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EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE PROFESOR TITULAR DE DERECHO CIVIL UNIVERSIDAD DE BARCELONA 1

INTRODUCCIÓN

El principio del interés superior del niño ha sido recogido tanto por los textos internacionales como por las disposiciones europeas, nacionales y autonómicas más destacadas en la protección y promoción de los menores de edad. La constante apelación de las leyes a tal interés tiene una justificación objetiva en la situación de especial vulnerabilidad del niño, la imposibilidad que tiene de dirigir su vida con total autonomía y responsabilidad y la necesidad de que las circunstancias que le rodean le sean especialmente favorables en esta etapa vital de desarrollo como ser humano. El principio del interés superior del niño pone acertadamente el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección. Este principio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad. Pero el interés del niño no es un concepto pacífico sino que es objeto de múltiples y muy diversas controversias que tienen influencia en su eficacia práctica. Así, cuando tratamos de determinar cómo y quién decide cuál sea ese interés nos enfrentamos a una primera divergencia. Teniendo en cuenta que las personas que abordan y deciden esa cuestión, progenitores, tutores, administración y jueces por regla general, no operan de manera aséptica y neutral, sino que la mayoría de veces, aún actuando con la mejor intención, no logran sustraerse a sus propias convicciones y prejuicios y, consciente o inconscientemente, encaran la cuestión y valoran ese interés desde su propia óptica vital e ideología, en lugar de hacerlo pensando única y exclusivamente en el niño, con sus necesidades, sentimientos y escala de valores distintos de los de los adultos, ¿deben ser siempre ellos los encargados de efectuar la determinación concreta de lo que más conviene al niño?. BERCOVITZ1 considera que en primer lugar son los padres quienes, en ejercicio de la potestad, determinarán qué le conviene al menor de edad, dejando claro que la actuación de los progenitores - tutores o personas que tengan la guarda del menor - es siempre en beneficio de sus hijos, pero se trata de una presunción iuris tantum que permite hacer quebrar la idea de que lo mejor para los hijos sea siempre lo que entiendan los responsables parentales como tal. Esto podría ocurrir en aquellos casos en que los propios interesados o el juez declaren un interés distinto. Clara muestra de ello la encontramos en la situación vivida durante un buen número de años por un grupo de menores extranjeros sin referentes familiares tutelados por los órganos autonómicos competentes en materia de protección a la infancia y la adolescencia, quienes han tenido que esperar hasta el año 2009 para que el Tribunal Constitucional les reconozca el derecho a recurrir a la justicia ordinaria para defenderse de una decisión tomada por sus tutores - en este caso la Administración pública -, que amparándose en el principio del interés superior del menor, quería tramitar su expulsión - en atención a la mal llamada reagrupación familiar - del territorio nacional, en contra de sus opiniones y designios. El máximo intérprete de la Constitución clarifica el derecho de todo menor "en condiciones de 1

Bercovitz, Rodrigo, "Comentarios a los artículos 154 y siguientes del Código Civil" en "Comentarios a las reformas del Derecho de Familia", Vol. 2º, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, pág. 1047.

formarse un juicio propio" a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo, sea directamente o mediante un representante u órgano adecuado. Estamos pues, ante un concepto de difícil concreción del que hemos de analizar si se está aplicando realmente y cómo se está haciendo (e interpretando) por parte de los actores sociales que rodean la vida del niño, para con ello evitar que dicho concepto se convierta en lo que Carbonnier 2 definió como una noción mágica, evanescente, que pueda dar lugar a la arbitrariedad jurídica y al abuso de derecho. Dicha complejidad nos ayudará a explicar por qué a pesar de la fuerte atracción instintiva que tiene el principio en el establecimiento de los derechos del niño, han sido muchos los autores que han expresado reservas sobre el mismo, incluyendo a modo de compendio las siguientes: si es apropiado o no seguir hablando de los "intereses" del niño una vez que sus "derechos" han sido reconocidos; que plantea más preguntas que respuestas; que es un concepto abierto o indeterminado y por ello no puede producir ningún resultado predecible en una situación determinada; que los valores empleados para dar contenido al principio del interés superior han sido a menudo bastante inapropiados; y que el principio del interés superior puede actuar como un "Caballo de Troya" introduciendo consideraciones culturales en el terreno de los derechos del niño que pueden minar el consenso reflejado en esta materia3. Para responder a todas estas reservas, más las que vayan surgiendo a medida que vayamos profundizando en la materia, es fundamental la limitación conceptual del principio del interés superior del niño al que se está refiriendo la Ley y las resoluciones de nuestros tribunales de justicia partiendo del menor como persona, como sujeto de derechos, como la mayor riqueza de nuestra sociedad (no únicamente como un diamante en bruto que en un futuro será pulido y tendrá un increíble valor, sino como un valor de presente, como una realidad a tener en cuenta aquí y ahora) y teniendo presente en todo momento la dignidad de cada persona por el mero y simple hecho de serlo. 2

EL CONCEPTO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Es una constante tanto en los textos legales como en las resoluciones de los tribunales atender al "interés superior del menor" en todos los asuntos que le afecten, ya sean de carácter personal o patrimonial. Así resulta del artículo 39 de la Constitución española, del artículo 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de múltiples artículos del Código Civil referidos de manera expresa al beneficio e interés superior de los menores - artículos 92, 154 y 170 entre ellos -, y de la regulación que de los derechos del menor realizan las legislaciones autonómicas; preceptos todos ellos que están en línea con otros similares del derecho comparado4, de los Convenios, Tratados y Pactos 2

Carbonnier, J., "Comment. S. Cour d'Appel Paris, 10 abril 1959", en Dalloz, 1960, pág 673, definió el interés superior del menor como una noción mágica. Por más que contemplada por las Leyes, lo que no se comprende es el abuso que hoy se hace de ella. Al final, dicha noción terminaría por hacer superfluas todas las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, nada más evanescente, nada que favorezca más la arbitrariedad judicial. 3

Pérez Vera, Elisa, "Convenio nº. XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 e informe explicativo del Convenio" en suplemento del Boletín del Ministerio de Justicia, nº. 1865, Marzo 2000, pág. 1140, nos recuerda que el recurso, por parte de las autoridades internas de cada Estado, a la noción del interés superior del menor implica el riesgo de traducir manifestaciones de la particularidad cultural, social, etc. de una comunidad nacional dada y por tanto, en el fondo, de formular juicios de valor subjetivos sobre otra comunidad nacional. 4

El interés del menor o "de los hijos" se recoge así en legislaciones próximas a la nuestra como la francesa, para suprimir o modificar determinadas cláusulas del convenio regulador de la separación o el

internacionales que vinculan directamente a nuestro Ordenamiento jurídico, en especial con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Pretender definir lo que debe entenderse como "interés superior del niño" es una tarea compleja, ya que nos enfrentamos a lo que en derecho es conocido como un concepto jurídico indeterminado o una cláusula general. Es por ello que dicho concepto no debe ser interpretado en una forma estática sino que por el contrario, deberá entenderse en una forma dinámica, flexible, de manera que nos permita ir perfilando en cada caso concreto una idea acerca de lo que es el "interés superior del niño". Tratar de dar un contenido rígido, estricto, inamovible a la cláusula abierta del interés superior del niño sería contrario a la finalidad que el propio concepto encierra en sí mismo; ya que si se trata de un concepto jurídico indeterminado ¿cómo puede quedar fijado su contenido sin que ello implique entrar en franca contradicción con la finalidad de la propia norma?. Sentadas las bases que deben regir en todo momento nuestra actitud frente a la cláusula general del interés superior del niño, sí que podemos, no obstante, tratar de aproximarnos a cuál es su significado. Para llevar a cabo esa aproximación utilizaremos las definiciones que sobre dicho valor jurídico indeterminado nos ha ido aportando la doctrina entendida sobre la materia, así como las valoraciones realizadas por parte de nuestros tribunales en el momento de resolver los problemas prácticos que día a día se han ido presentando. A. Algunas opiniones doctrinales al respecto En el orden doctrinal, varias son las opiniones acerca de qué es o cómo se entiende el interés del menor, como variadas son también las perspectivas psicosociales y jurídicas desde las que ha sido contemplado. ROCA TRIAS5, tras un análisis detallado de la legislación estatal y catalana en materia de protección de menores, llega a la conclusión de que dicha normativa, como no podía ser de otra forma, gira alrededor del interés superior del niño que "no es nada más que la seguridad de la protección de sus derechos fundamentales". Añade a continuación la mencionada autora que el elemento central de cualquier discusión o teorización sobre qué debe entenderse por interés superior del niño debe partir de "su proyección al futuro de manera que pueda considerarse como una fórmula destinada a facilitar la formación del menor y diseñar las líneas de desarrollo de su personalidad". Por último ROCA TRIAS partiendo de la base de que la personalidad jurídica trae causa del concepto de persona, es universal y supone una traducción de la dignidad en el ámbito privado, afirma que el interés superior del menor "es una proyección en las personas menores de edad, de un tema más complejo como es el de la personalidad".

divorcio (artículo 253 del Código Civil Francés); para resolver sobre el ejercicio de la patria potestad (artículo 287 del Código Civil francés), y para fijar, a título excepcional, la residencia de los menores en casa de persona distinta de la de sus padres o en un establecimiento de educación (artículo 287.1 del Código Civil Francés). El derecho italiano por su parte, obliga igualmente al Juez a considerar el interés moral y material de la prole para resolver sobre la medida de guarda y custodia, tanto en los supuestos de separación (artículo 155 del Código Civil italiano), como en los de divorcio (artículo 6º de la Ley 1-121970), así como para atribuir la custodia - el cofiamiento - de manera conjunta o alternativa a los padres, y para asignar el uso de la casa familiar, aunque no lo diga expresamente - "con quien queden los hijos o con el que los hijos convivan más allá de la mayoría de edad" y "al cónyuge al que sean confiados los hijos" - (artículo 155 del Código Civil italiano). 5

Roca Trias, Encarna, "El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho Internacional Privado", discurso de contestación a la académica de número Dra. Alegría Borras, en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Revista Jurídica de Cataluña, nº. 4, 1994, págs. 976-977.

De acuerdo con este primer punto de vista, el interés del menor es considerado como un principio general que abarca todos los derechos fundamentales, garantizando la efectiva protección del menor, con miras a posibilitar el libre desarrollo de su personalidad6. BORRÁS RODRÍGUEZ7, bajo un prisma más internacional y proteccionista afirma que "partir del interés superior del menor significa englobar todas aquellas instituciones que, bajo cualquier forma, pretenden dar respuesta a su protección en sentido total desde el punto de vista del Derecho internacional privado, con independencia de cuál sea la situación personal o familiar del menor". La protección de su persona y bienes tiene, pues, "un sentido amplio, ya que no basta pensar en los supuestos de necesidad de establecer una tutela en ausencia de patria potestad". Esta definición la podemos encuadrar en el ámbito internacional de protección del menor, en el que la protección de los/as niños/as se articula sobre la noción abstracta que venimos analizando, el valor jurídico indeterminado del interés del menor, que comportará la adopción de soluciones flexibles y disposiciones materialmente orientadas. En este marco los derechos del menor se han convertido en un concepto familiar desde que fueron especializados como tales por primera vez en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924. Ahora bien, y volviendo a la visión dinámica a la que antes hacíamos referencia, los mencionados derechos, han sufrido una importante evolución, pasando de un estadio en el que predominaba el poder paterno, a un estadio en el que predominan los derechos del menor. Otros autores8 definen, a grandes rasgos, el interés superior del niño como "la unión entre sus necesidades y sus derechos", por lo que la noción de interés debe apreciarse, en cuanto a los derechos del niño, como "principio de interpretación de la ley". Una definición un tanto parcial y limitada es la que entiende que nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado que se forma en la conciencia de la autoridad judicial a partir de la valoración de una serie de circunstancias de lógica y de sentido común, determinadas por el conocimiento, la experiencia y la sensibilidad, que el Juez tiene y que adquiere a lo largo del proceso, conforme a los datos que las partes interesadas le ofrecen9. 6

Roca Trias, Encarna, "Familia y cambio social (De la casa a la persona)", Ed. Cuadernos Civitas, Barcelona, 1999, pág. 219, estima que la propuesta realizada desde la doctrina italiana debería ser aceptada en nuestro sistema jurídico. De acuerdo con la misma, Roca Trias entiende que resulta muy difícil intentar precisar un concepto de interés del menor que sea objetivo y uniforme. La argumentación jurídica que se utiliza se basa en la protección de la personalidad del menor, lo que permite dotar de contenido ese concepto abierto y coordinarlo con las disposiciones del artículo 2 de la Constitución italiana. En ese mismo sentido y como uno de los ejemplos más representativos del pensamiento italiano sobre la materia vid. Dogliatti, Massimo, "Che cosa è l'interesse del minore?", en Il Diritto di Famiglia e delle Persone, nº. IV, Octubre-Diciembre 1992, pág. 1093-1099. 7

Borras Rodríguez, Alegría, "El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado", en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Revista Jurídica de Cataluña, nº. 4, 1994, pág. 927. 8

Joyal Renée, "La notion d'intéret supérieur de l'enfant, sa place dans la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'Enfant", en Revue Internationale de Droit Penal, nº. 3-4, 1991, pág. 791. 9

Esta es la idea que sobre dicho concepto construyen varios autores. Sánchez Hernández, Carmen, "Un caso de secuestro internacional de menores por parte del titular de la guarda y custodia: el interés del menor como criterio de decisión", en Actualidad Civil, nº. 12, Marzo 1999, pág. 308, lo hace en el ámbito del secuestro internacional de menores al afirmar que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que se forma en la conciencia del Juez a partir de la valoración de una serie de circunstancias que adquiere a lo largo del proceso, en base a los datos aportados por las partes interesadas, para lo cual debe prescindir de sus principios personales, convicciones políticas, religiosas o

En consecuencia vemos como de acuerdo con la última de las orientaciones expuestas el interés superior del niño es una noción abstracta, que lleva al juez a la toma de decisiones, con base en todas las pruebas que se le ofrecen en el proceso. No podemos en modo alguno compartir esta opinión, ya que la aplicación de dicha cláusula no sólo le corresponde a la autoridad judicial. Hay que recordar que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño cita, además del juez, a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, las autoridades administrativas y los órganos legislativos. Y, en el artículo 18.1, enuncia a los padres o representantes legales. DOLZ-LAGO10, por su parte, mantiene que al tratar de aclarar en qué consiste este principio, surgen las mismas dificultades que emergen cuando pretendemos concretar en qué consiste el interés público o el interés social. A partir de tal paralelismo el autor va desglosando el principio hasta llegar a una idea final. Llegados a ese punto, el autor se decanta por decir que lo que realmente se está protegiendo "es el interés del menor", ya sea éste público o social. Y a continuación se pregunta de nuevo "¿pero qué es ese interés?", respondiendo que el término habrá que referirlo a "todo aquello que beneficia a su titular y no a lo que le perjudica o puede perjudicar". Sin embargo aparece según dicho autor otro concepto que es necesario concretar, y es el de "beneficio", para así "descartar manifestaciones superficiales de ese beneficio que no representarían un auténtico interés". Trazando un paréntesis en las consideraciones que sobre el interés del menor ha realizado la doctrina española sería interesante conocer cuál es el estado de la cuestión lejos de nuestras fronteras. Posiblemente si en algún sistema jurídico ha

educacionales, sobre el matrimonio, la familia, los hijos y el divorcio. Por su parte, Seijas Quintana, José Antonio, "Las consecuencias de la separación y el divorcio: el interés del menor. Alimentos. Guarda y custodia. Régimen de visitas. Aspectos internacionales. La vía convencional como medio de solución de conflictos. Especial referencia a los Convenios de La Haya, Luxemburgo y Bruselas", en Actualidad Civil, nº. 29, Julio 1997, págs. 642-643 pensando en el nuevo sistema de relaciones personales y económicas entre los padres y los hijos que se crea con motivo de una ruptura matrimonial, lanza la misma noción sobre el interés superior. Dicho autor nos ofrece también un listado de los principales datos que aportados por las partes al proceso han de servirle al Juez para proceder a realizar la valoración a la que hacíamos mención: 1) La edad, el sexo, la personalidad de los hijos, valoradas y ponderadas en relación a otros factores, como la capacidad de sus padres para asumir los menesteres de guarda y custodia; procurando no separar a los hermanos. 2) Facilitar el trato del niño con el progenitor que no haya obtenido la custodia, valorando la posibilidad de una custodia compartida. 3) Concreción particularizada de lo que se debe entender por cuidado personal y patrimonial, en los casos en los que por cualquier razón se asignaran dichos menesteres a personas distintas de los progenitores. 4) Implicación de los jueces en programas formativos para la obtención de habilidades que incidan en sus conocimientos sobre el desarrollo infantil, facilitando la interpretación del sistema adecuado para los niñas y las niñas. 5) Eliminación del juicio de culpabilidad en los Ordenamientos Jurídicos como determinante de la separación y divorcio y de los efectos consiguientes, evitando el aumento de tensiones que radicalizan la postura de la pareja y afectan de manera directa a los hijos. 6) Confidencialidad del testimonio realizado por el menor en las exploraciones judiciales, valorando en cada caso su grado de madurez o inmadurez, y evitando que su incumplimiento pueda colocarle en situación de ruptura de los vínculos emocionales y afectivos. 10

Dolz-Lago, Manuel Jesús, "El Fiscal y la reforma de menores: balance de experiencias tras la Ley Orgánica 4/1992", en la Revista Jurídica la Ley, nº. 3955, Enero 1996, pág. 1.

preocupado de manera especial el llegar a determinar qué es el bienestar o interés del menor ese sea el ordenamiento jurídico inglés11. BROMLEY, uno de los autores de referencia del derecho de familia anglosajón, al tratar sobre el "welfare principle" (principio del bienestar) comenta que aunque ese principio es considerado como la piedra angular del moderno "custody law" (derecho de custodia), "es sorprendentemente difícil encontrar una concreción judicial de lo que se cree que signifique el término welfare" (exactamente la misma problemática que se les plantea a los estudiosos españoles). Y cita en su obra como una de las pocas definiciones la del Juez Lindley, en el caso Re McGrath ("Infants"), 1893, quien afirmó: "el bienestar del niño no se mide sólo por dinero ni por comodidad física. La palabra bienestar - "welfare" - debe ser tomada en el sentido más amplio. El bienestar moral y religioso debe ser tomado tan en consideración como el bienestar físico. Tampoco deben ser ignorados los vínculos de afecto". Pero quizá la mejor definición moderna del significado de "welfare" - prosigue BROMLEY - es la dada en Nueva Zelanda, en el caso Walter v. Walter and Harrison, 1981, por el Juez Hardy Boys, quien afirmó: "welfare es una palabra omnicomprensiva. Incluye el bienestar material, tanto en el sentido de una adecuación de recursos para proporcionar un hogar agradable y un cómodo nivel de vida, en el sentido de un cuidado adecuado para asegurar el mantenimiento de la buena salud y el debido orgullo personal. Sin embargo, aunque debe tenerse en cuenta lo material, es cuestión secundaria. Son más importantes la estabilidad y la seguridad, el cuidado y el consejo cariñoso y comprensivo, la relación cálida y compasiva, que son esenciales para el pleno desarrollo del propio carácter, personalidad y talentos del niño". Considerando lo expuesto y valorando en su justa medida las diferentes opiniones que la doctrina española ha ido aportando desde sus distintas disciplinas a nuestro objeto de estudio, si hay una definición de las enumeradas que suponga o debiera suponer un punto de convergencia, o en otras palabras un eje a partir del cual empezar a construir un concepto común de interés superior del menor, esa es la de ROCA TRIAS. Efectivamente, siguiendo el discurso de la mencionada autora, el planteamiento constitucional del problema de la protección de la personalidad en el artículo 10 C.E. y su complemento en el artículo 39.3 y 39.4 C.E., en lo que se refiere a la protección del menor, diseñan un auténtico programa constitucional, cuya finalidad es conseguir que el niño se convierta en un ciudadano cuando llegue a la mayoría de edad. De acuerdo con lo anterior, el concepto de interés del menor no constituye otra cosa que la proyección en las personas menores de edad del problema de la protección de los derechos fundamentales en general. Partiendo de la base de que el menor es titular de derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento (de acuerdo con el art. 29 Código Civil), el principio del interés del menor se identifica con la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales a las personas. Por ello, la regulación que implemente este principio, las resoluciones judiciales que deban decidir en relación a problemas planteados con menores, no se encuentran con un concepto vacío, puesto que su contenido consiste en asegurar la 11

Bromley, P. M., "Bromley's Family Law", Ed. Butterworths, Séptima edición, London, 1987, págs. 311-312, realiza una descripción detallada de la evolución que ha sufrido el "welfare principle" en la normativa británica. El autor cifra la aparición de la preocupación por el bienestar de los menores en la normativa de finales del siglo XIX. Por ejemplo, en la "Custody of Infants Act" de 1873 ya se fijaba que los acuerdos a los que llegasen los progenitores sobre la custodia de un/a hijo/a no serían validados por los tribunales si éstos no entendían que tales acuerdos eran lo más beneficioso para el menor. Más contundente aún fue la posterior "Guardianship of Infants Act" de 1886, que preveía que los Tribunales en el momento de pronunciarse sobre la custodia de un menor debían tener presente el "child's welfare" y los deseos de los padres. No obstante lo anterior, Bromley puntualiza que fue la labor de los tribunales británicos la que introdujo e implantó realmente como principio fundamental el "welfare principle".

efectividad de unos derechos a unas personas que por sus condiciones de madurez, no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente para reclamar su efectividad12. B. El interés superior del menor en la jurisprudencia española Nuestros tribunales, que han debido abordar con frecuencia esta cuestión, no han sido excesivamente precisos ni claros al resolver problemas reales en los que aparece implicado el interés del menor, empleando en no pocas ocasiones fórmulas preestablecidas que se limitan a reiterar sentencia tras sentencia sin realmente indagar en la verdadera esencia de dicha cláusula general. Tal y como es concebida la cláusula del interés superior del menor por parte de los órganos jurisdiccionales se entiende que permite una autonomía judicial para solucionar los problemas prácticos según las circunstancias del supuesto concreto. Por ello, a primera vista pareciera conveniente la ambigüedad del concepto, ya que fuera de concepciones rígidas, permite al Juez acercarse a la verdadera situación en la que se halla el niño y decidir lo más favorable para él. Ahora bien, la conveniencia de esas notas de ambigüedad y discrecionalidad judicial a las que nos referíamos, es relativa, ya que de no ser así podrían implicar actuaciones contrarias al interés del menor por lo difícil de determinar que resulta en algunas ocasiones, principalmente cuando es contrario a otros intereses concurrentes. Así, nuestra jurisprudencia, que considera el artículo 92.2 del Código Civil ("en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años") como norma de carácter imperativo y de obligado cumplimiento 13, hace continua alusión, al resolver problemas concretos relativos a menores (guarda y custodia, visitas, adopciones casi siempre), al principio del "favor filii", al beneficio o interés de los hijos como preponderante, al "bien de los hijos que encarna el bien más estimable"14 y expresiones parecidas. Pero no ha hecho, en general, apenas mayores precisiones, ni de sus resoluciones se infiere una línea o conclusión segura acerca de qué entienden los órganos jurisdiccionales por "interés del menor", o dónde está éste y cuál es tal interés en los conflictos familiares en que se inserta el del menor; aunque cabe aducir en su descargo lo difícil que resulta realizar afirmaciones generales, en abstracto, porque el verdadero interés del menor apenas puede ser delimitado in concreto y en atención a sus circunstancias personales y particulares. 12

Roca Trias, Encarna, op. cit. pág. 220.

13

El Fundamento de Derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987 (RJ 1987\3550) establece lo siguiente:" El párrafo segundo del artículo 92 del Código Civil en cuanto preceptúa que las medidas judiciales, que en los pleitos sobre separación, nulidad y divorcio del matrimonio, han de adoptarse en relación con el cuidado y la educación de los hijos, lo serán en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio «y siempre a los mayores de doce años», establece una norma de carácter imperativo y de obligado cumplimiento por los órganos jurisdiccionales que conozcan de los referidos litigios". Otras consecuencias relevantes del "favor filii", en este caso referidas al orden procesal o adjetivo son, como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de junio de 2001 en su Fundamento de Derecho Segundo (JUR 2001\265999), que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivos y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado artículo 91 del Código Civil. 14

Vid. a título simplemente ejemplificativo las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1994 (RJ 1994\6502), Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 (RJ 1992\1271), Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1983 (RJ 1983\2619), Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1982 (RJ 1982\7988), Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 7 de octubre de 1998 (AC 1998\7376), Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 20 de enero de 1998 (AC 1998\3185).

Dicho lo anterior, no hay que olvidar que en el año 2005 se produjo en España una importante reforma legislativa, la operada por la Ley Orgánica 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Dicha disposición legal dio nueva redacción al mencionado artículo 92 del Código civil, cuyo apartado 6 manifiesta: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar el informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar la idoneidad con el régimen de guarda". Esta disposición se complementa con el punto segundo del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que garantiza el derecho del menor a ser oído (STC 163/2009, de 29 de junio) La actuación del Tribunal Constitucional en el tema que nos ocupa es poco relevante, puesto que corresponde a los órganos del Poder Judicial la aplicación del principio. El propio Tribunal Constitucional, en Recurso de Amparo núm. 5258/2000 es tajante en ese sentido al afirmar que "la determinación de cuál sea ese interés superior del menor en el caso concreto 15 es un asunto ajeno a la jurisdicción de amparo, por corresponder su determinación a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional, que únicamente podrá comprobar si en la motivación de las resoluciones judiciales se tuvo en cuenta fundadamente dicho interés". Además del razonamiento utilizado por el Tribunal Constitucional en la anterior resolución, entendiendo que la interpretación y valoración de la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, es competencia de la jurisdicción ordinaria porque así se lo ha atribuido la ley, también cabría argumentar que el Tribunal Constitucional difícilmente podría revisar las circunstancias concretas de cada caso, no sólo ya por su lejanía y falta de inmediatez con respecto a las mismas, sino también por no ser su función la propia de una tercera instancia llamada a revisar lo decidido por los órganos judiciales ordinarios 16. Lo que sí que ha realizado el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, al dilucidar si ha existido vulneración o no de un derecho fundamental del menor, ha sido utilizar el principio del interés del menor para justificar la legitimación que ostentan sus padres o tutores de dirigirse al Tribunal para pedir el restablecimiento del derecho en cuestión. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/1999, de 15 de julio17 y la Sentencia del mismo Alto Tribunal 197/1991, de 17 de octubre 18, 15

El Recurso de Amparo se formuló por parte de la Junta de Castilla y León contra Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el del Juzgado de 1ª Instancia de la misma ciudad, recaídos en autos de jurisdicción voluntaria sobre acogimiento familiar preadoptivo. 16

Múltiples sentencias del Tribunal Constitucional se manifiestan en ese sentido SSTC 198/2000, 203/200, 256/2000, entre otras. 17

Esta sentencia recayó en Recurso de Amparo interpuesto por la entidad editora de la revista "Pronto" contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1995, sobre protección civil del derecho al honor e intimidad de los menores J.Z. y T. Tous Abad, hijos adoptivos de Sara Montiel, con motivo de la publicación de un reportaje con entrevista a una señora relativo al origen y filiación biológica de los menores. El Juzgado de 1ª Instancia condenó a la editora de la revista; la Audiencia Provincial de Barcelona revocó la sentencia de 1ª Instancia absolviendo a los demandados, y el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación confirmando parcialmente la sentencia del Juzgado y elevando la indemnización señalada por este último. Boletín Oficial del Estado, nº. 197, de 18 agosto de 1999. 18

Esta sentencia se refería a la publicación en el diario "Ya" de un artículo periodístico titulado "La madre XX trabajaba en una barra americana" y con el subtítulo "El hijo adoptivo de Sara Montiel fue adquirido en Alicante". Los avatares del asunto fueron muy parecidos a los del caso anterior: el Juzgado de 1ª Instancia condenó a los demandados, la Audiencia confirmó la sentencia de primera instancia salvo

ambas referidas al derecho a la intimidad personal y familiar de unos menores. Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo relativa a determinar el derecho de un padre a que sus hijos recibieran enseñanzas religiosas frente a la oposición de la madre que aducía violencia para el derecho a la libertad religiosa de los menores19. Como acabamos de comprobar, es el propio Tribunal Constitucional el que con sus pronunciamientos remite las cuestiones relativas al interés del menor a instancias inferiores, por no ser competente el Recurso de Amparo para conocer acerca de las decisiones en las que deba acudirse a principios indeterminados. 3

EL INTERÉS DEL MENOR COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

A. Idea general Como ya hemos apuntado en varios apartados del presente material de estudio, el principio del interés superior del niño se presenta en nuestro ordenamiento jurídico como un concepto jurídico indeterminado, que necesita pues ser concretado en cada situación específica. Con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo que está claro es que intenta delimitar un supuesto concreto que admite ser precisado en el momento de su aplicación. En otras palabras, en estos supuestos la norma no nos ofrece la solución directa de cada caso, de tal modo que ésta debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto. Es evidente que la introducción de cláusulas generales en un Ordenamiento jurídico tiene sus ventajas e inconvenientes; entre los aspectos positivos podemos citar la posibilidad de que el intérprete adapte las soluciones a los criterios de conciencia social (artículo 3.1 del Código Civil) que han de prevalecer en cada momento en la aplicación de una materia tan cambiante como es el Derecho de familia - derecho que se encuentra en constante evolución -. Dicho de otra forma, permite la adaptación del mandato legal a cada supuesto concreto, atendiendo a la diversidad de sujetos y circunstancias que puedan presentarse, así como el mantenimiento de su validez a lo largo de un amplio período de tiempo gracias a la posibilidad de ser interpretada de manera acorde con la evolución social y jurídica que se vaya produciendo. Entre los aspectos negativos que puede presentar una legislación que incluya este tipo de cláusulas se encuentra, sin duda, el problema que plantea la interpretación personal, que puede acarrear desviaciones notables sobre aquello que la conciencia social considera aceptable en un momento determinado. en cuanto a la indemnización, y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar a la casación. La sentencia del Tribunal Constitucional se refirió sustancialmente al conflicto entre los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la información, y concluía que "cualesquiera que hayan podido ser las manifestaciones o declaraciones de los padres en relación con las circunstancias de la adopción, la información publicada relativa a las circunstancias y situación personal de la madre natural del menor, no constituye materia de interés general que contribuya a la formación de la opinión pública, ni se refiere a hechos relacionados con la actividad pública de la personalidad pública, ni estaba justificada en función del interés público del asunto sobre el que se informaba". Boletín Oficial del Estado, nº. 213, de 15 noviembre de 1991. 19

Dicha sentencia recayó con ocasión de un Recurso de Amparo interpuesto por un padre al que una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia había interpuesto ciertas restricciones en el régimen de visitas y relaciones personales con sus hijos tras la separación matrimonial de los progenitores. Dicha separación había sido solicitada por la esposa amparándose en la incorporación de su marido (el recurrente en amparo) al denominado "Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España" y la presión que había efectuado sobre ella para que se adhiriera a dicha organización y hacer proselitismo con los hijos del matrimonio (de cinco y doce años), por lo que solicitaba la esposa la restricción del régimen de visitas que se concediera al marido y padre. Boletín Oficial del Estado, nº. 156, de 30 julio de 2000.

Para delimitar con precisión el ámbito de aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados resulta capital, según GARCÍA DE ENTERRÍA, distinguirlos del supuesto de aplicación de la libertad estimativa que comporta la discrecionalidad 20. Si lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, en cualquier sector del ordenamiento jurídico21, es que la indeterminación de su enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, es decir, que su aplicación sólo permite una única solución justa, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto, y no de volición, ello no es así, en cambio, en el ejercicio de una potestad discrecional que permite, por el contrario, una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente equitativas desde la perspectiva del Derecho. La discrecionalidad como acabamos de decir es esencialmente una facultad de elección entre varias opciones igualmente justas, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada eso sí de una manera amplia y flexible) unas circunstancias reales determinadas (estamos por tanto, ante un proceso reglado). De acuerdo con lo que acabamos de decir, el concepto jurídico del interés del menor se configura por el ordenamiento jurídico de tal forma que solamente se da una única solución justa en la concreción del mismo en cada una de las circunstancias de hecho en que sea de aplicación. El encargado de precisar dicho interés - progenitores, jueces, Administración -, no va a ser libre para decidir, a través de un proceso volitivo de discrecionalidad, entre varios posibles “intereses”, sino que se tendrá que precisar el “interés” que real y efectivamente sea el verdadero y adecuado en cada supuesto22. B. Estructura En la estructura de todo concepto jurídico indeterminado, y por lo tanto también en la noción abstracta del interés superior del niño, siguiendo lo establecido por la doctrina alemana son identificables tres niveles de concreción: a) un núcleo fijo o 20

“La confusión de ambas técnicas ha supuesto en la historia del Derecho Administrativo un gravísimo peso, que sólo recientemente ha comenzado a liberarse. Es un mérito de la doctrina alemana contemporánea del Derecho Público haber llevado esta distinción hasta sus últimas consecuencias”. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo I”, Ed. Civitas, Décima edición, Madrid, 2000, pág. 457. El propio García de Enterría se había pronunciado años antes en los siguientes términos: "Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho Público". García de Enterría, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo" en Revista de Administración Pública, nº. 38, Mayo-Agosto 1962, pág. 171. 21

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados se da en todas las ramas del Derecho. En el Derecho Civil (buena fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia, interés superior del menor, interés de la familia, entre otros); en el Penal (nocturnidad, alevosía, abusos deshonestos, por citar algunos); en el Procesal (dividir la continencia de la causa, conexión directa, pertenencia y relevancia de las pruebas, medidas adecuadas para promover la ejecución, perjuicio de reparación imposible o difícil y más); en el Mercantil (interés social, diligencia del buen comerciante, sobreseimiento general en los pagos, entre los muchos existentes). Vid. García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, op. cit. pág. 458. 22

Son expresivas en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo (RJ 1974\1284), 8 de abril (RJ 1974\1878) y 16 de mayo de 1974 (RJ 1974\2511), 8 de julio de 1985 (RJ 1985\4932), 30 de enero (RJ 1987\347), 27 de octubre (RJ 1987\7408) y 23 de octubre de 1987 (RJ 1987\7395), 1 de julio (RJ 1991\6617) y 21 de noviembre de 1991 (RJ 1991\8827) y 24 de abril de 1995 (RJ 1995\3355), entre otras muchas.

“zona de certeza positiva”, configurado por datos previos y seguros a modo de presupuesto o condicionamiento inicial mínimo; b) una zona intermedia o de incertidumbre o “halo del concepto”, más o menos definido, donde caben varias opciones dentro de márgenes relativos e imprecisos y, finalmente; c) una “zona de certeza negativa”, también segura en cuanto a la exclusión del concepto. Si aplicamos la anterior teoría a la cláusula general a la que venimos dedicando nuestra atención, podríamos llegar a la siguiente conclusión: la zona de certeza positiva del interés superior del menor radicaría en el hecho de que al menor le interesa ante todo preservar su integridad física y moral – condicionante absolutamente mínimo según las estimaciones comunes -; por lo que a la zona de imprecisión – halo del concepto – se refiere, ésta daría pie a diversas posibilidades. Así, por ejemplo, en un supuesto de custodia de un menor, cabría confiar su guarda a su padre o a su madre si ambos tienen buenas condiciones para atenderlo, también para decidir la extensión de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, de los abuelos o de otros parientes, éste podría fijarse con mayor o menor amplitud – sólo festivos, una vez al mes, con o sin pernoctaciones, y múltiples posibilidades más – atendiendo a las circunstancias del caso específico. Como podemos comprobar en este segundo nivel se requiere de una estimación o juicio de valor, tanto más amplia a medida que el concepto deja de ser técnico o especializado y se inserta en lo cultural o valorativo 23; por último, la zona de certeza negativa, haría referencia al punto o margen a partir del cual desaparece el valor implícito en el concepto, en nuestro caso deja de haber “interés del menor”. Siguiendo con los ejemplos anteriores diríamos que un menor no puede ser confiado a una persona depravada o violenta, o no puede concederse un régimen de visitas a un padre que ha estado condenado por abusar sexualmente de su hijo/a menor de edad. Supuesta la anterior estructura, parece claro que la dificultad a la hora de precisar en qué consiste el interés del menor no la encontraremos ni en la zona de certeza positiva ni en la zona de certeza negativa, sino que será justamente en la zona intermedia, en esa zona de imprecisión, en la que residirá la complejidad de elección y decisión. Finalmente, resulta interesante resaltar que el Juez puede fiscalizar la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, valorando si la situación que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Así, con su enjuiciamiento el Juez se limita a reducir la “zona de incertidumbre”, reconduciendo el caso concreto a una de las dos zonas de certeza, la positiva o la negativa. Por todas las dificultades de aplicación y determinación que hemos visto que presenta la utilización por parte de un sistema normativo de los conceptos jurídicos indeterminados, muchos autores han manifestado dudas acerca de la virtualidad práctica de este principio. Concluida la presentación de la técnica jurídica empleada en nuestro Derecho también utilizada en muchos de los países de nuestro entorno como son Francia, Italia, Alemania y Portugal, entre otros - para informar e irradiar cualquier actuación que afecte a los menores, o para ser más exactos, que afecte a los derechos del niño - no únicamente en actuaciones concretas que afecten de forma más o menos directa a uno o varios niños/as (casos de nulidad, separación o divorcio con niños por medio, o supuestos de acogimiento en cualquiera de sus distintas modalidades o de adopciones, o en temas relacionados con la educación de los menores) sino que dicha construcción también debe o al menos teóricamente debería presidir, ser tomada en consideración, en la elaboración de todo tipo de 23

Es conveniente recoger en este punto para facilitar la comprensión de la terminología empleada decir que hay conceptos jurídicos indeterminados que incorporan nociones de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible), que se ventilan en la apreciación de los hechos; mientras que otros en cambio, son conceptos de valor - implican juicios de valor -, ya sean técnicos (impacto medio ambiental, por ejemplo) o valorativos (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, interés público).

políticas públicas emprendidas por los gobiernos de los Estados -, abordamos a continuación otro tipo de construcción utilizada en otros sistemas jurídicos que representa una reacción frente a la inconcreción de las normas abiertas y cláusulas generales y a los riesgos de inseguridad e injusticia que puede llegar a comportar el arbitrio judicial que aquella indeterminación exige. 4

CRITERIOS EMPLEADOS POR OTROS CONCRETAR EL INTERÉS DEL MENOR

ORDENAMIENTOS

PARA

A. El sistema anglosajón como modelo alternativo Frente a la inconcreción existente en esta materia en los sistemas normativos europeos continentales (germánicos y latinos fundamentalmente), que como hemos puesto de manifiesto en el apartado anterior se limitan a recoger en sus disposiciones jurídicas la ya tan citada cláusula general del interés superior del menor, contrasta la técnica legislativa prototípica de los Ordenamientos anglosajones, tanto del británico como del de los Estados Unidos de América incluyendo también todo su ámbito de influencia-, en los que junto con enunciados legales de tipo cláusula general, el "welfare principle" y el "best interests principle", conviven un elenco de criterios indicativos que pretenden especificar y facilitar la búsqueda del interés del menor - criterios que vendrían a reflejar lo que la sociedad considera en cada momento como los factores más importantes o relevantes a la hora de definir lo que significa el interés de los niños -. Con este planteamiento y técnica - en el fondo mixta, como acabamos de precisar -, en la británica "Children Act" de 1989 y en la americana "Uniform Marriage and Divorce Act" de 1990 se recogen, para casos y situaciones específicas (en particular, para la asignación de la guardia y custodia de los hijos tras la crisis matrimonial y, como consecuencia, para la concesión de un régimen de visitas y relaciones personales), un elenco de indicadores para la búsqueda del interés del menor. Su interpretación y aplicación queda, como es lógico, en manos de los tribunales, cuyo margen de actuación será, en todo caso, más restringido que el de nuestro sistema jurídico por mor de aquellos criterios normativos. En definitiva, se trata de identificarlo por medio de una lista de situaciones que quedan incluidas en el concepto general de interés del menor24, equiparando los conceptos de interés con la finalidad de proporcionar al Juez una guía en el momento de tomar decisiones que afectan al menor. Una de las principales críticas que recae sobre este sistema de objetivación del interés del menor apunta a que provocan o pueden provocar una rigidez excesiva, ya que una construcción jurídica que tenga como base la previsión de todas y cada una de las situaciones en que puede encontrarse el menor, es peligrosa, en tanto que puede dejar fuera situaciones impensables en el momento en que se redacta la norma. B. El Derecho inglés El "welfare principle" del derecho inglés, presente en su jurisprudencia y en anteriores "Acts", se recoge en la actualidad en la "Children Act" de 1989 (con sus sucesivas reformas) bajo la denominación de "child's welfare paramount". Concretamente el artículo ("section" en la versión inglesa) primero de la "Children Act" en su apartado (1) nos indica que cuando un tribunal británico adopte una decisión relativa a la asignación de guarda y custodia o a la administración de los 24

En la Children Act de 1989, sección 105 (1), se establece que los Tribunales están obligados a tratar el bienestar del menor "as the paramount consideration"; la sección a (3) identifica el bienestar a través de una "check list" que incluye los contrastados derechos del niño, considerando su edad y su capacidad de razonamiento; las necesidades físicas, emocionales y educativas; los probables efectos del cambio de circunstancias; su edad, sexo y entorno.

bienes de un menor el bienestar del menor será la consideración primordial que el Tribunal deberá tener en cuenta ("the child's welfare shall be the court's paramount consideration"). Al hablar del bienestar de un menor ("the welfare of a child") la doctrina y los tribunales británicos no hacen referencia exclusivamente a un concepto mesurable en términos económicos o medible en atención a las circunstancias materiales - el bienestar físico del niño -, sino que lo interpretan de la manera más extensa y flexible posible - todo aspecto debe ser tenido en consideración -. Ante las dificultades para concretar en la práctica el "welfare principle", la "Law Commission" que trabajó en la preparación de la "Children Act" de 1989 decidió concretarlo en una lista de criterios que pudieran manejar y facilitar la actuación de los tribunales - "the Statutory Checklist" o "Welfare Checklist" -, lo que se ha hecho luego extensivo a los padres en la elaboración de sus acuerdos y a los abogados en sus asesoramientos. Tales criterios los encontramos recogidos en la sección primera apartado (3) de la "Children Act Británica" que reza del siguiente tenor: "En los supuestos mencionados en la subsección cuarta los tribunales deberán tomar en particular consideración: (a)

los deseos y sentimientos del niño - considerados a la luz de su edad y discernimiento - ("the ascertainable wishes and feelings of the child concerned considered in the light of his age and understanding -");

(b)

sus necesidades físicas, educativas y emocionales ("his physical, emotional and educational needs");

(c)

el efecto probable de cualquier cambio de situación en el menor ("the likely effect on him of any change in his circumstances");

(d)

su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica suya que el tribunal considere relevante ("his age, sex, background and any characteristics of his which the court consiers relevant");

(e)

cualquier daño que haya sufrido o que se encuentre en riesgo de sufrir el menor ("any harm which he has suffered or is at risk of suffering");

(f)

capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer las necesidades del menor ("how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is of meeting his needs");

(g)

el rango de las facultades a disposición del tribunal de acuerdo con la presente "Act" y el procedimiento de que se trate ("the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question"). Procedemos a continuación a detallar brevemente algunos aspectos que nos parecen destacables de cada uno de los indicadores mencionados:

a)

Los deseos y sentimientos del niño teniendo en cuenta su edad y su capacidad de discernimiento: no es tarea fácil averiguar cuáles son los verdaderos deseos de un menor y una vez conocidos éstos sopesar la importancia que debe otorgárseles. Así, por ejemplo en algunos casos la opinión manifestada por el menor puede haber sido objeto de manipulación por parte del progenitor con el que están conviviendo (al igual que puede ocurrir con un adulto, ya que dicho fenómeno no es exclusivo de los menores de edad), en otros, aún sin darse esa mediatización de sus palabras sus deseos pueden ser claramente contrarios a sus futuros intereses (a su interés superior). Para la obtención de las opiniones y sentimientos del menor puede ser oído éste directamente por el Juez u obtenerlo por medio de expertos o del

"guardian ad litem"25. Este criterio aparece claramente reflejado en el caso Re P (a Minor) ("Education: Child's views") (1992), en el que la Corte de Apelación sostuvo que "prestar la debida atención a los deseos y opiniones manifestados por los niños de más edad, más aún si éstos son sensatos, maduros e inteligentes, es obligación de los tribunales". b)

Sus necesidades físicas, educativas y emocionales: como podemos comprobar se incluyen en este apartado tanto las necesidades materiales - entendidas como el alojamiento, la alimentación, el vestido - como las de carácter moral del niño estabilidad emocional, adecuado desarrollo de su personalidad -. Por lo que a las necesidades de carácter material se refiere es sumamente complicado valorar la importancia que los tribunales les dispensan. De esta forma, a no ser que se produzca un gran desequilibrio en la situación económica de la que gozan los progenitores, a ésta se le otorga un relativo protagonismo. Dentro de esos aspectos materiales es al tema de la vivienda, al que se le da mayor énfasis, entendida ésta no sólo en términos físicos, sino también como hogar, atendiendo al tiempo y cuidados que los progenitores procuran al menor ("day-to-day care"). Las necesidades de índole emocional por su parte suelen estar muy relacionadas con la edad y personalidad del menor, y tienen un carácter marcadamente subjetivo, lo que hace que los tribunales deban ayudarse del asesoramiento de expertos (psicólogos, pedagogos, asistentes sociales) para su mejor determinación. Finalmente las necesidades educativas pueden ser interpretadas en un doble sentido: en un sentido amplio, que englobaría prácticamente todo lo relacionado con la crianza de un menor (debido a su extensión son pocos los casos en que estas necesidades educativas, entendidas en este primer sentido, se han mostrado como decisivas); y en un sentido más restringido, limitado a la noción de "educational schooling" (en esta segunda acepción sí que pueden estas necesidades llegar a ser un elemento relevante. Pensemos por ejemplo, en un padre que con el curso ya iniciado debe trasladarse a otro lugar).

c)

El efecto probable de cualquier cambio de situación del menor (el llamado "status quo"): los tribunales ingleses son partidarios de no alterar, o de alterar lo menos posible el "status quo" del menor. Es por ello que los tribunales son muy reacios a separar a un/a niño/a de aquel progenitor con el que hayan venido conviviendo, salvo que existan poderosas razones para hacerlo o los trastornos que ello suponga para la vida del menor sean mínimos (por ejemplo que siga acudiendo al mismo colegio, pueda mantener los mismos amigos, vivir en el mismo barrio). En el caso D .v. M (Minor) ("Custody Appeal") (1982), el tribunal afirmó que "resulta ampliamente aceptado por los profesionales que trabajan en el mundo de la infancia el criterio de que la continuidad en los cuidados del menor, en especial durante la fase de la primera infancia, es un elemento fundamental en la formación de la noción de seguridad del niño, por lo que cualquier intromisión en los lazos preestablecidos debe evitarse siempre que ello sea posible". Para determinar cuál es el "status quo" de un menor, los tribunales deben examinar toda la historia vital de ese/a niño/a y no únicamente su posición en el momento inmediatamente anterior al inicio del proceso. 25

La figura del "guardian ad litem and reporting officer" (GALRO) fue creada en el año 1984, bajo la supervisión de las distintas autoridades locales competentes en la materia. El papel fundamental a desempeñar por el guardian ad litem en los procesos de derecho público ("public law proceedings") es el de garantizar y promover el bienestar del menor ante los tribunales. Debe en ese sentido informar al tribunal de los deseos y sentimientos del menor, así como de cualquier otra circunstancia relevante para el proceso. Tienen un rol similar en los procesos de adopción, velar por el bienestar del menor, pero en ellos su papel no está tan centrado en la figura del menor como en la figura de los adultos. Departament of Health, "The Children Act Report 1995-1999", informe presentado al Parlamento británico por el Secretario de Estado para la Salud, el Secretario de Estado para la Educación y Empleo y el Lord Chancelor sobre el estado de aplicación de la Children Act de 1989, Enero de 1999, págs. 112-113.

d)

Su edad, sexo, ambiente y cualesquiera otra característica suya que el tribunal considere relevante: aunque no se trate de una regla estricta, en la práctica los tribunales aceptan como criterio a seguir en la mayoría de los casos que cuando los/as niños/as implicados/as son pequeños/as, la madre es la persona más apropiada para cuidarles y comprenderles. Si se trata de niños/as más adultos/as, la madre continúa en posición ventajosa con respecto al padre en aquellos supuestos en que se trate de una niña cercana a la adolescencia y, aunque los Tribunales han iniciado una ligera tendencia permitiendo a padres criar a sus hijos adolescentes (la posición del padre puede verse fortalecida en aquellos casos en que el menor ya estuviera viviendo con él antes de iniciarse el procedimiento de guarda y custodia. Recordar la tendencia de los tribunales ingleses de no variar el "status quo" del menor), continúa siendo más probable que se conceda la custodia a la madre en casos de hermanos de distinto sexo con edades cercanas a la pubertad (los Tribunales prefieren no separar a esos hermanos, especialmente si sus edades son muy próximas). Las convicciones religiosas del menor y de sus padres, el ambiente cultural y social en que se mueven son factores a tener en cuenta dentro de este indicador.

e)

Cualquier daño que haya sufrido o que se encuentre en riesgo de sufrir el menor: como daño es considerado según la sección 31 (9) de la "Children Act" cualquier tipo de malos tratos (incluido el abuso sexual y los malos tratos psicológicos) o de perjuicios en la salud (tanto física como psíquica) o desarrollo (físico, intelectual, emocional, social) del menor. El criterio para determinar si el daño sufrido por un menor afecta y en qué medida lo hace a su salud o desarrollo nos lo indica también la "Children Act" en su sección 31 (10), que adopta un criterio de carácter comparativo, es decir, para determinar si el daño sufrido por un menor es significativo para su salud o grado de desarrollo, éste debe compararse con el que un niño en condiciones normales debería tener.

f)

Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer las necesidades del menor. La antigua "Guardianship of Minors Act" de 1971 nos recordaba que el único principio que prima es el del interés superior del menor con independencia de que por otras razones la demanda del padre (en los casos de custodia, crianza y administración de bienes del menor) sea en principio más justa a la demanda de la madre o viceversa ("... the court, in deciding that question, shall regard the welfare of the minor as the first and paramount consideration, and shall not take into consideration whether from any other point of view the claim of the father, in respect of such legal custody, upbringing, administration or application, is superior to that of the mother, or the claim of the mother is superior to that of the father"). Claro ejemplo de lo anterior sería el supuesto de que la crisis matrimonial viniera motivada por las relaciones de la madre con otro hombre distinto de su marido. En este caso la madre adúltera podría no serle otorgada la custodia de su hijo/a, pero no por el hecho de haber cometido adulterio, sino por considerarse, si otras circunstancias que rodean al caso así lo apuntasen, que la madre ha descuidado los cuidados de su hijo. Vemos por tanto como ya en la derogada "Guardianship of Minors Act" de 1971 y actualmente en la "Children Act" de 1989, la capacidad del padre/madre ha venido a sustituir la conducta o culpabilidad de uno de los progenitores en la ruptura matrimonial, que ahora es irrelevante en la asignación de la guarda y custodia de los hijos. Se considera como recomendable que los tribunales conozcan, se entrevisten, entren en contacto directo con las partes de los procesos (padre y madre normalmente) y con cualquier otra persona que tenga una especial relación con el niño (abuelos, cuidadores), para no depender exclusivamente (sin negar su importancia) de los informes de los servicios sociales. Todo ello para poder decidir de manera adecuada si una persona es o no la más apropiada para cuidar del niño.

g)

El rango de las facultades a disposición del tribunal: este factor es la expresión de la regla de la "mínima intervención judicial". Los tribunales pueden optar por no intervenir si ello puede crear (o agravar) otros conflictos o cuando las partes están en condiciones de llegar a acuerdos privados. Asimismo, los Tribunales pueden adoptar la "order" (resolución) que estimen más acorde con los intereses del menor con independencia de que haya o no sido solicitada por los interesados. La lista -"the Statutory Checklist" o "Welfare Checklist" - que acabamos de analizar no es ni mucho menos un sistema cerrado de indicadores. Ello significa, por tanto, que otros factores pueden ser tomados en consideración por parte de los tribunales. En el caso B v. B ("Residence Order: Reason for Decision") (1997), la Corte de Apelación estimó que "aunque no es siempre necesario ni apropiado que un Juez siga punto por punto los criterios enumerados en la Statutory Checklist, ésta representa un instrumento útil y relevante para garantizar que todos los factores y circunstancias son considerados y ponderados". C. El Derecho de los Estados Unidos de América En materia de custodia y relaciones personales entre padres e hijos, tanto el derecho estatutario como el jurisprudencial establecen que las decisiones de los tribunales se basarán en los "best interest of the child"26. El "Statutory Law" de aproximadamente la mitad de Estados de USA (que se han adherido a la "Uniform Marriage and Divorce Act") especifican cuáles deben ser los factores relevantes en la determinación del "best interest of the child". En definitiva, cada Estado ha desarrollado su particular definición o conceptualización del término "interés superior del menor", compuesta de un conjunto de factores que deben ser considerados, evaluados y concretados por la autoridad judicial. De acuerdo con lo anterior, una resolución adoptada por la autoridad judicial haciendo caso omiso de los factores que definen el interés superior del menor en ese ámbito territorial será fácilmente atacable en apelación. En el Estado de Ohio, por ejemplo, siguiendo (como lo hacen otros Estados) dicha "Uniform Marriage and Divorce Act" - que enuncia varios criterios, coincidentes prácticamente con los que a continuación se mencionan -, los tribunales deben tomar en consideración los siguientes factores:

a) b) c) d) e)

los deseos de los padres en relación con la custodia; los deseos del niño en relación con la custodia, atendiendo a su edad y discernimiento (en el caso del Estado de Ohio si tiene once años o más); la interacción e interrelación del niño con sus padres, hermanos y cualquier otra persona que pueda afectar señaladamente al interés del menor; la adaptación del niño a su hogar, escuela y comunidad; la salud mental y física de todas las personas implicadas. Otros factores tenidos en cuenta por el "Statutory Law" son la aptitud moral del padre/madre (Alabama), y el "entorno emocional" que proporciona el progenitor (Indiana), algunos toman en consideración las inclinaciones sexuales de los padres (Virginia, Florida), que la jurisprudencia, progresivamente, ha ido aplicando con menos rigor, y otros ponen especial énfasis en el fenómeno de la violencia doméstica ("Revised Code of Washington", Minnesota). El "best interest of the child standard" gobierna sustancialmente el régimen de atribución de la custodia de los hijos y el de visitas de los padres no custodios, pero los tribunales presumen que esas relaciones personales son interesantes, valiosas 26

Este punto está redactado siguiendo las notas de Rivero Hernández, Francisco, "El derecho de visita", Ed. Bosch, Barcelona, 1996, págs. 167-168, sobre la aplicación del principio del best interest of the child en los Estados Unidos de América.

para el menor. La mayor parte de los Estados propician la política de asegurar la continuación de las relaciones del hijo con el padre/madre no custodio, regidas por aquellos principios.

CASO PRÁCTICO El 18 de octubre de 2006, Abdel-Hamit Hussein Ali, fue localizado por los Mossos d'Esquadra a altas horas de la madrugada en una céntrica plaza de la ciudad de Barcelona. Tras serle requerida la documentación, Abdel-Hamid manifestó no estar en posesión de su pasaporte ni de documento acreditativo alguno, por haber sido víctima de un robo durante la noche inmediatamente anterior. Ante tal circunstancia, junto con las reiteradas declaraciones de Abdel-Hamid manifestando ser menor de edad, los Mossos d'Esquadra remitieron el caso al organismo

competente en Cataluña en materia de protección a la infancia - Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (DGAIA) - y al Ministerio Fiscal. Realizadas las respectivas pruebas oseométricas, éstas dieron como resultado que Abdel-Hamid contaba con dieciséis años de edad, lo cual motivó que la DGAIA asumiera la tutela automática sobre dicho menor, una vez declarada su situación administrativa de desamparo. Los equipos del mencionado cuerpo autonómico trataron de localizar a la familia de Abdel-Hamit en un pequeño pueblo de Marruecos. Finalmente y tras contactar con un tío paterno del menor, la administración toma la decisión de repatriar al menor junto con su pariente. Ante tal circunstancia el menor manifiesta su opinión contraria, alegando que prácticamente no conoce a esa persona y que lo él quiere es permanecer en territorio español y encontrar trabajo para poder ayudar a su madre. Cuestiones guía 1. Cree que la opinión del menor tiene alguna incidencia en nuestro caso práctico?. 2. Caso de iniciarse un proceso contencioso-administrativo frente a la decisión de la DGAIA de repatriar a dicho menor, se admitiría como parte procesal al menor en defensa de sus intereses?. 3. Cuál considera que sería el interés superior del menor en el presente supuesto de hecho?. 4. Frente a esa contraposición de intereses entre la entidad pública que ostenta la tutela y el propio menor tutelado. Qué posibles vías de solución adoptaría?. 5. Cuál es el posicionamiento de la jurisprudencia en este tipo de asuntos?.

SOLUCIONES AL CASO PRÁCTICO Estamos ante un tema que ha sufrido una cierta evolución durante los últimos tiempos. En el presente caso, la tutela del menor la ostenta la Generalitat de Cataluña y la acción judicial se ha deducido con la finalidad de impugnar la orden de repatriación del menor, por lo que sin duda alguna existe un conflicto de intereses entre la entidad que ostenta la tutela y el menor tutelado, por mucho que ello pueda ser negado por la Dirección General de Atención a la Infancia y a la

Adolescencia (DGAIA) sosteniendo que su criterio está fundado en el interés del menor. No obstante, para apreciar el conflicto de intereses no es posible acudir al criterio objetivo del interés superior del menor, que es la cuestión que configura el fondo del debate en las controversias entre el menor y su representante legal - DGAIA -, sino al meramente subjetivo del menor, pues el conflicto de intereses existe cuando, en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor, al ser éste contrario al interés subjetivo o personal de éstos - STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2003 -. Dado que la entidad que ha asumido la tutela del menor extranjero es partidaria de la repatriación del menor - mal conocida en la práctica como reagrupación familiar -, el Juzgador debería proceder al nombramiento de defensor judicial, para cuya solicitud sí se encuentra capacitado el interesado pese a su minoría de edad artículo 224-1 y ss. del Libro II del Código civil de Cataluña -. Por lo que al derecho de audiencia del menor se refiere, se trata éste de un requisito esencial del procedimiento. La necesidad de oír a los menores en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte es así proclamado en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en la Carta Europea de los Derechos del Niño, en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, y en el art. 7 de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia. En el procedimiento de repatriación también lo exige expresamente el artículo 92.4 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. En el ámbito del proceso judicial la falta de audiencia es determinante de una infracción del art. 24.1 de la Constitución española - SSTC. 221/2002, de 25 de noviembre; 71/2004, de 19 de abril; y 152/2005, de 6 de junio -. Pero, además, de la citada infracción normativa, la ausencia de dicho trámite imposibilita valorar adecuadamente si la repatriación responde al superior interés del menor, que es el criterio imperante y excluyente para la adopción de la medida. Sin negar que el interés superior del menor se identifica habitualmente con su permanencia en la familia y en el ámbito cultural del que procede, esto no constituye sino la regla general. La audiencia, además de facilitar el parecer del interesado, que en ocasiones puede resultar trascendente, permite llegar a través de éste al conocimiento de circunstancias eventualmente relevantes para determinar la procedencia de la repatriación.

TEMAS DE ESTUDIO PROPUESTA DE TEMAS SOBRE ESTE CAPÍTULO

QUE SE PODRÍAN

DESARROLLAR

1. DIFERENTES MODELOS DE CONCRECIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

2. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DE LA EVOLUCIÓN DEL PRINCINCIPIO DEL "FAVOR FILII" EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 3. EL DERECHO DE AUDENCIA DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN LOS PROCESOS DE DERECHO DE FAMILIA 3. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO ENTRE EL MODELO CONTINENTAL Y EL SISTEMA ANGLOSAJÓN DE DETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR 4. EL DERECHO DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD DE INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES QUE LES AFECTEN DE MANERA DIRECTA 5. ÚLTIMOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA MATERIA 6. CONCRECIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LA NORMATIVA CATALANA/ O EN CUALQUIER OTRA COMUNIDAD AUTÓNOMA 7. PLASMACIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO DEL INTERÉS SUPERIOR EN LAS DISPOSICIONES DE CARÁCTER INTERNACIONAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA SOBRE EL TEMA BERCOVITZ, Rodrigo, "Comentarios a los artículos 154 y siguientes del Código civil" en "Comentarios a las reformas del Derecho de Familia", Vol. 2, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. BORRÁS, Alegría, "El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado", en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Revista Jurídica de Cataluña, nº. 4, 1994. BROWLEY, P. M., "Browley's Family Law", Ed. Butterwoeths, Séptima edición, London, 1987. CARBONNIER, J., "Comment. S. Cour d'Appel Paris, 10 de abril de 1959", Ed. Dalloz, 1960. CASAS, Ferran, "Infancia: perspectivas psicosociales", Ed. Paidós, Barcelona, 1998. DOGLIATTI, Massimo, “Che cosa è l'interesse del minore?”, en Il Diritto de Famiglia e delle Persone, nº. IV, octubre-diciembre, 1992. DOLZ-LAGO, Manuel Jesús, "El fiscal y la reforma de menores: balance de experiencias tras la Ley Orgánica 4/1992" en Revista Jurídica La Ley, nº. 3955, enero 1996. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho administrativo I", Ed. Civitas, Décima edición, Madrid, 2000. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo" en Revista de Administración Pública, nº. 38, mayo-agosto, 1962. JOYAL, Renée, "La notion d'intéret supérieur de l'enfant, sa place dans la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'Enfant" en Revue Internationale de Droit Penal, nº. 3-4, 1991. LEAL PÉREZ OLAGU, Mª. Luisa, “Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en La Ley, Vol.2, nº. 3986, 1996.

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PRUEBA DE EVALUACIÓN EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR 1 El principio del interés superior del niño: Tiene su origen en los ordenamientos nacionales y de ahí lo ha A tomado el Derecho internacional Surge en el Derecho internacional y de ahí se filtra a los B ordenamientos jurídicos internos C Tiene su fundamentos en el Derecho consuetudinario D Ninguna de las respuestas anteriores es correcta 2 A B C D 3 A B C D

En la estructura de este concepto jurídico indeterminado se distinguen: Una zona de certeza positiva; un halo del concepto; y una zona de certeza negativa Los criterios de concreción del concepto Una zona de concreción automática; un aspecto disyuntivo; y una zona de exclusión matizada Una zona de certeza positiva y otra de negativa Para la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, el principio del interés superior del menor: No hace mención alguna a dicho principio Primará sobre cualquier otro interés legítimo Debe tenerse en consideración junto con otros criterios Se encuentra al mismo nivel que el interés familiar

A B C D

Carbonnier define el principio del interés superior del niño como: Una cláusula abusiva Una noción mágica Un principio general del derecho Una figura de origen jurisprudencial

5 A B C D

La checklist recogida en la Children Act británica: Sigue un sistema de numerus clausus No existe tal checklist Sigue un sistema de numerus apertus Sigue un sistema estático y restrictivo

4

6 El welfare principle tiene presentes: A Aspectos materiales, espirituales y educativos

B Aspectos materiales y psicológicos C Aspectos de índole única y exclusivamente económica D Criterios de conveniencia legal 7 El principio del interés superior del menor: Debe tomarse en consideración en resoluciones administrativas que A afecten al menor Debe tomarse en consideración en resoluciones judiciales que afecten B al menor Debe tomarse en consideración en resoluciones administrativas y C judiciales que afecten al menor D No vincula a las autoridades administrativas ni judiciales 8 A B C D

Roca Trias, considera que el interés superior del menor: Refleja una visión del menor como ser en formación Es un principio general del derecho Es un principio rector recogido en la Constitución española Todas las respuestas anteriores son correctas

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional durante la 9 década de los noventa por lo que al principio del interés del menor se refiere: A No tuvo la oportunidad de manifestarse sobre la materia B Ha sido muy proclive en la materia C Remitió a los órganos del Poder judicial para su concreción D Sentó un criterio claro para su determinación 10 A B C D

En el ordenamiento jurídico español, el principio del interés superior del menor: Es una fuente indirecta de interpretación del Derecho Siempre aparece acompañado de indicadores o check list Se recoge como una noción abstracta Otorga cierta arbitrariedad al Juez