un registro o una publicación en un diario. El acto jurídico es válido entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por vía de publicidad, los terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de ellos, el acto es inoponible. Por lo general, los actos son inoponibles sólo frente a determinadas personas, lo que no implica bajo ningún aspecto que el acto no sea válido. El contrato produce todos sus efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situación del mencionado tercero. Otras situaciones que tampoco implican infracción de normas (tal como la inoponibilidad), y que son posteriores a la celebración del contrato, son las modalidades que veremos más adelante. El profesor Troncoso Larronde sigue la definición del jurista francés Bastian señalando que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurídico o de la declaración de nulidad de un determinado acto jurídico. Cuando explicábamos el efecto relativo de los contratos decíamos que el acto jurídico bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir sólo respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebración. A los terceros los efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si debían respetarlo porque el acto existe. Con la inoponibilidad precisamente es este último efecto el que no se produce, las partes quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligación de respetarlo, actúan como si él no existiese, de allí que se mire el fenómeno como una sanción civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto jurídico es válido respecto de aquellos a quienes afecta. Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no pretende invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de él. El código no trató la inoponibilidad en forma orgánica, sólo mencionó casos en que ella se produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902. Según el art.1707 una escritura pública destinada a alterar el contenido de otra escritura pública anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades. El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesión de créditos personales, al que nos referiremos eun poco más adelante.

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Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situación que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad: ―la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.‖ Clasificación de inoponibilidad Se puede establecer por razones de forma o de fondo: INOPONIBILIDAD DE FORMA Por razones de forma un acto es inoponible cuando no se puede hacer valer frente a terceros por no haberse cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. El caso más notorio es el de las contraescrituras públicas del inc.2 del art.1707. También está el caso del art.191 y la falta de fecha cierta del art.1703. En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crédito a un tercero. Entre cedente y cesionario esta cesión se verifica por la entrega del título. Pero para que esta cesión—que es perfecta entre las partes—pueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del art.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste. En el caso del art.2513, en materia de prescripción adquisitiva, declarada la prescripción adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribió pueda oponerla a un tercero tendrá que inscribirla en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. De no hacerse esta inscripción, la prescripción o declaración de ésta, es inoponibible a terceros. Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de forma y establezcamos los tipos que existen: a.- Inoponibilidad por falta de publicidad: En este tipo de inoponibilidad el acto jurídico no afecta a determinados terceros por que las partes no lo dieron a conocer en la forma debida. Por ej.: el pacto de separación total de bienes debe constar en escritura pública y debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura, si no se hace, el pacto es inoponible ante los terceros. Lo mismo sucede con el decreto que declara la interdicción de un demente, debe inscribirse en el registro de interdicciones del Conservador de Bienes Raíces donde tenga su domicilio en demente so pena de serle inoponible a terceros. b.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta: Los instrumentos, sobre todo cuando se trata de instrumentos públicos, hacen plena prueba respecto de su fecha, por que aparecen otorgados ante ministro de fe, que la puede constatar, pero no en cuanto a la veracidad de las declaraciones contenidas en él. En los instrumentos privados en cambio no interviene ningún ministro de fe, por lo tanto no hay nadie que pueda certificar la fecha del instrumento, por esto se dice que la fecha de los instrumentos privados es inoponible respecto a terceros. c.- Inoponibilidad por defectos de forma propiamente tal: En esta forma de inoponibilidad el acto o contrato no puede hacerse valer ante terceros por haberse omitido requisitos que la ley exige para su celebración. Por regla general además de inoponibilidad, habrá nulidad como ya hemos estudiado.

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INOPONIBILIDAD DE FONDO Hablamos de inoponibilidad de fondo cuando en este caso falta la concurrencia de un requisito esencial o del consentimiento. Se puede citar los casos de los arts.1490 y 1491, 1815 y 2160. Según el art.1490, en caso de resolución del contrato, no habrá derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe. En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad por falta de concurrencia. Esta venta es válida, pero inoponible frente al verdadero dueño. En todo caso, el dueño puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta. En el caso del art.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder. Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de fondo y establezcamos los tipos que existen, siguiendo con la numeración anterior: d.- Inoponibilidad por fraude: Se presenta cuando se celebra un acto jurídico con la intención de perjudicar a terceros, es decir dañando los derechos de terceros. Por ej.: en la acción oblicua y la acción paulina, a quien se quiere perjudicar es al acreedor. El fraude tiene, en doctrina, una diferencia con el dolo, pues en este último es una parte la que busca perjudicar a la otra, en el fraude en cambio son ambas partes son las que se conciertan para perjudicar a un tercero. e.- Inoponibilidad por clandestinidad: Se nos presenta cuando se celebra un acto jurídico, ocultándolo de quien tiene derecho para oponerse a él. Por ej.: las contraescrituras del art.1707. Decíamos que son las contraescrituras que suscriben las partes para modificar lo que han convenido en una escritura anterior. La ley ordena que la contraescritura se subinscriba al margen de la escritura que se modifica, de lo contrario habría inoponibilidad respecto de terceros. f.- Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos: Se trata de que el acto jurídico no va a producir efectos respecto las personas que ya tienen derechos adquiridos sobre la cosa a que se refiera el acto. Por ej.: en el caso de la muerte presunta si el desaparecido reaparece, recupera los bienes sólo en el estado en que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, gravámenes etc. g.- Inoponibilidad por falta de concurrencia o por falta de consentimiento: Supone que el acto jurídico no va a afectar a aquel tercero que debía haber intervenido con su voluntad en el acto. Por ej: en la compra venta de cosa ajena, que es válida, pero inoponible al verdadero dueño. h.- Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas: Este tipo se nos presenta en materia sucesoria. Si el testador no respeta a los asignatarios forzosos, el testamento no es nulo, pero si inoponible a estos asignatarios quienes tienen una acción especial para exigir que se respeten sus derechos, ―la acción de reforma de testamento‖ (art.1216). i.- Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad: Se nos presenta en este caso, que pudieran verse afectados terceros que podrían tener derechos derivados como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Por esto la ley, en algunos casos, en protección de terceros, declara que los efectos de esta declaración de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles siempre que se traten de terceros de buena fe. Lo vimos ya con el matrimonio putativo que es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe y con justa causa de error. En este caso, de aplicarse estrictamente los efectos de la nulidad civil patrimonial al matrimonio éste no produciría

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efectos y se volvería al estado anterior al de su celebración borrándose todos los efectos del acto en el tiempo intermedio, pero la ley tempera estos efectos de la nulidad y señala que producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe. En otras palabras los retrotrae al estado de solteros, pero los hijos que son terceros en relación a ese contrato no le son oponibles los efectos de la declaración de nulidad. Vemos entonces que en este caso está establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la declaración de nulidad, quedarían como de filiación no matrimonial, sin embargo, la ley señala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurídicos que el válido, es decir, estos hijos siguen mantieniendo su filiación no obstante la declaración de nulidad. También lo mencionamos en la sociedad (art.2058), pues con la declaración de nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. Titulares de la acción de inoponibilidad Puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto celebrado o la declaración de nulidad. Forma de alegarla: Por vía de acción (por ej. la acción pauliana), pero principalmente se alega por vía de excepción, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurídico o de la declaración de nulidad. Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato. Efectos de la inoponibilidad Hay que distinguir: A.- Entre las partes: el acto jurídico produce todos sus efectos. B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaración de nulidad del acto no puede alegarse. Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaración de nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta simplemente no alegarla. LA SIMULACIÓN Nuestro ordenamiento jurídico está sustentado, como lo habíamos hecho saber antes, en la noción básica de la voluntad real. Por lo tanto, por sobre la declaración de las partes debe prevalecer la intención íntima representada por una voluntad real y seria. De ahí que el estudio de la simulacion en términos muy generales se traduzca en determinar las consecuencias de la falta de sinceridad de la voluntad de las partes. Concepto La simulación consiste en aparentar una declaración de voluntad que no se desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaración va dirigida. El o los autores del acto jurídico a sabiendas han hecho declaraciones que no corresponden a la verdad, han fingido querer algo elaborando una apariencia de acto jurídico.

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Mediante la simulación se da a los terceros un falso concepto (según Louis Josserand) de la realidad de la naturaleza de los participantes, de los beneficiarios o de las modalidades del acto jurídico. Esta falta de sinceridad la hace parecerse a la reserva mental, pero difiere de ésta en que la simulación produce efectos jurídicos. La simulación no solamente incide en los actos bilaterales, aunque es la regla general. También puede incidir en los actos jurídicos unilaterales que suponen el conocimiento de la parte a quien va dirigida la declaración, como acontece en un contrato intuito personae: Por ej. en la revocación del contrato de mandato. En la reserva mental, sea que recaiga ésta en un acto unilateral o bilateral no produce efecto alguno, porque la reserva mental no influye en la validez del acto, puesto que se presume que la declaración de voluntad es seria. La simulación en cambio siempre vicia el acto porque ambas partes están de acuerdo en celebrar un acto distinto del que aparece en la superficie (acto simulado) o en todo caso en no celebrar el que materialmente expresa (acto simulado). El acto simulado es ineficaz entre las partes, salvo que se trate de actos de derecho de familia, porque estos no pueden dejarse sin efecto por la resciliación Contenido de la simulación El contenido de la simulación está dado por lo que se conoce como teoría de la apariencia. En sintesis en la simulación los contratantes se encuentran de acuerdo sobre las apariencias del acto, pero estas no son sino apariencias, puesto que llevan a cabo el acto en una forma distinta a como aparece en la realidad o bien no la llevan a cabo en absoluto. La apariencia puede definirse como ―una declaración de voluntad que no es real, emitida por el acuerdo de las partes en tal sentido, con el objeto de producir como fin engañoso la apariencia de un acto o contrato que no existe en absoluto o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo10‖ El acto simulado en síntesis es aquel en que se crea una apariencia falsa con el fin de engañar al público induciendo a la comprensión equivocada de la verdad del hecho que se ha llevado a la práctica. A.- Requisitos de la simulación Para que haya simulación tienen que concurrir los siguientes requisitos copulativos: 1.- Disconformidad deliberada entre la voluntad interna y la voluntad declarada. 2.- Debe haber acuerdo acerca de esta disconformidad. 3.- Intensión de engañar a terceros. Que tengan que concurrir copulativamente significa que deben darse siempre las tres circunstancias señaladas para que opere. El sólo hecho de celebrar secretamente un acto no es, en principio, ilícito, lo reprobable son los propósitos que persiguen las partes que fingen el acto. Lo ilícito, o el fraude en otras palabras, es ocultar la verdadera naturaleza del acto. La ilicitud de la simulación no es más que una bella ilusión, porque ordinariamente las personas que simulan o disimulan un acto jurídico no persiguen la realización de un fraude. Nosotros conocemos el ejemplo de la principal víctima de las simulaciones impositivas: el fisco, pero no son las únicas. A veces en el acto simulado se trata de burlar a un acreedor cuando el deudor enajena simuladamente sus bienes. Otras veces con actos simulados el causante trata de favorecer a un legitimario en perjuicio de los restantes haciéndoles donaciones irrevocables haciéndolas pasar como compraventa. 10

Francisco Ferrara, ―La simulación de los negocios jurídicos‖, pag. 85, Bs. Aires, 1954.

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A menudo la simulación constituye un fraude a la ley, cuando se disfraza el acto para eludir una incapacidad o una ley prohibitiva. En resumen la simulación tiene por objeto dañar a terceros o ir en contra de la ley. Un ejemplo de ello lo encontramos en el art.1796, o para eludir una incapacidad (falta de legitimidad para comprar, vender o comprar y vender). Relaciones entre la simulación y el dolo El dolo se asemeja a la simulación en cuanto al hecho que este también oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa, pero se diferencia en que el dolo sólo está dirigido contra una de las partes, sea que lo fraguó la contraparte (bilateral) o un tercero (unilateral). La simulación en cambio es un acuerdo entre las partes con el ánimo de defraudar a un tercero o a la ley. La finalidad del dolo es obtener la expresión de la voluntad en un sentido determinado mediante un engaño. En la simulación todas las partes prestan su consentimiento en pleno conocimiento de causa y ninguna parte actúa engañada. La simulación es un acto jurídico, porque hay acuerdo de voluntades para crear un acto ficticio que aparentemente no está viciado, pero oculta una realidad distinta a al manifestada. En el acto simulado no es que las partes hallan realizado en primer lugar un acto simulado y una vez que hayan montado esta farsa, convengan en considerar ese acto como irreal, como ineficaz y ahí decidan atribuirle caracteres en efecto diversos. En la simulación en estricto rigor existen 2 actos jurídicos distintos: el aparente y el oculto o secreto: al acto aparente se le llama acto simulado y al secreto acto disimulado. En el mundo de la realidad social el primer acuerdo es fingir o disimular el acto y después proceder a elaborar un acto aparente. El fin que persiguen las partes contratantes en este acto jurídico al engañar a los terceros puede ser lícito. En todos los casos en que la simulación no tiene por finalidad realizar un fraude a la ley, ni perjudicar a terceros, la simulación es lícita, pero la simulación es ilícita cuando el acto se celebra en la intención positiva de perjudicar a terceros. Tipos de simulación 1.- Absoluta o relativa 2.- Total o parcial 3.- Por interpósita persona 1.a) Simulación absoluta. Se presenta cuando el acto aparente carece de contenido real. El acto no encubre ninguna realidad. Normalmente esta especie de simulación tiene un contenido netamente fraudulento y su objetivo es causar perjuicio a terceros ya que la apariencia creada se utiliza para engañar o negar la satisfacción de una expectativa legítima. Por ej. cuando el deudor para sustraer del embargo uno o varios de sus bienes finge que los vende a un amigo y pasado el peligro éste le restituye estos bienes. Para evitar los riesgos el deudor y el amigo celebran una contraescritura, y en ella se declara que lo pactado se mantiene en reserva. Puede haber también simulación absoluta cuando se aumenta en forma ficticia, fraudulentamente, el pasivo de una persona a fin de multiplicar sus acreedores. 1.b) Simulación Relativa: Se presenta cuando se celebra un acto diverso del que verdaderamente desean las partes, a fin que este acto quede oculto a los ojos de terceros.

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Lo que caracteriza a esta simulación es que las partes celebran un acto real y verdadero pero lo desfiguran bajo la forma de un contrato distinto. En la mayoría de los casos se trata de donaciones (disimulado) que se disfrazan bajo la forma de un contrato oneroso conmutativo que es la compraventa (simulado), el objetivo puede ser evadir impuestos a las donaciones o el trámite de la insinuación. En la simulación, sea ésta absoluta o relativa, es esencial que el acto que aparece a los ojos de los terceros no sea el querido por las partes, y esa es la razón por la cual el contrato simulado jamás puede tener valor entre las partes que lo celebraron (art.1707 y 1700 a contrario sensu). Es decir, el acto disimulado (contenido en escritura privada) prevalece sobre el acto simulado, el que puede estar contenido en una escritura privada o pública. El contrato simulado entonces no es anulable porque la convención secreta tiene pleno valor entre las partes contratantes, esto por cuanto si las partes no infringen preceptos que puedan invalidar el acto, la autonomía privada les permiten celebrar los contratos que quieran en la forma que deseen. Si el acto celebrado por las partes se hace para defraudar a la ley o a los acreedores, por ejemplo cuando se venden bienes y se oculta el dinero, por que aquel acto que se celebró es deseado por las partes y es plenamente eficaz entre ellas. La salvedad se da en el sentido que ese acto puede llegar a ser anulado mediante el ejercicio de la acción pauliana o por fraude a la ley. Esta es la gran diferencia entre el acto simulado y los actos reales en fraude a la ley y el fraude a los acreedores. Cuando la simulación es relativa el acto que es disimulado es válido según las reglas generales, es decir, vale entre las partes de la misma manera que si se hubiera celebrado ostensiblemente. 2a) Simulación Total: Estamos frente a este tipo de simulación si el fraude afecta íntegramente al acto o contrato. En este caso demostrada que sea la simulación, el acto o contrato simulado puede perder íntegramente su validez. 2b) Simulación Parcial: Recae sobre una o varias cláusulas del acto simulado o sobre algún elemento accidental del acto o contrato celebrado y no sobre la totalidad del acto. Por ejemplo las contraescrituras no producen efectos entre terceros de buena fe. Para ellos no existe la contraescritura privada, ésta deja constancia de la simulación absoluta. El art.1707, ya lo vimos, se refiere a uno de los medios de realizar la simulación, pero hay que dejar en claro que conforme al texto de esa la contraescritura privada no supone necesariamente un acto simulado. Recordemos el ejemplo de la ―escritura de rectificación‖, hecha para enmendar o salvar un error de deslindes. 3) Por interpósita persona: Hay simulación por interpósita persona cuando no se está fingiendo el acto, no se encubre en realidad ni la naturaleza del acto ni sus cláusulas ni condiciones, lo fingido es el interés de las personas que figuran como partes. En efecto, la interposición de personas puede ser lícita y es así por ejemplo en el mandato art.2151. Decíamos que la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza del contrato. La interposición de personas es reprochable sólo cuando se utiliza como medio de ocultar la incapacidad legal o como medio para burlar los derechos de un tercero. Por ej. en el art.1796 se contiene la situación de la prohibición de celebrar una compraventa entre determinadas personas. A fin de eludir la prohibición se hacen 2 compraventas sucesivas, una a un tercero y el tercero al otro cónyuge. Para vencer la prohibición del art.2144, que no permite la autocontratación, el mandatario hace comprar a un tercero quien luego le vende a él o viceversa.

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También la interposición de personas puede tener por objeto sustraer bienes del derecho de garantía general de los acreedores. Esto se ve cuando se compra un bien por intermedio de un amigo, el bien se inscribe a nombre de este, lo que se conoce como utilizar un palo blanco o un medio pollo. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN La doctrina estima que la simulación por sí misma no es causal de nulidad, porque todo contrato que tenga causa y objeto ilícito obliga a aquellos que lo han convenido y la ley debe asegurar y proteger el respeto a la palabra empeñada. Las contraescrituras producen efectos entre las partes, pero no respecto de terceros (art.1707 inc. 1º). Toda simulación supone el concurso de 2 convenciones contradictorias a las cuales es imposible hacer producir efectos en forma simultánea y copulativa respecto de la misma persona. Es necesario, entonces, elegir y para hacer esta elección es indispensable distinguir la relación de cada una de las partes con la otra y de las partes con los terceros. A.- Efecto respecto de las partes Si la simulación se presenta como una oposición irreconciliable entre la voluntad declarada y la voluntad interna, entre las partes prevalece la voluntad interna. El derecho de las partes de hacer prevalecer la voluntad interna se traduce en el ejercicio de la acción de simulación ya que en el fuero interno el acto ostensible no tiene ningún valor, en cambio, para las partes el acto secreto disimulado si que es eficaz, pero será eficaz siempre y cuando está acreditada la existencia del acto disimulado o secreto. B.- Efecto respecto de terceros Si los terceros están de buena fe, estos puedes adoptar la actitud que más sea conforme a sus intereses. A su arbitrio pueden entonces hacer valer el acto disimulado o el aparente acto oculto. Hay un principio básico cuando se trata de simulación respecto a terceros: los terceros de buena fe, no pueden resultar perjudicados por los pactos secretos de las partes. De ahí que los terceros de buena fe pueden aprovecharse del pacto secreto siempre y cuando este le convenga, debiendo eso si probar el acto secreto. Este principio se desprende del art.1707. Bien pueden haber conflictos entre los terceros porque a alguno de éstos le puede convenir que se mantenga el acto ostensible con el fin de hacer valer sólo el acto secreto y a otro tercero le puede convenir que se destruya el acto ostensible. El código no nos da reglas para resolver estos conflictos, la doctrina aplicando los principios generales del derecho estima que la balanza debe siempre inclinarse a favor de los terceros de buena fe. Por lo tanto, si hay 2 terceros que están de buena fe se prefiere al que está en posesión de la cosa comprada (art.1817), si hay uno de buena fe y otro de mala fe, debe preferirse al que esta de buena fe. Finalidad de la acción de simulación El código civil no ha instituido en parte alguna la acción de simulación. Para estudiar esta acción hay que comenzar distinguiendo si la simulación es absoluta o relativa. Si la simulación es absoluta la acción tendrá por objeto obtener que se declare que el acto aparente no existe. Por lo mismo, si no existe el acto es inexistente por falta de consentimiento. Si la simulación es relativa la acción va a tener por objeto obtener que se declare cual de estos dos actos es el verdadero.

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Paralelo entre la acción de simulación y acción pauliana Semejanzas: Piden la acción de simulación los terceros, en muchos casos esta acción se parece a la acción pauliana, porque generalmente la simulación es ilícita y si es ilícita el acto simulado tiene por finalidad cometer un fraude o puede tener por finalidad perjudicar a los terceros que son acreedores. La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores. Diferencias: La acción de simulación tiene por objeto demostrar que el acto no existe pero también puede tener por objeto demostrar que el acto es diverso de aquel que ostensiblemente aparece. En tanto la acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto un acto que se ha celebrado en términos reales y efectivos pero este acto es perjudicial para los acreedores. La acción de simulación no prescribe por tiempo, la acción pauliana prescribe en 1 o 2 años art. 2468. La acción de simulación pueden deducirla los terceros acreedores sin tener en consideración para nada la fecha de sus créditos. En cambio, para ejercer la acción pauliana en necesario tener la calidad de acreedor antes de la celebración del acto que lo perjudica, es este acto el que se ha celebrado en fraude a sus derechos En la acción de simulación también pueden ser titulares las partes y los terceros, ejemplo: si uno de ellos padece de un vicio del consentimiento. En cambio, la pauliana sólo compete a los acreedores en cuyo perjuicio se celebró el acto. La acción pauliana sólo beneficia al o los acreedores que la reducen o ejercen y la revocación del acto se extiende sólo hasta el monto del crédito de ese acreedor. La acción de simulación, tiene un carácter absoluto y se demostrará que el acto no existe en su totalidad porque hay otro acto encubierto. Prueba de la simulación Hay que distinguir según si en el juicio tratan de establecer la existencia de la simulación las partes que han dado origen al acto simulado o los terceros que persiguen la declaración de simulación. Como la simulación ilícita siempre importa la comisión de un delito civil los terceros pueden probarla por cualquier medio probatorio, incluso prueba testifical. Si las partes extendieron una contraescritura, ese instrumento es prueba eficaz para acreditar la simulación. Si el acto simulado consta en escritura pública se ha discutido si las partes pueden desvirtuar las declaraciones contenidas en ella, y la discusión se funda en la prevención del art.1700, este artículo no contiene ningún precepto que impida impugnar este instrumento por otro medio de prueba. La escritura se puede impugnar por otros medios probatorios, pero con respecto a la prueba testifical hay que tener presente 2 restricciones: 1.- Tratándose de la simulación relativa o por interpósita persona del acto secreto no puede invalidarse por testigos si el acto consta por escrito (art.1708). 2.- No se puede acudir a la prueba testifical. A través de ella no se puede alterar en modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato ni lo que alegue haberse dicho antes o al tiempo después de su otorgamiento aún cuando en alguna de estas modificaciones se trata de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma (art.1709 inc2º). La carga y la admisibilidad de la prueba de la simulación cambian respecto de terceros, ya que la simulación ilícita siempre importa la comisión de un delito civil, los terceros pueden probar por cualquier medio incluso los testigos.

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La acción de simulación no es prescriptible para una parte de la doctrina. Se dice que sólo prescribiría la acción por la prescripción adquisitiva de la cosa por la persona que la adquiriera o basándose en el contrato simulado u ostensible. O bien por la prescripción de la acción de nulidad absoluta o relativa si el acto se encontrare viciado de ese modo. La verdad es que, siguiendo d don Victor Vial, pensamos que la acción de simulación si prescribe. Si es personal prescribirá en 5 años, pero si emana de un hecho ilícito su tiempo se reduce a 4 años. LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS Si recordamos lo estudiado en relación a los elementos del acto jurídico o contrato del art.1444, situamos de inmediato las modalidades dentro de lo que conocemos como elementos accidentales. Podemos definirlas entonces usando como base el concepto de elementos accdidentales como aquellos elementos que no forman parte del acto jurídico ni natural ni esencialmente y que las partes los incorporan por cláusulas especiales para alterar los efectos normales del acto jurídico. Características 1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen. Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume. Por ej. en la propiedad fiduciaria que es aqella que está sujeta al gravámen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición, la ley señala que la existencia del fideicomisario (el 3º en quien se radicará el dominio) debe existir siempre al tiempo de la restitución, lo que es una condición esencial para la existencia del fideicomiso (art.738). La ley presume esta condición y ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial. Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (art.1489). Esta condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede pedir a su elección o la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. 2.- Son excepcionales. Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo, lo decíamos anteriormente no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse por analogía, no admitan interpretción extensiva, sólo restrictiva. 3.- Tiene plena aplicación en materia patrimonial, porque ahí rige el principio de autonomía de la voluntad, lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se presenten. En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicación mas restringida. Se prohiben por ej. en el art.1192 cuando se tratan las legítimas rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación testamentaria (art.1227). Entremos al estudio de las modalidades principales. Tradicionalmente se estudian la condición, el plazo y el modo. Pero no son las únicas, el código regula además la representación (que nos merece dudas el tratamiento de modalidad que le asigna unánimemente la doctrina), la solidaridad y algunos autores también mencionan la simulación. Las partes pueden establecer libremente otras modalidades, las que evidentemente producirán sus efectos de alterar los efectos normales del acto si las acuerdan libremente, estipulándolas expresamente en el acto o contrato.

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LA CONDICIÓN La condición es una modalidad que la ley regula en las obligaciones condicionales (art.1473 y ss.) lo que no significa en todo caso que sólo en las obligaciones puedan incorporarse condiciones, los derechos también pueden encontrarse sujetos a condiciones en relación a su ejercicio. Concepto. Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Esta definición se desprende del art.1473. Elementos 1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condición debe tratarse de un hecho futuro, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condición. 2.- Además el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de una condición sino de un plazo. Clasificación 1.- condición positiva y negativa (art.1474). La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en ―acontecer una cosa‖. La condición es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca. En el art.1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física. Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público. 2.- Condición potestativa, casual o mixta (art.1477) Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. En realidad no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones potestativas son válidas. La potestatividad para que se entienda facilmente se reduce a la frase ―pago …. si yo quiero). En ese caso la ley considera nulas las oobligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ej. pago ….si quiero, si me da la gana. A estas las llama meramente potestativas. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. Por ej. pago si yo quiero o si tu quieres. A estas las llama simplemente potestativas. ¿Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor? Claro que si, sería del tipo por ej. pago… si el acreedor quiere. Vemos claramente que la condición meramente potestativa que depende sólo de la voluntad del deudor la ley la considera carente de seriedad. Condición causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso (regla general voluntad). Condición mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen entonces en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

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3.- Condición suspensiva o resolutoria (art.1479) La condición es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de derecho. Se trata entonces del hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho. La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho, es decir, el derecho existe pero cuando se verifique la condición se va a extinguir. Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados: a.- Condición pendiente: Cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que se refiere la condición. Si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto se tiene sólo una mera expectativa de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse. b.- Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consistía. Si es suspensiva, nace en consecuecia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente. c.- Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacerá definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se mantendrá nunca más expuesto a perderse. La condición resolutoria admite una clasificación: 1.- Condición resolutoria ordinaria: Se define como un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y que puede consistir en cualquier hecho siempre que no sea el incumplimiento dfe las obligaciones. Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial. 2.- Condición resolutoria tacita: Se define como un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y donde el evento sólo puede ser uno: el incumplimiento de una obligación nacida del contrato en cuestión. Esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489) No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que así la declare. El deudor puede enervar la acción de resolución cumpliendo con su obligación (pagando el precio), en primera instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa. 3.- Pacto comisorio: Se define como la condición resolutoria tácita expresada. Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. Esta pacto si bien esta regulado en la compra venta, es de aplicación general. El pacto comisorio se clasifica a su vez en: i.- Pacto comisorio simple que, como se avanzó, no es sino la condición resolutoria tácita pero expresada. Requiere que se declare mediante resolución judicial. ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma cláusula de resolución pero con una estipulación de aplicación ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve automáticamente el contrato. La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende convenido este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se produzca el incumplimiento de sus obligaciones.

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En este punto no hay consenso en la doctrina sobre la necesidad de declaración del pacto en cuestión de una sentencia judicial ejecutoriada. La mayoría considera que la regla general es que el pacto opere de pleno derecho, salvo el caso que especial que está contenido en la compraventa en donde se señala expresamente que cuando el incumplimiento sea el no pago del precio, la ley exige al vendedor de demandar la resolución del contrato. a la que el comprador puede oponerse cumpliendo con su obligación de pagar dentro de un plazo breve que es de 24 horas contados desde la notificación de la demanda (art.1877 al 1879). EL PLAZO El plazo lo define la doctrina como un hecho futuro y cierto, del que depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. La ley sin embargo define el plazo en el art.1494 como ―la época que se fija para el cumplimiento de la obligación‖. Esta definición se critica por cuanto sólo se referiría al plazo suspensivo. El plazo está regulado en el capítulo referente a las obligaciones a plazo, pero su aplicación es general, por el. En el art.1080 que se refiere a las asignaciones testamentarias a día se señala expresamente que éstas se sujetarán a las reglas de las obligaciones a plazo. Elementos Hecho futuro: Al igual que la condición el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro, pues si trata de un hecho del pasado no es plazo. Certitud: A diferencia de la condición el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda que ese día o momento va a llegar, no se sabrá a lo mejor cuando, pero si será cierto que en un determinado momento llegará. Características comunes al plazo y a la condición: - Ambos son modalidades - Ambos son hechos futuros - Tanto el acreedor condicional como el acreedor a plazo pueden intentar medidas conservativas. Diferencias entre el plazo y la condición: - En la condición es hecho futuro es incierto, mientras que en el plazo es cierto. - La condición suspensiva afecta el nacimiento de un derecho, es decir, suspende la adquisición del derecho hasta mientras no se verifique la condición; el plazo suspensivo en cambio afecta la exigibilidad de un derecho, es decir el derecho ya existe, ya nació, sólo se encuentra pendiente por el plazo el momento para entrar en el goce de esos derechos. - En la condición suspensiva como el derecho todavía no existe, se puede repetir o devolver todo lo que se hubiese pagado antes de cumplirse la obligación (art.1485); mientras que en el plazo suspensivo no se puede repetir lo pagado antes de su cumplimiento, pues –como se dijo- el derecho ya existe. - En la condición suspensiva el acreedor condicional tiene una mera expectativa, mientras que en el plazo suspensivo el acreedor a plazo tiene un derecho adquirido, sucede solamente que todavía no lo puede ejercer. - Tanto condición resolutoria como el plazo extintivo, extinguen los derechos de los acreedores, pero la condición resolutoria en ciertas materias opera con efecto retroactivo, mientras que el plazo extintivo jamás, sólo opera hacia el futuro. Clasificación del plazo a.- Expreso y tácito (art.1494) El plazo es expreso cuando se fija en términos formales y explícitos.

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Es Tácito el plazo indispensable para cumplir la obligación. Este plazo es el que se desprende de la naturaleza del acto o contrato. b.- Cierto o incierto El plazo cierto es aquel que se sabe que llegará. Es incierto el plazo cuando se ignora cuando llegará. Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto determinado o indeterminado (por aplicación del art.1081) b.1.- Así el plazo o el día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado. b.2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona. b.3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años. b.4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se case. El art.1083 nos dice que ―El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones‖.c.- Convencional, legal y judicial. La regla general es que los plazos sean convencionales. Es convencional el que fijan las partes. El plazo Legal es más excepcional, son aquellos que establece la ley. Los plazos judiciales son todavía más excepcional aún. El art.1494 inc.2º señala que ―no podrá en juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación.‖ Sólo pueden limitarse a interpretar el plazo convencional concebidos en términos vagos u obscuros. Son ejemplos de plazos judiciales, aquel que el juez fija al poseedor para restituir en las prestaciones mutuas (art.904: el poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que señale el juez). O el que fija el juez en el mutuo de dinero (art.2201) cuando se ha estipulado que el deudor pague cuando pueda, el juez puede fijarle un término. d.- Fatal o no fatal Plazo fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de la época o tiempo señalado pues expirado que sea el derecho caduca. Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del proceso, el principio de la preclusión pues si no se ejerce la facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y no puede volverse a abrir para poder ejercerlo. La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49). Plazos no fatales son aquellos que permiten que el derecho pueda ejercerse expirado el término señalado. Por regla regla general sólo los plazos convencionales son no fatales. Luego veremos las reglas que da el código para computar los plazos. e.- Suspensivo y extintivo: El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la exigibilidad del derecho. Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho. f.- Plazos continuos o de días corridos y discontinuos. La regla general es que los plazos sean de días corridos (art.50), salvo que ley disponga lo contrario. Los plazos de días corridas se cuentan considerando los domingos y festivos. Los

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plazos del Código de procedimiento civil son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos. La caducidad del plazo El plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente el acreedor se beneficia del plazo y obtiene un provecho de él. De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de atender al cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligación. Esta institución de la cadudidad del plazo se presenta en nuestro código como el estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo. Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder hacerse exigible, por regla general, la obligación pendiente el plazo, excepcionalmente puede exigirse el derecho. CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 señala dos casos: a.- Si el deudor esta constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia. b.- Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando garantías. En este caso es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deudor. El art.10 de la ley 18010 regula casos en que el plazo está establecido en beneficio del acreedor y por lo tanto los pagos anticipados requieren la autorización del acreedor (por ejemplo cuando sean inferiores al 25% de la deuda) CADUCIDAD CONVENCIONAL Opera en los casos expresamente previstos por las partes. En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina ―cláusulas de aceleración‖. Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una cuota, se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, como si la obligación fuere de plazo vencido o pura y simple. Efectos del plazo Hay que distinguir de que tipo de plazo se trata: A.- Plazo suspensivo: Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados: a.- pendiente cuando aún no se ha llegado la época o día del plazo. En este caso, mientras está pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos excepcionales de caducidad del plazo. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o pagado. b.- Cumplido cuando se llega el día u época fijada. La regla general, es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación. Jamás opera con efecto retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condición. B.- Plazo extintivo: también puede encontrarse: a.- pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando llegue el plazo. Hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa. b.- Cumplido cuando llega el día fijado. En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el sólo ministerio de la ley. Solo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo.

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Quien tenía la cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla. Extinción del plazo - Por el vencimiento - Por la renuncia - Por la caducidad EL MODO El Código civil reglamenta el modo fundamentalmente en materia sucesoria, particularmente en las asignaciones testamentarias (1089 a 1096). Concepto En doctrina se define como la ―carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una liberalidad‖. El gravamen o la carga consiste entonces en la obligación que se le impone al asignatario o beneficiario de una liberalidad de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la extinción del derecho. Por ej. si se lega un predio con la obligación de plantarlo con rozas o de poner una escuela. El modo por regla general no suspende el nacimiento o la adquisición de un derecho. El beneficiario de una liberalidad se hace dueño de ella independientemente si ha cumplido con el gravamen, eso sí puede estar expuesta a perderlo por no cumplir el modo. Efectos del modo Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria. el modo se puede cumplir por equivalencia. El art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo. En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un ―modo‖ para alterar los efectos normales de la obligación. ¿Que pasa si se incumple la obligación modal? Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento. Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extinción del derecho, se trataría de un pacto comisorio pero referido a una obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos. Si las parte no previeron la sancion del incumplimiento modal, no traería como consecuencia la pérdida de la existencia del derecho a menos que el contrato sea bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistiría el ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación. LA REPRESENTACIÓN Del art.1448 puede colegirse una definición de la representación, como aquella modalidad del acto jurídico, en virtud de la cual un acto que es celebrado por una persona en nombre y a cuenta de otra, produce sus efectos directa e inmediatamente en la persona del representado, como si él mismo hubiera celebrado el acto o concurrido al él. Hay por lo tanto una ficción pues interviene la voluntad del representante pero los efectos del acto se radican en el representado. La doctrina mayoritaria considera a la representación como modalidad de los actos jurídicos.

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Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a través de otra persona. El art.1448 señala ―lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.‖ Utilidad de la representación: Facilita el tráfico jurídico o la libre circulación de los bienes pues permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse. Permite actuar a los sujetos que son incapaces. Recordemos que hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos sus derechos porque les falta su voluntad o bien no tienen el discernimiento necesario. En este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos (art.43) Naturaleza jurídica de la representación. La representación ha sido analizada desde distintos puntos de vista teóricos: 1.- Teoría de la ficción. en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehículo de la voluntad de aquél. La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar casos de representación legal como el del demente e impúber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad. 2.- Teoría del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero. La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente. 3.- Teoría de la cooperación de voluntades (Mitteis) Dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último. La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que sólo logra hacer abstruso el problema de la representación. Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal, qué cooperación de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor ? 4.- Teoría de la representación modalidad del acto jurídico Ha sido desarrollada por Lévy Ullman, quien, fundándose en la teoría de Pilón, afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado.

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Según los defensores de esta teoría, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad del acto jurídico. Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era definido como la designación de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realización dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes. Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la voluntad presunta de las partes. Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que éstos la manifiestan por hechos exteriores. El mandato y la representación El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y, en general, mandatario. (art. 2116). Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación son diferentes. En el mandato existe una relación contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representación, en cambio, es una manifestación de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra. El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla. La representación es independiente del mandato. Éste puede existir sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la representación legal (no es acaso un mandato legal?) o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en ciertos casos (no es contrato). La doctrina unánimemente señala que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto jurídico por medio de un representante. Hace excepción a esto el testamento, el cual no admite representación, siempre deberá realizarse personalmente por el testador (art. 1004). Lo cierto es que la cátedra considera que la representación es más que un simple elemento de la naturaleza del mandato, puede considerársele un elemento de la esencia del mismo, al menos por cuanto los efectos del acto realizado por el mandatario que obra por cuenta propia siempre le serán inoponibles al dueño (2151), por lo que el mandato no produce el efecto que la ley le asigna al contrato (sobre todo aquel según el cual el mandatante es obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, como consecuencia de que éste se hace cargo de los negocios del primero por su cuenta y riesgo). Fuentes de la representación La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley.

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Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aquí no estamos ante una representación judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designación, el juez sólo determinará quien desempeñará el cargo de representante, este es el caso de los curadores dativos. Ya habíamos estudiado el art.43 que confirma esto al señalar entre los representantes legales a los tutores y curadores. Clasificación de la representación 1.- Representación legal o forzada: Es, como su nombre lo indica, la que establece la ley. Llámanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas. El art. 43 cita los casos más comunes de representantes legales de una persona: el padre o madre, el adoptante o su tutor o curador. Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores y en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659). 2.- Representación voluntaria: Es aquella que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el contrato de mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (art.2286). En este último caso se pueden dar dos situaciones: a.- cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente. b.- el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las obligaciones contraídas por el gerente (art. 2290); hay aquí representación legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en la gestión. Requisitos de la representación 1.- Declaración de voluntad del representante. 2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y 3.- Existencia de poder. 1.- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, como lo dice el art.1448: es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona. El problema se plantea en relación a determinar si quien concurre a la celebración del acto debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128). Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos: a.- celebración del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes. b.- acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes.

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2.- Contemplatio domini. El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención. La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el representado. Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tácita. No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro. 3.- El representante tiene que tener poder de representación. Esto es, la facultad dada por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el art. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla. Efectos de la representación Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de representación serán oponibles al representado. Pero si excede su poder de representación, los actos serán inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habiéndose extinguido su poder de representación. Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extinción del mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173). La ratificación Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más allá de éste. Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificación, la que nada tiene que ver con la ratificación como medio de sanear la nulidad relativa de un acto. De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron. La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria (art.2160), como en la representación legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está privado por la normativa legal. La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representado en términos formales y explícitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante. Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica. Características de la ratificación - Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser solemne y deberán llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata. - Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificación surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada.

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- Para que produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona. - La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación. - La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se quiere están en suspenso, esperando que el representado los haga suyos. - La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. - Sólo podría dejarse sin efectos por causas legales o de común acuerdo, porque los actos jurídicos unilaterales (con excepción del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las creó. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema En fallo de 1941 al expresar: no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de terceros. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS Consisten en los derechos y obligaciones que el acto jurídico genera y estos efectos alcanzan, por regla general, sólo al autor del acto o a las partes, porque él o ellas son los que con su voluntad han creado el acto. Para estudiar los efectos del acto jurídico hay que distinguir los efectos que producen entre las partes y respeto de terceros. EFECTOS ENTRE PARTES. Son partes las personas naturales o jurídicas que personalmente o representados concurren a formar el acto jurídico y de acuerdo a la ley cada parte puede ser una o varias personas. Por otra parte se le donomina autor a aquel que con su voluntad general el acto jurídico unilateral. Los efectos entre partes entonces se rigen por el principio contenido en el art.1545 que establece ―todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.‖ Este artículo plantea la base del efecto de los contrato, que es un efecto RELATIVO, es recir, en relación a las personas que han concurrido con su voluntad a darle nacimiento al acto. El efecto relativo de los contratos significa en términos muy simples que el contrato es obligatorio y sólo produce efectos entre las partes que concurrieron con su voluntad a celebrarlo. Desde el punto de vista opuesto el contrato para los terceros es ―res inter allios acta‖ es decir, no les alcanzan sus efectos, principio que se desprende de los art.1438, 1445 y 1545) Excepcionalmente un contrato puede afectara terceros. Analicemos previamente el art.1545 El contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Se habla entonces de la ley del contrato. ¿Significará esto que el art.1545 eleva al contrato legalmente celebrado a la categoría de una ley de la República entre las partes? ¿Las partes quedan obligados por el contrato de la misma manera que quedan obligadas por las leyes de la República?

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Al principio se discutió que la expresión que calzaba mejor era ―que el contrato era obligatorio para las partes‖, pero hoy hay consenso que la expresión ley efectivamente eleva el pacto a la categoría de norma positiva, por lo tanto obligatoria. Esto tiene enorme importancia en derecho procesal, recordemos que Excma. Corte Suprema ha declarado sistemáticamente admisible el recurso de casación en la forma cuando se infringe un contrato. La casación es en términos muy generales un recurso de nulidad procesal por existir un vicio de infracción de la ley en la sentencia que la hace anulable, siempre que esa infracción influya en lo dispositivo del fallo. El art.1545 contiene una imprecisión. Señala que el contrato no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales. Nosotros que ya hemos estudiado la nulidad sabemos que ésta sólo se puede declarar por sentencia judicial, las partes nunca lo pueden hacer, por lo tanto, en este articulo la ley empleó mal la palabra invalidada, debió decir dejar sin efecto. Sabemos que el acto o contrato puede terminar sea por consentimiento mutuo, resciliación o mutuo disenso, siguiendo el aforismo que ―en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen‖ (regla general en materia patrimonial) o por cualquiera otra forma de extinguirse las obligaciones (art.1567, entre las cuales se encuentra la declaración de nulidad), por la revocación (mandato) o terminación (arrendamiento), la resolución, y en ciertos actos la muerte (tratándose de los contratos intuito personae). ¿Cómo deben las partes cumplir el contrato? El art.1546 contiene el segundo principio de base en materia contractual que rige los efectos de los contratos: ―los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella.‖ Los contratos entonces deben cumplirse de buena fe, y por lo mismo las partes tienen que observar en ese cumplimiento leal otras obligaciones: 1.- Las obligaciones que las partes expresamente hayan pactado. 2.- Las obligaciones que emanan de la naturaleza del contrato. 3.- Las demás obligaciones que la ley le impone. 4.- Las obligaciones que emanan de la costumbre del lugar. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS ENTRE TERCEROS Decíamos que la regla general es que el acto jurídico no afecte a los terceros que no han intervenido en su creación. Se entiende por terceros a todas las personas que no han participado o que no han sido validamente representados en la creación del acto jurídico. Hay dos tipos de terceros: terceros relativos y terceros absolutos. a.- Terceros relativos o interesados Son terceros relativos o interesados aquellos individuos que pueden ser alcanzados por los efectos del acto o contrato en razón de las relaciones que mantienen con las partes. Son terceros relativos: 1º.- Los sucesores o causahabientes que son aquellos que adquieren un derecho proveniente de una de las partes sea por acto entre vivos o por causa de muerte. Los causahabientes o sucesores adquieren por transferencia (acto entre vivos) o por transmisión (acto por causa de muerte) y no pueden recibir más derechos de los que su antecesor era dueño o podía transferirles o transmitirles.

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Cuando se sucede por acto entre vivos los derechos que se adquieren son por cesión, mientras que cuando se sucede por causa de muerte los derechos se adquieren por sucesión por causa de muerte. Por regla general se sucede por acto entre vivos a título singular. Por causa de muerte se puede suceder a título universal (heredero) o a título singular (legatario). Los herederos son los continuadores de la personalidad del causante y por lo tanto le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles que son la regla general. Los legatarios, que también se denominan sucesores a titulo singular, son aquellas personas a quienes el testador les ha dejado un bien determinado o les ha impuesto una obligación determinada y son las legales. 2º.- El comprador es aquella parte que ha celebrado una compraventa y que recibe la cosa vendida en el mismo estado en que lo tenia el vendedor con sus mismas calidades y vicios. Como ―nadie puede transferir mas derechos de los que tiene‖ si la cosa estaba afecta a prenda o hipoteca ésta se transfiere al nuevo comprador. 3º.- El cesionario: Decíamos un poco atrás que sucedía por acto entre vivos al igual que el comprador. El cesionario es la persona que ha recibido a través de una cesión de créditos un derecho personal. Este cesionario recibe el crédito en el mismo estado que lo tenía el cedente, lo que ocurre es que cambia el acreedor y el cesionario se ve afectado por todos los actos jurídicos que hubiere celebrado el cedente respecto del crédito con anterioridad a la cesión. El cesionario es un continuador de los derechos y obligaciones del cedente respecto del crédito cedido. 4º.- El donatario: Es aquella persona que ha recibido una donación y es un sucesor de los derechos y obligaciones del donante respecto de la cosa donada. Los herederos son los únicos terceros que se van a ver afectados de todos los derechos y obligaciones que haya contraído el causante. b.- Terceros absolutos: son aquellos que no se ven afectados celebrados por terceras personas y constituyen la regla general.

por actos jurídicos

En que situación se encuentran los acreedores de las partes: Acreedores de las partes, son pòr lo tanto terceros respecto de los actos que celebre el deudor. El art.2465 consagra lo que se denomina ―el derecho de prenda general‖ y que consiste en que ―al contraerse una obligación, cualquiera que ella sea, el deudor por el sólo ministerio de la ley obliga para con su acreedor todos sus bienes presentes y futuros, muebles e inmuebles con la sola excepción de los inembargables‖. Lo anterior no significa que el acreedor pueda entrar a interferir o intervenir en la administración de los bienes del deudor. Pero en ciertos casos excepcionales puede hacerlo: Excepciones: 1) Si el deudor comienza a ejecutar actos de enajenación de su patrimonio sabiendo el mal estado de sus negocios y estando consiente de que con esos actos va a caer o agravar su insolvencia, en este caso el acreedor tiene una acción llamada acción pauliana o revocatoria por cuya virtud el acreedor puede pedir al juez que revoque o deje sin efectos los actos y contratos celebrados con fraude de los acreedor. Este fraude se conoce como Fraude Pauliano. 2) Disponen los acreedorres además de la acción oblicua o indirecta cuando el deudor pudiendo incrementar su patrimonio no lo hace o se comporta negligentemente ya sea remitiendo o condonando créditos o no ejerciendo las acciones a que tenía derecho para cobrar esos créditos e incrementar su patrimonio. 3) Dispone además de la acción de simulación que es aquella que tienen los acreedores cuando el deudor finge celebrar actos jurídicos para perjudicarlos.

Curso de Derecho Civil I Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA

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Hay dos casos excepcionales en que la relatividad de los contratos se ve alterada: 1.-La estipulación en favor de otro (art.1449) Decíamos en clases pasadas que los incapaces podían actuar en la vida del derecho representados y algunos de ellos autorizados. La representación es, según algunos autores, una modalidad de los actos jurídicos por cuya virtud los efectos de los actos que ejecuta un tercero a nombre de otro, estando facultado por la ley o por el contrato, se radican en el patrimonio del representado y no en su patrimonio del representante. Una persona, entonces, para que pueda contratar en nombre de otra debe ser su representante legal o convencional. Puede darse el caso de excepción en que una persona contrata para otra sin ser ni su representante legal ni su representante convencional. La estipulación a favor de otro se puede definir como un contrato celebrado entre dos partes, una de ellas llamada estipulante y la otra promitente, que tiene por finalidad de hacer nacer derechos a favor de una tercera persona llamada beneficiario. En este caso el beneficiario no ha intervenido con su voluntad en el acto jurídico, pero tienen calidad de acreedor, y puede verse afectado por lo que convino el estipulante. En efecto, la ratificación que brinda este beneficiario produce como único efecto que hace irrevocable lo convenido por el estipulante. Por ej. en el contro de seguro de vida, yo convengo con el Banco o la aseguradora que a mi muerte se pague una suma de dinero al mejor alumno de civil I de la UDLA. Sólo el mejor alumno puede demandar el pago de la indemnización, y mientras nop intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el contrato por el acuerdo de voluntades entre los contratantes (estipulante y promitente). Como se puede apreciar ese alumno no interviene en el contrato, incluso ignora que yo contraté, de ahí que se estudie como una excepción al principio de relatividad o efecto relativo de los contratos. 2.- La promesa de hecho ajeno (art.1450) La promesa en derecho civil es, por regla general, un contrato preparatorio solemne cuya formalidad es que debe constar por escrito (1554). Sucede que una persona sin ser representante legal ni convencional de otro se compromete a que un tercero dará, hará o no hará alguna cosa a favor de otro. ¿es válida esa promesa? De eso trata la figura de la promesa de hecho ajeno. En realidad vemos que no hay excepción al efecto relativo de los contratos, el tercero es totalmente ajeno a la promesa, no contrae obligación algiuna a menos que media su ratificación o confirmación. Para que el tercero se obligue necesariamente debe consentir, intervenir su voluntad y en ese caso ya deja de ser tercero, pasa a ser parte. Intervienen en esta figura tres personas: el promitente, el prometido o acreedor y el tercero, que ya vimos solamente se obliga en virtud de la ratificación. El promitente es el que pretende que el tercero dará, hará o no hará determinada cosa a favor del acreedor y el acreedor, por su parte, es aquel en cuyo favor se obliga el promitente.