246912644-el-extranjero-en-el-derecho-espanol.pdf

AnaPlliomaABARCAJUNCO Belén ALONSO-OLEA GARCÍA Juan Manuel LACRUZ LÓPEZ Isidoro MARTÍN DÉGANO Marina VARGAS GÓMEZ-URRUTIA

El extranjero en el Derecho español

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Dirijase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

©

Copyright by Los autores Madrid

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ISBN: 97 8-84-9031-138-7 Depósito Legal: M-31001-2012 Preimpresión por: Besing Servicios Gráficos S.L. e-mail: [email protected] Impresión por: Safekat, S. L. www.safekatcom

Abreviaturas

AEAT

Agencia Estatal de Administración Tributaria

AP

Audiencia Provincial

Art./Arts.

Artículo( s)

ATS

Auto del Tribunal Supremo

BOE

Boletín Oficial del Estado

CAAS

Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 junio de 1990

ce

Código Civil

CCAA

Comunidades Autónomas

CE

Constitución Española de 1978

CEDH

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en roma el 4 de noviembre de 1950

CFS

Código de Fronteras Schengen

CIF

Código de Identificación Fiscal

Const.

Constitución Española

CP

Código Penal

C-SIS

Unidad Central del Sistema de Información Schegen

D.A.

Disposición Adicional

DGRN

Dirección General de los Registros y del Notariado

DGT

Dirección General de Tributos

DEx/RLOEx

Reglamento de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España

DNI

Documento Nacional de Identidad

DO (DOCE) L

Diario Oficial de la Unión Europea, serie «Legislación))

EEE

Espacio Económico Europeo

ET

Real Decreto Legislativo l/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Abreviaturas

8

INSS

Instituto Nacional de la Seguridad Social

IP

Impuesto sobre el Patrimonio

IRPF

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

IRNR

Impuesto sobre la renta de los No Residentes

LBRL

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

LCCS

Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional de salud

LEC

Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LGS

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad

LGSS

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

LGT

Ley General Tributaria

LIP

Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio

LIS

Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

LIRPF

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los No Residentes y sobre el Patrimonio

LJCA

Ley 2911998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa

LO

Ley Orgánica

LO Ex

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LOPJM

Ley Orgánica 111996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

LRC

Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil

LRJAP-PAC

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

MAE

Ministerio de Asuntos Exteriores

MAP

Mnisterio de Administraciones Públicas

MI

Ministerio del Interior

MTAS

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

NIE

Número de Identidad de Extranjero

NIF

Número de Identificación Fiscal

núm./núms.

número(s)

N-SIS

Unidades Nacionales del Sistema de Información de Schengen

OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

Abreviaturas

9

OIT

Organización Interancional del Trabajo

OM

Orden Ministerial

OM-Pre

Orden del Ministerio de la Presidencia

OMS

Organización Mundial de la Salud

ONU

Organización de las Naciones Unidas

ob.cit.

obra citada

PECOs

Países de la Europa Central y del Este

p./pp./pág.( S)

página(s)

RD

Real Decreto

Res. DGRN

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

RIRPF

Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

RLOEx/DEx

Reglamento de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España

RRC

Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el reglamento del Registro Civil

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

SIS

Sistema de Información de Schengen

SMI

Salario mínimo interprofesional

SNE

Situación nacional de empleo

S/SS

Sentencia(s)

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH

Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TA

Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997

TC

Tribunal Constitucional

TCE

Tratado de la Comunidad Europea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957 (tras su modificación por el Tratado de Amsterdam)

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TGSS

Tesorería General de la Seguridad Social

TIE

Tarjeta de Identidad de Extranjero

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TRLIRNR

Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la renta de los No Residentes

TS

Tribunal Supremo

Abreviaturas

10

TSJ/TTSSJJ

Tribunal( es) Superior(es) de Justicia

TUE

Tratado de la Unión Europea, hecho en Amsterdam el 2 de octubre de 1997

UE

Unión Europea

vid.

véase

.

INDICE PRÓLOGO..........................................................................................................................

29

Capítulo 1 Derechos y libertades de los extranjeros en España l. 11.

III. IV. V. VI. VII.

Principios rectores del derecho español de extranjería..................... Los derechos y libertades de los extranjeros en España: principios generales.................................................................................................... l. El contenido constitucional de los derechos de los extranjeros en España: su alcance y limites................................ 2. La titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en España............................................................................ Derechos que pertenecen tanto a españoles como a extranjeros.......................................................................................................................... Derechos que pueden pertenecer por igual a los españoles y extranjeros según dispongan los tratados y las leyes.......................... Derechos que se atribuyen únicamente a los nacionales ................. Los derechos de los extranjeros en la Ley Orgánica de Extranjería...... Las garantías jurídicas de los extranjeros............................................... l. La tutela judicial efectiva................................................................. 2. Derecho de recurso contra los actos administrativos ...... 3. Derecho a la asistenciajuridica gratuita.................................

33 34 34

36 37 39 40 42 43 44 47 49

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extra~eros en España INl'RODUCCIÓN............................................................................................................

51

Índice

12

LA ENl'RADA EN ESPAÑA....................................................................................... l. Acceso al territorio: Documentación........................................................ l. Lugares de entrada y requisitos................................................... 1.1. Entrada por puestos habilitados.................................................. 1.2. Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que

52 52 52 54

se considere válido............................................................................ No estar sujeto a prohibición expresa......................................... Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida sufi-

55 56

cientes....................................................................................................

58

1.3. 1.4. 2.

Consecuencias del incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada...................................................................

La denegación de entrada y el retorno....................................... La entrada por puestos no habilitados: la devolución........... Las obligaciones de los transportistas en caso de denegación de la entrada.............................................................................. El visado y los tipos de visado. Procedimiento y documentos.................... 2.1. 2.2. 2.3.

11.

60 60 61

63 63

l.

Exigencia de visado: regla general..............................................

64

2.

Excepciones a la regla general: exención de visado..........

3.

Tipos de visado......................................................................................

65 66 66 67

3.1. Visado de tránsito............................................................................. 3.2. Visado de estancia............................................................................ 3.3. Visado de residencia........................................................................ 3.4. Procedimiento de solicitud de los visados y documentación requerida.....................................................................................

69

70

LA PERMANENCIA EN ESPAÑA ESTANCIA Y RESIDENCIA............... l. La situación de estancia................................................................................ l. Concepto y supuestos de estancia............................................... 2. Prórroga de la situación de estancia y procedimiento

74 75 75

de prórroga..................................................................................................

76

La estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado..........

77

3.

3.1.

Importancia de la calificación de la situación del estudiante extranjero en España: incidencia de la residencia en la obtención de la nacionalidad española........................... 3.2. Prórroga para la estancia en hspaña por razón de estu-

77

dios........................................................................................................

78

Los familiares del estudiante.........................................................

79

3.3.

Índice

3.4. La modifzcación de la situación de estancia por estudios en situación de residencia y trabajo............................................ 3.5. Movilidad dentro de la Unión Europea..................................... 4. La estancia para btisqueda de empleo..................................... II. La situación de residencia............................................................................ l. Consideraciones introductorias sobre el concepto y clases de autorizaciones de residencia..................................... 2. La residencia temporal..................................................................... 2.1. Concepto.............................................................................................. 2.2. Supuestos de residencia temporal................................................ 111. La residencia de larga duración................................................................. l. Residencia de larga duración........................................................ 1.1. Supuesto general................................................................................ 1.2. Supuestos especiales......................................................................... 1.3. Ftocedimiento..................................................................................... 1.4. Renovación de la Tarjeta de Identidad....................................... 1.5. éxtinción de la situación de residencia de larga duración y recuperación del estatuto............................................................. 2. Residencia de larga duración-DE................................................ 2.1. Supuestos............................................................................................. 2.2. Ftocedimiento..................................................................................... 2.3. Renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero de los residentes de larga duración-VE........................................... 2.4. Residencia de larga duración en España del residente de larga duración-VE en otro Estado miembro de la Unión éuropea................................................................................................ 3. Otros supuestos de residencia...................................................... 3.1. Residencia temporal en supuestos excepcionales: El arraigo, la protección internacional, las razones humanitarias y la colaboración con la justicia................................................... 3.2. Menores extranjeros......................................................................... LA SALIDA DE ESPAÑA............................................................................................. l. Breve consideración de los distintos supuestos de salida del territorio............................................................................................................................. l. Salida voluntaria.................................................................................. 2. Salida obligatoria................................................................................. 3. Salida con autorizaciónjudicial................................................... 4. Prohibiciones de salida.....................................................................

13

80 81 81 82 82 83 83 84

97 97 97 98 98

99 99

100 100 101 101

102 104

104 108 113 113 114 115 116 117

Índice

14

11.

La expulsión......................................................................................................

l.

2.

Referencia sucinta al régimen sancionador de extranjeria por infracciones relativas a la entrada, residencia y salida de extranjeros....................................................................................

La expulsión como medida sustitutiva de la sanción de multa...........................................................................................................

3.

Causas de expulsión...........................................................................

4.

Excepciones a la expulsión.............................................................

5.

Clases de expulsión.............................................................................

5.1. Expulsión gubernativa..................................................................... 5.2. Expulsión judicial............................................................................. 5.3. Expulsiónforzosa.............................................................................. 5.4. Salida voluntaria sin esperar a la ejecución forzosa de la expulsión.............................................................................................. 6.

Procedimiento de expulsión...........................................................

6.1. 6.2. 7.

Procedimiento ordinario................................................................. Procedimiento preferente.................................................................

Efectos de la expulsión. ejecución...............................................

117

117 120 122 122 124 124 124 125 126 126 126 130

132

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria del extranjero l. 11.

Consideraciones generales........................................................................... Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena..................................

135 137

Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena...................................................................................

138

l.

1.1.

2.

Concepto de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena................................................................. 1.2. Requisitos para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena...................... 1.3. Procedimiento para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena........ 1.4. Efectos del visado y de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.................................... 1.5. Extinción de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena....................................................... La renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.......................................................

13 8 141 14 5 162 16 5 167

Índice

III.

Residencia de larga duración y trabajo................................................... 1. Concepto de residencia de larga duración.............................

2. 3. 4. 5. IV.

Autorizaciones especiales de residencia y trabajo.............................. 1. Autorización de residencia temporal y trabajo para in-

2. 3. 4. 5. 6. 7.

V.

Requisitos y supuestos en los que procede la residencia de larga duración.......................................................................... Procedimiento para la concesión de la autorización de residencia de larga duración................................................... La renovación de la tmjeta de identidad de extranjero de los residentes de larga duración............................................ Extinción de la autorización de residencia de larga duración..........................................................................................................

vestigación.................................................................................................... Autorización de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una trujeta azul-UE .......... Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.................................... Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.............................................................................................. Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios........ Autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos......................................................................................................... Autorización de residencia temporal y trabajo del extranjero que haya retornado voluntariamente a su pais......

Autorizaciones de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales......................................................................................................... 1. Autorización de residencia por arraigo social y labo-

ral.................................................................................................................. 2. Autorización de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género.............. 3. Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas................................................................................ 3.1. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración con autoridades no policiales........................................................ 3.2. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración con autoridades administrativas policiales, ftScales o judiciales..................................................................................................

15

171 172 172 17 3 17 5 175 176 177 181 185 192 196 199

2 O1 203 203 207

209 209

210

Índice

16

4.

VI.

Modificación de las situaciones de los extranjeros en España........

l.

2.

3.

4.

5. VII. VIII.

De la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.................................................................................. De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo..................................................................... Compatibilidad de la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de ámbito geográfico distinto................................................................ De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo....................................................................................... Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo....

Excepciones a la autorización de trabajar.............................................. La gestión colectiva de contrataciones en origen................................

l. 2. 3. IX.

Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros víctimas de la trata de seres humanos................................................................

Consideraciones generales.............................................................. El régimen general de la gestión colectiva de contrataciones en origen.................................................................................... En especial, los visados en la gestión colectiva de contrataciones en origen.........................................................................

El derecho administrativo sancionador en el orden social............... l. Consideraciones generales..............................................................

2. 3. 4.

Infracciones............................................................................................. Sanciones.................................................................................................. Procedimiento sancionador...........................................................

211 212

213

214

215

216 216 218 222 222 223 227 232 232 234 235 236

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO............................................................................. 238 l. Consideraciones generales........................................................................... 23 8 11.

El derecho a la seguridad social del extranjero.................................... l. Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de

239

los extranjeros en la LGSS.............................................................. 1.1. El campo de aplicación...................................................................

240 240

Índice

2. 3. 111.

La acción protectora.......................................................................... Normativa autonómica: Las Leyes de Servicios Sociales

248

de las Comunidades Autónomas...................................................

249 250 2 50 252

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero...............................

l. 2. 3.

17

Consideraciones generales.............................................................. El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero............ El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada.......................................................................... 3.1. H derecho a la asistencia sanitaria de urgencia..................... 3.2. H derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor 3.3.

2 55 256

deedad..................................................................................................

257

El derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada..............................................................................................

2 57

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................... 258

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA........................................................................... l. Introducción ...................................................................................................... 11.

La adquisición de la nacionalidad española.......................................... l. Adquisición automática de la nacionalidad española......

1.1.

2.

111.

Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación (ius sanguinis)................................................................................. 1.2. Adquisición de la nacionalidad española por nacimiento en España (ius soli)......................................................................................... Adquisición no automática de la nacionalidad española.... 2.1. Opción.................................................................................................. 2.2. Naturalización................................................................................... 2.3. Adquisición de la nacionalidad por posesión de estado.......

261 2 61 262 262

Pérdida y recuperación de la nacionalidad............................................ l. La pérdida de la nacionalidad española.................................. 1.1. Pérdida voluntaria de la nacionalidad española.................... 1.2. Pérdida de la nacionalidad española como sanción.............. 2. Recuperación de la nacionalidad española...........................

262 263 264 264 265 268 268 268 268 271 272

Índice

18

IV.

La doble nacionalidad................................................................................... La doble nacionalidad convencional......................................... 2. Supuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes españolas....................................................................................................... 3. Supuestos patológicos de doble nacionalidad..................... La prueba de nacionalidad..........................................................................

272 273

EL DERECHO DE FAMILIA.....................................................................................

279

Sección primera. La celebración del matrimonio......................................................

279 279 279 280 282 282 283 283 286 288 289

l.

V.

l.

11.

Introducción...................................................................................................... l. Matrimonio y cambio social........................................................... 2. El matrimonio poligámico............................................................... La celebración del matrimonio................................................................... l. Consideraciones previas................................................................... 2. Condiciones de validez del matrimonio................................... 2.1. Condiciones de fondo.......................................................................

2.2. Fonna de celebración del matrimonio........................................ 111. IV.

La nulidad del matrimonio.......................................................................... La prueba de la celebración del matrimonio........................................ l. La prueba de los matrimonios inscribibles en el Registro civil español......................................................................... 2. La prueba de los matrimonios no inscribibles en el registro civil español...............................................................................

Sección segunda. Separación matrimonial y disolución del matrimonio........... l. 11.

introducción....................................................................................................... La competencia judicial y el reconocimiento de resoluciones en la separación matrimonial, la nulidad y la disolución del matrimonio: El reglamento europeo en materia matrimonial y el derecho interno español................................................................................ l. Ámbito de aplicación......................................................................... 2. Competenciajudicial..........................................................................

2.1. Foros de competencia....................................................................... 2.2. Funcionamiento de los foros de competencia........................... 2.3. Otros foros de competencia previstos en el Reglamento........ 2.4. Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial................................................................................. 2.5. La Ley Orgánica del Poder Judicial: Supuestos en que no se aplique el Reglamento.................................................................

276 276 277

289 291 291 291

2 92 293 293 294 2 94 295

2 96 297

Índice

3.

Reconocimiento de resoluciones.................................................

Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad susceptibles de ser reconocidas a través del Reglamento...... 3.2. éfectos pretendidos y tipos de reconocimiento......................... 3.3. Condiciones exigidas para el reconocimiento de las reso-

19

298

3.1.

luciones................................................................................................. La Ley de Enjuiciamiento Civil: supuestos en que no se

300

aplique el Reglamento........................................................................... La ley aplicable a la separación y al divorcio........................................

300 303

3.4. III.

2 98 298

l.

La modificacion del vinculo: el reglamento comunitario.................................................................................................................

Ambito de aplicación....................................................................... Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación.....

298 304 3 05

Los efectos del divorcio y la separación: el articulo 107 del Código civil......................................................................................

3 O5

2.1. 2.2.

305 307

1.1. 1.2. 2.

Ambito de aplicación....................................................................... Las conexiones previstas.................................................................

Capítulo 5 Las obligaciones fiscalesde los extranjeros en España l.

11.

Introducción: la irrelevancia de la nacionalidad en el ámbito tributario............................................................................................................................... La residencia fiscal en España.................................................................... l. Las consecuencias de la residencia fiscal en España........ 2.

Los criterios para determinar la residencia fiscal..............

2.1. 2.2. 3.

111.

Supuestos especificos que afectan a extranjeros................

3.1. Diplomáticos....................................................................................... 3.2. Trabajadores transfronterizos....................................................... 3.3. Trabajadores de temporada y de duración determinada..... 3.4. Régimen opcional de los impatriados......................................... La identificación tributaria de los extranjeros....................................... l. 2.

IV.

Criterio principal: la permanencia en España........................ Criterios supletorios: actividades económicas y familia.......

El número de identificación fiscal y las declaraciones censales ..................................................................................................... El domicilio fiscal.................................................................................

Las tasas que gravan a los extranjeros.....................................................

311 313 313 316 317 32O 321 321 322 323 324 325 32 5 327 328

Índice

20

l.

Introducción............................................................................................

2.

Tasas relacionadas con la entrada en España......................

2.1. Hecho imponible................................................................................ 2.2. Exenciones........................................................................................... 2.3. Devengo................................................................................................ 2.4. Sujetos pasivos................................................................................... 2.5. Cuantía................................................................................................. 2.6. Gestión.................................................................................................. 3.

Tasas relacionadas con la estancia y residencia en Fspaña.....

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

4.

Hecho imponible................................................................................

Exenciones........................................................................................... Devengo................................................................................................ Sujetos pasivos................................................................................... Cuantía................................................................................................. 3.6. Gestión.................................................................................................. Tasas relacionadas con el trabajo en España.......................

4.1. Hecho imponible................................................................................ 4.2. Exenciones........................................................................................... 4.3. Devengo................................................................................................ 4.4. Sujetos pasivos................................................................................... 4.5. Cuantía................................................................................................. 4.6. Gestión.................................................................................................. 5.

Tasa por la identificación de los extranjeros........................

5.1. Hecho imponible................................................................................ 5.2. Exenciones........................................................................................... 5.3. Devengo................................................................................................ 5.4. Sujetos pasivos...................................................................................

V.

5.5. Cuantía................................................................................................. 5.6. Gestión.................................................................................................. El envío de dinero desde España a otros países.................................. l.

2. 3.

El principio comunitario de libertad de movimientos de capitales..........................................................................................................

Las formas de envío de dinero a, o desde, los paises de origen.......................................................................................................... Las obligaciones de información................................................. 3.1. Traslado fzsico a través de la frontera de dinero o cheques

al portador..........................................................................................

328 330 330 331 332 332 332 334 334 334 335 335 336 336 337 340 340 341 341 342 343 345 346 346 347 347 348 348 349 350 3 50

351 353 3 53

Índice

3.2.

Transacciones realizadas a través de empresas dedicadas al envío de dinero..............................................................................

21

Información sobre bienes y derechos en el extranjero......................

3 55 356

BIBLIOGRAFÍA...............................................................................................................

357

VI.

Capítulo 6 El extra~ero en el Derecho penal l. II.

Introducción...................................................................................................... Análisis del sistema penal español de regulación de los movimientos migratorios, 1 : El desarrollo histórico del tratamiento

penal de los movimientos migratorios en España: de portero de la salida de emergencia a guardián de la entrada principal...................... l.

La evolución del tratamiento jurídico-penal de los movimientos migratorios desde una perspectiva histórica.. 1.1.

1.2. 1.3. 2.

La respuesta penal a las migraciones con anterioridad al siglo XX: el marqués de BECCARIA y la legislación española durante la segunda mitad del siglo XIX................................ La penalización de algunas conductas asociadas a la emigración en la legislación española del siglo XX............... Tiempos de transición en la consideración jurídico-penal del fenómeno migratorio.................................................................

El desarrollo reciente de la regulación jurídico-penal de la inmigración..................................................................................

La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y el Código penal de 1995............................................................................................... 2.2. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sus reiteradas reformas...................................................

359

3 60

361

3 61 363 365 367

2.1.

3.

III.

Recapitulación: el Derecho penal como instrumento histórico de control de una realidad sometida a oscilaciones recurrentes...............................................................................

368

368

369

Análisis del sistema penal español de regulación de los movimientos migratorios, 2: Los rrdelitos contra los derechos de los ciu-

dadanos extranjeros¡¡: el título xv bis del libro ii del Código penal......... l.

El tipo básico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: el articulo 318 bis 1 del Código penal, 1: El bien jurídico protegido..............................

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371

22

Índice

1.1.

Cuestiones introductorias: los especiales problemas de delimitación del bien jurídico protegido por los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros................. 1.2. Toma de postura: la idoneidad del modelo del interés del Estado en el control de los flujos migratorios........................... 2. El tipo basico de los delitos contra el interés del estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 1 del Código penal, 2: Tipo objetivo, 1: Conducta tipica................................................... 2.1. Los conceptos de «tráfico ilegaJ,, y de «inmigración clandestinan de personas............................................................................ 2.2. La promoción, Javorecimiento o facilitación del tráfu:o ilegal o la inmigración clandestina: su carácter diredo o indirecto ............................................................................................... 2.3. Los estadios del proceso migratorio en los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: ttdesde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea))................................. 3. El tipo basico de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el artículo 318 bis 1 del Código penal, 3: 1fpo objetivo, y 2: Sujetos activos y pasivos y objeto del delito....................................................................................................................... 3.1. Sujetos activos del delito: üos inmigrantes clandestinos como sujetos activos de los delitos denominados contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?............................. 3.2. Sujeto pasivo y objeto del delito: la trata de ciudadanos españoles o comunitarios............................................................... 4. El tipo basico de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 1 del Código penal, y 4: Tipo subjetivo.......................................................................................... 5. Los tipos agravados de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 2, 3 y 4 del Código penal.............................. 5.1. Tráfu;o ilegal o inmigración clandestina de personas con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la i...............................................................

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Índice

5.2.

IV.

23

Tráfzco ilegal o inmigración clandestina de personas con prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.............................................................. 3 8 9 5.3. Tráfzco ilegal o inmigración clandestina de personas perteneciendo a una organización o asociación. La responsabilidad penal de las personas jurídicas.................................. 3 90 6. El tipo atenuado de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 5 del Código penal................................................... 392 7. Los grados de realización de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: iter criminis .............................................................................................. 3 92 8. El principio de justicia universal en los delitos contra el interés del estado en el control de los flujos migratorios........................................................................................................... 393 9. Recapitulación: los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: una regulación erratica, eufemistica, confusa, sobredimensionada e ineficaz....................................................................................................... 394 Análisis del sistema penal español de regulación de los movimientos migratorios, y 3: La trata de seres humanos: el título vii bis del libro ii del Código penal..................................................................................................................... 396 l. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, 1: El bien jurídico protegido.................................................................. 3 9 8 2. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, 2: Tipo objetivo, 1: Conducta tipica................................................... 398 3. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, 3: Tipo objetivo, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito....... 399 3.1. Sujetos activos: personas naturales y jurídicas........................ 399 3.2. Sujetos pasivos: las personas objeto de trata............................ 399 4. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, y 4: Tipo subjetivo.......................................................................................... 400 5. Los tipos agravados del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 4, 5 y 6 del Código penal................ 400

Índice

24

5.1.

Trata de seres humanos con grave peligro para la víctima o víctima menor de edad o especialmente vulnerable............ 5.2. Trata de seres humanos con prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público....... 5.3. Trata de seres humanos perteneciendo a una organización o asociación............................................................................... 6. Los grados de realización del delito de trata de seres humanos: /ter criminis: especial referencia al articulo 177 bis 8 del Código penal.............................................................. 6.1. Ados preparatorios.......................................................................... 6.2. Tentativa y consumación................................................................ 7. Las relaciones concursales del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 9 del Código penal................ 8. La reincidencia internacional y el principio de justicia universal en el delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 10 del Código penal......................................... 9. La especial consideración de la victima del delito de trata de seres humanos: la eximente del articulo 177 bis 11 del Código Penal..................................................................... 10. Recapitulación: un paso en la dirección correcta............... V. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en España: la protección penal frente a la discriminación y otro tipo de abusos, 1 : Introducción........................................................................................................ VI. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en España: La protección penal frente a la discriminación y otro tipo de abusos, 2: La agravante genérica de motivos discriminatorios del artículo 22.4adel Código penal.................................................................................... VII. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en España: la protección penal frente a la discriminación y otro tipo de abusos, 3: El delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo del artículo 312.2 in fme del Código penal........................... l. El bienjuridico protegido por el delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo.. 2. El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extraqjeros sin permiso de trabajo, 1: Conducta típica...................................................................................... 3. El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito...............................................

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Índice

Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el art. 318 CP......................................................................................... 3.2. Sujetos pasivos: el f-stado y los ciudadanos extranjeros....... 4. El tipo subjetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extrarüeros sin permiso de trabajo......................... 5. Los grados de realización del delito de empleo abusivo de ciudadanos extrarüeros sin permiso de trabajo...... VIII. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en España: la protección penal frente a la discriminación y otro tipo de abusos, 4: El delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros del artículo 314 del Código penal............................................... l. El bien juridico protegido por el delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros......... 2. El tipo objetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros, 1: Conducta típica...................................................................................... 3. El tipo objetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extrarüeros, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito............................................... 3.1. Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el art. 318 CP: remisión...................................................................... 3.2. Sujetos pasivos................................................................................... 4. El tipo subjetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extrarüeros........................................ 5. Los grados de realización del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros.................... IX. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en España: la protección penal frente a la discriminación y otro tipo de abusos, y 5: Los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 51 O y siguientes del Código penal................................................................................................ l. Los delitos de provocación a la discriminación, el odio o la violencia y difusión de información injuriosa: el articulo 510 del Código penal........................................................ 1.1. El delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional del art. 510.1 CP............................................................. 1.2. El delito de difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional del art. 510.2 CP.....................................................................................

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3.1.

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Índice

2.

X.

Los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios de los articulos 511 y 512 del Código penal............................................................................................................ 2.1. Bien juridico protegido por los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios............................... 2.2. Tipo objetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios, 1: Conducta típica................................................................................. 2.3. Tipo objetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios, y 2: Sujetos activo y pasivo................................................................... 2. 4. Tipo subjetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios................................................. 3. Las asociaciones ilícitas con fines discriminatorios.......... 3.1. Bien juridico protegido por el delito de asociación ilícita con fines discriminatorios.............................................................. 3.2. Tipo objetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios, 1: Conducta típica................................................................................. 3.3. Tipo objetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios, y 2: Sujetos activo y pasivo................................................................... 3.4. Tipo subjetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios................................................................................. La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como consecuenciajuridica del delito..................................................... l. La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas y medidas de seguridad, 1: Desarrollo histórico y planteamiento de la cuestión............ 2. La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas y medidas de seguridad, y 2: La controvertida naturaleza de la expulsión en el ámbito penal....................................................................................................... 3. La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas privativas de libertad......................................................................................................... 3.1. Los ciudadanos extranjeros objeto de e:xpulsión: ámbito subjetivo de aplicación......................................................................................

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Índice

Las conderw.s que llevan acarreada la expulsión: ámbito objetivo de aplicación....................................................................... 3.3. Características de la expulsión como sustitutivo de penas privativas de libertad....................................................................... 4. La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de medidas de seguridad... Bibliografia complementaria........................................................................................

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3.2.

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431

Prólogo

La importancia económica y social de la inmigración en España y el incremento en el número de personas que requieren de un asesoramiento jurídico, bien sea por ser ellos mismos extranjeros, bien debido a la actividad profesional que desarrollan en contacto directo con éstos, son datos que justifican la elaboración de esta obra, centrada en el régimen jurídico básico de la extranjería -y la inmigración- en España. Los autores de esta monografia -profesores de los Departamentos de Derecho de la Empresa y de Derecho Penal y Criminología en la Facultad de Derecho de la UNED- comprobamos que la literatura científica del Derecho de Extranjería en nuestro país, aunque abundante y con trabajos de excelente calidad, carecía de un texto básico que respondiera, de modo claro y accesible, a las cuestiones jurídicas más próximas a la vida y a la realidad del extranjero. Esta laguna nos decidió a elaborar una obra que diera soluciones a las cuestiones y dudas más habituales, tratando de dar una visión interdisciplinaria, y por tanto más completa, de la materia objeto de estudio, especialmente en cuatro ramas del ordenamiento jurídico: el Derecho Internacional Privado, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, el Derecho Financiero y Tributario y el Derecho Penal, con un contenido muy concreto sobre el que conviene realizar algunas matizaciones. Ante todo, hemos querido hacer un libro de fácil manejo, que incluya las vicisitudes jurídicas del extranjero que decide venir a España, desde su entrada hasta su posible establecimiento -integración- en nuestro país. De alú que el esquema del libro comience con el examen de los derechos que se reconocen a los extranjeros en la Constitución española y en la Ley de extranjería. A continuación se expone el régimen jurídico básico de su entrada, residencia y salida. Posteriormente, se analiza en profundidad el régimen jurídico del trabajador extranjero no comunitario, en el que se estudia pormenorizadamente la residencia temporal y el trabajo, en especial el trabajo por cuenta ajena. Se ha considerado igualmente importante incluir el derecho a la Seguridad Social, intentando interpretar a qué prestaciones y servicios dentro y fuera del sistema de la Seguridad Social tiene derecho el extranjero, así como en qué términos y condiciones se le reconoce el derecho a la asistencia sanitaria. Una vez establecido en España el

30

Prólogo

extranjero necesita conocer los problemas más frecuentes que se están planteando en sus relaciones juridicas familiares y fiscales. Complementario de lo anterior es el análisis de las posibilidades de adquisición de la nacionalidad española. Por último, se estudia las normas penales que afectan específicamente a los ciudadanos extranjeros, tanto en delitos relacionados con los procesos migratorios irregulares como en una serie de figuras penales que hacen referencia tanto a ciertos casos de abusos y discriminación como a la expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente como medida penal. El mismo titulo de la obra indica que su objeto es fundamentalmente el régimen juridico general aplicable al extranjero inmigrante. Ahora bien, hay que tener presente que la inmigración actual en nuestro país no se limita a los nacionales de terceros países sino que también existe un número cuantitativamente relevante de nacionales comunitarios de reciente ingreso en la Unión Europea. El régimen juridico aplicable a los nacionales de terceros países -régimen general- y el régimen juridico aplicable a los ciudadanos europeos presentan diferencias que en este trabajo se ponen de relieve, sobre todo en el Capítulo 2 -relativo a la entrada, residencia y salida- y en el 6 -fundamentalmente en la parte relativa a las relaciones entre movimientos migratorios y Derecho penal-. En contraposición, en el resto de los capítulos esta distinción es en principio irrelevante salvo casos muy concretos que de modo expreso se señalan. Esto sucede tanto en el Capítulo 1 -Derechos y libertades de los extranjeros en España-, como en el Capítulo 4, en el relativo al establecimiento del extranjero en España -nacionalidad y Derecho de Familia- y en el Capítulo 5 relativo a la fiscalidad. El Capítulo 3, por su extensión y porque está destinado a relacionar el Derecho de Extranjeria con la inmigración y no con la libre circulación de trabajadores, nos hemos ceñido a analizar la Ley Orgánica de Extranjeria, por ello, únicamente se ha estudiado el régimen juridico del trabajador -o beneficiario del sistema de la Seguridad Social y del sistema Nacional de Salud- extranjero no comunitario, aunque se aluda en aspectos concretos al Derecho Social Comunitario, para reseñar puntualmente las grandes diferencias existentes entre el trabajador y1o beneficiario extranjero comunitario y el no comunitario. Finalmente, y respecto de los refugiados y demandantes de asilo, únicamente se aborda su situación en el ámbito estricto del Derecho de Extranjeria, esto es, la posibilidad y los supuestos en que pueden obtener una trujeta de residencia y un permiso para trabajar. Éste es pues el ámbito de materias que abarca esta obra, que no pretende en modo alguno ser exhaustivo, ya que somos conscientes de la existencia de otros muchos problemas que resultan imposibles de abarcar en un trabajo de estas características. La elección de los temas tratados es pues el resultado de la experiencia que a través de la jurisprudencia y de la propia práctica administrativa, muestra cuáles son las cuestiones juridicas cuyo conocimiento facilitará la solución a muchas preguntas que los extranjeros inmigrantes se plantean en cada uno de los ámbitos materiales anteriormente indicados.

Prólogo

31

Para concluir esta breve presentación queda por señalar que la autoría del presente libro, por Capítulos, es la siguiente: de los Capítulos 1 y 4 se ha ocupado la profesora Ana Paloma Abarca Junco -Catedrática de Derecho Internacional Privado-; la profesora Marina Vargas Gómez-Urrutia -Profesora Titular de Derecho Internacional Privado- ha elaborado los incisos VI y VII del mencionado Capítulo 1, siendo también responsable del Capítulo 2; la profesora Belén Alonso-Olea García -Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Letrada de la Administración de la Seguridad Social en excedencia- es autora del Capítulo 3; el profesor Isidoro Martín Dégano -Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario- ha asumido la elaboración del Capítulo 5; y, finalmente, el profesor Juan Manuel Lacruz López -Profesor Titular de Derecho Penal- se ha dedicado, en el último Capítulo, de los aspectos penales.

En Madrid y Bogotá, a 26 de julio de 2012.

Los autores

Capítulo 1

Derechos y libertades de los extranjeros en España l.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA

El Derecho español de extranjería se encuentra hoy presidido por dos principios básicos, no coincidentes, referidos, respectivamente, a los derechos civiles, de una parte, y a la<> libertades públicas, de otra. Respecto de los primeros, el juego del artículo 27 del Código civil reafirma como noción inspiradora la idea de equiparación entre españoles y extranjeros 1• Por el contrario, en relación con las libertades públicas, el artículo 13.1 de la Constitución Española, toma como punto de partida una actitud que en principio no es igualitaria, aunque admita la posibilidad de que los tratados y la ley extiendan a los extranjeros el pleno goce de las libertades públicas que la Constitución proclama. El artículo 13.1 CE establece que «Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo en los términos que establezcan los tratados y la ley)). El goce de las libertades públicas en este artículo queda subordinado, pues, a lo establecido en los tratados y la ley. Ahora bien, hallándose vinculada España por los más importantes textos convencionales en materia de protección de los derechos humanos, los extranjeros tienen garantizados en nuestro país la práctica totalidad de los derechos recogidos en la Constitución, ya que el mandato del artículo 10.2 de la Constitución condiciona la interpretación de los derechos y libertades constitucionales a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a «los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Españan 2 • 1 Art. 27 CC: "Los extranjeros gozarán en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las Leyes especiales y en los Tratados". 2 Además de la Declaración Universal de 1948, España ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), el Convenio de Naciones

El extranjero en el Derecho español

34

Por otra parte, además del articulo 13.1 CE, es obligado hacer mención a otros artículos de la Constitución que configuran directamente los sujetos del derecho a que se refieren y que así aportan datos que pueden ser de utilidad para determinar los derechos de los extranjeros.

11. Los

DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN EsPAÑA: PRINCIPIOS

GENERALES

El estudio de los derechos y libertades públicas de los extranjeros en España hay que realizarlo partiendo de diversos niveles. En primer lugar, la Constitución (art. 13.1 y art. 10 apartados 1 y 2) y el contenido literal de los artículos que concretamente atribuyen esos derechos y libertades. En segundo lugar, la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LO 4/2000, de 11 de enero, reformada por LO 8/2000, de 22 de diciembre y posteriormente modificada por LO 11/2003, de 29 de septiembre y por LO 14/2003, de 20 de noviembre) y nuevamente reformada por LO 2/2009, de 11 de diciembre. En cumplimiento del mandato de adaptación establecido en esta última Ley se dictó el RO 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2 000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Con todo ello se trata de determinar, por una parte, el contenido constitucional de esos derechos y libertades, su alcance y sus límites; y, por otra parte, la titularidad y ejercicio de estos derechos y libertades por los extranjeros en España3 . l.

El contenido constitucional de los derechos de los extranjeros en España: su alcance y límites

La interpretación del primer párrafo del articulo 13 llevada a cabo por el TC (STC 107/1984, de 23 de noviembre, Sala Segunda) aclara su significado. La Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (BOE de 1 de diciembre de 1990) y, en el ámbito europeo, el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma de 1950). En el ámbito comunitario, el Tratado de la Unión Europea afinna que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados (art. 6.1 TIJE). Desde la perspectiva de los derechos fundamentales ha de tenerse en cuenta que el art. 6.2 TIJE obliga a la adhesión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 3 Según la clasificación de Rubio Llorente en Derechos fUndamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprndencial}, Ariel Derecho, Madrid, 1995, págs. 88 y ss., de donde se han obtenido gran parte de las sentencias citadas.

Capítulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

35

redacción del articulo 13.1 ((supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término "libertades públicas" no tiene, obviamente, un significado restrictivo- reconocidos en el Título 1 de la Constitución se efectuará, en la medida en que lo determinen los tratados y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas)). Sin embargo, añade el Tribunal Constitucional, tal disposición no implica uque se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de }a<; libertades que les atribuyen los tratados y la ley, sino de las libertades que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción, en cuanto a su contenido, <<derechos de configuración legalll 4 . El TC también ha marcado los límites de las restricciones de los derechos y libertades de los extranjeros 5 , afirmando que el articulo 13.1 si bien autoriza al legislador a restringirlos, no le otorga una libertad ilimitada. Esta limitación proviene tanto del artículo 10.1 de la Constitución (((aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al articulo 10.1 constituye fundamento del ordeu po1itico español))) como del artículo 10.2, ya que no puede afectar al contenido delimitado para el derecho upor la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España)), pues ((una cosa es autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionalesll 6 . Estos límites derivan también de la dicción literal de los arúculos constitucionales que regulan los concretos derechos y libertades, como veremos más adelante.

4 En el mismo sentido, STC 99/1985, de 30 de septiembre en la que se afirma que: "los extranjeros no gozan sólo de los derechos que establecen los tratados y las leyes, sino todos los del Título 1, cuyo contenido habrá de atemperarse según lo dispuesto en el tratado o en la ley", concluyendo en que "existen derechos que no pueden atemperarse, pues corresponden igual a españoles y a extranjeros". 5 Además de las antecitadas, véanse las SSTC 115/1987, de 7 de julio y 242/1994, de 20 de julio. 6 Respecto a ambos incisos del art. 10 CE, el Tribunal Constitucional es muy claro a la hora de denegar el recurso de amparo (SSTC 57/1994, de 28 febrero). En relación a los tratados y acuerdos internacionales relativos a los derechos fundamentales, reitera su función meramente interpretativa de la Constitución, aunque "en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado" (STC 36/1991, de 14 de febrero), si bien no da rango constitucional a los derechos y deberes internacionalmente proclamadas en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución". Esta situación, desbordaría el ámbito del artículo 10.2 CE (STC 36/1991, de 14 de febrero).

El extranjero en el Derecho español

36

2.

La titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en España

El TC se había pronunciado, en la misma sentencia 107/1984, sobre la titularidad y ejercicio de los derechos y deberes de los extranjeros en España. Y así, continuaba la sentencia diciendo que uexisten derechos que corresponden igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicion. Planteado en estos términos, el problema estribaría en hallar el criterio clasificador que permita incluir los distintos derechos y libertades, bien en la primera bien en la tercera categoría (a los contemplados en la segunda categoría, es decir, de los derechos cuyo disfrute no se extiende a los extranjeros se refiere fundamentalmente el artículo 13.2 CE). Tal criterio podría buscarse en la literalidad de la propia Constitución, que, mientras en algunos preceptos predica su contenido de utoda personan o utodosn, en otros se refiere a ((los españolesn o ulos ciudadanosn, y aun en otros se utilizan términos impersonales como use reconoce el derecho an o ((Se garantiza el derechoan. El hecho que la voluntad del constituyente no fuera clara al respecto y que tal modo de proceder no se encontrara avalado por el Derecho comparado ni interno ni convencional motivó que se considerara más exacto y acorde con esta sentencia del Tribunal Constitucional atender a la naturaleza misma del derecho o libertad que se considere para dilucidar si había de incluirse o no entre aquellos que pertenecen a toda persona, al margen de sus vinculaciones jurídico-políticas. La anterior Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y el Tribunal Constitucional, solucionó en parte el problema al que nos estamos refiriendo, determinando la importancia tanto del tenor literal de la Constitución como de la naturaleza del derecho. La vigente Ley de extranjería, al articular el marco normativo de la posición jurídica de los extranjeros en España, fija en su artículo 3 no sólo el criterio interpretativo de los derechos de los extranjeros sino también el ámbito de actuación que condiciona la acción del legislador. l.

Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo gene-

Capítulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

37

ral, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles. 2.

Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.

Y, siguiendo el mismo esquema de la sentencia del TC citada, pueden ahora clasificarse los derechos y libertades de los extranjeros según que correspondan igual a españoles y extranjeros y su regulación haya de ser igual para ambos; los que no pertenecen en absoluto a los extranjeros, y aquellos otros que pertenecerán o no a los extranjeros según se disponga en los tratados y las leyes, pudiendo ser diferente la regulación de su ejercicio respecto de los españoles. Al margen de esta regulación general, la situación de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea es distinta, pues en los Tratados constitutivos de la Unión y en la Carta de Derechos Fundamentales se establece la práctica equiparación entre los nacionales de todos los Estados miembros con relación al disfrute de sus derechos fundamentales y el principio de no discriminación por razón de nacionalidad tiene un amplio reconocimiento en el ordenamiento comunitario (art. 12 TCE).

111.

DERECIIOS QUE PERTENECEN TANTO A ESPAÑOLES COMO A EXTRANJEROS

El contenido de este primer grupo de derechos ha sido abordado por la jurisprudencia del TC incluyendo, de manera no exhaustiva, los siguientes. En primer lugar, los que se predican de la persona en cuanto tal y no como ciudadano o ((de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana,. Derechos tales como el derecho a la vida y a la integridad fisica y moral (art. 15.1 CE), a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1 CE), a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y al honor (art. 18.1 CE), a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el derecho de libre expresión y de información (art. 20.1), entre otros, corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles, (STC 107/1984). En segundo lugar, y en el mismo grupo de derechos, incluye el TC el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Uno de los derechos, considera el Tribunal, incluidos entre los que pertenecen a la persona en cuanto tal, y ello es así ((no sólo por la dicción literal del citado artículo -todas las personas- sino

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El extranjero en el Dereclw español

porque a esa misma conclusión se llega interpretando, según exige el artículo 10.2 CE, en relación al artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos)). Por consiguiente, concluye el Tribunal que la nacionalidad del recurrente en amparo es irrelevante para otorgarlo o denegarlo (criterio mantenido entre otras en las SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, 116/1993, de 29 de marzo y 242/1994, de 20 de julio). Así, en la citada sentencia 107/1984, se afirma la igualdad de trato de extranjeros y españoles en el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución predica de «todas las personas,,, pero la extiende a las garantías judiciales vinculadas a los derechos fundamentales (art. 53.2 CE, derecho de amparo que se predica en su literalidad únicamente de los ciudadanos).

El art. 20.1 LO Ex contempla el derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros y extiende con carácter general las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo a los procedimientos que se establezcan en materia de extranjería, especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley (referido a la exigencia o no de motivación en la denegación del visado). En tercer lugar, también el Tribunal ha incluido dentro de este grupo de derechos el derecho a la libertad individual y a la seguridad contenido en el artículo 17 de la Constitución, «el cual es un derecho inherente a la persona humana, de aquellos que según la STC 107/1984, corresponden por igual a españoles y extranjeros, (STC 115/1987). Los extranjeros son, pues, titulares de la libertad, entendida en sentido amplio, que constituye el fundamento mínimo del Estado de Derecho, y, por consiguiente, de todas sus manifestaciones, en especial de la libertad fisica como soporte de las demás (STC 233/1993, de 12 de julio). La libertad que se protege en este precepto, no es la libertad general de actuación o derecho de autodeterminación individual, sino, como manifestación de aquélla, la libertad fisica frente a la detención, condena o internamiento arbitrario (STC 120/1990, de 27 de junio)7. 7 Las privaciones de libertad, cautelares o definitivas, han de realizarse con las garantias constitucionales previstas en otros preceptos constitucionales (STC 118/1992, de 16 de septiembre) y han de realizarse por quienes tienen capacidad para ello, que deberá indicar las razones que le han llevado a dictar tales medidas (STC 3/1992, de 13 de enero). En suma, se trata de un derecho que por su estrecha vinculación con la dignidad alcanza su pleno desarrollo constitucional en otros derechos, como los reconocidos en los articulo 15 y 18 y de los que se derivan una serie de derechos en relación con la detención y con la prisión: el derechos a ser informado de forma inmediata y de manera que pueda comprenderse de los hechos que se le imputan y de las razones de la privación de libertad; el derecho a no declarar y a guardar silencio; el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; del derecho a poner en conocimiento de un familiar o tercero el hecho de la detención y el lugar de custodia; el derecho a un reconocimiento médico; el derecho a la asistencia de intérprete; el derecho a la asistencia letrada; el derecho a la limitación temporal de la detención; el principio de legalidad y el derecho a no permanecer en prisión preventiva más allá del tiempo razonable; y, de garantias (el habeas corpus).

Capítulo l. Derechos y libertades de los extranjeros en España

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Así pues, el núcleo mínimo de libertades públicas (artículo 13.1 CE) y de derechos (estos últimos interpretados tal y como exige el art. 10.2 CE) son de aplicación a todos los extranjeros, pues estamos en presencia de derechos humanos que el Derecho internacional general predica de toda persona. Es, por tanto, irrelevante tanto la nacionalidad como la legalidad o la ilegalidad de la estancia en España del extra~ero. En este primer grupo de derechos no se entiende claramente qué sentido tiene la expresión antes citada de ((configuración legal)) a la que el TC somete todos los derechos de los extranjeros HSin excepciónn 8 .

IV.

DERECHOS QUE PUEDEN PERTENECER POR IGUAL A LOS ESPAÑOLES Y EXTRANJEROS SEGÚN DISPONGAN LOS TRATADOS Y LAS LEYES

El segundo grupo de derechos es aquel que, según la tan citada sentencia del TC, ((pertenecerán o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio)). El legislador puede configurar libremente su ejercicio con los límites y el respeto a las prescripciones constitucionales. De conformidad con el artículo 13.1 CE estos derechos pueden venir atribuidos a favor de los extranjeros por una ulterior ley interna, o por un tratado, siempre que coincidan con los constitucionalizados a favor de los españoles (STC 107/1984). Existe un núcleo mínimo constitucional marcado por el art. 13.1 CE que afecta a todos los derechos incluidos en el Tit. 1 Sec. 1a (libertades públicas). Y sólo a partir de él es cuando el legislador puede introducir diferencias en la regulación de los derechos y libertades de los extranjeros respecto de los españoles. Estos derechos son el de libertad de circulación (art. 19 CE en los térmínos que se analizan en el capítulo 2), el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21) y el derecho de asociación (art. 22 CE). Además de estos derechos, incluidos en la Sec. 1 del Tit. 1, existen otros derechos que la Constitución atribuye a los españoles pero sin impedir que el legislador los extienda a los extranjeros. En cuanto a su naturaleza cabe decir que son 8 Recordemos la expresión del TC en la sentencia citada de que los derechos de los extranjeros son "todos ellos y sin excepción derechos de configuración legal", ya que, en palabras del mismo Tribunal, "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional". Véase al respecto BORRAJO IN !ESTA, 1, Estudios sobre la Constitución Española: homenaje al profesor Eduardo García de Enterria (Martín-Retortillo, S., coord.), t. 11: De los derechos y deberes fundamentales, Civitas, Madrid, 1991, pp. 697-766. El mismo Tribunal, en su sentencia 1077/1992, en relación al derecho de tutela judicial efectiva, afirma que "... al tratarse de un derecho de configuración legal, el legislador puede establecer límites al libre acceso, siempre que los mismos sean razonables y proporcionales respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución". Si todos los derechos de los extranjeros son de configuración legal, en todos ellos el legislador podria establecer límites proporcionales y razonables. Y ello, como hemos visto, no es así.

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El extranjero en el Derecho español

derechos respecto de los que el artículo 13.1 CE no impone un núcleo mínimo (no caen bajo la Sección 1a del Título 1, 11Libertades públicas,) y que pueden ser regulados por la ley o los tratados de igual o desigual manera para españoles o extranjeros. Comencemos por la interpretación que en relación al principio de igualdad, limitado literalmente a los españoles (art. 14 CE) ha dado el TC. El Tribunal ha declarado que cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad ((lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles,. Y continúa diciendo que ((el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado, (STC 107/1984) y lo ha declarado en relación a un supuesto de contratación laboral ((y tanto porque no existe ni tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo ... )). El que el principio de igualdad se limite a los españoles no obsta, interpretando la sentencia citada a sensu contrario, que los tratados o la ley puedan regular igualitariamente para los extranjeros y los españoles su ejercicio o que hagan diferencias entre ellos sin que la Constitución se vea afectada. Entre ellos se encuentran tanto el derecho a la defensa nacional (art. 30 CE) que puede ser ampliado a los extranjeros bien por ley, bien por un tratado, como los derechos sociales (derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la protección social, etc.) que, sin ser tampoco auténticos derechos subjetivos para los españoles, pueden extenderse a los extranjeros a través de tratados o de la ley regulando su ejercicio de manera igual o desigual para unos y otros.

V.

DERECHOS QUE SE ATRIBUYEN ÚNICAMENTE A LOS NACIONALES

Bajo esta rúbrica se incluyen los derechos políticos y el de acceso a las funciones y cargos públicos (del art. 23 CE) que según la dicción literal del artículo 13.2 CE se atribuyen ((solamente, a los españoles, de tal modo que el legislador no podrá extenderlos a los extranjeros (a reserva de lo dispuesto para los ciudadanos comunitarios). En efecto, el artículo 13.2 CE establece que, uSolamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales)).

Por su parte, el artículo 23 CE señala que, l.

Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

Capítulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

41

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Lo que significa que el derecho de participación pública y de acceso a las funciones públicas corresponde solamente a los españoles (sin peijuicio de lo que respecto de los ciudadanos comunitarios se exponga más adelante). Ahora bien, en atención a criterios de reciprocidad el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales puede, por tratado o por ley, extenderse a los extranjeros. En este punto (participación en asuntos públicos), el artículo 6 de la Ley de extranjeria se limita a recordar que la reciprocidad constituye el criterio clave en la materia. A su vez, el párrafo 2 predica de los extranjeros residentes empadronados el disfrute de todos los derechos que les reconoce la legislación de régimen local Hpudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos de aplicaciónn. La norma reformulada sigue siendo auténticamente innovadora y su aplicación puede llegar a tener una extraordinaria importancia en la vida cotidiana de muchos extranjeros afincados en España En relación al desempeño de las funciones y cargos públicos a que se refiere el artículo 23.2 de la Constitución, como hemos dicho, se restringe a los españoles. No obstante, la limitación a los nacionales del acceso a la función pública ha dejado de tener carácter absoluto respecto de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, el Tratado de Maastricht estableció el derecho de los ciudadanos de la Unión Europea, que residan en un Estado miembro del que no sean nacionales, a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que residan, así como en las elecciones al Parlamento Europeo. Ante la posible contradicción entre el texto constitucional y el Tratado de Maastricht, el Gobierno solicitó del Tribunal Constitucional que se pronunciase, con carácter vinculante, sobre la existencia o inexistencia de la mencionada antinomia. El Tribunal Constitucional, en Declaración de 1 de julio de 1992, estimó que el texto del Tratado era contrario al artículo 13.2 de la Constitución, lo que exigía su reforma con carácter previo a la ratificación del Tratado. Reforma que se produjo el27 de agosto de 1992 (BOE de 28 de agosto). Esto significa que los ciudadanos comunitarios disfrutan de un régimen especial. Y es que, si bien los artículos 39.4 y 45 del TCE consagran como excepciones a las libertades decirculación y establecimiento los empleos en la Administración pública, la interpretación del TJCE de estos artículos considera que el empleo en el sector público está sometido a las normas de la libre circulación, siempre que no implique una participación efectiva (directa o indirecta) en el ccejercicio de la autoridad pública)) o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado (Sentencias TJCE de 17 de diciembre 1980 y 26 de mayo 1982).

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El extranjero en el Derecho español

La adaptación del ordenamiento español a los presupuestos comunitarios en la materia se produjo por la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la CE, desarrollada por el Real Decreto 800/1995, de 19 de mayo (BOE de 7 de junio de 1995) y en la actualidad por el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, que lo derogó. El artículo 1.1 de la citada Ley dispone que <
VI.

Los DERECHOS DE

ws EXTRANJEROS EN LA LEY ORGÁNICA DE ExTRANJERíA

El artículo 13.1 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (varias veces modificada pero que mantiene su numeración originaria), pero ésta, a pesar de su pretensión de generalidad, ya que se declara aplicable a todos los extranjeros, entendiendo por tales Ha quienes carezcan de la nacionalidad española)) (art. 1), no agota toda la normativa delimitadora del régimen jurídico de los extranjeros en España. Pues, además de las excepciones previstas en la Ley respecto a los extranjeros cuyo status viene básicamente determinado por el Derecho internacional público, esta Ley no se aplica a determinados extranjeros en virtud de su procedencia o en virtud de las actividades que realizan en España (así, la normativa comunitaria aplicable a los ciudadanos de la Europa comunitaria o la aplicable a asilados o refugiados, etc.). La Ley de Extranjería no contempla los derechos a los que hemos hecho referencia de manera exhaustiva, siendo criticable su deficiente sistematización al entremezclar en la LOEx derechos fundamentales protegidos constitucionalmente (derechos reconocidos a todas las personas) con los derechos constitucionales de configuración legal, y con derechos sociales, recogidos o no en la CE. En la mayor parte de los derechos, la LOEx introduce una exigencia basada en el criterio de la residencia legal en España. Mientras que en otros se reconocen a los que se Hhallem en España. Los derechos que reconoce la LO Ex son: el derecho a la documentación (art. 4). la libertad de circulación en el territorio (art. 5).

Capítulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

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el derecho al sufragio en las elecciones municipales, si bien según criterios de reciprocidad (art. 6). la libertad de reunión, de manifestación y asociación (arts. 7 y 8). el derecho de acceso a la educación básica a los menores de 16 años, así como el de creación y gestión de centros educativos y el desempeño de actividades de carácter docente o de investigación (art. 9). el derecho al trabajo y a la Seguridad Social (art. 10). la libertad de sindicación y huelga (art. 11). el derecho a la asistencia sanitaria (art. 12). el derecho de acceso al sistema público de ayudas en materia de vivienda (art. 13). el derecho a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social (art. "14). el derecho a transferir los ingresos y ahorros a su país (art. 15.2). el derecho a la reagrupación familiar (art. 16). En relación a la configuración legal de estos derechos, conviene tener en cuenta la Sentencia del TC de 7 de noviembre de 2007 que estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra la LOE 4/2000 en la redacción dada por la 8/2000. En primer lugar, declara inconstitucionales -pero no nulos- los artículos 7.1, 8 y 11.1 relativos a los derechos de reunión, asociación, y sindicación (exclusivamente respecto al derecho a sindicarse libremente). Dejando claro que es al legislador al que le corresponde establecer ahora las condiciones para el ejercicio de tales derechos a los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España (y que, hasta ahora, estaban limitados a los que poseían dicha autorización). Tales condiciones han de tener cabida en nuestra Constitución sin que esto implique que hayan de ser iguales para todos los extranjeros. En segundo lugar, la Sentencia declara inconstitucional y nula la inclusión del término residentes en los artículos 9.3 y 22.2 de esa misma Ley (asistencia jurídica gratuita y educación no obligatoria) por lo que estos derechos se hacen extensibles a todos los extranjeros, en tanto en cuanto el legislador no establezca alguna condición. La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, recoge esta doctrina y reconoce que la exigencia de autorización administrativa de residencia legal que aquella norma imponía.a los extranjeros para el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga constituía una restricción injustificada y, por lo tanto, contraria a la Constitución. Al suprimir este requisito del enunciado se reconoce a los extranjeros los mencionados derechos en las mismas condiciones que los españoles.

VJI.

LAS GARANTÍAS JURÍDICAS DE LOS EXTRANJEROS

En este apartado nos vamos a referir a las Garantías Jurídicas de las que se ocupa la LOEx en un Capítulo específico, dentro del Título 1 <
44

El extranjero en el Derecho español

Libertades de los Extranjeros)) (arts. 20 a 22). Conviene partir de la premisa de que el establecimiento de un cuadro de garantías amplio es imprescindible para el ejercicio de los derechos reconocidos y limitados en los términos expuestos. De ahí la preocupación de que el régimen juridico de extranjería sea dotado de las adecuadas garantías juridicas, bien reconociendo el derecho de los extranjeros a la tutela judicial efectiva y a la asistencia juridica gratuita si procediera, bien previendo que los procedimientos administrativos en la materia se rodeen no sólo de las garantías previstas con carácter general sino de especiales cautelas, sobre todo porque existen supuestos de inadmisión a trámite. En el mismo orden de preocupaciones se pueden situar las disposiciones del articulo 23 LOEx que bajo el epígrafe ((medidas antidiscriminatorias)) identifican una serie de conductas que directa o indirectamente pueden obstaculizar la integración de los extranjeros y frente a las que la tutela judicial podrá ser exigida por el procedimiento previsto en el articulo 53.2 de la Constitución (art. 24). Finalmente el objetivo de integración aparece en la norma que impone a los poderes públicos el deber de impulsar el movimiento asociativo entre los inmigrantes, así como el de apoyar a los movimientos asociativos que actúan en dicha dirección (art. 69). Centrándonos en las garantías juridicas de los artículos 20 a 22 LO Ex a continuación se examinará de modo somero el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 20), el derecho al recurso contra los actos administrativos (art. 21) y el derecho a la asistencia juridica gratuita (art. 22). l.

La tutela judicial efectiva

Art 20.1.Los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva.

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que permite a los justiciables amparar sus pretensiones ante los tribunales. Su reconocimiento genérico viene consagrado en diversos textos internacionales que vinculan a España. Así, los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 6 del Convenio Europeo de los Derechos humanos (CEDH). En el ordenamiento juridico español, el artículo 24 CE establece que: l.

2.

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

Capítulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

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La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. El art. 20.1 LOEx parte del principio general del reconocimiento de este derecho a los extranjeros, sin condiciones; por lo tanto, al margen de la situación administrativa en que se encuentren en España. Como ya señaló la STC 99/1985, ula tutela judicial efectiva pertenece por igual a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, pues forma parte de los derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que es el fundamento del orden político españoln. En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva no se encuentra entre los derechos cuyo ejercicio y pleno goce pueda someterse al cumplimiento de condiciones y requisitos, como puede ser la residencia en España o la presencia fisica en el territorio. No obstante, como ha señalado el TC (STC 107/1984) se trata de un derecho prestacional de configuración legal cuyo efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador (STC 99/1985 y 115/1987). El ámbito de este derecho abarca varios aspectos. En primer lugar, el acceso a la jurisdicción; esto es, a ser parte en el proceso y poder promover la acción judicial que termine en una decisión judicial o taJ.lo sobre las pretensiones deducidas, resolviendo en Derecho sobre el fondo del asunto planteado. En segundo lugar, el derecho a la e~ de la re~oh1~ión; esto es, en la fase final del proceso, la ejecución efectiva de sentencias judiciales firmes, así como el derecho a ejercitar los recursos legalmente establecidos. En tercer Jugar, comprende la prohibición de indefensión (art. 24.2 CE) que significa: el derecho a un juez predeterminado por la ley; el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; el derecho a ser informado de la acusación formulada; el derecho a un proceso público sin diiaciones indebidas y con igualdad de w:was, c.wJ.t&;adictorio y sin que quepan resoluciones inaudita parte, salv.o caso de incomparecencia voluntaria o imputable a negligencia de las partes; el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa; y, el derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a 'a presunción de inocencia Finalmente, el respeto de las garantías jurídicas en el procedimiento administrativo cae también en el ámbito del derecho a que se refiere el artículo 20.1 LOEx. El procedimiento administrativo en materia de extranjería ha de ostentar las mismas garantías que en el caso de enjuiciamiento de ciudadanos españoles, según se verá más adelante. El TC tiene declarado que también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; y 201/2001, de t5 de octubre, r] 2 y STC 335/2006, de 20 de noviembre, FJ 2).

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El extranjero en el Derecho español

La inadmisión a trámite en los procedimientos en materia de extranjería se recoge en la DA 4a LOEx que establece los supuestos en los que la autoridad competente puede inadmitir a trámite la solicitudes relativas a los procedimientos de extranjeros. En estos casos el extranjero goza de una tutela judicial reforzada (STC 53/2002, de 27 de febrero. Pleno). Estos supuestos son los siguientes:

•

•

Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación. Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido. Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado. Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa. Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España. Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento. Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3. Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley.

En relación a las garantías en los procedimientos administrativos, el apartado 2 del artículo 20 establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley)). El respeto a estos derechos que exige la LOEx supone una remisión general a la LRJAP-PAC, lo que significa que una vulneración de las garantias concernidas permitirá al interesado reclamar la tutela judicial efectiva ante la jurisdicción contencioso administrativa. El artículo 3 5 de la mencionada Ley recoge los derechos de los ciudadanos (nacionales y extranjeros) ante la Administración cuando entren en contacto con la misma. Estos derechos son los relativos a la información, la documentación, elacceso a los registros y archivos de las administraciones públicas, el derecho a un trato respetuoso y el derecho a una resolución expresa. En ese punto, es importante retener el valor del silencio administrativo que en la LO Ex se recoge en la DA 1ay en la DA sa del Reglamento y la motivación de las resoluciones en la Ley de extranjería. Respecto del primero (silencio administrativo), los plazos para resolver establecidos en la LOE siguen el general de la LRJAP-PAC: tres meses contados a partir del dia siguiente a la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano

Capítulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

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competente para tramitadas (DA 1a LOEx y DA sa RLOEx). Las peticiones de residencia por reagrupación familiar, de autorización de trabajo por temporada y de modificación de autorización de trabajo, serán resueltas en la mitad del plazo general de tres meses. Y las resoluciones en material de visados, en los que el plazo máximo de notificación es de un mes y no prorrogable, contado a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentada en forma en la oficina consular correspondiente para su tramitación, salvo en el caso de visados de tránsito, estancia y residencia no lucrativa, en los que el plazo máximo será de tres meses. Respecto del valor del silencio administrativo, la regla general señala que transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes podrán entenderse desestimadas (silencio negativo). No obstante, la regla tienen algunas excepciones en los casos de solicitudes de prórroga de la autorización de residencia y de la renovación de la autorización de trabajo los cuales se resolverán en el plazo de tres meses, pero transcurrido el mismo, sin respuesta expresa, se entenderá que la prorroga o renovación han sido concedidas (silencio positivo). En cuanto a la motivación de las resoluciones, la exigencia del artículo 54 de la LRJAP-PAC de necesidad de la motivación -con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho, en especial, cuando se trate de actos que limiten derechos subjetivos e intereses legítimos y los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales- quiebra en la LOEx. En efecto, el artículo 26.2 LOEx recoge la exigencia de resolución motivada en el caso de denegación de entrada de los extranjeros que no cumplan los requisitos legales. Pero, el artículo 27, relativo a los visados, establece en su apartado sexto que la denegación debe ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena· Restricción que deja fuera de la motivación la mayor parte de los supuestos. El apartado 3 del articulo 20 LOEx señala que en los procedimientos administrativos estarán legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes, expresamente designadas por éstos; lo que resulta en consonancia con el articulo 31 LRJAP-PAC. Y, el apartado 4legitima para intervenir a las entidades que resulten afectadas en los términos previstos por el articulo 19.1.b) de la Ley reguladora de dicha jurisdicción (las personas fisicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo; las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el articulo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos).

2.

Derecho de recurso contra los actos administrativos

Bajo el epígrafe ((Derecho al recurso contra los actos administrativos)), el articulo 21 LOEx establece en su apartado primero que los actos y resoluciones administrativas que se adopten en relación con los extranjeros serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Y, en su apartado segundo, que el régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjeria será

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El extranjero en el Derecho español

el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente. De la remisión a los tratados y las leyes cabe derivar dos consecuencias. Primera, que se trata de un derecho condicionado a los recursos que el legislador ha establecido. El TC tiene declarado que el derecho a los recursos no se integra en la tutela judicial efectiva del articulo 24 CE (excepto en materia penal), de modo que el legislador no viene obligado a diseñar un sistema determinado de recursos, ahora bien, una vez que la ley ha establecido tal sistema, el derecho a los recursos pasa a integrar el derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo, que el precepto no recoge una especialidad al régimen general de los recursos contra los actos y resoluciones administrativas en general, lo que significa que en materia de extranjeria podrán ser empleados los recursos administrativos de la LRJAPPAC y los contencioso-administrativos de la LJCA. En todo caso, en la notificación de los actos y resoluciones, la Administración ha de indicar los recursos que el interesado puede interponer, el plazo y la autoridad ante la que habrá de formalizarlos. En el caso de que se desestime la solicitud por silencio administrativo, el interesado podrá interponer a su elección el recurso administrativo o el contencioso-administrativo procedente, debiendo tener en cuenta que los efectos de estos actos producidos por silencio administrativo se producen desde el vencimiento del plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución expresa. En cuanto a los recursos que proceden conviene distinguir entre aquellos actos que ponen fin a la vía administrativa y aquellos que no la agotan. El RLOEx en su DA lOa señala que ponen fin a la vía administrativa las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior, y de Trabajo y Asuntos Sociales, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros. En tanto que las resoluciones sobre solicitudes de prórroga de autorización de residencia, renovación y modificación de autorización de trabajo y devolución, denegación de entrada y retomo, no agotan la vía administrativa. En uno y otro caso los actos y resoluciones administrativas adoptadas serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes. En relación a los recursos administrativos, se recogen en los artículos 107 a 119 de la LRJAP-PAC y son de tres clases: recurso de alzada (arts. 114-115: contra actos administrativos que no agotan la vía administrativa y ante el superior jerárquico del órgano que dictó el acto recurrido); recurso de reposición (arts. 116-117: contra actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa -que son la mayoria en materia de extranjeria- y se interpone potestativamente o ante el mismo órgano que los hubiere dictado o directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo) y recurso extraordinario de revisión (arts. 118-

Capitulo l.

Derechos y liberlades de los extranjeros en España

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119: contra actos firmes en vía administrativa, ante el órgano administrativo que los dictó). Por lo que hace al recurso contencioso-administrativo en materia de extranjería, cabe, como queda dicho, cuando se haya agotado la vía administrativa, ante los juzgados de lo contencioso-administrativo y sometido al régimen de los artículos 45 a 71 de la LjCA.

3.

Derecho a la asistencia jurídica gratuita

Señala el artículo 22 LOEx que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita, tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o no hablan la lengua oficial que se utilice. El fundamento constitucional de este derecho se encuentra en el articulo 24 CE (toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales) y en el articulo 119 CE, según el cual, la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quien acredite insuficiencia de recursos para litigar. El titular del derecho es el extranjero COll independencia de su situación jurídica. El apartado 2 del mencionado artículo 22 LOEx establecía que sólo los extranjeros residentes que acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que los españoles en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan. Este precepto debía leerse en consonancia con la STC 95/2003, de 22 de mayo que declaró inconstitucional y por lo tanto nulo el inciso que en el apartado a) del articulo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LAJG}, que sólo reconocía este derecho a los extranjeros ((que residan legalmente en España)). El TC sostiene (respecto del mencionado articulos de la Ley 1/1996) que la expresión ((que residan (en España) debe interpretarse totalmente desconectada de las normas de extranjería)). La exigencia de la legalidad de la residencia, señala el TC es incompatible con la CE y por tanto es un requisito nulo. La residencia a la que alude la LAJG no equivale a la que está amparada por una autorización administrativa prevista en la LO Ex. Así, un extranjero que se halle en territorio español podrá tener acceso a la asistencia jurídica gratuita si cumple los requisitos objetivos que se exigen a la generalidad: insuficiencia de recursos para litigar, sostenibilidad de la pretensión, litigar en defensa de derechos o intereses propios. Esta doctrina ha sido recogida por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, dando una nueva redacción al articulo 22.2 LOEx. En este sentido, la falta de autorización administrativa no será obstáculo

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España INTRODUCCIÓN

El Derecho de extranjeria en España se articula en torno a dos regímenes parcialmente diferenciados aunque incididos ambos por el Derecho de la Unión Europea. El primero, aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE y sus familiares así como a los ciudadanos de los Estados parte en el Espacio Económico Europeo y sus familiares, regulado por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (régimen comunitario 1). El segundo, referido al resto de los extranjeros, regulado por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social sucesivamente reformada y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril que aprueba el Reglamento de lamencionada Ley, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (régimen general2). El objetivo de este Capítulo es el análisis de las condiciones relativas a la entrada, residencia y salida de los extranjeros no comunitarios en España contenidas en la LO 4/2000, de 11 de enero sucesivamente reformada y en el RD 557/2011, de 30 de abril. La acotación ratione personae al régimen general de extranjería se impone por la finalidad misma de esta obra, pensada RD 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. La mencionada disposición debe completarse con el RD 1710/2011, de 18 de noviembre que modifica algunos de sus preceptos (arts. 8.4, 9.4, 15.2 y 18.2) así como adición de un nuevo apartado (art. 9 ap. 5) para adaptarlos a la STS de 1 de junio de 2010. Con fecha 10.7.2012 se ha publicado la Orden PRE/490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE. 2 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, por la LO 14/2003, de 20 de noviembre y por la LO 2/2009, de 11 de diciembre (en lo sucesivo, LOEx). En desarrollo de esta última reforma se ha aprobado un nuevo Reglamento de Extranjeria mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (BOE 103, de 30.04.2011), en vigor a partir del 30 de junio de 2011 (en lo sucesivo, RLOEx).

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El extranjero en el Dereclw español

en clave de inmigración no comunitaria. En este sentido, y por lo que hace al ámbito de aplicación personal de la LO 4/2000, conviene señalar que quedan excluidos del mismo no solo los nacionales de la UE y de los Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (AEEE) y sus familiares sino también los diplomáticos, representantes y funcionarios de los organismos internacionales.

LA ENI'RADA EN ESPAÑA l.

AccEso AL TERRITORio: DocuMENTACióN

La entrada en el territorio español plantea algunas interrogantes a las que la Ley de extranjería y su Reglamento de ejecución dan respuesta. En este apartado se analizarán las soluciones normativas a una serie de situaciones cuyo conocimiento suscita mayor interés práctico. A modo meramente orientativo cabe preguntarse, por ejemplo, qué es un documento de viaje, qué es un visado, qué función cumplen estos documentos en el acceso al territorio; ante quién se declara la entrada y en qué supuestos es preciso hacer una declaración de entrada; en qué casos se denegará la entrada; si cabe recurso contra esta decisión; qué diferencias existen entre el rechazo de entrada y la devolución; qué y cómo ha de justificarse el objeto y las condiciones de la estancia en España; cómo han de acreditarse los medios económicos; en qué casos es exigible el visado; y en fin, si tiene alguna relevancia de cara al ingreso en territorio español la prohibición de entrada en un Estado miembro de la Unión Europea. Estas y otras preguntas tienen respuesta en numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia. Ahora bien, únicamente analizaremos el marco normativo y en la medida en que resulte necesario aludiremos a la jurisprudenCia de los tribunales. En la exposición examinaremos, en primer lugar, la relación de normas que inciden en el acceso al territorio y, seguidamente, los requisitos y condiciones legalmente establecidos para que la entrada al territorio pueda realizarse de modo legal (regularidad de la entrada).

l.

Lugares de entrada y requisitos

Marco normativo: artículos 25 a 27 de la LO 4/2000, de 11 de enero (LO Ex) y artículos 1 a 18 del RO 557/2011, de 30 de abril (RLOEx). Esta normativa ha de complementarse con el acervo Schengen (integrado en la UE en virtud del Protocolo núm. 2 Anejo al TUE y al TCP), con las medidas que la UE dicte en 3 En virtud de este Protocolo, Irlanda y el Reino Unido no participan en la integración del Acervo de Schengen y se concede un estatuto particular a Dinamarca.

Capitulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

53

materia de control en las fronteras exteriores, asilo e inmigración (art. 79 TFUE), así como con la normativa referida a la regulación de la inmigración y residencia ilegal, incluida la repatriación de residentes en situación irregular.

Breve mención al aceroo Schengen. Se conoce aceroo Schengen al conjunto de normas e instrumentos comunitarios que regulan el Espacio Schengen. En dicho Espacio está garantizada la libre circulación de personas y por lo tanto se hace preciso determinar los procedimientos y normas comunes relativas a visados de corta duración, solicitudes de asilo y controles fronterizos. Se trata, por otra parte, de un marco de cooperación y coordinación entre los servicios policiales y las autoridades judiciales con el fin de garantizar la seguridad en el mencionado Espacio. El aceroo Schengen comprende diferentes instrumentos siendo los más relevantes el Acuerdo (marco) de Schengen de 14 de junio de 1985; el Convenio de Schengen, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes de 19 de junio de 1990 (CAAS); los Protocolos y Acuerdos de adhesión a los instrumentos citados firmados por España y Portugal, Grecia, Austria y Dinamarca, Finlandia y Suecia; y las decisiones y declaraciones adoptadas por el Comité Ejecutivo del Convenio de 1990, así como los actos adoptados para la aplicación del Convenio por instancias a las que el Comité Ejecutivo hubiera atribuido competencias decisorias. Desde esta perspectiva normativa, hay que tener en cuenta el Reglamento (CE) núm. 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código Comunitario de Normas para el cruce de personas por las fronteras o Código de Fronteras Schengen (CFS 4) que entró en vigor el 13 de octubre de 2006. A partir de dicha fecha quedaron derogados, entre otras disposiciones, los artículos 2 a 8 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Manual Común y sus Anexos. Lo más relevante del CFS radica en el establecimiento de los controles mínimos que pueden llevarse a cabo en las fmflterns intet iores ~ la gestión integrada para las fronteras exteriores. Por otra parte, las modificaciones periódicas del Reglamento 562/2006 que actualizaR y1o derogan los modelos de permisos, tarjetas, visados y otros documentos así como sus requisitos y, en particular, determinan los nacionales de los países obligados a entrar con visado para el cruce de la frontera exterior así como la lista de terceros países exentos de visado 5• El Derecho interno español regula en el articulo 25 LOEx y correlativos del Reglamento los requisitos para la entrada en el territorio español.

4 DOUE 1015, de 13.4.2006. Para las ciudades de Ceuta y Melilla, continua aplicándose el régimen específico establecido por España (art. 36 CFS). 5 Además de las publicaciones en el Diario Oficial, una actualización mensual está disponible en el sitio Internet de la Dirección General de Interior de la UE (http://ec.europa. eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/index_en.htm)

El extranjero en el Derecho español

54

El artículo 25.1 señala que: u l. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos mediosH.

En este precepto se contemplan cuatro requisitos que precisan ciertas matizaciones. 1.1.

Entrada por puestos habilitados

La referencia a los "puestos habilitados al efecto" exige distinguir según la entrada se produzca por la frontera exterior o por una frontera interior. En el primer caso (frontera exterior), la entrada por un paso no habilitado como frontera o la entrada por un puesto fronterizo fuera de las horas de apertura se considerará ilegal. Si el extranjero accedió al territorio español procedente de un Estado con el que España haya finnado un acuerdo de supresión de fronteras (frontera interior) tendrá la obligación de declarar personalmente dicha entrada ante las autoridades policiales españolas, bien en dicho momento, bien en el plazo de tres días hábiles siguientes a la entrada en cualquier Comisaria del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjeros.-' La excepción a la entrada por puestos habilitados la establece el RLO Ex en su artículo 1.2 que permite, con carácter excepcional, que las autoridades o los funcionarios responsables del control fronterizo autoricen el cruce de fronteras fuera de los puestos habilitados y horas y días señalados a personas expresamente autorizadas y a beneficiarios de acuerdos internacionales en tal sentido con países limítrofes. El párrafo 3 de mismo precepto establece previsiones específicas para los marinos que estén en posesión de un documento de identidad de gente del mar, en vigor, quienes podrán circular mientras dure la escala del buque por el recinto del puesto o por las localidades próximas, en un entorno de 10 kilómetros, sin la obligación de presentarse en el puesto fronterizo. Finalmente, el artículo 3 RLOEx prevé los supuestos y la autoridad competente para el cierre o traslado, con carácter temporal o indefinido, de los puestos habitados para la entrada y la salida de España y la obligación de comunicación de estas decisiones a aquellos países con los que España tenga obligación de hacerlo como consecuencia de los compromisos internacionales suscritos con ellos.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

1.2.

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Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que se considere válido

Este párrafo se refiere a la documentación exigida para acreditar la identidad del extranjero que pretende entrar en España. Su concreción la detenninan los artículos 4.1.a) y 6.1 del RLOEx. El primero, condiciona la entrada de cualquier extranjero en territorio español (entre otros requisitos que luego veremos) a la titularidad del pasaporte o documento de viaje. Y, el segundo, enumera los documentos que permiten acreditar la identidad de la persona: pasaporte individual, familiar o colectivo; titulo de viaje, documento nacional de identidad; cédula de identificación o cualquier otro documento que acredite la identidad de la persona según los casos y que hayan sido considerados válidos para la entrada en el territorio español en virtud de compromisos internacionales. Para que estos documentos se consideren válidos deben estar expedidos por la autoridad competente del país de origen o procedencia o por las organizaciones internacionales habilitadas para ello por el Derecho internacional. Respecto de los pasaporte, ha de permitir el retomo de los titulares al país que los haya expedido. Las Misiones Diplomáticas y las Oficinas Consulares españolas previa autorización expresa de la DG de Asuntos y Asistencia Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación internacional, podrán expedir documentos de viaje y salvoconductos a extranjeros cuya protección internacional haya sido asumida por España. Si se trata de menores de 16 años, y sin perjuicio de que puedan tener su propia documentación de identidad, podrán figurar en el pasaporte de su padre, madre o tutor, cuando tengan la misma nacionalidad de su titular y viajen con éste. En todo caso, si se trata de menores de edad, en el momento de la entrada deberá acreditarse que viaja al país con el consentimiento de sus progenitores; previsión que ha de ponerse en relación con los convenios internacionales de protección de menores y en particular con la prevención de la sustracción internacional de menores. Concretando un poco más la referencia realizada a los documentos que permiten la entrada en España conviene distinguirlos de los que acreditan la identidad del extranjero y de los que justifican la situación legal del mismo. Estos últimos documentos son expedidos por las autoridades españolas y a ellos se refieren los artículos 205 y ss. del Reglamento. En concreto, son: (a) Número de Identidad de Extranjero (NIE): es un elemento con efectos y carácter meramente identificatorios, personal, único, exclusivo y secuencial. (b) Tarjeta de Identidad de Extranjeros (TIE): es un documento único y exclusivo destinado a documentar al extranjero en situación legal en España. Esta Tarjeta justifica, pues, la legalidad de la presencia en España al propio tiempo que su identificación. En consecuencia, los extranjeros que se encuentren en situación de ilegalidad pueden tener un NIE pero no una Tarjeta. Su desarrollo se regula en el articulo 210 RLOEx.

56

El extranjero en el Derecho español

(e) Cédula de Inscripción de Extranjeros (CIE): en algunos supuestos, resulta absolutamente imposible la identificación del extranjero, bien porque el país de origen no prevé la existencia de los documentos exigidos en España para expedir la Tarjeta de Identidad bien porque el extranjero no se ha sometido en su país de origen al proceso de identificación. El artículo 211 del Reglamento ordena que Ministerio del Interior, y previa solicitud del extranjero, le expida un documento que lo identifique "salvo que le haya sido denegada la entrada o hubiere sido anteriormente expulsado" (art. 34 LOEx). Este precepto prevé, pues, un sistema especial de documentación del extranjero previa solicitud expresa y obligatoria (está condicionada por el derecho y el deber de hallarse documentado) y que deberá efectuarse tan pronto como se hubiera producido la "indocumentación". A la solicitud deben acompañarse las pruebas acreditativas de: la imposibilidad de ser documentado en el país de origen; de que no le ha sido denegada la entrada en España; y, de que, anteriormente, no ha sido expulsado de España. Tras comprobarse la realidad de tales hechos, y mientras se completa el expediente, se le concede una cédula de identificación provisional que le permite permanecer en España durante tres meses. En caso de solicitar autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se les exime de presentar el pasaporte. Y si existen y se alegan razones graves que impidan la comparecencia consular se le exime del acta notarial (documento que acredita que no puede ser documentado por la Misión Diplomática u Oficina Consular correspondiente), pudiendo recabarse, en tal caso, un informe de la Oficina de Asilo y Refugio. Esta Cédula de Inscripción abre al extranjero el proceso de normalización pues podrá solicitar la correspondiente autorización de residencia por circunstancias excepcionales si reúne los requisitos para ello (art. 211.9 RLOEx).

1.3. No estar sujeto a prohibición expresa El artículo 11 del Reglamento señala que tienen prohibida la entrada y se les impedirá el acceso al territorio español, aunque reúnan los demás requisitos, los extranjeros cuando: (a) Hayan sido previamente expulsados de España y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en la resolución de expulsión, o cuando haya recaído sobre ellos una resolución de expulsión, salvo caducidad del procedimiento o prescripción de la infracción o de la sanción. En este sentido, el artículo 58.1 LOEx señala que toda expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en el territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

57

(b) Hayan sido objeto de una medida de devolución y se encuentren dentro

(e)

(d)

(e)

(f)

del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en el correspondiente acuerdo de devolución. En este caso, no será necesario expediente de expulsión para la devolución pues se trata de una contravención de la prohibición de entrada o de una pretensión de entrada ilegal (arts. 58.3 LO Ex), como veremos más adelante en el apartado relativo al incumplimiento de los requisitos de entrada. Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de INTERPOLo por cualquier otra vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin peijuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda. Hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del Ministro del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin peijuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda. Tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en los que España sea parte, salvo que se considere necesario establecer una excepción por motivos humanitarios o de interés nacional. Supuesto este último que alude al Código de Fronteras Schengen y demás normativa comunitaria. En íntima relación con las anteriores prohibiciones, el artículo 4.1.g) RLOEx señala como condicionante de la entrada el no suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros Estados con los que España tenga un convenio en tal sentido.

Excepción. Lo anteriormente señalado no será de aplicación cuando el extranjero solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de la entrada en España (art. 58.4 LOEx y normativa específica). Finalmente, con carácter excepcional, podrá autorizarse la entrada aún sin el cumplimiento de los requisitos enumerados, cuando existan razones de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España (arts 25.4 LOEx y 4.2 RLOEx). La LO 2/2009 de 11 de diciembre ha agregado un párrafo 5° al artículo 25 de la LOEx que permite, respecto de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen comunitario, el registro de su entrada a los efectos de control de su periodo de permanencia legal en España, cuestión que, de acuerdo con el artículo 14 del Reglamento se regulará mediante Orden del Ministerio de la Presidencia.

El extranjero en el Derecho español

58

l. 4.

Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida suficientes

Los artículos 8 a 10 del RLOEx complementan la exigencia del artículo 25.1 de la Ley de extranjería y permite a los funcionarios responsables del control de entrada requerir al extranjero la presentación una serie de documentos en función, entre otras circunstancias, del objeto del viaje y de su duración y de los medios de vida con que contará durante su estancia y, en fin, en determinadas circunstancias de un certificado sanitario. El carácter facultativo de este requisito está previsto en el Código de Fronteras Schengen (antes art. 5.1. e) CAAS). En la práctica, la problemática más frecuente se produce respecto de la valoración que realiza el funcionario de la documentación y de los medios económicos. Por una parte, puede afirmarse que el control podría conducir a la arbitrariedad, sobre todo en los casos en que la persona, dada su nacionalidad, ha debido proveerse de un visado habiendo acreditado ya ante las autoridades consulares los motivos o fines del viaje. Por otra parte, la práctica judicial, al juzgar el cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 25.1 de la Ley, ha venido entendiendo que "la situación ha de examinarse en su conjunto y que no basta con que formalmente se den varios o incluso todos los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación, etc.), que pudieran favorecer al viajero y ello porque de un lado, es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país, salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y de otro, porque la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje".

a. Objeto y condiciones de estancia (art. 8). En relación con los documentos específicos que permiten justificar el objeto y condiciones de la entrada y estancia debe señalarse que el objeto de la estancia puede ser cualquiera que se considere como legítimo (turismo, viaje profesional, visitas familiar, estancia por razones médicas, etc.). Consecuentemente, cualquier documento verosímil que pruebe el motivo del viaje habrá de entenderse como válido. A modo enunciativo, el artículo 8 del Reglamento señala los siguientes, distinguiendo según se trate de viajes de carácter profesional, viajes de carácter turístico o privado y viajes por otros motivos. Para los viajes de carácter profesional: (1) La invitación de una empresa o de una autoridad expedida, en los términos fijados mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, para participar en reuniones de carácter comercial, industrial o vinculadas al servicio. (2) Documentos de los que se desprenda que existen relaciones comerciales o vinculadas al servicio. (3) Tarjetas de acceso a ferias y congresos. Para los viajes de carácter turístico o privado: (1) Documento justificativo del establecimiento de hospedaje o carta de invitación de un particular, expedida en los términos fijados mediante Orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración. En ningún caso, la carta de invitación

Capitulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada. (2) Confirmación de la reserva de un viaje organizado. Para los viajes por otros motivos: (1) Invitaciones, reservas o programas. (2) Certificados de participación en eventos relacionados con el viaje, tarjetas de entrada o recibos.

b. Acreditación de medios económicos {art. 9). "El extranjero deberá acreditar, en el momento de la entrada, que dispone de recursos económicos o medios de vida suficientes para su sostenimiento y el de las personas a su cargo que viajen con él, durante el periodo de permanencia en España, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, así como para cubrir el traslado a otro país o el retomo al país de procedencia". La cuantía y el modo de acreditar su posesión se fijará por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia. La Orden del Ministerio de la Presidencia (PRE/1282/2007), de 10 de mayo de 2007 sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece los recursos económicos que deben acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España: a)

b)

para su sostenimiento, durante su estancia en España, la cantidad a acreditar deberá alcanzar una cantidad que represente en euros el 10 % del salario mínimo interprofesional bruto (64,14 EUR para el año 2011) o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajen a su cargo. La cantidad será de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto (577,26 EUR para el año 2011) o su equivalente legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto; para regresar al país de procedencia o para trasladarse en tránsito a terceros países, se acreditará disponer del billete o billetes nominativos, intransferibles y cerrados en el medio de transporte que pretendan utilizar.

El extranjero deberá acreditar que dispone de los medios económicos señalados mediante la exhibición de los mismos, en el caso de que los posean en efectivo, o mediante la presentación de cheques certificados, cheques de viaje, cartas de pago o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañadas del extracto de la cuenta bancaria puesta al día (no se admitirán cartas de entidades bancarias ni extractos bancarios de Internet) o cualquier otro medio con el que se acredite fehacientemente la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta o cuenta bancaria (DOUE, C 24/6, de 26.1.2011) 6 •

6 Estas cantidades se actualizan periódicamente. Puede consultarse la información general en la página Web del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación http:/ /www.maec.es/es/ menuppal/ consulares/serviciosconsulares/informacionaextranjeros/ requisitosdeentrada/Paginas/ requisitosentradaespaOJoC30JoB 1a.aspx?

El extranjero en el Derecho español

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c. Requisitos sanitarios (art. 10). Cuando así lo determine el Ministerio del Interior, de acuerdo con los Ministerios de Sanidad, Política Social e Igualdad y de Trabajo e Inmigración, todas aquellas personas que pretendan entrar en territorio español deberán presentar en los puestos fronterizos un certificado sanitario expedido en el país de procedencia por los servicios médicos que designe la misión diplomática u oficina consular española, o someterse a su llegada, en la frontera, a un reconocimiento médico por parte de los servicios sanitarios españoles competentes, para acreditar que no padecen ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesta en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005, así como en los compromisos internacionales sobre la materia suscritos por España, sin peljuicio de lo que se disponga, al efecto, por la normativa de la Unión Europea". El requisito sanitario también se exige en la tramitación de los visados de residencia como se verá más adelante. Por su parte, la D.A. 11 a del Reglamento señala que la Administración General del Estado suscribirá los oportunos convenios con los correspondientes servicios de salud o instituciones sanitarias a los efectos de realizar cuantas actuaciones y pruebas sanitarias pudieran derivarse de la aplicación de esta exigencia.

2.

Consecuencias del incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada

Con carácter previo conviene indicar que si pese a los condicionantes o prohibiciones el extranjero anteriormente señalados consigue entrar al territorio, su entrada y situación administrativa será ilegal y, consecuentemente, sancionada con la devolución y en su caso con la expulsión. Sobre el régimen sancionador en materia de extranjería volveremos más adelante. En este punto vamos a tratar dos figures afines a la expulsión pero que no pueden confundirse con aquélla ni entre sí. En concreto, la denegación de entrada y el consiguiente retomo, que se produce cuando al extranjero no se le autoriza la entrada en el puesto fronterizo por incumplir alguno de los requisitos anteriormente indicados pero que en ningún caso puede considerarse como una sanción de tipo administrativo; y la devolución, que se produce cuando el extranjero pretende entrar por un lugar (puesto) no habilitado al efecto, lo que implica una pretensión de entrada ilegal en el país y acarrea, en consecuencia, la devolución.

2.1.

La denegación de entrada y el retorno

Lo normal en los casos de incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada será la denegación o desautorización de entrada por parte de los funcionarios responsables del control fronterizo. Esta figura se conoce también como "rechazo en

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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frontera" y se regula en los arts. 26.2 LO Ex y 15 RLOEx en relación con los artículos 23 y 24 del mismo Reglamento ("Retomo, Devolución y Salidas obligatorias"). La denegación de entrada -y su consecuencia, el retomo- no constituyen sanciones administrativas sino medidas que se aplican cuando se desautoriza una entrada en el territorio; entrada que en sí misma no es ilegal, sino que no cumple alguno de los requisitos anteriormente señalados. En consecuencia, la denegación tiene lugar cuando la entrada no es autorizada en frontera, es decir en el puesto fronterizo habilitado al efecto y determina, en consecuencia, el retomo de forma inmediata o en el plazo más breve posible al punto de origen, pero no determina necesariamente una "prohibición de entrada". Ahora bien, el hecho de que la desautorización de la entrada no sea en sí un acto sancionable administrativamente, la medida que se adopte requiere ciertas garantías de procedimiento. En este sentido, y como manifestación del derecho a la tutela efectiva y del derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros consagrados en los artículo 20 y 22 LO Ex, la resolución de denegación de entrada y la resolución de retomo requiere determinadas cautelas (garantías). Así: (1) habrá de ser notificada al interesado mediante resolución motivada; (2) en esta resolución habrán de indicarse los recursos que pueden interponer contra ella, el plazo para ello, la autoridad competente ante la que deban dirigirse, el derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio y el derecho a un intérprete; derechos estos últimos que comenzarán en el mismo momento de efectuarse el control en el puesto fronterizo; (3) se comunicará a la Embajada o Consulado del país del extranjero y en caso de que no se haya podido notificar al consulado o éste no radique en España, la comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación; y (4) la resolución no agota la vía administrativa y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero ya hubiere sido retomado, es decir no se hallase ya en España, podrá interponer los recursos, tanto administrativos con jurisdiccionales, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes. Sobre los recursos volveremos más adelante. La consecuencia del rechazo en frontera o denegación de entrada es, como ha quedado apuntado, el retomo, regulado en el artículo 15 RLOEx que desarrolla el contenido de la resolución así como el procedimiento con las garantías formales y materiales derivadas de los artículos 20 y 22 LO Ex.

2.2.

La entrada por puestos no habilitados: la devolución

La pretensión de entrada a España o a cualquier otro país miembro de Schengen por puesto no habitado es uno de los supuestos que da lugar a la devolución del extranjero -sin que sea preciso expediente de expulsión-. El artículo 58.2 LOEx contempla dicho supuesto junto a otro referido al caso del extranjero que habiendo sido ya expulsado contravenga la prohibición de entrada en

62

El extranjero en el Derecho español

España. Se trata, pues, de dos supuestos distintos aunque ambos den lugar a la devolución. Y así, procede la devolución: (1) cuando el extranjero se presenta en la frontera solicitando la entrada y le es denegada en virtud de que existe una prohibición de entrada (de acuerdo con la información que proporciona el sistema SIS); y, (2) también procede la devolución, cuando "pretende entrar ilegalmente" en el territorio por un puesto no habilitado. Sobre este último, único del que nos vamos a ocupar en este epígrafe, se ha suscitado la duda de si se puede entender que "pretende entrar" un extranjero cuando ya se encuentra en el territorio. La STS de 20 de marzo de 2003, que declaró nulo algunos preceptos del antiguo Reglamento de extranjeria (RD 864/2001), consideró que dentro de esta causa de devolución debe entenderse comprendida la situación en la que se encuentran los extranjeros "que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones", tal y como ahora recoge el artículo 23.2 RLOEx.

Excepción. La medida de devolución no procederá en dos supuestos. El primero, cuando extranjero solicite formalice una solicitud de protección internacional, en cuyo caso habrá de esperarse a que se decida sobre su admisión o no (art. 23.6 b) RLOEx). Y, el segundo, cuando se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer riesgo para la gestación o para la salud de la madre (art. 58. 6 a) in fine LO Ex). En este último supuesto, y desde la perspectiva de la protección y garantía de los derechos del niño, cabria solicitarse una autorización de residencia temporal para la madre por motivos humanitarios una vez que el hijo nace en España (al amparo de lo dispuesto en el art. 31.3 LOEx). En cuanto al procedimiento de devolución, se regula en el artículo 23 RLOEx y no requiere tramitación de expediente de expulsión. La devolución será acordada mediante resolución del Subdelegado del Gobierno o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales. Tratándose de un extranjero interceptado en la frontera o en sus inmediaciones, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad encargados de la custodia de costas y fronteras los conducirán a la correspondiente Comisaria de Cuerpo Nacional de Policía para su identificación y en su caso devolución (art. 23.2 RLOEx). En el supuesto de que la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará a la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión. Toda devolución adoptada en virtud del art. 58.3 b) LOEx ("los que pretendan entrar ilegalmente en el país"), llevará aparejada la prohibición de entrada en el territorio por un plazo máximo de 3 años (art. 58.7). En cuanto a las garantías jurídicas del procedimiento, el artículo 23.3 RLOEx establece que en la tramitación de una orden de devolución el extranjero tendrá derecho a la asistencia jurídica, que será gratuita en el caso de que el interesado carezca de recursos suficientes, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende las lenguas oficiales que se utilicen.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

2.3.

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Las obligaciones de los transportistas en caso de denegación de la entrada

Durante el tiempo en que el extranjero permanezca detenido en las instalaciones del puesto fronterizo o en el lugar de internamiento, los gastos de mantenimiento que se ocasionen -y sin peljuicio de la sanción que pudiera imponerse- serán a cargo de la compañía que lo hubiese transportado, siempre que no concurra el supuesto del articulo 54.3 LOEx. Es decir, que el extranjero hubiere presentado la solicitud protección internacional y ésta le haya sido admitida a trámite de conformidad con lo establecido en la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. El artículo 17 del Reglamento establece las obligaciones del transportista en caso de denegación de la entrada. Por transportista -a los efectos de las obligaciones derivadas de la de denegación de entrada- se entiende tanto a los que hubieren traído al extranjero hasta la frontera española por vía aérea, marítima o terrestre como en los supuestos de transporte marítimo o aéreo que se realice desde Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio nacional (art. 17.2 RLOEx). Respecto de sus obligaciones, serán por su cuenta (del transportista o compañía de transporte) todos los gastos que se deriven del retomo, que será realizado por aquélla, o por otra empresa de transporte, bien al país del que hubiere procedido bien al país que hubiere expedido el documento de viaje con el que hubiere viajado el extranjero o bien a cualquier Estado donde esté garantizada su admisión y un trato compatible con los derechos humanos. Obligación que también deberá asumir el transportista que haya trasladado a un extranjero en tránsito hasta una frontera del territorio español si el transportista que deba llevarlo a su país de destino se negara a embarcarlo, o si las autoridades de este último país le hubieran denegado la entrada y lo hubieran devuelto a la frontera española por la que ha transitado. Finalmente, en los supuestos de transporte aéreo, se entenderá por sujeto responsable del transporte la compañía aérea o explotador u operador de la aeronave. Responsabilidad que será solidaria en el caso de que se utilice un régimen de código compartido entre transportistas aéreos. En los casos en que se realicen viajes sucesivos mediante escalas, el responsable será el transportista aéreo que efectúe el último tramo de viaje hasta territorio español.

11. EL VISADO Y LOS TIPOS DE VISADO. PROCEDIMIEN1D Y DOCUMEN1DS El visado puede definirse como una certificación que se inserta en el titulo de viaje del extranjero (pasaporte o documento análogo e incluso en documento aparte) otorgada discrecionalmente por el Estado receptor del viajero y por el que se documenta que no hay inconveniente en que el extranjero entre en el país. Antes de examinar los distintos tipos de visado (art. 25 bis LOEx) conviene hacer una referencia de carácter general en tomo a dos consideraciones básicas: la primera, sobre la noción y función del visado en nuestro ordenamiento jurídico; y, la segunda, relativa a las excepciones a la exigencia de visado.

64

El extranjero en el Derecho español

l.

Exigencia de visado: regla general

El artículo 25.2 de la Ley de extranjería señala que: 2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la trujeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.

La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es, pues, la exigencia de visado que será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España en el extranjero, salvo los supuestos excepcionales que se determinan reglamentariamente (art. 27.1 LOEx). Una vez concedido, el visado habilita al extranjero a presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada (art. 27.2 a) LOEx) pudiendo permanecer en España en la situación para la que se le hubiere expedido, sin perjuicio de obtener en su caso la tarjeta de identidad del extranjero (art. 27.2 b) LOEx). Estos dos últimos párrafos fueron introducidos por la LO 14/2003 que reformó la Ley de extranjería (LO 4/2000 reformada por LO 8/2000) con la consecuencia de atribuir una nueva función al visado, pues no sólo habilita para la entrada sino que, también, acredita la presencia regular del extranjero en el territorio, sin perjuicio de la necesidad de proveerse de una tarjeta de identidad si va a permanecer más de seis meses en España. En relación con la potestad de otorgamiento y denegación del visado, el artículo 27.4 LO Ex establece que se estará a los compromisos vigentes enlamateria y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. En méritos de lo anterior, las exenciones a que se refieren tanto la Ley como el Reglamento de extranjería estarán condicionadas a lo que en cada caso pueda determinar la normativa europea. Lo que significa que, en la práctica, la exigencia o no de visado está condicionada por las disposiciones de la UE tal y como hemos examinado anteriormente. Además, conviene señalar que todas las disposiciones de la LOEx en materia de visados de tránsito y estancia se entenderán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) núm. 810/2009, de 13 de junio, por el que establece un Código Comunitario sobre Visados (Disp. Final 5a bis, agregada por LO 2/2009). La solicitud del visado se realiza con carácter previo a la presentación en el puesto fronterizo. No obstante, tanto la Ley como el Reglamento prevén la posibilidad de su expedición en frontera. El régimen de la expedición de visados en frontera se encuentra también detallado en el Código de Fronteras Schengen.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

2.

65

Excepciones a la regla general: exención de visado

Con carácter general no precisarán visado para entrar en territorio español los extranjeros titulares de una Trujeta de Identidad de Extranjero, de una tarjeta de estudiante extranjero, de una trujeta de acreditación diplomática, o de la autorización de regreso prevista en el artículo 5 ni los titulares de una trujeta de trabajador transfronterizo respecto a la entrada en el territorio español que forma frontera con el país del trabajador, siempre que las autorizaciones que acreditan dichos documentos hayan sido expedidas por las autoridades españolas y estén vigentes en el momento de solicitar la entrada (art. 7.3 RLOEx). El párrafo 2 del artículo 7 del Reglamento de extranjería establece que para estancias de corta duración (hasta tres meses en un período de seis) o para tránsitos de cinco días, no necesitarán visado: a.

Los nacionales de países con los que se haya acordado su supresión, en la forma y condiciones establecidas en el acuerdo correspondiente. Respecto de este punto, véase lo señalado anteriormente relativo a la normativa comunitaria. b. Los titulares de pasaportes diplomáticos, de servicio u otros pasaportes oficiales expedidos por países con los que se haya acordado su supresión, en la forma y condiciones establecidas en el acuerdo correspondiente. c. Los titulares de salvoconductos expedidos por determinadas organizaciones internacionales intergubernamentales a sus funcionarios, cuando España haya acordado la supresión de dicho requisito. d. Los extranjeros que tengan la condición de refugiados y estén documentados como tales por un país signatario del Acuerdo Europeo número 31, de 20 de abril de 1959, relativo a la exención de los visados para refugiados. e. Los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y comerciales extranjeros, cuando se hallen documentados con un documento de identidad de la gente del mar en vigor y sólo durante la escala del barco o cuando se encuentre en tránsito para embarcar hacia otro país. f. Los miembros de las tripulaciones de aviones comerciales extranjeros que estén documentados como tales mediante la tarjeta de miembro de la tripulación durante la escala de su aeronave o entre dos escalas de vuelos regulares consecutivos de la misma compañía aérea a que pertenezca la aeronave. g. Los extranjeros titulares de una autorización de residencia, una autorización provisional de residencia, un visado de larga duración o una tarjeta de acreditación diplomática, expedidos por las autoridades de otro Estado con el que España haya suscrito un acuerdo internacional que contemple esta posibilidad. Estas autorizaciones habrán de tener una vigencia mínima igual al plazo de estancia, o de la duración del tránsito, previsto en el momento de solicitar la entrada.

66

El extranjero en el Derecho español

3.

Tipos de visado

El artículo 25 bis de la Ley de extranjería, introducido por la LO 14/2003, estableció cinco tipos generales de visado. La reforma llevada a cabo por la LO 2/2009 distingue siete tipos de visados: tránsito, estancia, residencia, residencia y trabajo, trabajo de temporada, de estudios y de investigación. La clasificación que a continuación se ofrece responde a un criterio más específico acorde con los distintos supuestos que contempla el Reglamento y que se vinculan, como no puede ser de otro modo, a las distintas autorizaciones de residencia y de residencia y trabajo. Se distinguen tres categorías genéricas de visados: tránsito, estancia y residencia.

3.1.

Visado de tránsito

El artículo 25 bis 2 a) LOEx define el visado de tránsito como aquel que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. El artículo 2 5 del Reglamento establece que se encuentran en tránsito aeroportuario aquellos extranjeros habilitados para permanecer en la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español, sin acceder al territorio nacional, durante las escalas o enlaces de vuelos. Los visados de tránsito permiten transitar una, dos o excepcionalmente varias veces y podrán ser concedidos como visados de carácter colectivo en favor de un grupo de extranjeros, no inferior a cinco ni superior a 50, participantes en un viaje organizado, siempre que la entrada y salida la realicen dentro del grupo. Su régimen jurídico se determina por el Derecho de la Unión Europea y en cuanto al procedimiento, por lo establecido en el artículo 27 RLOEx que en concreto indica la posibilidad de requerimiento de comparecencia del solicitante por parte de la misión diplomática u oficina consular con el objeto de mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, el motivo, el itinerario, la duración del viaje, la prueba de su continuidad hasta el destino final, las garantías de retomo al pais de residencia o de procedencia, así como que no tiene intención de entrar en el territorio de los Estados Schengen. Transcurridos quince días desde el requerimiento sin que el solicitante comparezca personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento. Una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular debe resolver de forma motivada y expedirá, en su caso, el visado. En el supuesto de resolución denegatoria, ésta se notificará (mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea) y expresará el recurso que contra ella proceda, así como el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo de interposición. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de un mes desde su notificación, personalmente o mediante representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el plazo

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

67

mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del expediente. 3.2.

Visado de estancia

A)

Definición

El artículo 25 bis 2 b) LOEx define el visado de estancia como aquel que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un periodo o suma de periodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. B)

Visados de estancia de corta duración. Oases. Procedimiento de solicitud

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 29 RLOEx, los visados de estancia de corta duración pueden ser de dos tipos: l.

2.

Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre. Este visado no autoriza a buscar empleo, salvo en los supuestos previstos en el artículo 39 LOEx. Visado de validez territorial/imitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre.

Al igual que en los visados de tránsito, el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea. En la tramitación del procedimiento, se siguen las mismas pautas anteriormente citadas que se dan aquí por reproducidas (art. 30 RLOEx). C)

Visados de estancia expedidos en las fronteras exteriores (art. 31 RLOEx)

En supuestos excepcionales debidamente acreditados o encomendado del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, los responsables del control de entrada de personas en territorio español podrán expedir en frontera visados uniformes o de validez territorial limitada. Asimismo se podrá expedir un visado uniforme o de validez territorial limitada con fines de tránsito al marino que pretenda embarcar o desembarcar en un buque en el que vaya a trabajar o haya trabajo como marino. Estos visados se tramitarán según lo establecido en el Derecho de la Unión Europea.

El extranjero en el Derecho español

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D)

Visado de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado (art. 37 RLOEx)

Habilita al extranjero a permanecer en España en situación de estancia por un periodo superior a noventa días para llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: l. 2. 3. 4. 5.

Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un titulo o certificado de estudios. Realización de actividades de investigación o formación, sin peijuicio del régimen especial de investigadores. Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y1o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido. Realización de prácticas no laborales en un organismo o entidad pública o privada. Prestación de un servicio de voluntariado dentro de un programa que persiga objetivos de interés general.

El visado de estudios incorpora la autorización de estancia y permite al extranjero la permanencia en España en situación de estancia para la realización de la actividad respecto a la que se haya concedido. Su duración será igual a la de la actividad respecto a la que se concedió la autorización, con el límite máximo de un año, sin peijuicio de lo establecido en cuanto a la posibilidad de prórroga. E)

Visados (de estancia) para la búsqueda de empleo (art. 175 RLOEx)

Habilita al extranjero a desplazarse al territorio español durante un periodo de tres meses para buscar empleo. Si, transcurrido dicho plazo, no hubiera obtenido un contrato, el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional, en caso contrario, incurrirá, en la infracción prevista en el articulo 53.l.a) de la Ley Orgánica 4/2000. A los efectos de verificar la salida del territorio nacional, el extranjero deberá presentarse ante los responsables del control fronterizo por el que se efectuase la salida, para que se estampe sobre su pasaporte un sello de salida. Esta circunstancia será anotada en el Registro Central de Extranjeros y comunicada, por medios electrónicos cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Existen otros dos supuestos de visados para la búsqueda de empleo: (a) los dirigidos a hijos o nietos de español de origen (art. 176) que se tramitan en el marco de la Orden Ministerial que apruebe la gestión colectiva de contrataciones en origen; y, (b) los dirigidos a la búsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y ámbitos territoriales (art. 177). Sobre las condiciones de contratación de estas personas, nos remitimos a lo explicado en el Capítulo 3 de esta misma obra.

Capitulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

3.3.

Visado de residencia

A)

Definición

69

El visado de residencia habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional. El visado de residencia y trabajo habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir (art. 25 bis 2 e) y d) LO Ex). B)

Clases de visados de residencia temporal

Según el artículo 45 del Reglamento, se halla en la situación de residencia temporal el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Los extranjeros en situación de residencia temporal serán titulares de uno de los siguientes tipos de autorización: a. b. c. d. e. f. g. h. 1.

Autorización de residencia temporal no lucrativa. Autorización de residencia temporal por reagrupación familiar. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Autorización de residencia temporal y trabajo para investigación. Autorización de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Tarjeta azul-UE. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia. Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios. Autorización de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo.

En todos estos supuestos se va a exigir un visado que habilitará al extranjero a residir o a residir y trabajar de acuerdo con la autorización que se expida previamente. Dado que las autorizaciones de residencia y trabajo se estudian en el Capítulo 3 de esta obra y en ellas se hace referencia a los visados, únicamente nos referiremos en este punto a los visados de residencia que no llevan implícitos una autorización para trabajar. En concreto, el visado para la residencia temporal no lucrativa y al visado para la reagrupación familiar. A.

Visado de residencia temporal no lucrativa. El extranjero que desee resi-

dir temporalmente en España sin realizar actividades laborales deberá solicitar este tipo de visado. Por residencia temporal ha de entenderse aquélla superior a 90 días e inferior a cinco años (art. 34 RLOEx). El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la en-

El extranjero en el Derecho español

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trada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año. B. Visado de residencia temporal por reagrupación familiar. Habilita al extranjero autorizado a entrar en España y a permanecer en el territorio en virtud del derecho a la reagrupación familiar ejercido por un extranjero residente. Recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia de aquél, que en ningún caso será superior a tres meses, de conformidad con lo establecido en el título 1 del Reglamento.

3. 4. Procedimiento de solicitud de los visados y documentación requerida El procedimiento de expedición de visado se rige por la normativa específica que establece el artículo 27 LOEx desarrollada el Reglamento para cada supuesto concreto y teniendo en cuenta, en todo caso, la normativa de la Unión Europea y demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos asumidos por España. Supletoriamente se aplicará la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Las Disposiciones Adicionales 9a y lOa del Reglamento establecen unas normas de procedimiento y actuación comunes para la resolución de los visados. Las Disposiciones Adicionales 3a a 8a y lP a 14a y 23a del Reglamento establecen una serie de previsiones relativas a las solicitudes iniciales de residencia y trabajo y también a los visados (lugar de presentación, legitimación, convenios en materia sanitaria, silencio administrativo, recursos y tratamiento preferente para los casos de reagrupación familiar). Tomando en cuenta estos datos, la exposición del procedimiento se ceñirá a los rasgos generales y comunes aplicables a todo tipo de visados en su tramitación. A)

Procedimiento

El Reglamento de extranjería establece de manera pormenorizada las condiciones, requisitos y documentos para cada supuesto de visado. No obstante, existen elementos comunes en la fase del procedimiento consular que pueden sistematizarse del modo siguiente: A. Solicitud del visado. La regla general en la solicitud de visado es su presentación, en modelo oficial, personalmente o a través del representante debidamente acreditado, la Misión diplomática u Oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero. Excepcionalmente, y siempre que exista causa que lo justifique, y previa consulta al Ministerio de Asuntos Exteriores y de

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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Cooperación, se podrá presentar en una misión diplomática y oficina consular diferente. B. Comparecencia del interesado. A requerimiento de la misión diplomática o consular el interesado podrá ser llamado con la finalidad de mantener una entrevista personal a fin de comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación, así como la veracidad del motivo por el que solicita el correspondiente visado. En la tramitación de los visados de residencia se exige que estén presentes al menos dos representantes de la administración española, además del intérprete, en caso necesario, debiendo quedar constancia de su contenido mediante acta firmada por los presentes y de la que se entregará copia al interesado.

Según la D.A lOa del Reglamento, estas citaciones se realizarán por teléfono o telefax de contacto proporcionado por el interesado o por su representante legal y se dejará constancia fehaciente de su realización en el expediente de visado. Si la citación o requerimiento efectuado se hubiera desatendido, se cursarán por escrito las citaciones, requerimientos o notificaciones al domicilio fijado a este efecto en la solicitud. Las citaciones o requerimientos cursados deberán atenderse en un plazo máximo de 10 días. No obstante lo anterior, la D.A. 4a desarrolla pormenorizadamente la notificación electrónica y la comparecencia electrónica en la sede en la forma regulada en la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, sin peljuicio de que por los órganos competentes se pueda establecer otro sistema de notificación electrónica de acuerdo con lo previsto en la letra d) del artículo 35.2 del referido Real Decreto. Este sistema de notificación es de obligada utilización para los órganos de la Administración General del Estado competentes para la tramitación de los procedimientos regulados en el Reglamento de Extranjería; si bien queda atemperada esta obligación hasta que en Aplicación informática de extranjería se realicen las oportunas adaptaciones técnicas que lo posibiliten. Para que la notificación se practique mediante el sistema de comparecencia electrónica en la sede se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización. No obstante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, y en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, la admisión de la notificación mediante comparecencia electrónica en la sede será obligatoria para todos los solicitantes personas jurídicas y para aquellos colectivos de personas fisicas que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dicho acceso.

72

El extranjero en el Derecho español

C. Plazos de resolución. En los procedimientos en materia de visados, el plazo máximo, y no prorrogable, para notificar las resoluciones sobre las solicitudes será de un mes, contado a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentada en forma en la oficina consular competente para su tramitación, salvo en el caso de los visados de residencia no lucrativa, en los que el plazo máximo será de tres meses y en los de tránsito o estancia que es de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones éstas podrán entenderse desestimadas. La obligación formal de informar al solicitante de visado sobre el plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento, los supuestos de suspensión del cómputo de dicho plazo y los efectos del silencio administrativo se entenderá cumplida mediante la inserción de una nota informativa sobre tales extremos en los impresos de solicitud. Si el interesado no recoge el visado en el plazo que se le indica, se entenderá que ha renunciado al mismo, con archivo del procedimiento (DA 12.2 y 4). E. Silencio administrativo. Como regla general se ha de entender desestimadas por silencio negativo las solicitudes que no se contesten en el término que fija la ley para resolver (D.A. 13a RLOEX), con la excepción del visado de residencia de quienes están exceptuados de obtener autorización para trabajar pero que residen fuera de España, en que el silencio se entenderá positivo.

F. Motivación de la denegación del visado. La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia y trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito, deberá ser motivada, e informará al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados, que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria. Antes de la LO 2/2009 solo era preciso motivar la denegación de los visados de reagrupación familiar y residencia y trabajo por cuenta ajena. Su dudosa constitucionalidad de la norma ha sido reparada en parte al establecer la obligatoriedad de motivación de los visados de estancia y de tránsito. En parte, puesto que para la denegación del resto de visados no se exige motivación

C. Recursos contra la denegación del visado. Las resoluciones que dicten los órganos competentes sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa (D.A. 14 RLOEx). El extranjero, aunque no se encuentre en España, tiene acceso a la tutela judicial efectiva (art. 21.1 LOEx) y podrá cursar los recursos procedentes a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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remitirán al organismo competente. En relación al derecho a la asistencia jurídica gratuita cuando el extranjero se encontrase fuera de España ha sido establecido en el párrafo 3 in fine del articulo 22 d) LOEX, tras la reforma de 2009. De conformidad con la Ley de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92), caben a los siguientes recursos:

Recurso de reposición (arts. 116 y 117 Ley 30/92). En el plazo de un mes (cuando el acto es expreso) o de tres meses (si no lo fuera) a partir del día siguiente a la notificación o a la fecha en que se produzca el acto presunto. Es un recurso de carácter potestativo, por lo que, si se acude a esta vía, habrá de esperar a que se resuelva expresamente o se entienda desestimado por transcurso del plazo para resolver. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución de este recurso es de un mes. El silencio ha de entenderse negativo (efectos desestimatorios) y deja abierta el acceso a la vía jurisdiccional (recurso contencioso administrativo). Recurso extraordinario de revisión (arts. 118 y 119 Ley 30/92). Sólo para los supuestos que con carácter taxativo establece la Ley 30/92 (error de hecho resultante de los propios documentos; que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evídencien el error de la resolución recurrida; que en la resolución hubiere influido esencialmente documentos o testimonios falsos así declarado por sentencia judicial fnme, anterior o posterior a la resolución; que la resolución se hubiere dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, víolencia, maquinación fraudulenta, etc., así declarado en sentencia firme). Transcurridos tres meses desde la interposición del recurso sin que se hubiere dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado y queda expedita la vía contencioso administrativa. Recurso contencioso administrativo. Este recurso se interpone, agotada la vía administrativa, ante los Juzgados de lo Contencioso administrativo (art. 8.4 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). El plazo es de dos meses a partir del día siguiente al de la notificación o publicación de la resolución expresa que puso fin a la vía administrativa. Si se recurre una denegación por silencio administrativo, el plazo es de seis meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se produzca el acto presunto, según su normativa específica. La sentencia dictada es recurrible en apelación ante las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Como se ha analizado en el Capítulo 1, el derecho a la asistencia jurídica gratuita alcanza a los extranjeros que se hallen en España -incluso si se encuentren en situación irregular- y siempre que acrediten cumplir los requisitos objetivos exigibles con carácter general (por todas véase STC 95/2003, de 22 de mayo).

74

El extranjero en el Derecho español

Esto significa que el extranjero al que se le deniegue el visado no tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita pues, por línea de principio, no se hallará en territorio español. Pero, tratándose de visado por reagrupación familiar la justicia gratuita alcanzaría al reagrupante (que evidentemente ha de residir en España).

H. Concesión del visado y vigencia. Notificada la concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de un mes desde su notificación, personalmente o mediante representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado y se producirá el archivo del expediente. Tratándose de visados de residencia (incluidos los de reagrupación familiar), una vez retirado, el extranjero deberá entrar en el territorio nacional en el plazo de vigencia del mismo, que no será superior a tres meses. Efectuada la entrada, el interesado deberá solicitar la Trujeta de Identidad de Extranjero (sobre este trámite nos ocuparemos en la parte correspondiente a la autorización de residencia). B)

Documentos

Éstos varían en función del tipo de visado que se solicite. Si bien existen documentos que en todo caso serán requeridos (deberán acompañarse), el Reglamento indica otros documentos que podrán requerirse según el tipo de visado de que se trate.

Para visados de corta duración (visado Schengen): se debe acreditar: identidad (documento de viaje o pasaporte); medios de subsistencia; invitación; medio de transporte y seguro médico de viaje. Para los visados nacionales de residencia: se debe acreditar: identidad (documento de viajes o pasaporte); autorización gubernativa en su caso; medios de subsistencia; prueba de alojamiento; certificado médico; seguro médico de viaje así como el motivo principal del viaje que puede ser: l. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Residencia sin finalidad laboral (no habilita para trabajar) Residencia para reagrupación familiar Residencia y trabajo por cuenta ajena Residencia y trabajo por cuenta propia Residencia y trabajo de temporada por cuenta ajena Estudios Investigación (en el marco de un convenio de acogida firmado por un organismo de investigación)

LA PERMANENCIA EN ESPAÑA. ESTANCIA Y RESIDENCIA Antes de examinar las "situaciones de los extranjeros en España" conviene realizar algunas consideraciones previas en relación con el término "permanencia"; término que en ocasiones es utilizado por la Ley de extranjería.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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La permanencia -más propiamente, la acreditación de su duración- es una situación de hecho sobre la que la Ley de extranjería va a articular la autorización de residencia en nuestro país en determinados supuestos. Sin embargo, la Ley no se refiere a la permanencia como una situación equiparable a la "estancia" o la "residencia" (ambas nociones, como veremos, tienen un contenido jurídico propio) sino como una situación de hecho que, cuando es continuada y previa a la solicitud, y siempre que concurran con otros requisitos legalmente establecidos, puede adquirir relevancia para la obtención de una autorización temporal de residencia. Consecuentemente, la acreditación de la permanencia (su dimensión temporal) adquiere un valor probatorio excepcional a efectos de arraigo y en los casos

en que se han arbitrado procesos extraordinarios de regularización. A continuación vamos a examinar las situaciones jurídicas de estancia y de residencia.

l.

LA SITUACIÓN DE ESTANCIA

l.

Concepto y supuestos de estancia

El artículo 30.1 de la Ley de Extranjería definía la estancia como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 dias, sin petjuicio de lo dispuesto en el articulo 3 3 para los estudiantes. Respecto de éstos, la LO 2/2009 ha dado una nueva redacción a los citados preceptos con el fin de incorporar las directivas comunitarias pendientes de transposición en el ordenamiento jurídico español. En lo sucesivo, el régimen de admisión a efectos de estudios incluye también el intercambio de alumnos, las prácticas no laborales o servicios de voluntariado. La estancia de corta duración, como ya se ha dicho, es la situación del extranjero que no es titular de una autorización de residencia y se encuentra autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de 90 dias por semestre a partir de la fecha de la primera entrada (art. 28 RLOEx). Una situación especial es la estancia prevista a efectos de estudio, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Dos cuestiones respectos de la situación de estancia conviene retener. La primera, el extranjero en situación de estancia no es titular de una autorización de residencia con la consecuencia inmediata de que su permanencia en España no puede considerarse como residencia a efectos de adquisición de la nacionalidad española (como se verá en el Capítulo 4). Ello debido a la presunción del legislador de la ausencia del elemento o voluntad de permanencia en el territorio. La

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estancia, pues, es situación temporal y breve de permanencia en el territorio a cuyo término el extranjero deberá abandonarlo. Y la segunda, que la situación de estancia es prorrogable; esto no significa que el extranjero pueda convertir o modificar la situación de estancia en situación de residencia. Antes bien, se trata de una prórroga de corta duración con el limite temporal previsto en el articulo 30 de la LOEX (90 días). Esta posibilidad tiene dos excepciones: (1) cuando se trata de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado cuya prórroga depende de la duración y actividad desarrollada (art. 40 RLOEx); y (2) cuando se trata de estancia para la búsqueda de empleo cuyo régimen, por propia naturaleza, difiere tanto en la duración temporal (tres meses improrrogables) como en su finalidad (búsqueda de empleo y consecución de una autorización de residencia y trabajo).

2.

PróiTOga de la situación de estancia y procedimiento de próiTOga

La situación de estancia puede ser prorrogada en determinados supuestos y siempre sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos (arts. 30 párrafos 3 y 4 LO Ex y arts. 32 y 34 RLOEx). En cuanto al procedimiento de prórroga varia según se trate de una estancia sin visado o de una prórroga del visado de estancia de corta duración.

Prórroga de estancia sin visado. El extranjero que pueda entrar en España sin visado puede ser autorizado a prorrogar su permanencia en España hasta el limite de 90 días. La autoridad competente para dicha prórroga es la Oficina de Extranjería, Jefatura superior o Comisaria de Policía de la localidad donde se encuentre. También puede ser concedida por los Delegados del Gobierno en la Comunidades autónomas uniprovinciales y el Comisario General de Extranjería y Fronteras de la DG de la Policía y de la Guardia Civil. La denegación de la prórroga habrá de ser motivada y notificarse formalmente al interesado. En todo caso, el interesado deberá acreditar que dispone de medios económicos adecuados para el tiempo de prórroga que solicita, que está en posesión de un seguro de asistencia en viaje con la misma cobertura que el necesario para la solicitud del visado y ofrecer garantías de retomo al pais de procedencia o, en su caso, de admisión en un tercer Estado de destino (un billete con fecha de retomo cerrada sirve como medio de prueba de este extremo). Este supuesto de prórroga está pensado para los nacionales de terceros paises exentos de la obligación visado para entrar en el territorio comunitario (Anexo 11 del Reglamento (CE) 453/2003) y se corresponde con lo establecido en el articulo 20.2 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen que permite a los Estados miembros ampliar la estancia de estas personas más allá de tres meses cuando concurran circunstancias excepcionales. Prórroga del visado de estancia de corta duración. Son competentes las mismas autoridades señaladas en el apartado anterior, salvo para los titulares de pasapor-

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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tes diplomáticos, oficiales o de servicio por razones de cortesía internacional cuya competencia corresponde a la DG de Asuntos Consulares. La prórroga se llevará a cabo según lo establecido en el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, conviene recordar que mientras las "visas Categoría C" permiten a su titular una o varias entradas en el espacio Schengen sin que la duración exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, la "visas Categoría D" corresponden a los visado nacionales, expedidos por un Estado Schengen de conformidad con su legislación nacional (condiciones). Este visado también da derecho a su titular a viajar a otros países Schengen durante 3 meses en un periodo que no exceda de seis.

3.

La estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado

3.1.

Importancia de la calificación de la situación del estudiante extranjero en España: incidencia de la residencia en la obtención de la nacionalidad española

Una de las peculiaridades de la legislación de extranjería es la consideración del status de estudiante como incluida dentro de las situaciones de estancia. El Reglamento ha dejado claro que se trata de una estancia de carácter especial toda vez que el periodo de noventa días, propio de la situación de estancia ordinaria, es ampliamente superado en la mayoría de los casos de "estancia" en España por razón de estudios. A pesar de esta claridad, la cuestión no debe considerarse cerrada ya que en esta materia es de aplicación la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 (DOUE L 375, de 23.12.2004), relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado. Dicha Directiva es de plena aplicación a partir del 12 de enero de 2007 y ha sido incorporada a la Ley de extranjería mediante la LO 2/2009 y desarrollada en el RD 557/2011 (arts.37 ss). El artículo artículo 12 de la Directiva dispone expresamente que al estudiante le será expedido un ''permiso de residencia" por un periodo de al menos un año. En estas circunstancias, a nuestro modo de ver, la situación de estancia prevista en la legislación interna española para los estudiantes no se ajusta a la noción "de residencia" del Derecho comunitario. Aun cuando el legislador español quisiera entender que se trata de una estancia especial y no adaptara por ello el derecho interno, lo cierto es que la situación es de residencia, especial si se quiere, pero residencia al fin y al cabo. La trascendencia de la consideración del status de estudiante como estancia o residencia no es cuestión menor, y ello debido a dos razones fundamentales. La primera, porque es relativamente sencillo obtener un visado de estudios. Con

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El extranjero en el Derecho español

él se accede al territorio y, por regla general, la permanencia está garantizada al menos durante un año. La segunda, en nuestro Derecho de la Nacionalidad uno de los modos de adquisición de la nacionalidad española es por residencia legal, continuada e inmediatamente anterior al momento de la solicitud (amparada por la correspondiente autorización de residencia de la legislación de extranjería). Aunque los plazos de residencia para la obtención de la nacionalidad española varíen según determinadas circunstancias que el Código Civil establece en su artículo 22 (véase el Capítulo 4 en esta misma obra), lo cierto es que de entenderse -como así lo ha hecho el Tribunal Supremo- que la situación de estancia del estudiante extranjero es una situación de "residencia legal" a los fines de adquisición de la nacionalidad española por residencia, y teniendo en cuenta la mencionada Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre, se abriría en nuestro país una notable vía de acceso a la nacionalidad española (amparadas en una "residencia" de estudios) con el consiguiente efecto multiplicador respecto de los familiares no comunitarios de estos estudiantes (repárese que, en este caso, les seria de aplicación el régimen comunitario mucho más beneficioso). La incorporación de la mencionada Directiva en el marco del artículo 33 de la Ley de extranjería, mediante la LO 2/2009, no ha variado sustancialmente la consideración anterior. El precepto establece un régimen jurídico especial en el que se especifican las actividades de carácter no laboral comprendidas bajo el concepto "estudios" (cursar o ampliar estudios, realizar actividades de investigación o formación, participar en programas de intercambios, realizar prácticas y realizar servicios de voluntariado). Asimismo, se favorece la movilidad de los estudiantes no comunitarios que participen en programas de la Unión Europea, según lo que se establezca reglamentariamente. En este sentido, un estudiante admitido en un Estado miembro de la UE que quisiera cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en España podrá solicitar una autorización de estancia por estudios y obtenerla no siendo exigible el visado. Pero, si el estudiante estuviera en España y quisiera completar en otro Estado miembro sus estudios ya iniciados aquí, las Autoridades españolas sólo vendrán obligadas a facilitar la información oportuna sobre su situación de permanencia en España a instancia de las Autoridades competentes del otro Estado miembro. Por último, los extranjeros que vengan a España a realizar estudios de formación sanitaria especializada, según Ley 4/2003, de 11 de noviembre, quedan igualmente sujetos al régimen de estancia anteriormente indicado.

3.2. Prórroga para la estancia en España por razón de estudios Ya hemos examinado en la sección anterior que los extranjeros que deseen realizar trabajos de investigación o formación no remunerados laboralmente, o cursar o ampliar estudios, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles públicos o privados oficialmente reconocidos, deberán disponer del correspondiente visado de estudios cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 3 8

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El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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RLOEx). Si la estancia por estudios tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente trujeta de estudiante extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España. ¿Es posible la prórroga de la autorización de estancia por estudios? El articulo 40 del Reglamento establece que esta autorización podrá prorrogarse anualmente siempre que el interesado siga reuniendo los requisitos previstos en el articulo 38. En su caso, habrá de acreditar también que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación progresa adecuadamente. La prórroga deberá solicitarse ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia de desarrollo de la actividad, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. Trunbién se prorrogará hasta la resolución del procedimiento cuando la solicitud se presentase dentro de los noventa dias naturales posteriores a la fecha en que hubiera fmalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento de infracción. Por lo que hace a la posibilidad de que el estudiante extranjero pueda desarrollar actividades remunerada en nuestro país, y sin perjuicio de lo que en el Capítulo 3 de esta obra se analiza de modo extenso, baste con indicar que requiere solicitar la autorización de trabajo y que dichas actividades deberán ser compatibles con la realización de los estudios sin que los ingresos obtenidos puedan tener el carácter de recurso necesario para su sustento o estancia (art. 42 RLOEx). 3.3.

Los familiares del estudiante

¿Puede un estudiante extranjero traer a su familia? ¿En qué momento? ¿Qué familiares pueden venir? ¿podrán trabajar en España? El régimen de los familiares del estudiante o investigador se contempla en el artículo 41 del Reglamento que permite a los extranjeros que hayan solicitado un visado de estudios o que se encuentren en España en el régimen de estudios solicitar los correspondientes visados de estancia para que sus familiares entren y permanezcan legalmente en España durante la duración de dichos estudios o investigación. En cuanto al momento, no se exige un periodo previo de estancia y podrán solicitarse dichos visados de manera simultánea con la solicitud del visado de estudios o en cualquier momento posterior, durante el periodo de vigencia de la autorización de estancia por estudios. Por lo que hace al término familiar, el Reglamento lo entiende referido, a estos efectos, al cónyuge e hijos menores de 18 años o sometidos a su patria potestad o tutela. Estos familiares podrán permanecer legalmente en territorio

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El extranjero en el Derecho español

español durante el mismo periodo, con idéntico estatuto que el estudiante o investigador, y su permanencia estará en todo caso vinculada a dicho estatuto. Si su estancia fuera superior a seis meses, deberán solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde su entrada en España. En relación a la posibilidad de trabajo en España, los familiares del estudiante o investigador no tendrán derecho a la autorización para la realización de actividades lucrativas laborales.

3.4. La modificación de la situación de estancia por estudios en situación de residencia y trabajo ¿fuede un estudiante extranjero acceder a la situación de residencia y trabajo directamente, es decir, sin necesidad de solicitar un visado? El artículo 199.1 RLOEx posibilita este cambio o modificación de la estancia de estudios en residencia y trabajo para los que se encuentren en la situación de estancia prevista en el artículo 37.1 letras a), b) y d), sin necesidad de solicitar visado. Establece para ello una serie de condiciones de carácter estricto. El sujeto legitimado para presentar la solicitud es el empleador debiéndose cumplir los requisitos exigidos en el artículo 64 RLOEx, excepto el apartado 3 a) referido al visado. Habrá de acreditarse, además, que el extranjero: (a) ha permanecido en España durante al menos tres años como titular de una autorización de estancia; (b) ha superado los estudios o concluido el trabajo de investigación, la formación o las prácticas con aprovechamiento; y (e) no ha sido becado o subvencionado por organismos públicos o privados dentro de programas de cooperación o de desarrollo del país de origen. Esta autorización de residencia podrá beneficiar, si se solicita, a los familiares del estudiante que se encuentren en situación de estancia y conviviendo con él en el momento de la solicitud, siempre y cuando acredite suficiencia económica y disponibilidad de vivienda adecuada, en los términos establecidos para la reagrupación familiar. La autorización de residencia y trabajo, así como, en su caso, la autorización de residencia para los familiares, deberá solicitarse durante los tres meses anteriores a la extinción de la autorización de estancia por estudios. La solicitud realizada en este plazo prorrogará la vigencia de la autorización de estancia del estudiante o investigador y, en su caso, de sus familiares, hasta que recaiga resolución sobre ella. La autorización de residencia o residencia y trabajo concedida tendrá la consideración de autorización inicial, lo que significa que el periodo de estancia anterior no se computa a los efectos de "residencia" y estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la autoriza-

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ción comenzará su período de vigencia. En el plazo de un mes desde su entrada en vigor, el trabajador deberá solicitar la Trujeta de Identidad de Extranjero. ¿cabe reducir el plazo de tres años anteriormente indicado? Esta posibilidad es de carácter excepcional cuando se trate de extranjeros cuya residencia en España se considere oportuna por razón de la relevancia excepcional de los méritos profesionales y científicos acreditados. En tal caso, se requiere un informe previo, favorable, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. 3. 5.

Movilidad dentro de la Unión Europea

El artículo 44 del Reglamento permite a los estudiantes extranjeros admitídos para la realización o ampliación de estudios en otro Estado miembro de la Unión Europea cursar o completar parte de sus estudios en España, no siendo exigible la obtención de visado. Asimismo se autoriza que los miembros de su familia le acompañen, en los términos establecidos legalmente. En relación al momento de presentación de la solicitud, podrá serlo presentada en cualquier momento anterior a la entrada en territorio español y, a más tardar, en el plazo de un mes desde que se efectúe la misma. La competencia corresponde a la Oficina de Extranjería de la provincia en que esté situado el centro de enseñanza, o bien ante la oficina consular española correspondiente al lugar previo de residencia en la Unión Europea o ante la propia Oficina de Extranjería que tramitará la solicitud y notificará la resolución en el plazo máximo de un mes. A la solicitud se acompañará documentación acreditativa de su condición de admitido como estudiante en otro Estado miembro de la Unión Europea y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38, apartados 1 y 2.a. Concedida, en su caso, la autorización, el extranjero deberá entrar en España en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la resolución, de no encontrarse ya en territorio español. Si la autorización de estancia es de duración superior a seis meses, el extranjero habrá de solicitar personalmente la Trujeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución o, en su caso, de la entrada en España.

4.

La estancia para búsqueda de empleo

Un supuesto especial de estancia es la de quienes han entrado con un visado de búsqueda de empleo (art. 75 LOEx). La estancia en estos supuestos es de tres meses, no prorrogables, permite al extranjero que busca empleo inscribirse en los servicios públicos de empleo y suprime, llegado el caso, la obtención de un "nuevo visado". Si transcurrido dicho plazo, el extranjero no hubiera obtenido un contrato, quedará obligado a salir del territorio nacional y si no lo hiciera incurrirá, en la infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11

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El extranjero en el Derecho español

de enero (expulsión) y privación de obtener una nueva autorización para trabajar en el plazo de dos años. A los efectos de este Capítulo baste con señalar que se trata de un supuesto especial de "gestión de contratos de trabajo" en el que se establece un número de visados (limitados) dirigidos: bien a hijos o nietos de españoles de origen quienes, por lo demás, en su contratación están exentos de la valoración de la situación nacional de empleo; o, bien a determinadas ocupaciones dirigidas a un ámbito territorial y a un sector de actividad donde existan puestos de trabajo de dificil cobertura siempre que las circunstancias específicas del mercado laboral concernido indiquen que los puestos de trabajo puedan cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema. En el Capítulo 3 se examinará con detenimiento este supuesto.

11.

LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA

l.

Consideraciones introductorias sobre el concepto y clases de autorizaciones de residencia

Como hemos visto en el apartado anterior (estancia), el artículo 29.1 de la Ley de extranjería indica que los extranjeros pueden encontrarse en España en situación de estancia o de residencia. A tenor del artículo 30 bis LOEx, son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir (ap.l). Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o residencia de larga duración (ap. 2). Se encuentra en situación de residencia temporal el extranjero autorizado a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años (arts. 31.1. LOEx y 45 RLOEx). En tanto que la residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (art. 32.1 LOEx y 147 RLOEx). Consecuentemente, la situación de residencia implica, en contraste con la situación de estancia, una mayor vinculación con España que se plasma en un doble plano: de una parte, en un plano temporal, dada la duración de los periodos de permanencia que la residencia autoriza (en todo caso, superiores a noventa días y renovables); y de otra parte, en un plano material, dada la posibilidad, cumplidos ciertos requisitos, de realizar actividades laborales o de no realizarlas en absoluto; de convertir o modificar la situación de residencia inicial (bien sea en situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena bien modificando su alcance en cuanto a la actividad laboral y el ámbito territorial autorizado; de reagrupar a la familia; de adquirir el estatuto de residente de larga duración; y, en fm, llegado el caso, de solicitar la nacionalidad española por residencia en los términos establecidos en el Código civil (objeto de estudio en el Capífulo 4).

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanenda y salida de los extranjeros en España

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Una última consideración, toda vez que la inmigración hacia nuestro país está estructurada prioritariamente en tomo a la realización de actividades lucrativas, la mayoría de las autorizaciones de residencia se buscarán con fines de trabajo, por lo que será necesaria una autorización conjunta de residencia y trabajo. Siendo esto así, y dado el plan de esta obra, resulta inevitable que en el estudio de la autorización de residencia (objeto de este Capítulo) se realicen remisiones a las autorizaciones de trabajo (objeto del Capítulo 3) y viceversa. No obstante ello, y en beneficio de una unidad de criterio y, sobre todo, para evitar repeticiones innecesarias, todo el estudio de la residencia vinculada a la relación laboral y consecuentemente el régimen jurídico de sus autorizaciones se ha desplazado al Capítulo 3. Nosotros nos limitaremos en este Capítulo a delinear los rasgos generales y estudiaremos con mayor detenimiento el supuesto de residencia por reagrupación familiar. 2.

La residencia temporal

2.1.

Concepto

Como hemos indicado anteriormente, la Ley de extranjería define la residencia temporal como la situación que autoriza a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años Si la autorización es inferior a cinco años, podrá prorrogarse a petición del interesado si concurren circunstancias análogas a las que motivaron su concesión (art. 31.1 LOEx.). La manifestación de la residencia temporal depende de factores temporales (inicial o renovado), factores objetivos (la realización o no de actividades lucrativas), subjetivos (la reagrupación familiar), humanitarios (en sentido amplio, los del artículo 31.3 LOEx) o para la protección de las mujeres contra la violencia de genero de acuerdo con la LO 1/2004, de 28 de diciembre. Factores que no se manifiestan de modo aislado sino combinados entre sí, lo que en ocasiones lleva a cierta confusión dada la complejidad y pluralidad de supuestos así como las diferencias en tomo a los requisitos y el procedimiento según sea la situación concreta que se plantee. No obstante lo anterior, es común a todos los supuestos la obligación del extranjero de comunicar a las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, de estado civil y de domicilio (art. 31.5 6 LOEx). Su incumplimiento se sanciona con multa por su consideración de infracción leve (art. 52 a) y 55.1 LOEx). Atendiendo a la complejidad que acabamos de apuntar y procurando una mayor claridad expositiva, el examen de la residencia temporal se estructura atendiendo a los distintos supuesto tal y como se desarrolla en el Reglamento 557/2011.

84

El extranjero en el Derecho español

2.2. Supuestos de residencia temporal Con carácter previo, conviene en este punto tener presente lo examinado en relación a los visados. Es decir, toda vez que la entrada y residencia en España está condicionada a la expedición del correspondiente visado, cuando así sea requerido legalmente, va de suyo que el trámite para la obtención de la autorización de residencia (inicial) se realiza conjuntamente con la solicitud de visado; visado que, sin perjuicio de posteriores trámites que el extranjero habrá de realizar una vez se produzca la entrada en España (solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero), incorporará dicha residencia inicial (siempre de un año). En cambio, este trámite de visado no va a requerirse, evidentemente, en la autorización de residencia temporal renovada, que en realidad es una solicitud de prórroga de la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento con el resultado, caso de ser favorable, de una renovación también temporal a no ser que corresponda una autorización de larga duración. Desde esta perspectiva es como ha de entenderse la distinción entre residencia temporal inicial y renovada. Una breve referencia a la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE). Esta Tarjeta es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de acreditar su situación legal en España. Ha de expedirse siempre que el extranjero obtenga un visado o una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses y deberá solicitarse por el extranjero personalmente en el plazo de un mes desde su entrada a España (si lo hizo provisto de visado) o desde que se conceda la autorización respectivamente (supuestos de no exigencia de visado) (art. 4.2 LOEx y art. 210 RLOEx). Finamente, no debe confundirse la Tarjeta de Identidad de Extranjero con el Número de Identidad de Extranjero (NIE), número personal e intransferible que identifica al extranjero y habrá de figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo. Toda vez que en el Capítulo 3 de esta obra se examinan las distintas situaciones de residencia y trabajo, en este Capítulo únicamente se analizarán las situaciones de residencia no lucrativa, la situación de residencia por reagrupación familiar, la residencia de larga duración y la movilidad de los residentes de larga duración en la Unión Europea. A)

Residencia temporal no lucrativa

Con carácter general, para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá: (a) no encontrarse irregularmente en territorio español; (b) carecer de antecedentes penales 8si es mayor de cinco años tanto en España como en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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español; (e) no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España; (d) ontar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; (e) no encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; (f) no padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; (g) haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos. 'lbda vez que la cuestión de los medios económicos resulta de especial importancia para la obtención de esta autorización, el Reglamento de 2011 las siguientes cuantías referidas al momento de la solicitud del visado o de renovación de la autorización: a. b.

Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera. Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a anterior.

En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada. La acreditación de los medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación y por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta. Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido. En cuanto al procedimiento, como se ha referido en el apartado anterior sobre los visados, es competente la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa. Dicho visado incorporará la

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El extranjero en el Derecho español

autorización inicial de residencia que como todas las de dicho carácter tendrá una duración de un año comenzando su vigencia desde que se efectúe la entrada en España. Esta residencia será renovable, en los términos establecidos en el artículo 37 RLOEx, hasta el limite máximo de cinco años o hasta que corresponda obtener una autorización de residencia de larga duración, supuesto del que nos ocuparemos más adelante. B)

Residencia temporal y trabajo

Como hemos avanzado, toda la cuestión relativa al trabajo de los extranjeros en España es tratada de modo extenso en el Capítulo 3. Su vinculación con la autorización de residencia es evidente, mas, con el fin de no repetir el procedimiento y evitando en lo posible continuas remisiones hemos optado por realizar todo el análisis en el mencionado Capítulo 3. C)

Residencia temporal por reagrupación familiar

Con carácter amplio se entiende por reagrupación familiar el derecho de los nacionales de terceros países residentes legales en España a obtener la entrada y residencia de algunos miembros de su familia, siempre que cumplan determinadas condiciones. El régimen jurídico de la reagrupación familiar se encuentra incidido de modo directo por el Derecho comunitario, toda vez que desde el 3 de octubre de 2005 es plenamente aplicable la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 2 2 de septiembre de 2 003, sobre el derecho a la reagrupación Jamiliar7 . En consecuencia, las legislaciones nacionales de los Estados miembros habrán de adaptar su derecho interno a los mínimos que la Directiva establece como obligatorios. La reagrupación familiar está regulada en la Ley de Extranjería y en su Reglamento (arts. 16 a 19 LOEx y arts. 52 a 61 RLOEx). La LO 2/2009 ha introducido un cambio fundamental en dos aspectos. De una parte, en relación a los beneficiarios de la reagrupación familiar incluye a la pareja que tenga con el reagrupante una relación de afectividad análoga a la conyugal y respecto de los ascendientes la reagrupación familiar se limita a los mayores de sesenta y cinco años. De otra parte, y muy relevante, el cónyuge y la pareja de hecho reagrupados tiene acceso inmediata al mercado de trabajo. La Ley de Extranjería no define el derecho a la reagrupación familiar. En cambio, la Directiva señala en su articulo 2 d) que, a sus efectos, se entenderá por reagrupación familiar, "La entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante".

7

DO L núm. 251, de 3 de octubre de 2003.

Capitulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

87

A los efectos de este epígrafe, y toda vez que nos encontramos en el ámbito de los permisos de residencia, únicamente se analizarán aquellos extremos de la regulación interna que tienen que ver con la obtención de los mencionados permisos. En concreto: (A) la residencia del reagrupante, esto es la residencia del titular del derecho a reagrupar; (B) los requisitos materiales para el ejercicio del derecho a reagrupar (recursos económicos y vivienda adecuada); (C) los beneficiarios de la reagrupación familiar, es decir los miembros de la familia que pueden ser reagrupados y las condiciones impuestas; (D) la residencia que éstos adquieren en virtud de la reagrupación familiar; y, finalmente, (E) la tramitación del expediente de reagrupación y la tramitación de la renovación de la residencia por reagrupación familiar. a)

La residencia del reagrupante

En materia de reagrupación familiar el concepto de residencia del reagrupante tiene un alcance especial. Ciertamente, la posesión de una autorización de residencia es condición sine qua non para que el extranjero pueda ejercer su derecho a la reagrupación familiar; pero, no se trata de cualquier tipo de residencia sino que ha de ser una residencia que esté de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva. El artículo 2 e) de la misma requiere que se trate de una autorización expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se permite a un nacional de un tercer país permanecer legalmente en su territorio, con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento (CE) núm. 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países" y además en el artículo 3.1 se exige un ''plus" al señalar que la residencia del reagrupante ha de tener una validez de al menos un año y tener una perspectiva fundada de obtener la residencia permanente8 . Tras la reforma operada por LO 2/2009, los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan y obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los ascendientes que sólo podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración (art. 18.1 LOEx). En contraste con la regulación anterior a la reforma de 2009, la reagrupación de los ascendientes se autoriza en términos mucho más estrictos. Este precepto ha de leerse conjuntamente con el artículo 16.2 LOEx relativo al derecho a reagrupar (in genere) que tienen los extranjeros residentes en España. Cabe preguntarse si la residencia del reagrupado le va a permitir a su vez la reagrupación de su familia ("reagrupación en cadena"). La Ley de extranjería aunque no proluba a los extranjeros reagrupados ejercer a su vez el derecho de 8 Modificado por el Reglamento (CE) n° 380/2008 del Consejo, de 18 de abril de 2008 (DOUE núm. 115 de 28.04.2008) relativo a la inclusión de elementos biométicos en los permisos de residencia.

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El extranjero en el Derecho español

reagrupar a sus familiares, lo condiciona bien a una autorización independiente, en el caso del cónyuge y los hijos, bien a una autorización de larga duración, en el caso de los ascendientes reagrupados, siempre que en ambos casos acrediten el resto de los requisitos previstos en la Ley. El supuesto general lo establece el artículo 17.2 LOEx a cuyo tenor: "Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación podrán, a su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que cuenten ya con una autorización de residencia y trabajo obtenidas independientemente de la autorización del reagrupante y acrediten reunir los requisitos previstos en esta Ley Orgánica".

En consecuencia, el presupuesto general que marca la imposibilidad de reagrupación por parte del reagrupado-reagrupante es la naturaleza del primer permiso de residencia o, dicho de otro modo, la especial naturaleza del permiso de residencia que se obtiene en virtud de la reagrupación familiar -absolutamente dependiente de la autorización de residencia del extranjero reagrupante- que inhabilita al reagrupado a ejercer ah initio el derecho a reagrupar. Tratándose de ascendientes, la exigencia es haber obtenido la residencia de larga duración y acreditar solvencia económica. Sólo excepcionalmente podrá eximirse de la residencia de larga duración autorizarse a estos ascendientes (reagrupados-reagrupantes). El supuesto es muy concreto, cuando tenga a su cargo uno o más hijos menores de edad o hijos con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud. b)

Los requisitos materiales para el ejercicio del derecho a reagrupar: recursos económicos y vivienda adecuada

Recursos económicos. Con carácter genral se exige al reagrupante probar que dispone de medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada (art. 18.2 LO Ex in fine). En relación a la cuantía de los medios de vida y su evaluación ha de ser conforme a la Directiva y ésta señala que "se hará en función de su naturaleza y de su regularidad y podrá tenerse en cuenta la cuantía de los salarios y las pensiones mínimos, así como el número de miembros de la familia" [art. 7.1 e)]. La reforma de la Ley de extranjería de diciembre de 2009 establece que en esta valoración "no computarán" los ingresos provenientes del sistema de asistencia social, pero sí se tendrán en cuenta otros ingresos aportados por el cónyuge que resida en España y conviva con el reagrupante. El Reglamento de 2011 (art. 54) concreta esta cantidad teniendo en cuenta el número de personas que el solicitante interese reagrupar y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo: a.

En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM.

Capítulo 2

b.

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

89

En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

Vivienda adecuada. 'Hunbién el artículo 18.2 LOEx se refiere a este requisito material cuando señala que el reagrupante deberá aportar la prueba de que dispone de un alojamiento adecuado. La Directiva contempla este requisito (art. 7) aunque no lo establece como uno de los mínimos obligatorios que deben exigir los Estados miembros en la reagrupación, lo que significa que en algunos Estados de la UE el requisito de la vivienda adecuada no se exija como condición en la reagrupación. Sin embargo, las legislaciones nacionales en su inmensa mayoria condicionan la autorización de reagrupación a dicha exigencia y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha establecido que esta limitación no es contraria a la protección del respeto a la vida en familia que consagra el articulo 8.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos siempre que en la apreciación de esta condición no se haga imposible la vida familiar en el territorio de acogida. A nuestro modo de ver, la exigencia de la vivienda adecuada es sin duda una garantía para la mejor integración en el territorio de acogida, aunque lo que resulta cuestionable es que la falta de un alojamiento adecuado llegue a hacer imposible la reagrupación familiar para un trabajador extranjero quien, por un lado, transfiere sus ahorros para subvenir las necesidades familiares y, por otro, puede ver rechazada su solicitud debido a la inadecuación del alojamiento en el país de acogida. Además, repárese en que el envío de cantidades dinerarias a la familia es un dato que permite acreditar la dependencia económica de los futuros reagrupados, lo que significa, en la práctica, el gasto en vivienda habrá de reducirse. Entonces, Lqué debe entenderse por vivienda adecuada y cómo se prueba la disposición del alojamiento a efectos de obtener la autorización de reagrupación? La evaluación del criterio adecuada plantea algunos problemas. Ante todo, conviene recordar que una interpretación conforme a la Directiva no permite que los criterios establecidos por las legislaciones nacionales sean discriminatorios; es decir, no pueden ser más estrictos que los establecidos para una vivienda considerada nonnal en la misma región. Además, la Directiva exige que se trate de criterios objetivos, en el sentido de ser posible su verificación. Ahora bien, en qué momento debe apreciarse el cumplimiento de las condiciones de la vivienda (Lsólo cuando se solicita la autorización de reagrupación familia o también en el momento en que se solicitan los correspondientes permisos de la familia reagrupada?); y, por otra parte, Lpuede derivarse del precepto una obligación de cohabitación en esa vivienda? Respecto del momento en que se verifican las condiciones de la vivienda, la regla general es al instarse la solicitud. LPuede un cambio de las mismas afectar al estatuto administrativo acordado a los miembros de la familia una vez instalados en el territorio con el reagrupante? Por otra parte, Lpuede derivarse del precepto una

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El extranjero en el Derecho español

obligación de cohabitación permanente de los familiares reagrupados? En algunos Estados miembros, en prevención del fraude o por desconfianza, han adoptado medidas de control posteriores permitiendo a las autoridades competentes verificar nuevamente este requisito y, caso de no cumplirse, revocar la autorización de residencia. España no ha adoptado ninguna previsión normativa al respecto a pesar de que la Directiva no impide que las legislaciones nacionales establezcan esta verificación posterior o en cualquier momento tras la entrada en el país de la familia. A nuestro modo de ver, una actuación "policial" de vigilancia de las condiciones de la vivienda -con el objeto de comprobar si efectivamente hay una cohabitación de los miembros de la familia- violarla de modo insoportable el derecho a la vida privada y familiar que garantiza el articulo 18 de la Constitución. Centrándonos en la práctica administrativa española, los informes municipales no se refieren a aspectos estructurales de la vivienda, sino a aspectos funcionales, por lo que no parece que en el Derecho español, a diferencia de otros ordenamientos juridicos, se controle la cohabitación por esta vía. Pero, Lquién realiza el informe? Generalmente se suele realizar por los servicios sociales comunitarios sin perjuicio de que, al amparo de la potestad autoorganizativa de los municipios, se pueda encomendar esta labor a la Policía Local, a los servicios de Urbanismo o Vivienda e incluso a la Oficina Catastral. La reforma llevada a cabo por LO 2/2009 señala que serán las Comunidades Autónomas y en su caso los Ayuntamientos los encargados de informar sobre la adecuación de la vivienda a efectos de la reagrupación familiar, cuestión que recoge el Reglamento en su articulo 55 señalando la obligada coordinación entre corporaciones locales, Comunidades Autónomas y Oficinas de Extranjeria. En todo caso, el informe o acta notarial debe hacer referencia a los siguientes extremos: título que habilite para la ocupación de la vivienda, número de habitaciones, uso al que se destina cada una de las dependencias de la vivienda, número de personas que la habitan y condiciones de habitabilidad y equipamiento que, en el anterior Reglamento de la Ley de extranjeria, se concretaban en la disponibilidad de agua corriente, electricidad, sistema de obtención de agua caliente y red de desagüe. e)

Los beneficiarios de la reagrnpación familiar: miembros de la familia que pueden ser reagrnpados y condiciones impuestas

El artículo 17 de la Ley de extranjeria limita el beneficio de la reagrupación familiar a tres grupos de personas: el cónyuge y la persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal, los hijos del residente y del cónyuge o de la pareja, incluidos los hijos adoptados, menores de 18 años o que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades y los ascendientes mayores de 65 años. La lista de beneficiarios es breve, cerrada y exhaustiva (son los que son) sin que al reagrupante le sea dable reagrupar a otros familiares (por ejemplo, los hermanos).

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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En relación con el cónyuge, no ha de encontrarse separado de hecho o de derecho. Independientemente de otras condiciones materiales, la reagrupación del cónyuge no es automática, pues, en prevención de "matrimonios blancos" se controlará que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley (supuesto considerado como infracción). Terminantemente se excluye del beneficio de la reagrupación a varias esposas pues en ningún caso podrá reagruparse a otro cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita la poligamia. Y, en el supuesto de que el extranjero reagrupante se encuentre casado en segundas nupcias, la reagrupación del cónyuge exige mayores cautelas no sólo en lo relativo al procedimiento de separación del anterior matrimonio, sino también en relación con la situación en que haya quedado el anterior cónyuge y los hijos en lo relativo a las pensión compensatoria respecto del cónyuge, alimentos que correspondan a los hijos menores o mayores en situación de dependencia y disponibilidad de la vivienda. En cuanto a la persona con la que el reagrupante mantenga una relación de afectividad análoga al matrimonio se equipara al cónyuge a todos los efectos. Ahora bien, la relación ha de estar debidamente acreditada y producir efectos en España. A tal efecto, el Reglamento señala en el artículo 53 que existe relación de análoga afectividad a la conyugal cuando: (1) dicha relación se encuentre inscrita en un registro público establecido a esos efectos, y no se haya cancelado dicha inscripción; o (2) se acredite la vigencia de una relación no registrada, constituida con carácter previo al inicio de la residencia del reagrupante en España. A dichos efectos, sin peijuicio de la posible utilización de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, tendrán prevalencia los documentos emitidos por una autoridad pública. Serán incompatibles estos efectos las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad. También tienen derecho a ser reagrupados, los menores de dieciocho años hijos del residente y de su cónyuge o pareja, incluidos, los hijos adoptivos siempre que se acredite que la resolución de la adopción puede surtir efectos en España y los hijos discapacitados que nos sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estados de salud. En el supuesto de tratarse de hijos de uno solo de los cónyuges, el reagrupante deberá acreditar que ejerce en solitario la patria potestad o que la custodia le ha sido otorgada y estén efectivamente a su cargo. Si el residente extranjero ostenta la representación legal de alguna de estas personas y el acto jurídico de donde surgen sus facultades representativas es apto para surtir efectos en España, dicho representante puede ejercer el derecho a reagruparlos. La posibilidad de reagrupar a otros miembros de la familia está limitada a los ascendientes (del reagrupante o de su cónyuge) mayores de 65 años únicamente cuando existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Excepcionalmente, cuando concurran

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razones de carácter humanitario, se podrá reagrupar a los ascendientes menores de sesenta y cinco años que reúnan los restantes requisitos establecidos en el párrafo anterior. Se entiende que los familiares están a cargo del reagrupante cuando se acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística. Por otra parte, se considera que concurren razones humanitarias cuando el ascendiente conviviera con el reagrupante en el país de origen en el momento en que este último obtuvo su autorización; cuando el ascendiente sea incapaz y su tutela esté otorgada por la autoridad competente en el país de origen al extranjero residente o a su cónyuge o pareja reagrupada; o cuando el ascendiente no sea objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades. Igualmente, se considerará que concurren razones humanitarias cuando el ascendiente del reagrupante, o de su cónyuge o pareja, sea cónyuge o pareja del otro ascendiente, siendo este último mayor de sesenta y cinco años. En este caso, las solicitudes de autorización de residencia por reagrupación familiar podrán ser presentadas de forma conjunta. La LO 2/2009 incorpora un supuesto distinto de reagrupación familiar derivado de varias Directivas comunitarias (Directiva 2003/109/CE sobre el estatuto de residente larga duración, Directiva 2005/71/CE sobre admisión a efectos de investigación científica y Directiva 2009/50/CE sobre admisión a fines de empleo altamente cualificado "tarjeta azul de la UE"). Se trata de regular las condiciones de la reagrupación familiar de los ascendientes de quienes son residentes de larga duración en otro Estado miembro o son trabajadores titulares de una "tarjeta azul de la UE" o en fin son beneficiarios del régimen especial de los investigadores. En estos tres supuestos los propios familiares beneficiarios de la reagrupación pueden pedir ser reagrupados en España si el titular del derecho tiene ya el estatuto de residente de larga duración expedido en otro Estado miembro y se encuentra residiendo en España (art. 18 bis 2 LO Ex y articulo 55.2 RLOEx). d)

La residencia adquirida en virtud de la reagrupación familiar: efectos

La residencia de los familiares reagrupados depende de la situación de residencia del reagrupante, sin embargo adquiere perfiles especiales cuando se plantea el acceso al mercado de trabajo. El artículo 19 de la Ley, bajo el titulo "Efectos de la reagrupación familiar", describe estas autorizaciones de residencia que el artículo 59 del Reglamento desarrolla. Debe tenerse en cuenta que la reforma de 2009 ha modificado sustancialmente el régimen administrativo de acceso al mercado laboral de los familiares reagrupados.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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l.

'lanto el cónyuge como los hijos reagrupados cuando lleguen a la edad laboral pueden trabajar. Esto significa que la autorización de residencia por reagrupación familiar de la que sean titulares estas personas les habilita para trabajar sin necesidad de tramitación administrativa alguna. 2. El cónyuge reagrupado puede obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades. Si se trata de un cónyuge víctima de violencia de género el anterior requisito no será exigible y podrá obtener una autorización de residencia y trabajo independiente desde el momento en que se dicte a su favor la orden de protección o, en su defecto el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. 3. Los hijos reagrupados también obtendrán la autorización de residencia independiente cuando alcancen la mayoria de edad. Sin embargo, han de acreditar disponer de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades, exigencia que no se pide si cuando los hijos reagrupados alcanzan la mayoria de edad ya llevan residiendo en España cinco años. 4. Los ascendientes reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando hayan obtenido una autorización para trabajar sin perjuicio de que los efectos de dicha autorización de residencia independiente, para el ejercicio de la reagrupación familiar, queden supeditados a lo dispuesto en el articulo 17.3 de la LOEx. e)

La tramitación del expediente de reagrupación y la tramitación de la renovación de la residencia por reagrupación familiar

Procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar La voluntad del extranjero residente de reunir a su familia en España exige la presentación de una solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar que habrá de ser cumplimentada un modelo oficial, presentada personalmente por el interesado en la Oficina de Extranjeros que por domicilio le corresponda y acompañada de la prueba documental que acredite los vínculos familiares de quienes pretenda reagrupar, los recursos económicos y la disponibilidad de la vivienda. Tratándose del reagrupante, deberá acompañar: l. 2.

Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original. Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y1o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social.

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El extranjero en el Derecho español

3. Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual. 4. En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja. Tratándose del familiar a reagrupar: l. 2.

Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor. Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud el órgano competente la tramitará y recabará de oficio el informe de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados. Concedida la autorización se suspenderá su eficacia con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. Para el caso de familiares de residentes de larga duración-DE, titulares de una Trujeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución. En consecuencia, para poder solicitar el visado es necesaria la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación instada por el reagrupante. La eficacia de esta autorización previa queda entonces sujeta a una doble condición suspensiva: de un lado, la expedición del visado y, de otro, la efectiva entrada del familiar reagrupado en el territorio nacional. Esto significa que si el miembro de la familia de cuya reagrupación se trate está en España no podrá admitirse a trámite la solicitud y, respecto del Cónsul, éste podrá denegar el visado si comprueba que el extranjero se encuentra en España en situación irregular; situación que puede evidenciarse "por el poder de representación o por datos que consten en la Administración". En relación con la segunda condición (hasta la efectiva entrada en el territorio) ha de interpretarse que se dará por cumplida desde el momento mismo en que se produzca la entrada en España por puesto habilitado, pues una vez en el territorio el visado autoriza a residir. Evidentemente, la entrada habrá de realizarse en el término de vigencia del visado que no será en ningún caso superior a tres meses. Además, el extranjero viene obligado a solicitar la trujeta de identidad de extranjero dentro del mes siguiente a la entrada en el territorio. Su incumplimiento se considera una infracción grave.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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En cuanto a la legitimación para presentar la solicitud del visado, la ostenta el miembro de la familia de cuya reagrupación se trate que podrá presentarla bien personalmente o bien a través de representante, salvo el supuesto del artículo 18 bis 2 (reagrupación ejercida por quien sea titular del estatuto de residente de larga duración en otro Estado miembro de la UE y resida en España). Establece el Reglamento un término para realizar la solicitud de visado de dos meses, cuyo cómputo se inicia en el momento de la notificación al reagrupante (en España) de la concesión de la previa autorización de residencia temporal; concesión que se extinguirá en el caso de no solicitar el visado en dicho plazo. Presentada la solicitud de visado, la misión Diplomática u Oficina Consular instruirá el correspondiente expediente. En este trámite se comprueba, generalmente mediante una entrevista personal, la identidad del solicitante, el vínculo familiar alegado, la dependencia legal o económica, en su caso, y la validez de la documentación aportada. En la entrevista deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración y el representante del interesado, en caso de que éste sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Como ya se ha avanzado en el capítulo de visados, la denegación del visado habrá de motivarse; esto es, se deberá informar al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes incorporados en el expediente que hayan conducido a la resolución denegatoria (D.A. lOa apartados 6 y 7 RLOEx). Si se concediera el visado el interesado dispone de dos meses para retirarlo personalmente o por el representante en el caso de menores. De no efectuarse la recogida en dicho plazo se entenderá que el interesado renuncia al visado concedido y se procederá al archivo.

Renovación de la residencia por reagrupación familiar (art. 61 RLOEx) La renovación de la situación de residencia temporal en virtud de reagrupación familiar deberá solicitarse en modelo oficial en el plazo de 60 días antes de su expiración. A dicha solicitud deberán acompañarse los documentos que acrediten la disposición de empleo y1o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, así como la cobertura de la asistencia sanitaria. La solicitud de renovación puede ser pedida por los mismos beneficiarios de la reagrupación, siempre que formen parte de la misma unidad familiar, y el reagrupante original no reúna los requisitos exigibles para la renovación de la autorización por reagrupación familiar. Ello será igualmente de aplicación, en el caso de descendientes o menores tutelados, respecto a su otro progenitor o tutor, siempre que éste tenga la condición de residente en España y sin perjuicio de que forme parte o no de la unidad familiar. En este caso, la naturaleza y duración de la autorización renovada se vinculará a la del cónyuge o pareja, que asumirán la condición de reagrupante.

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El extranjero en el Derecho español

En relación a los requisitos para la renovación de una autorización de residencia por reagrupación familiar, el articulo 61 RLOEx distingue, de una parte, los relativos al reagrupado y, de otra parte, los relativos al reagrupante. Respecto del reagrupado: a. b. c. d.

Que sea titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta. Que se mantenga el vínculo familiar o de parentesco o la existencia de la unión de hecho en que se fundamentó la concesión de la autorización a renovar. Tener escolarizados a los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria durante la permanencia de éstos en España. Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

Relativos al reagrupante:

a b.

c.

Que sea titular de una autorización de residencia en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta Que cuente con empleo y1o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM. Que disponga de una vivienda adecuada para atender sus necesidades y las de su familia, y que habrá de ser su vivienda habitual.

Para la renovación de la autorización, se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia. Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización. El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados. El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas. Finalmente, se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud. La resolución favorable se notificará al interesado.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

111.

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LA RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN

De conformidad con el artículo 32 LOEx y concordantes del Reglamento (arts. 147 ss) se halla en situación de residencia de larga duración el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles. En el ámbito comunitario, la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración entiende la residencia de larga duración como un objetivo que promueve la integración de los nacionales de terceros países en el país de acogida. La reforma operada por la LO 2/2009 transpone dicha Directiva al ordenamiento juridico interno. La residencia de larga duración reviste dos tipos o supuestos: un supuesto general que incluye a su vez algunos casos especiales, y el supuesto de residencia de larga duración-DE, incorporado por la LO 2/2009 (art. 32.3). A continuación se examinarán los requisitos, el procedimiento de obtención y la renovación de la lffijeta de Identidad en ambos supuestos.

l.

Residencia de larga duración

Aunque sea el tipo general de residencia de larga duración (RLD), cabe distinguir dos situaciones: un supuestos general y uno supuestos especiales por razón de los sujetos.

1.1.

Supuesto general

Los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años tienen el derecho a solicitar la concesión de la autorización de residencia larga duración. La residencia ha de ser continuada y se computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros como titular de la "trujeta azul de la DE". Dicha continuidad no quedará afectada por ausencias del territorio por periodos de vacaciones. Se permiten, sin afectación de la continuidad, ausencias del territorio español de hasta seis meses siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años anteriormente mencionados, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular. En caso de ausencias por motivos laborales, también se permiten de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos. Si por ejemplo un extranjero ha estado en situación de estancia por estudios, movilidad de alumnos o prácticas no laborales, este periodo se computará -en el 50% de la duración total- a los efectos de la obtención de la residencia de larga duración-DE siempre que en el momento de la solicitud el extranjero se encuentre en situación de residencia en España.

El extranjero en el Derecho español

98

1.2.

Supuestos especiales

También tiene derecho a residir en territorio español de modo indefinido los siguientes extranjeros residentes: l.

2.

3.

4. 5.

6. 7.

1.3.

Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social. Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento. Residentes que hayan nacido en España y al llegar a la mayoria de edad acrediten haber residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud. Residentes que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española. Residentes que al llegar a la mayoria de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva. Apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España. Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. Procedimiento

En cuanto al procedimiento para la concesión de la autorización de residencia de larga duración los extranjeros concernidos deberán solicitar, en modelo oficial, la autorización ante la Oficina de Extranjeria donde residan. Si el extranjero no se encontrare en territorio nacional deberá presentar personalmente la solicitud de autorización de residencia de larga duración ante la oficina diplomática o consular en cuya demarcación resida, que se tramitará en los mismos términos que la residencia temporal examinada más arriba. Además de la documentación genérica, deberá acompañarse la documentación que acredite la residencia legal previa en España durante cinco años o, en su caso, que el extranjero se encuentra en alguno de los supuestos anteriormente señalados. Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento.

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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En relación al plazo, la resolución habrá de resolverse de modo favorable en el término de tres meses desde la recepción de la solicitud. Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en dicho plazo, siempre y cuando se trate de los supuestos específicos de residencia continuada durante cinco años, de residentes beneficiarios de una pensión de jubilación contributiva o de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva. Lo que significa, sensu contrario, que el silencio será negativo en los restantes supuestos. Resuelta la concesión de la autorización de residencia de larga duración de modo favorable, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identificación de Extranjero, en el plazo de un mes desde su notificación. 1.4.

Renovación de la Tarjeta de Identidad

La Tarjeta de Identidad de Extranjero de los residentes de larga duración deberá ser renovada cada cinco años. El extranjero deberá solicitar la renovación durante los sesenta días inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la tarjeta aportando la anterior Tarjeta con el abono de las correspondientes tasas. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. Pero, también se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto de que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. 1.5.

hxtinción de la situación de residencia de larga duración y recuperación del estatuto.

Las autorizaciones de residencia de larga duración se extinguirán en los siguientes supuestos: a. b. c.

d.

Cuando la autorización se hubiere obtenido de forma fraudulenta. Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos por la ley. Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos. Este supuesto admite excepciones cuyo procedimiento y requisitos para la recuperación se establecerán reglamentariamente. Cuando se adquiera la residencia de larga duración en otro Estado miembro de la UE.

En el caso de pérdida del estatuto de residente de larga duración, los artículos 158 y 159 del Reglamento establecen los dos supuestos que permiten recuperar el estatuto así como el procedimiento.

El extranjero en el Dereclw español

lOO

Respecto de los supuestos que permiten recuperar el estatuto de residente de larga duración, solo cabe: (1) cuando la autorización se hubiere extinguido por la ausencia del territorio de la Unión Europea durante doce meses consecutivos, circunstancia que no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda hwnanitaria, llevados a cabo en el extranjero; (2) cuando se hubiera adquirido la residencia de larga duración-DE en otro Estado miembro; y (3) cuando el extranjero regrese a España finalizado el periodo de su compromiso de no retomo siempre que en el momento de su retomo voluntario al país de origen tuviera la condición de residente de larga duración en España. En relación al procedimiento de recuperación, se inicia mediante solicitud ante la Oficina de Extranjería de la provincia o ante la Misión diplomática u Oficina consular. Se adjuntará la documentación que acredite estar en alguno de los supuestos anteriores, además de la documentación genérica (pasaporte, certificado de antecedentes penales y certificado médico). La tramitación y resolución habrá de resolverse en el plazo de tres meses, debiendo ser motivada, en su caso, la denegación. Se entenderá que la resolución es favorable si la Administración no resuelve expresamente en dicho plazo de tres meses. En el caso de resolución favorable, el extranjero habrá de solicitar la Tarjeta de Identidad, personalmente y ante la Oficina de Extranjería o Comisaria de Policía correspondientes, en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión, o en su caso, desde la fecha de su entrada en el territorio español. Esta Tarjeta tendrá una validez de cinco años.

2.

Residencia de larga duración-VE

2.1.

Supuestos

Se halla en situación de residencia de larga duración-DE el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles y que se beneficia de lo establecido sobre dicho estatuto en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Pueden obtener el estatuto de residente de larga duración-DE los extranjeros que reúnan los siguientes requisitos: a.

Haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años. La continuidad no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la swna de éstas no supere el total de diez meses dentro del periodo de permanencia de cinco años exigible. En caso de ausencias por motivos

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

b.

2.2.

101

laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos. Se computarán, a los efectos previstos en los párrafos anteriores, los periodos de permanencia en situación de estancia por estudios, movilidad de alumnos o prácticas no laborales, en el 50% de la duración total de los mismos, siempre que en el momento de la solicitud de la autorización de residencia de larga duración-DE, el extranjero se encuentre en situación de residencia en España. Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-DE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español. En este caso, la continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-DE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos. Procedimiento

Cuando el extranjero se encuentre en territorio nacional, la solicitud habrá de dirigirse, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería donde residan. Mientras que de no encontrarse en España, la competencia corresponde a la oficina diplomática o consular en cuya demarcación residan, que dará traslado a la Oficina de Extranjería competente para su resolución. A la solicitud deberá acompañarse, además de la documentación genérica (pasaporte, acreditación del pago de las tasas, acreditación de medios económicos, seguro de enfermedad público o privado y, en su caso, certificado de antecedentes penales), la específica que acredite los periodos de residencia previa, como titular de una Tarjeta azul-DE, en otros Estados miembros de la Unión Europea. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, el órgano competente resolverá. Concedida, en su caso, la autorización de residencia de larga durdción-UE, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero, en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución. 2.3.

Renovación de la 1a:rjeta de Identidad de Extranjero de los residentes de larga duración-VE.

La renovación de la tarjeta será cada cinco años. La solicitud de renovación deberá presentarse durante los sesenta días naturales inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la tarjeta. La presentación de la

El extranjero en el Derecho español

102

solicitud en este plazo prorrogará la validez de la tarjeta anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto de que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera fmalizado la vigencia de la anterior tarjeta. 2.4.

Residencia de larga duración en España del residente de larga duraciónVE en otro Estado miembro de la Unión Europea

Uno de los efectos más importantes de estar en posesión de una autorización de residencia de larga duración-DE concedida por otro Estado miembro de la Unión Europea es la exención de visado para residir en España. Sin embargo, esta ventaja queda minimizada ante los numerosos requisitos que el articulo 155 del Reglamento impone para el ejercicio de la libre circulación y establecimiento en territorio español de los residentes de larga duración-DE. En primer lugar, ha de solicitarse una autorización ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde desee residir el extranjero, o ante la oficina consular. En el prmer caso, el plazo es de tres meses a más tardar desde que se efectúe la entrada, en el segundo caso, en cualquier momento anterior a la entrada en territorio español. A la solicitud se acompañará: l.

Documentación acreditativa de su condición de residente de larga duración-DE en otro Estado miembro de la Unión Europea. 2. Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del extranjero. 3. Impreso acreditativo del abono de la tasa por tramitación del procedimiento. 4. Documentación acreditativa de cumplir los siguientes requisitos, en función de la motivación de la solicitud: a. En caso de que la motivación sea residir en l:.spaña sin desarrollar actividades lucrativas: documentación sobre medios económicos y alojamiento, exigibles para residir en España sin realizar actividades lucrativas. b. En caso de que la motivación sea residir en l:.spaña y desarrollar actividades lucrativas: documentación en materia de trabajo que resulte exigible en función de si se desea desarrollar una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia o, en su caso, documentación acreditativa de que concurre el supuesto de excepción de la autorización de trabajo que alegue el interesado. No resultará de aplicación el requisito relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación del extranjero. La Delegación o Subdelegación del Gobierno resolverá sobre la solicitud y notificará la resolución en el plazo máximo de cuarenta y cinco días.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

103

Concedida, en su caso, la autorización, el extranjero deberá entrar en España en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la resolución, de no encontrarse ya en territorio español. La autorización cobrará vigencia desde la entrada del extranjero en España dentro del plazo señalado en el apartado anterior o desde la fecha de notificación de la resolución, de encontrarse éste en España. En caso de que el motivo de la solicitud sea desarrollar en España una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, la autorización cobrará eficacia en el momento del alta del extranjero en el correspondiente régimen de Seguridad Social. El alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social deberá producirse dentro del plazo de tres meses desde la notificación de la concesión. El extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero, ante la Oficina de Extranjeria o la Comisaria de Policía correspondientes, en el plazo de un mes desde que la autorización cobre vigencia. La Tarjeta de Identidad de Extranjero deberá ser renovada cada cinco años. En cuanto a los miembros de la familia de un extranjero titular de una autorización de residencia de larga duración-DE concedida por otro Estado miembro de la Unión Europea, podrán solicitar residir en España, no requiriéndose la obtención de visado, en caso de que formaran parte de la unidad familiar constituida en el anterior Estado miembro de residencia. A la solicitud se acompañará, además de la documentación genérica (pasaporte, acreditación del abono de las tasas, certificado de antecedentes penales si se requiriera), la documentación acreditativa de su residencia en el anterior Estado miembro en calidad de miembro de la familia de titular de una autorización de residencia de larga duraciónDE en éste, la acreditación de medios económicos y de vivienda en los mismos términos previstos para la reagrupación familiar. El plazo para resolver es de 45 días máximo. Concedida, en su caso, la autorización, el extranjero deberá entrar en España en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la resolución, de no encontrarse ya en territorio español. La autorización cobrará vigencia desde la entrada del extranjero en España dentro del plazo señalado en el apartado anterior o desde la fecha de notificación de la resolución, de encontrarse éste en España. La autorización concedida a favor del familiar tendrá la consideración de autorización de residencia por reagrupación familiar. La concesión de una autorización de residencia de larga duración-DE en España supondrá la pérdida del derecho a conservar el estatuto de residente de larga duración-DE en el anterior Estado miembro de residencia. El estatuto podrá recuperarse en los términos que indique la legislación del Estado miembro concernido que, en todo caso, habrá de ajustarse a los señalado en la Directiva comunitaria.

El extranjero en el Derecho español

104

3.

Otros supuestos de residencia

3.1.

Residencia temporal en supuestos excepcionales: El arraigo, la protección internacional, las razones humanitarias y la colaboración con la justicia

Se trata de supuestos considerados excepcionales por cuanto no están necesariamente relacionados ni con el desarrollo de actividades lucrativas ni con la residencia vinculada a la situación laboral. Estos supuestos están señalados en el articulo 31.3 LOEx y desarrollados en el articulo 123 y siguientes del Reglamento y básicamente son cuatro: arraigo, protección internacional conforme a la normativa de asilo y refugio, razones humanitarias y razones de colaboración con la justicia. En relación con los supuestos de arraigo, en este capítulo únicamente nos referiremos al supuesto de arraigo por vínculos familiares, toda vez que el arraigo social y laboral se examina en el Capítulo 3. A)

Elementos comunes a todas las situaciones de excepcionales

Los cuatro supuestos tienen como denominador común dos condiciones concurrentes: la primera que se trate de extranjeros que se encuentren en España en el momento de la solicitud y la segunda que no exista mala fe. Además, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo, con excepción de la que se conceda a los menores de edad, llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla. En la misma situación se hallarán las personas previstas en el articulo 31.3 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 2 6 de mar.lo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. En los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y en su concesión será preciso acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 105.3 del Reglamento. La duración de la residencia así concedida, en todos los casos será de un año. Asimismo, el extranjero podrá solicitar personalmente la correspondiente autorización para trabajar; solicitud que puede presentarse simultáneamente a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, o bien durante el periodo de vigencia de dicha autorización. Sin perjuicio de lo que en el Capítulo 3 se examine respecto de estas autorizaciones especiales, conviene señalar, siquiera de modo somero, los supuestos que la norma contempla, los procedimientos o tramitación y la renovación.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

B)

1O5

El supuesto de arraigo familiar

La autorización de residencia por arraigo familiar se concederá a los progenitores (padre o madre) de un menor de nacionalidad española, siempre que el menor esté a cargo del progenitor solicitante y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones patemofiliales respecto del mismo. También cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. Toda vez que en el capítulo 4 de esta obra se analiza la nacionalidad española ns remitimos al mismo para la comprensión de los dos supuestos anteriores. C)

Por razones de protección internacional de determinadas personas conforme a la normativa de asilo y refugio

Se podrá conceder esta residencia a la personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión lnterministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 2 6 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su Reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiado de 1951 y su Protocolo de 1967 constituyen la base de la regulación nacional en materia de derecho de asilo9. Ambos, como también el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), forman parte del acervo de la Unión, según declaraba el Consejo en 1998. Así, la Unión Europea debe respetar dicha regulación, tanto porque todos los Estados miembros se encuentran vinculados por la misma, como porque expresamente así lo prevé el propio TCE en su articulo 63. De igual manera, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de asilo debiendo respetar las normas de la Convención de 1951, del Protocolo de 1967 y de acuerdo con el TCE (art. 18). Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos a los que se refieren los articulos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación 9 Adoptada el28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. Entrada en vigor: 22.4.1954, de conformidad con el artículo 43 (1). De su Protocolo (Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados), tomaron nota con aprobación el Consejo Económico y Social (de las Naciones Unidas) en su resolución 1186 (XLI), de 18 de noviembre de 1966, y la Asamblea General en su resolución 2198 (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 4.10.1967, de conformidad con el artículo VIII. Instrumento de adhesión a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967: BOE núm. 252, de 21 de octubre de 1978. Vigencia para España de la Convención: 12.11.1978; del Protocolo: 14.8.1978.

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de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. D)

Por razones humanitarias

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones humanitarias a las personas que se encuentren en alguna de las situaciones siguientes: a.

b.

c.

E)

A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 315 y 511-512 del Código Penal, en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el artículo 22.4 del Código Penal, o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos. A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente; y, A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo. Por colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público

Se podrá conceder una autorización de residencia temporal a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los organismos competentes la concesión de la autorización de residencia o de residencia y trabajo a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos. F)

Tramitación del procedimiento de concesión y renovación o cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales

Procedimiento de concesión. El procedimiento está establecido de forma detallada en el artículo 128 RLOEx. De modo sucinto, esta autorización que por su propia naturaleza excepcional no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

107

menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal y habrá de acompañarse la documentación legal exigida para cada circunstancia El órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal. En este caso, deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración, además del intérprete, en caso necesario, y quedará constancia de su contenido mediante un acta finnada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si se llegara al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se recomendará la denegación de la autorización y se remitirá copia del acta al organismo competente para resolver. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se recomendará la denegación de la autorización y se remitirá copia del acta al órgano competente para resolver. En caso de que surgieran dudas sobre el criterio a seguir, el órgano competente deberá elevar la consulta correspondiente a la Dirección General de Inmigración. En relación a la competencia para resolver, cuando se trate de una autorización basada en la colaboración con autoridades policiales, fiscales y judiciales y en los casos de seguridad nacional, conocerá el titular de la Secretaria de Estado de Seguridad. Se acompañara un informe de la Jefatura correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (estatal o autonómicas) y, en su caso, de la autoridad fiscal o judicial. En los casos de colaboración con las demás autoridades administrativas y por razón de interés pública, la competencia corresponde a la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración. G)

Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales

El artículo 130 RLOEx distingue los supuestos en atención a varias situaciones, señalando en primer lugar que dado el carácter excepcional de estas autorizaciones su duración inicial y prórrogas tendrán una vigencia de un año. Si la autorización ha sido concedida por el Secretario de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán renovar la autorización siempre que se aprecie que permanecen las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el mismo RLOEx para su obtención, con excepción del visado. En los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales la prórroga se regirá por la normativa sobre protección internacional aplicable. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización

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de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar. El plazo para las solicitudes de prórroga es de sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador.

3.2. Menores extranjeros El Reglamento de Extranjeria contempla varios supuestos de residencia de menores extranjeros según se trata de: hijos de extranjeros residentes ya sean nacidos en España ya sean nacidos fuera España (A); de desplazamiento temporal a España de menores extranjeros (B); y de menores extranjeros no acompañados (C). A) a)

Residencia del hijo de residente

Hijo nacido en España

De acuerdo con lo señalado en el artículo 185 RLOEx, los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre residiendo en España adquirirán automáticamente la misma autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores Serán los progenitores quienes personalmente la autorización de residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que alguno de sus progenitores acceda a la situación de residencia, acompañando original y copia del certificado de nacimiento. Si el hijo nacido en España es de padre o madre reconocidos como refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria, éstos podrán optar entre solicitar para él la extensión familiar del derecho de protección internacional o una autorización de residencia, en función del interés superior del menor. En el caso de hijo nacido en España de un extranjero titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar en condición de descendiente de otro residente, aquél adquirirá una autorización de residencia por reagrupación familiar dependíente de su progenitor. En la renovación de la residencia serán valorados, en cuanto a la acreditación de la disposición de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir las necesidades de la familia, junto a los del progenitor del menor, los del primer reagrupante, siempre que el progenitor del menor siga siendo titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar.

Capitulo 2 El régimen de entrada, permanenda y salida de los extranjeros en España

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Cuando sus titulares alcancen la edad laboral, las autorizaciones de residencia concedidas en los anteriores supuestos habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo. b)

Hijo no nacido en hspaña

Cuando se trate de menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, podrán obtener autorización de residencia si acreditan su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado. En caso de que la autorización derive de su tutela por un ciudadano comunitario, su duración será de cinco años. Las renovaciones de las autorizaciones de residencia en estos seguirán los trámites y el procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia de los familiares reagrupados. Estas autorizaciones de residencia habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo, cuando sus titulares alcancen la edad laboral. B)

Desplazamiento temporal de menores extranjeros

Se entiende por desplazamiento de menores extranjeros a España aquellos que no superan los noventa días y se enmarcan en programas de carácter humanitario promovidos y financiados por las administraciones públicas, asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela. La finalidad del desplazamiento deberá ser para de tratamiento médico o disfrute de vacaciones. Se necesitará la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como el informe previo favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, en cuyo territorio vayan a permanecer estos menores. Los artículos 187 y 188 RLOEx regulan los requisitos que habrán de cumplirse y acreditarse en la solicitud, así como los informes previos necesarios a la tramitación. Es importante retener que ha de verificarse la existencia de compromiso escrito de facilitar el regreso al país de origen de los menores y el conocimiento de que el desplazamiento del menor no tiene por objeto la adopción y que el mencionado regreso no implica coste para el erario público,

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salvo que dicho coste haya sido asumido expresa y previamente por el órgano competente. La Oficina Consular en el país de origen del menor deberá, no obstante, comprobar la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como todo lo relativo a los requisitos de los pasaportes individuales o colectivos, salvoconductos u otra documentación de viaje de los menores. Los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo e Inmigración y del Interior coordinarán el desplazamiento y estancia de estos menores, y por este último departamento se controlará su regreso al país de origen o de procedencia. El supuesto de desplazamiento con fines de escolarización (art. 188 RLOEx), se tratará como estancia por estudios, debiendo acreditarse que el menor ha sido admitido en un centro de enseñanza reconocido oficialmente en España. La continuidad de los estudios por más de un curso académico deberá incluir al menor en un nuevo programa. C)

Menores extranjeros no acompañados

Una breve mención merece la situación de residencia de los menores de edad extranjeros que llegan a España solos e indocumentados. En efecto, la llegada a España de menores extranjeros no acompañados de un adulto responsable de su cuidado se ha incrementado exponencialmente en los últimos años. Nuestra legislación interna y los compromisos internacionales que nos obligan constituyen el marco normativo en materia de protección de menores. Como piezas centrales del sistema ha de tomarse en consideración: la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (BOE, de 31.12.1990) y la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (BOE, de 17.01.1996). Pero sobre todo, es el interés superior del menor lo que justifica la adopción de medidas protectoras subsidiarias atendida su especial fragilidad y vulnerabilidad. Reflejo de esta preocupación, y en el marco del Derecho comunitario, es la aprobación de la Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997 (DOCE, 221, de 19.7.1997) que recoge directrices comunes para los Estados miembros a tomar en cuenta a la hora de legislar sobre la materia. La Ley de extranjería se refiere a este supuesto en su artículo 3 5 ("Menores no acompañados") que ha sido desarrollado extensamente en los artículos 189 a 198 del Reglamento. El tratamiento de la problemática de los menores extranjeros que llegan a nuestro territorio no acompañados de un adulto responsable de los mismos o bien menores solos e indocumentados que se encuentren en el territorio gira en tomo a la idea de cooperación entre las autoridades intervinientes: Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, Ministerio Fiscal y Juzgados de Menores y las instituciones de protección de menores previstas en las distintas legislaciones de la Comunidades Autónomas, que hayan concretado sus atribuciones en la mate-

Capitulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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ria. A tal fin, las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen "dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia". El establecimiento de la edad suele plantear en ocasiones dificultades, por eso la Ley obliga a las fuerL:as de Seguridad del Estado en este supuesto a colaborar inmediatamente con otras instituciones que prestan los servicios de protección de menores para determinar su edad, "con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias" (art. 190 RLOEx). Una vez establecido que se trata de un menor de edad, el Ministerio fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle. En relación a la minoría de edad, conviene asimismo recordar que se trata de una cuestión perteneciente al estatuto personal lo que supone, salvo que una norma material expresa indique lo contrario, que la cuestión de saber si el menor en cuestión es menor o mayor de edad lo determinará su ley nacional (art. 9.1 del Código civil). Ahora bien, toda vez que el artículo 35 LOEx está en íntima relación con la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, es esta última la que habrá de consultarse para saber su ámbito de aplicación personal. El artículo 1 de la LOPJM dispone que sus previsiones se apliquen a los menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado la mayoría de edad. Consecuentemente, son los 18 años el limite máximo para la aplicación de los artículos de la ley y reglamento de extranjería. Por lo que hace a su permanencia en el territorio, la ley prevé dos posibilidades: l. La repatriación o retorno al país de origen, o aquél donde se encontrasen sus familiares, fijándose un procedimiento especial con intervención del Ministerio Fiscal. Respecto de esta medida, de acuerdo con el principio del interés superior del menor, la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los Servicios de Protección de Menores del país de origen. La repatriación será acordada por el Delegado del Gobierno o por el Subdelegado del Gobierno y ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. Se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección de menores de su país. En caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país a estos efectos. Subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará cargo del coste de la repatriación. A los mayores de 16 años y menores de 18 años se les reconocen la capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación, así como en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo por el mismo objeto pudiendo intervenir personalmente o a través de representante. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración General del Estado o, en su caso, a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela del

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El extranjero en el Derecho español

menor. El órgano encargado de la tutela del menor facilitará a la autoridad gubernativa cualquier información que conozca relativa a la identidad del menor, su familia, su país o su domicilio, y pondrá en su conocimiento las gestiones que haya podido realizar para localizar a la familia del menor. La autoridad gubernativa pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento. La Administración General del Estado, competente para llevar a cabo los trámites relativos a la repatriación desde España de un menor extranjero en situación de desamparo, actuará a través de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, las cuales solicitarán de la Comisaria General de Extranjería y Documentación la realización de las gestiones necesarias ante las embajadas y consulados correspondientes, para localizar a los familiares de los menores o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país de origen que se hicieren responsables de ellos. Si no existiera representación diplomática en España, estas gestiones se canalizarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Una vez localizada la familia del menor o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país, se procederá a la repatriación mediante su entrega a las autoridades de fronteras del país al que se repatrie. No procederá esta medida cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares. En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial, la repatriación quedará condicionada a la autorización judicial. En todo caso deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal. 2. La residencia en España. De no ser posible el retomo, el menor se coloca bajo la protección (tutela) de la institución oficial española. Esta decisión produce como efecto jurídico que la situación del menor extranjero queda regularizada "a todos los efectos", pues, en todo caso, el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad de protección de menores competente, redunden en su beneficio. La reforma llevada a cabo por LO 2/2009 aclara que esta residencia se considera regular a todos los efectos y que el menor tiene derecho a una autorización de residencia que habrá de ser instada por el organismo que ejerza la tutela. Ahora bien, este hecho (que se haya autorizado la residencia) no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este artículo. En el caso de que el menor tutelado alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la citada autorización de residencia (es decir, no han transcurrido los 9 meses) y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, esta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

113

excepcionales (art. 198 RLOEx). Las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias estatutarias desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad. La reforma de la LOEx de 2009 establece la posibilidad y las condiciones que permitan tanto la Administración General del Estado como las Comunidades Autónomas celebrar convenios con organizaciones no gubernamentales y otras entidades del tercer sector, destinadas a la protección de menores, con el fin de atribuirles la tutela ordinaria de menores extranjeros no acompañados. La idea de garantizar a los menores unas mejores condiciones de integración preside la posibilidad de convenios entre Comunidades Autónomas para asumir la tutela y custodia. En este sentido, los convenios habrán de especificar el número de menores cuya tutela se comprometen a asumir, el lugar de residencia y los medios materiales de asistencia. Será el Juzgado competente del lugar donde vaya a residir el menor el que proceda a constituir la tutela, promovida por la Comunidad Autónoma bajo cuya custodia se encuentre el menor.

LA SALIDA DE ESPAÑA l.

BREVE CONSIDERACIÓN DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE SALIDA DEL TERRITORIO

En el apartado referente a la entrada en el territorio hemos analizados los dos supuestos o medidas que se aplican para impedir que dicha entrada se produzca: el rechazo en frontera o denegación de entrada (y el retomo como consecuencia) y la devolución, figura ésta que se actualiza cuando el extranjero ha sido localizado en las inmediaciones del puesto fronterizo pero no entró por puesto habilitado al efecto y, también, cuando el extranjero intenta entrar contraviniendo una orden previa de expulsión. Podría entenderse que ambas figuras constituyen supuestos de salida del territorio (y así parece entenderlo la mayoría de la doctrina) toda vez que el extranjero ya se encuentra en suelo español bien en el puesto fronterizo bien en las inmediaciones del mismo pero ya dentro de España De igual modo, y atendiendo al resultado, algún sector doctrinal entiende que se trata de infracciones a las normas de entrada y residencia cuya consecuencia es el abandono obligatorio del territorio, aunque dicho abandono no lleve aparejada una medida sancionadora (excepción hecha, se dice, de la devolución, cuando se trate de extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España, según el art. 58.3 a) LO Ex). Sin embargo, varios aspectos hacen pensar que el legislador ha querido situar estas medidas de "salida" en un ámbito distinto al de las infracciones. Primero, ni el retomo ni la devolución llevan asociada medida sancionadora alguna. Segundo, tampoco precisan expediente de expulsión sino, únicamente, el trámite procedimental para adoptar la orden correspondiente. Tercero, las consecuencias jurídicas son, como hemos visto, diferentes a las que se aplican en los casos de infracciones a la ley.

El extranjero en el Derecho español

114

En efecto, mientras que en el retomo el extranjero es devuelto al país desde el que procede, es decir hay una reacción de carácter preventivo que activa la acción policial para rechazar la entrada de quien no reúne los requisitos legales, en la devolución (bien por contravenir la prohibición de entrada bien por intento de entrada ilegal) hay una reacción de carácter "punitivo" pero no sancionador, puesto que, consumada la entrada ilegal, la devolución no lleva asociada ningún tipo de medida sancionadora (por ejemplo, no se prolube la entrada en territorio español por un plazo más o menos largo); sin que esta afirmación resulte contradicha por el hecho de que en los casos de contravención de la prohibición de entrada se reinicie el cómputo del plazo que se hubiere acordado en la orden de expulsión ya que, en estos casos, la medida en cuestión (prohibición de entrada) trae causa de una previa infracción y no del retomo o devolución posteriores. l.

Salida voluntaria

Se entiende por salida voluntaria el abandono, libremente, del territorio nacional. La salida voluntaria de los extranjeros se encuentra regulada en el articulo 28.1 LO Ex y en los artículos 19 a 22 de su Reglamento. La regla general establece la libertad de salida o abandono voluntario del territorio nacional en ejercicio de un derecho del hombre, consagrado en el articulo 13.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos a cuyo tenor "toda persona tiene derecho a salir de cualquier país". Así lo reconoce el ordenamiento jurídico español "excepto en los casos previstos en el Código Penal y en la presente Ley". Es decir, hay supuestos en que la salida o abandono del territorio puede limitarse requiriendo en tal caso una autorización especial. Todas las salidas voluntarias del territorio nacional deberán realizarse, cualquiera que sea la frontera que se utilice para tal fin, por los puestos habilitados y previa exhibición del pasaporte, titulo de viaje o documento válido para la entrada en el país. También podrán realizarse las salidas, con documentación defectuosa o incluso sin ella, si no existiese prohibición ni impedimento alguno a juicio de los servicios policiales de control. La LO 2/2009 ha agregado un nuevo control en materia de salida al permitir a las autoridades españolas incorporar a un Registro la salida de los extranjeros no comunitarios, "a los efectos de control de su periodo de permanencia legal en España" (art. 28.1 LO Ex y 21.4 RLOEx). Si se trata de extranjeros en tránsito que hayan entrado en España con pasaporte o con cualquier otro documento al que se atribuyan análogos efectos habrán de abandonar el territorio español con tal documentación, y deberán hacerlo dentro del plazo para el que hubiese sido autorizado el tránsito, del establecido por los Acuerdos internacionales relevantes o del plazo de validez de la estancia fijada en el visado. Los que se encuentren en situación de estancia o de prórroga de estancia habrán de salir del territorio español dentro del tiempo de vigencia de dicha situación y quienes disfruten de una autorización de residencia pueden salir y volver

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

115

a entrar en territorio español cuantas veces lo precisen, mientras la autorización y el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor. No obstante puede suceder que la autorización de residencia o autorización de estancia hubiera perdido vigencia o esté en trámite de renovación. En tal caso, el extranjero deberá solicitar una autorización de regreso que le permita la salida de España y posterior retomo al territorio nacional dentro de un plazo no superior a 90 días, siempre que el solicitante acredite que ha iniciado los trámites de renovación del titulo que le habilita para permanecer en España, dentro del plazo legal fijado al efecto. Cuando el viaje responda a una situación de necesidad, la autorización de regreso se tramitará con carácter preferente. También podrá expedirse la autorización de regreso si se ha resuelto favorablemente la solicitud inicial de autorización de residencia o de autorización de estancia para estudios y esté en trámite la expedición de la tmjeta de identidad de extranjero o de la tmjeta de estudiante. En cuanto a la forma de efectuar la salida, se precisa la presentación de la documentación a los funcionarios responsables del control en los puestos habilitados para ello. Si la documentación fuera hallada conforme y no existiese ninguna prohibición o impedimento para la salida del titular o de los titulares, se estampará en el pasaporte o titulo de viaje el sello de salida, salvo que las leyes internas o acuerdos internacionales en que España sea parte prevean la no estampación. Si la salida se hiciera con documentación defectuosa, sin documentación o con documento de identidad en el que no se pueda estampar el sello de salida, el extranjero cumplimentará, en los servicios policiales de control, el impreso previsto para dejar constancia de la salida.

2.

Salida obligatoria

La salida será obligatoria en los casos que establece el artículo 28.3 de la LOEx. Ahora bien, la misma ha de entenderse como el resultado de una previa actuación administrativa, tras la tramitación del oportuno expediente, notificada al interesado con los recursos a que hubiere lugar. Consecuentemente, una advertencia de la obligación de salir estampada en el pasaporte, sin resolución previa administrativa, es un mero acto carente de valor ejecutivo per se. Los supuestos de salida obligatoria del territorio son los siguientes: a. b. c.

d.

Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal. Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la Ley. Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España. Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retomo voluntario.

El extranjero en el Dereclw español

116

En cuanto a la documentación requerida en la salida obligatoria, el articulo 24.1 RLOEx distingue dos supuestos: a. b.

Los de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia Los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos.

En ambos casos, se exige resolución administrativa previa que contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte. Cabe señalar que en lo supuestos de expulsión, ya sea en los casos previstos en el Código Penal ya en los casos de la Ley de extranjeria, es la propia resolución de expulsión la que incorporará la salida obligatoria y el plazo para realizarla. En relación a los plazos, la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o en su caso, en el plazo máximo de 15 días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios de vida suficientes; en tal caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de 90 días. De no efectuarse la salida en plazo el extranjero cae en situación de irregularidad que, tras la tramitación del correspondiente expediente, puede conducir bien a la expulsión o bien a la imposición de una multa (art. 53.1 a) y 57 LOEx). Si la salida se efectúa en plazo, no puede prohibirse la entrada al país en otro momento ulterior con arreglo a las normas que regulan en acceso al territorio.

3.

Salida con autorización judicial

El párrafo 7 del articulo 57 de la Ley de Extranjería establece que cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente articulo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador. Como excepción, no serán de aplicación las previsiones contenidas en el párrafo anterior cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312, 313.1 y 318 bis del Código Penal.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

4.

117

Prohibiciones de salida

Según el articulo 28.2 LO Ex, excepcionalmente el Ministerio del Interior podrá prohibir la salida del territorio español a extranjeros por razones de seguridad nacional o de salud pública. Son cuatro supuestos concretos (art. 22.1 RLOEx). l.

Cuando el extranjero esté incurso en un procedimiento judicial por la comisión de delitos en España (salvo los del art. 57.7 LOEx). La autoridad judicial ha de autorizar su salida o expulsión. 2. Cuando el extranjero haya sido condenado por la comisión de delitos en España a pena de privación de libertad y reclamados, cualquiera que fuera el grado de ejecución de la condena (salvo los del art. 57.7 LOEX), y los de aplicación de convenios sobre cumplimiento de penas en el país de origen de los que España sea parte. 3. Los de extranjeros reclamados y, en su caso, detenidos para extradición por los respectivos países, hasta que se dicte la resolución procedente. 4. Los supuestos de padecimiento de enfermedad contagiosa que, con arreglo a la legislación española o a los convenios internacionales, impongan la inmovilización o el internamiento obligatorio en establecimiento adecuado. La instrucción y resolución de los expedientes de prohibición tendrá siempre carácter individual. Se adoptarán con tal carácter por el Ministro del Interior, según los casos, bien a iniciativa propia, bien a propuesta del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, del Secretario de Estado de Seguridad, del Delegado o Subdelegado del Gobierno, de las autoridades sanitarias) o bien a instancias de los ciudadanos españoles y de los extranjeros residentes legales en España que pudieran resultar perjudicados, en sus derechos y libertades, por la salida de los extranjeros del territorio español. Las prohibiciones de salida deberán notificarse formalmente al interesado y deberán expresar los recursos que procedan contra ellas, el órgano ante el que deberán presentarse y el plazo para interponerlos (art. 22.2 RLOEx).

11. LA EXPULSIÓN l.

Referencia sucinta al régimen sancionador de extranjeria por infracciones relativas a la entrada, residencia y salida de extranjeros

En el marco del procedimiento sancionador, el articulo 55 LOEx refiere una serie de sanciones cuando cuando se actualice el supuesto de hecho que de lugar a las infracciones previstas en la Ley. Estas sanciones van desde la multa y el decomiso hasta la clausura de locales y establecimientos. Antes de proceder a su exposición conviene realizar una breve referencia al marco sancionador de extranjeria por las infracciones relativas a la entrada, residencia y salida de extranjeros.

118

El extranjero en el Derecho español

Omisión o retraso en la comtmicación a las autoridades de los cambios de nacionalidad estado civil o domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de la situación laboral, cuando así lo exija la normativa aplicable. Retraso hasta tres meses en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado. Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia cuando se cuente con permiso de residencia temporal.

*

Art. 52 a)

hasta 500€

Infracciones: 6 meses. Sanciones: 1 año.

Art. 52 b)

hasta 500€

Infracciones: 6 meses. Sanciones: 1 año.

Art. 52 e)

hasta 500€

Infracciones: 6 meses. Sanciones: 1 año.

De acuerdo con la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, también son infracciones leves: encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular y la contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incuniéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados

Encontrarse irregularmente en territorio español, _por no haber ob«;nid?_la próiT?ga ~e estanCia, carecer de autonzacron de res1dencra o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Art. 53 a)

De 501 hasta 10.000€

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

Art. 53 b)

De 501 hasta 10.000 €

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón mtmicrpal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Cuando cualquíer autoridad tuviera conocimiento de una posible infracción por esta causa, lo pondrá en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que pueda instruirse el oportuno expediente sancionador.

Art 53 ) · e

De 501 hasta 10.000 €

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos d~blación concretados singularmente, de acue o con lo dispuesto en la presente Ley.

Art. 53 d)

De 501 hasta 10.000€

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera s1do sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza.

Art. 53. e)

De 501 hasta 10.000 €

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años. Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

La parti~ación ror el extranjero en la realización e actiVIdades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Art. 53

o

De 501 hasta 10.000 €

Las salidas del tenitorio esEañol por puestos no habilitados, sin exhibir a documentación krevista o contraviniendo las prohibiciones egalmente impuestas.

Art. 53. g)

De 501 hasta 10.000€

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

Incumplir la ob,ación del apartado 2 del articulo 4 (solicitu de la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo legal para ello)

Art. 53 h)

De 501 hasta 10.000 €

Infracciones: 2 años. Sanciones: 2 años.

119

De acuen:lo con la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, también son infracciones graves: l. No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario ten~a constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relacion laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación. 2. Contraer matrimonio, sinmlar relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánin10 de lucro o con el propósito de obtener mdebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito. 3. Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el periodo de tiempo permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstanCias personales y familiares concurrentes. 4. Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda habilitado para tal fm, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita.

Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden pe¡judicar las relaciones de España con otros paises, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Ait 54.1 a)

De 10.0001 hasta 100.000€

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

120

El extranjero en el Derecho español

Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la irunigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.

Art. 54.1 b)

De 10.0001 hasta 100.000 €

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el artículo 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito.

Art. 54.1 e)

De 10.0001 hasta 100.000 €

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.

Art. 54.1 d)

De 10.0001 hasta 100.000€

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

Realizar, con ánimo de lucro, la infracción prevista en la letra d) del apartado 2 del artículo anterior.

Art. 54.1 e)

De 10.0001 hasta 100.000€

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Lelli, siempre que tales hechos no constituyan de 'to.

Art. 54.2 a)

De 10.0001 hasta 100.000€

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

Art. 54.2b)

De 10.0001 hasta 100.000€

Infracciones: 3 años. Sanciones: 5 años

La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.

De acuerdo con la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, también son infracciones muy graves: l. El incumplimiento de las obligaciones previstas los transportistas en el articulo 66, apartados 1 y 2. 2. El transporte de extranjeros por vía aérea, maritirna o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de víaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros. 3. El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de tiempo del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentación antes citada, no haya sido autorizado a entrar en España, así como del extranjero transportado en tránsito que no haya sido trasladado a su pais de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de éste, al no autorizarle la entrada.

rara

2.

La expulsión como medida sustitutiva de la sanción de multa

Conviene recordar que la posibilidad de expulsar a los extranjeros es una cuestión normalmente reservada a la competencia de los Estados soberanos sin que el Derecho internacional público contenga normas especificas sobre esta cuestión. No obstante ello, en el marco de los tratados internacionales existen algunas limitaciones a la soberanía estatal tanto en el plano de las expulsiones co-

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

121

lectivas -que están prohibidas- (el Protocolo núm. 4 del Convenio de Roma de 1950 del Consejo de Europa así lo establece) como en el plano individual-la expulsión ha de ser declarada conforme a la Ley- (el art. 13 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos condiciona la expulsión a la existencia de una declaración conforme con la ley). Finalmente, ya en el plano judicial, la jurisprudencia del TEDH ha establecido que la expulsión no debe implicar, en ningún caso, un tratamiento inhumano. Sobre estos parámetros internacionales es como habrá de interpretarse y aplicarse la normativa española en la materia. En este apartado vamos a centramos en la posibilidad legal de sustituir la sanción de multa por la expulsión toda vez que, en tal caso, se va a configurar un supuesto de salida del territorio. El artículo 57.1 LOEx autoriza la sustitución de la sanción de multa por la expulsión del territorio nacional sólo si se trata de las infracciones muy graves o graves establecidas en los apartados a), b), e), d) y O del artículo 53.1 LOEx. Asimismo, es causa de expulsión la condena al extranjero, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. De acuerdo con esta habilitación, cabe deducir, y así lo ha establecido la jurisprudencia mayoritaria, que la imposición de una u otra (multa o expulsión) es de carácter discrecional, sin perjuicio de la necesidad de motivar la resolución sancionadora. Y es que, la motivación de las resoluciones sancionadoras, como ha señalado el Tribunal Constitucional, no es sólo un elemental cortesía, sino "una garantía elemental del derecho a la defensa" que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC de 17 julio 1981). Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la expulsión no es propiamente una sanción, sino una medida administrativa limitadora de derechos, que debe ajustarse al principio de legalidad, quedando circunscrito su ámbito de aplicación exclusivamente a la imposición de sanciones en el campo del Derecho Penal y del Derecho Administrativo pero con indudable repercusión y trascendencia en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España (art. 13.1 CE en relación con su artículo 19). Y es que, tal medida afecta al derecho a la libre circulación y por ello, para su aplicación han de observarse los principios generales de común empleo en todas las manifestaciones del derecho sancionador, entre ellos, los de presunción de inocencia y culpabilidad, por lo que una conducta susceptible de ser sancionada con la medida de expulsión deber estar realizada con los elementos de conciencia y voluntariedad que sean precisos para apreciar la nota de culpabilidad (STS de 7 abril 1997). De lo anterior cabe inferir algunas consideraciones de carácter general respecto de la expulsión. En primer lugar, no es posible la expulsión de ciudadanos españoles. En segundo lugar, solamente puede adoptarse la medida o sanción

El extranjero en el Derecho español

122

de expulsión en determinados casos. En tercer lugar, no cabe la posibilidad de imponer al mismo tiempo o de forma conjunta la medida de expulsión con la sanción de multa (no cabe doble sanción como categóricamente recoge el art. 5 7.3 LOEx). Y finalmente, es preciso, en todo caso, la tramitación de un expediente administrativo.

3.

Causas de expulsión

De conformidad con el articulo 57.1 LOEx la expulsión de los extranjeros del territorio nacional sólo es posible en supuestos tasados, concretamente, por las infracciones tipificadas como muy graves, así como las graves, previstas en las letras a), b), e), d) y Odel articulo 53.1 de la Ley de extranjería, y, en todo caso, como medida sustitutiva de la sanción de multa, previa incoación del correspondiente expediente administrativo.

4.

Excepciones a la expulsión.

La Ley de extranjería en sus artículos 57 apartados 5 y 6 y 59 LOEx establece unos supuestos en los que la expulsión gubernativa no es posible. Estos supuestos se basan en el especial vínculo o relación del extranjero concernido con España o con residentes legales en España (arraigo familiar). La sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: l.

Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años. La prueba del nacimiento en España habrá de llevarse a cabo con las certificaciones del Registro civil y la de la residencia con la aportación de los permisos de residencia (temporal o de larga duración) que acrediten residencia legal en dicho periodo. 2. Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el pais al que va a ser expulsado. 3. Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española. Situación que se acredita mediante la certificación del Registro civil (sobre quiénes pueden encontrarse en esta situación, véase el Capítulo 4 de esta obra). 4. Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

123

su inserción o reinserción social o laboral (en relación a las prestaciones de la Seguridad Social, véase el Capítulo 3 de esta obra). Tampoco podrán ser expulsados los cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y hayan residido legalmente en España durante más de dos años, ni las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre. 5. Por colaboración con redes organizadas. El artículo 59 LOEx contempla este supuesto al señalar que el extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin permiso, sin documentación o documentación irregular, por haber sido víctima, peljudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores. En este caso, los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver. La LO 2/2009 ha agregado un nuevo artículo, el 59 bis, para regular los supuestos de extranjeros víctimas de trata de seres humanos. Las medidas a adoptar por las autoridades competentes se llevarán a cabo conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005. La cuestión fundamental es el establecimiento de una propuesta "sobre la concesión a la persona interesada de un periodo de restablecimiento y reflexión". Este periodo tendrá una duración de un mes y durante el mismo a la víctima se le autorizará la estancia temporal y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiera incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el citado periodo las Administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la persona interesada La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retomo asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente.

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Por otra parte, en la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima. Como excepción a las excepciones relativas a la expulsión por las circunstancias que se acaban de exponer, la Ley de extranjeria establece dos supuestos en que la regla general no se aplicará. El primero, cuando la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Y el segundo, cuando el extranjero participe en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueda perjudicar las relaciones de España con otros países o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

5.

Clases de expulsión

En atención al órgano que adopta la medida cabe distinguir entre expulsión gubernativa y expulsión judicial. Y, en razón de su obligatoriedad, entre expulsión forzosa y salida voluntaria Un supuesto de expulsión especial es el que tiene lugar en casos de estado de excepción o sitio. En este apartado se examinarán estos tres grupos. 5.1.

Expulsión gubernativa

Aquí, la obligación de abandonar el país lo es en cumplimiento de una decisión gubernativa. La Ley de extranjeria, como hemos dicho, configura la expulsión gubernativa como sustitutoria de la sanción pecuniaria a que pudiere dar lugar la comisión por el extranjero de conductas tipificadas como muy graves y algunas tipificadas como graves. También procede la expulsión gubernativa por condena en España o fuera de España por delitos sancionados en España con pena privativa de libertad, superior a un año.

5.2.

Expulsión judicial

La obligación de abandonar el país puede ser impuesta por un juez en los casos a que se refieren los artículos 57.7 a) LO Ex y 2 4 RLO Ex. Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al Juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal, oído el interesado y las partes personadas, autorice, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su

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expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior. Se considerará que consta acreditado en el expediente administrativo de expulsión la existencia de procesos penales en contra del expedientado, cuando sea el propio interesado quien lo haya acreditado documentalmente, o cuando haya existido comunicación judicial o del Ministerio Fiscal a los organismos policiales. No obstante lo anterior, el juez podrá autorizar a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio nacional en la forma determinada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una cuestión distinta, aunque relacionada con la expulsión, es la de los extranjeros ya condenados penalmente. El artículo 89 del Código Penal autoriza la sustitución de la pena privativa de libertad inferior a seis años impuesta a un extranjero por la de expulsión del territorio nacional; expulsión que también puede acordarse por los Jueces y Tribunales a instancia del Ministerio Fiscal, si es extranjero ha sido condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, si el condenado ha cumplido tres cuartas partes de la condena, siendo necesario en ambos casos la previa audiencia del interesado. Ahora bien, si se trata de conductas tipificadas como delitos del los artículos 312.1, 313.1 y 318 del Código Penal la expulsión se llevará a cabo cuando se haya cumplido la pena privativa de libertad (art. 57.8 LOEX).

5.3. Expulsión forzosa El articulo 246.3 del Reglamento establece que si transcurrido el plazo impuesto (mínimo 72 horas o lo que establezca la resolución de expulsión) sin haber abandonado el extranjero el territorio nacional, los funcionarios policiales competentes en materia de extranjeria procederán a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión. De donde se deduce que el extranjero ha incumplido la orden de expulsión por lo que se procede a su ejecución mediante la detención y conducción al puesto de salida. Ahora bien, si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas desde el momento de la detención, el instructor o el responsable de la unidad de extranjeria del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido podrá solicitar de la autoridad judicial el ingreso del extranjero en los centros de internamiento establecidos al efecto. En la práctica, lo habitual es plantear ante el Juzgado de lo Contencioso unas medidas llamadas provisionalísimas que se suelen conceder de inmediato sin ne-

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cesidad de oír a la parte. En el término de tres días se celebra la comparecencia de las partes y tras ella el juez declara si mantiene o levanta la suspensión de la ejecución de expulsión. El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para ejecutar la expulsión, que no podrá prolongarse en ningún caso más allá de 60 dias, o hasta que se constate la imposibilidad de ejecutarla en dicho plazo. No podrá acordarse un nuevo internamiento sobre la base del mismo expediente de expulsión. 5.4.

Salida voluntaria sin esperar a la ejecución forzosa de la expulsión

El artículo 24 del Reglamento establece que las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos que no sean de tramitación preferente contendrán el plazo en que el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio nacional, que en ningún caso podrá ser inferior a 72 horas. De donde se deduce que es voluntaria la salida cuando el extranjero conoce que se ha decretado su expulsión y voluntariamente decide abandona el territorio. También es voluntaria la salida cuando el extranjero la solicita como sustitución de la pena de prisión. Por su parte el Reglamento regula la ejecución de la ejecución de las resoluciones de expulsión previo expediente, según se examina a continuación.

6.

Procedimiento de expulsión

Existen dos tipos de procedimientos, uno ordinario y otro preferente, según sea el tipo de conducta o de infracción imputada. Según el artículo 246 del Reglamento, si la resolución de expulsión se ha dictado en un procedimiento de tramitación preferente, su ejecución se realizará de forma inmediata de acuerdo con las normas previstas en el artículo 63 LOEx. Ahora bien, si la infracción imputada es de las previstas en los artículos 53 y 54 de la Ley, o la conducta es la del apartado 2 del artículo 57, el procedimiento a seguir es el ordinario que se regula en los artículos 123 a 129 del Reglamento. Dados los términos el precepto, conviene examinar de forma breve la tramitación ordinaria o preferente de estos procedimientos de expulsión. 6.1.

Procedimiento ordinario

Es el procedimiento general dirigido a sancionar la comisión de infracciones graves o muy graves, tipificadas en los artículos 53 y 54 y 57.2 de la Ley. En consecuencia, se exceptúan de este procedimiento ordinario la tramitación de los expedientes para sancionar: las infracciones leves (procedimiento abreviado) y

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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para las infracciones del orden social respecto de las que está previsto un procedimiento preferente; supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 54 así como las letras d) y f), del artículo 53). El procedimiento ordinario sigue el siguiente iter.

Iniciación (art. 227 RLOEx). Se inicia mediante acuerdo cuyo contenido mínimo ha de indicar: (a) identificación de la persona o personas presuntamente responsables; (b) hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción; (e) instructor y, en su caso, secretario del procedimíento, con expresa indicación del régimen de recusación de estos; (d) organo competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia; (e) indicación de la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad; (f) medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimíento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante este, de conformídad con los artículos 55 y 61 de la Ley; y, g) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio. Especialmente, por tratarse de un procedimíento que puede dar lugar a la sanción de expulsión, habrá de indicarse expresamente: (1) el derecho del interesado a la asistencia jurídica gratuita, en el caso de que carezca de recursos económicos suficientes; (2) el derecho del interesado a la asistencia de intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen; y, (3) que el acuerdo de expulsión que pueda dictarse conllevará la prohibición de entrada en España por un período mínimo de tres años y máximo de deiz, que será extensiva a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en ese sentido. El acuerdo se comunicará al Instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al expedientado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimíento en el plazo previsto en el artículo siguiente, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 229 (fijación de las sanciones en su caso) y 230 (sin trámite de audiencia).

Actuaciones y alegaciones (art. 228 RLOEx). Los interesados dispondrán de un plazo de 15 días para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer las pruebas y concretar los medios de que pretendan valerse. Cursada la notificación, el instructor del procedimíento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los

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El extranjero en el Derecho español

hechos, y recabará los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción. Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al expedientado en la propuesta de resolución.

Prueba (art. 229 RLOEx). El órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10 días. En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquellos, cuando por su relación con los hechos se consideren improcedentes. La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime pertinentes, entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC). Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo o entidad pública, y sea admitida a trámite, éste tendrá los efectos previstos en el artículo 83 de la LRJPAC). Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, deberá incluirse en la propuesta de resolución.

Colaboración de otras Administraciones Públicas (art. 230 RLOEx). El órgano instructor recabará de los órganos y dependencias administrativas pertenecientes a cualquiera de las Administraciones públicas la información que fuera necesaria para el eficaz ejercicio de sus propias competencias incluyendo, la petición de la información necesaria al Registro central de penados y rebeldes. Propuesta de resolución (art. 231 RLOEx). Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará la propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos, y se especificarán los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, y se fijará la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por su instructor, o bien se propondrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad. Trámite de audiencia (art. 232 RLOEx). La propuesta de resolución se notificará a los interesados. A la notificación se acompañará una relación de los documentos que obren en el procedimiento para que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, y se les concederá un plazo de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el Instructor del procedimiento.

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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Salvo en el supuesto previsto por el párrafo final del articulo 227.2, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, de conformidad con lo previsto en el articulo 228.1. La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento, junto a todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en aquel.

Resolución (art. 233 RLOEx). Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento. El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará a los interesados, a quienes se concederá un plazo de siete días para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias deberán practicarse en un plazo no superior a 15 días. El plazo para resolver el procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones complementarias. No tendrán la consideración de actuaciones complementarias los informes que preceden inmediatamente a la resolución final del procedimiento. El órgano competente dictará resolución que será motivada y decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento. La resolución se adoptará en el plazo de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución y los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el procedimiento. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el apartado 1 (realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento), con independencia de su diferente valoración juridica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al interesado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, a cuyos efectos se le concederá un plazo de 15 días. Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, además de contener los elementos previstos en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, incluirán la valoración de las pruebas practicadas y, especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad. Las resoluciones se notificarán al interesado y si el procedimiento se hubiese iniciado como consecuencia de orden superior, se dará traslado de la resolución al órgano administrativo autor de aquélla.

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La resolución de expulsión deberá ser comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores, a la Embajada o Consulado del país extranjero y anotada en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de Policía. 6.2.

Procedimiento preferente

Los supuestos para los que está previsto este expediente de carácter preferente son los que derivan de las infracciones previstas en los artículos 53.1 d), 53.1 t), 54. 1 a), 54.1 b) y 57.2. También será aplicable en el caso de las infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 siempre que se diera alguna de estas circunstancias: riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos y que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. En estos supuestos no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria. Las fases del procedimiento y su tramitación, reguladas en los artículos 235 a 237 del Reglamento, presentan las siguientes particularidades. Iniciación. En relación a la iniciación, cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, o si no se admitiesen, de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución. Asistencia letrada. En estos supuestos, el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos. Alegaciones y pnteba. En la notificación del acuerdo de iniciación también se advertirá al interesado que de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo anteriormente previsto, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de aquella. Si no se admitiesen las pruebas propuestas, por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver. De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, esta se realizará en el plazo máximo de tres días

Capítulo 2 El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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Practicada la prueba, en su caso, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado, y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo, se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

Resolución. La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, y no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración juridica, la cual será notificada al interesado. La ejecución de la orden de expulsión recaída en estos procedimientos, una vez notificada al interesado, se efectuará de forma inmediata. De no haber sido puesto en libertad el extranjero por la autoridad judicial dentro del plazo de 40 días deberá interesarse de la propia autoridad judicial el cese del internamiento para poder llevar a cabo la conducción al puesto de salida. La excepción de la aplicación del régimen general de ejecutividad de los actos administrativos, en el caso de la resolución que ponga fin al procedimiento de expulsión con carácter preferente no excluirá el derecho de recurso por los legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ella. En la resolución, además de la motivación que la fundamente, se harán constar los recursos que frente a ella procedan, el órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

Comunicaciones. La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención y de internamiento y la resolución de expulsión serán comunicadas a la Embajada o Consulado del país del extranjero y se procederá a su anotación en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía. Esta comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al Consulado o éste no radique en España. Bajo la rúbrica "Concurrencia de procedimientos ", se contempla un supuesto especial en el que, si durante la tramitación de expediente seguido por el procedimiento preferente el extranjero expedientado acreditase haber solicitado, con anterioridad a su iniciación del mismo, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales el instructor recabará informe de la autoridad competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con este informe, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el Instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y en caso contrario, procederá su archivo. De

El extranjero en el Derecho español

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entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario.

7.

Efectos de la expulsión. ejecución

Según dispone el artículo 26.3 de la Ley el primer efecto que genera la medida de expulsión es el abandono del territorio que será obligatoria. El plazo para efectuar la salida será el que determine la resolución que no será inferior a 72 horas, siempre que la resolución no se hubiere adoptado en el procedimiento preferente. Pero si la expulsión se hubiere acordado en el procedimiento de tramitación preferente, la ejecución de la expulsión será inmediata. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un periodo de prohibición de entrada de hasta diez años. La autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 LOEx, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión. La medida de expulsión lleva aparejada la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuere titular el extranjero, así como de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización de residencia o de trabajo. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que si está pendiente de resolución alguna petición previa para legalizar la situación administrativa o en relación con la regularización de su situación, la expulsión no se puede llevar a cabo y habrá de suspenderse (STC 94/1993, de 22 de marzo, STS de 9 diciembre 1996 y STSJ de Madrid, de 6 octubre 2000, entre otras) 10 •

Gastos de la ejecución. La ejecución de la resolución de expulsión se hará a costa del extranjero. Si no tuviere medios económicos para ello, se comunicará al representante diplomático o consular de su país a los efectos oportunos (art. 64.3 LO Ex). 10 En el momento en que se redactan estas líneas, el extranjero afectado por un expediente de expulsión que se encuentre en prórroga de plazo o suspensión de la ejecución tiene derecho a que se mantenga la unidad familiar con los miembros que se hallen en España, la prestación de la atención sanitaria de urgencia y, respecto de menores, el acceso al sistema de enseñanza básica, en función de la duración de la estancia. Tratándose de personas vulnerables se atenderán sus necesidades especiales.

Capítulo 2

El régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España

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Medidas cautelares. Se entiende por medida cautelar la adopción de determinadas previsiones con el fm de que la resolución que ponga fin al proceso pueda ser eficaz. El Reglamento en su articulo 2 51 permite que el instructor adopte, en cualquier momento, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. El acuerdo habrá de ser motivado. Ahora bien, la medida cautelar de internamiento no podrá adoptarse en caso de que el procedimiento tramitado fuera de carácter ordinario. En el supuesto de que la infracción cometida sea la prevista en el articulo 54.1. b) LOEx (introducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a territorio español o su permanencia en el mismo) el instructor podrá mantener la aprehensión de los bienes, efectos o instrumentos que hayan servido para la comisión de esta infracción considerada como muy grave. Sobre la calificación de esta conducta como delito véase el Capítulo 6 de esta misma obra. Finalmente, si se trata de un extranjero detenido en territorio español y se tiene constancia de que contra el mismo se ha dictado una resolución de expulsión por otro Estado miembro de la Unión Europea, se procederá inmediatamente a ejecutar la misma, sin necesidad de incoar un nuevo expediente en España. No obstante, el art. 64.3 LOEx. posibilita el ingreso del extranjero en un centro de internamiento previa autorización del juez de instrucción y con el fin de asegurar la ejecución.

Capitulo 3

El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria del extranjero l.

CoNSIDEHACIONES GENEHALES

El presente capítulo esta dirigido, no a estudiar el derecho al trabajo del trabajador extranjero, sino a analizar cómo puede entrar a trabajar un extranjero en España (mediante la correspondiente autorización inicial de residencia temporal y trabajo) y cómo lo puede, trabajar, el que ya reside legalmente en España (mediante las renovaciones de autorizaciones iniciales, autorización de residencia de larga duración, prórrogas y modificaciones pertinentes), cuestiones todas ellas contenidas en la LOEx y en DEx, bien aclarado que, los extranjeros residentes, tendrán "derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta por cuenta propia o ajena... de acuerdo con la legislación vigente" (artículo 10.1 LOEx) y ejercitará "los derechos que (le) reconoce esta Ley (entre ellos el derecho al trabajo) en condiciones de igualdad con los españoles" (artículo 3.1 LO Ex); asimismo podrán "acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público" (articulo 10.2 LOEx). Se aplica pues, respecto al trabajador extranjero, con autorización para residir y trabajar y que preste sus servicios por cuenta ajena, el régimen general contenido es la legislación laboral, remitiéndonos a cualquier manual de Derecho del Trabajo para su comprensión. El Tribunal Constitucional ha declarado que "no existe tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo, pero sí la hay para la titularidad y ejercicio de los derechos laborales una vez producida la contratación" (STC 107/84, de 23 de noviembre, fto.jco 4). Así pues, se va a exponer el régimen jurídico del trabajador extranjero con:enido en la LOEx (la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma

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El extranjero en el Dereclw español

de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos fundamentales y libertades de los extranjeros en España) y en el DEx (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), legislación a la que se refiere el artículo 7.c) ET cuando dice que "podrán contratar la prestación de su trabajo ...los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia". Las Leyes Orgánicas Oa 4/2000 y la 2/2009) han sido dictada por el Estado en el ejercicio de las competencias que le atribuye la Constitución, en su articulo 149.1, apartados 1, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias .. .la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales" y 2 "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias...nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo". Antes de entrar a profundizar en el estudio en cuestión, se desea poner de manifiesto unas premisas previas indispensables para comprender esta materia, especialmente referidas al extranjero que quiere venir a trabajar a España; éstas son: En primer lugar, el régimen jurídico a exponer es el del trabajador extranjero no comunitario, pues, como se ha dicho en la introducción, la LOEx se aplica a los extranjeros no comunitarios. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario, se rigen por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la LO Ex "en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables" (artículo 1.3 LO Ex). La entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo está regulado en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero. En segundo lugar, sólo puede trabajar en España el extranjero que se halle en España en una situación legal determinada, y esta situación es la de residencia, ya sea temporal ya sea permanente de larga duración (artículo 30 bis LOEx). En el caso de residencia temporal, de las tres situaciones en que se concede, es decir, que el extranjero: 1) acredite dispone de medios de vida suficiente para atender sus gastos de manutención y estancia; 2) se proponga realizar una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena; 3) sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar (artículo 31.2 LOEx), sólo se va a analizar en este capítulo la segunda, esto es, la residencia temporal del extranjero que va "a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena"(artículo 36.4 LO Ex) a desempeñar un trabajo por cuenta ajena o propia, exigiéndose inexcusablemente en este supuesto la correspondiente autorización administrativa previa para poder residir

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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y trabajar (artículo 36.1 LOEx). En el caso de la residencia de larga duración también se exige ineludiblemente la pertinente autorización para poder residir (artículo 32 LOEx). En ambos supuestos pues hay un elemento esencial la autorización administrativa. En tercer lugar, aunque el capítulo refiere al trabajador extranjero, ya por cuenta propia, ya por cuenta ajena, por su importancia práctica, se va a analizar más en profundidad el supuesto del trabajador extranjero por cuenta ajena -aun aludiendo también al trabajador extranjero por cuenta propia-, bien aclarado que, se entiende por trabajador extranjero "toda persona fisica que careciendo de la nacionalidad española y no siendo (nacional) de los Estados miembros de la Unión Europea, ni de los Estados partes del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, ejerLa o trate de ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional ya sea por cuenta propia o ajena" (artículo 1 de la Orden TAS/3698/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula la inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los servicios públicos de empleo y en las agencias de colocación). En cuarto y último lugar, es que la LO Ex, y más su reglamento de desarrollo, el DEx, parten de una premisa básica, a saber, que, salvo casos excepcionales, la única vía para contratar inicialmente a un trabajador extranjero, no residente en España, es a través de la contratación en origen. Pues bien, basándonos en estas premisas, el estudio del trabajador extranjero, se insiste, prioritariamente por su importancia del trabajador extranjero por cuenta ajena, se ha dividido en los siguientes apartados: (11) residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, (III) residencia de larga duración y trabajo, (IV) autorizaciones especiales de residencia y trabajo, (V) autorizaciones de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, (VI) modificación de las situaciones de los extranjeros en España, (VII) excepciones a la autorización de trabajar, (VIII) la gestión colectiva de contrataciones en origen y (IX) el derecho administrativo sancionador en el orden social.

11.

RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA

La residencia temporal para trabajar en España se concede al extranjero que se proponga realizar una actividad económica por cuenta ajena y haya obtenido la correspondiente autorización administrativa para trabajar es la situación que habilita al extranjero para "realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena" (artículo 31. 4 LOEx). Por ello, para poder residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena en España se requiere de la oportuna (11.1) autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que puede se objeto, en su caso, de la pertinente (11.2) renovación, requisito de autorización que, en relación con el derecho de igualdad de trato entre los españoles y extranjeros en el acceso al derecho al trabajo (artículo 35.1 Const), expresamen-

El extranjero en el Derecho español

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te ha declarado el Tribunal Constitucional que es conforme a la Constitución su exigencia; literalmente afirma el Alto Tribunal que "constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al empleo. La existencia de una legislación que, según la interpretación de los tribunales, exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer válidamente la capacidad de celebrar un contrato de trabajo no se opone ... a la Constitución. La desigualdad resultante en relación a los españoles no es, en consecuencia, inconstitucional y no porque se encuentre justificada en razones atendibles sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir igualdad de trato" (STC 107/1984, de 23 de noviembre). Y ¿quiénes se hallan en situación de residencia temporal con autorización para trabajar?, con otras palabras, ¿qué extranjero puede celebrar un contrato de trabajo? El extranjero mayor de dieciséis años autorizado a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años y a ejercer una actividad lucrativa laboral por cuenta ajena (artículos 31.1, 36.1 LOEx y 48 DEx). Esta edad mínima es también la exigida por el ET, artículo 6.1, a cuyo tenor, "se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años". l.

Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

La autorización inicial y previa de residencia y trabajo por cuenta ajena juega un papel fundamental, a saber, es el requisito fundamental en torno al cual gira el derecho al trabajo de los extranjeros (mejor su acceso al trabajo) y, además, es uno de los requisitos indispensables para que se conceda al extranjero la situación de residencia temporal. Dentro de este apartado va a ser objeto de análisis (1.1) concepto, (1.2) requisitos, (1.3) procedimiento, (1.4) efectos y (1.5) la renovación. 1.1.

Concepto de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es el acto administrativo en virtud del cual se habilita al extranjero mayor de 16 años que resida fuera de España (artículo 63.1 DEx), "a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena" (artículo 62 DEx)-de aquí que se diga que la legislación de extranjería apuesta claramente por la contratación en origen-; autorización que es solicitada por el empresario que desea contratar al trabajador extranjero (artículo 36.4. LOEx). La autorización "habilita al extranjero para residir durante

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El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si transcurrido un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma no se solicitase, en su caso, el correspondiente visado" (artículo 36.1 LOEx). Así pues, la primera idea que hay que retener es que, para poder trabajar en España, el extranjero necesita previamente del correspondiente visado de residencia y trabajo, "que habilita para la entrada y estancia por un periodo máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral ... para la que hubiese sido previamente autorizado".

Grosso modo, objeto de desarrollo pormenorizado en el presente epígrafe, en el momento en que se inicie esa actividad laboral, "deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social, que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo" por cuenta ajena (artículo 25 bis d LOEx), alta que deberá ser practicada "dentro del plazo de tres meses desde su entrada legal en España" (artículo 63.1 DEx). El visado no será exigible para la obtención de este tipo de autorizaciones en los supuestos previstos en el título XII del DEx (artículo 63.2 DEx), es decir, estancia por estudios, investigación, formación o prácticas, extranjeros que lleven residiendo en España al menos un año y pasen a la situación de residencia y trabajo o supuesto de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, así como el caso de los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por arraigo, por razones humanitarias, por colaborar con la Justicia o por otras circunstancias excepcionales (artículo 31.3 LOEx). Tiene una duración de una año y podrá limitarse aun determinado territorio, sector o-actividad conforme a las instrucciones y directrices emanadas por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración (artículos 38.2 LO Ex y 63.5 DEx). Se concede "de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 3 6 y siguientes" de la LOEx (artículo 31.4 LOEx) y, para su concesión, es preciso que el extranjero "carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento jurídico español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado Lin convenio en tal sentido" (artículo 31.5 LOEx). La autorización de trabajo se otorga "conjuntamente con la de residencia, sal-

vo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas ) en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente" (artí::ulo 36.1 LOEx). Su eficacia se condiciona "al alta del trabajador en la Seguridad ~ocial", debiendo comprobar la Entidad Gestora del sistema de la Seguridad ~ocial, en cada caso, "la previa habilitación de los extranjeros para residir y reali~ar la actividad" (artículo 36.2 LOEx). A tenor del artículo 36.8 LOEx, "reglamentariamente se determinarán las :ondiciones y requisitos para hacer posible la participación de trabajadores exranjeros en sociedades anónimas laborales y sociedades cooperativas".

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El extranjero en el Derecho español

Si el extranjero se propone trabajar por cuenta ajena, ejerciendo una profesión para la que se exige titulación especial, "la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del titulo correspondiente"; también se condicionará la concesión a la colegiación si las leyes así lo exigen (articulo 36. 3 LOEx). En todo caso, en la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar "podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad" (articulo 36. 6 LOEx). Salvo error, los únicos países con los que se ha celebrado convenios bilaterales aplicando este principio son Chile y Peru, articulo 7 de sus respectivos convenios sobre doble nacionalidad. No se concederá a aquellos "extranjeros que, en el marco de un programa de retomo voluntario a su país de origen, se hubieran comprometido a no retomas a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho plazo" (articulo 36.7 LOEx). Con la finalidad de facilitar el retomo voluntario a su país de origen a los trabajadores extranjeros desempleados, el Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de septiembre sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retomen voluntariamente a sus países de origen (convalidado mediante Resolución del Congreso de los Diputados de 2 de octubre de 2008 y desarrollado por Real Decreto 1800/2008, de 3 de noviembre), prevé la posibilidad de que el Servicio Público de Empleo pueda abonar a aquéllos, anticipadamente y de forma acumulada el importe de la prestación contributiva por desempleo a que tuviesen derecho. Los requisitos para poder cobrar este pago acumulado y anticipado son: 1) ser nacional de un país que tenga Convenio bilateral con España en materia de Seguridad Social y tener residencia legal en España (Andorra, Argentina, Australia, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Federación Rusa, Filipinas, Japón, Marruecos, Méjico, Paraguay, Peru, República Dominicana, Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela); 2) estar en desempleo e inscrito o inscrita como demandante de empleo; 3) tener reconocido el derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, sin compatibilizarlo con un trabajo a tiempo parcial; 4) asumir el compromiso de retomar a tu país de origen en el plazo máximo de 30 días naturales contando a partir de la fecha del primer pago en España y el de no retomar a España en el plazo de tres años; 5) no estar incurso en los supuestos de prohibición de salida del territorio nacional previstos en la legislación de extranjería. Finalmente indicar que la autorización inicial de residencia temporal y trabajo "se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación" (artículo 38.5 LO Ex); en palabras del DEx "se limitará, en lo relativo al ejercicio de la actividad laboral y salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios

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Internacionales firmados por España, a un ámbito geográfico y a una ocupación determinada y si la Comunidad Autónoma tiene competencias en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo "podrá fijar el ámbito geográfico de la autorización inicial dentro de su territorio" (artículo 63.5 DEx). Su duración es de un año (artículo 63.5 DEx) y, a partir de su primera concesión, es decir, de ese primer año, las autorizaciones sucesivas de residencia temporal "se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación" (artículo 3 8. 7 LO Ex). Se pasa a continuación a desarrollar lo requisitos y el procedimiento para su concesión así como sus efectos y extinción. En este estudio se debe tener en cuenta que algunas Comunidades Autónomas (Cataluña y Andalucía, en el primer caso, habiéndose dictado el Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre de traspaso de funciones y servicios, lo que comporta que ya efectivamente la hayan asumido) ostentan competencias de ejecución sobre la autorización inicial de trabajo por cuenta propia y ajena, no así sobre la residencia cuya competencia la sigue teniendo atribuida el Estado. Este hecho influye determinantemente para la comprensión de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo así como para las cuestiones enunciadas. 1.2.

Requisitos para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

Debido a la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas hay que distinguir entre unos requisitos relativos a la residencia y con otros referidos al trabajo. En relación a la residencia de los extranjeros que se pretenda contratar, es necesario que éstos: 1) no se encuentren irregularmente en territorio español; 2) carezcan de antecedentes penales tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; 3) no figuren como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; 4) haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero asumido por éste en el marco de su retomo voluntario al país de origen; 5) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal (artículo 64.2 DEx). Respecto al trabajo, en palabras del DEx con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario (el artículo 64.3 DEx): 1°. En concordancia con el artículo 38.1 LOEx, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero, salvo que nos hallemos ante uno de los supuestos establecidos en el artículo 40.1 LOEx en los que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo, que son, cuando el contrato de trabajo-vaya dirigido a:

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a)

b) e) d)

e)

O g) h) i)

j)

k) 1)

Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con autorización renovada, así como al hijo de español nacionalizado o de ciudadano de otros miembros de la UE y de otros Estados parte del Espacio Económico Europeo, siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario. Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación. Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos. Los que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de refugiados por los motivos recogidos en su artículo I.C.5. Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto. Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española. Los extranjeros nacidos y residentes en España. Los hijos y nietos de español de origen. Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de dicha entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retomo con su familia o al país de origen. Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por arraigo, por razones humanitarias, por colaborar con la Justicia o por otras circunstancias excepcionales, y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos. Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retomado a su país. Los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retomo voluntario.

A tenor del artículo 40.2 LOEx tampoco se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, en las condiciones que se determine reglamentariamente: a)

La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresa. A estos efectos, según establece la disposición adicional decimoquinta DEx, "se considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que desempeñen únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan legalmente la representación de la empresa o tengan exten-

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El trabajador edranjero. El derecho a la seguridad socíal y a la asistencía sanitaria...

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dido a su favor un poder general". Asimismo, "tendrán la misma consideración los trabajadores altamente cualificados que tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión"; estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la realización de dichas funciones o haber realizado trabajos en puestos similares en la empresa inversora o en el grupo de empresas en el que puede estar integrada esta última. b) Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la propia LO Ex. e) Los trabajadores de plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo de empresas. d) Los artistas de reconocido prestigio. En los supuestos contemplados en los apartados a) b) y d) del articulo 40.2 LO Ex "la autorización inicial se limitará al tipo de relación laboral para la cual se haya concedido" (articulo 63.1 DEx). Igualmente no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo, cuando se trate de nacionales de Estados con los que se hayan suscritos convenios internacionales a tal efecto, así como los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima (articulo 64.4 DEx). Los únicos países con los que se ha celebrado estos convenios, en concreto, sobre doble nacionalidad, en virtud de los cuales no se tiene en cuanta la situación nacional de empleo son: Chile y Perú, articulo 7 de sus respectivos convenios. Según el artículo 38.2 LOEx, la situación nacional de empleo será determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales. Y quedará plasmada en el catálogo de ocupaciones de dificil cobertura. Dicho catálogo contendrá una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación de trabajadores extranjeros y será aprobada previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración contemplada en el articulo 72 LOEx. Igualmente, se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles. Reglamentariamente se determinarán los requisitos mínimos para considerar que la gestión de la oferta de empleo es considerada suficiente a estos efectos. A estos efectos, conforme al artículo 65 O Ex, el Servicio Público de Empleo Estatal elaborará trimestralmente un catálogo de ocupaciones de dificil cober-

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tura para cada provincia -o demarcación territorial que, en su caso establezca la correspondiente administración autonómica-, Ceuta y Melilla; en las provincias insulares, el catálogo podrá establecerse por cada isla o agrupación de islas. El catálogo estará basado en la información disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios Públicos de Empleo, considerándose como ocupaciones las consignadas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones que esté en vigor. La concreción del detalle con que una ocupación se debe incluir en el catálogo de ocupaciones de dificil cobertura se realizará teniendo en cuenta el grado de especialización requerido para el desempeño de la actividad, pudiéndose no incluir aquellas ocupaciones que por su naturaleza podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los servicios públicos de empleo. La calificación de una ocupación como de dificil cobertura (es decir, que la vacante no puede ser cubierta por trabajadores nacionales, comunitarios o extranjeros no comunitarios en situación regular), implica la posibilidad de tramitar la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Asimismo, se considera que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones calificadas como de dificil cobertura, cuando el empresario acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno para lo cual deberá presentar una oferta de empleo en los Servicios Público de Empleo, formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño. El Servicio Público de Empleo la gestionará promoviendo el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma, dándola publicidad a fin de que los trabajadores que residen en cualquier parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura; transcurridos veinticinco dias desde la presentación de la oferta por el empleador, éste deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de candidatos quien, si procede, emitirá la certificación de insuficiencia en el plazo máximo de cinco dias contados a partir de la comunicación por el empleador del resultado de la selección; este certificado deberá contener información que identifique al empleador y la oferta, el número de puestos de trabajo ofertados y los trabajadores puestos a disposición del empleador, la cifra de personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupación de que se trate, así como una valoración sobre si se trata de una ocupación que podría ser cubierta por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por dichos servicios. 2°. Que el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada

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al momento de la eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. 3". Que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas en la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoria profesional y localidad. En el caso de que la contratación sea a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual. 4". Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen (general o especial) del sistema de la Seguridad Social y se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. 5". Que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador, en los términos establecidos en el artículo 66 DEx. 6". Que el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

r. Que se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena. 1.3. Procedimiento para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena A tenor del artículo 38.3 LOEx, el procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, "se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país". La solicitud debe ir acompañada "del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización" (artículo 36.4 LOEx). En cuanto al procedimiento para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, su estudio se ha dividido en los sisrnentes apartados: Iniciación, instrucción, resolución y recursos que caben con:ra la resolución administrativa denegatoria de la autorización. Si bien, antes de su ~xposición, señalamos dos reglas generales, una, referida a la normativa aplicable ll procedimiento, otra, relativa a la competencia para resolver las resoluciones. ~1

Primera regla: La normativa aplicable al procedimiento, en lo no previsto en propio DEx, "se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviem-

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El extranjero en el Derecho español

bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo", en especial, a la necesidad de motivar las resoluciones denegatorias de las autorizaciones (disposición adicional segunda 1 DEx), salvo en el caso especifico de los visados que se rige por su normativa especifica prevista en el artículo 27 LOEx, en el propio DEx (disposición adicional décima), en la normativa de la Unión Europea y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, aplicándose también, en estos supuestos, supletoriamente, la LRJAP y PAC (disposición adicional segunda 2 DEx). Segunda regla: En general, la competencia para resolver la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena corresponde, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, "a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos" (artículo 38.8 LOEx). ¿Qué significa esto? Que la resolución sobre la autorización es corgunta, teniendo competencia tanto el Estado (residencia) como las Comunidades Autónomas (trabajo) que hayan asumido la competencia ejecutiva sobre tramitación y resolución de autorizaciones iniciales de (residencia) y trabajo por cuenta ajena. En su virtud, los órganos competentes son los titulares de cada una de las Administraciones (estatal y/o autonómicas) implicadas: por parte, del Estado (residencia), los "Delegados de Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y...los Subdelegados de Gobierno en las provincias" (disposición adicional primera 1 DEx), por parte de la Comunidad Autónoma (trabajo), el órgano o la autoridad que designen. Con esta duplicidad de entes territoriales competentes sobre la materia el DEx aclara que el procedimiento tendrá "una única solicitud" y "una única resolución" (artículo 68.1 DEx). En cambio, la competencia para resolver los visados la sigue teniendo atribuida las misiones diplomáticas y oficinas consulares (disposición adicional primera 1 DEx).

A En la actualidad, son dos las Comunidades Autónomas cuyos Estatutos de Autonomia asumen la competencias ejecutivas sobre estas autorizaciones, Cataluña (artículo 138.2 de su Estatuto de Autonomia, Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio de reforma del Estatuto de Autonomia de Cataluña, en adelante EAC) y Andalucía (artículo 62.1 b de su Estatuto de Autonomia, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomia para Andalucía, en adelante EAA), si bien, sólo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre), lo que comporta que sólo sea ésta la que efectivamente tenga atribuida esta competencia. B. Interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Autonomia de Cataluña, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 31/2010 de 28 de junio, declara constitucional el artículo 138 EAC,

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siempre que se interprete en los términos establecidos en el fundamento jurídico 83. En el mismo se dice que "es evidente que la competencia en materia de entrada y residencia de extranjeros se inscribe en el ámbito de la inmigración y la extranjeria, terreno en el que ... sólo cabe la competencia exclusiva del Estado", para después afirmar que no se puede hacer entera abstracción de las "competencias sectoriales atribuidas a las Comunidades Autónomas, como es el caso, en lo que importa ahora, de la competencia ejecutiva en materia de legislación laboral". Por ello, "si al Estado ha de corresponder, con carácter exclusivo, la competencia en cuya virtud se disciplina el régimen juridico que hace del extranjero un inmigrante y atiende a las circunstancias más inmediatamente vinculadas a esa condición, a la Generalitat puede corresponder aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña". Ello no obstante, modestamente se considera que debió de declarar su inconstitucionalidad por los siguientes argumentos: En primer lugar, entiendo que no estamos ante una competencia "en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña", sino ante una competencia sobre extranjeria, sobre cómo se ha de producir la entrada y residencia de un extranjero no comunitario en España, así lo dice expresamente la LOEx, ley dictada por el Estado en el ejercicio de su competencia exclusiva sobre extranjeria (artículo 149.1.2 Const.) al establecer que las situaciones en las que los extranjeros podrán encontrarse en España son las de estancia o residencia (artículo 29.1 LO DEx) y "son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir" (artículo 30 bis LOEx). Entrada, residencia (sea cual sea lucrativa, por reagrupamiento familiar, para trabajar por cuenta ajena o propia) y salida en el territorio nacional, visados y autorizaciones, son cuestiones del Derecho de Extranjeria, inherentes a la propia soberanía del Estado, tal y como reconoce el Consejo de Estado (dictamen núm. 322/2009, de 26 de marzo de 2009), que sólo puede ceder, porque así lo dice nuestra Constitución (artículo 93 Const.), a la Unión Europea (artículo 79 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), no a entes territoriales que conforman un Estado, las Comunidades Autónomas, supuesto éste no contemplado en nuestra Carta Magna. Y es competencia soberana del Estado y de la Unión Europea porque entrada, residencia y salida son cuestiones íntimamente vinculadas con los flujos migratorios con implicaciones sociales, económicas, culturales y demográficas sobre un país o sobre la Unión Europea, siendo por ello, el Estado (o la Unión Europea) el que tiene que tomar la decisión sobre estas cuestiones y asumir la competencia legislativa y ejecutiva sobre la materia, aunque pueda darse participación a otros entes territoriales, agentes sociales o asociaciones. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara que el derecho del Estado a controlar la entrada, la estancia y la expulsión de los extranjeros es un principio bien asentado de Derecho internacional (sentencias TEDH, Moustaquim c. Bélgica, de 18 de febrero de 1991

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El extranjero en el Derecho español

y Riad e ldiab c. Bélgica de 24 de enero de 2008). Adviértase que, incluso en los Estados federales de nuestro entorno -también los de fuera, caso de las leyes federales de inmigración en los Estados Unidos desde la primera de ellas, la Ley de Inmigración y Nacionalidad (Immigration and Nationality Act de 1952-, dos de ellos miembros de la Unión Europea, estas competencias aparecen reservadas al poder central: Constituciones alemana (art.73.3), austriaca (art.10.3) y suiza (art.121.1). Es la residencia, desde esta perspectiva, el requisito "fundamental y previo para que el extranjero no comunitario pueda entrar en España" (MONTOYA MELGAR) ya sí, para trabajar, pero no es en sentido inverso, como el extranjero viene a trabajar ya puede residir, pues de hecho, las "autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena" ni siquiera figuran en la LOEx ni en el DEx, sino que es "autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena" (regulada dentro del titulo dedicado a la residencia temporal) autorización cuya eficacia, además, como se verá, está condicionada a la obtención de un visado, entrada en territorio español y alta en la Seguridad Social, de tal manera que autorización, visado, entrada, residencia, trabajo y alta en la Seguridad Social son inseparables, indisolubles, no "fraccionables". En segundo lugar, las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta ajena, son autorizaciones administrativas para que un extranjero no comunitario pueda trabajar en España, y no materia que sea "legislación laboral" regulada por el ET y1o normativa laboral -de hecho el articulo 7 ET establece que "podrán contratar la prestación de su trabajo .. .los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia", es decir, la de extranjería, la LOEx-; así es calificada expresamente por el articulo 36.1 LOEx cuando establece que "los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar". No tiene que ver con el contenido de los artículos 35 y 37 Constitución, propio de la rama social del Derecho, a la que se refiere el articulo 149.1.7 Const. (de hecho, la asunción por el Estatuto de Cataluña del articulo 149.1.7 Const. se halla en otro precepto, en el articulo 170), sino que es una autorización puramente administrativa propia del Derecho de Extranjería al que se refiere el articulo 149.1.2 Const., cuya resolución de conflictos, tanto en vía administrativa como judicial, compete a los órganos administrativos y no laborales, al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo y no Social, precisamente, porque no afecta al Derecho del Trabajo pues éste entra de lleno con su regulación una vez que el extranjero está autorizado para residir y trabajar, esto es, comienza a prestar sus servicios por cuenta ajena. En tercer lugar, porque la competencia ejecutiva en materia de autorización de (residencia) y trabajo de los extranjeros gira entorno a que la relación laboral se desarrolle en una Comunidad Autónoma- (en este caso Cataluña), cuando, se considera que, la Política de la Unión Europea sobre inmigración, recogida en el Pacto

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Europeo sobre Inmigración y Asilo de 24 de septiembre de 2008, se basa, no en las necesidades de los territorios que componen un Estado, sino en las necesidades, prioridades, capacidad de acogida y de integración de los Estados aceptando éstos, en concreto, como uno de los principales compromisos el de aplicar "con los medios más convenientes políticas de inmigración profesional que tengan en cuenta todas las necesidades del mercado laboral de cada Estado miembro". Aparte de estas dos reglas generales hay otra cuestión fundamental referida al procedimiento, a saber, que el expediente administrativo va a ser uno, pero de él van a emanar dos autorizaciones: 1) para el empleador o empresario a quien se autoriza a contratar a un trabajador extranjero; 2) para el trabajador extranjero que se le autoriza a residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena. Con estas aclaraciones, pasemos a analizar las fases del procedimiento: iniciación, instrucción, resolución y recursos. A)

Iniciación

Ya se ha dicho que el procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, "se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país" (articulo 38.3 LO Ex). La solicitud debe ir acompañada "del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización" (artículo 36.4 LOEx). La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, ha de solicitarla el empleador que pretenda contratar al trabajador extranjero. Por ello, el procedimiento se inicia por el empresario o empleador que pretenda contratar a un trabajador extranjero no residente en España -de nuevo, se incide en la contratación en origen-, presentando la correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio español, la solicitud será presentada personalmente o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial ("presencial o electrónicamente" disposición adicional tercera 1 DEx) ante el órgano competente para su tramitación correspondiente a la provincia donde se vaya a ejercer la actividad laboral (disposición adicional tercera 1 LOEx y artículo 67.1 DEx), es decir, como se ha dicho y regla general, "los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y...los Subdelegados del Gobierno en las provincias" (disposición adicional primera DEx), salvo en el supuesto de que la Comunidad Autónoma donde se vaya a desarrollar la actividad laboral tenga traspasada la competencia en materia de autorización inicial (de residencia) y trabajo por cuenta ajena, en cuyo caso la solicitud se tendrá que presentar ante el órgano autonómico que sea competente de acuerdo con la normativa autonómica (articulo 68.2 DEx).

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A tenor del articulo 67.2 DEx, con la solicitud, en modelo oficial, de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, deberá acompañarse la siguiente documentación: 1°. El NIF y, en el caso de que la empresa esté constituida como persona jurídica, documento público que otorgue su representación legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud. Si el empleador fuera persona fisica, no se le exigirá la presentación del NIF si accede a la verificación de sus datos a través del sistema de verificación de datos de identidad. 2°. Original y copia del contrato de trabajo, en el modelo oficial establecido. La Oficina de Extranjería sellará la copia del contrato a los efectos de su posterior presentación por el extranjero junto a la correspondiente solicitud de visado de residencia y trabajo. 3°. En su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo. 4°. Los documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones. La disponibilidad de medios no podrá acreditarse mediante la referencia a ingresos procedentes de subvenciones, subsidios y ayudas de carácter no contributivo o asistencial otorgadas por administraciones públicas españolas, salvo en el ámbito de asistencia domiciliaria y el cuidado de menores. Cuando el empresario tenga la condición de empresa, podrá acreditar el cumplimiento de este requisito a través de, entre otros medios de pruebas admitidos en Derecho, la presentación o la comprobación de la información relativa a su cifra de negocios, con el limite de los últimos tres años y al promedio de personal contratado, teniendo en consideración las contrataciones realizadas, así como los despidos o bajas que se hayan producido. También podrá presentar una declaración relativa a los servicios o trabajos realizados anteriormente, con el límite de los últimos tres años y1o un extracto de las cuentas anuales referido a balance. 5°. Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero. 6°. La titulación o acreditación especial, cuando proceda, de que se posee la capacitación exigida para ejercer la profesión. 7°. Aquellos documentos que acrediten, de ser alegada por el interesado, la concurrencia de un supuesto específico de no consideración de la situación de empleo, establecida en el articulo 40 LOEx o por Convenio Internacional. Según el articulo 67.3 DEx recibida la solicitud, el órgano competente la registrará y grabará en la aplicación informática correspondiente, de tal manera que permita que los órganos competentes para resolver puedan tener conocimientos de la solicitud en tiempo real.

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Conforme a la disposición adicional cuarta LOEx la autoridad competente inadmitirá a trámite las solicitudes, en los siguientes supuestos: 1°. falta de legitimación del solicitante o insuficiente acreditación de la representación. 2°. Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido. 3°. Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron su denegación no hayan variado. 4°. Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa, salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados en los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta Ley. En el caso de que el procedimiento sancionador sea contra el empresario o empleador nos hallariamos, no ante una inadmisión de solicitud, sino ante una denegación de autorización (artículo 53.1.e DEx). 5°. Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España. Conforme al articulo 26.1 LOEx, "no podrán entrar en España, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España". 6°. Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento. 7°. Cuando se trate de extranjeros que se encuentren en España en situación irregular, salvo que se trate de autorizaciones de residencia temporal por situación de arraigo, razones humanitarias, colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales, supuestos todos ellos contemplados en el artículo 31.3 LOEx. 8°. Cuando la solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida de conformidad con la disposición adicional tercera LOEx y adicional tercera del DEx. Si el órgano competente para resolver comprueba que concurre alguna de estas causas de inadmisión, "resolverá de forma motivada declarando la inadmisión a trámite de la solicitud" (articulo 67.4 DEx) y "expresará los recursos que contra ella procederán, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos" (articulo 69.2 DEx). Éste, el órgano competente, será el autonómico en el caso de traspaso de competencia ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo, debiendo resolver "de acuerdo con el informe preceptivo y vinculante de la Administración General del Estado" cuando la causa de inadmisión afecte a la residencia; también es el competente para "declarar el desistimiento y el archivo de las actuaciones" (articulo 68.3 DEx).

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Las resoluciones que dicte el órgano autonómico sobre inadmisión, desistimiento y archivo de actuaciones serán notificadas al interesado por dicho órgano y se introducirán en la aplicación informática correspondiente, de tal manera que permita tener conocimiento de las mismas por parte de la Administración General del Estado en tiempo real. Asimismo será el órgano autonómico el competente para resolver los recursos que se puedan interponer contra tales resoluciones, si bien, cuando se trate de causa de inadmisión que afecte a la residencia, se requerirá del informe preceptivo y vinculante de la Administración General del Estado (artículo 68.3 DEx). Conforme al artículo 38.4 LOEx, el empresario o empleador estará obligado a comunicar el desistimiento de la solicitud de autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado, "desapareciera la necesidad de contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a la solicitud". B)

Instrucción

Verificado el cumplimiento de los requisitos, "la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social" (artículo 38.3 LOEx); ello comporta que se tenga que tramitar el correspondiente expediente, tramitación regulada en el artículo 67 DEx. El artículo 67.5 DEx establece que "recibida la solicitud del empleador o empresario, la autoridad competente procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación", y "recabará de oficio el informe al respecto de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto al cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, así como los informes de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil y del Registro Central de Penados" estos informes deberán ser emitidos en el plazo de diez días. Si la Comunidad Autónoma tiene traspasada la competencia ejecutiva sobre autorización inicial de (residencia) y trabajo, será un órgano autonómico el que compruebe el abono de las tasas correspondientes y el que recabe los informes de la Administración Tributaria y el de la Seguridad Social, con el fin de constatar que el empleador está al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de seguridad Social. Por su parte, el órgano competente de la Administración General del Estado solicitará simultáneamente los informes de la Dirección General de la Policía, de la Guardia Civil y del Registro Central de Penados (artículo 68.4 DEx). A este respecto, la disposición adicional quinta LOEx determina que, en el cumplimiento de los fines que tienen encomendadas y con pleno respeto a la legalidad vigente, "las Administraciones Públicas (citadas, y, además, el Instituto

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Nacional de Estadística en lo relativo al Padrón Municipal de Habitantes), dentro de su ámbito competencial, colaborarán en la cesión de datos relativos a las personas que sean consideradas interesados en los procedimientos regulados" por la LO Ex y el DEx, facilitando el acceso directo a los ficheros en los que obren datos que hayan de constar en los expedientes, y sin que sea preciso el consentimiento de los interesados, de acuerdo con la legislación de protección de datos. Si no se presentan alguno de los documentos exigidos por el artículo 67.2 DEx ya relacionados que tienen que adjuntarse con la solicitud, y/o si ésta estuviera incompleta, se "formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsane los defectos observados en el plazo de diez días" advirtiéndole que, de no subsanarse los mismos en el indicado plazo, "se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose el efecto la oportuna resolución" (artículo 67.5 DEx). C)

Resolución

Conforme al articulo 67.6 DEx, la autoridad competente, en base a la documentación presentada y los informes obtenidos, emitirá la correspondiente resolución de forma motivada en el plazo máximo de tres meses -el establecido con carácter general en la disposición adicional duodécima DEx- transcurrido el cual, la solicitud podrá entenderse desestimada (disposición adicional primera LO Ex y decimotercera DEx). El órgano competente grabará de inmediato la resolución en la aplicación informática correspondiente, de manera que las autoridades de los organismos afectados, incluido el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y la misión diplomático u oficina consular española al lugar de residencia del trabajador, tengan conocimiento de la misma en tiempo real (articulo 67.6 párrafo segundo DEx). Cuando la misión diplomático u oficina consular no disponga, por razón de su ubicación geográfica, de los medios técnicos necesarios para el acceso en tiempo real de la resolución, los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación le darán traslado de la misma en el plazo de veinticuatro horas desde su recepción (articulo 67.6 párrafo tercero DEx). Cuando la Comunidad Autónoma hubiera asumido competencias en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo por cuenta ajena, a la vista de la documentación aportada y de los informes obtenidos, los órganos competentes de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma correspondiente deberán dictar, de manera coordinada y concordante, una resolución conjunta denegando o concediendo la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que será firmada por los órganos competentes de cada una de las Administraciones y expedida y notificada a los interesados por el órgano autonómico (articulo 68.5 DEx). Importante a señalar pues es que la autorización de trabajo se concede "conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos

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de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condena o en otros supuestos excepcionales" (articulo 36.1 LOEx). La resolución puede ser favorable o desfavorable. Analicémoslas por separado: Resolución favorable: El visado de residencia y trabajo por cuenta ajena Si la resolución es favorable, es decir, si se concede la autorización inicial de residencia y trabajo, ésta se limitará "a un determinado territorio y ocupación" (articulo 38.5 LO Ex); a partir de la primera concesión, "las autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico u ocupación" (articulo 38.7 LOEx). El articulo 63.5 DEx establece que "cuando una Comunidad Autónoma tuviera reconocidas competencias en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo podrá fijar el ámbito geográfico de la autorización inicial dentro de su territorio". Añade la disposición adicional primera 3 LO Ex que "las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo de un mes"; transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, "se entenderá que la solicitud ha sido concedida". Su duración es de un año (articulo 63.2 DEx). Ahora bien, lo más importante a retener es que, la resolución favorable que resuelva la concesión inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena está sometida a una triple condición suspensiva, la concesión del correspondiente visado, la entrada del trabajador extranjero en España y el alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social, pues, como se verá, su eficacia está condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta en la Seguridad Social" (articulo 38.3 LO Ex); insiste en ello, el articulo 36.2 LOEx al establecer que "la eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social", debiendo comprobar la Entidad Gestora "en cada caso la previa habilitación para residir y realizar la actividad". En los mismo términos se expresa el DEx (articulo 67.7) al disponer que "concedida la autorización, su eficacia quedará suspendida hasta la obtención del visado y posterior alta bajador en el régimen correspondiente de Seguridad Social, en el plazo de tres meses desde su entrada legal en España" por el empleador que solicitó la autorización, circunstancia ésta que se hará constar en la resolución que conceda la autorización. En suma, si no se cumple la(s) condición(es) suspensiva(s), es decir, si no se obtiene el visado, el trabajador extranjero no entra en el territorio español o no se produce el alta en el sistema de la Seguridad Social, la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena quedará extinguida.

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Por ello, en el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresario de la resolución conjunta sobre autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, visado que es expedido en "las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España" (artículo 27.1 LOEx salvo, continúa diciendo el precepto, "los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente o en los supuestos en los que el Estado Español, de acuerdo con la normativa comunitaria sobre la materia, haya acordado su representación con otro Estado miembro de la Unión Europea en materia de visados de tránsito o estancia"). En su virtud, simultáneamente a la-notificación al empresario es necesario que la resolución favorable sea comunicada, por la autoridad competente para dictarla, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la misión diplomática u oficina consular española correspondiente al lugar de residencia del trabajador a los efectos de obtención del correspondiente visado -no hay que olvidar que la competencia para resolver las solicitudes sobre los visados la tiene encomendada las misiones diplomáticas y oficinas consulares (disposición adicional novena DEx)-. La regulación del procedimiento en materia de visados está contenida en el artículo 70 DEx estableciendo, en primer lugar (apartado 1), los requisitos que son necesarios cumplir para su concesión: a) que el extranjero sea titular de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; b) en el caso de que el solicitante sea mayor de edad, que carezca de antecedentes penales en su país de origen o en países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; e) que el extranjero no padezca ninguna de las enfermedades que puedan tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; d) que el extranjero haya abonado la tasa por tramitación de procedimiento. Como todo procedimiento administrativo consta de una iniciación, instrucción, resolución y recursos que proceden, exponiéndose los trámites básicos. l. Iniciación: Se inicia el procedimiento mediante la presentación de la solicitud de visado en el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresario de la resolución inicial favorable de autorización de residencia y trabajo. Es el trabajador extranjero quien deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, salvo que, no resida en la población en que tenga su sede la misión diplomática u oficina consular y existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante (como lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso, existan razones acreditadas de enfermedad o condición fisica que dificulten sensiblemente su movilidad, o se trate de un menor) en cuyo caso, la solicitud de visado, la puede efectuar un

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representante legal debidamente acreditado (articulo 70.2 DEx y disposiciones adicional tercera 2 LOEx). También dispone el articulo 70.2 DEx que, cuando a través del poder de representación, de otros documentos aportados en la solicitud o de datos que consten en la Administración, se evidenciase que el extranjero para el que se solicita el visado se hallaba en España en situación irregular en la fecha en la que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, se inadmitirá a trámite o, si tal circunstancia se advirtiese en un momento posterior, se denegará el visado. La solicitud debe ir acompañada de los documentos exigidos en el articulo 70.3 DEx: a) Pasaporte ordinario o titulo de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses; b) certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y en el que no debe constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español; e) certificado médico que acredite que el interesado no padece enfermedad susceptible de cuarentena prevista en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; e) copia del contrato en relación con el cual se ha concedido la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sellada por la Oficina de Extranjería. La finalidad del Reglamento Sanitario Internacional es conseguir la máxima seguridad contra la propagación internacional de enfermedades. Sus orígenes se remontan a mediados del siglo XIX cuando Europa sufrió epidemias de cólera entre 1830-1847 pero, el original, no se acordó hasta 1969. Este Reglamento tuvo por objeto contribuir a la vigilancia y control de seis enfermedades infecciosas grave el cólera, la peste, la fiebre amarilla, la viruela, la fiebre recurrente y el tifus. El último Reglamento ha sido aprobado por la 58 8 Asamblea Mundial de la Salud el 23.5.05 (International Health Regulations 05) y consta de 66 artículos y nueve anexos. Como señala el articulo 2 tiene por objeto "prevenir la propagación internacional de enfermedades (transmitidas por vectores e infecciosas), proteger contra esa propagación, controlarla y darle un respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública, y evitando al máximo las interferencias innecesarias en el tráfico y comercio internacional". Entró en vigor el 15.6.07. En la 59a Asamblea Mundial de la Salud se propuso el cumplimiento inmediato y voluntario de sus disposiciones en relación con los riesgos planteados por la gripe aviar y la gripe pandémica. De oficio, la misión diplomática u oficina consular verificará en la aplicación correspondiente que se ha concedido la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena condicionada. 2. Instrucción del expediente de visado: Está regulada en la disposición adicional décima O Ex. Brevemente se señalan las fases más importantes.

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Durante la tramitación del visado, la misión diplomática u oficina consular, podrá requerir la comparecencia del solicitante del visado y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal con él (en la que estarán presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y un intérprete, si es necesario, y de la que se levantará acta firmada, entregándose la correspondiente copia del acta al solicitante) para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado; si el interesado no comparece en el plazo máximo de quince días, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, se considerará que desiste del procedimiento. En caso de haberse celebrado una entrevista se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización. 3. Resolución de la solicitud del visado: Con carácter general, la disposición adicional novena DEx establece que, en la resolución de los visados, se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por el Reino de España en la materia. Asimismo dispone que el visado, "ha de utilizarse como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial de la política de inmigración, la política económica y la de seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España". La disposición adicional décima DEx determina que, si el solicitante no figura en la lista de personas no admisibles, "la misión diplomática u oficina consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto junto, en su caso, con la autorización o autorizaciones concedidas, y resolverá la solicitud del visado". El plazo máximo de que se dispone para resolver la solicitud de visado de residencia y trabajo es de un mes (artículo 70.5 DEx), "contado a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentadas en forma en la oficina consular competente para su tramitación" (disposición adicional duodécima 2 DEx), transcurrido el cual, la solicitud se entenderá desestimada por silencia administrativo (disposición adicional decimotercera DEx). La resolución puede ser favorable o desfavorable. 3.a) Resolución favorable del visado: Se concede pues el visado al extranjero y, una vez notificado su otorgamiento, el trabajador deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación; si no lo recoge, se entenderá que el interesado renuncia al visado concedido, produciéndose el archivo del expediente administrativo (disposición adicional décima 5 DEx). Obtenido el visado, el trabajador extranjero deberá entrar en el territorio español en el plazo de vigencia del mismo que no puede ser superior a tres meses; el visado habilitará al extranjero para la entrada y permanencia en situación de estancia en España (artículo 70. 6 DEx).

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En el plazo de tres meses desde la entrada en territorio español deberá producirse su afiliación, alta y cotización en el Régimen de la Seguridad Social que resulte de aplicación; el trabajador podrá comenzar su actividad laboral y el empleador quedará obligado a comunicar el contenido del contrato de trabajo a los Servicios Públicos de Empleo (articulo 70.7 DEx). En el plazo de un mes desde el alta en al Seguridad Social el trabajador deberá solicitar, personalmente, la lrujeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la comisaria de policía correspondientes, que será expedida por el plazo de validez de la autorización, es decir, un año y ser retirada personalmente por el extranjero (artículos 62.4 y 70.8 DEx). Si finalizada la vigencia de la autorización de estancia no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en la Seguridad Social, "éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España" (articulo 70.9 DEx). Paralelamente, continúa señalando el precepto, el órgano competente "requerirá al empleador que solicitó la autorización para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral y por las que no se ha cumplido la obligación de comunicación sobre dicha incidencia" según lo establecido en el articulo 38.4 LO Ex; en dicho requerimiento, se hará constar que, "de no recibirse contestación al mismo en el plazo de diez días o de considerarse insuficientes las razones alegadas por el empleador, el órgano competente dará traslado a la Inspección de Trabajo" por presunta infracción grave prevista en el articulo 53.2.a LOEx; igualmente le advertirá que, de finalizar el procedimiento sancionador con sanción, "podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores".

Así pues, dentro del expediente de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, se intercala otro expediente de concesión de visado, de aquí la complejidad del procedimiento del que se desprende que, indisolublemente a la resolución favorable de autorización de residencia y trabajo, tiene que ir unida una resolución favorable de concesión de visado. 3.b) Resolución desfavorable del visado: La resolución denegatoria del visado deberá ser motivada (articulo 27.6 LO Ex). El articulo 70.4 DEx establece los supuestos en virtud de los cuales la misión diplomática u oficina consular denegará el visado, a saber: a) cuando el extranjero se encontrara en situación irregular en España en la fecha en la que se presentó a su favor la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; b) cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para poder obtener el visado de residencia y trabajo; e) cuando, para fundamentar la petición de visado, se haya presentado documentos falsos o formulad alegaciones inexactas, o medie mala fe; d) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el

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momento de la recepción de la solicitud; e) cuando la copia del contrato presentada no coincida con la información proporcionada por la Oficina de Extranjeria o por el órgano autonómico competente sobre el contrato original. Trunbién se trata de otro supuesto de denegación el contemplado en la disposición adicional novena 4 DEx, a cuyo tenor, si los representantes de la Administración, durante la tramitación del visado, llegan al convencimiento de que "no se acredita indubitativamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado", denegarán su concesión. La resolución denegatoria de un visado "se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido las normas que en Derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo" (articulo 27.6 LOEx y disposición adicional novena 7 DEx). Expresamente determina el artículo 27.6 LO Ex que "si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio". Conforme la disposición adicional decimocuarta DEx, las resoluciones que dicten los órganos competentes del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación sobre la concesión o denegación de visados pone fin a la vía administrativa pudiéndose interponer los recursos administrativos y judiciales legalmente previstos. Los recursos que proceden son, en vía administrativa, el potestativo de reposición, y contra la resolución del visado o, en su caso, contra la resolución que resuelva el recurso de reposición, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (artículos lü.l.j y 14.1 primera LJCA). Resolución desfavorable: Supuestos de denegación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. El artículo 69 DEx establece los siguientes supuestos en virtud de los cuales el órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena: l.

Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el articulo 64 DEx que determinan su concesión. 2. Cuando en los doce meses anteriores a la fecha de la solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50 (extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador), 51 (des-

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pido de colectivos mayores) y 52.c (extinción del contrato del trabajo por causas objetivas de colectivos menores) del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución finne en los últimos doce meses por infracciones calificadas como graves o muy graves por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Cuando, para fundamentar la petición se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. De así valorarlo el órgano competente, cuando conste un informe policial desfavorable. Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de recepción de la solicitud. Cuando el empleador solicitante haya sido condenado por sentencia finne por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los extranjeros, así como contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados. De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización. También, de entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el articulo 53.2.a LOEx, es decir, "no dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación". Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos, de acuerdo con lo previsto en el articulo 4 7 del Estatuto de los Trabajadores (suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas,

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organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor), en relación con los puestos de trabajo que pretende cubrir. Si la Comunidad Autónoma tiene traspasada la competencia ejecutiva sobre autorización inicial de (residencia) y trabajo, la resolución será dictada por los órganos competentes de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma, de manera coordinada y conjunta. Será firmada por los titulares de los dos órganos (estatal y autonómico) y expedida y notificada a los interesados por el órgano autonómico (articulo 68.5 DEx), precepto que también dispone que, en todo caso, será desfavorable si concurre alguna de las causas de degeneración referida, bien a los aspectos laborales, bien a los de residencia, debiéndose recoger en la misma las causas específicas de denegación así como los órganos que, en su caso, deban conocer de un eventual recurso contra la resolución. La denegación "habrá de ser motivada y expresará el recurso que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos" (articulo 69.2 DEx), lo que pasamos a analizar a continuación. D.

Recursos

La resolución conjunta de autorización inicial de residencia y trabajo "podrá ser impugnada ante cualquiera de los órganos que la firmen si bien se resolverá de forma conjunta y concordante por los titulares de los órganos competentes de ambas Administraciones (estatal y autonómica) y se notificará a los interesados por el órgano competente de la Comunidad Autónoma" (articulo 68.6 DEx). En cuanto a qué recursos proceden en vía administrativa y judicial habrá que estarse a lo que determine la normativa de cada una de las Comunidades Autónomas; es de esperar que, de alguna manera, unifiquen criterios todas las Administraciones Públicas implicadas en este complejo procedimiento y que apliquen lo que determina la legislación estatal (articulo 149.1.18 Const.), que al efecto dispone que las resoluciones sobre autorizaciones de residencia y trabajo ponen "fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos" (disposición adicional decimocuarta DEx). Los recursos que proceden por parte de la Administración General del Estado (cuando afecte a temas de residencia) son: En vía administrativa, sila resolución de los Delegados y Subdelegados del Gobierno ponen fin a la vía administrativa, el recurso será el potestativo de reposición, conforme al articulo 109 LRJAP y PAC. En vía judicial, contra la resolución que deniegue la autorización o, en su caso, contra la resolución resolviendo el recurso de reposición, la competencia la tiene atribuida los Juzgados de lo Contencioso-administrativo ya que, a tenor del articulo 8.4 LJCA, estos Juzgados conocen "de todas la resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado". Los

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que refieran a trabajo, habrá de estarse a lo que disponga la normativa de cada Comunidad Autónoma.

1.4. Efedos del visado y de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena Según el articulo 38.3 LO Ex, la eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial "estará condicionada a que el trabajador extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en España, se produzca el alta en la Seguridad Social". Es decir que, sin visado, entrada y alta en al Seguridad Social no hay autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; por ello, se mantiene que la resolución de autorización, aún favorable, está sometida a una triple condición suspensiva, la concesión del visado, la entrada en territorio nacional y el alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda; por ello, la eficacia de la autorización "quedará suspendida hasta la obtención del visado y posterior alta del trabajador en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, en el plazo de tres meses desde su entrada legal en España" por el empleador que solicitó la autorización (articulo 67.7 DEx).

Y ¿cuál es el efecto principal del visado y de la autorización inicial? En realidad son dos: 1.- Que el trabajador extranjero pueda prestar sus servicios por cuenta ajena (en terminología legal, "pueda ejercer cualquier actividad lucrativa laboral", artículo 36.1. LOEx), es decir, puede residir y trabajar legalmente en España (artículos 36.1 y 31.4 LOEx; 2.- que el empresario pueda contratar al trabajador extranjero que no se encuentre previamente residiendo en España. El articulo 38.4 LOEx determina que "cuando el trabajador extranjero habilitado se hallase en España (el empresario) deberá registrar en los Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo que dio origen a la solicitud y formalizar al alta del trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes", en el plazo de quince días desde que el extranjero entró en territorio español (articulo 67. 9 DEx). Continúa señalando el precepto reglamentario que dicha comunicación "supondrá la apertura de un plazo de cuarenta y cinco días en el cual el segundo empleador interesado en iniciar la relación laboral con el trabajador extranjero" podrá dirigirse a la Oficina de Extranjeria. El alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social deberá realizarse en el ámbito territorial y la ocupación a los que esté limitada, en su caso, la autorización; de no estar limitada la autorización y producirse un cambio de ocupación, el nuevo empleador deberá acreditar, además, que se cumple el requisito de tener la capacitación y, en su caso, cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión (articulo 67. 9 DEx).

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

163

Si el empleador fallece o desaparece el empleador que tenga la condición de empresa, "el trabajador podrá ser dado de alta por otro empleador" siempre que se produzca dentro de los tres desde su entrada legal en España, alta que "deberá realizarse en el ámbito territorial y la ocupación" a los que esté limitada la autorización y ser presentada, por este segundo empleador, "ante la Oficina de Extranjería competente dentro del plazo de sesenta dias desde la fecha de entrada del trabajador en territorio español"; este procedimiento (el relativo a la solicitud del segundo empleador) "será resuelto en el plazo máximo de quince dias, debiendo entenderse que la solicitud es desestimada si no se dicta resolución expresa en plazo". Por su parte, el trabajador extranjero deberá comunicar a "la Oficina de Extranjería competente el fallecimiento o desaparición del empleador", a los efectos de que compruebe tales circunstancias, emita un documento que dé constancia de la misma así como de la titularidad de la autorización por el trabajador y el ámbito de limitación de ésta; dicho documento será entregado en el plazo máximo de cinco días al trabajador extranjero para que pueda dirigirse al Servicio Público de Empleo y solicitar sus servicios de intermediación laboral (artículo 67.7 DEx). Ahora bien, la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario (por lo tanto, tampoco ha podido afiliar ni dar de alta al trabajador extranjero, ni cotizar por él), sin petjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquéllas en materia de Seguridad Social (por esa falta de afiliación, alta y cotización) "no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otros que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo" que pudieran corresponderle" (artículo 36.3 5 LOEx). Estaríamos ante un contrato de trabajo "nulo conforme ce, artículos 6.3 y 1275", debiéndose entender como "una ampliación del artículo 9.2 ET" (ALONSO OLEA), lo que comporta que "el trabajador podrá exigir, por el trabajo que hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido" (artículo 9.2 ET). La razón de ser es que no se puede producir un enriquecimiento injusto por el empresario de los servicios prestados por el trabajador, "como indemnización que evite el enriquecimiento sin causa de la otra parte, que ya ha hecho suyos los frutos del trabajo prestado", hallándonos ante un "nulidad relativa que no total" (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE). Ello no obstante, sentencias del Tribunal Supremo mantienen lo contrario, e interpretando el artículo 36.5 LOEx, declaran que, desde la publicación de la LOEx, el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es nulo (SSTS 9-62003, 2 9-9-2003, 7-10-2003 y 11-10-2006), aunque "modera" esta interpretación en sentencias posteriores (STS 21-1-2010). Para el Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias (STC 107/1984, de 23 de noviembre), "la situación de legalidad en España", es decir, estar en posesión de la pertinente autorización de residencia y trabajo es una

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El extranjero en el Derecho español

exigencia "para la celebración válida de (un) contrato de trabajo" (artículo 9 ET) y "en consecuencia, para la obtención de la condición juridico-formal de trabajador" para diferenciarla de la "condición juridico-material" (SSTC 236/2207, de 7 de noviembre y 259/2007, de 19 de diciembre). Se recuerda que, obtenido el visado, el trabajador extranjero deberá entrar en el territorio español en el plazo de vigencia del visado, plazo que no puede ser superar los tres meses. En este plazo de tres meses desde la entrada del trabajador extranjero en territorio nacional, se tendrá que proceder a afiliar, dar de alta y cotizar por él -pues el artículo 36.2 LOEx condiciona la eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial "al alta del trabajador en la Seguridad Social"-, pudiendo comenzar su actividad laboral. Según el artículo 70.7 DEx es precisamente el alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social el acto que dota "de eficacia a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena". A este respecto, "la Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad" (artículo 36.2 LOEx), aunque, en realidad, debería de tratarse de la Tesorería General de la Seguridad Social y no del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues aquélla y no éste es el Servicio Común de la Seguridad Social competente para proceder a la afiliación, alta y baja de los trabajadores. Como se verá en la parte correspondiente al derecho de la Seguridad Social del extranjero, el artículo 42 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece que, a efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, se equipara a los españoles "los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido

una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible". Las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, "deberán acompañarse de los documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para los trabajadores españoles". El tema a dilucidar es, tratándose de un trabajador por cuenta ajena, quién y cuándo efectivamente ha de realizarse la afiliación -solicitud de la afiliación que "implica la de alta inicial en el Régimen de la misma que corresponda" (artículo 24.2 del Real Decreto 84/1996)-y alta ante la Tesorería General de la Seguridad Social. La LGSS establece en su artículo 100.1 que son los empresarios los obligados a solicitar la afiliación y el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, por lo que es el empresario el obligado a realizarlas; en el supuesto que el empresario incumpla con sus obligaciones, entonces es el trabajador extranjero

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16 5

quien puede instadas (artículo 100.2 LGSS), pudiendo también practicarlas de oficio la propia 'Iesoreria General de la Seguridad Social. ¿cuándo procede? Si la afiliación y alta han de presentarse con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, pero no antes de sesenta días naturales anteriores a dicho inicio (artículos 27.1.3 y 32.3.1 del Real Decreto 84/1996), el empresario tiene que proceder a afiliar y dar de alta, en el periodo que media entre la entrada efectiva en territorio nacional del trabajador extranjero autorizado y el inicio de la prestación de servicios. ¿cuánto tiempo dura la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena? El tiempo de su vigencia (artículo 36.1 LOEx), es decir, un año, como determina el artículo 63.3 DEx, año que, dado el silencio normativo, se considera empieza a computar desde que se le concede al trabajador extranjero la Tarjeta de Identidad (artículo 210 DEx) que deberá ser solicitada personalmente en el plazo de un mes desde su alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social (artículos 63.4 y 70.8 DEx); la misma será expedida por el plazo de validez de la autorización y será retirada por el extranjero (artículo 70.8 DEx). Finalmente, con carácter general, el artículo 31. 6 LOEx determina que los extranjeros autorizados a residir temporalmente "vendrán obligados a poner en conocimiento del Ministerio del Interior los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio". 1.5.

Extinción de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

El artículo 162. 1 y 2 DEx, contempla dos supuestos de extinción de la vigencia de las autorizaciones de residencia temporal y, por tanto, de trabajo por cuenta ajena. Unas, en las que no se requiere de pronunciamiento administrativo; otras, en las que se requiere de la correspondiente resolución motivada del órgano competente para su concesión. A tenor del artículo 162.1 DEx, la vigencia de las autorizaciones de residencia temporal se extinguirán, sin necesidad de pronunciamiento administrativo, en los siguientes casos: Por el transcurso del plazo para el que haya sido expedida la autorización, es decir, un año. No obstante, la vigencia de la autorización se entenderá prorrogada en caso den que se solicite su renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento de renovación. 2. Por venir obligado el residente extranjero a la renovación extraordinaria de la autorización, en virtud de los dispuesto por las autoridades competentes es estados de excepción o de sitio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. l.

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3. Por inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en el propio DEx, bien por no haberse conocido esta circunstancia en el momento de entrada del extranjero, bien por haberse producido durante su permanencia en España. A estos tres supuesto, habria que añadir un cuarto contemplado en el articulo 36.1 LOEx segundo párrafo, es decir, cuando transcurra un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la autorización de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, y el interesado (el trabajador extranjero) no solicitase el correspondiente visado. Conforme al articulo 162.2 DEx, la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución motivada de la autoridad competente para su concesión, según la normativa prevista para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de los siguientes motivos: l. 2.

3.

4.

5.

Cuando el extranjero cambie o pierda la nacionalidad, sin perjuicio de que pueda adquirir otra autorización de residencia en atención a nuevas circunstancias. Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base a su concesión. Se presume que concurre este supuesto cuando, en el plazo de un mes desde la entrada en España del trabajador extranjero y, en todo caso, en el momento de su solicitud de la tarjeta de identidad, no exista constancia de que la persona autorizada inicialmente para residir y trabajar por cuenta ajena ha sido afiliada y dada de alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, por parte del empresario o empleador autorizado. Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización. Dado que se trata de dos autorizaciones, una para el empresario para que pueda contratar a un trabajador extranjero, otra para que el trabajador extranjero pueda residir y trabajar legalmente en España, esta causa debe operar para los dos, empresario y trabajador extranjero, pues ambos son titulares de la autorización. Cuando deje de poseer, se entiende, el trabajador extranjero, pasaporte, documento análogo o, en su caso, cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que pueda justificar que ha realizado los trámites necesarios para la renovación o recuperación del pasaporte o documento análogo. Por la permanencia fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año. Esta causa también opera sólo respecto al trabajador extranjero. Prevé este apartado dos excepciones, estableciendo que esta circunstancia no se aplica a: a) "los titulares de una residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como co-

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operantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevada a cabo en el extranjero"; b) "los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia Unión".

2.

La renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

Ya se ha dicho que la autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena puede ser objeto de renovación. Importante a resaltar es que la renovación puede proceder dos veces, por dos años cada una de las renovaciones, hasta llegar a los cinco años exigidos para poder obtener (acceder) la autorización de residencia de larga duración, es decir, 1 año autorización inicial, 2 años de

primera renovación, 2 años de segunda renovación, hasta llegar a los 5 años (de residencia legal y de forma continuada en el territorio español) exigidos por el articulo 72 DEx para poder acceder a la residencia de larga duración. Además, se recuerda que, el plazo máximo de la residencia temporal es de cinco años (artículos 31.1 LOEx y 45.1 DEx). Su regulación está contenida en los artículos 31 y 38 LOEx y 71 DEx. A tenor del artículo 31.1 LOEx "las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión", valorándose las siguientes circunstancias, articulo 31.7 LOEx: a)

Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena ola suspensión de la pena privativa de libertad. b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. También, se valorará "especialmente el esfuerzo de integración del extranjero" acreditado "mediante un informe positivo de las Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas" contempladas en el artículo 2 ter LOEx. El artículo 38.6 LO Ex determina que la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración si:

1°. Cuando persista o se renueve el contrato que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. El artículo71.2.a DEx exige que se acredite "la continuidad en la relación laboral que dio lugar la concesión de la autorización cuya renovación se pretende".

El extranjero en el Derecho español

168

Dicha acreditación se supone que será mediante la presentación del correspondiente contrato de trabajo, el mismo que sirvió de base para conceder la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, porque, si ha cambiado de trabajo y hay otro empleador o empresario, nos hallariamos ante el segundo supuesto de hecho contemplado en el artículo 71.2.b DEx, a cuyo tenor "asimismo se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por un año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: a)

Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las caracteristicas de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación. b) Disponga de un nuevo contrato de trabajo que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 DEx para la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y con inicio de vigencia condicionada a la concesión de la renovación. También permite la renovación el DEx (artículo 71.2.c) de la autorización del trabajador extranjero "que haya tenido un periodo de actividad de al menos tres meses por un año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: a) que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad (es decir, que se extinguió el contrato de trabajo, sin mediar voluntad del trabajador, siendo los tribunales los que hayan de fijar cuáles son estas causas de las relacionadas en el artículo 49 ET); b) que haya buscado activamente empleo mediante su suscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo. 2°. Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo (no pues el subsidio por desempleo), por el tiempo de duración de dicha prestación. Supuesto también previsto por el artículo 71.2.d DEx. La prestación contributiva por desempleo está regulada en los artículos 207214 LGSS y para acceder a ella, con carácter general, se requiere se cumpla con los siguientes requisitos: a) Estar afiliado, en alta o en situación asimilada y tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al cese de la obligación de cotizar; b) encontrase en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada; e) hallarse inscrito como demandante de empleo o formalizar inscripción en el momento de la solicitud; d) no haber cumplido la edad ordinaria de jubilación. 3°. Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral durante el plazo de duración de la misma; este supuesto está también previs-

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

16 9

to en el artículo 71.2.d DEx. Refiere esta prestación a la llamada renta activa de inserción, prevista por el Estado, y a las denominadas rentas mínimas de mserción. La regulación de la llamada renta activa de inserción, dictada al amparo de la disposición final quinta LGSS, está contenida en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo. La misma forma parte de la acción protectora por desempleo del sistema de la Seguridad Social, si bien con carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial. Como expresa la exposición de motivos del Real Decreto está dirigida "a los desempleados que suscriben el compromiso de actividad en virtud del cual manifiestan su plena disponibilidad para buscar activamente empleo, para trabajar y para participar en las acciones ofrecidas por los servicios públicos de empleo y dirigidas a favorecer su inserción laboral". Las rentas minimas de inserción, también llamadas "salarios sociales", fueron implantadas por las Comunidades Autónomas entre los años 1989 y 1993. Se "localizaron en forma residual dentro del sistema de protección social español, gestionados por los servicios sociales (de las Comunidades) y tiene como rasgo común, aunque no único, ofrecer un ingreso minimo garantizado en situaciones de necesidad probada...Son prestaciones económicas concebidas para que ningún ciudadano se quede sin nada para vivir y marcan un nivel minimo de protección social" (ARRIBA, A). 4°. Cuando concurran las otras circunstancias que se establezcan previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género. El reglamento añade, en desarrollo de este artículo 36.6.d LOEx, cuando: a) El trabajador acredite que ha trabajado y estado en alta en el sistema de al Seguridad Social durante un minimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo; y b) El cónyuge (o la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar) cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador (articulo 71.2.fDEx). En cuanto al procedimiento, la solicitud habrá de presentarse en modelo oficial ante cualquier registro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.4 LRJAP y PAC, "durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización" (disposición adicional tercera 3 DEx). A partir del momento de la presentación de la solicitud se "prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento". Opera

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también la prórroga en el supuesto de que "la solicitud se presente dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiere incurrido" (artículo 71.1 DEx). La solicitud ha de ir acompañada de los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión así como de un informe "emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria" (artículo 71.3 DEx ).En el caso de esta escolarización no quede demostrada, la Oficina de Extranjeria lo pondrá en conocimientos de las autoridades educativas competentes y advertirá expresamente y por escrito al extranjero de que, caso de no producirse la escolarización, la autorización no será renovada (artículo 71.4 DEx). A tenor del artículo 71.5 DEx, para la renovación se valorará, previa solicitud de oficio de los oportunos informes: a) que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halla en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena; b) que el extranjero haya cumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social; los descubiertos de cotización a la Seguridad Social (se entiende, por parte del empresario) no impedirán al renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad, debiendo poner el órgano competente en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dicha situación, a fin de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan (artículo 71.7 DEx). Asimismo se valorará el esfuerzo de integración del extranjero, acreditado mediante informa positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia (en el que figurará la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales en España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia) esfuerzo de integración, que podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización" (artículo 71. 6 DEx). Serán causas de denegación de las solicitudes de renovación: 1) el incumplimiento de los requisitos que motiven la misma; b) la concurrencia de alguno de los supuestos en los que procede al denegación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, "excepto que la situación nacional de empleo permita la contratación" (artículo 71.8 DEx) Tramitado el correspondiente expediente se dicta resolución "en el plazo máximo de tres meses contados desde a partir del día siguiente al de la fecha en

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que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas" (disposición adicional primera 2 LO Ex y duodécima DEx), transcurrido el cual se entenderá estimada (artículo 71.9 DEx); continúa el precepto señalando que el órgano competente "vendrá obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero". Una lectura del artículo 68 DEx, así como de los preceptos de la normativa de la única Comunidad Autónoma (Cataluña) que ha asumido competencias ejecutivas sobre autorizaciones iniciales de (residencia) y trabajo por cuenta ajena, se desprende que éstas no han asumido competencia sobre la renovación de las autorizaciones, por lo que para determinar cuál es el órgano competente entendemos que es de aplicación la regla general contenida en la disposición adicional primera 1 DEx, a cuyo tenor "cuando las competencias en materia de informes, resoluciones y sanciones no esté expresamente atribuidas a un determinado órgano en este Reglamento, serán ejercidas por los Delegados de Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales y por los Subdelegados del Gobierno en las provincias". Si la resolución expresa es favorable, la renovación -a diferencia de la autorización inicial- se concederá "sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad u ocupación" (artículo 38.3 5 LOEx) en cualquier parte del territorio nacional, "por un periodo de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, y permitirá el ejercicio de cualquier actividad en cualquier parte del territorio nacional", retrotrayéndose sus efectos "al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior" (artículo 72.1 DEx).-Notificada la resolución favorable, "el extranjero deberá solicitar en el plazo de un mes la Tarjeta de Identidad de Extranjero (artículo 72.2 DEx). Si la resolución es desfavorable, esto es, deniega la renovación, aunque el DEx no cite expresamente la renovación, habrá que aplicar la regla general contenida en la disposición adicional decimocuarta DEx, por lo que agota la vía administrativa, pudiéndose interponer los recursos administrativos (potestativo de reposición) y judiciales (ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo) legalmente previstos.

111.

RESIDENCIA DE LAHGA DUHACIÓN Y THABAJO

La residencia de larga duración que se va a analizar es la que tiene relación con el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, no con otros ámbitos del Derecho. Su estudio se ha dividido en los siguientes apartados: (111.1) concepto, (III.2) requisitos y supuestos en los que procede la residencia de larga duración, y (III.3) procedimiento. Está regulada en el artículo 32 LOEx y en los artículos 147-150 DEx.

El extranjero en el Derecho español

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l.

Concepto de residencia de larga duración

Conforme a los artículos 32.1 LOEx y 147 DEx, "se halla en situación de el extranjero que haya sido autorizado para residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles". Quizá la diferencia más importante a resaltar con la residencia temporal es que, para que proceda ésta, se requiere de un contrato de trabajo u oferta de empleo como presupuesto previo a la concesión de la autorización y un vinculo laboral para que se otorgue sus renovaciones, mientras que en la residencia de larga duración, acreditada la previa relación laboral exigida en la residencia temporal, no es necesario demostrar que se tiene un contrato de trabajo (aunque si lo tiene, es para trabajar en igualdad de condiciones que los españoles) porque a lo que habilita realmente la autorización de residencia de larga duración es a residir, pudiendo o no trabajar el extranjero. Así pues, se trata de una situación propiamente de residencia, no vinculada a una relación laboral, como acontece con la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

2.

Requisitos y supuestos en los que procede la residencia de larga duración

Según los el artículos 32.2 LOEx y 148.1 DEx "tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros "que hayan tenido una residencial temporal en España durante cinco años de forma continuada", computándose, a estos efectos, "los periodos de residencia continuada en otros Estados miembros, como titular de la trujeta azul de la Unión Europea, siempre que en los dos años anos inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español". ¿cómo se consiguen estos cinco años? Un año, con la debida autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; dos años, de primera renovación de dicha autorización inicial; otros dos años, de una segunda renovación. Se considera que la residencia ha sido continuada aunque por periodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente se haya abandonado el territorio nacional temporalmente (artículo 32.2 LOEx) y no se verá afectada por la "ausencia del territorio español de hasta seis meses, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años ...salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular"; en caso de ausencias por motivos laborales, la continuidad de la residencia tampoco se verá afectada "por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos" (articulo 148.2 DEx). El apartado tercero del artículo 32 LOEx establece que los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la UE "podrán solicitar por

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17 3

sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando hayan de desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fmes, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente"; si el extranjero residente de larga duración en otro Estado miembro de la UE desea conservar su estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer Estado miembro, podrá "solicitar y obtener una autorización de residencia temporal en España". Esta residencia no queda afectada por ausencias de la Unión Europea de "hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos" (artículo 148.2 último párrafo DEx). La LOEx prevé la posibilidad de concesión de residencias de larga duración en "supuestos individuales de especial vinculación con España" (artículo 32.4 LO Ex). El artículo 148.3 DEx establece otros que permiten el acceso a la residencia de larga duración vinculados con el Derecho de la Seguridad Social: 1.

Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva incluida dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social (artículo 148.3 a DEx). No tiene cabida pues en este supuesto los beneficiarios de una pensión de jubilación no contributiva, porque el artículo 167 LGSS, exige diez años de residencia legal en territorio español. 2. Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento (artículo 148.3 b DEx). Se comprende bien el primer supuesto, beneficiario de una pensión por incapacidad permanente absoluta o por gran invalidez que, al igual que acontece con el supuesto anterior, tiene que derivar de la modalidad contributiva porque la modalidad no contributiva exige cinco años de residencia legal (artículo 144.1.b LGS); en cambio, el segundo supuesto, no se entiende qué es "prestación análoga" a estos efectos, debiéndose esperar a lo que interpreten los tribunales.

3.

Procedimiento para la concesión de la autorización de residencia de larga duración

El procedimiento para la concesión de la autorización de la residencia de larga duración está regulado en el artículo 149 DEx. Como todo procedimiento, se inicia mediante la presentación de la correspondiente solicitud en modelo oficial ante la Oficina de Extranjería de la provin-

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cía donde resida o, en el caso de que no requiera la condición previa de residente en España, donde desee fijar su residencia. Si el extranjero no se encuentra en territorio nacional "deberán presentar personalmente la solicitud de autorización de residencia de larga duración ante la oficina diplomática o consular en cuya demarcación resida, que dará traslado a la Oficina de Extranjería competente para su resolución" (articulo 149.1 DEx). A la solicitud se ha de acompañar la documentación que relaciona el articulo 149.2 O Ex: a) copia del pasaporte completo en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, previa exhibición del documento original; b) impreso acreditativo del abono de tasa por tramitación del procedimiento; e) en caso de solicitudes fundamentadas en periodos de residencia previos, informe emitido por las autoridades competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo, en edad de escolarización obligatoria (de no ser así, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes y, advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante que, caso de no producirse la escolarización, la autorización no será concedida, articulo 149.3 DEx). Recibida la solicitud, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como los informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluye, para los supuestos de pensionistas por jubilación, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, certificado del INSS que así lo reconozca (artículo 149.3 OEx). La resolución tendrá que dictarse en el plazo máximo de tres meses, entendiéndose estimada por silencio administrativo si el órgano competente no resuelve en el plazo de tres meses (disposición adicional primera 2 LOEx y articulo 149.4 DEx). Resuelto favorablemente la concesión de la autorización de residencia de larga duración, "el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identificación de extranjero, en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución" (articulo 149.5 DEx). En cuanto al tema de los recursos, se ha de entender que las resoluciones de residencia de larga duración ponen fin a la vía administrativa, ya que se trata de una autorización (disposición adicional decimocuarta DEx), por lo que procederá el recurso potestativo de reposición, y contra la resolución del recurso de reposición o la resolución denegatoria de la residencia de larga duración, recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-administratrivo (artículo 8.4 LJCA). El articulo 32.6 LOEx prevé un "procedimiento simplificado" para aquellos extranjeros que hayan perdido las condición de residentes de larga duración y quieran recuperarla; se aplicará "sobre todo en el caso de personas que hayan

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residido en otro Estado miembro (de la UE) para la realización de estudios", regulada en los articulo 158-161 DEx. El DEx regula asimismo los supuestos de residencia de larga duración-VE para el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles y se beneficie del estatuto establecido en al Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (artículos 151-154); y la residencia de larga duración en España del residente de larga duración-VE en otros Estados miembros de la Unión Europea (articulo 155-157 DEx).

4.

La renovación de la tarjeta de identidad de extranjero de los residentes de larga duración

Conforme al articulo 150.1 DEx, los extranjeros que sean titulares de una autorización de residencia de larga duración "deberán solicitar la renovación de la trujeta de identidad de extranjero cada cinco años". Esta solicitud deberá presentarse durante los sesenta días inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la trujeta. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento; procederá también la prórroga de la vigencia, si la solicitud se presenta dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiere fmalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del pertinente procedimiento sancionador por la infracción cometida (artículo 150.2 DEx). La no presentación de la solicitud de renovación "no supondrá en ningún caso la extinción de la autorización de residencia de larga duración" (articulo 150.3 DEx). La solicitud deberá ir acompañada de la documentación relacionada en el articulo 150.4 DEx,a saber: a) pasaporte completo en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, previa exhibición del documento original; b) impreso acreditativo del abono de tasa por tramitación del procedimiento; e) una fotografia, de acuerdo con los requerimientos establecidos en la normativa sobre ONI.

5.

Extinción de la autorización de residencia de larga duración

Según el articulo 32.5 LOEx, la extinción de la residencia de larga duración de producirá en los siguientes casos: a) Cuando la autorización haya sido obtenida de manera fraudulenta. b) Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley.

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e)

d)

Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante doce meses consecutivos, debiéndose establecer reglamentariamente, las excepciones a la pérdida de la autorización por este motivo, así como el procedimiento y los requisitos para recuperar la autorización de residencia de larga duración. Conforme al artículo 166.1.c DEx, esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllos proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevadas a cabo en el extranjero. Cuando se adquiera la residencia de larga duración-DE en otro Estado miembro.

El articulo 166.2DEx añade otro supuesto, estableciendo que se producirá la extinción de la autorización de residencia de larga duración-DE tras una ausencia de territorio español de seis años. La Dirección General de Inmigración, previo informe de la Comisaria General de Extranjería y Fronteras, podrá determinar la no extinción de una autorización por esta causa ante la concurrencia de motivos excepcionales que así lo aconsejen.

IV.

AUTORIZACIONES ESPECIALES DE RESIDENCIA Y TRABAJO

Hasta ahora se ha expuesto el régimen jurídico general de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, cuyo contrato de trabajo, no está sometido a peculiaridades especiales ni en cuanto a su duración ni a su objeto. Pero, junto a este régimen jurídico general, la LO Ex (su reforma operada por al Ley Orgánica 2/2009) y el DEx contemplan otras autorizaciones especiales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, y lo son precisamente especiales, porque el contrato del trabajo al que va a estar sometido el trabajador extranjero tiene peculiaridades que requieren de una regulación específica, bien por el sujeto parte del contrato de trabajo (investigadores y profesionales altamente cualificados, extranjero acogido a un programa de retomo), bien por la duración del contrato (autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada), bien por las características del trabajo que constituye el objeto del contrato de trabajo (autorizaciones de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios y de residencia temporal y trabajo por cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos). Finalmente, quedaría incompleto el estudio de este epígrafe, si no se analizara, aunque no se trate de trabajo por cuenta ajena, el régimen de las autorizaciones del trabajo por cuenta propia. Por ello, el estudio de este epígrafe, se ha dividido en los siguientes apartados, cuyo orden se ha decidido por razones de coherencia y una mejor compren-

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sión de la materia, siguiendo el esquema establecido por el propio DEx: (1) autorización de residencia temporal y trabajo para investigación; (2) autorización de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE; (3) autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada; (4) autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia; (5) autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios (6) autorización de trabajo (por cuenta ajena o propia) de trabajadores transfronterizos; (7) autorización de residencia temporal y trabajo del extranjero que haya retomado voluntariamente a su país. l.

Autorización de residencia temporal y trabajo para investigación

Su regulación está contenida en el articulo 38 bis LOEx y en los artículos 73-84 DEx. Tiene la consideración de investigador "el extranjero cuya permanencia en España tenga como fin único o principal realizar proyectos de investigación, en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación" (artículo 38 bis 1 LOEx y 73.1 DEx), entendiéndose por organismo de investigación "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, con establecimiento principal o secundario radicado en España, que realice actividades de investigación y desarrollo tecnológico y haya sido autorizada para suscribir convenios de acogida" (artículo 73.2 DEx); a estos efectos, el articulo 38 bis 2 LOEx establece que podrán ser autorizadas "por el Estado o por las Comunidades Autónomas, según corresponda, las entidades dedicadas a la investigación, públicas o privadas". Estas autorizaciones requieren de un visado (articulo 25.2.g LOEx). La autorización gira en tomo a un convenio de acogida a celebrar entre el investigador y el organismo de investigación, en donde se recoge las condiciones del proyecto de investigación, y cuya regulación la LOEx encomienda al DEx (artículo 38 bis 3 LOEx), que también exige que el convenio de acogida incorpore "el contrato de trabajo firmado por el organismo y el investigador extranjero, con fecha de inicio de vigencia condicionada a la concesión de la autorización" (mtículo 75.2 DEx). El organismo de investigación deberá informar cuanto antes, a la autoridad que concedió la autorización de residencia y trabajo, de cualquier acontecimiento que impida la ejecución del convenio de acogida (articulo 38 bis 6 LOEx). Finalizado el convenio de acogida, o resuelto por causas no imputables al investigador establecidas reglamentariamente, tanto el investigador como los familiares reagrupados podrán ser autorizados para residir y ejercer una actividad lucrativa sin necesidad de un nuevo visado (artículo 38 bis 8 LOEx); asimismo "podrá modificar su situación" (artículo 75.3 DEx). Como causas de resolución del convenio de acogida el DEx establece "la denegación de la autorización de

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residencia y trabajo para investigación, así como la resolución del contrato" (artículo 75.3 DEx). Para finnar el convenio de acogida será necesario cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 75.1 DEx, a saber: a) que el proyecto de investigación haya sido aceptado por los órganos competentes del organismo y que esté adecuadamente determinado su objeto y duración, así como que exista disponibilidad de medios materiales y financieros necesarios para la realización del proyecto; b) que el investigador extranjero acredite estar en posesión de una titulación superior que le permita el acceso a programas de doctorado, relacionada con el proyecto de investigación para cuyo desarrollo se solicita la autorización de residencia temporal y trabajo. La situación del extranjero en régimen de investigador será la de autorización de residencia y trabajo, que se renovará anualmente si el titular sigue reuniendo las condiciones establecidas para la expedición de la autorización inicial (artículo 38 bis 4 LOEx). Según el DEx, la autorización inicial de residencia temporal y trabajo para investigación habilita a los extranjeros que residen fuera de España y que han obtenido el correspondiente visado de investigación (articulo 25 bis 2 g LO Ex) a realizar un proyecto de investigación dentro del marco de un convenio de acogida finnado con un organismo de investigación que haya sido autorizado a dichos efectos; el visado no es necesario "en casos de ejercicio del derecho a la movilidad por un investigador extranjero tras haber iniciado su investigación en otro Estado miembro de la Unión" (artículo 74.1 DEx) -posibilidad contemplada en el artículo 84 DEx-. Tiene una duración mínima de cinco años, salvo casos excepcionales en que se otorgará por un periodo más corto; si transcurrido el plazo máximo no se hubiera notificado resolución expresa legítima al interesado, la solicitud deducida por éste se entenderá desestimada por silencio administrativo (38 bis 2 LOEx). Su vigencia "será coincidente con la duración del proyecto de investigación en relación con el cual se conceda" y se "limitará al ejercicio de la actividad investigadora para la que fue concedida" (articulo 74.2 DEx). Los extranjeros admitidos con estos fines podrán impartir clases o realizar otras actividades compatibles con su actividad principal de investigación con arreglo a la normativa en vigor (artículo 38 bis 5 LOEx). Si es admitido en calidad de investigador en otro Estado miembro de la Unión Europea que solicite realizar parte de su investigación en España durante un periodo superior a tres meses podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo y obtenerla si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado, pero sí lo puede ser un nuevo convenio de acogida (artículo 38 bis 5 LOEx). Como las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo para investigación (artículo 78 DEx) -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (artículo 138.2 EAC) y Andalucía (artículo 62.1 b EAA), si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto

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1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesión de la autorización refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar: Los requisitos relativos a la residencia son (articulo 76.1 DEx): a) no se encuentren irregularmente en territorio español; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; e) no figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (articulo 76.2 DEx): a) que el organismo de investigación esté autorizado para la firma de convenios de acogida a los efectos previstos en el presente capítulo; a dichos efectos, el Ministerio de Ciencia e Innovación (tras la reestructuración departamental, el Ministerio de Economía y Competitividad) mantendrá actualizado un listado de los organismos autorizados para acoger a investigadores extranjeros, hayan sido autorizados por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas con competencia sobre la materia, debiendo comunicar las Comunidades Autónomas a dicho los organismos de investigación que hayan sido autorizados para la firma de convenios de acogida por las autoridades autonómicas competentes; b) que el organismo de investigación haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; e) que el organismo de investigación haya firmado con el investigador extranjero un convenio de acogida que garantice al investigador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización, que incluirá el correspondiente contrato de trabajo; d) que el investigador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; e) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de trabajo. En cuanto al procedimiento, de cuyos trámites son competentes los órganos del Estado y de la Comunidad Autónoma, se inicia mediante la presentación de la correspondiente solicitud por el organismo de investigación que haya firmado el convenio de acogida ante el órgano competente de la provincia donde se haya de iniciar el proyecto de investigación (artículo 77.1 DEx). Con la solicitud de autorización deberá acompañarse la siguiente documentación (articulo 77.2 DEx): a) el NIF, y el documento público que otorgue la representación legal del organismo de investigación en favor de la persona física que formule la solicitud; la inscripción del organismo de investigación en la Seguridad Social será comprobada de oficio por parte del órgano administrativo ante el que se presente la solicitud; b) copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del investigador extranjero, reconocido como válido en España; e) el convenio de acogida firmado entre el investigador extranjero y el

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organismo de investigación, que comprenderá memoria descriptiva del proyecto de investigación, y el contrato de trabajo entre ambos; d) la acreditativa de la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. Igualmente, el órgano competente para la tramitación verificará, de oficio, que el organismo se encuentra incluido en el listado de organismos autorizados para la firma de convenios de acogida Admitida a trámite la solicitud, se procederá a la instrucción del expediente administrativo, que sigue las reglas generales de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 77.4 DEx). A la vista de la documentación presentada y de los informes obtenidos, el órgano competente "resolverá de forma motivada en el plazo de cuarenta y cinco días desde la presentación de la solicitud", resolución que será conjunta del Estado y de la Comunidad Autónoma (articulo 78.5 DEx). El visado de de investigación incorporará la autorización inicial de residencia temporal y trabajo para investigación. La vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o titulo de viaje (articulo 80.1 DEx). Los requisitos y el procedimiento relativos al visado serán los generales previstos en el articulo 70 DEx para el visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 80.2 DEx). Una vez recogido el visado, el investigador deberá entrar en el territorio español, en el plazo de vigencia del mismo, que no será superior a seis meses y cuya vigencia abarcará la duración de la autorización en los casos en que no proceda la obtención de Tarjeta de Identidad de Extranjero (articulo 81 DEx). A partir de la entrada legal en España del investigador, éste podrá comenzar su actividad y se producirá su alta y posterior cotización en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación (artículo 81.2 DEx). Si la duración de la autorización inicial es superior a seis meses, el investigador deberá solicitar, en el plazo de un mes desde su entrada en España la Tarjeta de Identidad de Extranjero personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes, tarjeta que será expedida por el plazo de validez de la autorización y que será retirada por el extranjero (articulo 81.3 DEx). Si en el momento de la solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, o transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de que el investigador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha sido afiliado y1o dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, el órgano competente podrá resolver la extinción de la autorización. Asimismo, dará traslado al órgano que hubiera autorizado al organismo de investigación para la firma de convenios de acogida, para debida constancia y determinación, en su caso, de los posibles efectos en dicho ámbito, en caso de firma fraudulenta o negligente de convenios de acogida (articulo 81.4 DEx).

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Respecto a la renovación, el artículo 82.1 DEx dispone que "la autorización de residencia y trabajo para investigación podrá renovarse a su expiración por periodos anuales, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, cuando el investigador extranjero acredite cumplir los requisitos exigibles· de cara a la concesión de una autorización inicial, salvo el relativo al visado"; los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior (artículo 82.4 DEx). Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación ésta se entenderá estimada (silencio pues positivo). El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde su notificación del mismo, su titular deberá solicitar la renovación de la 'larjeta de Identidad de Extranjero (artículo 82.5 OEx). Finalmente, el artículo 85 DEx prevé la posibilidad de una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de la familia del investigador extranjero que desee reagrupar.

2.

Autorización de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tmjeta azul-UE

Su regulación está contenida en el artículo 38 ter LOEx y en los artículos 85-96 DEx. El artículo 38 ter LOEx comienza su regulación definiendo qué se entiende por profesional altamente cualificado, a saber, aquéllos que "acrediten cualificaciones de enseñanza superior o, excepcionalmente, tengan un mínimo de cinco años de experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los términos que se determine reglamentariamente" (apartado 1), entendiéndose por cualificación de enseñanza superior "aquélla derivada de una formación de enseñanza superior, de duración mínima de tres años y que proporcione el nivel de cualificación necesario para ejercer una profesión que exija un alto nivel de capacitación o para ingresar en un programa de investigación avanzada" (artículo 85.2 OEx). La autorización inicial de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados habilita al extranjero que resida fuera de España, y haya obtenido el correspondiente visado de residencia y trabajo a iniciar, una vez se produzca la eficacia de la autorización, la relación laboral para la que ha sido autorizado (artículo 86.1 DEx); su duración será de un año (artículo 86.2 DEx). Estos profesionales obtendrán una autorización de residencia y trabajo documentada con una tarjeta azul-UE (artículo 38 ter 2 LOEx), que ha de ser solicitada por el extranjero "en el plazo de un mes desde el alta del trabajador en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social" (artículo 92 DEx). Para su concesión, podrá tenerse en cuenta también "la situación nacional de empleo",

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El extranjero en el Derecho español

así como "la necesidad de proteger la suficiencia de recursos humanos en el país de origen del extranjero" (articulo 38 ter 2 LOEx). Continúa estableciendo el articulo 38 ter 4 LOEx que, si el extranjero titular de esta tmjeta azul-UE ha residido al menos dieciocho meses en otro Estado miembro de la Unión Europea, podrá obtener una autorización en España como profesional altamente cualificado. La solicitud podrá presentarse bien en España, antes del transcurso de un mes desde su entrada, bien en el Estado miembro donde se halle autorizado. Si la autorización originaria se ha extinguido, sin que se haya resuelto la autorización en España, "se podrá conceder una autorización de estancia temporal para el extranjero y los miembros de su familia". Si se extingue la vigencia de la autorización originaria para permanecer en España, o si se deniega la solicitud, "las autoridades podrán aplicar las medidas legalmente previstas en tal situación"; en caso de que procediese la expulsión, ésta se podrá ejecutar conduciendo al extranjero al Estado miembro del que provenga, supuesto éste regulado en el articulo 95 DEx. Como las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo para investigación (articulo 89 DEx) -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (articulo 138.2 EAC) y Andalucía (articulo 62.1 b EAA), si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesión de la autorización refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar: Los requisitos relativos a la residencia son (articulo 87.1 DEx): a) no se encuentren irregularmente en territorio español; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; e) no figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (articulo 87.2 OEx): a) que el empleador presente un contrato de trabajo que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo; b) que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoria profesional y localidad, así como que el salario bruto anual especificado en el contrato de trabajo sea, al menos, 1,5 veces el salario bruto anual medio; no obstante, siempre que el contrato se ajuste a la normativa vigente y al convenio colectivo aplicable, el umbral salarial podrá ser 1,2 veces el salario bruto anual medio establecido para aquellas profesiones en las que haya una necesidad particular de trabajadores nacionales de terceros países y que pertenezcan a grupos 1 y 2 de la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones; e) que el empleador haya formalizado su inscripción

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en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; d) que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador; e} que el extranjero tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; f) que se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo; g) que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos establecidos con carácter general en el artículo 65 DEx. En cuanto al procedimiento, de cuyos trámites son competentes los órganos del Estado y de la Comunidad Autónoma, se inicia mediante la presentación de la correspondiente solicitud por el empleador ante el órgano competente de la provincia donde se haya de iniciar la actividad laboral (artículo 88.1 DEx). Con la solicitud de autorización deberá acompañarse la siguiente documentación (artículo 88.2 DEx): a) el NIF, si el empleador fuera persona fisica, no se le exigirá la presentación del NIF; en el caso de que la empresa esté constituida como persona jurídica, documento público que otorgue su representación legal en favor de la persona fiSica que formule la solicitud; b) el contrato de trabajo, en el modelo oficial establecido; e) los documentos acreditativos de los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a dichas obligaciones, de acuerdo con lo establecido con carácter general para la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en el artículo 66 DEx; d} copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero; e) la acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; f) en su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo. Admitida a trámite la solicitud, se procederá a la instrucción del expediente administrativo, que sigue las reglas generales de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículo 88.4 DEx). A la vista de la documentación presentada y de los informes obtenidos, el órgano competente "resolverá de forma motivada en el plazo de cuarenta y cinco días desde la presentación de la solicitud", resolución que será conjunta del Estado y de la Comunidad Autónoma (artículo 88.5 DEx). Los requisitos y el procedimiento relativos al visado serán los generales previstos en el artículo 70 DEx para el visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículo 80.2 DEx) tal y como establece el artículo 91 DEx. En el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresa solicitante, el trabajador lo deberá solicitar personalmente en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El procedimiento, los requisitos relativos

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al visado y entrada en España, serán los previstos en el artículo 70 sobre la materia, es decir, los generales establecidos para el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena (artículo 91.1 y 3 OEx). Notificada la concesión del visado en el plazo máximo de quince días desde la presentación de la solicitud, el trabajador deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la fecha de notificación; de no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del expediente (artículo 91.2 DEx). Respecto a la renovación, el artículo 93.1 DEx dispone que "deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento; también se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido. Los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. La autorización se renovará por periodos bianuales, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, cuando el trabajador extranjero acredite el cumplimiento de los requisitos exigibles para la concesión de una autorización inicial, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador (artículo 93.2 DEx). Notificada la resolución favorable, el extranjero deberá solicitar en el plazo de un mes la Tarjeta de Identidad de Extranjero (artículo 93.3 DEx). Las solicitudes de renovación pueden ser denegadas por las siguientes causas (artículo 93.4 DEx): a) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulando alegaciones inexactas, medie mala fe o los documentos presentados hayan sido obtenidos fraudulentamente; b) cuando el titular haya dejado de cumplir las condiciones de entrada y residencia en el territorio español como profesional altamente cualificado; e) cuando el titular resida para fmes distintos a aquéllos para los que fue inicialmente autorizado a residir. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia temporal y trabajo, ésta se entenderá estimada (silencio pues positivo). El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, en la que deberá constar la mención a Tarjeta azul-UE (artículo 95 DEx).

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Finalmente, el artículo 96 DEx prevé la posibilidad de una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de la familia del investigador extranjero que desee reagrupar. 3.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada

Su regulación está contenida en el artículo 42 O Ex y en los artículos 97109 DEx. Conforme al artículo 42 LOEx, el Gobierno ha de regular mediante reglamento "la autorización de residencia y trabajo para los trabajadores extranjeros en actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio nacional, así como la documentación de su situación, de acuerdo con las características de las citadas campañas y la información que le suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan" (apartado 1). Así pues, a diferencia de las otras autorizaciones, las competencias ejecutivas, tanto de residencia como de trabajo, son del Estado. Para conceder la autorización de residencia y trabajo se deberá garantizar que "los trabajadores temporeros (sean) alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas" (articulo 42.2 LO Ex), debiendo promover las Administraciones Públicas, especialmente la autonómica y local que son las que tienen competencia en la materia, "la asistencia de los servicios sociales adecuados" (articulo 42.3 LO Ex); además, estas administraciones (autonómica y local, a través de los ayuntamientos) y los agentes sociales "promoverán los circuitos que permitan la concatenación de los trabajadores de temporada, en colaboración con Administración General del Estado colaborarán en "la programación de las campañas de temporada con la Administración General del Estado" (articulo 42.5 LO Ex). Las ofertas de empleo de temporada "se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios" (articulo 42.4 LOEx). En concreto, estos Acuerdos son: Acuerdo entre el Reino de España y la República de Ecuador, de aplicación provisional, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios, de 9 de mayo de 2001. Acuerdo entre el Reino de España y Colombia, de aplicación provisional, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales, de 21 de mayo de 2001. Acuerdo sobre mano de obra entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 2 5 de julio de 2001. Acuerdo entre Reino de España y la Republica Dominicana, de aplicación provisional, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales, de 17 de diciembre de 2001. Acuerdo entre el Reino de España y Rumanía relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 23 de enero de 2002. Acuerdo entre el Reino de

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España y la República de Polonia sobre la regulación y ordenación de los flujos migratorios entre ambos Estados, de 21 de mayo de 2002. Acuerdo entre el Reino de España y la República de Bulgaria relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 28 de octubre de 2003. Acuerdo Marco de cooperación en materia de inmigración entre el Reino de España y la República de Cambia de 9 de octubre de 2007. Acuerdo marco en materia de inmigración entre el Reino de España y Cabo Verde de 2 8 de mayo de 2007. Acuerdo marco de cooperación en materia de inmigración entre el Reino de España y la República de Mali de 23 de enero de 2007. Acuerdo entre el Reino de España y la República Islámica de Mauritania a relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 25 de julio de 2007. Acuerdo de cooperación en materia de inmigración entre el Reino de España y la República de Guinea Bissau de 27 de de enero de 2008. Acuerdo entre España y Ucrania, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados, hecho en Madrid el 12 de mayo de 2009. Finalmente, el artículo 42.6 LOEx establece que reglamentariamente se determinarán "las condiciones para que los trabajadores de plantilla de una empresa o grupo de empresas que desarrollen su actividad en otro país puedan ser autorizadas a trabajar temporalmente en España para la misma empresa o grupo". En cuanto a la regulación reglamentaria, el artículo 97 DEx comienza la regulación estableciendo que "se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España y a ejercer las actividades laborales por cuenta ajena en actividades de campaña o temporada, obras o servicios, o formación y prácticas profesionales". La autorización permite el desarrollo de las siguientes actividades (artículo 98.2 DEx): a) De temporada o campaña. b) De obra o servicios para: 1) montaje de plantas industriales o eléctricas; 2) la construcción de infraestructuras, edificaciones o redes de suministro eléctrico, telefónico, de gas o ferrocarriles; 3) la instalación y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones. En estos dos supuestos, la solicitud podrá formularse a través del procedimiento establecido en la orden de gestión colectiva de contrataciones en origen cuando se pretenda la contratación de diez o más trabajadores para una misma actividad (artículo 98.4 DEx). e) De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, así como otros colectivos que se determinen mediante

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orden ministerial del Ministerio de Trabajo e Inmigración a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización. d) De formación (que tiene por objeto "la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo", artículo 11.2 ET) y realización de prácticas profesionales (que podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o formación profesional de grado medio o superior o título reconocidos oficialmente como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador discapacitado, artículo 11.1 ET). La duración de la autorización coincidirá (artículo 98.3 DEx): a) En el caso de actividades de campaña o temporada, con la duración del contrato o contratos de trabajo, con el limite máximo de nueves meses, dentro de un periodo de doce meses consecutivos; b) En los restantes supuestos, con la duración del contrato o, en caso de que en éste, por su naturaleza, no se establezca una vigencia, con la duración prevista de la actividad, debidamente acreditada. En cualquier caso, la duración de la autorización tendrá el limite máximo de doce meses, a partir del cual no será susceptible de prórroga, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de ésta cuando el empleador acredite circunstancias sobrevenidas que determinen la necesidad de continuidad de la relación laboral y siempre que la prórroga no sea contraria a la normativa laboral que resulte de aplicación. En los supuestos de los apartados a) y b) -es decir, temporada o campaña/ obra o servicio- la solicitud podrá formularse a través del procedimiento establecido en la Orden de gestión colectiva de contrataciones en origen cuando se pretenda la contratación de diez o más trabajadores para una misma actividad. Estas autorizaciones requieren de un visado expresamente contemplado en el artículo 25 bis 2.e LOEx. Para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada es necesario cumplir con los requisitos generales establecidos en el artículo 64 DEx, si bien los contratos de trabajo deberán contener, al menos los aspectos previstos en el artículo 2.2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8.5 ET, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato, que determina que la información que, como mínimo, está obligado el empresario a dar al trabajador, por escrito, sobre los elementos del contrato del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral son: l. 2.

La identidad de las partes del contrato de trabajo. La fecha de comienzo de la relación laboral y, tratándose como se trata de contratos de duración determinada, la duración previsible de la relación laboral.

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El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador vaya a prestar sus servicios habitualmente. Si el trabajador va a prestar sus servicios, de forma habitual, en diferentes centros de trabajo, se hará constar esta circunstancia. La categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el trabajador, o la caracterización o descripción resumida del mismo, en términos que permita conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo. La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago. En este punto el DEx hemos dicho que bastaría con una previsión del salario neto, que, a nuestro entender, debe respetar el salario minimo interprofesional. La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo. La duración de las vae&ciones. Como la duración de estos contratos es, bien menor de un año, bien de un año, y se tiene derecho a vacaciones por cada año trabajado, al no disfrutarse efectivamente las vacaciones, se abonan en dinero en proporción al tiempo trabajado. Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato de trabajo. El único plazo de preaviso contemplado para los contratos de duración determinada es el de quince días, cuando el contrato tenga una duración de un año (artículo 8.3 Real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se regula estos contratos) por lo que, en los casos de los contratos de temporada o campaña, al ser su duración como máximo de nueve meses dentro de un año (y no caber prórroga que supere estos nueve meses), no procedería el preaviso, con independencia que, de buena fe, el empresario deba comunicar que esta próxima la fecha de vencimiento del contrato. El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su identificación.

También se establece como requisito, a cumplir en todos los supuestos, que el trabajador extranjero se comprometa a retomar al país de origen, una vez concluida la relación laboral. El incumplimiento de esta obligación por parte del trabajador, podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida. Para verificar su retomo, deberá presentarse en la misión diplomática u oficina consular que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el término de la autorización en España (artículo 99.2 DEx). Para el caso específico de autorizaciones de temporada o compaña y de obras o servicios, además, deberán cumplirse con los siguientes requisitos (artículo 99.3 DEx): l.

Que el empleador ponga a disposición del trabajador un alojamiento adecuado que reúna las condiciones previstas en vigor, debiendo quedar siempre garantizado la dignidad e higiene adecuadas del alojamiento.

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2.

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Que el empleador organice los viajes de llegada a España y de regreso al país de origen y, asuma, como mínimo, el coste del primero de tales viajes y los gastos de traslado de ida y vuelta del puesto de entrada a España y el lugar del alojamiento, así como haber actuado diligentemente en orden a garantizar el regreso de los trabajadores a su país de origen en ocasiones anteriores.

Al exigirse los requisitos, no se tendrá en cuanta la situación nacional de empleo en los casos de trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos o cuando se trate de extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante cuatro años naturales, y hayan retomado a su país. Para el caso específico de autorizaciones temporales realizadas por las personas mencionadas en el apartado e (alta dirección, deportistas profesionales, artistas, etc), además, es necesario poseer las licencias administrativas que, en su caso, se exijan para el desarrollo de la actividad profesional (articulo 99.4 DEx). Para el caso específico de autorizaciones de formación y realización de prácticas profesionales, además, es necesario que se formalicen contratos de trabajo en prácticas o para la formación en los términos establecidos en la normativa española que regula estas modalidades contractuales, es decir, el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el articulo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos (articulo 99.5 DEx). En cuanto al procedimiento, viene establecido en el articulo 100 DEx, rigiéndose, su configuración y trámites, por el procedimiento que regula las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 67 DEx), con las siguientes especialidades que a continuación se pasan a exponer, relativas a las actividades de temporada y campaña y de obras o servicios. Las ofertas de empleo serán puestas a disposición del Servicio Público de Empleo Estatal y de los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas para que puedan ser publicados durante veinticinco días, a los efectos de que los trabajadores (españoles, comunitarios y extranjeros que residan legalmente en España) que se encuentren en cualquier parte del territorio nacional, puedan concurrir a su cobertura, previamente a que sean tramitadas para su cobertura por trabajadores que se hallen en el extranjero (artículo 100.2.a DEx). El órgano competente (que será, aplicando la regla general de la disposición adicional primera 1 DEx, el Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales o el Subdelegado del Gobierno en las provincias) comprobará que las solicitudes presentadas cumplen con los requisitos generales establecidos, y en particular, con los exigidos para esta clase de contrato. De las resoluciones adoptadas se dará traslado a las organizaciones sindicales y empresariales de ámbito provincial, las cuales podrán trasmitir el órgano competente las consideraciones que estimen oportunas; igualmente se remitirá mensual-

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mente información estadística sobre las resoluciones favorables a la Comunidad Autónoma y al Ayuntamiento del municipio en cuyo ámbito territorial vaya a desarrollarse la actividad laboral (articulo 100. 2.c DEx). Según, el articulo 100.3 DEx, cuando la resolución del órgano competente fuese favorable, se notificará al empresario la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, cuya eficacia quedará suspendida hasta, en el caso de actividades de temporada y campaña, la expedición del correspondiente visado y entrada efectiva del extranjero en territorio nacional (su visado, por este periodo de tiempo, está expresamente contemplado en el articulo 25 bis 2.e LO Ex); en el resto de los supuestos, la obtención del visado y posterior alta del trabajador en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social. El plazo que tiene pare resolver la autoridad competente es de mes y medio puesto que se reduce a la mitad el plazo general de los tres meses (disposición adicional décima 1 DEx). En el momento en que la autoridad competente disponga de los contratos firmados por los empresarios, procederá a hacer constar en éstos la diligencia aprobatoria de la autorización de residencia y trabajo, e indicará el sector de la actividad, el ámbito territorial y la duración autorizados. Los ejemplares de los contratos serán remitidos de nuevo a los empresarios para que puedan ser firmados por el trabajador en el país de origen ante la oficina consular competente para la expedición del visado (artículo 100.4 DEx). Los requisitos y el procedimiento relativos al visado son los generales previstos en el articulo 70 DEx para el visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, con las especialidades establecidas en el artículo 101 DEx. En el caso de los visados concedidos para la realización de trabajos de temporada o campaña, éstos incorporarán la autorización de residencia y trabajo, haciendo constar su naturaleza temporal; su duración dará cobertura a la totalidad del periodo autorizado para residir y trabajar. La vigencia de la autorización comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada la entrada del trabajador en España, la cual constará obligatoriamente en el pasaporte o titulo del viaje (articulo 101.1 DEx). Si en el plazo de un mes, desde la entrada en España del trabajador extranjero autorizado inicialmente a residir y trabajar en actividades de temporada o campaña, no existe constancia de que ha sido afiliado y dado de alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, el órgano competente podrá resolver la extinción de la autorización. Además requerirá al empresario para que indique las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se consideran insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores así como posible concurrencia de una infracción grave de las previstas en el articulo 53.2.a LO Ex (artículo 101.2 DEx).

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Si se concede para el resto de las actividades (obra o servicio; temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, etc; formación y prácticas profesionales), si finalizado el plazo de tres meses desde su entrada legal en España, no existiera constancias de que el trabajador ha sido dado de alta en el Régimen correspondiente de Seguridad Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España (articulo 101.3 DEx). Además el órgano competente requerirá al empresario que solicitó la autorización para que indique las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, y por las que no se ha cumplido con la obligación de comunicación sobre dicha incidencia (prevista en el articulo 38.4 LOEx); en el requerimiento se hará constar que, de no recibirse contestación al mismo en el plazo de diez días o de considerarse insuficientes las razones alegadas, el órgano competente dará traslado del expediente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por posible concurrencia de infracción grave prevista en el articulo 53.2.a LOEx. Igualmente se le advertirá que, de finalizar el posible procedimiento sancionador con la determinación de la concurrencia de infracción, podrán denegarse ulteriores autorizaciones por considerarse que no garantiza la actividad continuada de los trabajadores (articulo 101.3 LO Ex). Para las actividades recogidas en el artículo 98.2 b), e) y d) DEx (es decir, obra o servicio; temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, etc; formación y prácticas profesionales) no es preciso la obtención de la Trujeta de Identidad de Extranjero cuando la contratación de los trabajadores sea para un periodo inferior o igual a seis meses (articulo 101.4 LO Ex). Finalmente, en cuanto a la prórroga de las autorizaciones, el articulo 102 DEx dispone que: l.

Las autorizaciones de temporada o campaña se podrán prorrogar hasta nueve meses en función del periodo de contratación inicial. 2. El resto de las actividades (obra o servicio; temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, etc; formación y prácticas profesionales): a) en el caso de que la prórroga no exceda del periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización, el empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato; la duración de la prórroga coincidirá con la fmalización de la obra, servicio o actividad con el limite del periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización; b) en el caso de que se sobrepase el periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización, la prórroga tendrá carácter excepcional. El empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato, así como el carácter sobrevenido de la necesidad de que la relación laboral continúe.

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4.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia

Ya se ha manifestado que, aun no siendo un trabajo por cuenta ajena la base de esta autorización, puesto que se trata de un trabajo por cuenta propia, se ha optado por incluir esta autorización, recogida en el artículo 31.4 LOEx, por no quedar incompleto el análisis de las autorizaciones de residencia y trabajo; su regulación reglamentaria está contenida en los artículos 103-109 DEx. Se opone al "trabajo por cuenta ajena (el) trabajo autónomo o por cuenta propia (en el que) quien trabaja retiene la titularidad inicial de los frutos de su trabajo, aunque a posteriori disponga de ellos por titulo juridicos varios" mientras que en el trabajo por cuenta ajena, "los frutos del trabajo (producidos por el trabajador) son atribuidos inicial y directamente a persona distinta de quien ha ejecutado el trabajo (el empresario)" (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE). A tenor del artículo 103 DEx se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta propia "el extranjero mayor de 18 años autorizado a residir en España por el periodo un tiempo de noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia". Con carácter general, el artículo 37 LO Ex dispone que "para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo", entre otros, que reglamentariamente se establezcan; veamos pues qué dice el DEx. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia, "se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad", determinándose reglamentariamente su duración (articulo 37.2 LO Ex) y tendrá una duración de un año (artículo 104 DEx. Su concesión, "en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia", corresponde a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos (artículos 37.3 LOEx). Estas autorizaciones requieren de un visado contemplado en el artículo 25.2.d LOEx. Como las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo por cuenta propia dentro de su territorio (artículo 104 DEx) -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (artículo 138.2 EAC) y Andalucía (articulo 62.1 b EAA), si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesión de la autorización refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar.

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Los requisitos relativos a la residencia son (artículo 105.2 DEx): a) que el trabajador no se encuentre irregulannente en territorio español; b) que carezca de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; e) que no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) que se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (artículo 105.3 DEx): a) cumplir con los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y el funcionamiento de la actividad proyectada; b) poseer la cualificación profesional exigible o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como la titulación necesaria para las profesiones cuyo ejercicio exija homologación específica y, en su caso, la colegiación cuando así se requiera; e) acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo; d) que el extranjero cuente con los recursos económicos suficientes para la manutención y el alojamiento; en caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad; e) haber abonado la tasa relativa a la autorización por cuenta propia. En cuanto al procedimiento, está establecido en el artículo 106 O Ex. Como regla general, el trabajador extranjero no residente que quiera trabajar por cuenta propia en España deberá presentar personalmente, en modelo oficial, la correspondiente solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia ante la oficina consular de su lugar de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique (porque el interesado no resida en la población en que tenga su sede la misión diplomática u oficia consular, o porque se acredite razones que obstaculicen el desplazamiento como la lejanía de la misión diplomática u oficina consular, o dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso, según la disposición adicional tercera 2 LO Ex), podrá determinar una misión diplomática u oficina consular diferente a la del lugar de residencia del solicitante del visado. A la solicitud habrá de adjuntarse la siguiente documentación (artículo 106.2 DEx): a) copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del solicitante; b) relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes; e) la acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; d) proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación

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se prevea; así como documentación acreditativa de que cuenta con la inversión económica necesaria para la implantación del proyecto, o bien con compromiso de apoyo suficiente por parte de instituciones financieras u otras La misión diplomática u oficina consular, registrará la solicitud y entregará al interesado la comunicación de inicio de procedimiento, verificado el abono de las tasas, o, en su caso, resolverá la inadmisión a trámite. Si el solicitante no presenta los documentos exigidos, que han de adjuntarse junto a la solicitud, se le requerirá para que los aporte con la advertencia de que, si no lo hace en el plazo de diez días, se le tendrá por desistido y se procederá al archivo del expediente (artículo 106.3 DEx). Presentada en forma la solicitud o, en su caso, subsanada, la misión diplomática u oficina consular dará traslado de la misma en los términos exigidos en el artículo 106.4 DEx, acompañada de los documentación exigida, al órgano competente de la Administración General o al de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio solicite la residencia el extranjero. El órgano competente de la Administración General del Estado resolverá sobre la concesión o denegación para lo cual recabará de oficio los informes pertinentes de la Dirección General de la Policia y de la Guardia Civil así como el del Registro Central de Penados, informes que han de ser emitidos en el plazo de siete días. Cuando la Comunidad Autónoma en que solicite la residencia y la autorización inicial de trabajo el extranjero hubiera asumido las competencias sobre esta autorización la resolución será conjunta y será dictada, de manera coordinada y concordante, con la del Estado; la resolución conjunta podrá ser impugnada ante cualquiera de los órganos que la firmen si bien se resolverá de forma conjunta y concordante por los titulares de los órganos competentes de ambas Administraciones y se notificará a los interesados por la misión diplomática u oficina consular (artículo 107 DEx). Una vez obtenida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, el interesado presentará solicitud de visado en modelo oficial, en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, ante la misión diplomática u oficina consular española correspondiente a su lugar de residencia (artículo 108.1 DEx); la solicitud ha de presentarse personalmente, salvo que concurra alguna de las causas establecidas en la disposición adicional tercera 2 LO Ex. La misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el correspondiente visado en el plazo de un mes (artículo 108.2 DEx). Si se le concede el visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la notificación. Si no lo recoge en este plazo, se entenderá que renuncia al visado concedido y se producirá el archivo del expediente (artículo 108.2 DEx). Si lo recoge, deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso, será superior a tres meses; el visado le habilita al extranjero para la entrada y permanencia en España en situación de estancia (artículo 108.4 DEx).

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A partir de su entrada legal en España, el trabajador por cuenta propia, en el plazo de tres meses, deberá afiliarse, darse de alta y cotizar en el Régimen correspondiente del sistema de la Seguridad Social (lo normal es que sea el Régimen Especial de Autónomos); el alta en la Seguridad Social dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (artículo 108.5 DEx). En el plazo de un mes, también desde el alta en la Seguridad Social, el extranjero deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero (artículo 108.6 DEx). Si finalizado el plazo de tres meses de estancia no existe constancia de que el trabajador extranjero se ha dado de alta en el Régimen correspondiente de Seguridad Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España (artículo 108.7 DEx). Conforme al articulo 109 DEx, la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada a su expiración: a) cuando se acredite, tanto la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización, como el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social; b) cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador; e) cuando por el órgano gestor competente se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la protección por cese de la actividad establecida en la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos que tiene por objeto regular este sistema específico de protección para los trabajadores autónomos (incluidos los económicamente dependientes) que, pudiendo y queriendo ejercer una actividad económica o profesional a titulo lucrativo, hubieren cesado en esa actividad. Para renovar la autorización inicial, el extranjero deberá solicitarlo, en modelo oficial, ante el órgano competente para su tramitación durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de la misma. La presentación de la solicitud en plazo prorrogará la validez de la autorización inicial hasta la resolución del procedimiento. También quedará prorrogada en el supuesto de que la solicitud de renovación se presente dentro de los noventa días posteriores a la fecha en que hubiere finalizado la vigencia de la autorización anterior, sin perjuicio de que se incoe el correspondiente expediente sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido (artículo 109.2 DEx). Con la solicitud de renovación, se deberá acompañar la documentación que acredite que sigue cumpliendo con los requisitos exigidos para su concesión inicial, así como justificar que se halla al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social; también debe ir acompañada del informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria (articulo 109.3 DEx). La oficina competente para tramitar el procedimiento comprobará de oficio la información sobre que el interesado está al corriente de las

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obligaciones tributarias y de Seguridad Social, y recabará el certificado de antecedentes penales (artículo 109. 5 DEx) y se dictará la correspondiente resolución en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente; transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución, se entenderá que la solicitud de renovación ha sido concedida, silencio administrativo pues positivo, viniendo obligada la autoridad competente para conceder la autorización a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo, y, en el plazo de un mes desde la notificación de este certificado, su titular a solicitar la renovación de la tarjeta de identidad de extranjero (artículo 109. 8 DEx). La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia tendrá una vigencia de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia por larga duración; sus efectos se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior (artículo 109. 7 DEx). Finalmente señalar que, según establece la disposición adicional decimosexta DEx, "en las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones para actividades de duración determinada" no se cotizará por la contingencia de desempleo.

5.

Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios

Su regulación está contenida en el artículo 4 3.2 LO Ex y en los artículos 110116 DEx.

Según lo dispuesto en el artículo 43.2 LO Ex, reglamentariamente "se establecerán las condiciones para la autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios de acuerdo con la normativa vigente". Conforme al artículo 110.1 DEx, se halla en situación de residencia temporal y trabajo en el marco de una prestación transnacional de servicios el extranjero que se desplace a un centro de trabajo en España y dependa, mediante expresa relación laboral, de una empresa establecida en un Estado no perteneciente a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo, en los siguientes supuestos: a)

Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca por cuenta y bajo la dirección de la empresa extranjera en ejecución de un contrato celebrado entre ésta y el destinatario de la prestación de servicios que esté establecido o que ejerza su actividad en España, en el supuesto establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

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b)

e)

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Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca a centros de trabajo en España de la misma empresa o de otra empresa del grupo de que ésta forme parte. Cuando dicho desplazamiento temporal afecte a trabajadores altamente cualificados y tenga por objeto la supervisión o asesoramiento de obras o servicios que empresas radicadas en España vayan a realizar en el exterior.

Quedan expresamente excluidos de este tipo de autorización los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades formativas en los supuestos ir..dicados anteriormente, y de personal navegante respecto de las empresas de la marina mercante (artículo 110.2 DEx). La autorización "se limitará a una ocupación y ámbito territorial concretos" y su duración coincidirá con el tiempo del desplazamiento del trabajador con el límite de un año" (artículo 110.3 DEx). Las causas de denegación son las generales establecidas en el artículo 69, tal y como dispone el artículo 113 DEx; y podrá ser prorrogada con el límite máximo de un año o el previsto en los Convenios Internacionales firmados por España" (artículo 115 DEx). Esta autorización requiere del correspondiente visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios. Como las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios (articulo 111 DEx)-en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (articulo 138.2 EAC) y Andalucia (articulo 62.1 b EAA), si bien sólo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesión de la autorización refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar. Los requisitos relativos a la residencia son (artículo 111.1 DEx): a) no se encuentren irregularmente en territorio español; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; e) no figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) que la residencia del trabajador extranjero en el país o países donde está establecida la empresa que le desplaza es estable y regular; e) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (artículo 111.2 DEx): a) que la situación nacional de empleo permita el desplazamiento; b) que la actividad profesional del trabajador extranjero en el país o países en los que está establecida la empresa que le desplaza tenga carácter habitual, y que se haya dedicado a dicha actividad como mínimo durante un año y haya estado al

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servicio de tal empresa, al menos, nueve meses; e) que la empresa a la que se desplaza se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; d) que la empresa que le desplaza garantice a sus trabajadores desplazados temporalmente a España los requisitos y condiciones de trabajo aplicables, de acuerdo con lo establecido en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre sobre desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacionales; e) se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de trabajo. El procedimiento es el general establecido para las autorizaciones de residencia y trabajo y por cuenta ajena regulado en el articulo 68 DEx, con las siguientes especialidades (articulo 112 DEx): La solicitud habrá de presentarse, bien ante la Oficina de Extranjería del lugar donde se vayan a prestar los servicios, bien ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente a su lugar de residencia (articulo 112.1 DEx). A la solicitud deberá acompañarse la documentación exigida por el artículo 112.2 DEx: a) copia del pasaporte completo o documento de viaje en vigor del trabajador extranjero; b) los documentos necesarios para acreditar que concurre uno de los supuestos previstos en el artículo 110 DEx, para ser considerada como prestación transnacional de servicios; e) los documentos que acrediten que la residencia del trabajador extranjero en el país o países donde está establecida la empresa que le desplaza es estable y regular; d) en su caso, certificado del Servicio Público de Empleo competente sobre la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo; e) aquellos documentos que justifiquen la concurrencia, si son alegados por el interesado, de alguno o algunos de los supuestos específicos de no consideración de la situación nacional de empleo establecidos en el artículo 40 LOEx o por Convenio internacional.; f) la documentación acreditativa que identifica a la empresa que desplaza al trabajador extranjero y su domicilio fiscal; g) la acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión; h) el contrato de trabajo del trabajador extranjero con la empresa que le desplaza y una memoria de las actividades que el trabajador va a desarrollar en el marco de su desplazamiento; i) el certificado de desplazamiento de la autoridad o institución competente del país de origen que acredite que el trabajador continúa sujeto a su legislación en materia de Seguridad Social si existe instrumento internacional de Seguridad Social aplicable; en el caso de inexistencia de instrumento internacional de Seguridad Social aplicable al respecto, un documento público sobre nombramiento de representante legal de la empresa que desplaza al trabajador, a los efectos del cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social. Las causas de denegación, son las generales reguladas en el articulo 69 DEx para la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 113 DEx).

Capítulo 3

El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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El visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios "habilita para la entrada y estancia por un periodo máximo de tres meses y para el comienzo, durante los tres meses posteriores a la fecha de entrada legal en España, de la actividad laboral en relación con la cual hubiera sido autorizado el extra~ero" (articulo 114.1 DEx). Durante este plazo de tres meses deberá producirse el alta en la Seguridad Social, dotando de eficacia a la autorización, salvo que, en base a un instrumento internacional de Seguridad Social, el trabajador continúe sujeto a la legislación de su pais de origen sobre la materia, en cuyo caso, la eficacia de la autorización "se producirá en el momento de la entrada legal del trabajador en España durante la vigencia del visado" (articulo 114.2 DEx). En el plazo de un mes desde la fecha de eficacia de la autorización, el trabajador cuya autorización tenga una vigencia superior a seis meses deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente y ante la Oficina de Extranjeria o la Comisaria de Policia correspondientes; dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización y será retirada por el extranjero (articulo 114.3 DEx). En cuanto a la prórroga de la autorización, el articulo 115 DEx dispone que estas autorizaciones podrán ser prorrogadas por el periodo previsto de continuidad de la actividad que motivó el desplazamiento temporal, con el limite máximo de un año o el previsto en Convenios Internacionales firmados por España, si se acreditan idénticas condiciones a las exigidas para la concesión de la autorización inicial. finalmente, prevé el artículo 116 DEx una autorización de trabajos de temporada y campaña en el marco de prestaciones trasnacionales de servicios. 6.

Autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos

Su regulación está contenida en el artículo 43 LOEx y en los artículo 182184 DEx. A tenor del artículo 43.1 LOEx, los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente, "deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones del régimen general", siéndoles de aplicación, en cuanto a los derechos de Seguridad Social, "lo establecido en el artículo 14.1 de esta Ley" (la LOEx). Esta autorización tiene un titulo específico del DEx, el XI. Seguramente la razón obedece a que se trata sólo de una autorización de trabajo y no de residencia, por cuanto el trabajador transfrontrizo sólo viene a España a trabajar (bien por cuenta ajena bien por cuenta propia) pero reside en su país; en palabras del artículo 43.1 LOEx, reside en la zona limítrofe, desarrolla su actividad a en

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El extranjero en el Derecho español

España y regresa a su lugar de residencia diariamente. La actividad puede ser lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena (articulo 182 DEx). La concesión de la autorización inicial de trabajo para trabajadores transfronterizos se rige por lo dispuesto en las condiciones para la concesión de la autorización de trabajo que proceda. Tratándose de una autorización para trabajar por cuenta ajena la duración coincidirá con la del contrato, con el limite mínimo de tres meses y máximo de un año; caso de que la autorización lo sea para trabajar por cuenta propia, este mismo criterio se aplica para la realización de la actividad proyectada (articulo 184.1 DEx). Su validez estará limitada la ámbito territorial de la Comunidad o Ciudad Autónoma (Ceuta y Melilla), en cuya zona fronteriza resida el trabajador, así como a una ocupación (en el caso del trabajo por cuenta ajena) o a un sector de actividad (en el caso de trabajo por cuenta propia), articulo 184.2 DEx. La autorización de trabajo se podrá prorrogar a su expiración, si continúa la relación laboral o actividad por cuenta propia, siempre que subsistan las circunstancias que motivaron su concesión (articulo 184.3 DEx). Otra de las especialidades es que el hecho de haber sido titular de una autorización por cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos, no genera le derecho a la obtención de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, sin petjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el titular (articulo 184.5 DEx). Estas autorizaciones requieren del correspondiente visado (artículo 183.1 DEx).

En cuanto a los requisitos exigidos para poder obtener la autorización, el articulo 183.2 DEx distingue entre unos para cuando el trabajo sea por cuenta ajena y otros para cuando lo sea por cuenta propia. Si la actividad a desarrollar por el trabajador transfronterizo es por cuenta ajena, los requisitos que se son (articulo 183.2.a DEx): a) carecer de antecedentes penales en España y en sus paises anteriores de residencia durante los últimos cincos años, por delitos previstos en el ordenamiento español; b) no figurar como rechazable en el espacio territorial de paises con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; e) residir en la zona fronteriza con territorio español de que se trate; d) que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero; e) que el empleador presente un contrato de trabajo, con fecha de comienzo condicionada a la de la eficacia de la autorización, que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización; f) que el empleador haya formalizado su inscripción en el correspondiente regimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; g) que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoria profesional y localidad; h) que el empleador cuente con medios económicos, materiales o perso-

Capítulo 3 El trabajadnr extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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nales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador; i) que se tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. Si la actividad a desarrollar por el trabajador transfronterizo es por cuenta propia, los requisitos que se son (articulo 183.2.b DEx): a) carecer de antecedentes penales en España y en sus paises anteriores de residencia durante los últimos cincos años, por delitos previstos en el ordenamiento español; b) no figurar como rechazable en el espacio territorial de paises con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; e) residir en la zona fronteriza con territorio español de que se trate; d) cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada; e) tener la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión, así como la colegiación cuando así se requiera; f) acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo; g) la previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad. Cuando la competencia ejecutiva en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta propia y ajena corresponda a la Administración autonómica, porque la Comunidad Autónoma ha asumido competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo para trabajadores transfronterizos -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (artículo 13 8.2 EAC) y Andalucía (artículo 62.1 b EAA), si bien sólo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, ésta será la competente para la admisión, tramitación, resolución de solicitudes y, eventualmente, de los recursos administrativos según el tipo de autorización de que se trate (artículo 183. 3DEx). En el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la resolución por la que se concede la autorización, el trabajador habrá de darse o ser dado de alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, según se trate pues de un trabajador por cuenta propia o por cuenta ajena -es decir, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o el Régimen General-. En este mismo plazo, el extranjero deberá solicitar y obtener la 'llujeta de Identidad de Extranjero (artículo 183. 4 DEx). Las autorizaciones se denegarán, además de por las causas generales, por la pérdida de la condición de trabajador transfronterizo (artículo 183. 5 DEx). 7.

Autorización de residencia temporal y trabajo del extranjero que haya retornado voluntariamente a su pais

Su regulación está contenida en los artículos 120-122 DEx.

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El extranjero en el Derecho español

Está destinada a aquel extranjero que, siendo titular de una residencia temporal, se halle en alguno de estos dos supuestos: a) se acoja a un programa de retomo voluntario impulsado, financiado o reconocido por la Administración General del Estado; o b) retome voluntariamente a su país de origen al margen de programa alguno (artículo 120.1 DEx). Los requisitos para participar en el programa de retomo voluntario son: 1) encontrarse en una situación de precariedad económica o vulnerabilidad social; 2) no tener recursos económicos para regresar por sus medios; 3) haber permanecido en España, al menos, seis meses (para personas en situación administrativa regular); 4) presentar una declaración de voluntariedad y compromiso de no retomar a España en un periodo de 3 años; 5) renunciar a los documentos oficiales que vinculen al extranjero con España (permiso de residencia, trujeta sanitaria, empadronamiento, etc.); 6) no estar incurso en ninguno de los supuestos de prohibición de salida de España previstos en la Ley de Extranjería. El artículo 120.2 DEx aclara que, en cualquier caso, esta autorización se entenderá sin perjuicio del derecho de los extranjeros residentes en España a salir de territorio español y regresar a éste durante la vigencia de su autorización de residencia. El artículo 121.1 DEx establece que finalizada la vigencia de su compromiso de no regreso a territorio español, el extranjero podrá solicitar, o podrá solicitarse a su favor, una autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, en función del tipo autorización que desee obtener. En caso de que el programa de retomo voluntario no establezca un periodo de compromiso de no regreso a España o si el extranjero retoma a su país de origen al margen de programa alguno, la solicitud de autorización de residencia temporal o residencia temporal y trabajo podrá ser presentada transcurridos tres años desde la fecha del retomo a su país de origen, plazo que podrá ser modificado por Orden del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. A efectos de control de la fecha del retomo, el extranjero, cualquiera que sea el programa de retomo voluntario al que se haya acogido o de no haberse acogido a ninguno, deberá comparecer personalmente en la representación diplomática o consular española en el país de origen, entregando su Trujeta de Identidad de Extranjero en vigor (artículo 121.2 DEx), y, en esa comparecencia, tendrá que renunciar expresamente y por escrito a su autorización de residencia (artículo 121.3 DEx). La representación diplomática o consular española ante la que el extranjero entregue su trujeta y renuncie a su autorización de residencia entregará a éste (el extranjero) un documento en el que consten ambas actuaciones y la fecha en la que se han producido (artículo 121.4 DEx). Las especialidades de esta autorización, que puede ser de autorización de residencia temporal o autorización de residencia temporal y trabajo, están recogidas en el artículo 122 DEx. Son las siguientes y se aplican una vez transcurrido

Capítulo 3 El trabajador extranJero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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el plazo de compromiso de no regreso a España, asumido por el extranjero al retomar voluntariamente a su país de origen (articulo 122.5 DEx): l.

Si se trata de un extranjero acogido al programa de retomo voluntario impulsado, financiado o reconocido por la Administración General del Estado, no se aplica el requisito relativo a la consideración de la situación nacional de empleo en los procedimientos sobre autorizaciones en los cuales éste fuera generalmente exigible (artículo 122.1 DEx). 2. En el marco de la gestión colectiva de trabajadores en origen, podrán ser presentadas ofertas de carácter nominativo a favor de los extranjeros que se hubieran acogido al programa de retomo voluntario o hubieran regresado a su país al margen de un programa, siempre que con ello hubieran renunciado a la titularidad de una autorización de residencia temporal y trabajo (artículo 122.2 DEx). 3. Los procedimientos de solicitud de una autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo serán objeto de tramitación preferente. El plazo máximo para la resolución y notificación será de cuarenta y cinco días desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su resolución (artículo 122.3 DEx). 4. La situación de residencia temporal del extranjero se entenderá continuada, a los efectos de acceso a la situación de residencia de larga duración, si bien dicho cómputo no incluirá el tiempo transcurrido desde el retomo voluntario del extranjero a su país de origen o país de anterior residencia, hasta la concesión de la nueva autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo (articulo 122.4 DEx).

V.

AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES

El DEx, junto a las autorizaciones especiales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, regula una serie de autorizaciones de residencia temporal y trabajo que él mismo denomina "residencia temporal por circunstancias excepcionales" y son excepcionales por la razón que motiva su concesión. De ellas, sólo nos vamos a dedicar en este capítulo a las que, de alguna manera u otra, tienen relación con el Derecho del Trabajo. Éstas son: (1) autorización de residencia por arraigo laboral y social; (2) autorización de residencia y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género; (3) autorización de residencia y trabajo por colaboración contra redes organizadas, (4) e autorización de residencia y trabajo de extranjeros víctimas de la trata de seres humanos. l.

Autorización de residencia por arraigo social y laboral

Su regulación está contenida en el articulo 31.3 LO Ex y en el articulo 124 DEx. Con carácter general el articulo 31.3 LOEx establece que "la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arrai-

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go", además de, "por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente"; en estos casos, "no sera exigible el visado". De estos supuestos, se va a exponer sólo la concesión de la autorización de residencia temporal por arraigo laboral y la autorización de residencia temporal por arraigo social (por su vinculación con el Derecho del Trabajo). Como se verá, se trata de unos supuestos excepcionales de regularización de trabajadores extranjeros que se hallan irregularmente en España (por carecer de las pertinentes autorizaciones de residencia y trabajo), sin que sea necesario el retomo a su país de origen ni sean contratados en origen.

Arraigo laboral: A tenor del articulo 124.1 DEx, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

Arraigo social: Conforme al articulo 124.2 DEx, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: l.

Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años. 2. Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: a) en el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses; b) en el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global. 3. Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 205

Los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa. El informe de arraigo social deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud; en éste deberá constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. A estos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar en el mismo; también se contempla la posibilidad de que el informe sea emitido por la Corporación Local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. El informe será emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud y del mismos se dará traslado a la Oficina de Extranjeria competente. El órgano que lo emita podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes; si se cumple con los requisitos para poder obtener una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Sobre este informe de arraigo, vid la Instrucción DGI/SGRJ/3/2011, sobre aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En cuanto al procedimiento, la autorización de residencia temporal por arraigo laboral y social no requiere visado, y deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación (artículo 128.1 DEx): a) copia del pasaporte en vigor o titulo de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original; b) en los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada; e) documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones de arraigo laboral o social.

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Además, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias (articulo 128.2 DEx): a) en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español; b) en los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia. El órgano competente para resolver comprobará si con la solicitud se acompaña la documentación exigida y, si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución (articulo 128.3 DEx). Asimismo, el órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal. En ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración, además del intérprete, en caso necesario, y quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se recomendará la denegación de la autorización y se remitirá copia del acta al órgano competente para resolver; en caso de que surgieran dudas sobre el criterio a seguir, el órgano competente deberá elevar la consulta correspondiente a la Dirección General de Inmigración (articulo 128.4 DEx). En el supuesto de arraigo social, la eficacia de la autorización concedida estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante, salvo en el caso de que se haya eximido al interesado de la presentación de contrato de trabajo y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. Cumplida esta condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia (articulo 128.6 DEx). En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Trujeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaria de Policía correspondientes (articulo 128.7 DEx).

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La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral y1o social llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia (artículo 129.1 DEx). En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año (artículo 130.1 DEx). Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido (artículo 130.5 DEx).

2.

Autorización de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras victimas de violencia de género

Su regulación está contenida en el artículo 31 bis LOEx y en los artículos 131-139 DEx. Conforme al artículo 31 bis LOEx, las mujeres extranjeras victimas de violencia de género, cualquiera que sea situación administrativa, tienen los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (apartado 1). Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a LOEx y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas (apartado 2). Además, la mujer podrá solicitar, una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales "ante la Oficina de Extranjería correspondiente" (artículo 132.1 DEx), "a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género"; esta autorización "no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal". En el momento de presentación de la

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solicitud, o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por sí misma o través de representante, también podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de 16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia. Sin perjuicio de ello, se prevé la posibilidad de que la autoridad competente para otorgar esta autorización excepcional pueda conceder "una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera" y, en su caso, a favor de sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de 16 años que se encuentren en España en el momento de la denuncia; la provisionalidad concluirá "en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente las autorización por circunstancias excepcionales" (apartado 3). La solicitud, que tendrá carácter preferente, ha de ir acompañada de los documentos que relaciona el articulo 132.3 DEx, a saber: a) copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, de la mujer extranjera y1o, en su caso, de sus hijos menores de edad; este documento puede ser sustituido por cédula de inscripción en vigor; b) en su caso, documento por el que se otorgue la representación legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud; e) copia de la orden de protección o del informe del Ministerio Fiscal. La autorización provisional de residencia temporal y trabajo está regulada en el articulo 133 DEx. La solicitud se presenta ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno, quien la concederá de oficio y la misma habilita a la mujer extranjera para poder trabajar, por cuenta ajena o propia, "en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" (artículo 133.2 DEx). Tendrá "eficacia desde el momento de su concesión" y vigencia condicionada "a la concesión o denegación de la autorización definitiva" (articulo 133.3 DEx). A resultas del procedimiento penal, pueden ocurrir dos cosas (artículo 31 bis 4 LOEx): Si el procedimiento penal concluye con una sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas, cuya duración es de cinco años (articulo 134.1.a DEx). En el supuesto de que no se hubieran solicitado esta autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le informará por el Ministerio Fiscal de la posibilidad de concederlas, otorgándole un plazo "de seis meses desde la fecha en la que se haya notificado la sentencia" para que la solicite. Si del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, se incoará el expediente administrativo sancio-

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nador por infracción del artículo 53.l.a LOEx o se continuará, en el supuesto de que se hubiera suspendido inicialmente. Si se hubiera solicitado la autorización, se le denegará, perdiendo eficacia la autorización provisional que se hubiera podido conceder (artículo134.2 a y b DEx).

3.

Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas

Su regulación está contenida en el artículo 59 LOEx y en los artículos 135139 DEx. Conforme al artículo 59 LOEx para el extranjero que se halle en situación irregular y que sea víctima, peijudicado o testigo de un acto ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, que colabore con las autoridades, y que quede exento de responsabilidad Oa competencia para determinar la exención de la responsabilidad del extranjero está atribuida a "los Delegados o Subdelegados del Gobierno en la provincia en la que se hubiera incoado el procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjería", artículo 135. 2 DEx). El DEx distingue dos clases de autorizaciones de residencia y trabajo: una, por colaboración con autoridades no policiales; otra, por colaboración con autoridades administrativas policiales, fiscales o judiciales. 3.1.

Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración con autoridades no policiales

Está regulada en el artículo 136 DEx. Brevemente, el procedimiento es el siguiente. La solicitud de autorización, presentada ante al Delegación o Subdelegación de Gobierno que hubiera determinado la exención de responsabilidad, deberá ir acompañada de la documentación relacionada en el artículo 136.2 DE:x, a saber: a) copia del pasaporte completo, o documento de viaje; este documento puede ser sustituido por cédula de inscripción en vigor; b) en su caso, documento por el que se otorgue la representación legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud. Admitida a trámite, se dará traslado a la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración para su resolución, adjuntando informe sobre el sentido de la resolución y el emitido por la autoridad con la que hubiese colaborado. En caso de que el informe sea favorable a la concesión, se le concederá, por Delegado o Subdelegado de Gobierno, una autorización provisional de residencia y trabajo, que le habilita para el ejercicio de trabajo por cuenta ajena o propia "en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" y tendrá eficacia "desde

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el momento dela notificación de su concesión y hasta que se dicte resolución sobre la solicitud de autorización definitiva" (artículo 136.6 DEx). Si la resolución que dicte la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración es favorable, se le concederá la autorización definitiva de residencia y trabajo por un periodo de cinco años e "implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" (artículo 136.7 DEx). Si es desfavorable, supondrá "la pérdida de vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso" (artículo 136.8 DEx).

3.2. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboración con autoridades administrativas policiales, fzscales o judiciales Está regulada en el artículo 137 DEx. Brevemente, el procedimiento es el siguiente. La solicitud de autorización, presentada ante la correspondiente unidad policial de extranjeria, deberá ir acompañada de la documentación relacionada en el artículo 136.2 DEx, a saber: a) copia del pasaporte completo, o documento de viaje; este documento puede ser sustituido por cédula de inscripción en vigor; b) en su caso, documento por el que se otorgue la representación legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud. La unidad policial dará traslado, junto un informe emitido por la autoridad con la que hubiese colaborado y otro de la propia unidad policial sobre el sentido de la resolución, a la Comisaria General de Extranjeria y Fronteras, que formulará propuesta a la Secretaria de Estado de Seguridad para su resolución" (artículo 137.3 DEx). Si el informe de la unidad policial es favorable, se le concederá una autorización provisional de residencia y trabajo que le habilita para el ejercicio de trabajo por cuenta ajena o propia "en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" y tendrá eficacia "desde el momento dela notificación de su concesión y hasta que se dicte resolución sobre la solicitud de autorización definitiva" (artículo 137.6 DEx). Si la resolución que dicte la Secretaria de Estado de Seguridad es favorable, se le concederá la autorización definitiva de residencia y trabajo por un periodo de cinco años e "implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" (artículo 137.7 DEx). Si es desfavorable, supondrá "la pérdida de vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso" (artículo 137.8 DEx). Finalmente, aplicable a las dos autorizaciones, el artículo 138 DEx prevé la posibilidad de que el extranjero, una vez declarada su exención de responsabili-

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dad, pueda solicitar el retomo asistido a su país de procedencia, sin peljuicio de lo que las autoridades competentes en el marco de la investigación contra redes organizadas puedan determinar sobre su necesaria permanencia en territorio español, de acuerdo con la normativa aplicable a su colaboración en dicha investigación o procedimiento. En cuanto a los extranjeros menores de edad, las actuaciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, estableciéndose medidas de protección específicas (artículo 139 DEx).

4.

Autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros víctimas de la trata de seres humanos

Está regulada en los artículos 140-146 DEx. Brevemente, el procedimiento es el siguiente. El artículo 141 DEx especifica cómo se identifica a las potenciales víctimas de trata de seres humanos, previendo, el artículo 142 DEx, un periodo de restablecimiento y reflexión. Determinada la exención de responsabilidad por el Delegado o Subdelegado del Gobierno, se le informará al extranjero de la posibilidad de presentar solicitud de residencia y trabajo, dirigida a la Secretaria de Estado de Seguridad o de la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, en función de que la motivación resida, respectivamente, en la colaboración de la víctima en la investigación del delito o en su situación personal. La autorización será presentada ante la Delegación o Subdelegación de Gobierno con los documentos que relaciona el artículo 144.2 DEx a saber: a) copia del pasaporte completo, o documento de viaje; este documento puede ser sustituido por cédula de inscripción en vigor; b) en su caso, documento por el que se otorgue la representación legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud. La Delegación o Subdelegación de Gobierno dará traslado de la misma a la Secretaria de Estado competente para su resolución, adjuntando informe sobre la situación administrativa y personal del extranjero, y sobre el sentido de la resolución. En caso de que el informe sea favorable a la concesión, se le concederá, por Delegado o Subdelegado de Gobierno, una autorización provisional de residencia y trabajo, que le habilita para el ejercicio de trabajo por cuenta ajena o propia "en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" y tendrá eficacia "desde el momento dela notificación de su concesión y hasta que se dicte resolución sobre la solicitud de autorización" definitiva (artículo 144.4 DEx). Si la resolución que dicte la Secretaria de Estado competente es favorable, se le concederá la autorización definitiva de residencia y trabajo por un perlo-

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do de cinco años e "implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial" (artículo 144.5 DEx). Si es desfavorable, supondrá "la pérdida de vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso" (artículo 144.6 DEx). Finalmente, el artículo 145 DEx prevé la posibilidad de que el extranjero pueda solicitar el retorno asistido a su pais de procedencia en cualquier momento desde que sean apreciados motivos razonables sobre su posible condición de víctima de trata de seres humanos, sin perjuicio de lo que las autoridades competentes en el marco de la investigación contra redes organizadas puedan determinar sobre su necesaria permanencia en territorio español, de acuerdo con la normativa aplicable a su colaboración en dicha investigación o procedimiento. En cuanto a los extranjeros menores de edad, las actuaciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, estableciéndose medidas de protección específicas. La institución pública responsable de la tutela legal de la víctima menor de edad o el Ministerio Fiscal podrán proponer la derivación del menor hacia recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos, por razones de protección o de asistencia especializada; en cualquier caso, los recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos deberán garantizar la separación entre menores y mayores de edad (artículo 146 DEx).

VI.

MODIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS EN EsPAÑA

Bajo la rúbrica "modificaciones de las situaciones de los extranjeros en España", el Título XII DEx (artículos 199-200 DEx) regula los distintos cambios de una situación a otra que se pueden producir así como de las compatibilidades y modificaciones de la autorización de residencia y trabajo. Su estudio, siguiendo el orden del DEx, lo hemos dividido en: (V.l) De la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo; (V.2) De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo; (V.3) Compatibilidad de la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de ámbito geográfico distinto; (V.4) De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo; y (V.5) Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo. Una aclaración previa a todas ellas. Como se ha expuesto, algunas Comunidades Autónomas han asumido competencia sobre las autorizaciones -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (artículo 138.2 EAC) y Andalucía (artículo

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62.1 b EAA), si bien sólo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, el articulo 204 DEx establece que corresponderá a los órganos autonómicos competentes la recepción de solicitudes y la resolución de la autorización laboral en los siguientes supuestos (articulo 204.1 DEx): a.

b.

La autorización de residencia y trabajo en las que se acredita ser hijo de español nacionalizado o de ciudadano comunitario con un año de residencia, prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 200 del presente Reglamento. La autorización de residencia y trabajo solicitada como consecuencia de la modificación de la situación de estancia por estudios, de residencia o de residencia por circunstancias excepcionales, así como la concesión de la compatibilidad de las autorizaciones de trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena o de la mutación de una en otra o en residencia y trabajo para investigación o de profesionales altamente cualificados. No así en el caso de acceso a la situación de autorización de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo en base a lo previsto en este titulo.

Si la modificación implica una nueva autorización de residencia y trabajo, se seguirá el procedimiento general previsto por el artículo 68 DEx para la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículo 204.2 DEx): En todos los casos, la Administración autonómica registrará las solicitudes presentadas, en trámite y resueltas, en la aplicación informática correspondiente, garantizando su conocimiento en tiempo real por la Administración General del Estado. l.

De la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo

Está contemplada en el artículo 199 DEx. Los extranjeros que se encuentren en España en situación de estancia en base a lo previsto en el podrán acceder a la situación de residencia y trabajo sin necesidad de solicitar visado cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a), para la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y se acredite, además, que el extranjero: a) ha permanecido en España durante al menos tres años como titular de una autorización de estancia; b) ha superado los estudios, o ha concluido el trabajo de investigación, la formación o las prácticas con aprovechamiento; o e) ha sido becado o subvencionado por organismos públicos o privados dentro de programas de cooperación o de desarrollo españoles o del país de origen.

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El extranjero que se acoja a esta posibilidad podrá igualmente solicitar una autorización de residencia a favor de los familiares en situación de estancia que se encuentren conviviendo con él en el momento de la solicitud, siempre y cuando acredite suficiencia económica y disponibilidad de vivienda adecuada. La autorización en su caso concedida, será de residencia por reagrupación familiar. A tenor del artículo 199.3 DEx, la autorización concedida tendrá la consideración de autorización inicial. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorización su titular deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente, ante la Oficina de Extranjeria o la Comisaria de Policía correspondientes. Conforme al artículo 199.5 DEx, la autorización de residencia y trabajo, así como, en su caso, la autorización de residencia para los familiares, deberá solicitarse durante la vigencia de la autorización de estancia principal. La solicitud realizada en plazo prorrogará, en caso de caducidad, la vigencia de la autorización de estancia hasta que recaiga resolución sobre ella. En cualquier caso, el requisito de tres años de permanencia en situación de estancia por estudios será requerible a la fecha en la que, en su caso, se conceda la modificación de la situación. En ningún caso se podrá presentar una solicitud antes de los noventa días naturales previos a la fecha en que previsiblemente el extranjero cumplirá el requisito de permanencia en situación de estancia por estudios durante tres años.

2.

De la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo

Está contemplada en el artículo 200 DEx. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en situación de residencia podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artículo 64, la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, excepto el previsto en el apartado 3.a). Excepcionalmente podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia (artículo 200.1 DEx). La eficacia de la autorización de trabajo estará condicionada a que posteriormente se produzca el alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día in-

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mediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior (artículo 200.2 DEx) .. Específicamente, los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una 1ffijeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular (artículo 200.3 DEx). Conforme al artículo 200.4 DEx, "las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados". A estos efectos, el titular de la autorización de residencia o la persona documentada en régimen comunitario deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización. 3.

Compatibilidad de la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de ámbito geográfico distinto

Está contemplada en el artículo 201 DEx. Los extranjeros que deseen realizar simultáneamente actividades lucrativas por cuenta propia y ajena habrán de obtener las correspondientes autorizaciones de trabajo, de conformidad con los requisitos generales establecidos para la obtención de cada una de ellas, previa acreditación de la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas, en relación con su objeto y características, duración y jornada laboral (artículo 201.1 DEx). La autorización administrativa mediante la que se conceda la compatibilidad del ejercicio de actividades laborales y profesionales tendrá una duración equivalente al periodo de vigencia de la autorización de trabajo de la que fuera titular el extranjero, excepto en el caso de que se conceda sobre la base de un contrato o actividad de duración inferior (artículo 201.1 DEx). Los extranjeros que deseen desarrollar actividades por cuenta propia de forma simultánea en varias Comunidades Autónomas, y siempre en relación con el mismo sector de actividad, habrán de obtener las correspondientes autorizaciones de trabajo por cuenta propia, de conformidad con los requisitos relativos a la actividad generalmente exigidos para la obtención de las mismas (artículo 201.3 DEx).

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4.

De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo

Está contemplada en el artículo 202 DEx. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130 DEx (es decir, prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales), podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado (artículo 202.1 DEx). Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71 DEx (es decir, los exigidos para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena). Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial (artículo 202.2 DEx). En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64.3.a DEx (es decir, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero). La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida esta condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial (artículo 202.3 DEx).

Estas previsiones establecidas en el artículo 202 DEx serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados. A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento (artículo 202.4 DEx). 5.

Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo

Está contemplada en el artículo 203 DEx. Según el artículo 203.1 DEx, durante la vigencia de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, el órgano competente por razón del lugar donde

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se vaya a iniciar la relación laboral o la actividad por cuenta propia que motiva la solicitud, podrá modificar su alcance en cuanto a la ocupación, sector de actividad y1o ámbito territorial de limitación, siempre a petición de su titular. En el caso de que se trate de una modificación del alcance de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, se tendrá en cuenta lo previsto en el 64.3.a DEx (es decir, la situación nacional de empleo). Conforme al artículo 203.2 DEx, las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena podrán modificarse, respectivamente, en autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, a solicitud del interesado, siempre que se le haya renovado ya su autorización inicial o que presente la solicitud en el momento en el que corresponda solicitar su renovación y reúna las condiciones siguientes: a.

b.

En el caso de las modificaciones de cuenta ajena a cuenta propia, se autorizarán si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 105, para obtener una residencia temporal por cuenta propia, y se tiene constancia de la realización habitual de actividad laboral durante el periodo de vigencia de la autorización por un periodo igual al que correspondería si pretendiera su renovación. En el caso de las modificaciones de cuenta propia a cuenta ajena, se autorizarán si se ha suscrito un contrato de trabajo que justifique la nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social de su anterior actividad profesional.

Excepcionalmente, podrá acceder a la modificación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento de renovación de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia, como el hecho de que, por causas ajenas a su voluntad, hubiera cesado la actividad por cuenta propia o se hubiera interrumpido la relación laboral por cuenta ajena. A tenor del artículo 203.3 DEx, las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena podrán modificarse en autorizaciones de residencia temporal no lucrativa, residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo, residencia temporal y trabajo para investigación, o residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados, a solicitud del interesado, siempre que se le haya renovado ya su autorización inicial o que presente la solicitud en el momento en el que corresponda solicitar su renovación. A dichos efectos, deberá cumplir los requisitos previstos para cada autorización en cuanto al desarrollo de su actividad como titular de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena, así como los propios del tipo de autorización que solicite.

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Excepcionalmente, podrá acceder a la modificación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento de renovación de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia, como el hecho de que, por causas ajenas a su voluntad, hubiera cesado la actividad por cuenta propia o se hubiera interrumpido la relación laboral por cuenta ajena. Finalmente dispone el artículo 203.4 que la nueva autorización no ampliará la vigencia de la autorización modificada. Cuando se trate de modificaciones solicitadas en el momento de la renovación de la autorización del que es titular, su vigencia será la que correspondería a su renovación

Vll.

EXCEPCIONES A LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJAR

Su regulación está contenida en el artículo 41 LOEx y en los artículos 117119 DEx dentro de un capítulo que lleva por rúbrica "residencia temporal con la excepción de la autorización de trabajo. El artículo 41 LOEx establece que no será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes: l. Los técnicos, investigadores y científicos extranjeros, que por sus conocimientos, especialización, experiencia o prácticas científicas sean invitados o contratados por la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, los Entes Locales, las Universidades o los organismos que tengan por objeto la promoción y el desarrollo de la investigación, promovidos o participados mayoritariamente por las anteriores. Conforme al artículo 117.a DEx, tendrán esta consideración los profesionales que por sus conocimientos, especialización, experiencia o prácticas científicas sean invitados o contratados por una de las Administraciones citadas para el desarrollo de una actividad o programa técnico, científico o de interés general. Esta circunstancia quedará acreditada "por la presentación o contrato de trabajo suscrito por quien tenga atribuida la representación legal del órgano correspondiente, donde conste la descripción del proyecto y el perfil profesional que se requiere para su desarrollo". 2. Los profesores, técnicos, investigadores y científicos extranjeros invitados o contratados por una universidad española. Se considera como tales a "los docentes extranjeros que sean invitados o contratados por una universidad española para desarrollar tareas lectivas u otras tareas académicas" (articulo 117.b DEx). El propio precepto del DEx establece que esta circunstancia quedará acreditada "con la presentación de la invitación o contrato de trabajo para el ejercicio de actividades lectivas u otras actividades académicas, suscritos por quien tenga atribuida la representación legal de la universidad española correspondiente".

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3. El personal directivo y el profesorado extranjeros, de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España, que desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus paises respectivos, en tanto limiten su actividad a la ejecución de tales programas. A tenor del artículo 117.c DEx "podrán beneficiarse de la excepción los extranjeros en quienes concurran las circunstancias siguientes: a) Ocupar puestos de dirección, docencia o investigación y limitar su ocupación al ejercicio de la indicada actividad, en instituciones culturales o docentes extranjeras radicadas en España; b) cuando se trate de instituciones culturales o docentes dependientes de otros Estados, deberán desarrollar en España su actividad de forma que los estudios cursados, programas desarrollados y los títulos o diplomas expedidos tengan validez y sean reconocidos por los países de los que dependan; e) si se trata de instituciones privadas extrajeras, se considerará acreditado el prestigio cuando la entidad y las actividades realizadas hayan sido oficialmente reconocidas y autorizadas por las autoridades competentes, y los títulos o diplomas que expidan tengan validez y reconocimiento por los paises de los que dependan". Quedarán acreditas estas circunstancias por la presentación de la documentación que justifique la validez en el país de origen a los títulos o diplomas expedidos en España, del contrato de trabajo o designación para el ejercicio de actividades de dirección o docencia y, en el caso de las entidades privadas, también de la documentación que justifique su reconocimiento oficial en España. 4. Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española. Según el artículo 117.d DEx esta situación queda acreditada con la presentación del certificado emitido por la Administración estatal extranjera competente y la justificación de tales aspectos. 5. Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados, para el ejercicio de la actividad informativa en España. 'Iendrán esta consideración los profesionales de la información al servicio de medios de comunicación extranjeros que desarrollen su actividad informativa en España, debidamente acreditados por las autoridades españolas como corresponsales o como enviados especiales (artículo 117.e DEx). 6. Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en España, autorizados por el Estado, aunque el DEx dice "autorizados por la Administración, estatal o autonómica, competente"; asimismo señala que tendrá esta consideración los extranjeros que formen parte de una misión científica internacional que se desplace a España para realizar actividades de estudio o investigación programadas por un organismo o agencia internacional, y autorizadas por las autoridades competentes (artículo 117.fDEx).

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7. Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada. Están incluidas en este supuesto "las personas que, de forma individual o colectiva, se desplacen a nuestro país para realizar una actividad artística, directamente ante el público o destinada a la grabación de cualquier tipo para su difusión, en cualquier medio o local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o actuaciones de tipo artístico". Las actividades no podrán superar cinco días continuados de actuación o veinte días de actuación en un periodo inferior a seis meses. Esta situación quedará acreditada con la presentación del contrato para el desarrollo de las actividades artísticas y de una relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para el desarrollo de las mismas que indique la situación en la que se encuentran los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes (artículo 117.g DEx). 8. Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como los religiosos profesos de órdenes religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas. Conforme al artículo 117.h DEx tienen esta consideración las personas en las que concurran los siguientes requisitos: a) Que pertenezcan a una iglesia, confesión, comunidad religiosa u orden religiosa que figure inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia; b) que tenga, efectiva y actualmente, la condición de ministro de culto, miembro de la jerarquía o de religioso profeso, por cumplir los requisitos establecidos en sus normas estatuarias; e) que las actividades que vayan a desarrollar en España sean estrictamente religiosas, o, en el caso de religiosos profesos, sean meramente contemplativas o respondan a los fines estatutarios propios de la orden, quedando expresamente excluidas las actividades retribuidas que no se realicen en este ámbito; d)que la entidad de la que dependa se comprometa a hacerse cargo de los gastos ocasionados para su manutención. El primer supuesto (a) se acreditará mediante certificación del Ministerio de Justicia; los otros supuestos (b, e y d) mediante certificación expedida por la entidad con la conformidad del Ministerio de Justicia y la presentación de la copia de los Estatutos de la orden. Quedan expresamente excluidos por este precepto del reglamento "los seminaristas y las personas en preparación para el ministerio religioso, aunque temporalmente realicen actividades de carácter pastoral, así como las personas vinculadas con una orden religiosa en las que aún no hayan profesado, aunque realicen una actividad temporal en cumplimiento de sus estatutos religiosos". 9. Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos y organizaciones empresariales homologados internacionalmente, siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente inherentes a dicha condición. Igual redacción (artículo 117.i DEx).

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10. Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a propuesta de la mencionada entidad y mientras permanezcan en esa situación, favorezcan su integración social. A tenor del artículo (artículo 117.j DEx esta situación queda probada "con la acreditación de que la entidad citada ejerce la tutela del menor y la presencia por parte de ésta de la propuesta de actividad que favorezca la integración social del menor". En cuanto al procedimiento está regulado en el artículo 118 DEx y depende de si el extranjero reside o no en España. A tenor del artículo 118.1 DEx, si el extranjero no reside en España, y siempre que la duración prevista de la actividad sea superior a noventa días, el extranjero deberá solicitar el correspondiente visado de residencia ante la oficina consular española correspondiente a su lugar de residencia, acompañando a la solicitud la documentación que proceda para cada uno de los supuestos de excepción a la autorización de trabajo. La oficina consular verificará la excepción y tramitará el visado de residencia conforme a lo dispuesto en el artículo 48 DEx (visado de residencia), si bien se reducirá el plazo a siete días; la ausencia de respuesta deberá considerarse como resolución favorable (silencio administrativo pues positivo). Si la duración prevista de la actividad no es superior a noventa días, deberá solicitar, cualquiera que sea su nacionalidad, el correspondiente visado de estancia ante la Misión diplomática u Oficina consular española en cuya demarcación resida. La duración total de la estancia y sus posibles prórrogas no podrá ser en ningún caso superior a noventa días. Según el artículo 118.2 DEx, si el extranjero reside en España residente en España, deberá solicitar el reconocimiento de la excepción a la autorización de trabajo, y alegar que reúne estas condiciones, ante la Oficina de Extranjería correspondiente a la provincia donde se inicie la actividad, aportando la documentación que lo justifique. La solicitud se entenderá denegada si en el plazo de tres meses la Subdelegación o Delegación del Gobierno no se pronuncia sobre la misma (silencio administrativo pues negativo. La vigencia del reconocimiento de la excepción se adaptará a la duración de la actividad o programa que se desarrolle, con el limite máximo de un año en el reconocimiento inicial, de dos en la primera prórroga y de otros dos años en la siguiente prórroga, si subsisten las circunstancias que motivaron la excepción (artículo 118.3 DEx). El hecho de haber sido titular de una excepción de autorización de trabajo no generará derechos para la obtención de una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena (artículo 118.4 DEx).

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El articulo 119 DEx, finalmente, regula los efectos del visado, estableciendo que una vez recogido, en su caso, el visado, el trabajador deberá entrar en el territorio español durante la vigencia de éste, no superior a tres meses. El visado incorporará la autorización inicial de residencia con la excepción a la autorización de trabajo, cuya vigencia comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada, y así se haga constar en el visado, pasaporte o titulo de viaje. En el caso que el extranjero ya tuviera la condición de residente en España, la vigencia de la exceptuación de autorización de trabajo comenzará en la fecha de la resolución por la que haya sido concedida. En el supuesto de concesión de autorizaciones de vigencia superior a seis meses, el trabajador deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes desde su entrada legal en territorio español ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Si el extranjero ya tuviera la condición de residente en España, dicho plazo será computado desde la fecha de notificación de la resolución de concesión de la exceptuación de la autorización de trabajo.

VIII.

LA GESTIÓN COLECTIVA DE CONTRATACIONES EN ORIGEN

El estudio de la gestión colectiva de contrataciones en origen se ha dividido en tres epígrafes, destinados a: (1) las consideraciones generales, (2) el régimen general de la gestión colectiva de contrataciones en origen y (3) en especial, los visados en la gestión colectiva de contrataciones en origen. l.

Consideraciones generales

Otro de los supuestos especiales para poder residir y trabajar legalmente en España es a través de lo que la LOEx y DEx denomina gestión colectiva de contrataciones en origen, frase cuyo significado podría ser, reserva o cupo de un determinado número de puestos de trabajo para los trabajadores extranjeros, sistema de cupo que debería servir, no tanto para regularizar a trabajadores irregulares sino para hacer una política coherente de migración laboral, cubriendo puestos de trabajo en los que existe escasez de mano de obra y no sean cubiertos por trabajadores nacionales, comunitarios o extranjeros que residan legalmente en España, de tal manera que, los empresarios puedan contratar y los extranjeros puedan trabajar, en estos puestos de trabajo (IZQUIERDO ESCRIBANO). Además, estamos pensando en toda clase de sectores o actividades, no sólo en trabajos manuales -en el sector de la construcción, en el agrario, servicio doméstico, servicios en general, etc- sino también en trabajos intelectuales, para contratar trabajadores cualificados -ingenieros, arquitectos, profesores, médicos, etc-.

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Y ello porque, pese a la situación de crisis actual, lo cierto es que "la historia humana en gran parte es, o en gran parte se confunde, con la historia de las emigraciones" (ALONSO OLEA) y nos enseña que "los movimientos migratorias colectivos o masivos son fenómenos demográficos naturales e inevitables, provocados por imperiosas situaciones de necesidad -pobreza, falta de trabajo y oportunidades, etc.- que dificultan o imposibilitan a quienes las sufren disponer de unos mínimos recursos" (MONTOYA MELGAR). Desde esta perspectiva, "la migración internacional se ha convertido en un rasgo estructural de la sociedad internacional actual que impone el modelo de globalización dominante" interdependiente y desigual, siendo "las diferencias en las rentas salariales, en las condiciones de vida y en las oportunidades de progreso de los seres humanos que definen la desigualdad internacional ... una de las causas que ... empujan desde origen y atraen desde destino a emprender la aventura migratoria" (RODRÍGUEZ MANZANO). Por ello, no se puede ignorar que el fenómeno de la migración es un tema de máximo interés desde el punto de vista económico, social, demográfico y cultural de un país. La cuestión radicaría, a mi modesto entender, en organizar esta migración. Y ¿cómo se puede, en concreto, realizar una política coherente de migración laboral? Aparte de en este sistema de cupos basado en la contratación en origen, celebrando acuerdos o convenios bilaterales con países, especialmente, de nuestro entorno cultural y geográfico. A este respecto, el artículo 10 del Convenio de la OIT núm.97 sobre trabajadores migrantes (revisado) establece que "cuando el número de trabajadores migrantes que van del territorio de un Miembro al territorio de otro sea considerable, las autoridades competentes de los territorios en cuestión, deberán, siempre que ello fuere necesario o conveniente, celebrara acuerdos ... "; así pues "la OIT considera que los acuerdos bilaterales son un mecanismo eficaz de gestión de los flujos migratorios" (GERONIMI).

2.

El régimen general de la gestión colectiva de contrataciones en origen

Pasemos ahora a analizar brevemente su régimen jurídico, que está contenido en el artículo 39 LOEx y en los artículos 167-177 DEx. Según el artículo 39 LOEx, el Ministerio de Trabajo e Inmigración (tras la reestructuración departamental, el Ministerio de Empleo y de Seguridad Social), teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un periodo determinado, a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España. Asimismo, podrá establecer un número de visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen,

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dirigidos a hijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionada previsión tendrá en cuenta las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales en su ámbito correspondiente, sean realizadas por las Comunidades Autónomas, y será adoptada previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. Continúa su apartado segundo señalando que el procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo mediante tramitación colectiva de los contratos en origen, estará basado en la gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones, presentadas por uno o varios empleadores, respecto de trabajadores seleccionados en sus países, con la participación, en su caso, de las autoridades competentes; en la gestión del mismo se actuará coordinadamente con las Comunidades Autónomas competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial. Las ofertas de empleo realizadas a través de este procedimiento se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios, ya citados (articulo 39.3 LOEx). Estos acuerdos se han celebrado con los siguientes países: Acuerdo entre el Reino de España y la República de Ecuador, de aplicación provisional, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios, de 9 de mayo de 2001. Acuerdo entre el Reino de España y Colombia, de aplicación provisional, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales, de 21 de mayo de 2001. Acuerdo sobre mano de obra entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 25 de julio de 2001. Acuerdo entre Reino de España y la Republica Dominicana, de aplicación provisional, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales, de 17 de diciembre de 2001. Acuerdo entre el Reino de España y Rumanía relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 23 de enero de 2002. Acuerdo entre el Reino de España y la República de Polonia sobre la regulación y ordenación de los flujos migratorios entre ambos Estados, de 21 de mayo de 2002. Acuerdo entre el Reino de España y la República de Bulgaria relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 28 de octubre de 2003. Acuerdo marco en materia de inmigración entre el Reino de España y Cabo Verde de 28 de mayo de 2007. Acuerdo marco de cooperación en materia de inmigración entre el Reino de España y la República de Mali de 23 de enero de 2007. Acuerdo entre el Reino de España y la República Islámica de Mauritania a relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 2 5 de julio de 2 007. Acuerdo de cooperación en materia de inmigración entre el Reino de España y la República de Guinea Bissau de 27 de enero de 2008. Acuerdo entre España y Ucrania, relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados, hecho en Madrid el 12 de mayo de 2009.

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Por su parte, el DEx comienza la regulación señalando que "la gestión colectiva permitirá la contratación programada de trabajadores que no se hallen o residan en España, llamados a desempeñar empleos estables y que serán seleccionados en sus países de origen a partir de las ofertas genéricas presentadas por los empresarios" (artículo 167.2 DEx) y que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social establecerá los supuestos en los que también será posible tramitar ofertas nominativas a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen (artículo 167.3 DEx). Es a la Secretaria de Estado (en la actualidad una Secretaria General) de Inmigración y Emigración a quien le corresponde la elaboración de la propuesta de previsión anual de puestos de trabajo, por ocupación laboral, que podrán ser cubiertos a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen. Para ello, deberá tenerse en cuenta la información sobre la situación nacional de empleo suministrada por el Servicio Público de Empleo Estatal, así como las propuestas que, previa consulta a las organizaciones sindicales más representativas y empresariales en su ámbito correspondiente, sean realizadas por las Comunidades Autónomas. Dichas propuestas se realizarán tras haber recibido las solicitudes de las organizaciones empresariales de ámbito provincial y las consideraciones que les hubieran hecho llegar las organizaciones sindicales más representativas de idéntico ámbito. Elaborada la propuesta, será presentada por la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración ante la Comisión Interministerial de Extranjeria para que informe sobre la procedencia de aprobar la Orden (artículo 168 DEx). La norma por la que se aprueba la gestión colectiva de contrataciones en origen, una orden ministerial-para el 2012 Orden ESS/1/2012, de 5 de enero, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2012comprenderá la cifra provisional de los puestos de trabajo de carácter estable que pueden ser cubiertos a través de este procedimiento por trabajadores extranjeros que no se hallen o residan en España (artículo 169.1 DEx). Asimismo: 1) podrá establecer un número de visados para búsqueda de empleo (a los que alude el artículo 63.3 DEx) dirigidos a hijos o nietos de españoles de origen, así como un número de visados para la búsqueda de empleo limitados a determinadas ocupaciones en un ámbito territorial concreto (artículo 169.2 DEx); y 1) podrá regular de manera diferenciada particularidades en el procedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio (artículo 169.3 DEx). Sin perjuicio de lo anterior, dichas particularidades podrán ser establecidas, previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, por Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración específicamente aprobada a dichos efectos, en caso de que, a raíz de las propuestas de las Comunidades Autónomas y en atención a la situación nacional de empleo, se determine la no

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procedencia de establecer una cifra de contrataciones estables para una determinada anualidad. A lo largo del año se podrá revisar el número y distribución de las ofertas de empleo admisibles en el marco de la gestión colectiva de contrataciones en origen, para adaptarlo a la evolución del mercado de trabajo (articulo 169.4 DEx). Las ofertas de empleo genéricas presentadas en base a la norma sobre gestión colectiva de contrataciones en origen se orientarán preferentemente hacía los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios (articulo 169.5 DEx). En cuanto a las especialidades sobre el procedimiento, están recogidas en el articulo 170 DEx. Las diferentes actuaciones de gestión, selección e intervención social y concesión de autorizaciones de residencia y trabajo, entre otras, que sean consecuencia de la ejecución de la gestión colectiva de contrataciones en origen, se desarrollarán en los términos que el Ministerio de Trabajo e Inmigración establezca en la correspondiente Orden, que será la que establezca el procedimiento para la contratación de los trabajadores extranjeros (artículo 170.1 y 2 DEx). En todo caso, los contratos de trabajo deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español, y deberán contener, al menos, los aspectos previstos en el artículo 2.2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el articulo 8.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, así como una previsión del salario neto que percibirá el trabajador (articulo 170.2 DEx). Los empresarios que pretendan contratar a través del procedimiento de gestión colectiva de contrataciones en origen deberán presentar las solicitudes personalmente, o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial que, para estos supuestos, podrán ser organizaciones empresariales (articulo 170.3 DEx). En los procesos de selección en origen de los trabajadores realizados, en su caso, conforme a los procedimientos previstos en los acuerdos de regulación de flujos migratorios, podrán participar los empresarios, directa o indirectamente, siempre que lo soliciten, así como los representantes de la Dirección General de Inmigración encargados específicamente de estas tareas. Igualmente, podrán participar, en calidad de asesores y cuando las Administraciones de ambos países se lo soliciten, representantes de organizaciones sindicales más representativas y empresariales españolas y1o del país en el que se desarrolle el proceso de selección (articulo 170.4 DEx).

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La Dirección General de Migraciones trasladará a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras el acta de la selección realizada para que informe de la posible concurrencia de causas de denegación de la autorización y asigne, en su caso, número de identidad de extranjero a los trabajadores en el plazo máximo de dos días hábiles. Asimismo la Dirección General de Inmigración solicitará informe al Registro Central de Penados, con idéntico plazo (artículo 170.5 DEx). 'leniendo en cuenta las características del puesto de trabajo que se vaya a desempeñar, se podrán desarrollar cursos de formación, en España o en los países de origen, dirigidos a los trabajadores que hayan sido seleccionados o preseleccionados. A través del medio más adecuado, se procurará el suministro de la información suficiente al trabajador sobre sus derechos y deberes como tal (artículo 170.6 DEx). A efectos procedimentales, de nuevo hay que tener en cuenta que, cuando la competencia ejecutiva en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta propia y ajena corresponda a la Administración autonómica porque la Comunidad Autónoma ha asumido competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (artículo 138.2 EAC) y Andalucía (artículo 62.1 b EAA), si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, intervendrá en los trámites de carácter laboral, así como en la recepción de solicitudes, admisión a trámite, comprobación de los requisitos laborales, emisión de informe sobre las mismos y su remisión a la Dirección General de Inmigración para la continuación de los trámites; el procedimiento que establezca la orden ministerial para resolver sobre la autorización solicitada contemplará que los órganos competentes de la Comunidad Autónoma y de la Administración General del Estado dicten, de manera coordinada y concordante, una resolución conjunta, denegando o concediendo la correspondiente autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que será firmada por los titulares de cada una de las Administraciones competentes (artículo 171 DEx). 3.

En especial, los visados en la gestión colectiva de contrataciones en origen

Se ha considerado pertinente dedicarle un subepígrafe específico a los visados, porque el DEx dedica seis artículos a regular los distintos visados que se pueden dar en la gestión colectiva de contrataciones en origen, a saber: visado "ordinario" de residencia y trabajo, visado de residencia y trabajo de temporada, visado para la búsqueda de empleo, visado para la búsqueda de empleo dirigido a hijos o nietos de español de origen, visado para la búsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y ámbitos territoriales.

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Visado de residencia y trabajo Comienza su regulación el articulo 172.1 DEx estableciendo que en el plazo máximo de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (o de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para obra o servicio), y a los efectos de la solicitud de visado, se presentará, en la oficina consular, de forma agrupada, la siguiente documentación: a) pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses; b) certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no deben constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español; e) certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; d) los contratos de los trabajadores incluidos en la resolución, firmados previamente por ambas partes; e) los compromisos de retorno firmados por los trabajadores, en caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para obra o servicio. La presentación agrupada de solicitudes se efectuará por la empresa, la organización empresarial o sus representantes acreditados. En atención a la celeridad del procedimiento, se podrá admitir que la presentación de solicitud de visado se realice a través del organismo de selección, de manera conjunta, para todos los trabajadores cuya contratación se pretende para un mismo periodo (articulo 172.2 DEx).

El visado será emitido por la autoridad consular en un plazo máximo de cinco días. Excepcionalmente, este plazo podrá ampliarse hasta un máximo de quince días, cuando el elevado número de solicitudes presentadas lo haga imprescindible (articulo 172.3 DEx); tendrá una vigencia máxima de seis meses y habilitará para la entrada en España (articulo 172.4 DEx). En el plazo de tres meses desde la entrada del trabajador extranjero en territorio español, deberá producirse su afiliación, alta y posterior cotización, en los términos establecidos por la normativa sobre el régimen de Seguridad Social que resulte de aplicación; el trabajador podrá comenzar su actividad laboral; y el empleador quedará obligado a comunicar el contenido del contrato de trabajo a los Servicios Públicos de Empleo. El alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 173.1DEx). En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, éste deberá solicitar la Trujeta de Identidad de Extranjero, personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes, trujeta que será expedida por el plazo de validez de la

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autorización y será retirada por el extranjero. En el caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para obra o servicio cuya vigencia sea igual o inferior a seis meses, los trabajadores estarán exceptuados de la obligación de obtener la Tmjeta de Identidad de Extranjero (artículo 173.1 DEx). Conforme al artículo 173.3 DEx si finalizada la vigencia de la autorización de estancia no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España. Asimismo, el órgano competente requerirá al empleador que solicitó la autorización para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, y por las que no se ha cumplido la obligación de comunicación sobre dicha incidencia a los órganos competentes, según las previsiones contenidas en el articulo 38.4 de la Ley Orgánica 4/2000. En dicho requerimiento, se hará constar que, de no recibirse contestación al mismo en el plazo de diez días o de considerarse insuficientes las razones alegadas por el empleador, el órgano competente dará traslado del expediente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por posible concurrencia de una infracción grave de las previstas en el articulo 53.2.a) LOEx. También se le advertirá que, de finalizar el posible procedimiento sancionador con determinación de la concurrencia de la infracción señalada en el párrafo anterior, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores.

Visado de residencia y trabajo de temporada Según el artículo 174 DEx, en el plazo máximo de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, para actividades de campaña o temporada, y a los efectos de la solicitud de visado, se presentará, en la oficina consular, de forma agrupada, la siguiente documentación: a) pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses; e) certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no deben constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español; e) certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; d) los contratos de los trabajadores incluidos en la resolución, firmados previamente por ambas partes; e) los compromisos de retorno firmados por los trabajadores.

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La presentación agrupada se efectuará por la empresa, la organización empresarial o sus representantes acreditados. En atención a la celeridad del procedimiento, se podrá admitir que la presentación de solicitud de visado se realice a través del organismo de selección, de manera conjunta, para todos los trabajadores cuya contratación se pretende para un mismo periodo. El visado será emitido por la autoridad consular en un plazo máximo de cinco días. Excepcionalmente, este plazo podrá ampliarse hasta un máximo de quince días, cuando el elevado número de solicitudes presentadas lo haga imprescindible (artículo 173.3 DEx) y tendrá una vigencia igual al periodo autorizado para residir y trabajar, con un máximo de nueve meses (artículo 173.4 DEx). En el caso de que en el plazo de un mes desde su entrada en España no exista constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, el órgano competente podrá resolver la extinción de la autorización. Asimismo, el órgano competente requerirá al empleador para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores, así como de la posible concurrencia de una infracción grave de las previstas en el artículo 53.2.a) LOEx (artículo 173.4 DEx). Finalmente, el artículo 173.5 DEx establece que los trabajadores estarán exceptuados de la obtención de la Trujeta de Identidad de Extranjero.

Visado para la búsqueda de empleo Los visados para búsqueda de empleo (previstos en el artículo 63.3 DEx) autorizarán a desplazarse al territorio español, para buscar trabajo durante el periodo de estancia de tres meses. Si, transcurrido dicho plazo, no hubiera obtenido un contrato, el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo, en caso contrario, en la infracción prevista en el artículo 53.1.a) LOEx (artículo175.1 DEx). A los efectos de verificar la salida del territorio nacional, el extranjero deberá presentarse ante los responsables del control fronterizo por el que se efectuase la salida, para que se estampe sobre su pasaporte un sello de salida. Esta circunstancia será anotada en el Registro Central de Extranjeros y comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (artículo175.2DEx). Cuando la Comunidad Autónoma tenga asumida la competencia sobre esta materia, la Orden ministerial por la que se apruebe la gestión colectiva de contra-

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taciones en origen establecerá la intervención de las autoridades de la Comunidad Autónoma referidas a la recepción de solicitudes de autorización de residencia y trabajo, admisión a trámite y verificación de los requisitos laborales. Asimismo, el procedimiento que se establezca en la citada Orden ministerial contemplará que la resolución de la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo tramitada a través de dicho procedimiento, que deberá ser concordante, sea dictada de manera conjunta por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma y de la Administración General del Estado, concediendo o denegando la correspondiente autorización (artículo175.3 DEx). Visado para la búsqueda de empleo dirigido a hijos o nietos de español de ongen

Comienza el176 DEx señalando que, el número de visados de búsqueda de empleo dirigido a los hijos y nietos de español de origen, que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40 LOEx, se encuentran exentos de la valoración de la situación nacional de empleo, para a continuación indicar que el sistema de selección de los destinatarios y las fórmulas de presentación de las solicitudes, se regularán en la Orden ministerial por la que se apruebe la gestión colectiva de contrataciones en origen. Así pues, habrá de estarse a los que disponga la orden ministerial correspondiente, para el 2011, Orden TIN/3364/2010, de 28 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2011. Visado para la búsqueda de empleo en detenninadas ocupaciones y ámbitos territoriales

El artículo 177.1 DEx establece que la Orden Ministerial por la que se apruebe la gestión colectiva de contrataciones en origen podrá aprobar un número de visados de búsqueda de empleo limitados a un ámbito territorial y a una ocupación, donde existan puestos de trabajo de dificil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema. En su concesión inicial y sucesivas renovaciones se estará a lo dispuesto en los artículos que establecen las condiciones para la concesión de la autorización de residencia y trabajo que proceda y su renovación (artículo 177.2 DEx). Conforme al artículo 177.3 DEx, el visado para búsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y ámbitos territorial autorizará a su titular a permanecer legalmente en España durante tres meses. El trabajador deberá buscar un empleo en la ocupación y en el ámbito territorial para el que se haya previsto la concesión de la autorización. Las Oficinas de Extranjería inadmitirán a trámite o denegarán, en su caso, las solicitudes que se presenten para ocupación o ámbito territorial distintos. Excepcionalmente, cuando se produzcan circunstancias imprevistas en el mercado laboral, la Dirección General de Inmigración podrá dis-

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poner que la autorización de residencia y trabajo sea concedida en otro ámbito territorial u ocupación. El empleador que pretenda la contratación del extranjero en estas condiciones presentará un contrato de trabajo-solicitud de autorización, firmado por ambas partes, así como aquellos documentos exigidos en el artículo 67.2 DEx para solicitar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en la Oficina de Extranjería de la Delegación o Subdelegación del Gobierno (artículo 177.4 DEx). El órgano competente deberá pronunciarse en el plazo máximo de diez días sobre la concesión de la autorización de residencia y trabajo, y notificará al solicitante la resolución de manera inmediata (artículo 177.5 DEx). Cuando la competencia ejecutiva en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta propia y ajena corresponda a la Administración autonómica, porque la Comunidad Autónoma ha asumido competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo, ésta será competente para la admisión, tramitación, resolución de solicitudes y, eventualmente, de los recursos administrativos; la resolución de solicitudes y recursos se realizará, de forma concordante y conjunta, con la decisión de la Administración General del Estado en materia de residencia (artículo 177.6 DEx). La eficacia de la autorización concedida estará condicionada a la posterior afiliación y1o alta del trabajador en la Seguridad Social, en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la autorización adquirirá vigencia y tendrá la consideración de autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena (artículo 177.7 DEx). En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorización, los trabajadores vendrán obligados a solicitar personalmente la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada personalmente por el extranjero, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan personalmente (artículo 177.8 DEx).

IX. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR l.

EN EL ORDEN SOCIAL

Consideraciones generales

Bajo el Título III, que lleva por rubrica, "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", la LOEx regula el derecho administrativo sancionador, del que sólo vamos a exponer, el que refiere al orden social. Pero, antes de entrar en su análisis, se desea indicar que sólo se expone el derecho administrativo sancionador, no el derecho penal, pues, en el capítulo co-

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rrespondiente, el 6°, se analiza en profundidad la materia dedicada a los aspectos propiamente penales de la extranjeria. Ahora bien, por su importancia y por su relación con el derecho administrativo sancionador del orden social, nos ha parecido oportuno mencionar brevemente, e incluir, los dos Títulos que el Código Penal (en adelante CP) contiene -en cuyos tipos, "el emigrante no es el delincuente sino la víctima del delito" (ALONSO OLEA)- y que afectan directamente al Derecho de Emigración, a saber: El Título XV, lleva por rúbrica "Delitos contra los derechos de los trabajadores", y en él se incluyen los delitos relativos al tráfico ilegal de mano de obra (artículos 312.1 CP). Como supuestos concretos de este tipo penal, dicho precepto contempla: El emplear "a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual" {artículo 312.2 CP); el promover y favorecer ''por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, o por otros países de la Unión Europea"{artículo 313.1 CP); y el que simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, "determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país" (artículo 313.2 CP). El Título XV bis, que lleva por rúbrica "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", con un único artículo el 318 bis (introducido por la propia LOEx, disposición final segunda), que establece como delito específico "el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de países, desde en tránsito o con destino a España, o con destino a otros países de la Unión Europea" {artículo 318 bis 1 CP). Este delito tiene como agravantes, si el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, tienen como propósito "la explotación sexual de las personas"(artículo 318 bis 2 CP); se realizan "con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas" (artículo 318 bis 3 CP); se cometan "prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público" (artículo 318 bis 4 CP); o cuando "el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades"; o cuando "se trate de jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones" (artículo 318 bis 5 CP). Estos delitos de tráfico ilegal de mano de obra o de inmigración clandestina, auténticas mafias, ha de ponerse en relación al derecho administrativo sancionador que refiere al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyo régimen juridico está contenido, en especial en lo relativo a la potestad sancionadora, en la LOEx, el DEx y la LRJAP y PAC, y en los artículos 33-36 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido sobre infracciones y sanciones (en adelante LIS).

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Pasemos, a exponer, pues, el derecho administrativo sancionador, esto es, las infracciones y sanciones que la propia LOEx y, en particular DEx, llama del orden social. Su estudio, lo hemos dividido en los siguientes apartados: (VIII.l) Infracciones (VIII.2) sanciones y (VIII.3) procedimiento sancionador

2.

Infracciones

La LOEx regula las infracciones administrativas, algunas de ellas propias del orden social, clasificándolas en leves, graves y muy graves. Se pasa a continuación a exponerlas.

Infracciones leves: l.

"Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal" (artículo 52.c LOEx). 2. "Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular" (artículo 52.d LOEx). 3. "La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados (artículo 52.d LOEx).

Infracciones graves: l.

"Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con la autorización de residencia válida" (artículo 53.1.b LOEx). Se trata de un extranjero que ni reside ni trabaja legalmente en España porque carece de cualquier autorización, de residencia y/o trabajo; además, el trabajo que desempeña puede ser por cuenta ajena o por cuenta propia. 2. "No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a al solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral" (artículo 53.2.a LOEx). Continúa señalando el precepto que, no obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner el riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación.

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencía sanitaria...

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Infracciones muy grave: l.

"La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente penniso de trabajo, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho con constituya delito" (articulo 54.1.d LOEx). 2. "Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito" (articulo 54.1.f LO Ex). En cuanto la prescripción, "las infracciones muy graves prescriben a los tres años, las graves a los dos y las leves a los seis meses" (articulo 56.1 LO Ex).

3.

Sanciones

Según el artículo 55 LOEx, las infracciones serán sancionadas de la siguiente manera: Las leves, con multa de hasta 500 euros; las graves, con multas de 501 hasta 10.000 euros; las muy graves, con multa de 10.001 hasta 100.000 euros. Las sanciones por las infracciones que se cometan pueden imponerse en distinto grado, "mínimo, medio y máximo ... aplicando el principio de proporcionalidad" (artículos 55.3 LOEx y 254.2 DEx) y graduarse "en atención al "grado de culpabilidad del sujeto infractor, daño producido o riesgo derivado de la infracción y trascendencia de ésta" (artículos 55.3 LOEx y 254.3DEx). Así tenemos que, las infracciones leves se sancionan, en su grado mínimo, con multa de 50 a 100euros; en su grado medio, con multa de 101 a 250 euros; en su grado máximo, con multa de 251 a 500 euros. Las infracciones graves se sancionan, en su grado mínimo, con multa de 501 a 2.000 euros; en su grado medio, con multa de 2.001 a 5.000 euros; en su grado máximo, con multa de 5.001 a 10.000 euros. Las infracciones muy graves se sancionan, en su grado mínimo, con multa de 10.001 a 20.000 euros; en su grado medio, con multa de 20.001 a 50.000 euros, y en su grado máximo, de 50.001 hasta 100.000 euros (articulo 54.4 O Ex). Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia (articulo 55.3 LOEx). Para la determinación de la cuantía de la sanción "se tendrá en cuenta la capacidad económica del infractor" (articulo 55.4 LOEx). Para el caso especifico del articulo 54.1.d LOEx, es decir, que se contrate a trabajador extranjero sin tener con carácter previo la autorización de trabajo, el articulo 48.1 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social establece que el importe de la multa "se incrementará

236

El extranjero en el Derecho español

en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación de trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicios" -el importe correspondiente al incremento de esta sanción "se hará efectivo en la Tesorería General de la Seguridad Social" (articulo 48.3 de la citada Ley 62/2003)-. Además, "la autoridad gubernativa podrá adoptar, sin peljuicio de la sanción que corresponda, la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años" (articulo 55.6 LOEx). En los casos de las infracciones previstas en el articulo 53.b LOEx (encontrarse trabajando en España sin haber obtenido la autorización administrativa previa para trabajar, ni cuente con autorización de residencia válida) y en el articulo 54.1.d) LOEx (se contrate a trabajadores extranjeros sin haber obtenido previamente la autorización de trabajo), "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español (del trabajador extranjero), previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo, y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción." (articulo 57.1 LOEx y 149.5 DEx), sin que pueda imponerse conjuntamente, en ningún caso, "las sanciones de expulsión y multa" (articulo 57.3 DEx). La expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad, cuando se trate de extranjeros, residentes o no, que hayan sido condenados por conductas tipificadas en los ya citados artículos 312.1, 313.1 y 318 bis CP (articulo 57.8 LOEx). Respecto a la prescripción, "las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los cinco años, las graves a los dos años y las impuestas por infracciones leves al año" (articulo 56.2 LO Ex). En caso de expulsión, "la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada fijado en la resolución con un máximo de diez años" (articulo 56.3 LO Ex).

4.

Procedimiento sancionador

La regulación del procedimiento sancionador está contenida en el articulo 55 LO Ex y en los artículos 253-254 DEx. Según el artículo 55.2 LOEx, la imposición de sanciones por las infracciones administrativas establecidas corresponde al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, excepto cuando una Comunidad Autónoma tenga atribuidas competencias en materia de autorización inicial de (residencia) y trabajo, en cuyo caso la imposición de las sanciones corresponde a la Comunidad Autónoma, ejerciéndose por la Autoridad que la misma determine, dentro del ámbito de sus competencias Así pues, todo el procedimiento (iniciación, instrucción y resolución) depende de si la Comunidad Autónoma tiene o no asumidas las competencias sobre esta materia -en la actualidad, las Comunidades Autónomas de Cataluña (articulo

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

237

138.2 EAC) y Andalucía (articulo 62.1 b EAA), si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Cataluña (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre, dictándose también el Real Decreto 206/2010, de 26 de febrero, sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de Función Pública Inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social)-; caso de que no lo hayan asumido, sigue siendo el Estado quien la ejerce. Con esta premisa clave se entra a analizarlo. 'lodo él, es decir, iniciación, contenido de las actas, notificaciones y alegaciones que se puedan formular se rige por el reglamento de procedimiento de imposición de sanciones por infracciones de orden social y, para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (articulo 254.5 DEx) La ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores corresponde, bien a la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bien al órgano competente de la Comunidad Autónoma (artículo 254.5 DEx). Las actas de infracción serán notificadas bien por la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bien al órgano competente de la Comunidad Autónoma. En las actas se hará constar que se podrán formular alegaciones contra ellas en el plazo de quince días. Si no se formulan alegaciones, continuará la tramitación del expediente hasta dictar la resolución (articulo 254.7 DEx). Si se formulan alegaciones, la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bien al órgano competente de la Comunidad Autónoma, podrá solicitar informe ampliatorio al inspector o subinspector que practicó al acta; dicho informe se emitirá en el plazo de quince días y será preceptivo si en las alegaciones se invocan hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia del relato fáctico de ésta o indefensión por cualquier causa (artículo 254.8 DEx). Instruido el expediente, bien el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bien al órgano competente de la Comunidad Autónoma, lo elevará con la propuesta de resolución bien al Delegado o Subdelegado de Gobierno bien al órgano autonómico competente, que deberá resolver en el plazo de diez días; en la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos probados, su calificación jurídica y la cuantía de la sanción que se propone imponer (artículo 254.9 DEx). En el ámbito estatal, contra las resoluciones que resuelvan este procedimiento sancionador, dictadas por los Delegados y Subdelegados del Gobierno, ponen fin a la vía administrativa, siendo el recurso pertinente el potestativo de reposición y, contra la resolución sancionadora o, en su caso, la que resuelva el recurso de reposición, recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de la Contencioso-administrativo, según las previsiones de la disposición adicional decimotercera DEx. En el ámbito autonómico, habrá de estarse a lo que disponga su normativa.

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El extranjero en el Derecho español

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO I.

CoNSIDERACIONES GENERALES

En este apartado se va a analizar las siguientes cuestiones, a saber, de una parte, el derecho a la Seguridad Social del extranjero, de otra, el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero, bien aclarado, que no se va a estudiar el derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea. Pues bien, para el análisis de estos dos derechos, es imprescindible partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 13 de la Constitución (entre otras, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 115/1987, de 7 de julio; 112/1991, de 20 de mayo; 130/1995, de 11 de septiembre; 95/2000, de 10 de abril; 236/2007, de 7 de noviembre) que declara y sienta las siguientes premisas: (1) "La titularidad y el ejercicio de los derechos (y libertades) fundamentales de los extranjeros en España debe deducirse de los preceptos que integran el título I''. Ello comporta que el legislador, "aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar" los términos en los que los extranjeros han de gozar de los derechos y libertades en España, "se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del artículo 10 CE", no gozando "de igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues aquélla depende del concreto derecho afectado". (2) A partir de esta conclusión efectúa una clasificación de los derechos y libertades de los extranjeros, distinguiendo entre: 2.1. Derechos que "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles". Se trata de derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano ... imprescindibles para la garantía de la dignidad humana", "fundamento del orden político y la paz social (art 10.1 CE)". 2.2. Derechos, cuya titularidad, "la Constitución reconoce directamente a los extranjeros" que el legislador, por ello, no puede negarles, "aunque sí que puede establecer condicionamientos adicionales respecto a su ejercicio", pero respetando, "en todo caso, las prescripciones constitucionales". 2.3. Derechos de los que son titulares "los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes", esto es, "derechos que no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales aunque no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles". En este supuesto el legislador "puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español". Se trataría de derechos de configuración legal como lo es, como así los ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional, el derecho a la Seguridad Social y el derecho a la asistencia sanitaria.

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencía sanitaria... 2 3 9

(3) Las normas constitucionales -incluidas las que reconocen el derecho a la seguridad social y al derecho a la asistencia sanitaria-, en aplicación del artículo 10.2 Const. han de ser interpretadas teniendo en cuenta "la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales", de tal manera que el legislador español, al regular los derechos de los extranjeros, está limitado por los tratados internacionales ratificados por España, pues "como cualquier otro poder público, también el legislador está obligado a interpretar los correspondientes preceptos constitucionales de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, que se convierte así en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del titulo 1 de nuestra Constitución" (SSTC 242/1994, de 20 de julio y 24/2000, de 31 de enero), siendo, en todo caso, al Tribunal Constitucional a quien le "corresponde determinar si el legislador ha respetado los límites impuestos ex art. 10.2 CE por las normas internacionales, que le obligan a interpretar de acuerdo con ellas los derechos y libertades consagrados en nuestra Constitución" y declarar la inconstitucionalidad "si aquellas normas con rango de ley vulneran el contenido constitucionalmente declarado de tales derechos y libertades". En su virtud, para comprender y entender el derecho a la Seguridad Social (artículo 41 Const.) y a la asistencia sanitaria (artículo 43 Const.) del extranjero (artículo 13 Const.) hay que partir de dos premisas básicas: l.

2.

Que se tratan de derechos de configuración legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos. Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

Así lo establece el artículo 3.1 LOEx, a cuyo tenor, "los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título 1 de la Constitución (entre los que se encuentran los artículos 41 y 43 Const.) en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos". Pasemos, ya sí, a estudiar (II) el derecho a la Seguridad Social del extranjero y (III) el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero.

Il.

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL EXTRANJERO

El artículo 14 LOEx establece: l. 2.

3.

Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado fisico o psíquico. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.

El extranjero en el Derecho español

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Precepto del que se puede decir que "queda claro que los dos primeros (apartados) se refieren a los extranjeros residentes en España, mientras que lo dispuesto en el tercero se reputa de todos los extranjeros, con independencia de cual sea su situación administrativa en España", es, ciertamente "lo único claro que tiene el artículo. Dejando este punto de lado, el resto del precepto es un auténtico despropósito" (ESPLUGUES MOTA); se añade, que ha venido a introducir confusión e inseguridad jurídica en una materia ya de por sí compleja. Sin embargo, ha de reconocerse que hay otro aspecto que está también claro, -y que es base de los razonamientos jurídicos que se exponen-, a saber, que el artículo 14 LO Ex lleva por rubrica "Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales" porque en efecto su contenido refiere a Seguridad Social y a servicios sociales; de sus tres apartados, el primero alude específicamente a la Seguridad Social, el segundo y el tercero, se deduce, a los servicios sociales. Por ello, hay que partir de la normativa estatal que regula el sistema estatal de la Seguridad Social y de la normativa autonómica que regula los servicios sociales. En su virtud, su análisis se ha dividido en el estudio ( 1) Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en la LGSS; (2) Normativa autonómica: Las leyes de servicios sociales de las Comunidades Autónomas.

l.

Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en la LGSS

La normativa estatal es la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), "legislación básica" sobre Seguridad Social "de aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.17 Constitución" (disposición final primera LGSS). Es la regulación a la que se refiere el artículo 10.1 LOEx cuando expresa que "los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho ... al acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente". Veamos qué dice la LGSS sobre el derecho a la Seguridad Social de los extranjeros (LOEx, artículo 14.1), analizando (1.1) el campo de aplicación (es decir, quienes son los beneficiarios) y (1.2) la acción protectora (esto es, a qué prestaciones tienen derecho) del sistema de la Seguridad Social.

1.1.

El campo de aplicación

Es obligado, en vista el artículo 7 LGSS, distinguir entre ( l.l.a) extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva y (l.l.b) extranjeros beneficiarios de las prestaciones de la modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social.

l.l.a. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social De la modalidad contributiva son beneficiarios, al estar incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, "los extranjeros que residan o se encuen-

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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tren legalmente en España", siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional (articulo 7.1 LGSS). Se recuerda que, desde el punto de vista reglamentario, el articulo 42 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece que, a efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, se equipara a los españoles "los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible". A las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, "deberán acompañarse de los documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para los trabajadores españoles". Pues bien de la comparación del articulo 7.1 LGSS con articulo 14.1 LOEx se extrae la siguiente conclusión, a saber, que la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto en la LOEx: si el extranjero reside o se encuentra legalmente en España y ejerce su actividad en el territorio nacional, tiene los mismos derechos que los españoles, desapareciendo el "criterio de la nacionalidad como criterio delimitador del campo de aplicación de la Seguridad Social y su sustitución por el de residencia que pasa, junto con el de la profesionalidad, a convertirse en instrumento básico a la hora de precisar la inclusión o no dentro del campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social" (MERCADER UGUINA). Sin embargo, el tema de debate en los tribunales y en la doctrina es si un trabajador en situación irregular puede causar derecho a las prestaciones del sistema de Seguridad Social, en aplicación del articulo 36.5 LOEx, a cuyo tenor "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otros que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización y residencia no podrá obtener prestaciones por desempleo". Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común). En el caso de las contingencias profesionales, el articulo 42.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social prevé una situación especial para los trabajadores extranjeros que se hallen en situación irregular de paises que hayan firmado el Convenio núm 19 de la OIT de 5 de junio de 1925 sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo (ratificado por España el24 de mayo de 1928, Gaceta del26), cuyo articulo 1.2 establece expresamente que la igualdad de trato "será otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus derechohabientes

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El extranjero en el Derecho español

sin ninguna condición de residencia". Esta situación especial se traduce en que se les considerará, en alta de pleno derecho, "a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional...sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida". Como señala la doctrina, este reconocimiento, alta de pleno derecho, no se establece ex novo por el articulo 42.2 del Reglamento de inscripción, sino directamente por el Convenio de la OIT "que tiene naturaliza de tratado internacional a todos los efectos constitucionales (art.96.1 CE) y legales (arts. 1.5.Cc, 7.5 LGSS, etc), por lo que el precepto reglamentario, interesante a efectos informativos, carece de cualquier valor constitutivo de derechos" (DE LA VILLA GIL). En su virtud, si el trabajador extranjero en situación irregular sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y es de un pais que ha firmado y ratificado el Convenio núm. 19 de la OIT, tendrá derecho a las prestaciones por estas contingencias. El Convenio núm.19 de la OIT ha sido aplicado por nuestra jurisprudencia para reconocer el derecho a prestaciones derivadas de accidente de trabajo: STS 9-2003, reconociendo el derecho a asistencia sanitaria y el subsidio por incapacidad temporal y STS 7-10-2003, reconociendo el derecho a una prestación por incapacidad permanente absoluta. En el supuesto de las contingencias comunes, el tema es más complicado por la redacción del articulo 36.5 LOEx y por el articulo 42.2 del Real Decreto 84/1996 que establece que "los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social", pero añade un párrafo que conlleva confusión al señalar "sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con los establecido en la Ley", si bien considero que la residencia ha de ser legal por los siguientes razonamientos basados en lo expuesto en las consideraciones generales: (1) El Tribunal Constitucional ha declarado que "los derechos de Seguridad Social, como derechos sociales de prestación que implican una carga financiera considerable, son de contenido legal y requieren ineludiblemente de intermediación legislativa" (SSTC 193/1983, de 22 de noviembre; 194/1983, de 23 de noviembre y 121/1983, de 15 de diciembre; 65/1987, de 21 de mayo; 65/1990, de 5 de abril; 184/1993, de 31 de mayo), correspondiendo "al legislador en función de las situaciones de necesidad existentes y de los medios financieros disponibles determinar la acción protectora a dispensar por el régimen público de Seguridad Social y las condiciones para el acceso a las prestaciones y para su pérdida" (SSTC 37/1994, de 10 de febrero y 12 9/1994, de 5 de mayo), es decir, se trata de un derecho de configuración legal. Y el legislador español, expresamente exige que la residencia sea legal tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la última reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros operada por la LOEx 2/2009, de 11 de diciembre señalando que "resulta conveniente hacer una precisión de carácter general que afecta a distintos artículos sobre los términos de residencia o residente, que ... deben entenderse referidos a una situación de estancia o residencia legal" -debiendo ser así interpretada la expresión "extranjeros residentes" utilizada por el articulo 14.1 LOEx-. Y el trabajador extranjero se encuentra en situación de residencia legal cuando haya obtenido la pertinente autorización y visado de residencia y trabajo, haya entrado en el

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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tenitorio español, esté afiliado, dado de alta y haya cotizado en el sistema de la Seguridad Social, de esta manera cumple con los requisitos establecidos en la LGSS para causar derecho a las distintas prestaciones del sistema, entre ellos, articulo 124.4 LGSS, el cumplimiento de unos determinados periodos de cotización previa (la llamada carencia genérica y específica) exigidos para poder acceder a las distintas prestaciones (subsidios y pensiones) de la Seguridad Social (articulo 124.4 LGSS). (2) A nivel internacional: El único tratado internacional supranacional que refiere a los trabajadores migrantes, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, no firmado ni ratificado por España, establece el principio de igualdad de trato con los nacionales en materia de seguridad social "en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable a ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables", pudiendo, "las autoridades competentes del Estado de origen y del Estado de empleo" adoptar "las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta norma." (articulo 27). El Convenio de la OIT sobre los trabajadores migrantes firmado y ratificado por España, el núm. 97, reconoce su derecho a la Seguridad Social, pero siempre que se encuentren legalmente en el tenitorio del "Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio" (articulo 6.l.b). En el ámbito del Derecho Comunitario el Reglamento 1231/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 por el se amplía la aplicación del Reglamento 883/2004 y del Reglamento 987/2009 a los nacionales de terceros paises que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos, se aplica "siempre que residan legalmente en el tenitorio de un Estado miembro" (articulo 1). Y se llega a esta afirmación siguiendo al Tribunal Supremo (STS 18-3-2008) que declara que "la adopción de la decisión contraria, seria tanto como desconocer la finalidad que pretende la LOEx, que es incentivar la entrada y estancia regular de los extranjeros en España ... El reconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los irregulares ... supondria la plena equiparación entre los extranjeros residentes y la emigración irregular o clandestina; con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o una autorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el pais". Por ello, para el Tribunal Supremo, "la interpretación del art. 36.3 en su inciso final debe conducir a conclusiones distintas, en función de cual sea la situación", de tal manera que: "Si el trabajador extranjero cuenta con autorización de residencia, la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho, ex. art. 14.1 de la propia LOEx, en pie de igualdad con los trabajadores españoles". "Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorización de residencia, el hecho de trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta

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grave, no será obstáculo para que pueda obtener las prestaciones ... ya no serian las que reconoce en sus números 1 y 2 solo a los extranjeros , sino los servicios y prestaciones sociales básicas (a los que refiere el articulo 14.3 LOEx); entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestación de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de la propia LOEx reconoce a todos los extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que nuestra sentencia de 26-5-2004 calificó de externa a la S. Social que no está comprendida en la reserva competencial del Estado (articulo 149.1.17 de la Constitución), sino en el articulo 148 de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas (STC 239/2002 )". Así pues para que el extranjero pueda ser beneficiario de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de contingencias comunes tiene que estar en situación de residencia legal, bien temporal (no lucrativa, por trabajar por cuenta ajena o propia, por reagrupamiento familiar) bien de larga duración, además de cumplir con el resto de los requisitos exigidos para poder causar derecho a las distintas prestaciones del sistema según la LGSS. Si no tiene la residencia legal tendrá derecho, en su caso, a las prestaciones asistenciales establecidas por las Comunidades Autónomas y de los servicios sociales de las Corporaciones Locales (artículos 25.2.k y 36.1 de la.c Ley Básica de Régimen Local), prestaciones todas ellas extra muros del sistema de la Seguridad Social. El argumento que utiliza el Alto Tribunal para extraer esta interpretación es que, "desde la perspectiva finalista de la LOEx, no es lógico que el extranjero en situación irregular, es decir no residente, pueda acceder por el hecho de cometer una falta grave que autoriza a su expulsión, a cualesquiera prestaciones de S.Social, a las que inicialmente y de acuerdo con el art. 14 de la misma LOEx, nunca tendría derecho. Ni tampoco es lógico, reconocer a los extranjeros en situación irregular, los mismos derechos que a los extranjeros residentes cuando es notorio que la legislación española de extranjería ha estado orientada siempre a estimular la emigración legal". Mención especial, por la referencia expresa a ella contenida la LOEx, es la prestación por desempleo pues su articulo 36.5 terminantemente establece que "en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo" -aunque sí, se recuerda, es causa para atender a su renovación ya que, a tenor del articulo 38.6.b LO Ex (y 71.2.d DEx), "la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expirar ... cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo"-. . De esta manera el legislador orgánico sigue la jurisprudencia constitucional y ordinanapues: Según el Tribunal Constitucional, el derecho a percibir la prestación por desempleo en igualdad con los trabajadores españoles depende "de que por ley o por tratado internacional aplicable ese derecho le esté atribuido como a los españoles, porque en tal supuesto le alcanzarán, como a éstos, los beneficios del régimen público de Seguridad Social, a los que se refiere el art.41 C.E. La relevancia constitucional, pues, del derecho invocado ... está subordinada a la existencia de su reconocimiento por ley o tratado, de suer-

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te que, si el mismo no existiera, no seria exigible la igualdad de trato" (STC 130/1995, de 11 de septiembre). Este mismo planteamiento es el argumentado por el1hbunal Supremo (SSTS 18-32008 y 12-11-2008), efectuando un análisis pormenorizado de los tratados internacionales y de la ley interna (la LO Ex). De los tratados refiere, en concreto, a los Convenios núms. 19 y 97 OIT, el primero, sobre igualdad de trato en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo, diciendo que "regula exclusivamente dicha materia y no contiene previsión alguna sobre desempleo"; el segundo, relativo a los trabajadores migrantes, señalando que "el principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social" queda reservado solo a "los emigrantes que se encuentren legalmente en el pais". En cuanto a la ley interna, la sentencia del Supremo dice expresamente que la inclusión en la LOEx del articulo 36.3 (hoy 5) "no permite concluir que el actor de este proceso tenga derecho a la prestación (por desempleo) que reclama". Y ello, en base a los siguientes fundamentos: En primer lugar, porque, "al contrario de lo que ocurre con las contingencias profesionales, no existen Convenios Internacionales integrados en nuestra normativa interna, que así lo autoricen" y porque la LO Ex tampoco prevé ese derecho, "es mas, la adopción de la decisión contraria, seria tanto como desconocer la finalidad que pretende la LOEx que es incentivar la entrada y la estancia regular de los extranjeros en España. El reconocimiento de todas las prestaciones de S.Social a los irregulares, que es a la postre a lo que conduce la concesión del desempleo, supondria la plena equiparación entre los extranjeros residentes y la emigración irregular o clandestina; con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conseguir una autorización de residencia, o una autorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el pais"; además, ello implicarla "la creación judicial de una especie de regularización, encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso podria obtener la autorización de residencia (art. 50.g) del RD 2393/2004}, no podria sin embargo ser expulsado del pais mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.5.d) de la LOEx". En segundo lugar, porque la LGSS "ha establecido para su reconocimiento ... una serie de requisitos que en ningún caso pueden cumplir los extranjeros en situación irregular", a saber: a) el que solo se otorga el derecho al desempleo a quienes "pudiendo y queriendo trabajar" pierden el empleo (articulo 203.1 LGSS}, y, "los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LO Ex, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los paises de origen a quienes integran el contingente anual"; b) el que la solicitud requiere "la inscripción como demandante de empleo" (articulo 209 LGSS), y "es evidente que el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripción"; e) el que es necesario acreditar "disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad" (articulo 207.c LGSS}, y dada "la situación de irregularidad y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso ... puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral".

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El extranjero en el Derecho español

Por lo expuesto, el Tribunal Supremo lleva a la conclusión de que "la prestación de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar", pero no el que "se encuentra en España en situación irregular". Resta por añadir que, en todo caso, conforme al último inciso del artículo 36.5 LOEx, "salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa de extranjero", es decir, aunque el trabajador extranjero en situación irregular obtenga una prestación del sistema de la Seguridad Social, seguirá estando en situación irregular. l.l.b. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad no contributiva Según el artículo 7.3 LGSS, "estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio nacional"; conforme al artículo 7.5 LGSS, en relación con su apartado 3°, sólo los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan en territorio español, se equiparan a los españoles; el resto, "se estará a los que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida". La comparación del artículo 7.3 LGSS con artículo 14.1 LOEx es más complicada. Una primera aproximación nos lleva a la siguiente conclusión: si el extranjero reside legalmente en España, tiene derecho "a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles", incluidas las prestaciones no contributivas. En su virtud, se ha de entender que el artículo 14.1 LOEX modifica el artículo 7.3 LGSS -simultáneamente el 7.5 LGSS-, de tal manera que ya no van a ser beneficiarios sólo los españoles residentes en territorio nacional (artículo 7.3 LGSS) ni sólo los extranjeros que relaciona el artículo 7.5 LGSS, sino todos los españoles y extranjeros que residan legalmente en España; criterio éste mantenido por la doctrina: a partir de la LOEx se equipara "a los españoles y extranjeros residentes en el acceso a la totalidad de las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, comprendidas ya tanto las prestaciones contributivas como las no contributivas" (RODRIGUEZ-SAÑUDOy ÁLVAREZ CORTES). Ahora bien, el extranjero ha de residir legalmente en España (y cumplir con el resto de los requisitos para poder causar las prestaciones no contributivas). ¿por qué?: En primer lugar porque, como ha quedado expuesto, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la Seguridad Social es un derecho de configuración legal y el legislador español ha querido que la residencia sea legal y no de hecho, tanto el orgánico, tras la publicación de la LOEx 2/2009, de 11 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, como el ordinario, pues la LGSS exige que el requisito de la residencia legal en territorio español para poder causar el derecho a las pensiones de invalidez no contributiva ("cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión", artículo 144.l.b) y de jubilación no contributiva ("diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión", artículo 167.1) así como a las prestaciones familiares (artículo 182.1.a), periodos de

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 47

residencia legal exigidos por la LGSS que pueden ser causados en cualquiera de los Estados miembros y no solo en España. Requisito de residencia legal que se exige a los españoles, los ciudadanos comunitarios y a los extranjeros con vínculos históricos con España (hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos, artículo 7.5 LGSS), por lo que constituiría una discriminación, aparte de una ilegalidad- por no decir un absurdo- si no se exige a los extranjeros en situación irregular. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "pueden concederse prestaciones estrechamente ligadas al entorno social, condicionadas a un requisito de residencia en el Estado de la institución competente" [Sentencias Snares (C-20/96), De Cuyper (C-406/04), Hendrix (C-287/05)]; que el pago de una prestación puede estar "supeditado al requisito de que el interesado resida en el territorio del Estado miembro cuya legislación da derecho a dicha prestación"[Sentencias Swaddling (C-90/97) y Jauch (C-215/99)]; si bien, el requisito de la residencia "no se puede exigir cuando no se exige a ningún trabajador, ya proceda de un tercer Estado o de un Estado miembro" [Sentencia Chateignier (C-346/05)] y puede ser inaplicado excepcionalmente, "cuando ésta dé lugar a una injusticia mayor", debiendo hacer esta valoración "los órganos judiciales nacionales", [Sentencia Hendrix (C-287/05)]; que el requisito de la residencia ha de estar "objetivamente justificado (por el Estado que lo alega) y ser proporcionado" [Sentencia Petersen (C-228/07)]. Consecuencia de ello, es que pueden acceder a las no contributivas los extranjeros que hayan residido legalmente en España durante cinco o diez años (según se trate de la pensión de invalidez o de jubilación no contributivas, artículos 144.l.b) y 167.1 LGSS, respectivamente), es decir, los extranjeros que se encuentren en situación de residencia de larga duración (artículos 32.2 LO Ex y 72.1 DEx). El requisito de la residencia, es exigido no sólo para el reconocimiento del derecho sino también para su conservación, pues la residencia "implica la exigencia de que el estado de necesidad se ha de producir y mantener en el Estado que otorga la protección, negando implícitamente la exportabilidad de las pensiones no contributivas" (ALONSO OLEA y TORHJERO PLAZA), fundamentándose su exigencia en razones de "solidaridad y control" (DESDENTADO BONETE). Por otra parte, no hay que olvidar que requisito similar al de la residencia legal, exigido por la legislación interna española para poder causar prestación no contributiva, aparece también en las legislaciones nacionales europeas, que imponen exigencias de residencia actual y anterior durante un determinado número de años, precisamente para no reconocer estas pensiones asistenciales "a aquellas personas que carezcan de un cierto arraigo y vinculación con el país ante el que se demandan" (GONZALO GONZALEZ), intentando proteger los respectivos sistemas de Seguridad Social "frente a posibles inmigraciones de población marginal a la búsqueda de prestaciones de esta naturaleza", siendo el fundamento de este requisito "más de carácter financiero que de otra clase, y radica en el hecho de que sólo el que resida -y quien lo hace en un tiempo prolongado- paga los impuestos que justifican la concesión de la pensión, y, en definitiva, contribuye al mantenimiento de la protección no contributiva" (BLASCO LAHOZ ). En segundo lugar, por lo expuesto en la modalidad contributiva sobre los Tratados y Convenios Internacionales y, en especial, sobre el Derecho Comunitario del que se desprende que para ser beneficiario y causar derecho a las prestaciones de la Seguridad

El extranjero en el Derecho español

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Social, tanto en su modalidad contributiva (excepto por contingencias profesionales por el Convenio núm. 19 de la OIT) como en su modalidad no contributiva, se ha de cumplir con el requisito de un residencia legal y no de hecho. Con todo, se coincide con que "la determinación de aquellas nacionalidades que permiten obtener prestaciones no contributivas en el Estado español requiere, en primer lugar, un cabal repaso de los convenios bilaterales de seguridad social; y ello, con la finalidad de determinar si en los mismos se admite -bien expresamente, bien a través de una cláusula especifica de reciprocidad- la obtención de pensiones no contributivas por parte de los nacionales de las partes contratantes" (RON LATAS). 2.

La acción protectora

La acción protectora (las prestaciones) a la que tienen derecho los extranjeros que residan legalmente en Espala es la establecida en el artículo 38.1 LGSS, a cuyo tenor, "la acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad profesional o común, y de accidente, de trabajo o no. La recuperación profesional. Las prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave; incapacidad, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilación, en sus modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial; y muerte y supervivencia. Prestaciones familiares, en sus modalidades contnbutiva y no contributiva Prestaciones de servicios sociales, que pueden establecerse en materia de "reeducación y rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad, así como aquellas otras materias que se considere necesario"; actualmente, las prestaciones de servicios sociales previstas son tanto para personas con discapacidad como para las personas mayores. En suma, las prestaciones que concede el sistema de la Seguridad Social, que constituyen su acción protectora, son: las sanitarias, las económicas (en su modalidad contributiva y no contributiva en los términos expuestos) y las de servicios sociales. Como complemento de estas prestaciones, la Seguridad Social puede otorgar los beneficios de la asistencia social (artículo 38.2 LGSS). Son éstas las prestaciones que forman parte de la acción protectora del sistema y, por tanto, son Seguridad Social; son las prestaciones y los servicios a las que se refiere el artículo 14 LOEx, en su apartado 1°. A sensu contrario, los servicios y prestaciones sociales generales y básicos, y especificos - no mencionados, en ninguna parte, en la LGSS-a los que alude el artículo 14 LO Ex, en sus apartados 2° y 3°, no pueden referir a los servicios sociales contemplados en el artículo 38.l.e LGSS, que son los propios del sistema de la Seguridad Social, incluidos por tanto en el artículo 14.1 LO Ex; aquéllos tienen que ser otros servicios (y prestaciones) sociales externos al sistema de la Seguridad Social propios de la normativa autonómica dictada al amparo del artículo 148.1.20 Const., lo que nos lleva a continuación a su análisis.

Capítulo 3

3.

El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

24 9

Nonnativa autonómica: Las Leyes de Servicios Sociales de las Comunidades Autónomas

Con distintas denominaciones los servicios sociales generales y básicos, y específicos, a los que alude el artículo 14 LOEx, en sus apartados 2° y 3°, son los previstos en las leyes de las Comunidades Autónomas sobre servicios sociales. La diferencia radica en que el apartado 2° exige la residencia para que sea en las mismas condiciones que los españoles, mientras que en el 3°, al no ser residente, la normativa autonómica no tiene porque reconocerlos en las mismas condiciones que a los españoles. A titulo ilustrativo son. Andalucía: Ley 2/1988, de 4 de abril. Aragón: Ley 5/2009, de 30 de junio. Asturias: Ley 1/2003, de 24 de febrero. Baleares: Ley 4/2009, de 11 de junio. Canarias: Ley 9/1987, de 28 de abril. Cantabria: Ley 2/2007, de 27 de marzo. Castilla-La Mancha: 14/2010, de 16 de diciembre. Castilla y León: Ley 16/2010, de 20 de diciembre. Cataluña: Ley 12/2007 de 11 de octubre. Extremadura: Ley 5/1987, de 23 de abril. Galicia: Ley 13/2008, de 3 de diciembre. La Rioja: Ley7/2009, de 22 de diciembre. Madrid: Ley 11/2003, de 27 de marzo. Murcia: Ley 3/2003, de 10 de abril. Navarra: Ley foral 15/2006 de 14 de diciembre. País Vasco: Ley 12/2008, de 5 de diciembre. Valencia: Ley 5/1997, de 25 de junio. Los comunitarios, de base, generales, básicos o de atención primaria, tienen por finalidad, el logro de mejores condiciones de vida para el pleno desarrollo de los ciudadanos y de los grupos en que se integran, mediante una atención integrada y polivalente. En ellos se presta los servicios sociales de: (1) información, valoración, orientación y asesoramiento de los derechos y recursos sociales; (2) cooperación social, impulsando el asociacionismo y el voluntariado social; (3) ayuda a domicilio, con el objeto de prestar una serie de atenciones de carácter doméstico social, de apoyo psicológico y rehabilitador, a los ciudadanos y las familias que se hallen en situaciones de especial necesidad, facilitándoles su autonomía; (4) convivencia y alojamiento, que tiene por objeto promover fórmulas alternativas (con carácter temporal o definitivo) a la convivencia familiar ordinaria en los supuestos en que ésta sea inviable por no existir unidad familiar, o, por, aun existiendo, acrediten una situación de necesidad psico-social afectiva; (5) reinserción social y prevención de todo tipo, su objetivo es evitar y1o prevenir conductas antisociales de individuos o grupos en grave riesgo de marginación, así como la elaboración y ejecución de programas conducentes a fomentar su integración y reinserción social. Los especializados o específicos, son aquellos que se dirigen a determinados sectores de la población que por sus condiciones y circunstancias necesitan de una atención específica y diferenciada. Sus áreas de actuación, refieren a materias y colectivos tales como: familia, infancia, juventud, discapacitados, tercera edad, mujer, drogodependencia y alcoholismo, minorías étnicas, delincuencia y reinserción de ex-reclusos; contienen un apartado final destinado, con carácter general, a otros colectivos marginados u otras problemáticas de marginación social, previendo que se pueda crear cualquier otro servicio especializado que se considere necesario. Unos (servicios) y otras (prestaciones sociales), tanto generales y básicos como específicos son asistencia social que, como materia competencia de las Comunidades Autónomas dictadas al amparo del artículo 148.1.20 Const. y respectivos Estatutos de Autonomía, son asistencia social Juera, extramuros, externa al sistema de la Seguridad Social; así lo ha declarado el Tribunal Constitucional (SSTC 76/1986, de 9 de junio, fto.jco.6; 146/1986, de 25 de noviembre, fto.jco.2; y 13/1992, de 6 de febrero, fto.jco.l3.k.b).

El extranjero en el Derecho español

250

Finalmente destacar la alusión que la reforma de la Ley Orgánica 2/2009 hace a los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, con domicilio habitual en España, "quines tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su discapacidad, fisica o psíquica". A estos efectos, se debe entender por extranjero con discapacidad aquél que tenga reconocido un grado de discapacidad en un grado igual o superior a 33% en aplicación del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

JII.

EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO

l.

Consideraciones generales

Ya ha quedado expuesto en las consideraciones generales del derecho a la Seguridad Social que, para comprender y entender el derecho a la Seguridad Social (artículo 41 Const.) y a la asistencia sanitaria (artículo 43 Const.) del extranjero (artículo 13 Const.), hay que partir de dos premisas básicas: l. 2.

Que se tratan de derechos de configuración legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos. Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

Es decir, según la clasificación de los derechos y libertades elaborada por el Tribunal Constitucional, nos hallaríamos ante uno de los derechos de los que son titulares "los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes" y, asimismo, ante un derecho de configuración legal.

Así pues, de conformidad con los principios generales recogidos en el artículo 3.1 LO Ex y la jurisprudencia constitucional citada, los extranjeros gozarán del derecho a la asistencia sanitaria en los términos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales así como en las leyes que lo desarrolle. Como sostiene el Tribunal Constitucional "tanto el mantenimiento del sistema público de la Seguridad Social (art.41 CE) como el reconocimiento del derecho a la salud (art.43 CE) y, consecuentemente, la obligación de los poderes públicos de organizarla y tutelarle mediante las medidas, prestaciones y servicios necesarios (art.43 CE) se contienen en el Título 1 del texto constitucional, lo que permite establecer la relación entre ellos y la previsión ya mencionada del art.l3 CE, deduciéndose el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria en las condiciones fijadas en las normas correspondientes", STC 95/00, de 10 de abril. Pasemos pues a estudiar qué dicen los tratados internacionales y el derecho interno sobre el derecho a la asistencia sanitaria Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el artículo 2 5 la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconoce el derecho a la salud y a la asistencia médica, estableciendo expresamente su apartado segundo que, "la maternidad y la infancia

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 51

tienen derecho a cuidados y asistencia especiales". El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo articulo 12 de la Parte III, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud fiSica y mental. En el ámbito de la OIT destacarían, el Convenio núm. 164 sobre la protección de la salud y asistencia médica de la gente del mar y el Convenio núm. 176 sobre seguridad y salud en las minas, para colectivos pues especificos. Desde la perspectiva del Derecho interno, el articulo 12 LO Ex establece:

Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los ténninos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria. En su virtud, hay que acudir a la legislación vigente en materia sanitaria, para saber y determinar en qué se concreta el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero, y esta legislación está constituida por dos leyes: la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante LGS) y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema Nacional de Salud (en adelante LCCS), bien aclarado antes que, a nuestro entender, el derecho a la asistencia sanitaria contemplado en el articulo 12 LOEx refiere a la asistencia sanitaria prestada por Sistema Nacional de Salud (artículos 43, 148.1.21 y 149.1.16 Const.) -sistema universalista y no contributivo en el que la asistencia sanitaria se fmancia con cargo a los Presupuestos Generales del Estado-, y no al derecho a la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social, al que tienen los trabajadores extranjeros por cuenta ajena o por cuenta propia -y sus familiares en calidad de beneficiarios- (artículos 41 y 149.1.17 Const.), reconocido en el articulo 38.1.a LGSS; respecto a éstos últimos nos remitimos a lo dicho en el epígrafe anterior, es decir, al derecho a la Seguridad Social de los extranjeros. Por su extensión, no es momento de analizar el por qué de la existencia de dos sistemas, el de la Seguridad Social (de naturaleza contributiva) y el Nacional de Salud (de naturaleza no contributiva), destinados a conceder la prestación de asistencia sanitaria, pero conviene aclarar que, pese a la tendencia a adoptar los postulados de Beveridge, es decir, a crear un sistema Nacional de Seguridad Social (que gestione las prestaciones económicas) y otro sistema Nacional de Salud (que gestiones las prestaciones sanitarias), lo cierto es que todavía no se ha producido esa desconexión, conviviendo actualmente uno y otro recociendo ambos las prestaciones sanitarias. Como pone de manifiesto la doctrina, del proceso de "evolución normativa se puede inferir que el tratamiento actual de la universalización de la asistencia sanitaria es el resultado de un largo y paulatino camino realizado mediante una serie de normas que han contemplado de manera especifica a determinados colectivos de personas, lo que ha determinado un crecimiento normativo por acumulación de disposiciones sectoriales. Como consecuencia de todas estas intervenciones sucesivas del legislador se ha llegado a una situación que ...adolece de unos niveles de dispersión y complejidad muy elevados, los cuales se incrementan todavía más si se tiene en cuenta la existencia de normativa propia de las Comunidades Autónomas sobre la materia, así como también el hecho de que no se haya producido la unificación de los distintos regímenes públicos de asistencia sanitaria, subsistiendo los regímenes propios del mutualismo funcionarial, disposición final segunda LGSS" (CANTERO RIVAS). Y no sólo del mutualismo, sino también habría que añadir la asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (disposición final tercera LGSS), de aquí la complejidad, y la coexistencia de ambos sistema, el de Seguridad Social y el de Salud, otorgando las prestaciones sanitarias.

Es esta comparación de los artículos 1.2 LGS y 3.1.y e LCCS con el articulo 12 LOEx la que se pasa a continuación a analizar, dividiendo para ello su estudio en: (2)

252

El extranjero en el Derecho español

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero; (3) el derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, del extranjero menor de edad y de la extranjera embarazada.

2.

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero

Ya ha quedado expuesto que el artículo 12 LOEx se remite a la legislación vigente en materia sanitaria, para saber y determinar en qué se concreta el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero, es decir a la LGS, a su artículo 1.2, y a la LCCS, a sus artículos 3, 3 bis y 3 ter. El artículo 1.2 LGS establece que "son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional" desprendiéndose, pues, no sólo la vocación de universalidad de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, sino también la equiparación de derecho entre los españoles y los extranjeros. Sin embargo, este precepto se ha de entender modificado por la nueva redacción contenida en la LCCS tras la publicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Veamos qué dicen los artículos 3, 3 bis y 3 ter. El artículo 3 dispone que: l. 2.

3.

4.

La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a. Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta. b. Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social. c. Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo. d. Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro titulo. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. A los efectos de lo establecido en el presente artículo, tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 2 6 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%.

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

5.

6.

253

Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico.

A este respecto, las personas encuadrodas en dichas mutualidades que hayan optado por recibir asistencia sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser atendidas en los centros sanitarios concertados por estas entidades. En caso de recibir asistencia en centros sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la asistencia prestada será reclamado al tercero obligado, de acuerdo con la normativa vigente. Una exégesis del precepto, en particular de los apartados 2° y 3°, me lleva a la conclusión de entender que refiere al extranjero que tiene regularizada su situación, distinguiendo dos supuestos: uno, el trabajador extranjero que tiene una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia; otro, trabajador extranjero que dispone de una autorización de residencia. En el primer caso, trabajador extranjero que tiene una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia, tendrá la condición de asegumdo del Sistema Nacional de Salud pues se trata de un "trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta" (artículo 3.2.a LCCS). No tiene porque tratarse de un extranjero mayor de edad (18 años) porque la edad mínima según el ordenamiento interno español pam tener capacidad pam celebrar válidamente un contrato de trabajo son los 16 años -siempre que el menor viva de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores (menor emancipado), o con autorización pam celebrar el contrato de trabajo de la persona o institución que les tenga a su cargo (artículo 7.b ET)-. En el segundo supuesto, trabajador extranjero titular de una autorización de residencia, podrá "ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente" (artículo 3.3 LCCS). Las prestaciones sanitarias a las que, en concreto, tendrian derecho son las detalladas en la cartero de servicios comunes establecida en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartero de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento pam su actualización. La carteras de servicio comunes son: las de salud pública, atención primaria, atención especializada, atención de urgencia, prestación farmacéutica, prestación ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario (artículo 8 en relación con los anexos I, 11, III, IV, V VI, VII Y VIII del propio reglamento). Si no tienen la condición de asegurodo (por no ser un trabajador por cuenta ajena o propia o no ser titular de una autorización para residir en territorio español), dice el artículo 3.5 LCCS que "podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial" si bien queda inédito en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril de qué forma podrán suscribir (o si pueden) este convenio especial.

El extranjero en el Derecho español

254

En suma, de lo expuesto se desprende que, a diferencia de la redacción anterior del articulo 12 LO Ex -que sólo exigía estar inscrito en el padrón del municipio en el que tuviera su domicilio habitual para que los extranjeros que se encontraran en España tuvieran derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles-, la modificación operada en el citado precepto de la LO Ex por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, hace de la situación de residencia legal el requisito sine quanon para que el extranjero tenga la condición de asegurado, esto es, pueda causar el derecho a la asistencia sanitaria en linea con la previa modificación operada en la LO Ex tras la publicación de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Otra de las modificaciones de calado introducidas por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, es la nueva regulación sobre el ''reconocimiento y control de la condición de asegurado", contenida en el arlículo 3 bis LCCS, a cuyo tenor:

l.

2.

3.

El reconocimiento y control de la condición de asegurado o de beneficiario del mismo corresponderá al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, a través de sus direcciones provinciales, y se hará de forma automática en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 3 de esta Ley. Una vez reconocida la condición de asegurado o de beneficiario del mismo, el derecho a la asistencia sanitaria se hará efectivo por las administraciones sanitarias competentes, que facilitarán el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante la expedición de la trujeta sanitaria individual. Los órganos competentes en materia de extranjeria podrán comunicar al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, sin contar con el consentimiento del interesado, los datos que resulten imprescindibles para comprobar la concurrencia de los requisitos a los que se refieren los apartados 3 y 4 del arlículo 3 de esta Ley.

Del mismo modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, podrá tratar los datos obrantes en los ficheros de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o de los órganos de las administraciones públicas competentes que resulten imprescindibles para verificar la concurrencia de la condición de asegurado o beneficiario. La cesión al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, de estos datos no precisará del consentimiento del interesado. El Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, tratará la información a la que se refieren los dos párrafos anteriores con la finalidad de comunicar a las administraciones sanitarias competentes los datos necesarios para verificar en cada momento que se mantienen las condiciones y los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, sin precisar para ello del consentimiento del interesado. Cualquier modificación o variación que pueda comunicar el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina deberá surtir los efectos que procedan en la trujeta sanitaria individual. De esta manera, se atribuye al Estado el reconocimiento y control de la condición de asegurado correspondiendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Instituto Social de la Marina -caso de trabajadores extranjeros, ya por cuenta ajena ya por cuenta

Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 55

propia, incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar-. Ya sí, una vez reconocido el derecho son las "administraciones sanitarias competentes", es decir, las autonómicas, las que "facilitarán el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante la expedición de la trujeta sanitaria individual". En cuanto al control, los órganos competentes en materia de extranjeria podrán, potestativo pues, comunicar al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, sin contar con el consentimiento del interesado, los datos que resulten imprescindibles para comprobar la concurrencia de los requisitos para adquirir la condición de asegurado a los que se refieren los apartados 3 y 4 del artículo 3 de esta Ley. En sentido inverso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, podrá tratar los datos obrantes en los ficheros de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o de los órganos de las administraciones públicas competentes que resulten imprescindibles para verificar la concurrencia de la condición de asegurado o beneficiario. La cesión al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, de estos datos no precisará del consentimiento del interesado. La finalidad de estas normas es comunicar a las administraciones sanitarias competentes, es decir, las autonómicas los datos necesarios para verificar en cada momento que se mantienen las condiciones y los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, sin precisar para ello del consentimiento del interesado. Llama la atención el que de continuo no se precise el consentimiento del interesado como si el extranjero, en el momento de requerir la asistencia sanitaria, es cuando se va a enterar que no tiene derecho a la misma por carecer de la condición de asegurado -si es que, además, no tiene otra finalidad-.

3.

El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada

El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada se encuentra regulado en el artículo 3 ter LCCS que lleva por rúbrica "asistencia sanitaria en situaciones especiales", y a cuyo tenor: Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a. h.

De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. De asistencia al embarazo, parto y postparto.

En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. El supuesto de hecho que contempla es el de los extranjeros en situación irregular pues los que están en situación regular, es decir, los que tienen una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia y los que sean titulares de una autorización de residencia están contemplados, respectivamente, en los artículos 3.2.a y 3.3 LCCS), o mejor, se reconoce el derecho a la asistencia sanitaria con independencia de cuál sea la situación del extranjero.

El extranjero en el Derecho español

256

Esta regulación, fruto del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, no difiere de la contenida en la anterior redacción del artículo 12 LOEx (apartados 2,3 y 4), a cuyo tenor: 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia por enfermedad grave o accidente ante la contradicción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.

Pasemos a analizar cada uno de estos derechos por separado, dividiendo para ello su estudio en: (3.1) el derecho a la asistencia sanitaria de urgencia, (3.2) el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor de edad y (3.3) el derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada. 3.1.

El derecho a la asistencia sanitaria de urgencia

El artículo 3 ter LSSS, reconoce al extranjero que se encuentre en España, el derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia, es decir, a la prestada por el Sistema Nacional de Salud, cuando contraiga enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa; dicha atención durará hasta el alta médica. El titular del derecho es pues el extranjero mayor de edad -el menor de edad está contemplado en el último inciso del mencionado precepto-, que no se halla en situación regular porque no tiene la correspondiente autorización para trabajar por cuenta ajena o propia ni es titular de una autorización de residencia. En este caso la asistencia sanitaria que le concede la LOEx es sólo la de urgencia con el límite temporal del alta médica. Varias cuestiones o dudas suscitan el precepto, que habrán de dejarse a lo que interpreten los tribunales; entre ellas destacan las siguientes: LQué se entiende por urgencia? bien aclarado con carácter general que la expresión urgencia no alude sólo a la urgente, inmediata y de carácter vital, es decir, la que ponga en peligro la vida. A resultas de lo que interpreten los tribunales, acudimos a la doctrina jurisprudencia! sobre reintegro de gastos sanitarios que, al respecto ha declarado que, urgencia vital no sólo es la que pone en peligro la vida sino también cuando existe riesgo para la integridad de los órganos importantes; que suponga un deterioro en la integridad de la salud del paciente; que pueda poner en peligro su curación definitiva. En cambio, no es aplicable a los supuestos de intervención no apremiante ni imprescindible.

Si esto es así, Lestariamos sólo hablando de la asistencia de urgencia hospitalaria no de los servicios de atención de urgencias en los centros de atención primaria o especializados? A nuestro entender, cuando la LCCS se refiere a enfermedad grave o accidente, alude a la curación de la misma, sea donde sea el centro que procure la curación del enfermo o accidentado, es decir, sea en centros de atención primaria o de atención espe-

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 2 57

cializada, incluidos los hospitales; y, en todo caso, hasta que se produzca su alta médica por curación de la enfermedad grave o el accidente.

3.2.

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor de edad

El último inciso del artículo 3 ter LCCS establece que "los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles", desapareciendo la circunstancias que se encuentren en España contenida en la regulación anterior, de suyo inherente a tal reconocimiento. El supuesto de hecho es extranjero menor de edad que, no teniendo la condición ni de asegurado ni de beneficiario, tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Oaro es que, si es mayor de dieciséis y menor de dieciocho años, y se encuentra trabajando con la pertinente autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta, estará incluido en el artículo 3.2.a LCCSS como asegurado. Supone una ampliación de la cobertura frente al régimen juridico anterior contenido en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección juridica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que reconocia el derecho a la asistencia sanitaria sólo a los menores extranjeros que se hallaran "en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración Pública competente, aun cuando no residieran legalmente en España". Si se trata de un menor indocumentado cuya la minoria de edad no puede ser establecida, el artículo 35 LOEx determina que se le dará por los servicios competentes de protección de menores la atención inmediata que precise, "poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunos que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias". Estas pruebas "de tipo médico no son intervenciones terapéuti~ orientadas a mejorar la vida del menor ni a curarlo de ninguna enfermedad" (SAURA SUCAR), sino tendentes a acreditar la edad. A mi entender, el reconocimiento de este derecho obedece al cumplimiento de Tratados Internacionales, en especial, de la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada, abierta a la firma y la ratificación por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, publicada en el BOE de 31.12.90), cuyo artículo 24, apartado 1°, establece que "Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios"; a continuación, expresamente determina que, "Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para. ..asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de las atención primaria de la salud".

3.3.

El derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada

El artículo 3 ter b LCCS determina que "los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades ... De asistencia al embarazo, parto y postparto ".

258

El extranjero en el Derecho español

La premisa de la que se ha de partir es que se trata de una mujer, una extranjera, que no terúendo la condición rú de asegurado rú de beneficiario -es decir, se presupone su situación de irregularidad-, por la circunstancia de estar embarazada, tiene derecho a los cuidados prenatales y postnatales en las mismas condiciones que las españolas se ha de entender, protegiéndose, no tanto a la mujer en sí, sino a la maternidad. Es notoria "la tendencia a la igualar el régimen del trabajo masculino y femenino. Sin embargo, la necesidad de reglas especiales puede tenerse por perenne en cuanto deriven del embarazo, posible o actual, parto y crianza de los hijos, raíz última de la división del trabajo entre los sexos" (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE) y de su especifica y especial protección. Igual que con los menores, el precepto obedece al cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por la ratificación por el Reino de España de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24.2.d) establece la obligación de los Estados Partes de asegurar la aplicación del derecho a la salud, adoptando medidas específicas para "asegurar atención sarútaria prenatal y postnatal apropiada a las madres". El derecho se irúcia con el embarazo (realmente cuando se produce la asistencia médica del médico a la extranjera embarazada), continúa mientras dure la gestación y se produzca el parto (con todos los avatares que puedan suceder, pues, se insiste que lo que se está reconociendo es el derecho a una asistencia sarútaria que garantice y proteja la maternidad, acabe ésta o no a buen término), y dura hasta que no sean requeridos los cuidados sarútarios en el postparto.

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Capítulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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Capítulo 4

Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA l.

INTRODUCCIÓN

La nacionalidad española se halla contemplada actualmente en el artículo 11 de la Constitución y en los artículos 17 a 26 del Código civil (en lo sucesivo CC) que lo desarrolla. A partir de la Constitución española (CE) el Código civil en esta materia ha sido objeto de varias reformas, en concreto la realizada por las leyes 51/1982, de 13 de julio, 18/1990 de 17 de diciembre, 29/1995, de dos de noviembre y 36/2002, de 8 de octubre. En el ordenamiento español se contemplan dos tipos de nacionales: aquellos que lo son de origen y los que lo son por poseer la nacionalidad derivativa, distinción que sigue siendo importante hoy por las diferencias que conlleva: por un lado, la pérdida de la nacionalidad por sanción sólo se contempla para los españoles que no lo sean de origen, respetando el mandato constitucional, a cuyo tenor ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad, y, por otro, se consagra una excepción para los españoles de origen, al principio general de que la nacionalidad española se pierde por la adquisición voluntaria de otra cuando la nacionalidad adquirida sea la de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. No se hace mención, sin embargo, en nuestro Código civil desde la reforma de 1990, a la excepción que suponen los Convenios de doble nacionalidad, posibilidad admitida en el art. 11.3 CE, que permite conservar la nacionalidad de origen, tras la adquisición de la del otro Estado parte. Omisión que en nada afecta a la aplicabilidad de tales convenios, no sólo porque se recogen en la propia Constitución, sino porque en ellos se incorporan obligaciones internacionales para España.

262

El extranjero en el Derecho español

11.

LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Los principios que inspiran la actual regulación de la adquisición de la nacionalidad española son, en primer lugar, los constitucionales de igualdad de los sexos y de igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación (art. 14 y 39.2 de nuestra norma fundamental); igualdad que, en relación a los hijos, se extiende a los adoptados (art. 108 CC). En segundo lugar, la concepción de la nacionalidad como un derecho cuyo goce es beneficioso para el individuo, y que se trasluce en el espíritu de lucha contra la apatridia (en cumplimiento del art. 15.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). El esquema que vamos a seguir en este apartado es la distinción principal entre adquisición automática de la nacionalidad española y modos de adquisición no automáticos. A través de la primera se obtiene siempre la condición de español de origen, mientras que, a través de los segundos, la nacionalidad obtenida puede ser bien de origen (únicamente en algunos supuestos de opción), bien derivativa, conforme iremos viendo en cada supuesto.

l.

Adquisición automatica de la nacionalidad española

La adquisición automática de la nacionalidad española de origen se contempla en el articulo 17.1 y en el articulo 19.1 CC en el que se configura, como señalábamos, una forma especial de adquisición de la nacionalidad española de origen, que no deriva del hecho del nacimiento. 1.1.

Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación (ius sanguinis)

A) Por filiación natural. El articulo 17.1 a) CC refleja el papel predominante del ius sanguinis en nuestro sistema, al disponer que son españoles de origen «los nacidos de padre o madre españoles,,, con independencia, por tanto, del lugar de nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro progenitor. El hecho determinante de la atribución de la nacionalidad es la generación frente al más restrictivo de la filiación legal. Y una vez determinada la filiación del progenitor español y siempre que esto suceda antes de los 18 años de edad del hijo, éste será considerado español de origen conforme al articulo 17.1 ce. Así pues, la nacionalidad española del hijo deriva de la nacionalidad del padre o de la madre en el momento del nacimiento. La nacionalidad de origen deriva pues del hecho del nacimiento y es una cualidad que se tiene desde entonces, por lo que, por ejemplo, los nacidos de hijo de español o española, antes de que su filiación sea determinada (y por supuesto, antes de los 18 años) serán a su vez españoles de origen, aunque en el momento

Capitulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El dereclw de familia

2 63

del nacimiento a su progenitor no se le hubiere reconocido todavía el goce de la nacionalidad española. B) Por filiación adoptiva. El artículo 19.1 CC equipara a los hijos adoptados con los hijos por naturaleza tal y como dispone el artículo 108 ce, a efectos de nacionalidad. Esta asimilación no puede ser total ya que, al no derivar del hecho del nacimiento, la nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de 18 años únicamente a partir del momento de la adopción. La extinción de la adopción no es causa de perdida de la nacionalidad, como dispone expresamente el artículo 180.3 ce.

1.2. Adquisición de la nacionolidad española por nacimiento en España (ius soli) En el artículo 17.1 b) CC aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer que son españoles de origen ((los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de estos hubiera nacido también en España,,. La atribución de la nacionalidad se produce, pues, por la vinculación con nuestro país que supone el hecho de que tanto el hijo como uno de los progenitores haya nacido en España. La segunda parte de este párrafo recoge la tradicional excepción referida a los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España, que aun nacido en España de progenitor nacido en España no será español conforme a este apartado. El criterio de ius soli aparece de nuevo en el apartado e) del mismo artículo 17.1, según el cual son españoles de origen ((los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidadn. Esta disposición, trata de dar una respuesta eficaz al problema de la apatridia, de acuerdo tanto con la Declaración de Derechos Humanos y con el Pacto sobre los derechos civiles y políticos (art. 24.3) ratificado por España, como con el artículo 39.4 de nuestra Constitución, que dispone que ((los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechosn. Con esta norma se evita la conversión en apátridas de los nacidos en España de padres bien apátridas, bien extranjeros, cuya legislación siga estrictamente el criterio del ius soli, sin otorgar por tanto su nacionalidad a los nacidos fuera del territorio nacional 1• El mismo principio de lucha contra la apatridia a través de la extensión del ius soli se contempla en el artículo 17.1 d) ce cuando considera españoles de origen l. Seria el caso de Argentina o Cuba, países en los en que no se adquiere la nacionalidad iure sanguinis. De Bolivia, Brasil, Ecuador, Cabo Verde, Colombia, Paraguay, Perú, o Uruguay. que depende de la voluntad ya que aun cuando su nacionalidad se podria adquirir por un acto posterior del interesado o de sus progenitores, si éstos no lo realizaran se obtendria la nacionalidad española. O se consideran españoles por no cumplir alguno de los requisitos exigidos en el país de origen de los progenitores para ser considerados sus nacionales (ej. Marruecos o Pakistán). Véase, ÁLVAREZ RODRIGUEZ, A y Observatorio Permanente de la inmigración, Nacionalidad de los hijos de extranjeros nacidos en bspaña, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2006.

264

El extranjero en el Derecho español

a los ((nacidos en España cuya filiación no resulte determinada)). A estos efectos se añade en el mismo párrafo la presunción de considerar nacidos en territorio español a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. La nacionalidad atribuida por esta vía es definitiva y se mantendrá incluso cuando, una vez conocido uno de los padres, éste le atribuya otra nacionalidad 2 • En tal caso, la pérdida de la española se producirá, una vez emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el articulo 24 del Código Civil.

2.

Adquisición no automatica de la nacionalidad española

Tradicionalmente, han sido dos las modalidades de adquisición no automática de la nacionalidad española -opción y naturalización- a éstas se suma la posesión de estado introducida en el articulo 18 del Código Civil.

2.1.

Opción

La opción constituye un modo especialmente favorable de adquisición de la nacionalidad española que permite a los extranjeros que tienen una especial vinculación con nuestro país adquirir la nacionalidad española a través de una mera declaración unilateral de voluntad, sujeta generalmente a plazos preclusivos para su ejercicio2 y que no necesita de homologación estatal. Es, pues, un derecho que habrá de ser reconocido siempre que se formule la declaración de opción tal y como dispone el articulo 20 y se cumplan los requisitos, comunes también para la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza o residencia, del articulo 23 del Código. El articulo 20 del Código Civil otorga el derecho a optar por la nacionalidad española a aquellos que ((estén o hayan estado sujetos)) a la patria potestad de un español. Además, tienen derecho a la opción (articulo 20.1) aquellas personas incluidas en el párrafo último del articulo 17 (aquellas cuya filiación o nacimiento en España haya sido determinado después de los 18 años) y en el último párrafo del articulo 19 {caso del adoptado mayor de 18 años). En ambos casos la nacionalidad así adquirida será de origen. La Ley 36/2002 introdujo un nuevo supuesto que otorga el derecho de optar, sin límite de edad, a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España. Este derecho de opción fue ampliado, por la llamada Ley de Memoria Histórica, 3 a aquellos cuyo padre o madre, aun no habiendo nacido en España, 2 Plazo preclusivo que desaparece en el supuesto de opción introducido en la última reforma y contemplado en el artículo 20.1.b. y 20.2 ce. 3 Ley 52/2007, de 26 de diciembre por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad españa/a. El derecho de familia

265

hubieran sido originariamente españoles. Y a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio (nada se dispone sobre cómo habrá de probarse este extremo). En ambos supuestos, la nacionalidad así adquirida es de origen. El plazo para ejercitar este derecho fue prorrogado por acuerdo del Consejo de Ministros hasta el 31 de diciembre de 2011. La declaración de opción se formulará por el propio interesado si está emancipado o es mayor de 18 años y asistido por su representante legal si es mayor de 14 años, o aun cuando estando incapacitado así lo permita la sentencia de incapacitación. La opción caducará a los 20 años de edad, plazo que se prolongará hasta dos años después de la emancipación si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los 18 años [art. 20.2 b) y e)]. También puede formular la declaración de opción el interesado por sí solo dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho de opción conforme al apartado e) antes citado. Sin embargo, el supuesto recogido en el artículo 20.1.b) (ejercicio del derecho de opción por las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España) no está sujeto a límite alguno de edad pudiéndose ejercer en cualquier momento. El artículo 20.2 CC permite que el representante legal del menor de 14 años o del incapacitado pueda optar en nombre de ellos. En este caso la opción requiere la autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Esta autorización se concederá en interés del menor o incapaz. Respecto a qué ley determinará la emancipación, del mismo artículo 20 CC se deduce claramente que será aplicable la ley nacional del optante; también será su ley personal la que determinará si se ha recuperado o no la plena capacidad ya que ésta habrá sido la que ha determinado la causa de la incapacitación. Los requisitos, previstos en el articulo 23 del Código civil, y comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia son, referidos siempre a los mayores de 14 años y capaces para prestar una declaración por si, el juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a las leyes y a la Constitución y la renuncia a la anterior nacionalidad (exceptuándose de este último requisito a los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal).

2.2. Naturalización El segundo modo de adquisición no automática de la nacionalidad española es la naturalización, que comporta los dos elementos siguientes: 1) la decisión de Dictadura (BOE n° 310 de 27-12). Disposición adicional séptima.

El extranjero en el Derecho español

266

la Autoridad concediendo al particular la posibilidad de adquirir así la nacionalidad española; y, 2) la posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad. Luego, una vez obtenida la concesión, el extranjero queda en situación similar a la de aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad española. La naturalización puede obtenerse a través de dos vías: por carta de naturaleza o por residencia en España; en ambos casos la nacionalidad obtenida no será de origen. La carta de naturaleza, contemplada en el articulo 21 CC es ((otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales)). No se reconoce, pues, un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder público en ningún caso está obligado a concederla. Efectivamente nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos. En primer lugar, el concepto indeterminado cccircunstancias excepcionales)) y, en segundo lugar, la total discrecionalidad del Gobierno, porque aun cuando tales circunstancias puedan ser precisadas y concurrieran en el solicitante, el Gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza. Es éste un modo de adquisición de la nacionalidad que no existe en gran parte de los ordenamientos extranjeros, aunque hay que reconocer su posible utilidad como instrumento corrector de deficiencias en el sistema. Ejemplo es la concesión de la nacionalidad al escritor VARGAS LLOSA. b) El otro modo de adquisición de la nacionalidad española por naturalización es el de adquisición por residencia. La concesión para este modo de adquisición de la nacionalidad española corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. El plazo general de residencia es de diez años; este plazo se reduce a cinco en el caso de los que hayan obtenido la condición de refugiado en España y a dos cuando se trata de nacionales de origen de países cuya vinculación con España ha sido o es más estrecha, en concreto los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes. La cualidad de nacionales de origen vendrá evidentemente dada por las normas sobre nacionalidad de los países citados. a)

Finalmente, el plazo se reduce a un año en aquellos casos en que la vinculación de un extranjero con España avala, en principio, su fácil integración en la comunidad nacional, bien sea por nacimiento en el territorio español o por su especial relación con nacionales españoles. Estos supuestos, relacionados en el articulo 22 del Código Civil, son: a. b.

El que haya nacido en territorio español. El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

Capítulo 4

Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

2 67

c.

El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles dtmlllte dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud. d. El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho. e. El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho. f. El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles.

Respecto del supuesto contemplado en el apartado d) de este artículo la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991 dispone que para que el matrimonio pueda dar lugar a un trato de favor en cuanto a la adquisición de la nacionalidad española, éste debe corresponder a una situación normal de convivencia, convivencia que corresponde probar al solicitante, sin que sea suficiente probar el matrimonio ni invocar la presunción legal del artículo 69 del Código civil. Se entenderá que tiene residencia legal en España, a los efectos de lo previsto en el apartado d) de este artículo el cónyuge de funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero. En todos los casos la residencia a que se refiere este artículo habrá de ser <
En los últimos casos será preceptiva la autorización prevista para el caso de opción y de la que ya hemos hablado en aquel contexto. Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad española y tanto en el caso de adquisición por carta de naturaleza como de residencia, ésta puede ejercerse dentro del plazo de 180 días a partir de la notificación, pasados los cuales caduca la concesión. De tal modo que, en este plazo, el solicitante comparecerá ante el funcionario competente para cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 23 del Código Civil, que son los mismos que se exigen también para la adquisición por opción. La concesión o denegación de la nacionalidad por re-

El extranjero en el Derecho español

268

sidencia deja a salvo la vía judicial contencioso administrativa (art. 22.5 CC). El funcionario competente es el mismo que se detennina para la opción al que ya nos hemos referido. 2.3.

Adquisición de la nacionalidad por posesión de estado

El articulo 18 del Código Civil contempla desde la Ley de 1990 una figura nueva de adquisición de la nacionalidad en nuestro derecho: la posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10 años, de buena fe e inscrita en el Registro Civil consolida la nacionalidad aun cuando se anule el título que la originó. La nacionalidad así adquirida puede ser de origen o derivativa. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991 precisa que la 11posesión y utilizacióm1 implica una actitud activa del interesado. Ha de exigirse que el interesado se haya comportado como español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de español. Y por otra parte, ha de exigirse que el título por el que se adquiere la nacionalidad española esté inscrito en el Registro Civil. Por esto, continúa la Instrucción, ha de resultar del Registro, en la adquisición originaria, que la filiación o nacimiento en España produjeron, según la legislación aplicable en el momento del nacimiento, la adquisición de la nacionalidad española.

111.

PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD

l.

La perdida de la nacionalidad española

Existen en el ordenamiento español dos tipos diferentes de pérdida. La pérdida voluntaria, en el sentido que el sujeto ha realizado voluntariamente algún acto que le ha hecho acreedor de la misma (bien sea porque haya adquirido voluntariamente otra nacionalidad, bien porque utilice exclusivamente otra que no sea la española, bien porque ha renunciado a ella bajo detenninados requisitos) (art. 24 CC) y la pérdida como sanción reservada únicamente a los españoles que no lo sean de origen (art. 25 CC). 1.1.

Pérdida voluntaria de la nacionalidad española

La pérdida voluntaria de la nacionalidad española se contempla en el articulo 24 del Código Civil y afecta tanto a los españoles de origen como a aquellos que han adquirido la nacionalidad española no de origen. El mencionado precepto establece lo siguiente: Art. 24 ce l. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

269

utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil. La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen. 2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero. 3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación. 4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en guerra.

La Ley 36/2002 al considerar positiva y deseable la conservación de la nacionalidad española introdujo un mecanismo por el que, aun cuando se dieran los supuestos de pérdida voluntaria de la nacionalidad, puede evitarse la misma permitiendo al individuo mantener dos nacionalidades. Este mecanismo es la declaración de voluntad.

Así, se pierde voluntariamente la nacionalidad española cuando se dan ciertas condiciones y no se hace declaración de voluntad de conservarla. Pasamos a ver los supuestos de pérdida: a) Pérdida por adquisición de otra. Los requisitos para la pérdida de la nacionalidad española en este supuesto son, en primer lugar, la residencia habitual en el extranjero, segundo la adquisición voluntaria de la otra nacionalidad, tercero que hayan pasado tres años desde su adquisición y cuarto que el interesado no haya hecho dentro de ese plazo declaración de su voluntad de conservar la nacionalidad española ante el Encargado del Registro Civil. Queda, sin embargo, inalterado el requisito de que la adquisición sea voluntaria por lo que sigue en pie la duda de la validez o no de la doctrina del asentimiento voluntario mantenida tradicionalmente por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo DGRN), es decir, de la equiparación a efectos de pérdida de la ((adquisición voluntaria)), de otra nacionalidad con el simple ((asentimiento voluntario,, a la nacionalidad extranjera otorgada automáticamente. Ahora bien, se puede acudir al expediente de la declaración con valor de presunción de la nacionalidad para probar que la adquisición de la nacionalidad extranjera del emancipado no fue voluntaria, como puso de relieve la Resolución de la DGRN de 20 de abril de 1990. La pérdida de la nacionalidad española

270

El extranjero en el Dereclw español

siempre que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producirá cuando la nacionalidad adquirida sea la de países iberoamericanos, Andorra, filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

b) Pérdida por utilización únicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida antes de la emancipación. Los requisitos para la pérdida de la nacionalidad española son: la utilización de la nacionalidad extranjera exclusivamente, el transcurso de tres años desde la emancipación, la residencia habitual en el extranjero y, no haber hecho en ese plazo declaración ante el Encargado del Registro Civil de querer conservar la nacionalidad española. Pero, tengamos en cuenta que, pasados esos tres años, aún sin declaración, ya no se pierde la nacionalidad aunque el interesado no vuelva a utilizarla o utilice únicamente la extranjera. Este tipo de pérdida por tanto sólo es posible normalmente entre los 18 y los 20 años de edad que es cuando la utilización exclusivamente de la otra nacionalidad causa la pérdida. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado antes citada pone de relieve que no se producirá la pérdida cuando el interesado justifique dentro del plazo de tres años que ha utilizado la nacionalidad española. Tener documentación española en vigor, haber otorgado como español algún documento público, haber comparecido con este carácter en el Consulado, etc., serán índices de que el interesado no ha incurrido en los supuestos de pérdida.

e) Pérdida por atribución, por la ley del país de residencia, de su nacionalidad. Este tipo de pérdida está referido únicamente a los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando la ley del país en que residan les atribuyan la nacionalidad del mismo (apartado 3). También en este supuesto se permite la conservación de la nacionalidad española por declaración ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres años a partir de la mayoria de edad o emancipación. Hay que señalar que esta causa de pérdida sólo será aplicable a quienes alcancen la mayoria de edad o la emancipación tras la entrada en vigor de la Ley 36/2002. d) Pérdida por renuncia a la española. Cualquier español puede renunciar a la nacionalidad española con los únicos requisitos de que esté emancipado, resida habitualmente en el extranjero, sin necesidad de un plazo, y tenga otra nacionalidad. Excepción general a la pérdida de la nacionalidad española contemplada en este articulo 24 es la tradicional en nuestro derecho de que España se hallase en guerra y quedan también evidentemente excluidos de todas estas formas de pérdida de la nacionalidad, los supuestos cubiertos por un Tratado de doble nacionalidad, en cuyo mismo texto se prevén las consecuencias de la adquisición de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se excluye, por propia definición, la pérdida de la nacionalidad de origen.

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El dereclw de familia

1.2.

271

Pérdida de la nacionalidad española como sanción

Los españoles que no lo sean de origen pierden la nacionalidad: - Cuando durante un periodo de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española (art. 25.1 a) CC). Sólo a través de una sanción puede implementarse la obligación de renuncia a la anterior nacionalidad, por lo que es lógica la introducción de esta causa de pérdida si no se quiere que esta obligación siga siendo frecuentemente incumplida. El periodo de tres años puede ser en cualquier momento, diferenciándose así del caso de pérdida voluntaria por el mismo motivo del artículo 24 CC. - Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno (art. 25.1 b) CC).

Es la prohibición expresa del Gobierno, que revestirá la forma de Real Decreto, y no los hechos en sí, la que producirá la pérdida de la nacionalidad. La prohibición puede ser individual o colectiva y anterior o posterior a los hechos. Finalmente, la nulidad de la adquisición de la nacionalidad española se produce por la sentencia firme ((que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española... n (art. 25.2 CC). Esta nulidad no tendrá efectos peijudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad la puede ejercitar el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia y el plazo para ello es de 15 años. Respecto al problema de si la inscripción de la pérdida de la nacionalidad en el Registro Civil tiene valor constitutivo o meramente probatorio, la Ley del Registro Civil establece que la inscripción de la pérdida de la nacionalidad tendrá carácter meramente declarativo.Ya que la pérdida se produce siempre de pleno derecho. Situación que da lugar a numerosos casos de doble nacionalidad, pues significa que la pérdida se puede haber producido y que generalmente no constará en el Registro Civil por lo que puede seguir figurando como español alguien que ya no lo es. En cualquier caso, cuando haya dudas sobre la nacionalidad de una persona, se puede proceder, previo procedimiento registra!, a la declaración con valor de presunción de la nacionalidad, que tiene la consideración de una presunción legal iuris tantum y termina en una anotación marginal a la del nacimiento. Su utilidad es obvia: por ejemplo, en el supuesto antes citado de probar que la adquisición de la nacionalidad extranjera no fue voluntaria o para justificar que la nacionalidad extranjera atribuida al sujeto antes de la emancipación no es la utilizada exclusivamente por éste.

El extranjero en el Derecho español

272

2.

Recuperación de la nacionalidad española

Se entiende por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas previstas en la ley. En términos generales, el procedimiento de recuperación de la nacionalidad suele ser más fácil que los procedimientos de adquisición sobre todo en los casos en que la pérdida se debió a un cambio voluntario de la misma. La recuperación de la nacionalidad española se regula en el artículo 26 del Código Civil en cuyo primer apartado se contemplan los requisitos que habrán de cumplir aquellos que deseen recuperar la nacionalidad española perdida y que son los siguientes: residencia legal en España, declaración ante el encargado del Registro civil de la voluntad de recuperarla, e inscripción de la recuperación en el Registro Civil. Los requisitos antes enumerados admiten excepciones en ciertos casos. Así la residencia legal en España no será de aplicación «a los emigrantes o a los hijos de emigrantesH. También puede ser dispensado el requisito de residencia legal en España en los demás casos siempre que concurran «circunstancias excepcionales)) sin que éstas se especifiquen. La concesión de estas dispensas compete al Ministro de Justicia e Interior. Los expedientes de dispensa y habilitación, cuando ésta sea también necesaria, podrán ser acumulados y su instrucción corresponde a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que podrá comisionar al efecto el Encargado del Registro del domicilio. En el apartado 2 de este mismo artículo 26 CC se contiene la exigencia, para la recuperación de la nacionalidad española por parte de los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 25, de habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno. En cuanto al procedimiento que se ha de seguir para recuperar la nacionalidad española, se halla regulado en el Reglamento del Registro Civil.

IV

LA DOBLE NACIONALIDAD

Cuando una persona ostenta más de una nacionalidad, se habla de doble nacionalidad. Los Estados son los encargados de fijar unilateralmente los criterios de atribución de la propia nacionalidad. Tal situación trae consigo la existencia, en la práctica, de frecuentes conflictos positivos y negativos en la materia. La expresión doble nacionalidad se utiliza para denominar dos realidades juridicas y sociológicas muy distintas. Por una parte, la doble nacionalidad en sentido estricto, donde situaremos la doble nacionalidad convencional y otros muchos supuestos contemplados en las leyes españolas. En el segundo de ellos estudiaremos la doble nacionalidad anómala o patológica que es consecuencia de una falta de armonía entre los sistemas jurídicos en presencia.

Capitulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

l.

27 3

La doble nacionalidad convencional

En el articulo 11.3 de la Constitución de 1978 se elevó a rango constitucional la posibilidad de celebrar Tratados de doble nacionalidad ucon los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan particular vinculación con Españml. Vamos a examinar, atendiendo a las lineas marcadas por los Convenios4 , por una parte, el procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad y, en segundo lugar, el alcance real de la doble nacionalidad así obtenida teniendo en cuenta las modificaciones que en este punto han sufrido los Convenios en virtud de Protocolo posteriores, como se verá más adelante. A) El procedimiento previsto para alcanzar la doble nacionalidad, aunque con diferencias menores, es similar en casi todos los Convenios. Para mostrar su funcionamiento global vamos a recurrir al Convenio hispano-argentino. La obtención en su marco de la nacionalidad de una de las partes contratantes (cuando se ostenta la nacionalidad de origen de la otra) depende de un acto voluntario del individuo, estructurado en torno a la noción de domicilio registra!. Es necesaria la inscripción en el Registro y se exige también el establecimiento efectivo en el país cuya nacionalidad se desea adquirir. Así pues, en los Convenios no modificados en este punto por Protocolos, es la coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina el carácter dominante de una de las nacionalidades en juego. Ahora bien, en todo caso, la obtención de la segunda nacionalidad (que a partir de este momento pasa a ser la nacionalidad dominante) se hará uen las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las partes contratantes,, (art. 1); lo que significa que, cuando se trate de la nacionalidad española, su concesión no va a ser automática, dado que el solicitante habrá de acreditar que ha residido en España durante dos años (residencia que habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición) de acuerdo con lo establecido en el articulo 22 del Código civil para la naturalización de los unacionales de origen de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal o de sefardíes)), y que puede concluir con la denegación por 4 Se trata de los Convenios concluidos con Chile (de 24 de mayo de 1958), Perú (de 16 de mayo de 1959, modificado por Protocolo Adicional de 8 de noviembre de 2000), Paraguay (de 25 de jtmio de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 26 de junio de 1999), Nicaragua (de 25 de julio de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 12 de noviembre de 1997), Guatemala (de 28 de jtmio de 1961, modificado por Primer Protocolo Adicional de 10 de febrero de 1995 y Segundo Protocolo Adicional de 19 de noviembre de 1999), Bolivia (de 12 de octubre de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 18 de octubre de 2000), Ecuador (de 4 de marzo de 1964, modificado por Protocolo de 25 de agosto de 1995), Costa Rica (de 8 de junio de 1964, modificado por Protocolo Adicional de 23 de octubre de 1997), Honduras (de 15 de junio de 1966, modificado por Protocolo Adicional de 13 de noviembre de 1999), República Dominicana (de 15 de marzo de 1968, modificado por Protocolo Adicional de dos de octubre de 2002), Argentina (de 14 de abril de 1969, modificado por Protocolo Adicional de 6 de marzo de 2001) y Colombia (de 27 de jtmio de 1979, modificado por Protocolo Adicional de 14 de septiembre de 1998).

274

El extranjero en el Derecho español

el Ministerio de Justicia de la nacionalidad española por motivos razonados de orden público o de interés nacional (art. 21 CC), si bien queda abierta la vía judicial contencioso-administrativa. Podemos afinnar pues, que, el que podriamos denominar régimen general convencional en materia de doble nacionalidad no implica un procedimiento privilegiado de obtención de la segunda nacionalidad. Una excepción al régimen general la encontramos en el más reciente Convenio de nacionalidad entre España y Colombia. En él, en efecto, la remisión global a la legislación interna de ambos Estados va precedida por el establecimiento convencional del periodo de dos años de residencia y seguida de una subordinación genérica al principio de reciprocidad, de todos los <<requisitos esenciales de la adquisición de las nacionalidades en juegou 5 . B) Veamos ahora el alcance real de la doble nacionalidad obtenida por la aplicación de las normas convencionales. Es aquí donde han venido a incidir los Protocolos modificando los Convenios en vigor. Por tanto, partiremos de los Convenios que no han sido modificados por ellos6 , en este aspecto todos, con diferencias de detalle, conducen a situaciones que sólo en sentido lato pueden calificarse como de doble nacionalidad. En efecto, en todos ellos se parte, expresa o implícitamente, del supuesto de base de que «no hay ninguna objeción juridica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de que sólo una de ellas tenga plena eficaciau 7. De ahí que, aunque se mantenga la nacionalidad originaria quedan en suspenso los derechos que de la misma se derivan, por lo que, en ningún caso, podrán invocarse simultáneamente ambas nacionalidades. Es pues, en la práctica, un sistema en que, junto a la supresión del trámite de la renuncia previa a la nacionalidad anterior, como requisito de adquisición de la doble nacionalidad, se consagra un modo especialmente favorable de «recuperaru, a todos los efectos, la nacionalidad que se mantuvo latente. Como hemos adelantado, un número significativo de los Convenios de doble nacionalidad se han modificado a través de Protocolos. Por lo que respecta a dichos Protocolos podemos establecer dos grupos según el alcance de las modificaciones que introducen en la naturaleza de la doble nacionalidad prevista en los Convenios. Junto a estos dos grupos hay otros Protocolos que no se refieren a esta cuestión y que por tanto mantienen en ese aspecto en vigor el sistema diseñado en el Convenio original 8 . 5 A esta mayor dificultad de adquisición de la nacionalidad se suma la exigencia de visado para sus nacionales. 6 Chile, Costa Rica, Nicaragua. 7 Preámbulo del Convenio hispano -chileno de 24 de mayo de 1959 8 Perú en el que se refiere a la posibilidad de que las personas beneficiadas por el Convenio tienen el derecho de obtener y renovar el pasaporte en cualquiera de los dos Estados. Y Ecuador en el que se dispone que una vez concedidos los permisos de residencia o trabajo, se otorgarán

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El dereclw de familia

27 5

El primer grupo de Protocolos, el más numeroso, puede caracterizarse porque en todos ellos se repite, en algunos casos con distintas palabras, la idea de que ninguno de los beneficiarios del Convenio pierde, por el hecho de adquirir la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan de su nacionalidad de origen. Es decir, ambas nacionalidades serán operativas sin ninguna condición (caso del Protocolo suscrito con la República de Colombia), o bien, como se afirma en otros de los Protocolos (en concreto los establecidos con Argentina, Guatemala, República Dominicana, Honduras y Paraguay), siempre que la aplicación de la legislación de la nacionalidad de origen no sea incompatible con la aplicación de la del Estado adoptante. En estos supuestos podemos considerar, por tanto, que existe una nacionalidad dominante (la última adquirida) que es la que determina los efectos que la otra puede producir en su territorio. Esta primera consecuencia se acompaña en alguno de los Protocolos de otras dos. Por un lado (Colombia y Guatemala), la prohibición de oponer la nacionalidad de origen frente al Estado adoptante, del mismo modo que tampoco se podrá alegar la nacionalidad del Estado adoptante ante las autoridades del Estado de origen. Se trata de una norma clásica del Derecho internacional que juega especialmente en los supuestos de responsabilidad internacional de los Estados y que, por lo demás, puede entenderse implícita en el sistema convencional original. Las consecuencias en el plano que nos ocupa son que cada Estado Parte, en su territorio, sólo reconocerá su propia nacionalidad, sin perjuicio por supuesto de lo expuesto en el párrafo anterior. Por otro lado, en casi todos estos Protocolos (Argentina, Guatemala, República Dominicana, Honduras y Paraguay) se contempla la posibilidad de obtener o renovar sus documentos de identidad o pasaportes en ambos paises incluso de modo simultáneo. En el segundo grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios concluidos con Bolivia, Costa Rica y Nicaragua), la adaptación a las ((nuevas circunstanciasn se ha llevado a cabo de una manera muy distinta. Así, únicamente se recoge la posibilidad de que las personas acogidas al Tratado de doble nacionalidad, puedan desvincularse del mismo, declarándolo ante la autoridad competente del Registro Civil del lugar de residencia. De este modo, sería como si la doble nacionalidad la hubieran adquirido en virtud del art. 24 del Código Civil, ya que la declaración de desvinculación no implica renuncia a la última adquirida. Finalmente, en cuanto a la concreción de la nacionalidad como punto de conexión, según el artículo 9.9 del Código civil, tendrá prioridad, como no podia ser menos, el régimen pactado en cada caso y, ((si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquiridan. facilidades en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia a los nacionales del otro Estado Parte en la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales.

El extranjero en el Derecho español

276

2.

Supuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes españolas

Bajo este epígrafe hay que incluir, tanto las situaciones derivadas de la posible conservación de la nacionalidad española por aquellos que han adquirido otra nacionalidad, casos a los que aludíamos anteriormente, como las que pueden generarse por la conservación de los extranjeros de su propia nacionalidad aun cuando recuperen la española y por la conservación por parte de los nacionales de un país iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea Ecuatorial o de Portugal, de su nacionalidad aun cuando adquieran la española (26.1 b) y art.23. b) respectivamente del CC). En cuanto al segundo supuesto, nuestro ordenamiento prevé la condición de dobles nacionales de quienes adquieren la nacionalidad española ostentando la nacionalidad de uno de los países enumerados en el artículo 24.1 ce, e igualmente sucede con aquellos españoles que la perdieron y, ostentando otra nacionalidad, recuperen la española ya que no se exige en estos supuestos renuncia a la otra nacionalidad. En todos estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad convencional, ambas nacionalidades serán totalmente operativas, excepto cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexión de las normas de conflicto. El tema se aborda en el artículo 9.9 del Código civil que, en primer lugar, regula en los términos descritos ya en el apartado referente a la doble nacionalidad convencional, la situación generada por las situaciones de doble nacionalidad ((previstas en las leyes españolas ((en las que se estará a lo que determinen los Tratados internacionales y ((si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y en su defecto, la ultima adquirida,, para añadir, a continuación y en párrafo independiente, que <<prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales)). En los supuestos de doble nacionalidad inequivocamente previstos en nuestras leyes, aun cuando deberían series de aplicación los criterios del articulo 9 párrafo primero, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha mantenido en varías resoluciones la preferencia por la nacionalidad española, aplicando la solución contenida en el mismo precepto para las situaciones de doble nacionalidad no previstas en nuestras leyes (Resoluciones de 20 de julio de 1984, de 29 de octubre de 1984 o de 25 de junio de 1990).

3.

Supuestos patológicos de doble nacionalidad

La diversidad de criterios en cuanto a la atribución de la nacionalidad por parte de los diferentes Estados puede conducir a situaciones anómalas de doble nacionalidad no queridas, en principio, por el legislador interno. Tales situaciones no serán asumidas como tales por el propio sistema jurídico. En este plano determinadas normas de nuestro Código civil pueden generar casos de bi- o

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

277

plurinacionalidad. Así, la situación de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad española aun cuando ostenten otra nacionalidad o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia habitual en nuestro país. En efecto, la pérdida voluntaria de la nacionalidad española se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el extranjero (art. 24 CC). Por último, hay que recordar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.4 del Código civil, no puede renunciarse a la nacionalidad española si España se hallare en guerra. Convenios internacionales tratan de solucionar esta situación, pero serian los bilaterales los más eficaces. En el caso de España, de estos últimos, podemos sólo hacer referencia al Convenio hispano-venezolano de 4 de julio de 1974, sobre intercambio de información en el otorgamiento de la nacionalidad. En nuestro derecho, el artículo 9.9 del Código civil dispone que <<prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los Tratados internacionales)). Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea española, el artículo 9.9 en su párrafo 2. 0 ordena estar a lo que dispone el artículo 9.10 ce que opta por la conexión de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada. Opción por el punto de conexión de la residencia habitual que, en este supuesto, se justificaría por el deseo del legislador de evitar que nuestros tribunales decidan sobre cuál sea la nacionalidad relevante de quien ostenta más de una, todas ellas extranjeras.

V.

LA PRUEBA DE NACIONALIDAD

La necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir tanto ante los Tribunales como en relaciones administrativas o en actos de aplicación privada del Derecho. En el primer supuesto, los Tribunales pueden tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona fisica, bien como problema principal, bien como cuestión incidental previa a la determinación de la ley aplicable. En efecto, la posibilidad de introducir ante los Tribunales civiles una acción declarativa de nacionalidad (que se substanciará en un juicio de menor cuantía) plantea la primera alternativa. En la substanciación de estos procesos, la prueba se realizará con las normas procesales generales atendiendo, en cuanto a la distribución de la carga probatoria, al principio que establece que ha de estimarse que el goce de la nacionalidad española presupone la existencia de un hecho o acto por el que se adquirió, por lo que corresponde a quien niegue dicha condición la carga de probar la falsedad de tal adquisición o la perdida de tal derecho. Ahora bien, esta alternativa, pese al grado de certeza que aporta, tendrá siempre un carácter excepcional. Por el contrario, será mucho más frecuente que los problemas de nacionalidad smjan ante los Tribunales como cuestiones conexas a una cuestión principal.

278

El extranjero en el Derecho español

En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser tanto la española como una extranjera. Es una norma básica que la adquisición o pérdida de una nacionalidad se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan. Lo que nos conduce, cada vez que se trate de una nacionalidad extranjera, a la aplicación por nuestros Tribunales del Derecho extranjero de que se trate, en los términos y con los limites con que dicha aplicación se produce en el sistema español de Derecho internacional privado. Conviene asimismo, señalar que es ésta una materia en la que funciona ampliamente la cooperación internacional, gracias especialmente a la labor de la Comisión Internacional del Estado civil. Señalemos, finalmente, en relación con este punto, que, en el primer caso, los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los Tribunales españoles gozaran de la protección que les otorga el articulo 222 LEC, cuando extiende la presunción de cosa juzgada frente a terceros a todas las decisiones que afecten al estado civil, a partir de su anotación o inscripción en el Registro Civil. En segundo término, en cuanto se refiere a la prueba extrajudicial de la nacionalidad española, hay que destacar el papel relevante que en este extremo corresponde al Registro Civil. En efecto, de acuerdo con la Ley que lo rige, el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos, y entre ellos figuran los correspondientes a la nacionalidad y a la vecindad. Circunstancia reforzada por el carácter obligatorio de la inscripción de los supuestos de opción, naturalización, conservación y recuperación de la nacionalidad española (y, aunque con valor únicamente declarativo, en los casos de pérdida de la misma). No obstante, no es posible que el Registro proporcione una prueba directa de la nacionalidad de la persona, tanto porque produciéndose su pérdida de pleno derecho (en las circunstancias previstas en la ley) el Registro Civil no siempre podrá dar fe de que se continúa en el disfrute de la nacionalidad española, como porque en una mayoria de supuestos la atribución de la nacionalidad de origen se base en una presunción iuris tantum. La presunción a que aludimos entra en juego respecto de los nacidos en España, si no consta referencia alguna a la nacionalidad extranjera de los padres, y si éstos han nacido también en territorio nacional. Así se deduce de la Ley de Registro Civil cuando señala que ((en tanto no conste la extranjeria de los padres se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España)). Además, las declaraciones sobre nacionalidad española, como ya hemos visto, gozan también del valor de las presunciones iuris tantum siendo objeto de anotación 9 en el Registro.

9 La conclusión del expediente puede dar lugar también a que el Encargado del Registro Civil expida a favor del interesado un certificado ad hoc que le proporcione la prueba de su nacionalidad española (Instrucción DGRN de 14-IV-99, BOE, 30-IV-99).

Capítulo 4

Establecerse en España. La nacionalidad españa/a. El derecho de familia

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Por otra parte, existen una serie de documentos administrativos privativos de los españoles (muy especialmente el Documento Nacional de Identidad, el Pasaporte español y las inscripciones y certificaciones de los Registros consulares de matricula de españoles) que dan, en principio, a sus titulares la ((apariencim, de españoles. Ahora bien, dado que para la expedición de tales documentos no se exige prueba concluyente de la nacionalidad -el Documento Nacional de Identidad se expide sobre la base de la certificación en extracto del acta de nacimiento; el Pasaporte, sobre la base de posesión del Documento Nacional de Identidad, y las inscripciones y certificaciones consulares toman como base el Pasaporte-, el valor probatorio de las mismas es necesariamente indirecto. Afirmación que, desde nuestro punto de vista, no resulta alterada por la Disposición Adicional primera del Real Decreto 1245/1985, de 17 de julio, a cuyo tenor el Documento Nacional de Identidad ((servirá para acreditar salvo prueba en contrario, la nacionalidad española del titular... )) 10 • Ahora bien, no puede ignorarse la fuerte distorsión que supone en todo el sistema el que se pretenda atribuir al Documento Nacional de Identidad el valor de presunción iuris tantum, en cuanto a la nacionalidad. No obstante, y pese al carácter provisional de la prueba que aportan sobre la nacionalidad, son también documentos similares -de modo fundamental el Pasaporte-los que ((acreditan,, extrajudicialmente una nacionalidad extranjera.

EL DERECHO DE FAMILIA Sección primera La celebración del matrimonio

l.

INTHODUCCIÓN

l.

Matrimonio y cambio social

El inmigrante o extranjero que comienza su vida en nuestro país ha de saber que, en términos generales puede estimarse que la concepción secularizada o laica domina hoy sobre la concepción confesional de la familia; que existe igualdad de derechos entre hombre y mujer en las relaciones matrimoniales, y que nuestro derecho se orienta no sólo hacia la garantía de la libertad individual de hombre y mujer en la creación y disolución del vínculo, así como en las relaciones durante el matrimonio, sino también muy especialmente hacia la protección jurídica de los más débiles, ya sean los hijos o los acreedores de alimentos. Desde una perspectiva de Derecho comparado, aún entre países europeos que han adoptado los mismos objetivos de política legislativa para la familia, las 10 En este sentido ver Resoluciones DGRN de 10-11-99 y 16-11-99 entre otras muchas.

El extranjero en el Derecho español

280

divergencias de regulación son importantes (piénsese por ejemplo en el matrimonio homosexual permitido en algunos países y cuestión de orden público en otros). De otra parte, todavía subsiste una concepción religiosa y jerarquizada de la familia en muchos países, de la que quizá sean sus más destacados exponentes los Estados de confesión musulmana; concepción actualmente potenciada por actitudes de signo ((fundamentalistan en muchos de ellos. El vigente Derecho internacional privado español de la familia debe ser examinado en relación con los valores jurídicos consagrados en la Constitución de 1978, en particular los contenidos en sus artículos 10.1, 14, 16, 32 y 39. Esto es, los de la libertad de la persona, igualdad entre hombre y mujer, laicidad e igualdad y protección jurídica de los hijos, cuyo desarrollo legislativo ha tenido lugar fundamentalmente, por obra de las Leyes 30/1981, de 7 de julio; 11/1981, de 13 de mayo, y 11/1990 de 15 de octubre, de reforma del Código civil en relacióll al artículo 107 por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y, finalmente, por la Ley 23/2005, de 1 de julio, de reforma del Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que introduce bajo la rúbrica ((matrimoniO>) al celebrado entre personas del mismo sexo. También hay que tener en cuenta que, al aplicar las normas del Derecho internacional privado de la familia, pueden surgir problemas como testimonia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo fraude de ley y de ((orden públicon derivados, por un lado, de las diferentes concepciones de la familia existentes y el debido respeto que exigen los valores de la Constitución y por otro, en relación al fraude, del número cada vez mayor de extranjeros que, por razones de inmigración, tratan de contraer matrimonio con españoles o de inscribir en el Registro los ya celebrados en el extranjero, con la finalidad de adquirir con mayor facilidad bien permisos de residencia bien, una vez obtenidos estos, la nacionalidad española.

2.

El matrimonio poligámico

La aparición de distintas formas de familia entre las cuales la más relevante a nuestros efectos, tanto por nuestra proximidad con África como por su sustancial diferencia con nuestro concepto de matrimonio, es la derivada del matrimonio poligámico. El art. 32.2 de la Constitución referido al matrimonio establece una reserva de ley para la regulación de su núcleo esencial. Es la regulación que contiene el Código Civil acorde con derechos fundamentales tales como la igualdad y la libertad que se reflejan tanto en la prohibición de la poligamia como en la necesidad de libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a su celebración está constitucionalmente protegido siendo el único matrimonio existente en España, por más que, como veremos en la parte relativa al matrimonio, a él se pueda acceder a través de diversas formas previstas en nuestras leyes (entre ellas la islámica).

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El dereclw de familia

281

No existe posibilidad de contraer en España o por españoles válidamente un segundo matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la capacidad nupcial de ambos contrayentes. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal forma de matrimonio siempre que sea el primero de los contraídos por ambos (es decir el potencialmente poligámico). Así las Resoluciones de la DGRN de 25 de noviembre de 1998 y de 30 de octubre del mísmo año en que se deníega la ínscripción de matrimoníos fang (consuetudínarios, que producen plenos efectos en su país, poligámicos, que no necesitan de ínscripción) contraídos por guíneanos, que más tarde adquieren la nacionalidad española, en Guínea Ecuatorial, en base a la insuficiencia del título presentado (al no constituir una verdadera certificación) pero no por tratarse de un matrimonío poligámico. Y así la Resolución declara que HConviene anticipar que si el matrimonío se ha celebrado por dos guíneanos libres para contraer matrimonío, no hay motivos de orden público (art. 12.3 CC) para rechazar una forma matrimoníal válida para ese Derecho, por más que, sín disolución del vínculo, los contrayentes puedan después celebrar otro matrimonío con persona distinta. La excepción de orden público jugarla, por el contrario, si uno de los contrayentes estuviera ya casado cuando contrae ese matrimonío consuetudínarioll. Por el contrario se impide el matrimonío cuando uno de los cónyuges está ya ligado por vínculo matrimoníal (RDGRN 5-11-1996, 3-11-1996 entre otras, a las que nos referiremos más adelante en relación al problema de la capacidad matrimoníal y al orden público).

El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos, y si bien en varias de sus Resoluciones la DGRN deja abierta la vía para el posible reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos («no es cuestión de dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio puede producir para el ordenamiento españoln, Res. DGRN de 31 de marzo de 1998 y de 18 de mayo de 19 9 8) 11 , el hecho es que no tenemos mucha jurisprudencia sobre esta cuestión si bien algunas sentencias han concedido el derecho a pensión a estas segundas esposas viudas (STSJ Galicia, de 2 de abril de 2002, STSJ Madrid, de 29 de julio de 2002, o STSJ Andalucía, de 30 de enero de 2003) mientras que atrás se lo han denegado (STSJ Cataluña, de 30 de julio). Cabe esperar que el recurso a un postura flexible siga siendo utilizado por nuestros tribunales, como lo fue frecuentemente en relación al divorcio o a la filiación no matrimonial antes de la promulgación de la Constitución española.

11 La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley 4/2000 Orgánica de derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la 8/2000 de 22 de diciembre (BOE 21-11-2003) se hizo eco del problema y al otorgar el derecho a reagrupación familiar al cónyuge del residente añade "En ningún caso podrá reagruparse mas de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimoníal". Sin embargo, no determina cuál de los cónyuges puede hacer uso de ese derecho y respecto del ordenamiento español queda la duda de si el cónyuge elegido gozaría a otros efectos de la consideración de "cónyuge" y por tanto de la presunción de que ese matrimonío, aún cuando hubiera sido el segundo de los contraídos, es válido.

El extranjero en el Derecho español

282

En el resto de Europa son muchos los casos que han llegado a los Tribunales en materia de alimentos, pensiones o sucesiones. Las soluciones pasan bien por reconocer el 11efecto atenuadon del orden público, es decir, la admisión de ciertos efectos al matrimonio poligámico (sucesión, alimentos, pensiones de la segunda esposa por ejemplo) bien a no admitir ninguno, en base al orden público de Hproximidadn, cuando la relación presente lazos estrechos con el país afectado (art. 27.2 de la Ley Federal suiza por ejemplo, o, cuando estos efectos sean negativos para el cónyuge francés, Sentencia de la Cour de Cassation de 6 de julio de 1988, entre otras).

11.

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

l.

Consideraciones previas

El derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido y parte de la doctrina lo considera un derecho fundamental. Tras la Reforma llevada a cabo por la Ley 13/2005, que introduce el matrimonio homosexual en el Código civil equiparándolo al contraído entre hombre y mujer, queda la duda de que ambos estén incluidos en el art. 32 de la CE. La DG RN de manera constante otorga al ius nubendi el carácter de derecho fundamental tanto en sus Instrucciones (22-3-1974 o 9-1-1995), como en sus resoluciones y así, en base a este carácter, ha determinado por ejemplo, que este derecho no puede ser coartado por normas administrativas por lo que es indiferente la situación legal o ilegal del extranjero en España (Res. DGRN de 25 de septiembre de 1995), ni por la decisión administrativa de expulsión del territorio nacional (Res. DGRN de 25 de noviembre de 1998), que la sola sospecha de haber contraído matrimonio anteriormente entre sí no basta para coartar el ius nubendi (Res. de 15 de abril de 1995 o de 11 de enero de 1999), y que cualquier limitación de este derecho ha de fundarse Hen la certeza racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido)) (Res. de 25 de septiembre de 1995). La celebración del matrimonio también se ve afectada, aunque en mucha menor medida, porque España es parte en Convenios internacionales en esta materia como el Convenio de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1962 (BOE de 29 de mayo de 1969) sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad minima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, el Convenio de París de la Comisión Internacional de Estado Civil de 10 de septiembre de 1964 (BOE de 19 de enero de 1977) tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero, el Convenio también de la Comisión Internacional de Estado Civil relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980 (BOE 16 de mayo de 1988), el Acuerdo del Estado español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979 (BOE de 4 de diciembre de 1979) o el Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares (BOE de 6 de marzo de 1970).

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

2 83

Finalmente también hay que tener en cuenta los Acuerdos de cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades israelitas de España y con la Comisión Islámica de España aprobados por las Leyes 24, 25 y 26/1992 de 10 de noviembre (BOE de 12 de noviembre de 1992) que han introducido nuevas formas de celebración válidas para el ordenamiento español.

2.

Condiciones de validez del matrimonio

La formación del matrimonio en el Derecho internacional privado español engloba dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de celebración. 2.1.

Condiciones de fondo

a) La ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial no están expresamente regulados en nuestro Código civil, ahora bien, al ser cuestiones de derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley personal, según lo dispuesto en el artículo 9.1 de nuestro Código civil. De este modo, será la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud física, autorización paterna, impedimento de ligamen. b) La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados celebrados con el único propósito de facilitar la inmigración ha llevado a la DGRN a pronunciarse de manera reiterada sobre el consentimiento matrimonial del contrayente español cuya falta impide bien la celebración de estos matrimonios en España o la inscripción en el Registro de los matrimonios ya celebrados. La DGRN en muchas de sus resoluciones ha insistido en que es dificil la prueba de la falta de consentimiento y considera superior el derecho fundamental a contraer matrimonio (Res. 2a y 3a DGRN de 23 de octubre de 1996, de 9 de enero de 1999 entre otras muchas), mientras que en otras muchas (Res. DGRN de 30 de mayo de 1995, de 5 de enero de 1999 por ejemplo) se ha manifestado en sentido contrario, generalmente cuando consta con certeza absoluta la imposibilidad de prestar un consentimiento consciente (anomalías psíquicas o sentencia de incapacitación por ejemplo), o porque tras las indagaciones pertinentes se descubre con total claridad que no existe consentimiento matrimonial. Hasta el momento la DG RN no se ha pronunciado cuando la falta de consentimiento corresponde al cónyuge extranjero, en cuyo caso sería su ley nacional la aplicable. La lucha contra estos matrimonios fraudulentos llevó a la DGRN a la publicación de la Instrucción de 9 de enero de 1995 (BOE 25 de enero de 1995) sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero con la finalidad de dar mayor publicidad a las

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El extranjero en el Dereclw español

normas ya contenidas en el RRC (arts. 245 y ss.) en los que se prevé un trámite de audiencia a los futuros cónyuges con la finalidad de averiguar la existencia de un posible fraude. Estas mismas razones han conducido a la Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos de 4 de diciembre de 1997. Y la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia (BOE 17 de febrero de 2006). La aplicación de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determina la aplicación

- de la ley española al cónyuge español. 1
-y de la ley nacional al cónyuge extranjero, así en relación a la edad para contraer matrimonio con extranjeras de 15, 14 o 13 años de edad (Res. de 4 y 14 de abril o 7 de octubre de 1997, por ejemplo). En relación al matrimonio entre personas del mismo sexo y la capacidad para contraerlo el extranjero cuya ley nacional no se lo pennite, la ResoluciónCircular de la DGRN de 29 de julio de 2005, ya citada, considera que no es un problema de capacidad y por tanto no se aplica el 9.1 del Código civil. Tratándose, afirma la Circular, de un matrimonio ajeno a la concepción tradicional, no ha de aplicarse la norma de conflicto tradicional si no que, al tratarse de una laguna legal, ha de integrarse acudiendo a una serie de argumentos que la Circular expone y que conducen a la aplicación de la ley española.

La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la ley española e inexistentes en la extranjera (pensemos, por ejemplo, en el impedimento de ligamen inexistente en los matrimonios islámicos), como veremos mas adelante ya que configura una de las excepciones a la aplicación de la ley nacional a la capacidad. e) Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio 12 • En primer lugar, no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve 12 Respecto al matrimonio del mismo sexo, no se aplica la ley nacional a la posibilidad de contraerlo ya que, según la Resolución Circular de la DGRN de 2005, no se trata de una cuestión de capacidad.

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285

el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decidirá si es posible o no un nuevo matrimonio. Ahora bien, la ley que rige el divorcio, es decir aquélla en base a la cual se dictó la sentencia y que se concretiza en ella, será la utilizada para saber por ejemplo, en que consiste un divorcio o un repudio o sus condiciones en el país que dictó la sentencia. Así, el Auto del TS de 21 de abril de 1998 otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de un matrimonio celebrado en El Cairo, alegando entre otros motivos que cc ... ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación ... n.

Y así, el único problema que se ha planteado en este punto no ha estribado en la aplicación o no de la ley nacional a la capacidad del cónyuge divorciado sino, en el caso de que la sentencia fuera extranjera, en determinar si es o no necesario el exequátur de la misma, tanto para la celebración de un nuevo matrimonio en España, como para la inscripción en el Registro español del matrimonio contraído ante Autoridad extranjera. El Reglamento (CE) 2201/2003, de 27 de noviembre, en materia de competencia y reconocimiento de resoluciones en materia matrimonial, simplifica el sistema al diseñar un nuevo modelo de reconocimiento registra! sin necesidad de procedimiento especial, es decir sin necesidad de exequátur. Este reconocimiento ((automáticon está previsto en varios Convenios bilaterales ratificados por España

En el caso de que la sentencia de divorcio fuera dictada por Tribunal español concediendo el divorcio al cónyuge extranjero cuya ley nacional le prohibe el divorcio (situación que puede ser frecuente en virtud de las normas de competencia judicial y de conflicto de nuestro sistema en materia de divorcio), parece evidente que la Autoridad española procederá a la celebración del nuevo matrimonio sin tener en cuenta la prohibición del divorcio contenida en la ley nacional del contrayente. En efecto, la salvaguardia de la coherencia interna de nuestro sistema jurídico, que es el que ha dictado un divorcio conforme a su propia normativa (material o de conflicto), exige dar efecto a la sentencia y permitir el nuevo matrimonio. En segundo lugar, como ya hemos visto anteriormente, tampoco se aplicarán las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden público del foro; por ejemplo, no se permitirá el matrimonio de un menor de doce años aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se procederá a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aun cuando la ley nacional de uno de los cónyuges lo prohibiera. Y por supuesto, como ya hemos visto, no se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio subsistente el primero. Y así, entre otras, la Res. DGRN de 8 de marzo de 1995 no autoriza el matrimonio entre una española domiciliada en Melilla y un marroquí por estar

286

El extranjero en el Derecho español

éste previamente casado afirmando que uno ha de importar que el marroquí, de acuerdo con su estatuto personal (art. 9 CC) pueda, estando casado, contraer matrimonio con otra mujern ula legislación nacional aplicable según las normas de conflicto debe ser excluida cuando resulte contraria al orden público. Es indudable continúa uque el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepción española del matrimonion.

2.2. Fonna de celebración del matrimonio En nuestro sistema se facilita la celebración del matrimonio al permitir que los futuros cónyuges elijan una de las varias formas permitidas en nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión de cualquier otra, no prevista explicitamente en ella. Ahora bien, es importante retener que cualquiera que sea la forma elegida para la celebración conduce siempre a un matrimonio: el civil español regulado en el Código, es decir, existe un único matrimonio con pluralidad de formas. El esquema de soluciones del Código civil que se establece en tomo a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebración, es el siguiente: a) Formas de celebración del matrimonio del español con extranjero, en España. El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es decir a las formas establecidas en el derecho español. En concreto «ante el Juez o funcionario español competente)) o en «la forma religiosa legalmente prevista,, (art. 49 CC). Las formas religiosas previstas son por supuesto, la católica y desde noviembre de 1992la evangélica, la israelita y la islámica. Es conveniente resaltar que son estas las únicas formas admitidas en el supuesto del que hablamos y que, por tanto, no será válido el matrimonio contraído de acuerdo a otra confesión religiosa ni tampoco el matrimonio consular ante la Autoridad consular del cónyuge extranjero. Respecto a este último punto, la Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de agosto de 1981, que estableció, por vía de interpretación del articulado del Código, que los cónsules extranjeros en España udeben abstenerse de autorizar matrimonios cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad españolan. Actualmente, por tanto, en este supuesto el matrimonio consular no es posible. Y así, la Res. DGRN de 13 de enero de 1996 deniega la inscripción del matrimonio celebrado el 31 de agosto de 1995 en la Embajada de la Costa de Marfil en España entre un español y una nacional de ese país en base a que <<El matrimonio consular que pueden contraer válidamente dos extranjeros en España, si así lo permite la Ley personal de cualquiera de ellos (art. 50 CC), no es, en cambio, una forma válida si uno de los contrayentes es español, de suerte que en este segundo caso el matrimonio es nulo por aplicación del art. 73.3° del Código civiln. En el mismo sentido la Res. DGRN de 23 de enero de 1999 deniega la inscripción del matrimonio contraído por español y rusa en la Embajada de la Federación rusa en Madrid y añade ues evidente que su matrimonio no se ha contraído en el extranjero, sino en España, porque las Embajadas y Consulados extranjeros en España forman parte del territorio nacionaln.

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2 87

b) Formas de celebración del matrirrwnio contraído por españoles o español y extranjero fuera de f.spaña. El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con español, bien con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebración o en su ley personal. Por formas previstas en la ley del lugar de celebración hay que entender todas aquellas previstas en esa ley, ya sean civiles o religiosas; así, será válido a efectos del ordenamiento español el matrimonio celebrado conforme al rito budista si éste está reconocido como válido por la ley de la India; e igualmente sucederá con el rito hebraico en Israel, etc. Así, la Resolución de la DGRN de 15 de abril de 1995 ante el caso de un hipotético matrimonio islámico contraído por española y marroquí no se sabe si en MeWla o en Marruecos afinna que Htai matrimonio, bien como celebrado de acuerdo con una forma hoy admitida en España, bien por ajustarse a la le:x loci, sería válido y produciría efectos civiles desde su celebraciónn. Y en la de 2 de enero de 1998 se afinna que Hsi no hay propiamente autorízante del matrimonio por la Ley china y si esta no exige la intervención de testigos, no hay motivo alguno para exigir el cumplimiento de requisitos no exigidos por la legislación competente y para aplicar en este punto la ley españolan.

Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son tanto las formas religiosas previstas en la ley española 13 (aunque no produzca efectos en el país donde se contrajo), como la forma civil del matrimonio contraído ante la Autoridad consular española (siempre que el país donde nuestra representación consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en su territorio). Conviene resaltar pues, que no está permitida la celebración del matrimonio conforme a la ley personal del contrayente extranjero; sí, ante su Autoridad consular siempre que ésta sea una de las formas reconocidas por la lex loci. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de julio de 1982 ha declarado válido un matrimonio contraído por español en el extranjero ante el Cónsul del país de la esposa, en una postura coherente con los criterios que inspiran nuestro ordenamiento. En este mismo sentido, la Res. de 24 de febrero de 2001, según la cual es formalmente válido el matrimonio celebrado por un español y una cubana en Alemania, ante el Cónsul de Cuba en ese país, pues se trata de una forma admisible en Alemania

e) Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en f.spaña. Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido, bien conforme a la lex loci, es decir ante Autoridad civil o religiosa reconocida en España, 13 Inexplicablemente la Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la DGRN sobre la inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, excluye de la inscripción en el Registro Civil a los matrimonios contraídos en el extranjero por españoles según formas religiosas admitidas ahora en España (Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España). Esta interpretación va en contra del propio CC y se contradice con el resto de la Instrucción que considera, en el resto de los supuestos, que la forma prescrita para los españoles se ha ampliado y comprende ahora no sólo la civil y la religiosa canónica sino las formas religiosas previstas por los Acuerdos.

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El extranjero en el Derecho español

Así la Resolución de la DGRN de 4 de enero de 1999 declara que Hdos extranjeros pueden contraer matrimonio en España con arreglo a la forma prevista para los españoles (art. 50 CC) y, por tanto, también hoy con arreglo a la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, lo que se acreditará mediante certificación del representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído matrimonio... n.

bien conforme a la ley personal de cualquiera de ellos; es decir, ante Autoridad consular extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges. La Resolución de la DGRN de 17 de mayo de 1995 en el caso de un matrimonio islámico contraído por una ciudadana marroquí y un ciudadano de la República China de Taiwan en Barcelona que no había sido inscrito en el Registro civil afirma que HEste enlace entre extranjeros, como ajustado a una forma establecida por la ley personal de la contrayente marroquí es válido en cuanto a su forma (art. 50 CC) ... y debe promoverse por el Ministerio Fiscal su inscripción ... ,,.

d) Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero. Esta situación no ha sido contemplada por nuestro Código civil. El interés de este supuesto para el Derecho internacional privado español no sólo radica en que su validez puede plantearse ante un Juez español en virtud de los foros de competencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino también en la posibilidad de su inscripción cuando alguno de los contrayentes haya adquirido con posterioridad la nacionalidad española. Para la inscripción de cada uno de estos matrimonios hay que estar a lo que dispone la Ley y el Reglamento del Registro civil.

111.

LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

La infracción de los requisitos de fondo del matrimonio, o de los requisitos formales de prestación de consentimiento, pueden acarrear como consecuencia la ineficacia del mismo, es decir, la nulidad. La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial, de alú la importancia que en este tema tiene la competencia de nuestros Tribunales, tanto para adoptar las medidas provisionales y previas como para declarar un matrimonio nulo. Este aspecto del problema lo trataremos en el tema relativo a la separación y al divorcio. Respecto a la ley aplicable, son dos los temas a estudiar. El primero de ellos, la ley aplicable a las medidas previas y provisionales, plantea una cuestión que, por ser común a la nulidad, separación y divorcio, lo estudiaremos en el tema dedicado a estos últimos; y, el segundo de ellos, la ley aplicable a la nulidad, introducida recientemente en el Código civil, de la que nos ocuparemos a continuación.

Capitulo 4 Establecerse en España. La nacionalidLJLl españa/a. El derecho de familia

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El apartado 1 del artículo 107 establece: ((La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebraciónu. En consecuencia, si la nulidad se pretende alegando la infracción de los requisitos de forma, se estará al derecho que resulte aplicable, según los artículos 49 y 50 del Código civil, y, si lo que se alega es la infracción de los requisitos de fondo, habrá de aplicarse la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a tenor del artículo 9.1. del mismo cuerpo legal. 0

Respecto a los efectos de la nulidad, en muchos sistemas jurídicos la declaración de nulidad de un matrimonio no impide que éste pueda producir ciertos efectos civiles propios de un matrimonio válido. Esta figura jurídica, el matrimonio putativo del artículo 79 de nuestro Código civil, existe en gran parte de los ordenamientos europeos continentales, en los islámicos (respecto a los hijos) y, aunque desconocido en los sistemas anglosajones, también a éstos se les reconoce ciertos efectos a través de mecanismos diferentes. Esta atenuación de los efectos de la nulidad, habrá de regirse por la misma ley que rige la nulidad del matrimonio, tal y como ordena el artículo 107 en su apartado primero, que será la que determine la existencia o no de la misma y su extensión (es decir, cuáles son los efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo). Ahora bien, si el matrimonio putativo o alguna institución con efectos similares no existiera en la ley aplicable a la nulidad, resulta dificil pensar que el Tribunal español no acudiera a los principios de orden público para evitar las consecuencias que de ello se derivarían, tanto por el cónyuge de buena fe como para los hijos.

IV.

LA PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

l.

La prueba de los matrimonios inscribibles en el Registro civil

español En el artículo 61 del Código civil se dispone que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción. Entre otras muchas Resoluciones de la DGRN la de 17 de mayo de 1995 no autoriza la celebración del matrimonio de dos ciudadanos de la República China de Taiwan por existir impedimento de ligamen al haberse celebrado previamente, por el cónyuge varón, matrimonio según el rito islámico con ciudadana marroquí en Barcelona, si bien este matrimonio no había sido inscrito en el Registro civil. Al ser la forma válida en España (ley personal de uno de los cónyuges) uhay que estimarn afirma la DGRN, uque, a pesar de no haber sido inscrito, ese primer matrimonio ha producido efectos desde su celebración. La inscripción tardía de un matrimonio no tiene otras consecuencias que un posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Este matrimonio, pues, existe y subsiste mientras no conste su disolución legaln. Previamente la citada Resolución dispone que udebe promoverse por el Ministerio Fiscal su inscripción omitida por el procedimiento oportunon.

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El extranjero en el Dereclw español

a) Son inscribibles en el Registro civil español los matrimonios en que al menos uno de los cónyuges sea español (con independencia de donde se contrae el matrimonio) y siempre que el matrimonio se contraiga en España (sea cual fuere la nacionalidad de los cónyuges). Corresponde al juez encargado del Registro tanto el instruir el expediente previo al matrimonio como verificar que en los ya celebrados se han cumplido los requisitos de validez exigidos por el Derecho español, por lo que la inscripción supone no sólo la prueba del matrimonio sino también la presunción de la validez del matrimonio contraído. Sólo la inscripción, es decir, las actas del Registro, es prueba de la celebración, ya que los restantes medios de prueba admitidos en nuestro derecho servirán únicamente para producir tal inscripción. Una vez inscrito el matrimonio en el Registro se entregará a cada uno de los contrayentes 11documento acreditativo de la celebración de matrimonian. Estos medios de prueba han de demostrar la existencia de un matrimonio válido -al tener como finalidad el Registro- por lo que habrá de probarse que se cumplieron los requisitos exigidos para su celebración de acuerdo al derecho aplicable según los artículos 9.1, 49 y 50 del Código civil. En muchos casos la DGRN ha denegado la inscripción una vez instruido el expediente previsto en el artículo 257 RRC. Así, en la Resolución de 27-5-95 en base a que ua la vista de las pruebas presentadas hay que concluir que no se ha justificado debidamente tal celebración en forma del matrimonio. Los testigos no precisan la fecha ni las circunstancias del enlace ni quien fue su autorizante, por lo que ante estas lagunas no es posible apreciar si la ceremonia cumplió los requisitos específicos exigidos por la /ex locin.

Y cuando las pruebas aportadas no han sido suficientes para la inscripción, o el matrimonio no reúne los requisitos exigidos para su validez por el Código Civil se puede proceder a una anotación con valor simplemente informativo o de simple presunción. Así, la RDGRN de 19 de octubre de 1998 recuerda, en el caso de un matrimonio contraído tras una sentencia de divorcio extranjera a la que el TS deniega el exequátur por existir ya una sentencia española posterior al matrimonio, que este matrimonio uque no reúne los requisitos de validez exigidos por el ce pueda ser objeto de anotación (arts. 80 LRC y 271 RRC) a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, teniendo el asiento un valor simplemente informativo y sin que en ningún caso constituya la prueba que proporciona la inscripción.n La DGRN ha denegado también estas anotaciones por falta de prueba suficiente y así, en su Resolución de 27-5-95, considera que ude las pruebas presentadas (la información testifical practicada ante la autoridad eclesiástica y el hecho de que el nacimiento de dos hijos se hayan inscrito como ulegítimosn), se desprende que los interesados han sido, hasta la muerte de él, considerados como un matrimonio, pero, sin más precisiones sobre la celebración del enlace, éste no es susceptible de inscripción, ni tampoco de la anotación prevista en el artículo 271 del Reglamento o, a través de un expediente con valor de presunción (art. 38.2 LRC), de la regulada por los artículos 335, 339 y 340 del propio Reglamenton. Y en la Resolución de 23 de enero de 1999 en la que se deniega la inscripción de matrimonio de español con nigeriana celebrado en la forma

Capítulo 4 Establecerse en España. La nocionalidad española. El derecho de familia

2 91

tradicional y costumbre de Nigeria por no considerar que el documento presentado fuera una certificación de matrimonio, se deniega igualmente cualquier anotación sin peijuicio de que Hlos medios probatorios ahora acompañados puedan ser estimados ante cualquier órgano como suficientes para acreditar la existencia del matrimonio, porque se ha intentado la inscripción omitida y este es el requisito indispensable para admitir otras pruebas ajenas al Registro Civil en los casos de falta de inscripción, según establece el artículo 2 de la LeyH.

De la posibilidad de acudir a los Tribunales españoles para la inscripción o reconstrucción de la inscripción o para la impugnación, se deduce que la validez definitiva del matrimonio sólo puede establecerse mediante sentencia judicial. En consecuencia, como en la prueba de la nacionalidad, la inscripción registral sólo proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez erga ommes. e) Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirán al margen de la inscripción de matrimonio y si ésta ha sido dictada en el extranjero, para la inscripción se necesitará el exequátur (ver excepciones en el Tema relativo a la separación y el divorcio) de la decisión extranjera. Si la sentencia ha sido dictada por Tribunal eclesiástico, se estará a lo previsto en el artículo 80 del Código civil.

2.

La prueba de los matrimonios no inscribibles en el registro civil español

No tienen acceso al Registro civil español los matrimonios de extranjeros contraídos en el extranjero, a no ser que hayan de servir de base a otras inscripciones exigidas por el derecho español. La prueba de estos matrimonios no inscribibles en principio en el Registro civil se llevará a cabo, a través del artículo 323 en relación con el 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si se trata de prueba documental o de cualquier otro medio de prueba admitido en el derecho español y se limita en principio al hecho de la celebración del matrimonio y no a su validez. Y si la prueba es un documento público y se pretende no sólo probar el hecho, la fecha o la identidad de las partes sino también su eficacia se estará al apartado 3 del artículo 323 de la LEC que exige que ésta sea determinada conforme a las leyes extranjeras y españolas aplicables a la capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.

Sección segunda Separación matrimonial y disolución del matrimonio

l.

INTRODUCCIÓN

Comenzaremos esta exposición por las cuestiones relativas a la competencia judicial y al reconocimiento de resoluciones extranjeras y lo haremos refiriéndo-

292

El extranjero en el Derecho español

nos al Reglamento comunitario y a la ley interna. En segundo lugar, y a continuación, nos ocuparemos de la ley aplicable. El Derecho español goza, tras las reformas llevadas a cabo en nuestro ordenamiento jurídico, de una regulación casi completa del divorcio y la separación de cara al tráfico externo. En efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los foros de competencia judicial internacional en esta materia, el artículo 107 del Código civil, reformado por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, determina la ley aplicable y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras siguen operando los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 14 • A esta regulación interna relativa a la competencia judicial y al reconocimiento de decisiones habrá que añadir la contenida en el Reglamento CE n° 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000, y que se aplica desde el 1o de marzo de 2005. Así como el Reglamento (CE) 1259/2010, de 20 de diciembre, de cooperación reforzada en el área de la ley aplicable al divorcio y a la separación legal. Comenzaremos esta exposición por las cuestiones relativas a la competencia judicial y al reconocimiento de resoluciones extranjeras y lo haremos refiriéndonos al Reglamento comunitario y a la ley interna. En segundo lugar, y a continuación, nos ocuparemos de la ley aplicable.

11.

LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL REGLAMENTO EUROPEO EN MATERIA MATRIMONIAL Y EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL

Aun cuando el Reglamento incluye también la regulación de la responsabilidad parental, nos ocuparemos aquí únicamente de la parte relativa a la separación, el divorcio y la nulidad matrimonial. La aplicación del Reglamento, como todos los comunitarios, es obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en los países miembros de tal 14 No derogados por la nueva LEC -aunque sí modificados -por lo que aquí interesa (asuntos civiles)- los artículos 955 y 958 por las leyes 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, mas conocida por "de acompañamiento" en su artículo 136 y por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial en su disposición derogatoria única, letra e) respectivamente. La modificación otorga competencia a los juzgados de primera instancia para proceder al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Competencia que antes de la reforma estaba atribuída al Tribunal Supremo.

Capítulo 4

Establecerse en España. La nacíonalidad española. El derecho de familía

2 93

modo que se aplicará de oficio por los jueces de los Estados parte sustituyendo a las normas internas y convencionales con los límites determinados en el propio Reglamento. Y también como en todos los demás, su interpretación corresponde al 'lhbunal de justicia de la Comunidad. La incidencia de la entrada en vigor del Reglamento comunitario en materia matrimonial en el derecho español es enorme pues a partir de ese momento el tratamiento de la separación judicial, la nulidad y el divorcio goza de un doble régimen jurídico en el derecho internacional privado español. La aplicación de uno u otro régimen viene dado en tomo a tres variables. La primera el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el Reglamento (1). La segunda el funcionamiento de los foros del Reglamento, funcionamiento que, junto al ámbito de aplicación personal, va a determinar la aplicación o no de nuestra LOPJ y que estudiaremos en la parte relativa a competencia (2) y la tercera el origen de las resoluciones a las que se aplicarán los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento y que va a determinar la utilización o no de los previstos en nuestra ley interna (LEC) o en los Convenios y que veremos en la parte relativa a reconocimiento (3).

l.

Ámbito de aplicación

El Reglamento limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la Resolución, es decir, al efecto constitutivo: la modificación del vinculo. No se aplica pues a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la separación o la nulidad (alimentos, relaciones económicas etc.). En España, pues, a estas cuestiones se les aplicará bien los Convenios multilaterales o bilaterales o el derecho interno dependiendo de la materia de que se trate. La dificultad de utilización de varios textos legales es el problema mas grave que plantea el Reglamento. En relación a los procedimientos a los que se aplica el Reglamento se incluyen tanto los judiciales como los no judiciales que se admiten en países de la Unión. Sin embargo no se incluyen los procedimientos religiosos si bien su artículo 63 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede, como es el caso del Concordato del Estado español.

2.

Competencia judicial

Como Reglamento comunitario que es, su ámbito de aplicación en principio no puede extenderse a supuestos meramente internos (sin repercusión transfronteriza: art. 65 Tratado de Ámsterdam y 81 Tratado de Lisboa). Ejemplos: 1) Imaginemos dos marroquíes residentes en España que pretendan divorciarse en nuestro país. En este caso, no se aplicará el Reglamento 2201 (en lo relativo a la competencia) ya que no cumplen ninguna de las dos condiciones (no hay repercusión transfronteriza en el territorio de la UE, ni han ejercido, porque no la pueden tener, la libertad de circulación en tanto no obtengan la residencia de larga duración). (2) Imaginemos que estos marroquíes son residentes de larga duración

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El extranjero en el Derecho español

en España y piden el divorcio en España, tampoco se les aplica el Reglamento comunitario por no existir repercusión transfronteriza respecto de otro país de la UE ya que no han ejercido la libre circulación en ese territorio, a la que ya tienen derecho en virtud del estatuto de residencia de larga duración. Igual sucedería a los españoles que no ejerzan su libertad de circulación. Es decir, cuando pidan su divorcio en España no se aplicará el Reglamento comunitario. En ambos casos, como veremos más adelante, se aplicará la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, esta interpretación no ha sido uniforme en todos los casos. Por ejemplo, la SAP Murcia de 12 de mayo de 2003 en este mismo supuesto considera aplicable, para determinar la competencia judicial internacional del tribunal, el Reglamento comunitario. No así, la SAP Málaga de 10 de febrero de 2004 que aplica a un supuesto similar la Ley Orgánica del Poder Judicial.Si bien es la primera de las opciones la mas frecuente. En el sector de la competencia no hay otro presupuesto de aplicación. El juez ante una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones transfronterizas habrá de remitirse al Reglamento. Es éste el que va a decir cuándo y cómo se aplica el reglamento, cuándo el derecho interno, en ocasiones incluso cómo se aplica éste y también cuándo no va a poder aplicarse aun si no es competente ningún tribunal comunitario según los foros de competencia del Reglamento. 2.1.

Foros de competencia

Los foros de competencia previstos en el artículo 3 son siete: residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida alli, residencia habitual del demandado, residencia de uno u otro siempre y que la demanda se haya presentado conjuntamente, residencia habitual del demandante siempre y que se haya prolongado durante un año antes de la presentación de la demanda, residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda siempre y que sea nacional de ese Estado y finalmente nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el «domicilio)) (en el sentido que a este término se le da en esos países) conyugal fijado de manera estable. Es en este sentido en el que se utiliza siempre «domicilio)) en el Reglamento. El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis matrimonial y se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un Estado miembro. 2.2.

Funcionamiento de los foros de competencia

Los foros de competencia previstos son excluyentes (es decir, son una lista exclusiva y cerrada), y alternativos, ya que no existe jerarquía entre ellos. Siempre

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

295

y que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal ante el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la nulidad. En el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los foros del Reglamento pero sí lo fuera otro tribunal comunitario el primero se declarará de oficio incompetente. En el supuesto de que ningún tribunal comunitario fuera competente, el tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme a sus foros de competencia interna siempre y que el demandado no sea nacional comunitario o ((domiciliado)) en un Estado miembro, ni por supuesto residente (ya que en este caso seria competente un tribunal comunitario en base al artículo 3). En estos casos no podrán utilizarse los foros de competencia internos. Así pues, un nacional o ((domiciliado rel="nofollow">> comunitario sólo podrá ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de esperar a que se cumplan para poder instar una demanda. Por ejemplo, pensemos en el supuesto de una española casada con un francés y residentes en Francia. Tras la crisis matrimonial, los dos cambian de residencia. El marido se va a Estados Unidos. Ella, si establece su residencia en otro país comunitario tendrá que esperar un año, o seis meses si establece su residencia en España, para poder presentar la demanda. En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado no fuera nacional comunitario y ningún tribunal comunitario fuera competente conforme a los foros del Reglamento) el demandante nacional comunitario puede utilizar los foros de derecho interno del país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado, prevaliéndose así de las ventajas que los foros internos otorguen a sus nacionales. Por ejemplo, un nacional alemán en este supuesto podría utilizar el foro previsto en el artículo 22.3 de nuestra LOPJ en materia de separación y divorcio que hace competentes a nuestros tribunales cuando el demandante es <
2.3. Otros foros de competencia previstos en el Reglamento El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras cuestiones. Como la conversión de la separación en divorcio o la demanda reconvencional y más importante, las medidas provisionales que se contemplan en el artículo 20. Se adoptarán sólo en caso de urgencia y alcanzan a materias no incluidas en el Reglamento. Pueden adoptarse por un tribunal aun cuando sea el de otro Estado el competente para conocer del litigio. Es decir, el demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar donde estas medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se haya iniciado en otro Estado. Por tanto no están sometidas a los foros de competencia del artículo 3 del Reglamento. Estas medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del tribunal

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que las adopte, serán relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado y no tendrán efecto extraterritorial. Las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento cesarán cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional competente en cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a las relativas a la responsabilidad parental. En materia de nulidad, separación y divorcio, al ser el ámbito material de aplicación del Reglamento únicamente el vínculo, incluso su posibilidad resulta discutible. 2.4.

Otras cuestiones relativas a la detenninación de la competencia judicial

Finalmente el Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial internacional cuya solución va a facilitar el posterior reconocimiento de la resolución y que suponen también diferencias notables con nuestro derecho interno. Y así, en primer lugar respecto a la verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad, la primera, como ya vimos, se realiza de oficio y en la segunda se prevé la suspensión del procedimiento hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o equivalente, o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin (si el escrito de demanda hubiera de remitirse al extranjero se aplicará el Reglamento comunitario relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, o, si este no fuera aplicable el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965). Y en segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial el Reglamento contempla en la sección 3 del Título 11 la litispendencia y las llamadas acciones dependientes. Para que se active este artículo 19 en su párrafo 1 es necesaria la identidad de partes pero no es necesario ni el mismo objeto ni la misma causa pues las acciones pueden ser relativas tanto a la nulidad, como a la separación o el divorcio. Es pues necesario que las partes sean las mismas y que las demandas se presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros. El órgano jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda suspenderá el procedimiento hasta que el primero se haya declarado competente. Una vez eso suceda se inhibirá en favor del primero. Se trata pues de que las acciones matrimoniales entre las mismas partes sean resueltas por un mismo órgano jurisdiccional. En estos supuestos el demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede acudir al Tribunal que se ha declarado competente aunque no lo fuera conforme al artículo 3 y los mecanismos se pondrán en marcha siempre y que se trate de tribunales comunitarios sin tener en cuenta si estos han conocido o no conforme a los foros del Reglamento. En el artículo 16 se determina cuando, a efectos de esta sección tercera, se considera iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional.

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2. 5.

2 97

La Ley Orgánica del Poder judicial: Supuestos en que no se aplique el Reglamento

Como anteriormente vimos, el Reglamento comunitario no puede extender, en principio su ámbito de aplicación a supuestos que quedan excluidos de las libertades comunitarias, en este caso de la libertad de circulación. Es decir, no se aplicará cuando ésta no esté en juego ni en el demandante ni en el demandado. Bien por no ser ciudadanos comunitarios y no tener derecho a ella, bien por ser una cuestión meramente interna (sin repercusión transfronteriza: art. 65 Tratado de Ámsterdam, 81 Tratado de Lisboa). En los supuestos en que no se aplique el Reglamento el régimen aplicable a las sentencias de nulidad, separación o divorcio será el previsto en nuestra LOPJ. Por tanto los foros contenidos en el art. 22.2 (foros generales: sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles y/o domicilio del demandado en España) 22.3 (foros especiales por razón de la materia) y 22.5 (medidas provisionales). Los <
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298

3.

Reconocimiento de resoluciones

Comenzaremos con el régimen del Reglamento comunitario. Este régimen se aplicará siempre que la Resolución provenga de un país comunitario, indiferentemente de la nacionalidad o la residencia de demandantes o demandados.

3.1.

Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad susceptibles de ser reconocidas a través del Reglamento

En el sector del reconocimiento la aplicación del Reglamento viene dada por el origen de la resolución. Se someterán a los sistemas de reconocimiento previstos en el mismo las resoluciones que provengan de un órgano jurisdiccional de un país comunitario. Por órgano jurisdiccional hay que entender cualquier Autoridad competente en la materia en un país miembro y por resolución únicamente las positivas de divorcio, separación o nulidad (las denegatorias no son reconocidas a través del Reglamento) y por supuesto, sólo en lo que se refiere al vínculo matrimonial. Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos Concordatos entre ellos el del Estado español con la Santa Sede.

3.2. Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento La finalidad del Reglamento (facilitar el reconocimiento de las resoluciones) se refleja en su Título III por un lado en la posibilidad de acudir a un reconocimiento automático, es decir sin necesidad de procedimiento alguno, y por otro, cuando el procedimiento especial previsto en el Reglamento sea utilizado, en los escasos motivos que en él se prevén para rechazar el reconocimiento de una resolución. Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo de los efectos que se quieran conseguir. 1) El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático, es decir sin necesidad de ningún procedimiento especial (art. 21.1) cuando lo que se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro público. Pero 11reconocimiento automático)) no significa ausencia de control de regularidad de la resolución. Toda resolución habrá de cumplir una serie de condiciones sin las que no podrá ser reconocida y a las que nos referiremos mas adelante.

Este tipo de reconocimiento se efectúa bajo la única responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto un valor relativo (a efectos únicamente del registro o del órgano jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento a través del procedimiento especial).

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Establecerse en España. La nadonalidad española. El derecho de familia

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a) Así no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su inscripción o en general para la actualización de datos en el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los países de origen). La eliminación del procedimiento de exequátur en este contexto es quizás la parte mas importante del Reglamento. Ahora bien, este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones que tengan acceso al Registro civil español y además este tipo de reconocimiento no sólo es frágil por su valor relativo, como todo procedimiento automático, sino que esta fragilidad se acentúa al no estar previsto el control de todas las condiciones exigidas en el procedimiento especial. Por ejemplo, que la resolución no afecte al orden público ni que no exista inconciabilidad de decisiones. La eficacia de la resolución inscrita es pues provisional ya que el cónyuge que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los esposos, puede acudir al procedimiento especial pidiendo no se reconozca la resolución en virtud de uno de estos motivos de no reconocimiento. Así seria posible no reconocer un divorcio que ya habria sido inscrito en el Registro civil y permitido la celebración de un nuevo matrimonio, o conseguir la nulidad de éste último.

En este ((reconocimiento registraln las condiciones que ha de cumplir la resolución se reducen a la presentación de los documentos exigidos en el artículo 37 (el certificado contemplado en el artículo 39, copia de la resolución que reúna los requisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolución dictada en rebeldía el documento que acreditare la entrega o notificación o cualquier documento que acredite que el demandado ha aceptado la resolución y, un documento que dé prueba de que la resolución no puede recurrirse. No se exigirá legalización o traducción (sólo si así lo pide el Juez). b) Si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental, el Reglamento contempla el reconocimiento incidental: el órgano jurisdiccional que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una resolución podrá pronunciarse al respecto. Es decir, tampoco en este supuesto habrá de acudirse a ningún procedimiento (exequátur), aunque sí cumplir una serie de condiciones que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o exequátur) previsto en el Reglamento (art. 22) y que veremos mas adelante. Es el caso cuando la resolución se invoca como excepción de cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto, o cuando el tribunal ante el que se invoca esté conociendo de otro asunto e interese el reconocimiento a efectos del fallo. 2) Por tanto, si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido (único modo de que lo tengan aquellas resoluciones no inscribibles en el Registro civil español) habrá que acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento (secciones 2 y 3 (ejecución y disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.

300

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3.3. Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones Tanto en el reconocimiento a titulo principal, es decir, a través del procedimiento previsto en el Reglamento, como en el reconocimiento incidental, las resoluciones han de someterse al control de regularidad: cumplimiento de las condiciones exigidas en el articulo 22. Este control es ejercido en el primer caso por el órgano jurisdiccional designado en el procedimiento especial y en el segundo por el órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto principal. Son pocas las condiciones exigidas o, más exactamente, los motivos que se contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de un país comunitario. Algunos de ellos son expresamente rechazados (1) y otros son admitidos en todo caso como causa de denegación del reconocimiento (2). ( 1) El Reglamento expresamente prohibe el no reconocimiento de una resolución por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen. En concreto cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el derecho del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio (art. 25) y una vez reconocida no puede impedir la celebración de un nuevo matrimonio a los ex-cónyuges aun cuando su ley nacional se lo prohibiera. E igualmente prohibe la revisión de la resolución en cuanto al fondo (art. 26) y, finalmente, en el art. 24, el Reglamento excluye la comprobación de la competencia del tribunal de origen, materia a la que no se podrá aplicar la excepción de orden público.

(2) Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el articulo 22 y que son: que la resolución sea manifiestamente contraria al orden público, dictada en rebeldía del demandado (si no se le hubiere notificado de forma y en tiempo suficiente para organizar su defensa), inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, sea cual sea la fecha anterior o posterior a la misma, inconciliable con otra entre las mismas partes dictada con anterioridad en un Estado miembro o no miembro cuando la primera reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro. Estamos en este último caso ante dos resoluciones, ninguna del Estado requerido y se atiende a la prioridad en el tiempo, bien provengan ambas resoluciones de países comunitarios o solamente una (la que se trata de reconocer) y la otra de un Estado tercero.

3.4. La Ley de Enjuiciamiento Civil: supuestos en que no se aplique el Reglamento En el supuesto en que no se apliquen los sistemas de reconocimiento previstos en el Reglamento, bien porque la resolución proviene de un tribunal de un Estado no comunitario, bien porque sea necesario reconocer (en el caso de que provenga de un país comunitario) además de la disolución del vinculo (que se llevaría a cabo a través del Reglamento) otros efectos incluidos en la sentencia pero no en el ámbito material del Reglamento (alimentos, pensiones, disolución del

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régimen económico, etc.) se aplicarán otras normas insertas bien en Reglamentos comunitarios, Convenios internacionales o en el derecho autónomo español. Es decir, los artículos 951 y siguientes de la LEC de 3 de febrero de 1881 todavía en vigor al no haber sido derogados por la LEC de 2000 que los excepciona en su Disposición derogatoria Hhasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civiln. Sí ha sido modificado el artículo 955 de la LEC por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre) otorgando la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias a los Juzgados de Primera Instancia, así como el art. 956 por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que dispone la posibilidad de recurso de apelación contra el Auto del Juzgado que otorga o no el exequatur.

Por tanto el sistema es el mismo que para otras resoluciones extranjeras. La LEC da preferencia al sistema convencional, siendo como es que España tiene Convenios sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones con un gran número de países. En estos casos el sistema aplicable al reconocimiento será el determinado en el Convenio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de exequátur de sentencias extranjeras de divorcio, no sin dudas y vacilaciones, ha venido otorgando eficacia en nuestro país a decisiones extranjeras sobre estas materias con creciente generosidad. A la espera de la anunciada Ley de cooperación jurídica internacional que facilite el exequátur de estas decisiones, los resultados alcanzados en este sector de problemas pueden considerarse, en su conjunto, como satisfactorios. Nos limitaremos aqui a los problemas específicos que se han planteado en la materia que estamos tratando en primer lugar respecto a cuándo es necesario el exequátur de estas resoluciones (1) y, en segundo, lugar respecto al propio procedimiento de reconocimiento (2). (1) En relación al primer punto, la cuestión mas frecuentemente planteada ha sido la necesidad o no de exequátur de estas resoluciones para contraer un nuevo matrimonio. Es doctrina reiterada de la DG RN (Res. 12 de febrero de 1994, 24 de mayo y 2 de junio del mismo año y posteriores en el mismo sentido), que éste es exigible cuando uno de los cónyuges divorciados es español y cuando el matrimonio anterior estuviera inscrito o hubiera tenido que inscribirse en el Registro español. Por contra, no es necesario cuando el extranjero divorciado pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano español, en esos casos «la sentencia extranjera no es más que un hecho que determina la capacidad matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual ... , es totalmente excesivo exigir el exequátur (Res. de 17 de marzo de 1992 y posteriores en el mismo sentido). En efecto, el RRC dispone que no necesitan fuerza directa en España las resoluciones extranjeras que «determinen o completen la capacidad para el acto inscribibleu. Tales sentencias tendrían únicamente eficacia probatoria y a través del articulo 323 LEC 1/2000.

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(2) En relación al segundo punto, las resoluciones a las que nos estamos refiriendo no han encontrado en general problemas en el momento de su reconocimiento. Los órganos encargados de ello, bien sea el Tribunal de primera instancia (en el caso de reconocimiento a través de un Convenio que así lo prevea) bien el Tribunal Supremo (competente hasta la reforma del art. 955 LEC) han otorgado el exequátur una vez comprobado que se cumplían las condiciones exigidas bien en los Convenios bilaterales que obligan a España bien en el art. 954 de la LEC. En este segundo supuesto las condiciones examinadas son la firmeza de la decisión, la naturaleza personal de la acción de divorcio, los derechos de la defensa, la conformidad con el orden público español, la autenticidad de la resolución, la competencia judicial internacional del tribunal de origen de la decisión y la no contrariedad o incompatibilidad material con decisión judicial recaída o proceso pendiente en España (ver por todos Auto del TS de 5 de mayo de 1998). De todas estas condiciones vamos a resaltar aquellas más relevantes en estas materias. Respecto a la última de ellas es preciso destacar que cualquiera de los cónyuges puede optar por iniciar un nuevo proceso en España o proceder al reconocimiento de una resolución extranjera ya existente (por ejemplo SAP de Barcelona de 31 de diciembre de 1992,ya citada y posteriores en el mismo sentido). La elección entre uno u otro sistema es fundamental en relación al momento en que los cónyuges van a ser considerados divorciados. Si se procede al reconocimiento la fecha es la del momento en que se dictó la sentencia de origen. Si se opta por un nuevo proceso en España la fecha será la de la sentencia española. En muchos casos se ha contraído un nuevo matrimonio tras la decisión de divorcio extranjera, matrimonio ineficaz ante el ordenamiento español por la presencia del impedimento de ligamen. Si se pide el exequátur, dado el momento en que se consideran los efectos este impedimento decaerá y el matrimonio será considerado válido. Si se acude a un nuevo proceso en España el matrimonio segundo seguirá siendo inválido. La importancia de seguir una vía u otra en este sentido ha sido puesta de relieve por ejemplo en la Res. DGRN de 3 de junio de 1996 o en la de 19 de octubre de 1998, y posteriores en las que se niega la inscripción del segundo matrimonio por ser la sentencia española posterior en el tiempo al mismo y se refiere a la vía correcta que hubiera permitido la inscripción: el reconocimiento de la sentencia extranjera anterior. En una Resolución posterior (5 de julio del mismo año) se admite la inscripción del segundo matrimonio pues, sorprendentemente, el TS ha otorgado el exequátur a una sentencia extranjera de divorcio existiendo ya una sentencia española posterior al mismo. Esta posibilidad de acudir al exequátur aun tras una sentencia española firme con la intención de evitar estos segundos matrimonios nulos se puso también de manifiesto en la Res. DGRN de 27 de septiembre de 1996. Pero en general se opone la excepción de cosa juzgada en estos casos bien sea por existir una sentencia ya firme en España (Auto TS de 6 de octubre de 1998 y posteriores) o se deniega por existir un proceso en trámite ante los tribunales españoles (Auto 10 de octubre de 1985 por ejemplo) o incluso un proceso de separación que impide el reconocimiento de la sentencia de divorcio extranjera ya que uproduciria necesariamente una subversión del orden interno, pues la sentencia que decida este jui-

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad españa/a. El derecho de familia

303

cio no podría desconocer el anterior pronunciamiento de divorcio reconocido en España ni los efectos que le son propiosn (Auto TS de 28 de abril de 1998).

En relación al requisito exigido de firmeza de la Resolución se han planteado problemas fundamentalmente con los divorcios revocables Por ejemplo, el Auto TS de 24 de septiembre de 1996 o el de 23 de julio de 1998 que no otorgan el exequátur frente al de 21 de abril de 1998 que sí lo hace en base a que Hha transcurrido con creces el período de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación por el marido... n.

Estos mismos divorcios revocables por el cónyuge varón dictados por Adules Notarios (propios de países árabes) y en general, los divorcios dictados por autoridades religiosas han causado también problemas en cuanto al requisito de la competencia del tribunal de origen. Citamos a modo de ejemplo algunos Autos y Resoluciones que han sido seguidas por otras posteriores. Así, se ha otorgado el exequátur cuando se ha considerado que la Autoridad actuaba revestida de imperium (Auto TS de 21 de abril de 1998) o se ha denegado cuando no ha sido probado este extremo (Auto TS de 23 de julio de 1998). En cuanto a la competencia de los tribunales religiosos para dictar divorcios en territorio español es evidentemente descartada (RDGRN de 17 de mayo de 1995) por lo que ni siquiera se plantea su posible reconocimiento en España. Finalmente y en relación al orden público se ha denegado el reconocimiento en el supuesto de divorcio revocable por el marido en base a «la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer que desde el articulo 14 CE... se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico civil)) (Auto TS de 24 de septiembre de 1996). Sin embargo, atendiendo a consideraciones de justicia material sí se otorga el exequátur a un acta de divorcio revocable de matrimonio celebrado en El Cairo basado entre otros motivos en que es la esposa quien lo solicita (Auto TS de 21 de abril de 1998). En otro orden de cosas hay que observar que en el supuesto en que sólo parte de la sentencia fuera reconocible se puede acudir a un reconocimiento parcial. Así, en la Res. DGRN de 21 de diciembre de 1998 en que, a través del Convenio Hispano Alemán de reconocimiento y ejecución de resoluciones en vigor desde el 14 de noviembre de 1985, se solicitaba el reconocimiento y la inscripción registra! de una sentencia alemana de divorcio y patria potestad, se accede a ello en lo relativo al divorcio, no así en relación a la patria potestad «que está en contradicción con una sentencia española anterior)) siendo según el Convenio una de las causas de denegación del reconocimiento la contradicción con una resolución firme recaída entre las mismas partes en el estado requerido.

111.

LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO

El divorcio y la separación legal en el orden internacional son objeto de dos regímenes jurídicos distintos por su ámbito de aplicación material (el Reglamento

El extranjero en el Derecho español

304

comunitario aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas y el artículo 107 C. Civil aplicable a algunos de los efectos del divorcio o la separación).

l.

La modificacion del vínculo: el reglamento comunitario

El Reglamento comunitario 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, en base a una cooperación reforzada entre 15 países de la Unión (Bélgica, Bulgaria, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxembtrrgo, Hungria, Malta, Austria, Portugal, Rumania y Eslovenia) contemplada en el art.81.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tiene como objetivo reforzar la seguridad jurídica de los cónyuges en cuanto a saber que ley se aplicará a su divorcio. También pretende que nacionales de terceros países puedan sustituir su ley nacional por la de su nueva residencia y evitar el forum shopping. El Reglamento es aplicable desde el21 de junio de 2012. 1.1.

Ambito de aplicación.

El articulo 1 y bajo la rubrica "Ámbito de aplicación" incluye varios puntos importantes. Por un lado, que se aplicará en todas aquellas situaciones que impliquen un conflicto de leyes, es decir que sean situaciones internacionales. Por tanto por ejemplo, por ser cónyuges de distinta nacionalidad, o con residencia en distintos Estados, (no únicamente intracomunitarios). Por otro lado, que, al igual que el resto de los Reglamentos de ley aplicable, tiene carácter universal, es decir, sustituye a la legislación interna de los Estados miembros (en este Reglamento sólo de los Estados participantes) por tanto, en España sustituye en su totalidad al articulo 107 del C. civil que dejará de ser aplicado en la materia regulada por este Reglamento. Y en cuanto al ámbito de aplicación material hay que destacar dos importantes cuestiones. En primer lugar, resaltar, que no entra en su ámbito de aplicación la nulidad matrimonial materia en la que las conexiones elegidas resultan inapropiadas. En segundo lugar, que el Reglamento resulta inaplicable a cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación. Por tanto únicamente determina la ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas. El artículo 107 apartado 2 del Código civil, modificado por la LO 11/2003, de 29 de septiembre15 ofrece una misma respuesta para la separación y el divorcio en los supuestos de tráfico externo y la ley aplicable según este articulo determinará únicamente los efectos de la separación y el divorcio ya que, como acabamos de ver, la disolución del vínculo o su relajación se rigen por el Reglamento comunitario.

15 LO de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros

Capítulo 4

1.2.

Establecerse en España. La nacionalidad española. El derecho de familia

305

Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación

El Capítulo II determina la ley aplicable a) en base a la elección por las partes de una de las leyes que se indican en el artículo 1, siempre y que la ley elegida sea conforme con los Derechos fundamentales tal como se definen en los Tratados comunitarios, en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y con el orden público. Las leyes entre las que las partes pueden elegir (art.5) son las siguientes: residencia habitual, última residencia cuando uno de ellos todavía víve allí o la nacional de cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección y, finalmente, la lex fori. El acuerdo se puede celebrar o modificar en cualquier momento, incluso, cuando la lex fori así lo permita, ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento. En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez formal y material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7. b) en ausencia de elección de ley por las partes el artículo 8 designa como aplicables las mismas leyes, ahora bien, fijadas en el momento de la demanda y no con carácter alternativo sino jerarquizado. Se aplicará la lex fori si no existiera el divorcio en la ley aplicable (bien sea elegida por las partes o designada en el artículo 8) o las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo. En el supuesto de la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso. No se admite el reenvío. No se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden público del foro. Y finalmente soluciona los problemas derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones en la materia.

2.

Los efectos del divorcio y la separación: el articulo 107 del Código civil

2.1.

Ambito de aplicación

El artículo 107 del Código civil seguirá siendo aplicable, como ya hemos visto, a algunos de los efectos del divorcio o la separación, ya que el ámbito de aplicación material del Reglamento no se extiende a estas materias. Dos problemas distintos interesa tratar bajo este epígrafe: en primer lugar la ley aplicable a la<; medidas previas y provisionales y en segundo, la ley aplicable a los efectos de la separación judicial y el divorcio. A) El legislador español no optó por la inclusión de una disposición específica que regulara en el ámbito del tráfico externo las medidas provisionales y previas previstas, dentro del Derecho material español, en los artículos 103, 104 y 102 del Código civil. En el plano doctrinal, la gran mayoría de los autores defienden la competencia de la ley española. Ahora bien, al consagrar el artículo 103 del Código civil, la primacía del acuerdo de las partes para la adopción de estas medidas, es razonable pensar que mediando este acuerdo, y dentro del limite fijado por el artículo 90 del Código, no existe imposibilidad legal para convenir la adop-

El extranjero en el Derecho español

306

ción de aquellas medidas provisionales previstas en el ordenamiento extranjero aplicable. En defecto de acuerdo la justificación seria menor así como en el caso de las medidas previstas en el artículo 104 del Código civil. Respecto a los efectos que prevé el artículo 102 de este cuerpo legal también se justifica la aplicación de un ordenamiento extranjero, ya que se hallan íntimamente vinculados con el derecho material aplicable a cada uno de los efectos en cuestión y que además suelen ser medidas que anticipan la decisión final del Juez sobre el fondo del asunto. B) Resulta dificil determinar cuál es el ámbito de aplicación de la ley designada por el artículo 107 del Código civil; o, si se quiere, cuáles de los efectos que el divorcio o la separación tienen sobre las relaciones de los cónyuges o de éstos con los hijos, se incluyen en el supuesto del artículo 107. Nuestra legislación no dice nada al respecto, tampoco la jurisprudencia ha tenido ocasión de manifestarse sobre ello, y la doctrina no tiene una opinión unánime. De cara al Derecho internacional privado, los efectos de la separación y el divorcio podemos clasificarlos en tres grupos principales. a.

h.

c.

En primer lugar, corresponde a la ley conforme a la que, según el Reglamento, se ha dictado la sentencia de divorcio o separación determinar el estatuto de los cónyuges divorciados o separados y en particular si la ulterior reconciliación de los cónyuges pone fm a la separación. En el caso de la separación, el ámbito de esta ley se extenderá a la extensión de la relajación del vínculo y las causas que le ponen fin. Aquellas relaciones matrimoniales que la separación no ha hecho desaparecer seguirán rigiéndose por la ley de los efectos del matrimonio. Pero, además de este efecto principal regido por la ley aplicable conforme al Reglamento, la separación y el divorcio producen otros efectos sobre las relaciones entre los cónyuges y las de éstos con los hijos. Son relaciones existentes desde que el matrimonio se contrajo y en las que habrá que valorar la incidencia que sobre ellas tienen la suspensión o la relajación del vínculo, y es la ley que rige cada concreta relación la que habrá de determinar esta incidencia. Así, la liquidación del régimen económico, o la cuestión de la patria potestad, etc. Finalmente, con el divorcio o la separación surgen una serie de obligaciones nacidas de la situación nueva que éstos han producido. Estas obligaciones o, en su caso derechos, habrán de regirse por el artículo 107 siempre y que su regulación no esté contenida en algun Reglamento comunitario o Convenio internacional como es el caso de los alimentos que se regirán por el Protocolo de la Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias .. Así la regulación de los apellidos con posterioridad al divorcio, o el uso de la vivienda o la pensión compensatoria

Problemas específicos plantea el hecho de que en casi todos los países occidentales existe, al igual que en la legislación española, el convenio regulador de

Capítulo 4

Establecerse en España. La nacionalidad española. El dereclw de familia

307

todas estas nuevas relaciones. Será el artículo 107 el que decida si este convenio se admite o no y también cuáles son las materias sobre las que puede versar y cuáles aquellas no disponibles por las partes. En estos casos y si la ley aplicable lo admite, será el convenio el que regule las relaciones entre las partes. Ahora bien, las cláusulas del convenio relativas a relaciones matrimoniales previas (régimen de bienes, patria potestad, etc.) serán válidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan cada efecto determinado. Así, las cláusulas del convenio regulador relativas al régimen económico matrimonial habrán de ser compatibles con lo que la ley que rige tal régimen dispone y lo mismo sucederá con aquellas relativas a las relaciones paterno-filiales, etc. Finalmente, los efectos de la sentencia de divorcio o separación en materia de pensiones y prestaciones de la Seguridad Social quedan sometidos al derecho español; si bien, en ciertos casos será necesario realizar un ajuste o adaptación entre la ley designada por el artículo 107 y la aplicable a la pensión o prestación para evitar la privación de beneficios respecto de uno de los cónyuges. 2.2.

Las conexiones previstas

El artículo 107 apartado 2 del Código civil, modificado por la LO 11/2003, de 29 de septiembre 18 ofrece una misma respuesta para la separación y el divorcio en los supuestos de tráfico externo. El artículo consta de dos partes totalmente diferentes. En la primera contempla tres puntos de conexión, tradicionales y neutrales, que deben operar en forma jerarquizada uLa separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la Ley de la residencia habitual del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado)).

En el segundo párrafo del apartado segundo dispone la aplicación preferente de la ley española en una serie de situaciones pensadas especialmente para el problema migratorio. (...)

uEn todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público)).

308

El extranjero en el Derecho español

Como podemos observar en este párrafo desaparece la neutralidad de la norma y ésta se decanta por un objetivo material: favorecer el divorcio o la separación a través de la aplicación de la ley española. Pero únicamente en el supuesto de que uno de los cónyuges sea español o residente en España. Vamos a ver cuáles son los supuestos en que se aplicará ((en todo casm, la ley española cuando uno de los cónyuges sea residente o nacional español.

A) El primero de ellos es aquel en que no ((resultare aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas)). Es decir, en principio, si no existiera nacionalidad común, ni residencia habitual común, ni ninguno de los cónyuges continuara residiendo en el lugar de la última residencia común del matrimonio, se aplicarla la ley española, siempre y cuando cualquiera de los cónyuges fuera nacional o residente en España. Ahora bien, la redacción de este párrafo a) del apartado 2 del articulo 107, absolutamente justificada, deja abierta la duda de si son más los supuestos a los que se refiere este articulo. En concreto, las uleyes anteriormente mencionadas, pueden no resultar aplicables por otros motivos distintos a su no existencia en el caso concreto. Este seria el caso, por ejemplo, de la falta de alegación y prueba de las mismas.

Pero, ¿qué ley se aplicará si ninguno de los cónyuges es nacional español o reside en España y no son aplicables ninguna de las tres conexiones del apartado 2? Porque, como hemos visto, los tribunales españoles pueden ser competentes en virtud de la sumisión expresa o tácita previstos como foros de competencia generales en la LOPJ. La falta de previsión de la ley daria lugar a una laguna legal.

B) La letra b) del apartado 2 introduce en España, de manera relativa, el derecho internacional privado facultativo, a través de la autonomía de la voluntad. En el artículo 107 actual no se elige directamente la ley, pues no hay una opción expresa. Simplemente, ((si en la demanda presentada ante Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, 19, y siempre, por supuesto, que uno de ellos resida habitualmente o sea nacional español, se aplicará la ley española. Así, si los cónyuges quieren que se les aplique el derecho español les basta con estar de acuerdo en solicitar el divorcio ante un tribunal español, solucionando así, y siempre claro está que los cónyuges estén de acuerdo, todos los problemas que pudiera plantear el contenido y la aplicación del derecho extranjero. Sin embargo, a sensu contrario, esto significa que si los cónyuges pretenden la aplicación de su ley nacional común o una de las demás conexiones del apartado 2 párrafo primero, no podrán presentar la demanda de mutuo acuerdo o consentir en ella. Es decir, que cuando los cónyuges quieran presentar la demanda de mutuo acuerdo o el otro consienta en ella, pero no quieran, sin embargo, que se les aplique la ley española, ésta será aplicable. Al igual que sucede en las letras a) y e) del apartado 2, se producirá una laguna legal si se admite que la sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles es un foro de

Capítulo 4 Establecerse en España. La nacionalidad española. El dereclw de familia

3 09

competencia admitido en materia de divorcio (recordemos que el foro de competencia del articulo 2 2 de la LO PJ recoge la petición de mutuo acuerdo, o de uno con el consentimiento del otro, únicamente cuando ambos cónyuges tienen nacionalidad española). Esa laguna únicamente se dará cuando los cónyuges no tengan ni residencia ni nacionalidad española y además no cumplan los requisitos de las tres primeras conexiones, es decir, no tengan residencia habitual común, ni nacionalidad común, ni alguno de ellos mantenga su residencia en el lugar de la última común.

C) Y pasamos a la letra e) del apartado 2, en Derogado por el Reglamento en lo que se refiere a las causas de la disolución ya que están incluidas en el ámbito material de aplicación del mismo. Sin embargo es posible que pudiera aplicarse a los efectos del divorcio discriminatorios, como por ejemplo la inexistencia de alimentos o pensiones o legislaciones que otorgan siempre al padre la patria potestad En estos supuestos la aplicación de este apartado del artículo 107 llevaría a la aplicación de la ley española. En cuanto a la acción del orden público no tiene el artículo 107 ninguna solución. Habrá de mantenerse la cláusula general, es decir, la excepción de orden público general para rechazar la ley extranjera, si se tratara de la violación de derechos fundamentales, y de esta manera poder aplicar la ley española aún en el caso de que ninguno de los cónyuges sea residente o nacional español.

Capítulo 5

Las obligaciones fiscales de los extranjeros en España l.

INTRODUCCIÓN: lA IRRELEVANCIA DE lA NACIONALIDAD EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO

Cuando el legislador pretende establecer un tributo tiene que determinar unos puntos de conexión entre su territorio y las manifestaciones de riqueza que quiere someter a gravamen. Estos puntos de conexión pueden tener un carácter subjetivo (basados en un vínculo entre la persona fisica o jurídica con el territorio de imposición) u objetivo (basados en la relación de la fuente de riqueza con el territorio de imposición). La conexión subjetiva se fundamenta en la nacionalidad o en la residencia de las personas en el Estado impositor. La adopción del criterio de la nacionalidad supone que el Estado puede hacer tributar a todos los nacionales con independencia del lugar donde vivan y obtengan sus rentas. Por el contrario, el criterio de la residencia fiscal implica que el Estado opta por gravar a todas las personas que residan en su país sin importarle la nacionalidad y el lugar donde obtengan rentas o posean bienes. Los puntos de conexión objetivos toman en consideración la riqueza que se somete a gravamen y su relación con el territorio siendo el más común el lugar donde aquélla se produce. Así, en estos casos, el legislador puede establecer un tributo que grave los bienes situados en su territorio o los contratos celebrados en el mismo con independencia de la nacionalidad o residencia de las personas que participan en ellos. Nos encontramos, pues, con tres posibilidades (nacionalidad, residencia fiscal y territorialidad en sentido estricto) que pasamos a analizar. En las lecciones anteriores hemos visto como el extranjero es un sujeto -en contraposición con el español- tenido en consideración por diversas ramas de nuestro ordenamiento jurídico. La nacionalidad, por tanto, determina la aplicación de un régimen jurídico u otro. En la actualidad no ocurre lo mismo, con carácter general, en el Derecho tributario español. Desde un primer momento ha de quedar clara la idea de que en este sector del ordenamiento la distinción nacional/extranjero no es determinante siendo sustituida por la de residente fiscal en España (con independencia de la nacionalidad) y no residente fiscal en nues-

312

El extranjero en el Derecho español

tro país (si bien es cierto que la mayoria de los no residentes fiscales suelen ser extranjeros). Por tanto cuando un extranjero adquiere la condición de residente fiscal en España pasa a tributar como cualquier español que ya la tuviera sin diferencia alguna por su nacionalidad. En consecuencia, en nuestro ordenamiento la regla general es que la nacionalidad no es un punto de conexión que permita la sujeción a los tributos exigidos en España. La falta de consideración del criterio de la nacionalidad en el ámbito tributario responde básicamente a la idea de que sólo deben contribuir al sostenimiento del gasto público quienes disfrutan de los servicios públicos y éstos son las personas que residen en un país con independencia de su nacionalidad. No obstante, existen algunas excepciones en materia de impuestos (v.gr. diplomáticos o trabajadores transfronterizos) y de tasas (las reguladas en el art.44 LO Ex) en las que la nacionalidad se va a tener en cuenta y a las que dedicaremos atención en los próximos epígrafes. El criterio de la residencia fiscal es el más utilizado en la actualidad por los países de nuestro entorno, si bien no siempre coinciden en su definición. En España este criterio se utiliza en los impuestos personales que son aquéllos cuyo hecho imponible hace referencia a una persona concreta (la norma describe el hecho imponible en relación con una persona, por ejemplo, la obtención de renta o titularidad de un patrimonio por una persona fisica). En el siguiente epígrafe estudiaremos las reglas que permiten considerar a una persona como residente fiscal en España. No obstante, creemos conveniente adelantar que estas reglas no tienen nada que ver con las hasta ahora estudiadas (autorizaciones de residencia y trabajo de la LO Ex) sino con la permanencia durante más de 183 días al año en nuestro país. En el caso de que así suceda se adquiere la condición de residente fiscal en España, sin que pueda existir discriminación alguna por razón de la nacionalidad. Este principio de igualdad de trato está recogido en el art. 15 LOEx y en el art.24.1 del Modelo de Convenio para evitar la doble imposición de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Esta circunstancia creemos que condiciona el desarrollo de nuestro estudio pues, a diferencia de lo hasta ahora visto, ya no podremos distinguir entre extranjeros y nacionales como ocurre en otros Capítulos de este libro. Pero, si no existe diferencia por la nacionalidad entre residentes -al igual que no la hay en la tributación de los no residentes- ¿cómo justificar un análisis sobre de la tributación de los extranjeros en España? En primer lugar, porque como ya hemos mencionado, existen algunas especialidades en las que sí se tiene en cuenta la nacionalidad; en particular las tasas previstas en el art.44 LO Ex de transcendental importancia para obtener los visados, las autorizaciones de residencia y trabajo o la trujeta de identidad. En segundo lugar, creemos conveniente mostrar algunos aspectos de la fiscalidad que, si bien afectan tanto a españoles como a extranjeros, pueden resultar de especial interés para estos últimos. Así, por ejemplo, cuáles son los requisitos para adquirir la condición de residente fiscal, las obligaciones de identificación ante la Administración tributaria o el envío de dinero desde España a otros países. Se

Capitulo 5 Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

313

trata, insistimos, de cuestiones que afectan tanto a españoles como a extranjeros pero que conviene conocer en una obra como la presente. En especial, porque algunas de ellas se producen con relativa frecuencia en la vida de los extranjeros residentes en España (envio de dinero a sus países de origen) y otras al tener lugar en los primeros meses de su estancia en nuestro país son prácticamente desconocidas (obligaciones de identificación tributaria). El último criterio de sujeción a las normas tributarias es el de territorialidad, que permite gravar las operaciones económicas que se producen en el territorio de aplicación del impuesto. El legislador español lo emplea fundamentalmente en los impuestos de carácter real: aquéllos cuyo hecho imponible se define sin referencia a un determinado sujeto pasivo y que tienen por objeto unos concretos bienes, derechos o actividades con transcendencia económica (por ejemplo, el hecho imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles grava la titularidad de un derecho de propiedad sobre bienes inmuebles). Este criterio permite gravar tanto a los residentes fiscales como a los no residentes sin diferenciar entre ellos. Lógicamente, se requiere que éstos últimos tengan alguna conexión con el mismo, es decir, que el hecho imponible se realice en nuestro país. Esta conexión puede derivar de que el factor de producción de la renta esté situado en España, o bien que el pagador de las rentas sea residente fiscal en España o, finalmente, que el patrimonio de los no residentes se encuentre en nuestro país. Tras este epígrafe introductorio en el siguiente se afronta el análisis de los criterios que determinan la residencia fiscal en España y las consecuencias que se derivan de la misma. Posteriormente estudiaremos las obligaciones de identificación fiscal que incumben a los extranjeros residentes. Los dos últimos epígrafes están dedicados a las tasas que prevé la LO Ex para los extranjeros y a la normativa que regula el envío de dinero desde España a otros países y viceversa.

11.

LA RESIDENCIA FISCAL EN ESPAÑA

l.

Las consecuencias de la residencia fiscal en España

En el epígrafe anterior señalamos que, en los impuestos personales, la sujeción se determina en función de la residencia fiscal del obligado tributario con independencia de su nacionalidad. Antes de pasar a analizar los criterios que permiten fijar la residencia fiscal de una persona fisica en España creemos conveniente examinar con carácter general cuáles son las consecuencias de la misma. Los residentes fiscales en España tributan por lo que tradicionalmente se ha denominado "obligación personal" cuya consecuencia es la de tributar por todas las rentas o bienes con independencia del lugar donde se obtengan o posean. Se combina, por tanto, el punto de conexión del lugar de residencia con el del lugar donde se produce la renta. De esta forma los residentes fiscales en España tribu-

314

El extranjero en el Derecho español

tarán tanto por las rentas obtenidas y los bienes ubicados en España como por los que obtengan y posean en el extranjero. Los no residentes fiscales en España que tengan algún punto de conexión con nuestro país -bien sea porque perciben rentas en él o bien porque son titulares de algún patrimonio- también estarán sometidos a imposición. Estos no residentes estarán sometidos a la denominada "obligación real" lo que supone tributar sólo por las rentas o bienes que se obtienen o poseen en España. La condición de residente fiscal en España por un extranjero o inmigrante supone que estará gravado por los mismos impuestos que un español también residente en España. Para conocer cuál seria la tributación de estas personas en nuestro país deberíamos realizar un examen exhaustivo de todo nuestro sistema impositivo lo cual excede del ámbito de un trabajo como el presente. No obstante, sí creemos conveniente mencionar cuáles son los impuestos en los que la diferenciación, en función de la residencia fiscal, resulta más acusada: el Impuesto sobre la renta de las personas fisicas (en adelante IRPF) y su correlativo Impuesto sobre la renta de los no residentes (IRNR). El IRPF está regulado por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIPRF) y por su reglamento aprobado por RD 439/2007, de 30 de marzo; el IRNR por el Real Decreto Legíslativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR) y su reglamento por el RD 1776/2004, de 30 de julio.

La mención a estos impuestos se justifica, además, porque la aplicación de unos u otros a los inmigrantes, durante los primeros meses de estancia en España, puede ser conflictiva. En este sentido, y sin perjuicio de lo que más adelante desarrollaremos, el principal criterio para determinar la residencia fiscal en España se basa en la permanencia efectiva en nuestro país durante más de 183 días en un año natural. Por tanto, a los inmigrantes se les aplicará uno u otro impuesto en función del número de días que pasen en nuestro país desde el día de su llegada a España hasta que finalice ese año. En los demás impuestos se tributará prácticamente de igual forma que los residentes fiscales desde el primer día de llegada. El IRPF es un impuesto que grava la obtención de rentas (del trabajo, del capital mobiliario e inmobiliario, actividades económicas y las ganancias patrimoniales) durante el año natural con independencia del lugar donde se hayan producido y cualquiera que sea la residencia del pagador. Se devenga el 31 de diciembre de cada año y su declaración se tiene que realizar en los meses de mayo y junio del año siguiente. La base imponible está formada por la suma de todas las clases de rentas y sobre ella se aplicará una escala de tipos de gravamen progresiva; de tal forma que, a medida que aumenta la base mayor, será el tipo a aplicar (los tipos oscilan entre 24% y el 43%). En el impuesto se tienen en cuenta las circunstancias personales y familiares en forma de reducciones y deducciones que inciden en la cantidad a ingresar. La gestión del IRPF está basada en

Capítulo 5 Obligaciones fzscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

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el sistema de retenciones que son las cantidades que se detraen por el pagador cuando se satisface la mayoria de las rentas. El importe de la retención varia en función del tipo de rendimiento satisfecho constituyendo un pago a cuenta del IRPf que los contribuyentes están obligados a soportar. En el caso de los rendimientos del trabajo por cuenta ajena el tipo de retención no es fijo sino que varia en función de la cuantía de la retribución y de las circunstancias familiares del contribuyente. No todos los residentes están obligados a declarar pues las personas que no alcancen unas rentas núnimas no tendrán que presentar declaración (art.96 LIRPF). De todos los supuestos en los que no existe esta obligación el que más nos puede interesar es el de los que obtienen rendimientos del trabajo por cuenta ajena inferiores a 22.000 euros anuales procedentes de un único pagador. Si los rendimientos se reciben de varios pagadores (trabajadores contratados por dos o más empresas a lo largo del año) el limite será de 11.200 euros siempre que la suma de las cantidades percibidas del segundo y siguientes pagadores, por orden de cuantia, superen en su conjunto la cantidad de 1.500 euros anuales. No obstante, en este segundo caso el limite seguirá siendo de 22.000 euros cuando la suma de las cantidades procedentes del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantia, no supere la cifra de 1.500 euros anuales. A pesar de no superar estos limites estarán obligados a declarar los contribuyentes que hayan invertido en la compra de una vivienda habitual o hayan realizado aportaciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad, planes de pensiones, planes de previsión asegurados o mutualidades de previsión social y que deseen practicar la correspondiente deducción o reducción.

El IRNR grava la obtención de rentas en tenitorio español por no residentes, ya sea mediante un establecimiento permanente o sin él. A los efectos que interesan para nuestro estudio el primer caso será el de los trabajadores por cuenta propia que desarrollan su actividad empresarial o profesional en una instalación situada en España (una tienda de comestibles, un despacho de abogados, una carniceria, ... ) pero que no residen en nuestro país (empresario con tienda en Ceuta pero residente en Marruecos). Es un supuesto excepcional pues lo normal es que estas actividades se realicen a través de una entidad residente en España o bien la persona que las lleve a cabo sea residente. En todo caso, su tributación por este impuesto será prácticamente la misma que la de las entidades residentes en España por el Impuesto sobre Sociedades. Es decir, existirá un periodo impositivo coincidente con el año natural y las rentas se determinarán computándose los ingresos y gastos deducibles. El segundo caso será el de los no residentes en España que obtienen rentas sin mediación de dicha instalación y en el que existen importantes diferencias con el IRPF. Con carácter general se tributará por cada renta obtenida de manera independiente, con las correspondientes declaraciones autónomas, desde el momento en que la misma sea exigible pues no existe un periodo impositivo. Es decir, se tributa por cada acto aislado de obtención de rentas en tenitorio español (un sueldo, unos intereses bancarios, ...). Existen diferentes tipos fijos de gravamen -no progresivos- que se aplican en función del tipo de renta obtenido (con carácter general del24%, para las ganancias patrimonia-

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les y los dividendos el 19%, las pensiones al 8%, ...). La mayoría de las rentas se encuentran sujetas a retención a un tipo que coincide en casi todos los casos con el impuesto definitivo que hay que pagar, es decir, la retención constituye el impuesto a ingresar. Por tanto, si así ocurre el contribuyente no tendrá la obligación de declarar pues la retención constituye el impuesto definitivo y, en consecuencia, es el retenedor quien debe ingresarlo. Esta situación se produce en uno de los supuestos que más afectan a la inmigración como es el de los trabajadores por cuenta ajena no residentes que perciben un salario y cuya retención corresponde al empleador. Sobre esta cuestión nos remitimos al comentario que realizaremos en un epígrafe posterior. Para finalizar hay que tener en cuenta que la legislación aplicable en relación con los criterios de residencia por distintos Estados puede dar lugar a que una misma persona sea sometida a gravamen en dos Estados (por ejemplo, residencia en uno y obtención de rentas en otro) teniendo que pagar por una misma renta o un bien en ambos. Para evitar estos problemas de doble imposición se firman Convenios o Tratados por los países afectados que se basan en los modelos de convenio elaborados por la OCDE. Estos Convenios resultan de aplicación a las personas residentes en cualquiera de los estados firmantes con independencia de cual sea su nacionalidad. Las reglas previstas en los mismos establecen que sólo se tenga que pagar en uno de los dos Estados en función del tipo de renta que se obtenga: en el de la residencia efectiva o en el de la fuente de renta. Si no se han firmado tales Convenios por los Estados afectados la legislación interna suele establecer mecanismos para evitar la doble imposición internacional que pasan por la deducción del impuesto pagado en un país en el impuesto que corresponde pagar en el otro.

2.

Los criterios para determinar la residencia fiscal

El concepto de residencia fiscal es distinto al concepto de residencia empleado por otras ramas del Derecho como las que hemos analizado en temas anteriores. Es decir, los criterios que vamos a examinar a continuación son ajenos a las reglas que al respecto establece la LOEx. Esta autonomia del Derecho 'Ihbutario para establecer su propio concepto de residencia puede llevar a que se sea residente fiscal sin tener la autorización para residir en España. En sentido contrario, aunque no sea frecuente, se puede tener concedida la citada autorización sin llegar a tener la consideración de residente fiscal. De esta noción autónoma de residencia fiscal se derivan para un determinado tipo de inmigrantes dos consecuencias a tener en cuenta en nuestro estudio. En primer lugar, la residencia fiscal no convalida la situación de irregularidad de una persona que no está autorizada para residir en España. En segundo lugar, los residentes fiscales en España que obtienen rentas están obligados a tributar por las mismas incluso en el caso de que sean considerados inmigrantes irregulares. La LIRPF establece un criterio principal para conocer la residencia fiscal de las personas fisicas y otros dos subsidiarios o complementarios cuando aquél no

Capítulo 5 Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

317

sea de fácil aplicación. El primer criterio es de carácter temporal y está relacionado con la permanencia en España durante un determinado periodo. El segundo criterio es de carácter económico pues la conexión con nuestro país pasa porque en él se encuentre el núcleo de las actividades económicas de la persona fisica. El último criterio es una presunción de residencia en función del lugar donde viva la familia del contribuyente. 2.1.

Criterio principal: la pennanencia en España

De acuerdo con el art.9.1 LIRPF se entiende que una persona tiene su residencia habitual en España cuando permanezca en nuestro país más de 183 días (6 meses) durante el año natural. Se emplea, por tanto, un criterio basado en la residencia efectiva en nuestro territorio y no meramente registral como la que deriva de la inscripción en el Padrón. La permanencia fisica durante este período de tiempo de cualquier persona -con independencia de su nacionalidad- determina que se la considere residente fiscal en España y, en consecuencia, contribuyente del IRPF. La aplicación de este criterio plantea el problema del cómputo del número de días exigidos y la forma de acreditar el mismo por lo que conviene hacer una serie de comentarios al respecto. En primer lugar, no se exige que los 183 días sean consecutivos pues pueden ser alternos pero sí que se computen de forma independiente por cada año natural. También hay que tener presente que para realizar dicho cómputo se tendrán en cuenta las ausencias esporádícas de España. La LIRPF no define que debe entenderse por "ausencias esporádicas" pero se ha señalado que son las salidas al extranjero con intención de volver a España (CHICO DE LA CÁMARA, p.784). Es decir, cuando un residente en España sale al extranjero -por el motivo que sea pero sin intención de cambiar de residencia sino de retomar- los días que pasa fuera de España también se computan junto a los que efectivamente permanece en nuestro país para saber si se alcanzan entre todos ellos los 183 exigidos. Estas ausencias esporádicas no se computarán en los 183 días si el contribuyente acredita la residencia en otro país. Los medios para probar la residencia en el otro país distinto a España deberían ser libres, sin embargo la Administración tributaria se ha mostrado muy restrictiva al respecto admitiendo sólo un certificado de residencia emitido por la Autoridad tributaria del país en cuestión. En el caso de que se trate de un paraíso fiscal dicho certificado no es válido y se requiere la prueba fáctica de residir más de 183 días en ese país.

Para determinar el período de permanencia en territorio español no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas (por ejemplo, restaurador italiano de

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El extranjero en el Derecho español

obras de arte trabajando en un museo español). Así los extranjeros que desarrollen en España actividades de este tipo no tendrán la consideración de residentes fiscales a pesar de que su estancia en nuestro país sea superior a 183 días. Por otra parte, la comprobación de la permanencia en España es una mera cuestión de hecho en la que existe libertad de medios de prueba. En los casos que nos ocupan, para verificar este criterio, resultará de ayuda conocer el tipo de autorización para residir y1o trabajar en España que se le ha concedido al extranjero. De forma que si esa autorización implica que el extranjero permanezca más de 183 días al año en nuestro país será residente fiscal en el mismo (residencia con o sin trabajo, estudiantes, ... ) quedando excluidos los que residan un periodo menor (autorización de estancia o su prórroga). En el caso de los extranjeros que se encuentren en una situación irregular habrá que estar al cómputo de los días de permanencia efectiva en España si bien esta es una posibilidad más teórica que real por la dificultad que ello supone así como por los problemas para el cálculo de las rentas obtenidas (GÓMEZ CABRERA, p.816); no obstante, la consideración de residentes fiscales por residir el periodo exigido, y en su caso pagar los tributos correspondientes como tales, no convalida su situación administrativa. Finalmente, el cómputo de los 183 se realiza durante un año natural (el periodo impositivo del IRPF) lo cual puede ocasionar problemas en el año de llegada del inmigrante a nuestro país. La determinación de la residencia fiscal conforme a este criterio no se puede establecer a priori sino que es preciso esperar a que finalice el año natural o, al menos, a que transcurra más de la mitad. En el año de la llegada caben, por tanto, dos hipótesis: a) que desde la fecha de la llegada a España hasta el 31 de diciembre de ese mismo año vayan a transcurrir más de 183 días y b) que en ese periodo de tiempo no hayan transcurrido 183 días. En el primer supuesto, el recién llegado será considerado como no residente teniendo que tributar por las rentas obtenidas en España en el IRNR cuyo devengo es inmediato. A final de año ya tendrá la consideración de residente fiscal en España y, por ello, deberá declarar en junio del año siguiente por todas las rentas obtenidas incluyendo aquéllas que ya tributaron por el IRNR. Para evitar esta doble imposición se consideran pagos a cuenta del IRPF las retenciones que se hayan practicado en el IRNR. En el segundo supuesto, al no tener la consideración de residente debe tributar durante ese primer año en el IRNR. Al año siguiente, si continua residiendo en España por más de 183 días, ya tendrá la consideración de residente y tributará por el IRPF. Para el primer supuesto comentado se ha establecido también la posibilidad de que las retenciones sobre los rendimientos del trabajo sean desde el primer momento las correspondientes al IRPF y no al IRNR. Por la complejidad de este mecanismo lo estudiaremos seguidamente en un epígrafe aparte.

Capítulo 5

A)

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

319

La retención por rendimientos del trabajo en el año de llegada a España

Como acabamos de señalar el cómputo de los días de permanencia en España para determinar la residencia fiscal se realiza durante un año natural. Esta forma de actuar implica que hay que esperar a que finalice el año para saber si se es residente o no en el año de llegada. A pesar de ello, el inmigrante que se incorpora como trabajador a una empresa en el año en curso deberá tributar desde el primer momento como contribuyente del IRNR. Este impuesto tiene un devengo inmediato de tal forma que cada vez que se le abone la nómina la cantidad retenida será el pago del impuesto. El inmigrante, por tanto, no tiene que presentar autoliquidación alguna pues con la retención soportada ya se entiende pagado el impuesto. Esta retención para los rendimientos del trabajo es del 24% sin que sea deducible cantidad alguna ni siquiera las cuotas de la Seguridad Social. Al final de año, cuando ya se sepa que es residente fiscal en España se convertirá en contribuyente del IRPF y tendrá que pagar por todas las rentas obtenidas desde su llegada si bien podrá deducirse lo pagado ese año por el IRNR (las retenciones soportadas). Para evitar las consecuencias que supone tener que esperar hasta final de año se ha previsto un sistema que permite anticipar la condición de residente en España en relación con las retenciones soportadas sobre las rentas del trabajo por cuenta ajena (art.99.8 LIRPF y art. 89 RIRPF, Orden HAC/117/2003, de 31 de enero). Este sistema es opcional y lo podrán solicitar los trabajadores que al final del año de su llegada a España se convertirán en contribuyentes del IRPF. Esta posibilidad consiste en que los pagadores de los rendinúentos del trabajo les retengan como si fueran desde un primer momento contribuyentes del IRPF (aunque todavía no lo sean) y no del IRNR. Por tanto, a efectos de retenciones no hay que esperar a fmal de año para considerarlos residentes. La diferencia estriba en que en el IRPF el porcentaje de retención se calcula en función de las circunstancias personales y familiares del trabajador por lo que varia para cada trabajador mientras que en el IRNR siempre es el mismo (24 %). Este último porcentaje de retención puede resultar muy elevado para muchos inmigrantes cuyos salarios, a veces, ni llegan a la cuantía anual a partir de la cual los empresarios no están obligados a retener. Lógicamente, tiene especial sentido acogerse a esta opción cuando el porcentaje de retención del IRPF sea menor al del IRNR. Para poder aplicarse este régimen es necesario que el trabajador (no el empresario) lo solicite a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) mediante el modelo 147 en el que constará la identificación del trabajador y del empleador, la fecha de entrada en España y la del comienzo de la prestación laboral. Como condición para su aplicación se requiere acreditar que existen datos objetivos en la relación laboral que hagan previsible una estancia en España superior a 183 días en el año de entrada en España (por ejemplo, que el contrato sea por un año). La AEAT, a la vista de la documentación presentada, expedirá al trabajador -si procede- en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes al de presentación de la comunicación, un documento acreditativo en el que conste la fecha

El extranjero en el Derecho español

320

a partir de la cual se practicarán las retenciones según las normas del IRPF. El trabajador se lo comunicará al empresario para que le practique las retenciones como si fuera contribuyente del IRPF (utilizando los modelos previstos para este impuesto) y, en su caso, regularice las ya practicadas. Si por la fecha del desplazamiento a territorio español no se van a alcanzar los 183 días exigidos dentro del año de desplazamiento (se llega en noviembre), se solicitará que el mecanismo se produzca en el año natural siguiente. Por tanto durante los meses de ese primer año no se le podrá anticipar su condición de residente a efectos de las retenciones a practicar (se le retendrá el 24% del IRNR por rendimientos del trabajo). En este supuesto, como el cambio de condición de contribuyente no podrá tener lugar en el mismo año del desplazamiento, la práctica de las retenciones conforme al IRPF se iniciará el 1 de enero del año siguiente, salvo que la comunicación se presente con posterioridad a dicha fecha. Dado el carácter de anticipación que persigue este mecanismo, la presentación de las comunicaciones sólo será admisible en ciertos plazos, toda vez que transcurridos los mismos carecen de objeto porque los efectos sobre las retenciones del IRPF, cuya anticipación se pretende, ya serian directamente aplicables utilizando el mecanismo general de la regularización. Por tanto, la comunicación deberá presentarse entre el momento del desplazamiento a territorio español y los 183 días siguientes a dicha fecha, salvo que, por la fecha del desplazamiento, el periodo mínimo de permanencia deba producirse en el año siguiente, en cuyo caso, se deberá presentar entre el momento del desplazamiento y hasta el 30 de junio de este año siguiente. No obstante, también podrán presentarse las comunicaciones con anterioridad a dichos plazos siempre que la presentación se realice dentro de los treinta días anteriores a la fecha de entrada del territorio español, indicadas en la comunicación.

2.2. Criterios supletorios: actividades económicas y familia En los supuestos en los que no resulte claro determinar si una persona reside más de 183 días al año en territorio español el art. 9 LIRPF prevé otros dos criterios subsidiarios para verificar la residencia fiscal en España. En pocas ocasiones se aplicarán a los extranjeros inmigrantes pues lo lógico es que con el criterio principal de la permanencia será suficiente para acreditar la residencia. Los criterios supletorios son: l.

2.

Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Si la principal fuente de rendimientos del extranjero se encuentra en España -supuesto más habitual en nuestro caso de estudio- también se le considerará residente en nuestro país. Se presrunirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores (permanencia y núcleo de actividades económicas), resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores

Capítulo 5 Obligadones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

321

de edad que dependan de aquél. No se trata de un supuesto pensado para los inmigrantes -sino para luchar contra la evasión fiscal- pero podria afectarles de forma excepcional. Así el cónyuge de un inmigrante residente fiscal en España (residiendo los hijos menores también en España) podria considerarse sujeto al IRPF con independencia de que siga residiendo en su país. Al tratarse de una presunción iuris tantum se desvirtuarla con la presentación por el cónyuge no residente de un certificado de residencia fiscal del país en el que realmente reside. Con mayor frecuencia se dará la situación contraria a la contemplada en esta presunción (extranjero residente en España y familia en su país de origen) pero ello no lleva a que el residente fiscal en España deje de serlo o que su familia pase a tributar en nuestro país. Finalmente, hay que recordar que la legislación aplicable en relación con los criterios de residencia por distintos Estados puede dar lugar a que una misma persona sea considerada residente fiscal en dos Estados. Estos problemas de doble imposición se solucionan a través Convenios internacionales y, si no existen, la normativa interna debe establecer medidas de corrección.

3.

Supuestos especificos que afectan a extranjeros

La aplicación de los criterios que acabamos de explicar determina la condición de residente fiscal en España y la tributación por el IRPF por obligación personal. Sin embargo, existen unos supuestos en los que a pesar de cumplir con el requisito de la permanencia más de 183 días no se les va a considerar residentes o, al menos, se les va a ofrecer la opción de tributar por el IRPF o por el IRNR. Estos casos afectan a personas que son extranjeras (diplomáticos y trabajadores de temporada) o que, sin necesidad de serlo, por su lugar de residencia probablemente también lo sean y -en todo caso- son inmigrantes (trabajadores transfronterizos y a otras personas residentes en la Unión Europea) por lo que entendemos que deben ser analizados.

3 .l.

Diplomáticos

El art.lO LIRPF prevé una norma para los extranjeros que, de acuerdo con los criterios anteriores, tengan su residencia fiscal en España como consecuencia del trabajo que prestan en la Embajada de su país. Es uno de los escasos supuestos en los que la nacionalidad se tiene en cuenta a la hora de regular los impuestos. Los extranjeros a los que está dedicada esta norma son: •

•

Miembros de misiones diplomáticas, comprendiendo tanto al jefe de la misión como a los miembros del personal diplomático, administrativo, técnico o de servicios de la misión. Miembros de las oficinas consulares, comprendiendo tanto al jefe de éstas como al funcionario o personal de servicios a ellas adscritos, con ex-

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322

cepción de los vicecónsules honorarios o agentes consulares honorarios y del personal dependiente de ellos. Titulares de cargo o empleo oficial como miembros de las delegaciones y representaciones permanentes acreditadas ante organismos internacionales o que formen parte de delegaciones o misiones de observadores en España. Funcionarios en activo que ejerzan en España cargo o empleo oficial que no tenga carácter diplomático o consular. El cónyuge no separado legalmente e hijos menores de edad que convivan con las personas citadas en los anteriores apartados.

•

• •

La norma que estamos comentando se remite, en primer lugar, a las reglas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte. Por tanto, estos diplomáticos extranjeros se regirán por el Convenio respectivo que lo normal es que establezca que no tributen en España sino en su país de origen. En ausencia de tales Convenios -o si no han previsto tal supuesto- se aplicará la previsión del art.10.2 LIRPF. Esta norma establece, a título de reciprocidad, que estos extranjeros no son contribuyentes del IRPF sino del IRNR (art.5.b TRLIRNR); en consecuencia, su aplicación queda supeditada a que los diplomáticos españoles tengan el mismo tratamiento en el otro Estado. De esta normativa se deduce que los diplomáticos extranjeros residentes en nuestro país estarán sujetos en España sólo por obligación real en el IRNR no tributando por las rentas obtenidas fuera de España ni por los bienes poseídos en el extranjero. A pesar de la sujeción al IRNR hay que tener en cuenta que el articulo 34 del Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, declara exentos de tributación los salarios y remuneraciones similares que perciban, corno contraprestación a los servicios prestados a la Embajada, los funcionarios y empleados de la misma. No obstante, estarán sometidos a tributación en España los ingresos ajenos a su trabajo diplomático obtenidos en nuestro país y los bienes privados que posean en el mismo.

3.2.

Trabajadores transfronterizos

El art.43 LO Ex establece el régimen de los trabajadores transfronterizos definiéndolos como los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente. En el ámbito tributario estos trabajadores tienen una serie de especialidades que hay que hacer constar. En primer lugar, conviene aclarar la definición trabajador transfronterizo desde el punto de vista fiscal. Esta condición no está delimitada por la nacionalidad sino por la residencia: se puede ser español, residir en Portugal y trabajar en España. La nacionalidad del trabajador transfronterizo no tiene relevancia a la hora de aplicarle las normas tributarias.

Capítulo 5 Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

32 3

En segundo lugar, hay que establecer las consecuencias que tiene en el ámbito tributario ser un trabajador transfronterizo que realiza un trabajo por cuenta propia o ajena. Como ya hemos comentado, la residencia en un Estado y la obtención de rentas en otro genera un problema de doble imposición pues el primer Estado gravará al residente por la renta mundial (incluyendo las obtenga en el extranjero) mientras que el segundo lo hará por las rentas obtenidas en su territorio (con independencia de que no resida en él). Así el transfronterizo residente en España y trabajador en Portugal estaria sujeto por una misma renta al IRPF español y al Impuesto sobre no residentes portugués. La situación inversa supondría que el trabajador residente en Portugal tributaria por el impuesto portugués sobre la renta y por el IRNR español. Estos problemas se han solucionado en los Convenios de doble imposición firmados con Portugal (BOE de 17 de noviembre de 1995) y Francia (BOE de 12 de junio de 1997) estableciendo la tributación exclusiva en el Estado de residencia por lo que en el Estado en el que trabajan no están sujetos a impuesto alguno. El Convenio firmado con Marruecos (BOE de 22 de mayo de 1985) no contiene ninguna disposición específica sobre la tributación de los trabajadores fronterizos por lo que habrá que estar a la regulación prevista para cada tipo de renta que se obtenga. Si desarrollan una actividad comercial por cuenta propia o si se trata de trabajadores por cuenta ajena podrán ser gravados en el Estado donde obtienen la renta con independencia de que residan en el otro. Para evitar la doble imposición en el Estado de residencia las rentas gravadas por el otro Estado quedarán exentas. En consecuencia, los residentes en Marruecos que trabajan en España tributarán por las rentas que obtengan en nuestro país según lo dispuesto en el IRNR no pagando por ellas en donde residen (cfr. Consulta 1508-05 de la DGT). En el caso de transfronterizos con Andorra y Gibraltar existen normas especiales al tratarse de paraísos fiscales. Debemos hacer constar un supuesto relativamente similar al de los trabajadores transfronterizos contemplado en el art.46 LIRNR. Es el de las personas fisicas residentes en otro estado de la Unión Europea que, sin tener la consideración de trabajadores transfronterizos, obtienen la mayoria de sus rentas en España. Al tratarse de un supuesto en el que la nacionalidad no resulta determinante ni se trata de residentes en España tan sólo dejaremos constancia del mismo sin profundizar en su estudio. En principio estas personas deberian tributar en España por obligación real en el IRNR pero para evitar problemas de discriminación fiscal entre comunitarios se les ofrece la opción de tributar por el IRPF siempre que cumplan determinados requisitos (fundamentalmente residir en la Unión Europea, obtener rentas del trabajo o de actividades económicas en España y que la cuantía de las mismas suponga más del 75% del total de lo que obtiene). Si se opta por el IRPF se tributará por todas las rentas y se tendrán en cuenta sus circunstancias personales y familiares.

3.3.

Trabajadores de temporada y de duración detenninada

El art.42 LO Ex contempla la posibilidad de desplazamientos de trabajadores a España para trabajar durante un determinado periodo finalizado el cual regre-

El extranjero en el Derecho español

324

sarán a su país. El periodo que estos trabajadores permanecen en España varia en función de diversas circunstancias pero nunca puede ser superior a un año. De nuevo estamos ante un supuesto en el que hay que determinar la residencia fiscal de estas personas y la forma en que deben tributar. En estos supuestos estamos ante una situación ya comentada. En principio, salvo que en los Convenios para evitar la doble imposición se contemple una regulación especifica, habrá que estar al tiempo de permanencia de estos trabajadores en España. Si es inferior a 183 tributarán por los salarios percibidos como no residentes en el IRNR y si fuera superior como contribuyentes del IRPF (CHICO DE LA CÁMARA, p.764). La especialidad prevista para estos casos reside en el porcentaje de retención sobre sus salarios si tributasen por el IRNR. Para los trabajadores extranjeros de temporada el citado porcentaje será del 2 por ciento [art.25.1.g) TRLIRN] constituyendo tal retención el pago por el IRNR. La norma prevé que sólo se aplique a los trabajadores extranjeros de temporada por lo que el resto de supuestos de trabajos de duración determinada que contempla el art.98.2 RLOEx (montaje de plantas industriales, personal de alta dirección, artistas, ... ) estarán sometidos al tipo de retención general del IRNR que es del24%. Aunque sea un supuesto anecdótico hay que hacer constar que los trabajadores españoles de temporada no residentes en España no quedarian amparados por la norma comentada. 3.4.

Régimen opcional de los impatriados

En la LIRPF se prevé un régimen especial para atraer -por las ventajas fiscales que supone- a personas que residiendo en el extranjero decidan trasladarse a vivir a España por motivos laborales. Este régimen es aplicable tanto a extranjeros -comunitarios o no- como a españoles siempre que, en ambos casos, no se haya residido en España en los diez años anteriores a su aplicación. La inclusión en esta norma de españoles que dejaron su país para trabajar en el extranjero y cuyo retorno se pretende ha hecho que este régimen se conozca popularmente como el de los "impatriados", denominación que es la que utilizaremos para facilitar la exposición. La idea que se persigue con su implementación es que se instalen en nuestro país trabajadores altamente cualificados favoreciendo su tributación en España mediante ventajas fiscales. El art.93 LIRPF establece que los trabajadores que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de un desplazamiento a nuestro país por un contrato de trabajo pueden optar por tributar por el citado régimen especial si se cumplen los requisitos previstos en la LIRPF y en el RD 687/2005, de 10 de junio. El régimen en cuestión consiste básicamente en tributar si se quiere por el IRNR. Así, a pesar de residir en España y, en consecuencia, estar obligados a tributar por el IRPF, los "impatriados" pueden decidir tributar respecto de las rentas que obtengan en nuestro país por el IRNR. Este régimen tiene un carácter transitorio

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

32 5

(seis años, el de llegada y los cinco siguientes) y sólo pude accederse a él si en los 10 años anteriores a la llegada no se residió en España con independencia que la anterior residencia fuera o no en la Unión Europea. La opción por el IRNR supone no tributar por las rentas mundiales con una tarifa progresiva (que puede llegar al 43%) sino por un régimen como el del IRNR con tipos fijos (24% si son rentas laborales) y sólo por las rentas obtenidas en España. Como hemos señalado es un régimen pensado para facilitar la incorporación a España, mediante el atractivo fiscal que supone, de inmigrantes "impatriados" que vayan a realizar un trabajo altamente cualificado por el que cobrarán un salario elevado y al que no aplicarán una tarifa progresiva sino proporcional. Por lo tanto, resulta interesante, por ejemplo, para ejecutivos o deportistas con grandes bases imponibles, pues aunque se pierdan los beneficios fiscales de las reducciones y deducciones personales del IRPF, se tributa en el IRNR a un tipo más bajo del que les corresponderla. Ante las criticas que ha recibido este régimen por favorecer especialmente a futbolistas extranjeros se ha limitado su aplicación a los trabajadores que no obtengan más de 600.000 euros al año. Por encima de esa cantidad tributarán según el régimen general.

111.

LA IDENTIFICACIÓN TRIBUTAHIA DE LOS EXTRANJEROS

l.

El número de identificación fiscal y las declaraciones censales

'Ioda persona tiene que estar identificada mediante un número de identificación fiscal en sus relaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria. Estas relaciones son de lo más variadas: percepción de un salario, arrendamiento de una vivienda, operaciones empresariales o profesionales, suscripción de un seguro, operaciones con bancos y otras entidades de crédito, etc. Los titulares de este tipo de operaciones deben consignar su número de identificación fiscal en los documentos en que se formalicen. Y ese número también deberá figurar en cuantas declaraciones, comunicaciones o escritos presenten los obligados tributarios ante la Administración tributaria. La obligación mencionada alcanza tanto a los residentes en España, ya sean personas fisicas o juridicas, como a los que no lo son. Dado el objeto de este trabajo nos centraremos sólo en la identificación de los residentes y, en particular, de los residentes de nacionalidad extranjera, ya sean comunitarios o de otros países. Para los españoles esta identificación se logra a través del número de identificación fiscal (NIF) que es el número del DNI seguido de una letra mayúscula otorgado por el Ministerio del Interior. La forma de acreditarlo será mediante la presentación del DNI o de una ta.Ijeta acreditativa del NIF que se otorga al efecto. En el caso de los extranjeros residentes en España el número de identificación fiscal es el número de identidad de extranjero (NIE) precedido de la letra X, no existiendo una ta.Ijeta específica como ocurre con los españoles y el NIF (el NIE figura en la propia "trujeta de régimen comunitario" o en el "permiso de

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El extranjero en el Derecho español

residencia"). Si todavía no han obtenido el NIE y van a realizar operaciones con transcendencia tributaria deben solicitar un NIF provisional que les será válido hasta que les concedan el NIE. Los extranjeros que no están obligados a disponer de un NIE (por ejemplo, comunitarios que no residan por un período superior a 3 meses o personal de las embajadas) pero que vayan a realizar operaciones con transcendencia tributaria pueden solicitarlo a estos efectos pero también puede pedir un NIF específico a la AEAT que irá precedido de la letra M. En el caso de que no lo soliciten, la AEAT procederá de oficio a asignarles el NIF que les corresponda y darles de alta en el censo de obligados tributarios. El art.202 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) sanciona como infracción leve, con multa de 150 euros, el incumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del NIF o NIE. Al igual que ocurre con los españoles y el NIF, la AEAT puede solicitar de oficio al Ministerio del Interior la asignación de un NIE para los extranjeros cuando sea preciso. Todas las personas con un número de identificación fiscal, ya sea el NIF o NIE, deben constar en un registro básico y general denominado censo de obligados tributarios (regulado en el RO 1054/2007, de 27 de julio), en el que figuran todos sus datos identificativos (nombre, apellidos, datos personales, domicilio, ... ). La asignación de un NIF determina la inclusión automática en el censo de obligados pero no ocurre lo mismo con los extranjeros y su NIE. En este caso, aun teniendo un NIE, los extranjeros deben darse de alta en el citado censo a través del modelo 030. En el mismo modelo en que se solicita la inscripción en ese censo se pueden solicitar las etiquetas del NIE que pueden adherir a las declaraciones, comunicaciones o escritos que presenten ante la AEAT Dentro del censo de obligados tributarios se encuentra, a su vez, el censo de empresarios, profesionales y retenedores formado por estas personas. En el caso de que los extranjeros vayan a realizar actividades de este tipo por cuenta propia deben darse de alta en el mismo antes de que las inicien con independencia de que ya figuren inscritos en el censo de obligados tributarios. Una vez que estén dados de alta en el censo de obligados tributarios podrán iniciar sus actividades con el NIE que en su momento obtuvieron. Cualquier variación que afecte a los datos que constaban en la declaración de alta debe comunicarse en una declaración de modificación. De igual forma el cese efectivo en todas las actividades se comunicará en una declaración censal de baja. Las declaraciones censales de alta, modificación o baja se presentarán a través del modelo simplificado 037 en la Administración o Delegación de la AEAT correspondiente al domicilio fiscal mediante entrega directa en las oficinas indicadas o bien enviándolas por correo certificado o internet. El alta en el censo de obligados tributarios no acredita que el extranjero tenga concedida una autorización para trabajar por cuenta propia y, por tanto, no convalida una situación irregular en tal sentido.

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El incumplimiento de la obligación de darse de alta en los respectivos censos tributarios constituye una infracción leve sancionada con una multa de 400 euros (art.198.1 LGT).

2.

El domicilio fiscal

junto a la identificación fiScal por medio del NIF o NIE, los obligados tributarios tienen que estar localizados en un domicilio a efectos de facilitar la gestión y garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias (por ejemplo para recibir una notificación por la que se comunica que no se ha efectuado la declaración correspondiente a un impuesto). El domicilio fiscal de las personas fiSicas es su residencia habitual que será el inmueble (piso, habitación, ... de su propiedad o alquilado) que se habita con carácter permanente y que debería figurar en el empadronamiento. En el caso de las personas fisicas que ejercen principalmente actividades económicas la AEAT podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas. Los obligados tributarios deberán comunicar su domicilio fiscal a la Administración tributaria que corresponda (estatal, autonómica o local). La comunicación se podrá hacer con carácter general o bien en la declaración de cada impuesto al que se esté sometido a gravamen. En el primer caso, se hará con la presentación del modelo 030 que, al mismo tiempo, sirve para inscribirse en el censo de obligados; en el segundo en el modelo correspondiente al tributo que se esté liquidando (lo más corriente es que se utilice la declaración del IRPF). A su vez existe la obligación de comunicar el cambio de domicilio a la Administración tributaria no teniendo efectos la comunicación que se realice a otra Administración pública (padrón municipal u otros registros administrativos). Todo ello, sin perjuicio, de que la Administración tributaria pueda rectificar de oficio el domicilio fiscal tras la comprobación pertinente. Las personas que no realizan actividades económicas deberán comunicarlo a través del modelo 030 en el plazo de tres meses desde el cambio de residencia, bien personalmente, telefónicamente (actualmente en el 901200345) o por intemet. No obstante, si en ese plazo vence el periodo de declaración del IRPF (meses de mayo y junio) y no han comunicado el cambio podrán hacerlo constar a través de la declaración de ese impuesto. El resto de personas (empresarios o profesionales) lo harán de forma expresa mediante el modelo 037. Esta comunicación se deberá realizar en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a aquel en que se haya producido la variación en el domicilio. Cuando el cambio se hubiera comunicado a la Administración tributaria estatal, dicha comunicación tendrá efecto en las

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Administraciones tributarias autonómicas desde que éstas tengan conocimiento del mismo, lo cual se produce con periodicidad mensual (art.2.3 RO 1054/2007, de 27 de julio). Para que este intercambio de información tenga efecto en los impuestos de las entidades locales (IBI, Impuesto de plusvalías, ...) éstas tienen que haber suscrito un convenio de colaboración con la AEXf por lo que para evitar problemas es preferible comunicar también el cambio al Ayuntamiento respectivo. El cambio de domicilio fiscal no producirá efectos frente a la AEAT hasta que se cumpla con dicho deber de comunicación. Por tanto, la falta de comunicación del nuevo domicilio hará que las notificaciones realizadas al antiguo sean válidas. No obstante, los procedimientos que se hayan iniciado de oficio antes de la comunicación de dicho cambio, pueden continuar tramitándose por el órgano correspondiente en el domicilio inicial. La falta de comunicación del domicilio o su cambio por las personas fisicas que no realizan actividades económicas constituye una infracción leve cuya sanción será de 100 euros (art.198.5 LGT). Cuando se realicen actividades económicas la ausencia de comunicación del domicilio es una infracción leve sancionada con 400 euros (art.198.1 LGT).

IV.

LAS TASAS QUE GRAVAN A LOS EXTRANJEROS

l.

Introducción

El Estado, las Comunidades autónomas y los entes locales pueden financiar algunas de sus actividades mediante tasas. Se trata de una clase de tributos -distintos de los impuestos- cuyo hecho imponible consiste en: a) la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y b) en la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen en el sector privado (art.2 LGT). De los dos tipos de tasas sólo uno tiene especial incidencia en nuestro objeto de estudio: la realización de actividades o prestación de servicios por el Estado que se refieran, afecten o beneficien a los extranjeros. En especial, aquellas tasas cuyo hecho imponible consiste en la tramitación o expedición de licencias, visados, matriculas o autorizaciones relacionadas con estas personas. Como ya señalamos al inicio de este Capítulo, el Derecho tributario no suele distinguir entre nacionales y extranjeros sino entre residentes y no residentes, pero hay una excepción en el ámbito de las tasas. En efecto, existen una serie de actividades administrativas -financiadas mediante tasas- que únicamente afectan a los extranjeros por lo que sólo serán éstos quienes tengan que pagarlas. No existe

Capitulo 5 Obligadones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

32 9

en este caso discriminación alguna por razón de la nacionalidad pues estas actuaciones administrativas sólo se refieren a los extranjeros por lo que los españoles no requieren de ellas y, en consecuencia, no deben sufragadas (LÓPEZ ESPADAfORD, 2001, p.319). fuera de estos casos concretos los extranjeros que realicen en España un hecho imponible gravado con una tasa estarán en la misma situación que los nacionales. El Capítulo IV del Título 11 de la LOEx regula las tasas exigibles por las actuaciones administrativas previstas en esa Ley estableciendo sus elementos esenciales: hecho imponible (art.44); devengo (art.45); sujetos pasivos (art.46); exenciones (art.47); cuantía (art.48) y gestión (art.49). Con carácter general los artículos citados de la LOEx se complementan con la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y la LGT. A su vez en materia de exenciones también son aplicables disposiciones de Derecho comunitario y Tratados Internacionales.

Durante los primeros años de aplicación de la LOEx la falta de un desarrollo reglamentario respecto de las tasas establecidas en ella generó algunas dudas interpretativas y problemas de legalidad, especialmente en materia de exenciones, cuantías y plazos de ingreso. Esta situación se debió, como ha denunciado el Tribunal de Cuentas en su Informe n°632, a que en esta materia seguían vigentes, a falta del citado desarrollo, normas aprobadas hace muchos años (por ejemplo el Decreto 551/1960, de 24 de marw o la Ley 29/1968, de 20 de junio) que no se adaptan fácilmente a la LOEx a pesar de sus numerosas modificaciones. No obstante, tampoco los posteriores Reglamentos de la LOEx solucionaron esta situación pues apenas han desarrollado los preceptos legales dedicados a las tasas. Esta regulación se ha ido produciendo a través de sucesivas órdenes ministeriales siendo la Orden PRE/1803/2011, de 30 de junio, la que está vigente en la actualidad. Las anteriores órdenes ministeriales que se aplicaron en esta materia fueron la Orden PRE/3654/2007, de 14 de diciembre y la Orden PRE/3/2010, de 11 de enero. La Dirección General de Inmigración del Ministerio de Trabajo ha dictado varias Circulares para regular la aplicación de las citadas órdenes (Circulares DGI/SGMG/01/2010, DGI/SGMG/05/2010 y DGI!SGMG/07/2010).

En los siguientes epígrafes estudiaremos de manera individualizada cada una de las tasas reguladas en la LOEx que se corresponden con diversas situaciones por las que discurre la vida del extranjero -en particular, de aquél que es inmigranteen España: entrada, permanencia (estancia y residencia), trabajo e identificación. De todas ellas sólo una tiene como destinatarios a todos los extranjeros sin distinguir entre las distintas nacionalidades -la de identificación- pues los comunitarios y los nacionales de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no necesitan de visado de entrada, ni de autorización para residir y trabajar en España Al margen de estas tasas estatales algunas Comunidades Autónomas -hay Ayuntamientos que ya lo hacen- se están planteando exigir a los extranjeros tasas

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por los servicios prestados que derivan de los mandatos de la LOEx. Por ejemplo, Madrid prevé exigir tasas por los informes o certificados que expida en la relación con la reagrupación familiar (disposición de una vivienda adecuada), residencia por arraigo (acreditación de circunstancias excepcionales) o renovación del permiso de residencia y trabajo (esfuerzo de integración). Dado que las Comunidades Autónomas todavía no han implementado esta medida y la dispersión normativa que existe en el ámbito municipal nos limitamos a dar noticia de esta posibilidad.

2.

Tasas relacionadas con la entrada en España

Como ya hemos comentando detenidamente en Capítulos anteriores la política española de expedición de visados está condicionada por la aplicación del Acuerdo de Schengen. La normativa comunitaria que lo desarrolla es, en consecuencia, también la que determina las tasas exigibles en estos casos limitándose la LOEx a transcribirla -especialmente- en lo que a su cuantía se refiere. En aquellos visados que no están sometidos a la armonización comunitaria se aplica la Ley 9/2011, de 10 de mayo, de tasas consulares, que sigue las previsiones de la LO Ex en esta materia.

2.1.

Hecho imponible

El presupuesto de hecho que determina la obligación de contribuir está constituido por la tramitación de la solicitud de visado de entrada a España. La mera solicitud del visado en las oficinas diplomáticas o consulares -incluso, en frontera- obliga al pago de esta tasa con independencia de que el mismo posteriormente se conceda o deniegue. Es importante destacar el cambio que se ha producido con respecto a la antigua LOEx 00 en la que la concesión del visado -y no su tramitación- era la que determinaba el pago de la tasa. Sobre las consecuencias de este cambio volveremos al tratar del devengo. La tasa solamente es exigible a las personas que tengan la obligación de solicitar un visado para entrar en España por lo que, lógicamente, en todos los supuestos en los que no se requiere del mismo (art.7 RLOEx) no se exigirá. Para las personas que han entrado de forma irregular en nuestro país tampoco se exige visado a posteriori y, en consecuencia, no se devenga la tasa correspondiente. El art.25 bis LOEx contempla varios tipos de visado pero el hecho imponible de esta tasa no distingue entre ellos, es único. No obstante, la distinción sí se produce a la hora cuantificar la tasa pues en función del tipo de visado se pagará una cantidad u otra. La entrada en España, en ocasiones, va acompañada de la autorización para realizar una estancia, residir o trabajar en nuestro país. Esta autorización se incorpora documentalmente al visado que se expide pero su otorgamiento da lugar a una tasa distinta de la de tramitación del visado. Es decir, la tasa por visado no es la

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 31

misma que la que se exige para residir o trabajar en España sino que estamos ante presupuestos de hecho distintos que dan lugar a la exigencia de tasas compatibles. 2.2. txenciones

El art.47 LOEx contempla dos exenciones derivadas de las exigencias del Derecho comunitario. Por la primera están exentos de pagar la tasa por visado los nacionales de terceros paises que sean miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de un nacional de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Noruega, Liechtenstein e Islandia) o de un suizo. Por la segunda, también quedarán exentos del pago de la tasa relativa a visados de tránsito o estancia: • • •

los niños menores de seis años; los investigadores nacionales de terceros paises que se desplacen con fines de investigación científica en los términos establecidos por la Recomendación 2005/761/CE, del Parlamento y del Consejo; los representantes de organizaciones sin ánimo de lucro que no sean mayores de 2 5 años y vayan a participar en seminarios, conferencias o acontecimientos deportivos o educativos, organizados por organizaciones sin ánimo de lucro.

En la Ley 9/2001, de tasas consulares, también se reconocen otros beneficios fiscales. En su art.18 se establece la exención de la tramitación de los siguientes visados: • • • • •

de cortesía; solicitados por extranjeros que posean el estatuto de asilado o refugiado en España; de acreditación; solicitados por técnicos o científicos extranjeros invitados o contratados por el Estado español; los que precisen los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España a desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con el Estado español.

Esta norma también declara la exención de las actuaciones que de acuerdo con los usos y costumbres admitidos en derecho internacional tengan un origen inmediato y directo en razones de política exterior o de carácter humanitario. Por último, reduce la cuantía de las tasas de tramitación de visado, o incluso se estará exento de su pago, en aquellos supuestos en que así se prevea por Convenio internacional bilateral o multilateral, de acuerdo con lo establecido en el mismo, así como en los casos de solicitudes presentadas por nacionales

332

El extranjero en el Derecho español

de terceros países a los que el derecho de la Unión Europea les haya concedido este beneficio. Por su parte, el art.5.3.d) de la Ley 9/2011, de tasas consulares, reconoce la exención de la expedición, legalización o visado de la documentación que para identificarse, para viajar o para desempeñar su labor precisen los nacionales de terceros países becados por instituciones españolas cuando la beca esté exenta de tributación en el IRPF.

2.3. Devengo Es el elemento esencial del tributo que expresa el momento en que se realiza el hecho imponible y, por ello, en el que nace la obligación tributaria principal consistente en el pago del tributo. Se produce cuando se solicita la tramitación del visado que es cuando se ha de pagar la tasa. El pago no está, por tanto, vinculado al resultado de la tramitación ya sea positivo o negativo. De hecho, la no recepción del visado concedido o su no utilización no dan derecho a la devolución de la tasa ingresada. A raíz de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, esta situación se ha extendido al resto de tasas sobre los extranjeros por lo que es la mera solicitud ("la tramitación") de las autorizaciones y no el resultado de la misma lo que determina el pago de las tasas. La fijación del devengo en el momento de la solicitud y no en el de la expedición ha suscitado fuertes criticas especialmente cuando se deniega. Frente a ellas se ha expuesto acertadamente que según la definición legal de tasa la actividad administrativa que la genera no tiene porque sólo beneficiar al particular sino que basta con que se le refiera o afecte (GARCÍA PRATS, p.1168). Además, con esta tasa según se desprende de la normativa comunitaria, se pretende cubrir los gastos de tramitación de la solicitud del visado, actividad administrativa previa que se realiza cualquiera que sea su resultado final. En todo caso, la situación no es tan dramática como pudiera parecer pues quienes deciden solicitar un visado para residir o trabajar en España suelen hacerlo con unas garantías minimas de que se lo van a conceder. Por lo que si previamente no han conseguido la autorización pertinente de residencia o trabajo no solicitarán el visado.

2.4.

Sujetos pasivos

Es la persona que solicita el visado y, en consecuencia, la que está obligada a pagarlo.

2.5.

Cuantía

La normativa comunitaria, a través de la Instrucción Consular Común, ha fijado la cuantía de la tasa por visado con la que se pretende sufragar los gastos

Capitulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 33

administrativos de tramitación de la solicitud. Con ello no se hace sino reflejar el principio de equivalencia que rige en nuestro derecho en materia de tasas; es decir, la tasa tiende a cubrir el coste real o previsible de la actividad o servicio que constituye el hecho imponible sin que pueda superarlo. Partiendo de este limite, la cuantía de la tasa por visado se ha modificado continuamente a través de Decisiones del Consejo de la Unión Europea que se han traslado a nuestra normativa mediante Orden Ministerial conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del art.48 LOEx. La última Decisión del Consejo es la 2006/440/CE, de 1 de junio. En ella, como en las anteriores, se fija la cuantía para una serie de visados -que los Estados trasladarán a su legislación- y se concede que, en otros, sea el legislador nacional quien los cuantifique. En relación con los primeros la normativa comunitaria ha fijado siempre la misma cantidad cualquiera que sea el tipo de visado o la embajada en la que se expida. Respecto de los segundos -los visados nacionales de larga duración, válidos simultáneamente como visados de corta duración (categorias D y C)-, el Estado tiene libertad para fijar la cuantía o, incluso, conceder su exención. También se admite que en los visados expedidos en fronteras se conceda su gratuidad pero si no se hace la normativa comunitaria fija una cuantía. Es preciso recordar que junto a la posibilidad de conceder la gratuidad de este tipo de visados hay otros supuestos en los que la existe una exención impuesta por el Derecho comunitario. La Orden Ministerial que traslada la cuantía fijada en la Decisión 2006/240/CE es la Orden AEC/4004/2006, de 22 de diciembre. La cuantía fijada en la misma es de 60 euros para los siguientes visados: Visado de tránsito aeroportuario (categoria A); Visado de tránsito (categoría B); Visado de corta duración válido de 1 a 90 días (categoría C); Visado para entradas múltiples, válido de 1 a 5 años (categoría C); Visado de validez territoríallimitada (categorías By C); Visado expedido en fronteras (categorías By C); Visado colectivo (categorías A, B y C). En los visados colectivos se añade 1 euro por persona. La Orden PRE/1803/2011 establece que la cuantía será de 60 euros por la tramitación de la solicitud de autorización o visado de tránsito en frontera y la tramitación del visado de estancia en frontera (con la posibilidad de que se conceda gratuitamente en razón de los compromisos internacionales).

El art.48.3 LOEx establece los elementos y criterios esenciales de cuantificación de todas las tasas previstas en la Ley. Para la tasa por visado el apartado a) de dicha norma ordena que se tengan en cuenta: los gastos administrativos de tramitación; la limitación de los efectos del visado de tránsito aeroportuario; la duración de la estancia; el número de entradas autorizadas; el carácter de la residencia; el hecho de que se expida en frontera; y los costes complementarios que se originen por la expedición de visados, cuando, a petición del interesado, deba hacerse uso de procedimientos tales como mensajería, correo electrónico, correo urgente, telefax, telegrama o conferencia telefónica. A estos criterios también se remite la Ley 9/2011 para fijar la cuantía de las tasas consulares.

El extranjero en el Derecho español

334

2. 6.

Gestión

Con carácter general, para todas las tasas previstas en la LOEx, el art.49 establece que la gestión y recaudación de las mismas corresponderá a los órganos competentes en los distintos departamentos ministeriales para la concesión de las autorizaciones, modificaciones, renovaciones y prórrogas, la expedición de la trujeta de identidad y la tramitación de la solicitud de visado. En este caso concreto es el Ministerio de Asuntos Exteriores, a través de las oficinas diplomáticas y consulares, quien tiene encomendada esta función. El pago de la tasa se podrá realizar en euros, en dólares estadounidenses o en la moneda nacional del tercer país en que se presente la solicitud de visado. Ni la LOEx ni la Ley 9/2011, de tasas consulares, han previsto un plazo de pago voluntario para esta tasa. Por lo que en la práctica se está exigiendo el ingreso en el momento de entrega de la solicitud y, si no se paga, no se tramita el visado.

3.

Tasas relacionadas con la estancia y residencia en España

La presencia de extranjeros en España puede producirse por la situación de estancia y1o residencia en nuestro país. Ambas situaciones requieren de una previa autorización administrativa que origina el pago de una tasa.

3.1.

Hecho imponible

El art.44.2.b) LOEx contempla dos tasas, una relacionada con la estancia en España y otra con la residencia, cuyo presupuesto de hecho es múltiple. La primera grava la prórroga de la estancia, es decir, la autorización por la que se aumenta el número de días inicialmente concedidos para permanecer en España. No se encuentra dentro del hecho imponible la autorización inicial por la que se concede la estancia pues ésta se grava con la tasa por el visado de corta duración. Es decir, el citado visado de entrada lleva implícita la autorización de estancia siendo gravadas ambas situaciones por una sola tasa. La segunda tasa grava, en primer lugar, la inicial autorización administrativa para residir en España ya sea de forma temporal o permanente. A su vez, esta misma tasa somete a gravamen la renovación y1o la modificación de esta primera autorización. Estas situaciones ya han sido analizadas en Capítulos anteriores (residencia temporal no lucrativa, por reagrupamiento familiar, residencia temporal y trabajo, ... ) pero volveremos a reseñarlas en el epígrafe dedicado a las cuantías. En esta segunda tasa se plantea el problema de su compatibilidad con otras dos tasas de la LOEx: la tasa por permiso de trabajo y la tasa por la expedición

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

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de tarjetas de identidad de extranjeros. Por un lado, se trata de determinar si la autorización para residir en España que lleve implícita un permiso de trabajo se grava con dos tasas o solamente con la que estamos analizando. Por otro, si la autorización para residir en la que, como es lógico, se identifica al extranjero genera una única tasa o diferentes. Este problema será estudiado con detenimiento en los epígrafes correspondientes a las tasas por autorización para trabajo e identificación de extranjeros una vez que conozcamos el régimen de cada una de ellas. No obstante, creemos conveniente adelantar la solución propuesta. En el primer caso, cuando la autorización para residir lleve aparejada una autorización para trabajar se devengan dos tasas diferentes. En el segundo, hasta 2008 la autorización para residir implicaba la expedición de una tarjeta de identidad pagándose una única tasa, la de residencia, contraviniendo lo dispuesto en la LOEx. No obstante, a partir de ese año -según lo previsto en la Orden Ministerial PRE/3654/2007-, ya se paga además otra tasa por la expedición de la citada tarjeta.

3.2. Exenciones La Ley Orgánica 2/2009 ha establecido que las entidades públicas de protección de menores del pago estarán exentas de las tasas derivadas de las autorizaciones que están obligadas a solicitar para éstos en ejercicio de la representación legal que de ellos ostentan.

3.3. Devengo Se produce en el momento en que se solicita la prórroga de la estancia, la residencia o sus posteriores renovaciones. Por tanto, la mera solicitud devenga la tasa sin que sea necesario que el resultado de la misma sea positivo. Hasta la Ley Orgánica 2/2009, la tasa solo se devengaba con la autorización por lo que se si se denegaba la estancia o la residencia no había que pagar tasa alguna. Si la solicitud no se admite a trámite no existe tramitación del procedimiento y, por tanto, no se devenga tasa alguna. Cuando se produzcan inadmisiones a trámite, en las que se hayan aportado las tasas abonadas, se deberá indicar en la resolución denegatoria que los sujetos pasivos pueden iniciar el procedimiento para reclamar el cobro de tasas indebidamente pagadas. Conviene tener presente la distinción entre el momento en el que nace la citada obligación y el momento en el que ésta resulta exigible. El devengo determina el momento en el que nace la obligación tributaria como consecuencia de haber realizado el hecho imponible lo cual permite determinar, entre otras cosas, la legislación aplicable. La exigibilidad determina el plazo que se tiene para cumplir con la obligación tributaria, es decir, el plazo para pagar la tasa A esta segunda cuestión nos referiremos en el último apartado dedicado a la gestión de las tasas.

El extranjero en el Derecho español

336

3.4.

Sujetos pasivos

El obligado al pago de la tasa es el solicitante de la prórroga de la estancia o de la autorización y renovación de la residencia en España.

3. 5. Cuantía El art.48 LOEx no fija la cuantía de estas tasas sino que se remite a su establecimiento por el Departamento competente a través de una Orden ministerial. No obstante, sí establece los criterios y elementos esenciales de cuantificación que sólo podrán modificarse mediante norma del mismo rango. Así, en las autorizaciones para la prórroga de estancia en España, será la duración de la prórroga. En la concesión de autorizaciones de residencia, la duración de la autorización, así como su carácter definitivo o temporal, y, dentro de estas últimas, el hecho de que se trate de la primera o ulteriores concesiones o sus renovaciones. En todo caso, será criterio cuantitativo de las tasas el carácter individual o colectivo de las autorizaciones, prórrogas, modificaciones o renovaciones. Todos ellos deberán quedar reflejados en la oportuna memoria económico-financiera sobre el coste de la actividad que acompañará a la norma que establezca la cuantía. La Orden PRE/1803/2011 ha fijado, a partir del 30 de junio de 2011, las siguientes cuantías en euros:

Tramitación de autorizaciones para la prórroga de la estancia en España Prórroga de estancia de corta duración sin visado (importe base euros, que se incrementará en 1,02 euro más por cada día que se prorrogue la estanCia).

16,32

Prórroga de estancia de corta duración con visado (artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000).

30,00

Prórroga de la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado (titular principal y sus familiares)

16,32

Capitulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 37

Tramitación de autorizaciones para residir en España Autorización inicial de residencia temporal. l. Residencia temporal no lucrativa. 11. Residencia temporal por reagrupación familiar. 111. Residencia temporal tramitada en el marco de un procedimiento relativo a una autorización de residencia temporal y trabajo. IV. Residencia temhoral con excepción de la autorizaciÓn de trabajo. V. Residencia del ijo de residente legal. VI. Residencia del menor extranjero no acompañado que accede a la mayoria de edad

10,20

Renovación de autorización de residencia temporal. l. Residencia temporal no lucrativa. 11. Residencia temporal por reagrupación familiar. 111. Residencia temporal tramitada en el marco de un procedimiento relativo a una autorización de residencia temporal y trabajo. IV. Residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo.

15,30

Autorización de residencia temporal por modificación de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (articulo 202 del Reglamento de la Ley Organica 4/2000).

15,30

Autorización de residencia de larga duración y autorización de residencia de lru:ga duración-UE. l. Procedimiento relativo a la obtención inicial de la autorización. 11. Procedimiento de recuperación de la titularidad de la autorización. III. Residencia del hijo de residente legal.

20,40

Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades (incluye la colaboración contra redes o~), seguridad nacional o interés público, o tramitada en base a a ~ición adicional primera.4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/200 .

35,70

Tramitación de autorizaciones de los familiares reagrupados, independientes del reagrupante (articulo 59 del Reglamento de la Ley Organica 4/2000).

15,30

Estas cuantías, como las del resto de tasas que vamos a estudiar, se incrementarán cada año en el porcentaje que se establezca en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado. 3.6.

Gestión

El art.49 establece que la gestión y recaudación de las tasas previstas en la LOEx corresponderá a los órganos competentes en los distintos departamentos ministeriales para la concesión de las autorizaciones, modificaciones, renovaciones y prórrogas.

338

El extranjero en el Derecho español

La gestión de las tasas de la LOEx plantea tres cuestiones que se repiten en todas ellas y que iremos analizando en los respectivos apartados de cada una. En primer lugar, quién es el órgano administrativo que tiene encomendada tal gestión y dónde se ha de efectuar el pago. En segundo lugar, quién tiene que liquidar la tasa: el particular o la Administración. Por último, cuál es el plazo de pago y qué consecuencias tiene el retraso o el propio impago. En relación con la primera cuestión la función de autorizar la residencia corresponde al Ministerio del Interior a través de la Dirección General de la Policía. No obstante, el lugar donde se efectuará el pago de esta tasa -y de todas las demás previstas en la LOEx- será en las oficinas de las llamadas "entidades colaboradoras" (Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito con las que la AEAT tenga suscrito un acuerdo). En estas entidades privadas, en las que no es preciso que el sujeto pasivo tenga abierta una cuenta, se presentará el modelo de impreso correspondiente (actualmente el 790 código 052) y se efectuará el ingreso por el importe exacto en dinero metálico o bien mediante adeudo en cuenta. Una vez efectuado el pago, la entidad colaboradora entregará una copia de dicho modelo oficial de liquidación tributaria en la que se haga constar una diligencia de ((Pagado)), y que servirá como medio de acreditación del pago. Este justificante se remitirá al órgano administrativo competente para la tramitación del procedimiento, en el plazo de quince días desde la fecha de efectuarse el pago. Si no se envía será requerido por la Administración. En este sentido, hay que tener presente que para la finalización de cualquiera de los procedimientos que estamos analizando es imprescindible que se justifique el abono de las correspondientes tasas. En algunas de las solicitudes de autorización que dan lugar a una tasa el procedimiento no se inicia en España sino el extranjero a través de los Consulados y Misiones diplomáticas (autorizaciones iniciales de residencia temporal no lucrativa, autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, autorizaciones de trabajo por cuenta propia de trabajadores transfronterizos, autorizaciones de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, autorizaciones de residencia temporal excepto la autorización de trabajo del art.41 LO Ex, ... ). En estos casos la Circular DGI/ SGMS/05/2010 señala que el Consulado facilitará los modelos correspondientes y ante éste los sujetos pasivos acreditaran el abono de las tasas recibiendo un justificante del mismo.

La segunda cuestión está resuelta en el apartado 2 del art.49 LOEx pues estaremos ante un sistema de autoliquidación cuando así se prevea reglamentariamente. La Disposición adicional decimoctava del Reglamento de Extranjería 2011 ha establecido que las tasas por autorizaciones de residencia, autorizaciones de trabajo o expedición de Tarjetas de Identidad de Extranjero tendrán carácter autoliquidable. Así, cuando la Administración comunica al extranjero los trámites a realizar le indica el modelo de tasa y es éste quien lo cumplimenta realizando el ingreso correspondiente. Este sistema puede favorecer que el sujeto pasivo cometa errores al rellenar el modelo. Por ello la Circular DGI/SGMG/07/2010

Capítulo 5

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ha aclarado que en cuanto se detecte el error, ya sea por la oficina gestora o a instancia de parte, se informe al interesado de lo siguiente. Si ingresó una cantidad insuficiente se le remitirá un nuevo impreso de tasa por el importe restante para que lo abone en el plazo de 10 días desde que recibe el requerimiento. En todo caso, la Administración continuará con la tramitación del procedimiento aún cuando deba utilizarse la vía de apremio si no abona la diferencia en ese plazo. Si ingresó una cantidad superior se le informará del procedimiento por el que solicitar la devolución de importe indebido. A efectos de facilitar la realización de la correspondiente liquidación y evitar errores la Orden PRE/1803/2011 ha dispuesto que el centro gestor competente para la tramitación del procedimiento facilitará al sujeto pasivo el correspondiente modelo oficial en el que figurarán los datos necesarios (departamento ministerial al que está adscrito el centro gestor, código de tasa, importe, lugar y forma de pago, ... ) con lo que prácticamente desaparece el carácter autoliquidable de la tasa siendo sustituido por un sistema de liquidación administrativa.

La falta de desarrollo reglamentario en materia de tasas determinó que, en los primeros años de aplicación de la LO Ex, el plazo de pago diera lugar a numerosos problemas que se resolvieron por Órdenes ministeriales. En la actualidad, la Disposición adicional decimoctava del RLOEx ha establecido un periodo de pago voluntario para todas las tasas que vamos a analizar. Este plazo será de diez días hábiles: a) b)

desde el momento de admisión a trámite de la solicitud de la residencia, trabajo o tarjeta. desde el alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social, en el caso de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, o de su renovación, a favor de trabajadores de servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo, o de renovaciones de dichas autorizaciones en ausencia de empleador.

El citado plazo de diez días comenzará el mismo día en se entregue la admisión a trámite de la solicitud si ésta se realiza presencialmente. Si la solicitud se presentó en una oficina de correos o en un registro público el plazo comenzará el día de la notificación de la admisión a trámite. Recordemos que si no se admite a trámite la solicitud correspondiente no hay que pagar tasa alguna. Por tanto, la solicitud de cualquiera de las actividades administrativas que dan lugar a las tasas que estamos analizando no tiene que ir acompañada del pago. El ingreso puede producirse unos días después de la admisión de la solicitud. Sin embargo, es conveniente que al presentar la solicitud se adjunte el justificante de ingreso para evitar demoras en el procedimiento y problemas de gestión. Por último, el impago de las tasas o su abono fuera de plazo tienen consecuencias tanto en el ámbito administrativo como en el fiscal. Si no se abona la tasa en el período voluntario, una vez que se han entregado los modelos de tasas al sujeto pasivo o, en su caso, se le ha requerido la remisión de los correspondientes justificantes de pago, se dictará una resolución para finalizar el procedimiento por desistimiento

El extranjero en el Derecho español

340

tácito del solicitante, con expresión de los recursos que legalmente procedan contra la misma El impago supondrá, además, la exigencia por la AEAT de la cuantía de la tasa y de los correspondientes recargos e intereses de demora en la vía de apremio. Una vez archivada la solicitud la Dirección General de Inmigración en su Circular DGI/SGMG/07/2010 señala que el abono posterior de las tasas no satisfechas en periodo voluntario no supone necesariamente la continuación de la tramitación del expediente archivado. Todo ello con abstracción de los efectos que un eventual recurso administrativo contra el archivo de expediente por impago de tasas pudiera tener en relación con la solicitud, que deberá ser valorado por la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente. En todo caso, si en el plazo previsto para la interposición del recurso administrativo se produce el abono de la tasa impagada se procederá a reabrir el expediente tras la estimación del recurso planteado, y a continuar con la tramitación del mismo, sin petjuicio de se envien para su cobro a la AEAT los recargos por las tasas pagadas extemporáneamente. Por tanto, dado que el abono de las tasas a posteriori no va a implicar, con carácter general, la reapertura del procedimiento cuando se archivó por impago, el interesado podrá iniciar de nuevo el procedimiento presentado una solicitud (si todavia está en plazo) que dará lugar a la exigencia de unas nuevas tasas. En el supuesto de haber pagado las tasas fuera de plazo (una vez notificada la resolución de archivo por desistimiento tácito por impago) pero sin que exista la posibilidad de presentar una nueva solicitud por encontrase fuera del plazo establecido para ello y habiéndose agotado ya los plazos para presentar los correspondientes recursos el interesado quedará en situación de irregularidad administrativa sobrevenida. Si así ocurre, se deberán valorar las circunstancias extraordinarias concurrentes en cada caso para ver si es posible la revocación del archivo al amparo de lo previsto en el art.l05.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento administrativo.

4.

Tasas relacionadas con el trabajo en España

La residencia de los extranjeros en España implica, necesariamente en el caso de la de larga duración y en algunos casos en la temporal, la realización de un trabajo. Para poder llevar a cabo el mismo se exige que los extranjeros no comunitarios cuenten con la pertinente autorización administrativa. Esta actividad se sufraga mediante la tasa prevista en el art.44.2.c) LO Ex.

4.1.

Hecho imponible

Consiste en la solicitud inicial del permiso de trabajo o en su posterior renovación cuando aquél expire, siempre que se admitan a trámite. El art.44.2.c) LOEx aclara que no se produce el hecho imponible cuando la autorización sea para un periodo inferior a seis meses. Junto a este supuesto de no sujeción del art.44 hay que tener en cuenta que tampoco se produce el hecho imponible en los supuestos tasados en los que no existe obligación de obtener permisos de trabajo (científicos, profesores, artistas ...) de los arts. 41 LOEx y 117

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

341

RLOEx. Dentro de estos supuestos también conviene destacar el del extranjero que tras la residencia temporal adquiere la de larga duración. Esta condición implica la autorización para trabajar en las mismas condiciones que los españoles (art. 32.1 LO Ex) por lo que ya no se estará sujeto a la tasa por trabajo pero sí a la tasa que grava la obtención de la residencia de larga duración. Concedida la residencia de larga duración el extranjero ya solo pagará una tasa cada cinco años por la renovación de la llujeta de Identidad. Para terminar de delimitar el hecho imponible es necesario hacer referencia a la relación entre la tasa que estamos comentando y la tasa por estancia y residencia. Como sabemos, la residencia -ya sea temporal o definitiva- lleva implícita generalmente una autorización para trabajar en España. Podria pensarse que al implicar una situación la otra se devengarla una sola tasa. Pero no es así pues hay dos autorizaciones distintas que generan simultáneamente dos tasas: una por la autorización para residir (impreso 790 código 052) y otra por la autorización para trabajar (impreso 790 código 062). La primera la pagará siempre el extranjero y la segunda también cuando sea un trabajador por cuenta propia; si fuera un trabajo por cuenta ajena la pagará siempre el empresario. Por último, de acuerdo con la LOEx el empresario debe proceder a afiliar y dar de alta al trabajador en el correspondiente régimen de Seguridad Social. El incumplimiento de esta obligación no da derecho a la devolución de la tasa pagada pues el presupuesto que configura el hecho imponible ya se produjo con la tramitación con independencia de que la autoridad competente pueda resolver la extinción de la autorización conforme al art.67.7 RLOEx.

4.2.

~xenciones

El art.47 LOEx reconoce la exención de la tasa por la concesión de la autorización para trabajar por cuenta propia a las personas originarias de determinadas países. Así no tendrán que pagar los nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, los sefardíes, los hijos y nietos de español o española de origen, y los extranjeros nacidos en España. Toda autorización para trabajar por cuenta ajena que se conceda a estas personas y las demás autorizaciones para otros extranjeros están sujetas a gravamen.

4.3. Devengo La tasa se devengará cuando se solicite la autorización para trabajar o su posterior renovación, sin tener que esperar a la resolución favorable. Hasta la Ley Orgánica 2/2009, la tasa solo se devengaba con la autorización por lo que se si se denegaba no había que pagar tasa alguna. Cuando se produzcan inadmisiones a trámite de estas solicitudes, en las que se hayan aportado las tasas abonadas, se deberá indicar en la resolución administrativa, en la que se comunique al sujeto

El extranjero en el Derecho español

342

pasivo dicha inadmisión, que puede iniciar el procedimiento para reclamar el cobro de tasas indebidamente pagadas.

4.4.

Sujetos pasivos

La persona obligada al pago varia en función de tipo de trabajo que se va a realizar: si se trata de un trabajo por cuenta propia, lo será el trabajador; si es por cuenta ajena, el empresario o empleador que lo contrata (ya sea persona fisica, juridica o ente sin personalidad), salvo el servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo en el que lo será el propio trabajador. En este segundo caso, el legislador ha entendido que el empresario es el principal beneficiario de la actividad administrativa que implica todo el procedimiento de concesión del permiso de trabajo por lo que debe recaer en él la carga tributaria (GARCÍA PRATS, p.1175). En virtud de la condición de sujeto pasivo del empresario si éste no pagase, la Administración nunca podría exigir el pago al trabajador ya que no está prevista legalmente su condición de sustituto o responsable del pago de la deuda. El art46.2 LOEx establece una cláusula para garantizar que efectivamente sea el empleador, y no el trabajador, el sujeto pasivo. Así dispone que será nulo todo pacto por el que el trabajador por cuenta ajena asuma la obligación de pagar en todo o en parte el importe de las tasas establecidas por la concesión, renovación, modificación o prórroga del contrato de trabajo. Con ello se pretende luchar contra un fraude muy común en esta materia protegiendo a la parte más débil frente a los abusos de la otra; si bien esta protección requiere del ejercicio de una acción civil que, en muchos casos, no está al alcance de los trabajadores lo que hace mermar considerablemente la efectividad de esta medida En todo caso, pensamos que el trabajador que haya pagado la tasa podría solicitar la devolución de ingresos indebidos, regulada en el art.221 LGT, pues él no ha realizado el hecho imponible de esta tasa La obligación de pago corresponde, en primer lugar, al empresario que logró la inicial contratación y, posteriormente, a los empresarios que consigan la renovación del permiso de trabajo por cuenta ajena. ¿Qué ocurre en aquellos procedimientos en los que el empleador o empresario varían desde la presentación de la solicitud hasta la resolución del expediente? El problema se plantea en las renovaciones de autorizaciones de trabajo y residencia por cuenta ajena en las que se trabajaba para un empresario distinto del que se trabaja cuando se resuelve el procedimiento. Se debe estar a quien es sujeto pasivo en el momento del devengo, es decir, lo será el empresario para quien se prestaban servicios en el momento de la solicitud, con independencia de que cuando se resuelva la solicitud no coincida con el empleador para el que se presten servicios en el momento de la resolución. Finalmente, conviene tener presente el supuesto de los trabajadores que solicitan la renovación de la autorización para trabajar sin que en ese momento estén realizando una actividad laboral [art.38.6 b) y e) LO Ex y art. 71 RLOEx]. En estos

Capítulo 5 Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 43

casos la solicitud de la autorización corresponde al trabajador pero ¿quién paga la tasa si todavía no existe empresario? Se trata de una cuestión no resuelta legalmente pero podría defenderse que el sujeto pasivo sería el empresario que posteriormente contrate al trabajador pagando la tasa al producirse la contratación. La práctica administrativa era la de no exigir tasa alguna. Sin embargo, desde el 2010, la Circular DGI/SGMG/07/2010 entiende que debe exigirse al primer empleador que, durante la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena renovada, dé de alta en la Seguridad Social al trabajador.

4.5.

Cuantía

El art.48 LO Ex no fija la cuantía de estas tasas sino que se remite a su establecimiento por el Departamento competente a través de una Orden ministerial. No obstante sí establece los criterios y elementos esenciales de cuantificación que deben tenerse en cuenta. Así, la cuantía de la tasa debería estar condicionada por la duración de la autorización, su extensión y ámbito, el carácter y las modalidades de la relación por cuenta ajena, así como, en su caso, el importe del salario pactado. La Orden PRE/1803/2011 ha fijado, a partir del 30 de junio de 2011, las siguientes cuantías. Hay que tener en cuenta que cuando la duración de la autorización sea inferior a seis meses no se paga tasa alguna.

AUfORIZACIONES DE TRABAJO l.

11. 111.

IV.

Autorización inicial de trabajo por cuenta ajena (incluye la autorización para trabajadores fronterizos. Autorizaciones de trabajo para investigación. Autorizaciones de trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Trujeta azul-UE. Autorizaciones de trabajo por cuenta propia (incluye la autorización para trabajadores transfronterizos).

Autorización inicial de trabajo retribución inferior a 2 veces el salario mínimo interprofesional (SMI) en autorizaciones de los puntos 1-III retribución igual o superior a 2 veces el SMI en autorizaciones de los puntos 1-III

380,27

Renovación o modificación de autorización de trabajo o prórroga de la autorización para trabajadores transfronterizos.

76,05

Autorización de trabajo por modificación de una autorización de residencia gor circunstancias excepcionales (articulo 202 del Reglamento de la Ley rgánica 4/2000).

76,05

-

190,12

344

El extranjero en el Derecho español

AUTORIZACIONES DE TRABAJO EN EL MARCO DE PRESTACIONES TRANSNACIONALES DE SERVICIOS (incluye autorización para trabajos de temporada o campaña en el marco de prestaciones transnacionales de servicios) Concesión inicial: retribución inferior a 2 veces el SMI retribución igual o superior a 2 veces el SMI

190,12 380,27

Prórroga retribución inferior a 2 veces el SMI retribución igual o superior a 2 veces el SMI

190,12 380,27

-

AUTORIZACIONES DE TRABAJO POR CUENTA AJEl~A DE DURACIÓN DETERMINADA (superiores a 6 meses) Autorización inicial de trabajo por cuenta aJena de temporada o campaña

10,20

Autorización inicial de trabajo por cuenta ajena de obra o servicio y de carácter temporal

10,20

Autorización inicial de trabajo por cuenta ajena para la formación y realización de prácticas profesionales

10,20

Prórroga de autorización de trabajo por cuenta ajena de duración determinada

15,30

OTRAS AUTORIZACIONES PARA TRABAJAR A titulares de autorización de estancia para estudios, prácticas no laborales o servicios de voluntariado: concesión inicial - prórroga

114,07 38,01

Otras autorizaciones para trabajar: retribución inferior a 2 veces el SMI retribución igual o superior a 2 SMI

190,12 380,27

-

De acuerdo con el art.45.4 LO Ex cuando las Comunidades Autónomas tengan traspasadas las competencias en materia de autorización inicial del trabajo el importe de las tasas será fijado por ellas. Hasta el momento solo Cataluña ha fijado la cuantía de sus tasas en el Decreto legislativo de 3/2008, de 25 de juruo.

Capitulo 5 Obligaciones fiScales en España el régimen fiScal de los inmigrantes

4. 6.

3 45

Gestión

La competencia para autorizar los permisos de trabajo corresponde al Ministerio de Administraciones Públicas y al Ministerio de Trabajo o a las Comunidades Autónomas en función de los criterios de delimitación ya estudiados. El pago se realizará en las entidades colaboradoras quienes entregarán un ejemplar del modelo 990 que servirá de justificante del pago ante el organismo competente para la tramitación del procedimiento al que deberá remitirse en el plazo de quince días desde la fecha del pago. En el caso de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena, a pesar de ser el empresario el sujeto pasivo, es el trabajador quien lleva el justificante de ingreso ante la Administración cuando se le cita para recoger la resolución favorable y confeccionar la tarjeta de identidad. En todo caso, si no lo llevará el trabajador por cuenta ajena la entidad colaboradora debe remitirle una copia del justificante de pago. En cuanto al plazo de ingreso la disposición adicional decimoctava del vigente RLOEx establece que pago debe realizarse en el plazo de diez días a contar desde el momento de admisión a trámite de la solicitud. No obstante, en el caso de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, o de su renovación, a favor de trabajadores de servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo, o de renovaciones de dichas autorizaciones en ausencia de empleador el plazo contará desde el alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social. Como ya hemos comentado si no se abona la tasa en el periodo habilitado para su pago voluntario se procederá al archivo del expediente por desistimiento tácito del solicitante y se exigirá su abono, junto con los recargos e intereses, por la vía de apremio. En las tasas devengadas por la solicitud de una renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o de modificación de situación del extranjero nos encontramos con dos sujetos pasivos (el extranjero y el empleador) para dos tasas distintas por lo que puede que uno de ellos no pague la respectiva. La Circular DGI/SGMG/07/2010 ha afrontado las dos situaciones que pueden darse y sus efectos: a) El empleador, no siendo el sujeto legimitado para presentar la solicitud, no ha pagado. Antes de proceder al archivo del expediente se le requerirá al empleador para que en el plazo de 10 días abone la tasa y los recargos correspondientes. En todo caso, se continuará con la tramitación del procedimiento a pesar del impago. b) Que el trabajador, no siendo el sujeto legimitado para presentar la solicitud, no ha pagado. Antes de proceder al archivo del expediente se le requerirá al trabajador para que en el plazo de 10 días abone la tasa y los recargos correspondientes. Esta misma Circular ha resuelto las situaciones que se pueden producir en cuanto al pago cuando los procedimientos se resuelven por silencio positivo conforme a lo previsto en la LOEx (renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, residencia temporal y trabajo por investigación, trabajadores altamente cualificados, trabajadores por cuenta propia). Si se comprueba que, en el momento en que se concede la solicitud por

El extranjero en el Derecho español

346

silencio positivo, no se han pagado las tasas correspondientes deberá atenderse a si hubo o no requerimiento de las mismas: a) Si la Administración no requirió las tasas, lo hará concediendo un periodo voluntario de pago. Una vez acreditado su abono se continuará con la tramitación del procedimiento. b) Si la Administración requirió las tasas pero no se abonaron, o se pagaron fuera de plazo, se exigirá su cuantia con la de los correspondientes recargos por la vía de apremio.

Lo normal es que el modelo 990 sea cumplimentado por la Administración enviándolo al domicilio del extranjero o del empresario, según corresponda, para que éstos procedan al pago. No obstante, se permite la autoliquidación y pago de la tasa por vía telemática (resolución de 11-09-08 del Ministerio de Administraciones Públicas). Por último conviene recordar que cuando las Comunidades Autónomas tengan traspasadas y asumidas competencias en materia de autorización inicial de trabajo, les corresponderá la gestión, recaudación y el rendimiento derivados de las tasas.

5.

Tasa por la identificación de los extranjeros

Al igual que ocurre con los españoles los extranjeros que residan en España también tienen que estar identificados. En el primer caso, la identificación se realiza mediante el DNI, en el segundo mediante la tarjeta de identidad correspondiente según vimos en Capítulos anteriores. Esta última actividad administrativa, que se plasma en un documento específico, se grava mediante la tasa que pasamos a comentar.

5.1.

Hecho imponible

El art.44.2. LOEx en sus apartados d) y e) grava la tramitación de tarjetas de identidad para extranjeros y la tramitación de documentos de identidad a indocumentados. Como ocurre con las demás autorizaciones que prevé el art.44 LOEx también están sujetas a gravamen las posteriores modificaciones o renovaciones de estos documentos. También deben entenderse gravados los supuestos de expedición de una nueva tarjeta por robo, pérdida, destrucción o inutilización de la anterior. Estamos antes dos tasas distintas (además de su correspondiente renovación) según se trate de extranjeros o indocumentados. Como ya hemos analizado detenidamente los extranjeros que vayan a permanecer en España por un período superior a seis meses tienen que solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE). Lo mismo ocurre cuando se ha modi-

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

347

ficado la situación legal o laboral del extranjero. En el caso de los extranjeros comunitarios están obligados a registrase o a solicitar una tarjeta de residencia según el periodo de residencia en nuestro país y, en ambos casos, a pagar la tasa correspondiente (RD 240/2007, de 16 de febrero) En relación con la segunda tasa, los indocumentados mencionados en el hecho imponible son los extranjeros a los que alude el art.34.2 LOEx. Es decir, los que carecen de pasaporte y acrediten que no pueden ser documentados por las autoridades de ningún país. En este caso, tendrán que pagar una tasa por la solicitud de inscripción de indocumentados y otra por la expedición del documento en cuestión. Esta tarjeta de identificación se denomina Cédula de Inscripción y se renueva anualmente. Pero no todos los extranjeros que se encuentren en dicha situación pueden solicitar este documento. En concreto, no podrá hacerlo quien esté incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada o contra quien se haya dictado una orden de expulsión. En el caso de que se conceda la Cédula de Inscripción deberán solicitar una autorización para residir por circunstancias excepcionales (art.211.9 RLOEx). Los extranjeros con una cédula de inscripción podrán salir de España y regresar mediante un Título de viaje cuya solicitud da lugar a otra tasa. A pesar de estas previsiones legales, hasta el año 2008 el Ministerio del Interior, a través de la Dirección General de la Policía -organismo encargado de la expedición de las tarjetas- no exigia el pago de tasa alguna por la realización de estas actividades administrativas. La única excepción era la expedición y renovación de la tarjeta de residente comunitario. Es decir, el pago de la tasa por residencia no comunitaria implicaba el derecho a obtener una tarjeta sin pagar además por su expedición. Sin embargo, a raíz de la Orden Ministerial PRE/3654/2007, de 14 de diciembre -y así sigue en la actualidad con Orden PRE/1803/2011de 30 de junio-, ya sí se exige una tasa por la tramitación de las citadas trujetas (modelo 790 código 012). En consecuencia pueden ser cuatro las actividades administrativas relacionadas con el proceso por el que pasan los extranjeros que desean establecerse en España que son financiadas con tasas: la obtención de un visado, la autorización para residir, la autorización para trabajar y, finalmente, la expedición de una tarjeta de identidad. 5.2.

Exenciones

La LO Ex no ha previsto exención alguna en el pago de esta tasa. 5.3.

Devengo

Las tasas se devengarán cuando se solicite el documento ya sea el primero que se concede o bien sus renovaciones o prórrogas posteriores. Hasta la Ley Orgánica 2/2009, el devengo se producía con la expedición del documento.

El extranjero en el Derecho español

348

5.4.

Sujetos pasivos

Son las personas en cuyo favor se expiden los documentos de identificación a los que nos referimos. 5.5.

Cuantía

El art.48 LOEx no fija cantidad alguna sino que se remite a su establecimiento vía Orden ministerial. Como en todas las demás tasas previstas en esa Ley dicho articulo establece los criterios esenciales de cuantificación a tener en cuenta en un futuro: la duración de la autorización y el hecho de que se trate de la primera o ulteriores concesiones o sus renovaciones. Hasta el2007la práctica administrativa consistía en no exigir cuantía alguna por la expedición o renovación de la tarjeta de identidad para extranjeros. La única excepción a esta regla era la de la tarjeta de identidad de los comunitarios cuya cuantía fue -y sigue siendo- la misma que la exigida a los españoles por la obtención y renovación del DNI. Pero desde el2008 se está exigiendo una tasa y en la actualidad la Orden PRE/1803/2011 ha fijado, a partir del 30 de junio de 2011, las siguientes cuantías: Trujetas de identidad de extranjeros y certificados de registro de residentes comunitarios TIE ~ue documenta la autorización para permanecer o realizar trabajos trans onterizos en España por un periodo superior a seis meses. TIE que documenta la primera concesión de la autorización de residencia temporal, de estancia o para trabajadores transfronterizos. - TIE que documenta la renovación de la autorización de residencia temporal o la prórroga de la estancia o de la autorización para trabajadores transfronterizos.

15,00 18,00

TIE que documenta la autorización de residencia y trabajo de mujeres víctimas de la violencia de género y de víctimas de la trata de seres humanos.

15,00

TIE que documenta la autorización de residencia de larga duración o de residencia de larga duración-DE.

20,40

Certificado de registro de residente comunitario o Trujeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión.

10,20

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

34 9

Documentos de identidad, titulos y documentos de viaje a extranjeros indocumentados, y otros documentos Autorización de inscripción de indocumentados. Cédula de inscripción.

20,40 3,06

Documento de identidad de refugiado.

10,20

Documento de identidad de apartida.

10,20

Documento de viaje de protección subsidiaria.

10,20

Título de viaje.

25,00

Documento de viaje de la Convención de Ginebra.

25,00

Documento de viaje de protección subsidiaria.

25,00

Documento de viaje de los Apartidas.

25,00

Autorización de regreso.

10,00

Autorización excepcional de entrada o estancia.

16,32

Asignación de Número de Identidad de Extranjero (NIE) a instancia del interesado.

9,18

Certificados o informes emitidos a instancia del interesado.

6,82

Autorización de expedición de Carta de invitación.

70,00

Carta de invitación.

6,12

Compulsa y desglose por cada documento relativo a la Carta de invitación.

1,02

5.6.

Gestión

La organización y gestión de los servicios de expedición de las taijetas de identidad de extranjeros corresponde a la Dirección General de la Policía, así como su expedición y entrega al interesado. Una vez que se ha obtenido la autorización de residencia o su renovación, el extranjero debe solicitar la taijeta de identidad en la Oficina de Extranjería o en la Comisaría de Policia donde se tramitó el expediente. El pago se realizará en las entidades colaboradoras mediante el modelo 790 código 012 -generalmente cumplimentado por la Administración- en el plazo de diez días desde la admisión a trámite de la solicitud. El extranjero aportará en el momento del trámite de huella el justificante del pago de las tasas.

El extranjero en el Derecho español

350

V.

EL ENVÍO DE DINERO DESDE ESPAÑA A OTROS PAÍSES

l.

El principio comunitario de libertad de movimientos de capitales

Las transferencias de dinero desde España a otro país y el cambio de moneda son actividades íntimamente relacionadas con el régimen jurídico de la inmigración. Lógicamente estas actividades no son exclusivas de este sector de la población pues pueden obedecer a distintos motivos (turismo, relaciones comerciales, ayuda humanitaria, ... ) pero no cabe duda de que tienen especial transcendencia para ellos por razones obvias. Las estadísticas demuestran que las transferencias con el exterior se han multiplicado en los últimos años correlativamente al aumento de la población inmigrante. El régimen jurídico que regula estas actividades -con la denominación técnica de movimiento de capitales, transacciones económicas con el exterior y control de cambios- es amplio, complejo y, en muchos aspectos, ajeno al objeto de nuestro estudio por lo que nos centraremos únicamente en aquéllas cuestiones que resulten de interés para el mismo. En concreto, en el envío de dinero por personas físicas a sus países de origen o a cualquier otro y en la llegada del mismo desde éstos a España. En España la normativa que ha regulado este tipo de operaciones ha evolucionado desde una época en la que la exportación física de determinadas cantidades de dinero -sin contar con la previa autorización administrativa- constituía un delito hasta la plena liberalización que se produjo en 1996. En este proceso paulatino ha sido determinante la entrada de nuestro país en la Unión Europea pues se tuvo que adaptar la legislación a las previsiones comunitarias. El artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece la libertad de movimientos de capitales entre los Estados miembros; principio que también se extiende a las transacciones entre los Estados miembros y terceros países. No obstante, el artículo 58.1.b) del propio Tratado, reconoce el derecho de los Estados miembros a establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística, o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública. En la actualidad la normativa española que adapta esta previsión comunitaria es la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de transacciones económicas con el exterior. Esta Ley, hasta el momento, no ha sido desarrollada reglamentariamente por lo que se aplica en lo que no se oponga a ella el reglamento de la ley anterior: Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre sobre transacciones económicas con el exterior. lbda esta legislación, a su vez, ha sido desarrollada en ordenes ministeriales, resoluciones de la correspondiente Dirección General del Ministerio de Economía (con las distintas denominaciones que ha tenido en cada momento) y circulares del Banco de España.

Capituw 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 51

El artículo 1 de la Ley 19/2003 reconoce el citado principio de libertad de movimientos de los capitales y de las transacciones económicas con el exterior. Por tanto, el envío de dinero desde España a otros países -a través de los distintos medios existentes- o su transporte fisico no constituye infracción o delito alguno ni tampoco está condicionado a una previa autorización administrativa. El envío de este dinero tampoco está sometido a tributo alguno en España. Al igual que vimos que ocurría -con carácter general- en el Derecho tributario es de destacar que en esta materia tampoco existe una distinción entre nacionales y extranjeros sino entre residentes en España y no residentes. También aquí se abandona el criterio de la nacionalidad por el de la residencia habitual siendo ésta determinada conforme a las normas aplicables en el IRPF que ya analizamos en su momento. En consecuencia, a los extranjeros que residiendo en España envíen dinero a otros países se les aplicará la misma normativa que a los españoles residentes. De todo ello se deduce que cualquier residente en España puede enviar euros u otro tipo de divisa al extranjero o, en sentido contrario, puede recibir ese dinero desde otro país sin limite de cantidad. La plena y total liberalización de los cobros, pagos y transferencias con el exterior coexiste, sin embargo, con una serie de mecanismos de información y comunicación que permiten el conocimiento estadístico de las transacciones y la lucha contra el blanqueo de capitales. A todos ellos haremos referencia en los epígrafes siguientes. De acuerdo con la normativa comunitaria la española reconoce, asimismo, cláusulas de salvaguardia que permiten el establecimiento transitorio de restricciones en las operaciones con el exterior cuando éstas afecten gravemente a los intereses de España, o en aplicación de medidas adoptadas por organismos internacionales de los que España sea miembro (arts. 4 a 7 de la Ley 19/2003). Se trata, en definitiva, de la posibilidad de suspender el régimen de liberalización ante determinadas situaciones que por su naturaleza y gravedad así lo aconsejen (por ejemplo, guerras o conflictos) prohibiendo ciertas operaciones con determinadas zonas o países o, en su caso, su sometimiento a autorización previa. Esta decisión será adoptada por el Gobierno mediante acuerdo del Consejo de Ministros en el que se determinará la naturaleza del régimen de excepción, su duración y los tipos de transacciones que queden prohibidos o restringidos mientras el mismo esté en vigor.

2.

Las formas de envio de dinero a, o desde, los paises de origen

El envío de dinero al extranjero o desde otros países a España se puede realizar de muy distintas formas pero, básicamente, se reconducen a dos: el transporte fisico por el interesado o bien utilizando los servicios que prestan las empresas dedicadas a esta actividad de forma exclusiva o accesoria a su objeto social. Ambas formas de transferir el dinero son libres no teniendo más limitación que la de identificarse e informar a la Administración mediante los procedimientos legalmente establecidos cuando se superen determinadas cantidades.

352

El extranjero en el Derecho español

La primera posibilidad implica el transporte fisico mediante el paso por la frontera del dinero o de un cheque bancario que lo represente. Se trata, sin duda, de una operación sencilla que no requiere más comentario que el de conocer la obligación de informar en la aduana cuando se transporten determinadas cantidades. Nos remitimos en este punto al siguiente epígrafe. En la segunda posibilidad se utilizan los servicios que ofrecen determinadas empresas. Lógicamente estos servicios son de lo más variado llegando a ser especialmente complejos cuando se utilizan para realizar actividades comerciales. En nuestra opinión, en un trabajo como el presente, no tiene sentido conocer todas estas fórmulas por lo que nos vamos a limitar a exponer las más utilizadas por la mrmgración. Las primeras empresas que gestionaron las transferencias desde o hacia el extranjero fueron las entidades bancarias. En los últimos años, su operativa ha experimentado una profunda transformación con el uso de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos. El servicio que ofrecen precisa, básicamente, de la titularidad de una cuenta corriente en las mismas por la persona que va a enviar el dinero. En estos casos, lo normal es que el remitente realice la transferencia en favor de una cuenta abierta en el extranjero en ese mismo banco o en otro. Pero también es posible que el dinero se cobre en efectivo en la ventanilla de una entidad bancaria extranjera sin necesidad de que exista una cuenta en ella, como ocurre con el tradicional giro postal prestado por los servicios de correos. Asimismo algunos bancos también ofrecen la posibilidad de que el cobro no se realice en la propia oficina bancaria sino en la red de cajeros automáticos con la que hayan llegado a un acuerdo. Si así ocurre el envío es inmediato y ni siquiera se necesita tener una trujeta para retirar el dinero del cajero pues basta con conocer una clave secreta. La tramitación de estas operaciones también se ha venido realizando en los establecimientos de cambio de moneda y de gestión de transferencias. En concreto, la actividad de gestión de transferencias con el exterior se ha convertido en los últimos años en uno de los negocios con mayor crecimiento por el considerable aumento de los extranjeros residentes en España. Este atractivo comercial ha hecho que swjan nuevas empresas que se han unido a los bancos y a las casas de cambio que tradicionalmente se dedicaban a estas operaciones. Este tipo de empresas opera desde sus propios establecimientos o bien ofrecen sus servicios dentro de las oficinas de otras como pueden ser las de los bancos, correos o locutorios telefónicos. La principal característica de estas empresas es la inmediatez en el pago junto con el mayor número de destinos que ofrecen respecto de las entidades bancarias. La forma de llevar a cabo estas transacciones es la siguiente: el remitente inicia la transacción completando un formulario (identificación del remitente y destinatario, cantidad, moneda de abono, ...) y pagando en efectivo al dependiente o cajero el importe que desea enviar más las tarifas correspondientes por dicho envío (que dependerán, generalmente, de la cantidad y del país receptor). El cajero procesa

Capitulo 5 Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 53

inmediatamente la transacción. Para cobrar el dinero, el destinatario completa un formulario en la oficina de destino y muestra una identificación válida o responde a una pregunta de seguridad; a continuación, se le entrega el importe enviado sin que, en la mayoría de los casos, tenga que pagar cantidad alguna por recogerlo.

3.

Las obligaciones de información

Como hemos señalado el régimen aplicable en nuestro país está basado en el principio de la plena libertad de las transacciones con el exterior sin necesidad de autorización administrativa alguna Esta libertad de movimientos general no impide, sin embargo, que exista un cierto control sobre los mismos a efectos estadísticos, pero también para poder identificar movimientos de capitales que pudieran tener un origen ilícito con el objeto de perseguir el delito de blanqueo de capitales. En este segundo caso se persigue la introducción en el mercado financiero legal de dinero o bienes procedentes de actividades delictivas (narcotráfico, terrorismo o crimen organizado) con la intención de ocultar su origen. Por este motivo, se han establecido una serie de obligaciones tendentes a identificar movimientos de capitales que pudieran tener un origen ilícito y a los que se intenta dar una apariencia de legalidad o legitimidad. Sobre la normativa que regula esta obligación véase, además de la citada Ley 19/2003 y su reglamento aprobado por el RD 1816/1991, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de diciembre de 1991 y la Orden 1439, de 3 de mayo de 2006; y la Resolución de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores de 9 de julio de 2006. En relación con el blanqueo de capitales la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el RD 925/1995.

Esta obligación de informar concierne tanto a las personas fisicas que reciben o envían el dinero como a las entidades de las que se sirven para realizar tales operaciones. Nos limitaremos, lógicamente, a comentar la primera de ellas. Antes de realizar esta tarea conviene recordar que la mencionada obligación afecta a los residentes en España que realizan las transacciones de dinero sin que su nacionalidad suponga diferencia de trato. En la obligación de los residentes podemos distinguir dos supuestos en función del método empleado para transferir o recibir dinero del o al extranjero: su transporte fisico o mediante la utilización de los servicios que prestan las empresas dedicadas a esta actividad. En cada supuesto la obligación de proporcionar información surge a partir de una detenninada cantidad por debajo de la cual no se requiere ese trámite adicional.

3.1.

Traslado ftsico a través de la frontera de dinero o cheques al portador

Las personas que a la salida o entrada en España porten moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador o cualquier medio fisico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago tendrán que

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El extranjero en el Dereclw español

declararlo. La obligación de declarar surge cuando la cuantia es igual o superior a 10.000 euros por persona y viaje. En el caso de que se trate de movimientos por el territorio nacional de esos mismos medios de pago se impone la misma obligación de declarar cuando la cantidad sea superior a 100.000 euros (art. 34 de la Ley 10/2010). No hay obligación de declarar, aun superando cualquiera de esas cuantías, cuando los cheques sean nominativos (no permiten el anonimato) ni cuando los medios de pago electrónicos sean tarjetas nominativas de crédito o débito. La adopción de esta medida obedece a un doble motivo. En primer lugar, se sospecha que cuando se supera dicha cantidad el fin del traslado de dinero en efectivo deja de ser la atención de las necesidades básicas del viajero y puede estar encubriendo actividades delictivas; en segundo lugar, es una forma de obtener información pues la utilización de esos medios de pago no permite identificar a las personas que los utilizan como ocurre en otros (cheques nominativos o de viaje, tarjetas, pagares, ...) en los que fácilmente se identifica a quienes hacen uso de ellos. La declaración se efectuará en impreso oficial (modelo S-1 aprobado por la Orden Ministerial EHA/1439/2006, de 3 de mayo) y se presentará, sin necesidad de requerimiento, en el puesto fronterizo en el que exista Servicios de Aduana permanente. En el caso de viajar a un país de la Unión Europea por un paso fronterizo en el que no exista tal Servicio la declaración se hará en las Dependencias Provinciales de Aduanas e Impuestos Especiales o en las Administraciones de Aduanas de la AEAT. También se permite que, en ciertos supuestos y con las debidas cautelas, las entidades de crédito registradas puedan recibir las declaraciones presentadas por sus clientes siendo aquéllas las que las trasladen a la AEAT. En todo caso, con carácter previo al viaje, el portador de los medios de pago podrá presentar telemáticamente la declaración suscrita con firma electrónica reconocida. En la declaración -firmada- constará el importe transportado, la identidad del propietario de los medios de pago o del portador (caso de ser persona distinta), origen y destino de los mismos, concepto que justifica el movimiento (negocios, turismo, ... ), el medio de transporte utilizado y el paso fronterizo de entrada o salida. Presentada la declaración, el Servicio de Aduanas verificará la información que contiene. La omisión de la declaración o la falta de veracidad de los datos declarados está tipificada como infracción grave con una multa cuyo importe minimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados conforme a lo previsto en el art.57.3 de la Ley 10/2010. Además, en estos casos, los Servicios de Aduanas o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden intervenir la totalidad de los medios de pago hallados para su investigación. No obstante, la autoridad actuante, atendidas las circunstancias del caso, podrá acordar la no intervención de un máximo de 1.000 euros por persona y viaje en concepto de minimo de supervivencia. Una vez hemos expuesto esta obligación de información queda reflexionar sobre su aplicación práctica. A este respecto conviene diferenciar entre los dos tipos de personas a las que afecta. Como hemos dicho el procedimien-

Capítulo 5

Obligaciones fiscales en España el régimen fiscal de los inmigrantes

3 55

to descrito se aplica tanto a las personas que salgan como a las que entren en España, con independencia de su nacionalidad. En el caso de los residentes en España dependerá en gran medida del grado de publicidad que se le dé a la obligación legal de informar a la AEAT. Pero, cuando se trata de no residentes -especialmente si son extranjeros- cuya intención es viajar a España parece difícil que esta obligación pueda llegar a cumplirse pues exige unos esfuerzos y conocimientos superiores a los que razonablemente se les puede pedir (ÁLVAREZ PASTOR Y EGUIDAZU PALACIOS, p.164). Consciente de esta dificultad la citada Orden EHA/1439/2006 prevé que las Oficinas de Aduanas establezcan un sistema para informar a los viajeros sobre esta obligación y también requerir la colaboración de las compañías de transporte internacional en esta tarea.

3.2.

Transacciones realizadas a través de empresas dedicadas al envío de dinero

El envío de dinero desde España a otros países puede hacerse a través de dos tipos de entidades: las de crédito (básicamente bancos y cajas de ahorro) y las dedicadas al cambio de moneda o gestión de transferencias. Ambas deben cumplir con las obligaciones que impone la normativa relativa al control de cambios y a la prevención del blanqueo de capitales. Estas obligaciones, por lo que afecta a nuestro tema de estudio, suponen la identificación de las personas y operaciones de envío de dinero desde o al extranjero. Las entidades de crédito están obligadas a identificar a sus clientes, habituales o no, en el momento de establecer relaciones comerciales con ellos o de efectuar cualquier operación aislada. Esta información incluirá, al menos, la identificación del cliente (nombre, NIF o NIE), importe, moneda y país de origen o destino del cobro, pago o transferencia y datos de la cuenta de adeudo y abono (art. RO 925/1995). Lógicamente esta identificación debe extenderse a la denominada "banca a distancia", ya sea mediante internet o por vía telefónica. Las personas fisicas o jurídicas que realizan actividades de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior también están obligadas a identificar a sus clientes. Es este caso, se trata de transferencias al o del exterior en efectivo sin que el cliente tenga una cuenta abierta en la entidad que realiza la operación. Estamos, por tanto, ante un supuesto de transacciones al o del exterior muy utilizado por la inmigración en nuestro país por lo que conviene dejar constancia del mismo. La normativa específica trata de reforzar las exigencias de la Ley 10/2010 respecto de la identificación y conocimiento de los clientes ya que al no existir un cargo o abono en una cuenta corriente es mucho más dificil seguir el rastro de la operación. Así, la Orden Ministerial EHA/2619/2006, de 28 de julio, obliga a identificar a todos los clientes que realicen un cambio de divisas o una transferencia de dinero cualquiera que sea la cantidad con la que operen en este tipo de empresas. El cliente deberá cumplimentar y firmar un formulario en el que conste, como mínimo, la siguiente información:

El extranjero en el Derecho español

356

l. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Nombre y apellidos del cliente. En el caso de personas jurídicas, se hará constar su denominación o razón social y el nombre y apellidos del representante, apoderado o autorizado que actúe en su nombre. Tipo y número del documento de identificación exhibido (NIF o NIE). Domicilio del cliente en España. Se exigirá la documentación relativa a su lugar de estancia permanente o temporal en España cuando en el documento de identificación exhibido conste un domicilio extranjero. Moneda e importe de la operación, con expresión, en su caso, del contravalor en euros. Nombre y apellidos o denominación o razón social del beneficiario en las transferencias emitidas y del ordenante en las transferencias recibidas. País de destino en las transferencias emitidas y país de origen en las transferencias recibidas. Tipo de operación: transferencia emitida, transferencia recibida, cambio de moneda o cheques de viaje. Concepto en que se realiza la operación.

Estas entidades deberán, en todo caso, aplicar medidas adicionales de identificación y conocimiento del cliente que intervenga en operaciones cuyo importe, bien singular, bien acumulado en cada trimestre natural, supere 3.000 euros en el caso de transferencias con el exterior o 6.000 euros en el de cambio de moneda. Si el cliente no pudiese o se negase a aportar la documentación requerida, el establecimiento no ejecutará la operación. Por último, al igual que ocurre en las entidades de crédito, en estos establecimientos se pueden ordenar las transferencias por teléfono, Internet o cualquier otro medio telemático sin que el cliente esté fisicamente presente. Si así fuere, los clientes deberán disponer de una clave personal, para la que se exigen los mismos requisitos de identificación que se piden para las operaciones realizadas en persona. En estos casos la clave sólo se obtendrá previa identificación presencial del cliente.

VI.

INFORMACIÓN SOBRE BIENES Y DERECHOS EN EL EXTRANJERO

En su afán de prevenir y luchar contra el fraude fiscal el actual Gobierno presentó el de 2 julio de 2012 un Proyecto de Ley que pretende sea aprobado con la mayor rapidez posible. Se trata de un proyecto normativo que seguramente sufrirá modificaciones a lo largo del trámite parlamentario pero, por la incidencia de alguna de sus medidas sobre nuestro tema de estudio, creemos necesario dar noticia de él. En concreto la norma que nos afecta es la relativa a la obligación que tendrán residentes en España de informar a la AEAT sobre determinados bienes y derechos que posean en el extranjero. Así se introduce en la LGT la obligación de informar sobre:

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a)

las cuentas situadas en el extranjero abiertas en entidades que se dediquen al tráfico bancario o crediticio de las que sean titulares o beneficiarios o en las que figuren como autorizados o de alguna otra forma ostenten poder de disposición. b) cualesquiera títulos, activos, valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de todo tipo de entidades, o de la cesión a terceros de capitales propios, de los que sean titulares y que se encuentren depositados o situados en el extranjero, así como de los seguros de vida o invalidez de los que sean tomadores y de las rentas vitalicias o temporales de las que sean beneficiarios como consecuencia de la entrega de un capital en dinero, bienes muebles o inmuebles, contratados con entidades establecidas en el extranjero. e) bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles de su titularidad situados en el extranjero. Se ha previsto, además, unas sanciones específicas para el incumplimiento, o el cumplimiento inexacto, de esta obligación consistentes en 5.000 euros por cada dato no declarado con un mínimo de 10.000 euros. No se trata de una medida pensada para los extranjeros que residan en España sino para todos los residentes fiscales con independencia de su nacionalidad. Pero, sin duda. afectará a muchos de ellos sin ser los destinarios que tiene en mente el legislador pues sus circunstancias son muy distintas. La intención de la norma es luchar contra el fraude que supone tener activos ocultos en el extranjero que no tributan en España Situación que se produce fundamentalmente en personas con una gran capacidad contributiva y en las que existe una clara intención de defraudar. Pero al no establecer unos límites cuantitativos mínimos (sin petjuicio de lo que se concrete en un posterior desarrollo reglamentario) afectará todos los extranjeros que tengan algunos de estos bienes o derechos en sus países de origen cualquiera que sea su valor.

BIBLIOGHAFÍA

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358

El extranjero en el Derecho español

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Capítulo 6

El extranjero en el Derecho penal A pesar de todo, comprendo muy bien a quienes abandonan un día su país y sus allegados, y hasta cambian de nombre, para comenzar una nueva vida en un país sin límites. Ya sea en las Américas, ya sea en Moscovia. ¿Acaso no hicieron lo mismo mis antepasados? Mis antepasados, pero también los ancestros de todos los humanos. lodas las ciudades han sido fundadas y pobladas por gente venida de otra parte, lo mismo que las aldeas, pues la tierra se ha llenado gracias a sucesivas nngracwnes.

El viaje de Baldasare AminMaaluf

l.

INTRODUCCIÓN

Son distintas las perspectivas desde las que el Derecho penal aborda los problemas propios de la extranjeria. Nuestro ordenamiento hace referencia a los mismos al menos en tres ámbitos distintos. En primer lugar existen algunos delitos relacionados directamente o indirectamente con el extranjero como parte de procesos migratorios irregulares. Se trata de los denominados delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis CP y del delito de trata de seres humanos del art. 177 bis CP. Pero nuestro Código penal recoge también una serie de figuras que pretenden dar respuesta a las distintas vicisitudes que puede sufrir el ciudadano extranjero que se encuentra en nuestro pais. Así ocurre con la agravante genérica de motivos discriminatorios del art. 22.4a CP, el delito de contratación de extranjeros sin permiso de trabajo del art. 312.2 in fine CP, el delito de discriminación grave en el empleo del art. 314 CP o los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los arts. 510 y ss. CP. Por último, nuestro sistema penal incluye un tratamiento específico para aquellos casos en los que un extranjero no residente legalmente sea condenado por un delito, se trata de la expulsión como sustitutivo de penas y medidas de seguridad, recogida en los arts. 89 y 108 CP.

360

El extranjero en el Derecho español

Son pues estos tres campos de análisis los que van a ser sucesivamente objeto de estudio en las próximas páginas.

11.

ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS,

1:

EL DESARROLLO HISTÓRICO DEL TRATAMIENTO PENAL DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS EN ESPAÑA: DE PORTERO DE LA SALIDA DE EMERGENCIA A GUARDIÁN DE LA ENTRADA PRINCIPAL

Ya dentro de las interconexiones entre los movimientos migratorios y los diferentes sectores del ordenamiento jurídico -esto es, en el primero de los campos señalados-, las que se refieren al ámbito del Derecho penal han adquirido un especial protagonismo en los últimos años, no solo en España sino también en los países de nuestro entorno. Desde finales del siglo pasado los sucesivos legisladores han ido aumentando el peso relativo de las "soluciones" penales al aumento de los movimientos de población y a algunas de sus manifestaciones en principio más graves. En el caso español llama la atención que en todo este proceso la relación entre el fenómeno migratorio y el ordenamiento penal ha sido tratada como una realidad inexplorada y por tanto necesitada de nuevas respuestas. Incluso las regulaciones que se han ido introduciendo en las últimas décadas han sido catalogadas como una de las manifestaciones del denominado proceso de expansión del Derecho penal, que supone la inclusión de nuevos horizontes regulativos bajo la amenaza de la pena. En definitiva, se ha considerado el campo del tratamiento penal de los desplazamientos de población como un terreno virgen. Sin embargo, a pesar del silencio del legislador, de la jurisprudencia e incluso de la doctrina más actual, en ningún modo estamos ante un fenómeno nuevo desde la perspectiva de la regulación y de los estudios penales. Son antiguas las relaciones entre el Derecho penal y los movimientos migratorios, pero su tratamiento no ha sido siempre el mismo. Muy al contrario, los antecedentes de la vigente regulación penal de las migraciones se sitúan en las antipodas de su consideración actual: hace tan solo unas décadas el objetivo de las sanciones se centraba en los movimientos de salida de ciudadanos españoles hacia el exterior. La explicación se puede situar en el carácter coyuntural del fenómeno de las migraciones, histórica y estructuralmente dado a fuertes vaivenes que dependen de factores de muy diverso origen y que van a tener inmediata trascendencia en cuál sea su tratamiento penal. Por ello vamos a dedicar las primeras páginas de este apartado sobre inmigración al análisis de lo que fue la regulación penal de los movimientos emigratorios en España. Se trata de un requisito imprescindible para desarrollar un estudio crítico serio de la situación actual y a su vez servirá para acercarnos a la nueva realidad migratoria que se está imponiendo en los últimos años en España. El vuelco de la situación económica, que ha girado ciento ochenta grados con

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

361

respecto a los tiempos de crecimiento y bonanza que originaron la regulación penal vigente, nos sitúa como testigos privilegiados del carácter pendular que presenta el fenómeno de las migraciones. l.

La evolución del tratamiento jurídico-penal de los movimientos migratorios desde una perspectiva histórica

Una mirada hacia el pasado permite observar cómo los movimientos migratorios no solo han sido desde antaño objeto de la preocupación de los penalistas, sino que su regulación ha tenido un importante componente penal. Los resultados son sumamente interesantes ... 1.1.

La respuesta penal a las migraciones con anterioridad al siglo XX: el marqués de BECCARIA y la legislación española durante la segunda mitad del siglo XIX

1.1.1. Del suicidio e dei fuorusciti: la critica de BECCARIA a la penalización de la

ermgración En primer lugar, resultan especialmente importantes tanto por su contenido como por su origen los planteamientos de Cesare BoNESANA, marqués de BECCARIA. A finales del siglo XVIII BECCARIA incluye en su obra De los delitos y de las penas un capítulo dedicado a los emigrantes. La trascendencia que en aquel momento se le concedía al fenómeno queda gráficamente reflejada en la equiparación de emigración y suicidio, delitos que estudia bajo un mismo epígrafe que titula Del suicidio e dei fuorusciti. En palabras de BECCARIA: "... Quien se mata hace a la sociedad un mal menor que el que sale para siempre de sus confmes; pues aquél le deja todos sus bienes, pero éste se lleva a sí mismo con parte de su haber. Incluso, si la fuerza de la sociedad consiste en el número de los ciudadanos, al sustraerse a sí mismo y darse a una nación vecina, hace doble daño que el que simplemente se sustrae con la muerte a la sociedad. Por tanto, la cuestión se reduce a saber si para la nación es útil o dañoso dejar a cada uno de sus miembros la libertad perpetua de ausentarse... ".

Sorprende el enfoque, radicalmente enfrentado con el tratamiento actual del tema. Pero la situación de base sobre la que escribe el genial autor milanés era bien distinta a la de nuestro tiempo; términos como "superpoblación" o "globalización" simplemente no existían y, además, la consideración del ciudadano como súbdito o siervo llevaba a una perspectiva antagónica a la contemporánea. Sin embargo, BECCARIA no nos defrauda y afirma expresamente que el objeto de su análisis no es otro que: "... probar la inutilidad de hacer del Estado una prisión ... ".

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El extranjero en el Derecho español

Para lo cual desarrolla una extensa argumentación, entre cuyas afirmaciones podemos destacar por su interés las siguientes: ".. _¿Qué tendremos que pensar de un gobierno que no tiene otro medio, más allá del temor, para retener a los hombres, naturalmente apegados a su patria por las primeras impresiones de la infancia? La manera más segura de fijar a los ciudadanos en la patria es la de aumentar el bienestar relativo de cada uno ... ".

Más adelante la conclusión es de una claridad palpable: ".. .la ley que aprisiona a los súbditos en su país, es inútil e injusta... ".

En definitiva, el Estado, como medio de preservar la "riqueza" que supone el número de sus ciudadanos, tiene interés en controlar los flujos de emigrantes, pero se trata de una lucha en la que no tiene cabida el Derecho penal: solo el aumento de la riqueza y el acceso a la misma por parte de todos los ciudadanos, que de este modo vean reducidos los problemas de desigualdad social, puede evitar la despoblación de un país. Con este planteamiento, ya hace casi dos siglos y medio se habían sentado y casi agotado las bases de la discusión sobre el fenómeno de las migraciones, los posibles límites a su control y el tipo de medidas, económicas, sociales, pero también jurídicas e incluso jurídico-penales, que puedan ser adecuadas para su tratamiento. 1.1.2. La legislación emigratoria en la España de la segunda mitad del siglo XIX Durante la segunda mitad del siglo XIX se publica en España un buen número de disposiciones legales en tomo a la emigración de los ciudadanos españoles. Dos son las principales características de las normas que se producen en esta época: su dispersión, pues no se llega a publicar ninguna ley general sobre el tema; y el claro predominio del interés del Estado en el control de la salida de sus ciudadanos sobre la hipotética libertad de emigración del individuo. Así las Reales Órdenes de 16 de septiembre de 1853, 12 de enero de 1865 y 6 de mayo de 1882, tienen en común la concepción de un súbdito sujeto al poder omnímodo del Estado; Estado que, pese a reconocer tímidamente la facultad de emigrar de los españoles, controla férreamente los supuestos en que esto es posible. Por lo que respecta a los procesos de inmigración, se trata de una cuestión inexistente en el lado europeo del Atlántico y que se plantea exclusivamente en el ámbito de las últimas colonias españolas en América. Debido fundamentalmente a los problemas de mano de obra que provocó la abolición de la esclavitud en 1880, en la España colonial los inmigrantes son vistos como un fenómeno altamente positivo.

Capitulo 6 El extranjero en el Derecho penal

1.2.

363

La penalización de algunas conductas asociadas a la emigración en la legislación española del siglo XX

La regulación española durante la mayor parte del siglo XX sigue gravitando en tomo a la cuestión de la emigración. Se publica una larga sucesión de leyes que incluyen preceptos penales específicos en los que se intenta conjugar el control de la salida de nacionales al extranjero con las necesidades propias de una economía sumida en crisis recurrentes, necesitada del refuerzo del capital procedente de las remesas del exterior. 1.2.1. Las previsiones penales sobre emigración en el primer tercio del siglo XX Durante el final del siglo XIX y las primeras décadas del XX se produjo en todo el planeta un considerable repunte de los movimientos migratorios. En abierto contraste con la situación que ha dominado las últimas décadas, uno de los principales focos de emigración era el continente europeo. Este proceso se encuentra en el origen de la promulgación en España de dos leyes sobre emigración: la de 1907 y el texto refundido de 1924. El punto de partida de ambos textos es una declaración Jonnal del derecho de todo español a emigrar, pero a partir de ahí recogen un extenso catálogo de conductas delictivas relacionadas con el tráfico de emigrantes y la emigración ilegal. Se penaliza la recluta y propaganda para fomentar la emigración, la dedicación a agencia de emigración y el ejercicio de operaciones de emigración sin la autorización preceptiva. A ello se añade la previsión de una agravación específica de la pena para el caso de que ciertos delitos tuvieran relación con los movimientos de emigración -falsedades, delitos contra la salud pública, prevaricación, cohecho, sustracción y corrupción de menores y estafas y otros engaños-. Y es que, si bien ambas leyes declaraban su orientación "tutelar", suponían en realidad una firme garantía para el mantenimiento del control real de los flujos emigratorios por parte del Estado; de ahí que la amenaza penal se extendiera a todas aquellas conductas que supusieran el ejercicio de actividades relacionadas con la emigración fuera de los casos expresamente permitidos. 1.2.2. La legislación en materia de emigración durante la 11 República y la dictadura franquista Durante la 11 República la ordenación de los procesos de emigración permaneció estable. La principal novedad la trajo el desarrollo coyuntural de la regulación en materia de inmigración, consecuencia directa del exceso de mano de obra que había provocado la gran crisis de 1929 y que hacía temer la llegada masiva de trabajadores extranjeros, llegada que nunca se produjo.

El extranjero en el Derecho español

364

Tras la guerra civil se dio un nuevo giro. Con el objeto de compensar la sangría de vidas humanas y los efectos del exilio, se prohibió la emigración de nacionales e incluso se publicaron disposiciones para favorecer la repatriación de los españoles que se encontraban en el exterior. Hubo que esperar a 1946 para que la Orden de 29 de marzo restableciera la vigencia de la suspendida LEm 1924, de su reglamento y del resto de disposiciones sobre la materia. Pero no es hasta el término de la etapa de autarquía que caracterizó los primeros lustros de la dictadura del General Franco que se produjo un vuelco en la situación con la elaboración de una serie de leyes que tenían por cometido dar cobertura al importante impulso que iban a experimentar las emigraciones a partir de aquel momento. Podemos distinguír dos etapas: A)

Las Leyes 93/60, de 22 de diciembre, de Bases para la Ordenación de la Emigración y 1000/62, de 3 de mayo, de Ordenación de la Emigración:

A inicios de la década de los sesenta motivaciones de carácter principalmente económico, impulsaron al Estado a fomentar y controlar en la medida de lo posible la salida de mano de obra española hacia el extranjero. Se trataba de un medio idóneo tanto para abrir la válvula de presión que contenía la complicada situación interior, como para aportar flujos monetarios del exterior, remesas que ayudaran al relanzamiento de la maltrecha econonúa española. Fruto de esta situación son las Leyes 93/60, de 22 de diciembre, de Bases para la Ordenación de la Emigración, y 1000/62, de 3 de mayo, de Ordenación de la Emigración. Entre las principales características comunes a ambos textos destaca su intento de presentar la cara positiva de la emigración frente a una descripción interesadamente negativa de la situación legal precedente. Pero la realidad que se escondía tras dicha fachada era bien distinta. En primer lugar, si bien se recogía de nuevo el derecho de todo español a emigrar, se hacía mención expresa de su supeditación a las limitaciones establecidas por ley y las que se derivaran de la protección al emigrante y de las altas conveniencias del interés nacional, lo que suponía una considerable ampliación de los limites formales que se podían imponer a la emigración. Por otra parte, se adoptaba con preferencia el sistema de operaciones emigratorias asistidas por el propio Estado frente a la denominada emigración espontánea. Además, se fortalecía la acción protectora del emigrante por parte del Estado, afianzándose el papel de la iglesia católica como parte sustancial de esta política asistencial y de control. Por último, aumentaba decisivamente el carácter represivo de la nueva regulación, que elevaba considerablemente las penas con respecto a los precedentes legales -algunas se multiplicaban hasta por doce- ampliándose el marco de las

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

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conductas típicas y de la aplicación de la agravante a determinados delitos recogidos en el Código penal. B)

La transformación legal de 1971: las Leyes 33/1971, de emigración, y 44/71, de Reforma del Código penal:

En 1971 una nueva Ley de emigración, la 33/1971, va a provocar un giro en la situación, dando paso a una auténtica nueva etapa en la consideración legal de los movimientos migratorios. Ello se ve ya en los objetivos que se marca la LEm 1971, determinados por la necesidad de (( ... imprimir la máxima flexibilidad al sistema ... JJ, como un importante catalizador del desarrollo económico y social del Estado. Además, es decisiva la necesidad de adaptar la legislación en materia de emigración a los convenios, acuerdos y tratados internacionales que se habían ido formalizando conforme el Estado español salía de su aislamiento de décadas. Entre las principales características de la ley de 1971 se encuentra la reducción real de los límites que históricamente se había impuesto al derecho a emigrar: se adopta la fórmula de la Ley como única limitación al mismo y se establece el carácter excepcional de los supuestos en los que el Gobierno podrá actuar para limitar dicho derecho. Pese a ello, de nuevo se sitúa la vertiente asistencial de la ley en el primer plano, pero restando protagonismo a la iglesia católica. Desde el punto de vista estrictamente jurídico-penal, la regulación que adopta el texto de 1971 en su art. 54 -vigente hasta la entrada en vigor del actual Código penal en 1996-, recogía tres figuras delictivas: la promoción de la emigración clandestina, la emigración fraudulenta y el favorecimiento de la emigración ilegal. Con ello se conseguía dar un tratamiento racional a la tipificación de las conductas punibles, abandonando el casuismo anterior. Por otra parte, significaba una radical disminución de las sanciones aplicables y la desaparición definitiva de la agravación de la pena de ciertos delitos cuando su comisión estuviera relacionada con los procesos emigratorios o el perjudicado fuera un emigrante. Este periodo se cierra con la Ley 44/71, de 15 de noviembre, de Reforma del Código penal que, dando respuesta al compromiso adquirido unos años antes con la ratificación, el 23 de febrero de 1967, del Convenio sobre Trabajadores Migrantes, introduce en el art. 449 bis CP el delito de tráfico de mano de obra. Se recoge por primera vez en el Código penal supuestos de entrada ilegal de trabajadores extranjeros en territorio español, con lo que, aun tímidamente, se incluyen en el ámbito penal conductas relacionadas directamente con la inmigración. 1.3.

Tiempos de transición en la consideración jurídico-penal del fenómeno migratorio

La situación a la que pretendían hacer frente las anteriores leyes fue cambiando paulatinamente tanto en el plano socioeconómico como en el político. No obstante, la realidad que servía de base a la legislación que hemos analizado no

366

El extranjero en el Derecho español

se vio contradicha hasta finales de los ochenta y, de un modo generalizado, hasta la década de los noventa del pasado siglo. Sin embargo, ciertos hitos legislativos, algunos simultáneos, otros posteriores a las regulaciones que hemos ido describiendo, muestran la paulatina transformación que se fue produciendo en el ámbito de la consideración juridica y, en concreto, juridico-penal, de los fenómenos migratorios. 1.3.1. De la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 a la Constitución Española de 1978 En primer lugar, tiene especial significado la aprobación del artículo 13.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, según el cual: ((Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su paíS.JJ

Después de casi doscientos años, la llamada de atención de BEcCARIA sobre lo desacertado de la represión de los movimientos de salida de ciudadanos alcanzaba la más elevada consideración juridica en el plano internacional. Ya en el ámbito del Estado español, hemos de fijamos en la Constitución de 1978. En el momento de su aprobación la inmigración era un fenómeno marginal; mientras, la salida de ciudadanos españoles seguía teniendo importancia y aún era muy elevado el número de emigrados que permanecían en el exterior. Esta realidad se refleja en la Carta Magna, cuyo art. 42 señala que: ((E/ Estado velará por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno.JJ

En el otro extremo, haciendo referencia a la presencia de ciudadanos extranjeros en España, el art. 13.1 y 2 CE se limitaba a declarar originariamente que: (( J. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales.)) 1•

Con esta fórmula se daba un paso adelante, reconociéndose el principio de reserva de ley en materia de extranjeria, que frecuentemente había sido regulada En 1992, a raíz de la firma del Tratado de Maastricht se reformó el párrafo 2 para incluir una referencia al sufragio pasivo, siendo la actual redacción: a2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.11

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

367

por disposiciones de rango inferior. Además, se hacía posible distinguir tres grupos de derechos y libertades: los que son considerados inherentes a la persona, reconocidos sin límites a los ciudadanos extranjeros; el resto de derechos y libertades incluidos en el Título 1 del texto constitucional, que serán disfrutados en la medida que establezcan los tratados y la ley; y el derecho de sufragio, que queda excluido salvo lo que expresamente dispone el art. 13.2 CE. 1.3.2. La transformación de las leyes penales españolas en materia de migración a finales del siglo XX junto a estas referencias de carácter fundacional, ya en las postrimerías del siglo XX se produjo una modificación de la regulación penal española en dos sentidos. Por una parte, se redujo drásticamente el ámbito de las conductas punibles relacionadas directamente con la emigración; y en paralelo, aparecieron en el Código penal una serie de preceptos que tenían por objeto poner bajo tutela penal supuestos concretos del tráfico internacional ilegal de personas. Con respecto a las figuras delictivas relacionadas con la emigración, la Disposición Derogatoria del Código penal de 1995, en su apartado f) daba expresamente por concluido el periodo de vigencia del ya obsoleto art. 54 LEm 1971. Parte de la regulación derogada pasó al nuevo Código reducida a tres tipos delictivos: emigración fraudulenta -art. 313.2 CP-, tráfico ilegal de mano de obra -art. 312.1 CP- y tráfico de personas para su explotación sexual-art. 188.2 CP-. Y desde la perspectiva de la inmigración, ya los dos últimos preceptos mencionados hacían referencia a supuestos de entrada de extranjeros en territorio español, pero además, en el art. 313.1 CP se recogía el delito de inmigración clandestina de trabajadores. Por último, el Código penal de 1995 supuso la introducción de la expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas y medidas de seguridad en los arts. 89 y 108 CP.

2.

El desarrollo reciente de la regulación jurídico-penal de la inmigración

Con la referencia a los anteriores preceptos concluye no solo un apartado de este capítulo, sino una determinada filosofía en la concepción de cuáles han de ser el alcance y los límites del tratamiento penal de los movimientos migratorios, centrada en la persecución en exclusiva de formas concretas de manifestación de dicho fenómeno, consideradas de especial gravedad. Esta manera de entender la cuestión fue superada definitivamente por el modelo regulativo que se ha abierto paso en la legislación penal española a partir del año dos mil. Por primera vez se va tratar de un modo omnicomprensivo la cuestión de la inmigración ilegal, el tráfico internacional de personas y su represión penal.

El extranjero en el Derecho español

368

2.1.

La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y el Código penal de 19 95

La primera de las leyes que entraron en vigor en esta nueva época es la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Ley que, pese a caracterizarse por un espíritu altamente restrictivo, no recogía previsiones de naturaleza penal más allá de la expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente que hubiera sido condenado por un delito menos grave -art. 21.2 LOEx 1985-. Como hemos señalado, tampoco la llegada del nuevo Código penal de 1995 trajo una respuesta penal general al tema.

2.2. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y sus reiteradas reformas Dicha respuesta global se materializó con la aprobación de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social-en adelante LODLE-. En el ámbito penal, la LODLE, además de introducir una serie de modificaciones de menor calado, supuso un hito fundamental con la creación en el Código penal de un nuevo Título, el XV bis del Libro 11, sobre los rrDelitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeroS!!. A los once meses de su entrada en vigor, por LO 8/2000, de 22 de diciembre, la LODLE fue reformada, modificándose la regulación de la expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente como sustitutivo de penas. Esta primera revisión no fue óbice para que en menos de tres años fuera objeto de una nueva reforma El 29 de septiembre de 2003, fruto del consenso entre los partidos mayoritarios en las Cámaras, se aprobó la LO 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. La LO 11/2003 supuso fundamentalmente un importante incremento de las penas que, además, se vio acompañado por una considerable extensión del campo de las conductas punibles. Si a ello añadimos las otras vertientes de la reforma, sorprende el último inciso del nombre con el que fue publicada: de umedidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros)). La reforma incluía alguna medida que de un modo más o menos directo podía contribuir a la señalada "integración social" -la transformación del Código civil en materia de separación y divorcio-, pero en la gran mayoría de los casos era absolutamente imposible reconducir sus propuestas a dicha idea. Ello es reflejo de una desafortunada tendencia a emplear la terminología referida a la integración de los ciudadanos extranjeros y a la protección de los derechos de los mismos como un eufemismo tras el que se sitúa una cuestión íntimamente relacionada pero claramente distinta: la de la regulación de los medios de control de la entrada de dichos ciudadanos extranjeros.

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

369

Pero no acaban aquí los desaciertos de la LO 11/2003: es de todo punto de vista rechazable que en un mismo texto legal se regularan cuestiones tan dispares como la seguridad ciudadana, la violencia doméstica y la pretendida integración social de los extranjeros. Se estaban asociando realidades en absoluto coincidentes, algunas de ellas con una carga negativa tan marcada que existe el peligro de que acaben siendo contempladas como partes de un único fenómeno, estigmatizando a los ciudadanos extranjeros que quedaban oficialmente asociados, con rango de Ley Orgánica, a la inseguridad ciudadana y a la violencia doméstica en lo que pareció constituír un grave lapsus freudiano del Legislador. La inestabilidad de la regulación penal de esta materia no acabó aquí, tras la LO 11/2003 aún llegarla la LO 15/2003, por la que se derogaba el art. 515.6° CP, que recogía los supuestos de asociaciones que promovieran el tráfico ilegal de personas, incluidos en el tenor literal del art. 318 bis CP. También la LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, reformó la materia, colocando este tipo de delitos bajo el principio de la justicia universal y ampliando el tipo de lo injusto. Por último la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010, supuso la aparición de un nuevo delito de trata de seres humanos en el art. 177 bis CP y nuevos cambios en el art. 318 bis CP.

3.

Recapitulación: el Derecho penal como instrumento histórico de control de una realidad sometida a oscilaciones recurrentes

Son muchas las lecturas que es posible hacer del análisis de la historia de las relaciones entre el Derecho penal y los desplazamientos de personas de unos países a otros. De cara al estudio que ahora comenzamos podemos destacar precisamente que cuando nos referimos al tratamiento juridico penal de las migraciones no estamos hablando de un terreno virgen o poco explorado hasta las últimas décadas: existen amplios precedentes históricos. En puridad no se trata por tanto de una manifestación del denominado proceso de expansión del Derecho penal. No obstante, estamos ante una de las expresiones más claras del carácter histórico del Derecho penal: el aumento exponencial que experimentaron los movimientos de entrada de ciudadanos extranjeros en España a finales del siglo XX y principios del XXI produjo un giro radical en la perspectiva penal del control de las migraciones. Hace tan solo unas décadas el punto de mira se colocaba en los procesos emigratorios, propios de una economía en crisis; en la actualidad es la inmigración la que ocupa el centro de la normativa penal. Llama por tanto la atención la ligereza con que se ha olvidado las anteriores regulaciones, las situaciones que se encontraban en su base y, especialmente, las experiencias y enseñanzas acumuladas durante siglos, que de tanta utilidad pueden llegar a ser en el actual ciclo económico.

El extranjero en el Derecho español

370

Mientras que las primeras manifestaciones de la regulación penal de los movinúentos poblacionales suponían en gran medida el triunfo de los intereses del poder del Estado sobre los estrictamente individuales, en la actualidad se ha producido un aparente giro en este campo, introduciéndose regulaciones que formalmente se refieren en primer término a los derechos de los individuos implicados, presentando la cara más amable del control de los movinúentos migratorios. Pese a ello, un análisis más detenído de la regulación arroja numerosas sospechas de que esto no sea así y se trate más bien de una concienzuda operación de cosmética legal, muestra de la incomodidad de quien se encontraba en la fase positiva de un fenómeno que, no olvidemos, está dotado de movinúento pendular. Por todo ello, es preciso denunciar la dudosa técnica legislativa que ha empleado el Legislador español en sus últimas regulaciones, utilizando una terminología eufemistica, poco o nada coherente con el objeto de regulación. Una de las labores fundamentales del intérprete pasa a ser la de levantar el velo y determinar el contenido y alcance reales de los objetivos marcados y de los términos utilizados, único modo posible de llevar a cabo una critica seria de los mismos. Por último, es criticable que las disposiciones introducidas a partir del año dos

mil hayan estado sometidas a continuos vaivenes legislativos. Ello es impropio de un sector del ordenamiento jurídico, como es el penal -auténtica "Constitución en negativo"-, que demanda estabilidad en su configuración, y de una realidad, los procesos migratorios, que se ha manifestado como un fenómeno estructural de la sociedad contemporánea.

IIJ.

ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS,

Los

2:

rrDELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS!!.' EL

TÍTULO XV BIS DEL LIBRO II DEL CóDIGO PENAL

Analizados los precedentes históricos y la más reciente evolución de la regulación penal de los movinúentos migratorios, comenzamos con el estudio del Derecho positivo. En este primer apartado trataremos de desentrañar las particularidades del núcleo central del mismo, representado por el Título XV bis del Libro 11 CP, que en su único artículo, el318 bis, recoge los denominados aDelitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros)). Según su redacción más actual, en vigor a partir del23 de diciembre de 2010: ((Artículo 318 bis. l. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a hspaña, o con destino a otro pais de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidnd de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

371

mitad superior. Si la víctima fuera merwr de edad o incapaz, serán castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior 3. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. 4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 6 6 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 3 3. 5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.JJ

l.

El tipo básico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: el articulo 318 bis 1 del Código penal, 1: El bien jurídico protegido

1.1.

Cuestiones introductorias: los especiales problemas de delimitación del bien jurídico protegido por los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Uno de los principales retos interpretativos del art. 318 bis 1 CP se refiere a un punto tan básico como es establecer cuál es el bien juridico que protege, instrumento imprescindible para la critica sobre la necesidad e idoneidad de toda previsión penal. En el caso que nos ocupa se trata de una cuestión especialmente oscura. Desde su entrada en vigor la literatura penal ha producido un desacostumbrado número de interpretaciones de signos opuestos, sin que podamos decir que existe una "doctrina dominante". A esta situación ha contribuido la inestabilidad de la regulación. Un primer acercamiento al texto legal no produce la impresión de que se trate de una cuestión controvertida: el epígrafe del Título XV bis del Libro 11 CP apunta con claridad al objetivo de dotar de protección penal a los derechos de los ciudadanos extranjeros. De confirmarse esta primera impresión, el trabajo consistiría básicamente en determinar cuáles son estos derechos y quiénes conforman el círculo de ciudadanos extranjeros a los que se otorga tal protección.

El extranjero en el Derecho español

372

Y, sin embargo, resulta más que discutible que ni éstos ni aquéllos constituyan el sustrato del bien juridico protegido o incluso que formen parte definitoria del mismo. De hecho, junto a este tipo de interpretaciones, un numeroso grupo de penalistas consideran que, lejos de protegerse los derechos de los ciudadanos extranjeros, el bien juridico se sitúa exclusivamente en la protección del interés del Estado en el control de los flujos migratorios. A mitad de camino entre unos y otros, algunos autores y con mucha frecuencia la jurisprudencia, entienden que estamos ante un delito pluriofensivo, que intentaría proteger ambos conceptos. Esta polémica está influida por varios factores. El primero es la naturaleza poliédrica de la regulación penal del fenómeno migratorio, que se proyecta tanto sobre los ciudadanos extranjeros, inmigrantes o potenciales inmigrantes, como sobre el conjunto de la política migratoria, estatal y europea y sobre el desarrollo y consolidación de un renovado tipo de delincuencia organizada de carácter internacional que se beneficia del tráfico de seres humanos. A ello se unen consideraciones estrictamente juridico-penales, referidas al proceso de expansión del Derecho penal y a la creación del denominado "Derecho penal del enemigo", que determinan que los defensores de una u otra visión de la realidad penal actual, se decanten por uno u otro bien juridico: en algunos casos abiertamente influenciados por su propia concepción global del Derecho penal contemporáneo. Por último, de ambos factores se deriva que cualquier análisis que no sea especialmente escrupuloso pueda caer con facilidad en un bienintencionado pero poco operativo voluntarismo, que haga pesar en la interpretación de lo que, no olvidemos, ya es ley, aquello que se considera que debiera serlo y que precisamente por ello debería quedar reservado para las propuestas de lege ferenda. Todo ello se ve facilitado porque, como hemos comprobado, tanto en la práctica política como en la terminologia legislativa se utiliza un lenguaje abiertamente eufemístico. El objeto es ofrecer a la ciudadanía la cara más amable de las medidas que se toman en tomo a la regulación de los procesos migratorios. Pero esta práctica, que tantos éxitos cosecha entre una opinión pública alimentada de análisis poco o nada rigurosos, va a provocar numerosos problemas a quien se enfrenta a la exégesis y aplicación de los preceptos y, por qué no, a una gran parte de quienes sufren su aplicación.

1.2.

Toma de postura: la idoneidad del modelo del interés del EStado en el control de los flujos migratorios

A pesar de lo que pudiera indicar una lectura superficial, todo apunta a que el bien jurídico protegido por el tipo básico del art. 318 bis.l CP es el interés del Estado en el control de los flujos migratorios. Para fundamentar esta opinión comenzaremos por analizar críticamente la viabilidad del modelo del interés del Estado en el control de los flujos migratorios en el marco de la concreta regula-

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

373

ción del art. 318 bis.l CP; posteriormente perfilaremos sus limites; concluyendo con una valoración del conjunto del precepto a la vista de los resultados obtenidos en los pasos anteriores. 1.2.1. Principales obstáculos a la asunción del interés del Estado en el control de los flujos migratorios como bien jurídico protegido en el art. 318 bis.l CP Más allá del factor positivo y en mi opinión determinante del tenor del art. 318 bis.l CP, para comprobar la viabilidad de los planteamientos que sitúan al interés del Estado en el control de los flujos migratorios como bien juridico protegido, aún es preciso que nos refiramos a los principales obstáculos que han sido planteados contra su asunción. A)

La rúbrica del Título XV bis del Libro 11 del Código penal:

La primera de las criticas vertidas contra este tipo de propuestas hace referencia a la rúbrica del Título XV bis del Libro 11 CP: 11Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros)). Este argumento formal sigue constituyendo el principal escollo para el mantenimiento de construcciones alejadas del estricto ámbito de los derechos de los ciudadanos extranjeros. Sin embargo, la adopción de una u otra rúbrica puede obedecer a razones de técnica legislativa -más o menos acertada- o a razones de oportunidad, pero en ningún caso debe ser tildado de criterio definitivo en la interpretación de cuál sea el bien jurídico protegido. En el caso del art. 318 bis CP parece más bien que el legislador español ha optado por un desafortunado uso eufemistico del lenguaje, un uso amable, "progresista", que oculta la auténtica intención de la regulación y que, como hemos visto, se repite desgraciadamente en los distintos textos que regulan el fenómeno migratorio. A dicha idea se le suma otra, si queremos más decisiva, y es el tenor literal del art. 318 bis.l CP, en el que no aparece referencia alguna a dichos derechos. En efecto, se refiere en exclusiva a las conductas de quienes facilitan el tráfico ilegal y la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros, es decir, el centro de la conducta típica se sitúa en la incumplimiento de la regulación estatal sobre la entrada de ciudadanos extranjeros en territorio español, independientemente de que ello suponga la vulneración de derecho alguno de los sujetos objeto del delito. B)

Los problemas de la interpretación coordinada de las infracciones penales y administrativas en el ámbito de la inmigración:

El segundo argumento que se trae a colación es el que nos ofrecen las numerosas dificultades de distinción de los ámbitos aplicativos de los arts. 318 bis.l CP y 54.1 b) LOO LE, que recoge las infracciones administrativas muy graves en materia de inmigración. El problema está en que es mayor la gravedad material de la infracción administrativa que la de la penal, ya que aquélla exige el ánimo de

374

El extranjero en el Derecho español

lucro y hace referencia expresa a la posibilidad de pertenecer a una organización, requisitos que no recoge el tipo básico del delito. Este innegable punto de partida ha supuesto que se hayan dedicado numerosos esfuerzos a la delimitación de un campo de aplicación propio para ambos preceptos, esfuerzos que han resultado poco productivos. Y es que es preciso asumir que el Legislador no ha desarrollado una regulación adecuada en este punto, perdiendo la oportunidad de hacer realidad en el campo de los movimientos migratorios el carácter fragmentario y de ultima ratio que ha de presidir la existencia del Derecho penal y concediendo a las sanciones administrativas un ámbito efectivo de aplicación. Lo que no es posible aceptar es que el objetivo de resolver los problemas que trae consigo una muy deficiente técnica legislativa nos lleve a forzar el marco establecido, que constituye el "dogma" objeto de interpretación. En definitiva, las objeciones que se llevan a cabo al planteamiento del interés del Estado en el control de los flujos migratorios, no son convincentes. Por otra parte, asumir esta interpretación nos va a permitir llevar a cabo una critica adecuada de los límites del precepto y de su idoneidad para alcanzar el fin -no confesado- del mismo. 1.2.2. El interés del Estado en el control de los flujos migratorios como bien jurídico protegido Si a los anteriores resultados sumamos el tenor literal del art. 318 bis.l CP, que exclusivamente se refiere a quien ((directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea¡¡, sin referencia alguna a lesión o puesta en peligro de derecho alguno de los ciudadanos extranjeros, podemos concluir que el bien jurídico protegido no es otro que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios. Se trata de una derivación directa del art. 149.1.2a CE, que otorga al Estado las competencias exclusivas en materia de ((Nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo¡¡. Esta decisión queda avalada por la reciente promulgación del nuevo art. 177 bis CP, dedicado en exclusiva a la punición de la trata de seres humanos y que sí se centra en la salvaguarda de los derechos de las personas objeto de la trata. Consecuentemente, a partir de este momento abandonamos la desafortunada terminología empleada por el Legislador y en lo que resta de este capítulo nos referiremos a los denominados delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con la terminología que los define correctamente: ((Delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios¡¡.

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

375

1.2.3. La naturaleza supraindividual del bien juridico protegido y sus implicaciones en la protección efectiva del mismo Aceptado el anterior modelo, aún es preciso perfilar la naturaleza del bien jurídico protegido. Esto es, si nos encontramos ante un bien juridico de carácter colectivo, orientado hacia la protección de bienes jurídicos individuales, o ante un auténtico bien jurídico supraindividual, que no supone garantía negativa directa para bienes jurídicos individuales. La decisión por una u otra de ambas posibilidades estará en función de que consideremos que detrás de la regulación lo que se pretende es la defensa de bienes jurídicos tales como la dignidad, la vida o la integridad fisica de las personas o no. En mi opinión, la regulación del art. 318 bis.l CP se orienta a la protección de un bien jurídico supraindividual en sentido estricto, la protección del interés del Estado en el control de los flujos migratorios no supone garantía negativa directa para bien juridico individual alguno. El fundamento del bien jurídico propuesto radica por tanto en la protección de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema. Esa línea interpretativa se ve reforzada por la inclusión en el art. 318 bis.5 CP de una atenuante para casos de menor gravedad, la existencia de una serie de agravaciones para supuestos en que se ponen efectivamente en peligro bienes jurídicos personales y el ya mencionado delito de trata de seres humanos. La punición de los supuestos de promoción, favorecimiento o facilitación "indirecta" del tráfico ilegal o la inmigración clandestina, apunta en la misma dirección. Calificar el bien juridico protegido de supraindividual no supone en ningún caso que nos encontremos ante un mero injusto formal, esto es, que se agote con la simple infracción de la norma: es evidente que el flujo descontrolado de ciudadanos extranjeros puede poner en peligro la convivencia social. Por otra parte, el hecho indiscutible de que el delito se perfeccione sobre un objeto concreto, la persona o personas del extranjero o extranjeros, no es obstáculo para entender que el bien juridico trasciende a los mismos; la determinación del objeto típico no supone más que la concreción de las formas de ataque al bien juridico que se consideran jurídico-penalmente relevantes. Ahora bien, el mantenimiento de esta opción interpretativa -la única posible sin desconocer la concreta regulación- deriva inmediatamente en la incriminación de conductas que no cuentan con la gravedad material acorde a las penas previstas -hecho que se ha convertido en una de las principales preocupaciones de doctrina y jurisprudencia- y, lo que es más importante, que no parece que debieran ser perseguídas con el instrumento del Derecho penal. Y es en esta precisa línea de argumentación donde nuestra conclusión ha de servir para incidir en un aspecto de gran trascendencia: el carácter supraindividual del bien jurídico nos va a dar algunas de las pautas que deberán -o quizá,

376

El extranjero en el Derecho español

con mayor exactitud, "deberian"- guiar su protección. Su naturaleza supraindividuallo sitúa en una esfera en la que resulta decisiva su incardinación en el seno de políticas complejas de carácter social, cultural, asistencial o de relaciones internacionales, que deben ser las protagonistas en esta esfera, situando la función del precepto penal en su justo lugar y amortiguando el impacto fundamentalmente negativo que las regulaciones penales producen en este ámbito. Se trata pues de que se restañen las posibles quiebras de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, del carácter de ultima ratio que debe presidir el Derecho penal, no solo a través de la reducción de la intervención penal a la mínima expresión necesaria, sino mediante el desarrollo de medidas de otra naturaleza que precisamente incidan en la disminución del potencial campo de la intervención penal.

De lege ferenda seria por tanto recomendable una limitación del precepto a los supuestos de mayor gravedad material de la conducta, en los que se pone en peligro otros bienes juridicos o en los que tras las conductas se encuentran organizaciones delictivas, instrumentos idóneos para la lesión del interés del Estado en el control de los flujos migratorios. De este modo recuperariamos un campo para la aplicación de las sanciones de carácter administrativo, más acordes con la gravedad de gran parte de las conductas tipificadas -dato este último que queda reflejado en la tendencia de la jurisprudencia a imponer penas en general bajas mediante la aplicación de la atenuante del art. 318 bis.5 CP y a sostener recurrentemente que es precisa la lesión de bienes juridicos individuales más allá del interés del Estado en el control de los flujos migratorios-. A su vez, deberian hacerse realidad esas otras medidas que hemos mencionado, siempre desde una visión político-legislativa global, que incida en los distintos factores económicos, sociales, culturales e internacionales en juego.

De lege lata la cuestión es más compleja. La introducción de la figura atenuada del art. 318 bis.5 CP y la mención expresa no solo de los supuestos de tráfico ilegal de personas sino de la inmigración ilegal, así como del favorecimiento directo e indirecto, hace dificil reducir el campo de aplicación. Nos encontramos pues con una desafortunada extensión de la responsabilidad penal a supuestos que deberian ser dejados a su regulación por otras ramas del Derecho. Podemos pues concluir que el Legislador español ha tenido una de sus intervenciones más desafortunadas precisamente en la regulación penal de uno de los retos fundamentales de la sociedad contemporánea: los procesos migratorios. Quizá impulsado por el espejismo creado por él mismo al intitular estas conductas, ha desarrollado un precepto con una elevada carga punitiva y un ámbito de aplicación extremadamente amplio, dificil de justificar en sus manifestaciones menos graves -podria incluso cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación de las penas previstas a algunas de las conductas típicas-.

Capítulo 6 El ertranjero en el Derecho penal

2.

377

El tipo básico de los delitos contra el interés del estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 1 del Código penal, 2: Tipo objetivo, 1: Conducta tipica

Situado el bien jurídico protegido por el art. 318 bis.l CP en el interés del Estado por el control de los flujos migratorios, es momento de analizar la descripción de la conducta típica, cuestión sobre la que el estudio anterior ya ha arrojado las primeras luces. Se trata de dar un paso más en la delimitación del ámbito de aplicación del precepto. Hemos de partir de la descripción del primer párrafo del art. 318 bis CP, según el cual la conducta típica consiste en: (C. .• directa o indirectamente, prom[over], Javore[cer] o Jacilit[ar] el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a hspaña, o con destino a otro país de la Unión Europea ... 11

2.1.

Los conceptos de Htráfico ilegal)) y de ((inmigración clandestinan de personas

La caracterización de las conductas que realizan el tipo básico de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios pasa necesariamente por la determinación del contenido de los conceptos "tráfico ilegal" e "inmigración clandestina", auténtico núcleo del precepto. La exigencia de dichos elementos hace que estemos ante una ley penal en blanco, puesto que para determinar la norma que se encuentra tras ella es preciso acudir a las previsiones de otros lugares del ordenamiento jurídico. Para ello resulta fundamental el análisis tanto de la normativa internacional ratificada por el Estado español como de la regulación española específica sobre inmigración. 2.1.1. Los instrumentos internacionales en materia de tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas Dentro de las disposiciones de carácter internacional que hacen referencia a esta materia, es fundamental la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, conocida como Convención de Palermo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000. Su importancia en materia de movimientos migratorios viene determinada por dos protocolos: el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños -en adelante PNliTP-, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire -en adelante PNliTIM-. Ya en el marco de la normativa producida por la Unión Europea, es preciso tener en cuenta la ya derogada Decisión Marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002/629/JAI) -especialmente la exposición de motivos de la propuesta que hizo la Comisión-;

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la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, que precisamente sustituye a la anterior Decisión; la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares; y la Decisión Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (2002/946/JAI). Por último también es importante citar el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, firmado en Varsovia el 16 de junio de 2005. Con base en dichos textos es posible distinguir tres conceptos distintos con trascendencia en el seno de los movimientos migratorios ilegales en sentido amplio: la trata de personas, el tráfico ilegal de personas y la inmigración clandestina. Por lo que respecta a la trata de personas, según el art. 3 PNliTP: 11 ••• a) Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o seroicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la seroidumbre o la extracción de órganos; b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; e) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a del presente artículo; d) Por niño se entenderá toda persona menor de 18 años. n

Casi idéntica es la definición que utiliza el articulo 2 de la Directiva 2011/36/ UE en su primer párrafo; sin embargo, en el párrafo 3 amplía los supuestos que abarca la explotación incluyendo, además de los recogidos en el PNlHP, la mendicidad forzada y la explotación para la realización de actividades delictivas. En cuanto al tráfico ilegal de personas, hemos de acudir al art. 3 a) PNliTIM, según el cual: 11a) Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material... 11

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A su vez, la Comisión Europea en la Exposición de motivos de su Propuesta de Decisión Marco del Consejo, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, asunúa expresamente la anterior concepción al señalar que: (r. ..La Comisión considera que la adopción por las Naciones Unidas de dos protocolos distintos, respectivamente sobre la trata de personas y sobre el tráfico ilícito de migrantes, pone de relieve la complejidad de las distintas formas de desplazamientos ilícitos de personas que realizan las organizaciones delictivas internacionales. Mientras que el tráfico ilícito de migrantes podría considerarse un crimen contra el Estado y con frecuencia supone un interés compartido por el traficante y el migrante, la trata de seres humanos constituye un crimen contra la persona, cuya explotación tiene por objeto... 11

Por último, en cuanto a la inmigración clandestina, podemos referirnos al art. 3 b) PNUriM, según el cual: ((b) Por entrada ilegal se entenderá el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. .. 11

Planteamiento que se ve reforzado tanto por la Directiva 2002/90/CE como por la Decisión Marco 2002/946/JAI. Ambos textos en sus Considerandos segundos incluyen dentro de la inmigración clandestina: (( ... tanto la que se refiere al cruce irregular de la frontera en sentido estricto como la que se presta para alimentar las redes de explotación de seres humanos... 11

Con base en las anteriores normas podemos trazar el siguiente marco conceptual: La trata de personas está marcada por una característica positiva y dos negativas: se lleva a cabo con una finalidad de explotación; supone la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la persona objeto de la misma; y, si bien está definida en el marco de una normativa encaminada a la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, no es preciso que se desarrolle en un ámbito internacional. Se trata consecuentemente de una conducta que lesiona directamente derechos personalísimos de las víctimas. 2. Por el contrario, el tráfico ilegal de personas -tráfico ilícito de migrantes en la terminología de Naciones Unidas-, no presenta ninguna de las anteriores características, se limita a supuestos de facilitación de la entrada ilegal del inmigrante con ánimo de lucro. En este caso existe acuerdo de voluntades entre el facilitador y el inmigrante, por tanto, lo que se viene a lesionar es un interés estatal. 3. Por último, la categoria de la inmigración clandestina supone el cruce irregular de la frontera. Está por tanto reservada al resto de supuestos en los que el inmigrante se traslada de un Estado a otro al margen de las normas establecidas y, por supuesto, supone también la vulneración l.

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de intereses estatales. Además, el sujeto deberá tener como objetivo su establecimiento en el país de destino. 2.1.2. El confuso marco conceptual trazado por el articulo 318 bis del Código penal El marco conceptual que hemos definido tiene la virtud de diferenciar tres tipos de conductas que presentan una gravedad material diversa: inmigración ilegal, tráfico ilegal y trata de personas. La cuestión ahora es si esta clasificación, plenamente válida y con el peso añadido de su reconocimiento y vigencia tanto en el plano legal nacional como internacional, es la que se deriva no solo de la terminología utilizada por el Legislador en el art. 318 bis.l CP, en parte coincidente, sino de la interpretación del conjunto del precepto. Pues bien, pese a la identidad en los términos empleados, cuando el art. 318 bis.l CP se refiere al tráfico ilegal de personas no asume la caracterización ofrecida por la normativa internacional sino que le da unos perfiles más amplios. La razón está en que no exige el ánimo de lucro que requiere la Convención de Palermo, elemento que la regulación española reserva para la agravante del número segundo del precepto. De este modo, de estimarse que el ánimo de lucro es un elemento constitutivo del tráfico ilegal, quedaria vacía de contenido buena parte del tipo básico al deber aplicarse el agravado. En el otro extremo de la posible interpretación, resultan también estériles los intentos de asimilar el tráfico ilegal a la trata de personas, incluida a partir del 23 de diciembre de 2010 en el art. 177 bis CP. La conclusión es pues que la conducta típica del art. 318 bis.l CP recoge todos aquellos supuestos en los que el traslado del inmigrante dentro, desde o hacia España o, en este último caso, otro país de la Unión Europea, se produce al margen de la ley, sin que tenga que darse ninguno de los caracteres de la trata de personas -falta de consentimiento válido y finalidad de explotación-, ni el ánimo de lucro que para el tráfico ilícito de personas exige la normativa internacional suscrita por el Estado español. En definitiva, el Legislador español se separa del concepto que él mismo ha asumido al ratificar la normativa internacional y viene a equiparar el tráfico ilegal con la inmigración clandestina. El único limite a esta caracterización viene determinado precisamente en función de la necesidad de que con dicho comportamiento se afecten los intereses estatales. Esta última acotación se sustancia en la gravedad material de la vulneración de la normativa vigente en materia de acceso, permanencia y tránsito de ciudadanos extranjeros, que en cualquier caso habrá de derivar en la situación ilegal del sujeto objeto de la misma. Se trata pues de llevar a cabo una interpretación teleológica restrictiva del precepto.

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A pesar de esta última limitación, el espectro de conductas potencialmente típicas rebasa ampliamente el campo de los requerimientos internacionales y europeos, dándonos una idea del desmesurado ámbito de aplicación de la ley penal española. Por otra parte, supone una confirmación del análisis que hemos llevado a cabo en los apartados anteriores: en el tipo básico de los delitos denominados contra los derechos de los ciudadanos extranjeros no se protege derecho individual alguno, sino el interés del Estado en el control de los flujos migratorios. En relación con el carácter clandestino del proceso de entrada, aún es preciso que nos detengamos en un supuesto polémico: la posibilidad de incluir los frecuentes casos en los que el ciudadano extranjero atraviesa las fronteras con un visado de turista, es decir, legalmente, pero con la finalidad de permanecer en territorio español cumplido el plazo máximo de estancia regular. En mi opinión -y si bien en éste como en otros tantos aspectos de la regulación lo correcto desde una perspectiva material seria alejar la mayor parte de estas conductas de la esfera penal-, en el caso de que se compruebe el ánimo del falso turista de vulnerar las disposiciones inmigratorias españolas, se lleva a cabo el tipo de lo injusto del art. 318 bis.l CP. No olvidemos que la inmigración supone la intención del establecimiento en el Estado de destino final y en los supuestos a los que hacemos referencia se oculta dicho objetivo, haciendo de la conducta un supuesto claro de inmigración "clandestina". El Tribunal Supremo se ha pronunciado en el mismo sentido en numerosas ocasiones. Ya el Pleno no jurisdiccional de la Sala 11, celebrado el día 13 de julio de 2005, tomó el acuerdo de que: "El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina".

En defmitiva, "... quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigirla de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal ... " -STS 52/2006, de 19 de enero, Fundamento de Derecho 1°-. Esta interpretación, asentada y adaptada al tenor literal del art. 318 bis.l CP, tiene una gran trascendencia práctica ya que una gran parte de los ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España ha accedido a territorio español de modo legal como turista con ayuda de terceros, muchas veces parientes o amigos. Dicha ayuda va desde la facilitación de medios económicos hasta el apoyo documental en la solicitud de visados turísticos; conductas que, en caso de que el tercero conozca -como suele suceder- las verdaderas intenciones del inmigrante, deberán ser declaradas típicas. Los casos que llegan a ser conocidos por los tribunales son solo la punta del iceberg de este tipo de realización típica, pues por

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lo general tienen relación con supuestos en los que con posterioridad a su llegada el ciudadano extranjero ha sufrido otro tipo de abusos, pero ello es independiente de la perfección del tipo del art. 318 bis.l CP, lo que una vez más nos da una idea del desmesurado ámbito de aplicación del precepto. En definitiva, no solo se incluyen los supuestos de paso clandestino de las fronteras sino también aquellos de entrada fraudulenta en territorio español.

2.2. La promoción, Javorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina: su carácter directo o indirecto Los verbos típicos que utiliza el art. 318 bis.l CP son "promover", "favorecer" y "facilitar". Para delimitar su contenido podemos asumir la definición que nos da de los mismos la jurisprudencia. Según el Fundamento de Derecho 5° de la STS 1059/2005: ".. .promoción... equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento ... cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación... la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo no es más que una modalidad del favorecimiento ... ".

Partiendo de dichas definiciones, llama la atención la amplitud del campo dado a las conductas consideradas típicas pues a los citados verbos se añaden los calificativos "directa" e "indirecta". Con ello cualquier comportamiento activo u omisivo que tenga relación con el desplazamiento irregular del migrante realiza el tipo básico y se hace acreedor de una pena que, salvo aplicación de la atenuante del art. 318 bis.5 CP, será de un núnimo de cuatro años de prisión. Confirmando esta interpretación y siguiendo con el Fundamento de Derecho 5° de la STS 1059/2005: "... cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica ... ".

Ello determina que no sea posible diferenciar entre lo que de otro modo serian actos preparatorios y la ejecución del delito propiamente dicha, todos entrarán dentro del núcleo verbal. Por otra parte, determinados actos posteriores a la entrada ilegal -más allá de los supuestos de traslado o de tráfico desde territorio español, expresamente recogidos- pueden ser considerados típicos. Se trata de casos de facilitación directa de la "permanencia" del inmigrado en el Estado español que a su vez supongan una facilitación indirecta de la "entrada", y que por tanto estarian incluidos expresamente en el tenor literal del art. 318 bis.l CP. Con ello se lleva a limites núnimos el contenido de la infracción administrativa del art. 54.1.b LODLE.

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En cualquier caso, en aras de la deseable reducción del desmesurado ámbito de aplicación del precepto, entiendo que en este tipo de supuestos es de nuevo preciso llevar a cabo una interpretación teleológica restrictiva, de tal modo que solo se dará el tipo en el caso de que sea real el favorecimiento directo o indirecto de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal. Es decir, el comportamiento posterior a la entrada deberá producir una mejora en las posibilidades del ciudadano extranjero de alcanzar su objetivo. Esta misma interpretación viene apoyada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina. Por último, la amplia descripción típica no solo tiene consecuencias en cuanto a la equiparación valorativa de los distintos actos relacionados con el proceso migratorio, sino que, consecuentemente, va a determinar la unificación de las distintas formas de codelincuencia. El tenor literal del art. 318 bis.l CP impide distinguir entre autores y participes y entre las distintas formas de participación. Cualquier forma de intervención en el delito supone inmediatamente la promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta del tráfico ilegal o la inmigración clandestina y la aplicación del mismo marco penal.

2.3. Los estadios del proceso migratorio en los delitos contra el interés del hstado en el control de los flujos migratorios: ((desde, en tránsito o con destino a hspaña, o con destino a otro país de la Unión Europea,, El art. 318 bis.l CP incluye cuatro supuestos distintos de tráfico ilegal e inmigración clandestina: 11desde, en tránsito o con destino,, al Estado español o ((con destino,, a otro país miembro de la Unión Europea La primera, la tercera y la cuarta de dichas posibilidades no presentan especiales problemas de interpretación. Se trata de casos en los que los migrantes se desplazan desde España a un país tercero o de un país tercero a España u otro país de la Unión Europea Únicamente podemos destacar que hubiera sido más correcto hablar de "migración ilegal", pues dificilmente podemos hablar de "inmigración" cuando el desplazamiento se haga "desde España". El supuesto de que la conducta se desarrolle ((con destino a otro país de la Unión Europea,, fue introducido por la LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas. Se trata de una acotación acorde con el bien jurídico que protege este precepto pues la debilitación o incluso eliminación de los controles europeos internos sobre el desplazamiento de personas hace que las fronteras nacionales no sean el marco más correcto para la represión de este tipo de conductas. La realidad impone un marco más amplio, determinado por las fronteras de la Unión Europea en su conjunto, tal y como recoge el precepto. Más complicada se plantea la cuestión de los supuestos de "tránsito". Se trata de casos en los que la conducta se desarrolla exclusivamente dentro de las fronteras españolas pues si no fuera así estarían incluidos en las otras opciones del precepto. Esta particularidad se encuentra en el origen de cierta polémica en tor-

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no a la necesidad de que se trate de una conducta con relevancia internacional, transfronteriza, o no, con opiniones en un sentido y otro. En mi opinión, dado el marco legal en el que se sitúa y la definición que hemos dado de inmigración clandestina y, sobre todo, de tráfico ilegal de personas, que presentan un inequívoco componente transnacional, no podemos más que exigir que el traslado interior tenga relación con dicho componente: como en los supuestos de favorecimiento de la "permanencia", será preciso que el traslado interno suponga la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o tráfico ilegal, esto es, tenga una conexión directa con la entrada -((con destino¡¡- o salida -11desde))- del inmigrante. La Fiscalía General del Estado, en el apdo. V.3 de su Circular 2/2006, de 27 de julio, sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España, describía las características que deben concurrir en estos supuestos para declarar su tipicidad: "... desde un punto de vista temporal la inmediatez de la entrada de los inmigrantes en España, desde un punto de vista espacial que el lugar de origen del traslado sea un lugar cercano a la zona de llegada y desde un punto de vista funcional que el extranjero haya permanecido en una situación de clandestinidad sin haber tenido la posibilidad de asentarse siquiera de forma provisional en nuestro país ... ".

Ello no supondrá una acotación significativa del campo de aplicación que se desprende del tenor del art. 318 bis.l CP -pensemos en quien se encuentra con un inmigrante irregular recién llegado, necesitado de asistencia y le ayuda dándole un bocadillo y treinta euros para que tome un autobús y se desplace a la capital, sin comunicarlo a las autoridades; la pena mínima a imponer, en el supuesto de que se aplicara la atenuante del art. 318 bis.5 CP, seria de dos años de prisión, lo que nos da una idea más de lo desproporcionado de la regulación-. Por último, dentro de los supuestos de tránsito es preciso hacer mención a los casos de traslado irregular de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente desde Ceuta y Melilla a otros lugares del territorio español. Dado el régimen especial al que están sometidos dichos traslados, constituirán en cualquier caso supuestos típicos del art. 318 bis.l CP. La jurisprudencia del Tribunal Supremo califica estos casos de "tránsito prohibido incluso dentro de nuestras fronteras" -STS 727/2004, de 10 de junio, Fundamento de Derecho 1°-. 3.

El tipo básico de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el artículo 318 bis 1 del Código penal, 3: Tipo objetivo, y 2: Sujetos activos y pasivos y objeto del delito

En este punto del análisis hemos de detenernos ante dos cuestiones que en gran parte de las figuras delictivas no presentan una especial complicación

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interpretativa y que una vez más resultan complejas en el ámbito del art. 318 bis CP. Se trata de la determinación del campo de posibles autores y participes en la ejecución del delito, así como del círculo de potenciales víctimas del mismo. 3.1.

Sujetos activos del delito: aos inmigrantes clandestinos como sujetos activos de los delitos denominados contra los derechos de los ciudadanos extranjeros?

Como hemos señalado, la particular redacción del art. 318 bis CP impide la delimitación de distintas formas de codelincuencia en este delito. Los comportamientos que en otro tipo de regulaciones hubieran constituido casos de autoría y participación quedan equiparados en un tipo de lo injusto que adopta una concepción unitaria de la autoría, tal y como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tomando buena nota de esta particularidad, el problema se traslada a la delimitación del campo de los posibles autores. Que los propios ciudadanos extranjeros objeto del tráfico ilegal o protagonistas de la inmigración clandestina sean considerados autores del delito es un tema que ha preocupado tanto a doctrina como a jurisprudencia. Construido el bien jurídico en tomo al interés del Estado en el control de los flujos migratorios, es obvio que el elemento imprescindible para su lesión o puesta en peligro es el propio inmigrante, que podría por tanto convertirse en autor de la conducta típica. Sin embargo, el hecho de que el bien jurídico, de naturaleza supraindividual, precise de la concurrencia del inmigrante para su puesta en peligro, no es óbice para que el Legislador al determinar las formas de ataque al mismo que se consideran jurídico-penalmente relevantes, esto es, la conducta típica y el concreto objeto sobre el que se desarrolla, excluya de su ámbito a la persona o personas del extranjero o extranjeros que inmigran clandestinamente. Y todo apunta en esa dirección: el tenor literal del precepto se refiere al "tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas" lo que aleja del verbo típico a la propia persona objeto de la conducta. Distinta es la situación que se produce cuando uno de los inmigrantes ilegales tiene un papel protagonista en el desarrollo de un proceso colectivo de migración ilegal. Estamos pensando en los frecuentes supuestos en que, por ejemplo, es uno de los pasajeros de la patera el que dirige la misma hacia las costas españolas, actuando como patrón y favoreciendo no solo su propia inmigración sino la del resto de sus compañeros. En estos casos es preciso determinar dónde se sitúa el núcleo, el centro de gravedad, de la conducta del "patrón": si gira en tomo a su propio proceso de inmigración, lo correcto será interpretar que la conducta es atípica; mientras que si se sitúa en la consecución del proceso migratorio ilegal del resto de migrantes

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habrá que estimar que estamos ante un hecho típico. Así, en ciertos casos son circunstancias sobrevenidas durante el traslado las que llevan a que uno de los ciudadanos extranjeros tenga un papel protagonista en el desarrollo del mismo y, por tanto, no realiza el tipo; sin embargo, frecuentemente se contrata dicho papel con anterioridad, dándole los organizadores al "patrón inmigrante" un pasaje gratuito e incluso ofreciéndole una cantidad de dinero y algunas plazas para que las venda a quien quiera, con lo que se realiza el tipo del art. 318 bis CP, concurriendo la agravante de ánimo de lucro que recoge en su párrafo tercero. Por último, es preciso señalar que, tal y como se desprende de la regulación de los párrafos tercero y cuarto del art. 318 bis. 4 CP, junto a las personas físicas, también podrán ser sujetos activos del delito las personas jurídicas. 3.2.

Sujeto pasivo y objeto del delito: la trata de ciudadanos españoles o comunitarios

Habida cuenta de las conclusiones a las que hemos llegado sobre el bien jurídico protegido, el sujeto pasivo del delito es el Estado, que ve vulnerado su interés en el control de los flujos de ciudadanos extranjeros. El objeto de la conducta son los ciudadanos extracomunitarios, pues quedan excluidos tanto los nacionales españoles como los de otros paises miembros de la Unión Europea Esta acotación al hipotético campo señalado por la rubrica del Título XV bis del Libro 11 CP se desprende de las normas de regulación de la entrada de los últimos en España, visión que ha sido refrendada por nuestra jurisprudencia reciente. En ese sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala 11 del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2007, que, en relación con el Tratado de adhesión de Rumanía a la Unión Europea, acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina respecto del art. 318 bis CP cuando se refiere a ciudadanos de países de reciente integración en la Unión Europea. Esa misma linea ha sido seguida por numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Teniendo en cuenta la anterior conclusión, la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 del art. 177 bis CP, sobre la trata de seres humanos, supone eliminar un importante vacío legal asociado a la regulación vigente con anterioridad. Con ello se atiende a la vez a una petición de reforma que ya hacíamos en trabajos anteriores a éste. Y es que hasta ese momento, los casos en los que ciudadanos españoles o de la Unión constituían el objeto del "tráfico ilegal ... de personas", concurriendo la finalidad de explotación y la falta de consentimiento de la víctima, quedaban al margen de un precepto, el 318 bis, diseñado -deficientemente, muy deficientemente- para la protección de este tipo de situaciones2 • Por ello la única · 2 La introducción del nuevo párrafo segundo del precepto en la reforma de la LO 11/2003, de 2 9 de septiembre, había agravado la situación. Con anterioridad los casos de tráfico de personas para su explotación sexual se encontraban tipificados en el art. 188.2 CP independientemente de la nacionalidad de la víctima. Sin embargo, tras la inclusión de los mismos como un supuesto agrava-

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solución válida para los casos producidos con anterioridad a la plena vigencia del art. 177 bis CP es la de considerar que nos encontramos ante un concurso delictivo ajeno a la consideración que tienen las mismas conductas cuando las victimas sean ciudadanos extracomunitarios y verificar cuál de las penas aplicables por uno u otro sistema resulta más beneficiosa -en atención al principio de retroactividad d~ la ley penal favorable-. Por último señalar que para que se perfeccione el tipo bastará con que un solo ciudadano extranjero sea objeto del delito, considerándose cada conducta de tráfico ilegal o inmigración clandestina un único delito independientemente del número de afectados.

4.

El tipo básico de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 1 del Código penal, y 4: Tipo subjetivo

Estamos ante un delito doloso. Será preciso que el sujeto activo del mismo tenga conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. Las conductas imprudentes son atípicas y, consecuentemente, impunes. No es preciso que concurra ningún otro elemento subjetivo de lo injusto. En concreto, no es preciso que se dé el ánimo de lucro. De ser así, nos encontraremos ante el supuesto agravado del párrafo segundo del art. 318 bis CP.

5.

Los tipos agravados de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 2, 3 y 4 del Código penal

El art. 318 bis CP, en la configuración resultante de la reforma por LO 5/2010, incluye un catálogo de agravaciones de la conducta básica que se articulan en los párrafos dos a cuatro del mismo. El antiguo párrafo segundo, que incluía la agravante de explotación sexual, ha sido eliminado por formar parte del nuevo art. 177 bis CP. 5.1.

Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas o siendo la víctima menor de edad o incapaz

Según la redacción del art. 318 bis.2 CP, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010: do de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, se planteaba el problema de qué hacer en estas situaciones.

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rr2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.n

Se incluye una serie de agravantes de muy variado calado que podrán concurrir de modo independiente o conjunto. En el caso del ánimo de lucro el fundamento de la agravación se sitúa en una mayor gravedad del juicio de reproche, de la culpabilidad, mientras que el resto de circunstancias suponen una mayor gravedad de lo injusto. La concurrencia de estas circunstancias va a determinar dos tipos de agravación: en unos casos -ánimo de lucro, empleo de violencia, intimidación o engaño, abuso de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima o puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad de las personas- se habrá de imponer la pena en su mitad superior y en otros -víctima menor de edad o incapaz- la pena superior en grado. Este hecho plantea dudas sobre el procedimiento de cálculo de la pena cuando en un mismo supuesto concurran varias agravantes. En primer lugar podemos encontrarnos con que sea preciso aplicar dos o más de las circunstancias incluidas en el primer inciso del art. 318 bis.2 CP -por ejemplo que junto al ánimo de lucro se dé el engaño-. En estos casos entiendo que una de las agravantes fundamentará la aplicación de la mitad superior de la pena del art. 318 bis.l CP y la otra u otras habrán de tenerse en cuenta para graduar la pena dentro del marco así establecido, siguiendo los criterios generales del cálculo de las penas. Mayores problemas plantea la relación entre la agravación que el art. 318 bis.2 CP asocia a que la víctima sea menor de edad o incapaz y el resto del apartado. Se trata de determinar si la incapacidad o minoría de edad ha de ser entendida como una agravación independiente a las que la anteceden en el art. 318 bis.2 CP o ligada a las mismas, esto es, si la pena superior en grado asociada a la víctima menor de edad o incapaz se aplica de modo independiente o solo cuando además concurran una o varias de las anteriores agravantes. De optar por la primera de ambas opciones cualquier conducta típica cuyo objeto fuera un menor -incluidos los supuestos en los que los autores sean parientes y no se dieran otras circunstancias especialmente graves- debería ser penada con un mínimo de ocho años y un día de prisión -a salvo de la posible atenuación del art. 318 bis.5 CP-. Evidentemente lo desproporcionado de las penas plantea problemas desde la perspectiva de la justicia material. Pero no solo la gravedad material de la conducta apunta a que debemos ligar la agravación del último inciso del art. 318 bis.2 CP a la concurrencia de alguna o

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algunas de las anteriores agravantes. A ello podemos sumar que el precepto hace referencia a una "víctima" menor de edad o incapaz, lo que la aleja de la idea de un menor que viaja acompañado por un pariente o amigo en circunstancias "normales" y que, si bien será el objeto del delito, dificilmente lo podremos considerar víctima del mismo. Si aplicamos un criterio teleológico, también llegaremos a la conclusión de que el bien jurídico protegido por la norma -la protección del interés del Estado en el control de los flujos migratorios- no casa con la elevadisima pena que resultaría de aplicarla de modo automático: no se ponen en peligro otros bienes juridicos y no es más grave la lesión del bien jurídico protegido en el tipo básico por el mero hecho de que el objeto del delito sea un menor de edad o un incapaz. Por último, mantener la agravación independiente provocaría problemas para la determinación de la pena en supuestos en que concurriera simultáneamente con alguna otra del mismo párrafo 2, pues según el orden en que aplicáramos las agravaciones la pena resultante sería una u otra. En definitiva, la única manera de interpretar coherentemente la agravación del segundo inciso del art. 318 bis.2 CP, de adaptarla a la gravedad material de los hechos y de evitar incoherencias sistemáticas, es integrando en ella las agravaciones del primer inciso. Con otras palabras, solo cuando además de darse alguna de las circunstancias del primer inciso del art. 318 bis.2 CP la víctima sea menor de edad o incapaz, podremos aplicar la pena superior en grado.

5.2.

Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas con prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público

El párrafo tercero del art. 318 bis CP es el único que ha mantenido su redacción original a lo largo de las numerosas reformas que ha sufrido el conjunto del precepto, sin embargo, en este caso la falta de reforma no es una virtud. Según el rmsmo: !!3. En la mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.JJ

Estamos ante un delito especial impropio. La agravación tiene su fundamento en el mayor desvalor de lo injusto que supone la vulneración de los especiales deberes que incumben a los autores del delito. Por otra parte, es evidente que en determinadas circunstancias le resultará más fácil vulnerar la norma al sujeto en quien concurre la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. A título de ejemplo, la STS 727/2004, de 10 de junio, Fundamento de Derecho 1°, considera que concurre esta agravante:

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"...al exhibir [el autor] ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de policía, con la intención de beneficiarse... de la confianza que su conducta podía generar ante quienes... eran sus propios compañeros... ".

El autor, miembro del Cuerpo Nacional de Policía, pretendía de este modo que se permitiera el paso de dos ciudadanos marroquíes provistos de trujetas de residencia francesas falsas. Al mantenerse la redacción original, que hace referencia al apartado anterior, se han producido desajustes tras las reformas sufridas por este último. Antes de diciembre de 2010 se entendía que a la autoridad, agente o funcionario público se le aplicaba la mitad superior de la pena -única agravación que recogía hasta entonces el párrafo anterior-, pena a la que se sumaba la inhabilitación absoluta; sin embargo, al variar la redacción del art. 318 bis.2 CP e incluir no solo casos en los que se ha de aplicar la mitad superior de la pena, sino supuestos de imposición de la pena superior en grado -cuando la víctima sea menor o incapaz-, no es posible determinar a cuál de ellas se refiere el párrafo tercero. De lege ferenda seria conveniente reformar este párrafo aclarando cuál es la agravación que pretende el legislador. De lege lata entiendo que habremos de optar por la imposición de la mitad superior de la pena en cualquier caso y de la pena superior en grado solo cuando la autoridad, agente o funcionario público haya cometido un delito cuya víctima sea un menor o incapaz. 5.3.

Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas perteneciendo a una organización o asociación. La responsabilidad penal de las personas jurídicas

La última de las agravantes que incluye el art. 318 bis CP se refiere a algunos de los supuestos de mayor gravedad material en el ámbito del tráfico de inmigrantes, aquellos en los que tras la conducta se encuentra una organización. La redacción, vigente desde el 23 de diciembre de 2010, mantiene el núcleo del precepto, actualizando el mismo con la inclusión de auténticas penas para las personas juridicas que resulten implicadas. Según el art. 318 bis.4 CP: ((4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá

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la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fUese más elevada. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 3 3. JJ

Los dos primeros párrafos recogen una agravación basada en la mayor gravedad de lo injusto que implica la realización del delito sirviéndose de organizaciones o asociaciones que van a facilitar la consumación y dificultan la persecución. Pero la amplia redacción dada al precepto hace que se incluyan conductas merecedoras de muy distinta consideración: basta con que nos encontremos con una organización o asociación rrde carácter transitorio¡¡ para que concurra la agravante. Más allá de la estabilidad de la organización, llama la atención el sistema de agravación en cascada: el hecho de pertenecer a una organización o asociación lleva consigo la aplicación de la pena superior en grado a la que corresponda a la conducta, pero en caso de que estemos ante los jefes, encargados o administradores de la misma se deberá imponer la mitad superior con la posibilidad de castigar con la pena superior en grado. Esto se traduce en un marco penal desmesurado: en caso de que se aplique exclusivamente la agravación del primer párrafo de este número cuatro, la pena será de prisión de ocho años y un día a doce años; si junto a ella concurre alguna de las agravantes del primer inciso del apartado dos el marco penal semiconcreto no variará; pero en caso de que concurran las del último inciso de ese número dos pasaremos a imponer una pena de prisión de doce años y un día a dieciocho años. A estas penas se añadírá la de inhabilitación absoluta de doce años y un día a dieciocho años si el autor es autoridad, agente de ésta o funcionario público y, en cualquier caso, la de inhabilitación especial que prevé el precepto. Pero si el condenado forma parte de la cúpula de la organización las penas aumentan aún más. En caso de que no concurra otra agravante o concurra alguna o algunas de las incluidas en el primer inciso del párrafo segundo, la pena irá de un mínimo de diez años y un día de prisión a un máximo de dieciocho años y si la víctima es menor de edad o incapaz la pena irá de quince años y un día de prisión hasta veintisiete años, penas a las que habrá que sumar la inhabilitación especial y, en el caso de que se trate de autoridad, agente de ésta o funcionario público, la de inhabilitación absoluta de quince años y un día a veintisiete años. Como vemos el marco penal abstracto creado por el Legislador no soporta ni la más mínima crítica. Por último, de acuerdo con la introducción por LO 5/2010 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los dos últimos párrafos se contemplan previsiones sobre las penas que les son aplicables a éstas en caso de que se les considere sujetos activos del delito.

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6.

El tipo atenuado de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 5 del Código penal

Según el art. 318 bis.5 CP: 115. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. 11

Esta cláusula atenuante, que en circunstancias normales debería ser recibida como un dato positivo en el marco de una disposición cuya penalidad está sobredimensionada, constituye por el contrario un factor perturbador más dentro de una regulación de por sí perturbada, una confirmación de que el Legislador es consciente del desmesurado ámbito de lo típico y de las en exceso elevadas penas y un freno a cualquier interpretación restrictiva del conjunto del precepto. En efecto, basada en la menor gravedad de la reprochabilidad de la conducta, la atenuante del número cinco del art. 318 bis CP es el muro con el que chocan los más variados intentos de doctrina y jurisprudencia para reducir el campo general de aplicación del tipo básico de los delitos contra el interés del estado en el control de los flujos migratorios. Es el caso de quienes intentan excluir los supuestos de favorecimiento por motivos desinteresados o altruistas, supuestos que inmediatamente quedan catalogados en este número cinco con una pena mínima de dos años de prisión.

7.

Los grados de realización de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: iter criminis

Para concluir el estudio de la conducta recogida en el art. 318 bis CP es preciso analizar la configuración del iter criminis o grados de realización del delito. El objetivo es determinar cuándo se produce la consumación y si es posible que concurra en grado de tentativa, lo que supondría la aplicación de una pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. También en este punto se han defendido posturas de signo opuesto. Quienes niegan la posibilidad de la tentativa de estos delitos se basan en una interpretación amplia de los verbos típicos: se trataría simplemente de promover, favorecer o facilitar directa o indirectamente y ello no implicaría resultado material alguno. En este sentido, entre otras muchas, la STS 556/2005, de 25 de abril, Fundamento de Derecho 3°, señala lo siguiente: "...El artículo 318 bis núm. 1 define un delito de mera actividad que se consuma con la ejecución de los verbos que lo vertebran: promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal con la emigración clandestina (sic). Se trata de un delito en el que las barreras de protección están anticipadas ... ".

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En el otro extremo, en aras de acotar el campo de aplicación del precepto, se ha planteado la posibilidad de entender que no bastaria con la mera promoción, favorecimiento o facilitación, sino que dichas conductas habrian de trascender en la efectiva producción de las modalidades de tráfico e inmigración recogidas por la norma. En un tipo construido en tomo al desplazamiento de personas, la consumación se daria siempre y cuando dicho desplazamiento migratorio se hubiera iniciado -no se exigirla que el sujeto hubiera alcanzado territorio español, ya que el tipo incluye los casos de tráfico e inmigración con "destino" a España o a otro pais de la Unión Europea-. En mi opinión, es cierto que nos encontramos ante un delito de simple actividad. El tipo no exige resultado alguno más allá de las conductas de promoción, favorecimiento y facilitación directa o indirecta. No es correcto por tanto exigir que se haya iniciado el traslado de los ciudadanos extranjeros. Si el Legislador lo hubiera querido así, le habria bastado con hacer girar la conducta típica en tomo a verbos, como "traficar", "desplazar" u otros similares. Ahora bien, el hecho de que se trate de un delito de simple actividad no supone que no sea posible encontrar supuestos de tentativa si entendemos este concepto referido a la realización típica y no únicamente a la producción de un resultado material. Desde esta perspectiva, el elemento central del análisis estará situado en los verbos típicos. Y de este modo podemos imaginar casos en los que las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación directa o indirecta queden en una mera tentativa. Podriamos citar el de quien, por ejemplo, envía a los potenciales inmigrantes medios materiales que finalmente no llegan o quien intenta sin éxito publicar un anuncio en la prensa... Pero quizá los supuestos más claros sean los de error inverso sobre la concurrencia de uno de los elementos del tipo: por ejemplo, Carmen S. R. envía una documentación falsa para facilitar la entrada a Florencia N. M., de quien piensa que va a acceder al territorio español ilegalmente, siendo que en realidad Florencia N. M. cuenta con la documentación en regla. En cualquier caso, es dificil que este tipo de hechos lleguen a ser enjuiciados.

8.

El principio de justicia universal en los delitos contra el interés del estado en el control de los flujos migratorios

La LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas introdujo los delitos de ((tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores¡¡ entre los casos en que se aplica el principio de la justicia universal según el art. 23.4.f de la LO del Poder judicial. Con esta decisión se zanja una controvertida cuestión que había llevado a nuestro Tribunal Supremo a desarrollar complicadas construcciones para interpretar como conducta típica los supuestos en los que los inmigrantes eran in-

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terceptados en aguas internacionales, casos que en la actualidad no plantearán ningún problema para ser conocidos por la justicia española. Pero lo que podría aplaudirse en los supuestos más graves, resulta del todo rechazable habida cuenta de la amplitud de la regulación y la poca gravedad de buena parte de los casos que recoge, indignos de ser abarcados por el principio de la justicia universal. Otro principio, el real o de protección de intereses, conectado con la vulneración de intereses propios del Estado, seria más acorde al contenido de la inmigración clandestina y el tráfico ilegal; mientras tanto, se debería reservar para la aplicación del de justicia universal los supuestos de trata de seres humanos del art. 177 bis CP.

9.

Recapitulación: los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios: una regulación errática, eufemistica, confusa, sobredimensionada e ineficaz

Con las últimas observaciones damos por finalizado el análisis de la regulación de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, regulación que se ha mostrado errática, eufemistica, confusa, sobredimensionada e ineficaz, en definitiva, falta de todo rigor. Errática, pues ha sido objeto de constantes reformas a lo largo del camino que ha recorrido hasta aquí, poniendo en evidencia a un Legislador que parece no ser capaz de ofrecer de una vez por todas una regulación definitiva de uno de los fenómenos estructurales de la sociedad actual. Eufemistica por enrocarse en una terminología que oculta una y otra vez sus auténticas pretensiones, acabando por transformarlas en un espejismo. Pero lo más grave es que el propio Legislador parece haber caído en este juego, poniendo de manifiesto la total ausencia de un programa político-criminal serio que, partiendo de una cuidadosa definición del objetivo que se pretende alcanzar, de la determinación de sus caracteristicas y de las diversas perspectivas de actuación, se esfuerce por ajustar la regulación a los datos obtenidos. Por otra parte, los conceptos empleados han configurado una normativa confusa. Apartándose de definiciones asentadas de los términos centrales de esta materia como son "inmigración clandestina" o "tráfico ilegal", se les ha caracterizado ex novo, equiparando realidades distintas, imposibilitando una interpretación armónica de la normativa internacional y estatal y complicando tanto la exégesis como la propia lógica interna del precepto. Además, se trata de una regulación sobredimensionada, desproporcionada, que incluye marcos penales que no es posible ajustar a la gravedad material de algunas de las conductas que describen. El Legislador, en su carrera de reformas, no parece haber encontrado otra vía que la del aumento progresivo de las penas y la extensión constante del campo de aplicación. Mientras, la jurisprudencia se

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ve obligada a llevar a cabo interpretaciones restrictivas dificilmente justificables para poder declarar impunes o ajustar la pena a conductas carentes de una mínima gravedad pero que se acomodan sin problema al tenor de la regulación. De hecho, tan solo una mínima parte de las sentencias del Tribunal Supremo supone el enjuiciamiento de miembros de organizaciones dedicadas al traslado ilegal masivo de seres humanos y, cuando así ha sido, se ha tratado de los eslabones fmales de la cadena delictiva. Por último, las previsiones del art. 318 bis CP se han mostrado ineficaces. La razón: no se ha tenido en cuenta que en el ámbito del control de los flujos migratorios son otras las políticas efectivas, que ofrecen resultados, teniendo el Derecho penal una incidencia mínima, que debe quedar reservada a las manifestaciones más graves del fenómeno. La prueba definitiva del fracaso de un sistema que confia a la regulación penal un papel central en el control de los flujos migratorios es que durante gran parte de los años transcurridos desde la entrada en vigor del precepto el problema no hizo más que agudizarse, tendencia que no cambió hasta que en los últimos tiempos se han tomado otro tipo de medidas y, fundamentalmente, hasta el inicio de la crisis que en la actualidad atraviesa la economía española. Junto a estas críticas, como punto positivo podemos destacar que se haya atendido a una parte de la petición de reelaboración del conjunto de la normativa penal en materia de movimientos migratorios y trata de personas, con la introducción de un delito independiente de trata por LO 5/2010. Pero sigue siendo necesario reformar profundamente los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, reduciéndolos a los ámbitos estrictamente necesarios, incluyendo solo aquellos casos en los que se vean afectados otros bienes jurídicos de carácter personal o en los que la gravedad de la conducta, por el tipo de estructuras empleadas, volumen de la actividad, ánimo de lucro ... ameriten la intervención del Derecho penal. La reforma por LO 5/2010 fue una nueva ocasión perdida de avanzar en esa dirección. El desarrollo del anterior estudio pone pues de manifiesto la falta de rigor que parece haberse instalado en el trabajo del Legislador penal español, carente de las bases mínimas de análisis, elaboración y comprensión de los problemas a los que trata de dar respuesta, más bien movido por la necesidad de crear la apariencia de que se está haciendo algo y totalmente desapegado de la experiencia histórica en la materia. Parafraseando a BEcCARIA, todo ello se ha traducido en que una vez más han resultado estériles los intentos de hacer del Estado, no ya una prisión como en el siglo XVIII, sino un bastión, como se pretendía a comienzos del siglo XXI. Deberíamos trabajar con la mayor decisión en el reconocimiento y conformación de un derecho cierto a permanecer en el propio Estado antes de dedicar todos los esfuerws a cerrar las fronteras a quienes, de tener otras posibilidades, no llamarían a puertas ajenas.

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IV.

ANÁLISIS DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL DE REGULACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS, Y 3:

LA

IRATA DE SERES HUMANOS: EL TtruLO VII BIS DEL LIBRO II DEL CóDIGO PENAL

La reforma del Código penal por LO 5/2010 presentaba como uno de sus grandes hitos la introducción de una regulación de nuevo cuño sobre la trata de seres humanos, algunos de cuyos supuestos se encontraban con anterioridad muy deficientemente regulados en el art. 318 bis CP, como reconoce expresamente el número XII de la Exposición de Motivos de la ley de reforma. Ya en trabajos anteriores señalábamos la necesidad de " ... una previsión específica para los supuestos de trata de personas en sentido estricto, supuestos relacionados con bienes juridicos de carácter individual y que ... ni necesitan de un componente transnacional, ni sus potenciales víctimas son exclusivamente ciudadanos extracomunitarios". Con la introducción de la nueva regulación se daba un paso adelante, se afrontaba un problema distinto del que hemos analizado y se ocupaba un espacio inexplicablemente vacío hasta aquel momento. Mientras que en el caso del art. 318 bis CP el bien juridico protegido es el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, el nuevo delito afecta fundamentalmente a derechos personalisimos y no solo de los ciudadanos extranjeros, sino del ser humano en general. La trata de seres humanos es pues común a nacionales y extranjeros, pero dada su especial incidencia entre la población extranjera es preciso estudiar su regulación, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010. El Título VII bis CP denominado ((De la trata de seres humanos¡¡, incluye un único artículo, el 177 bis, según el cual: ((J. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. e) La extracción de sus órganos corporales. 2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación. 3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo. 4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando: a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

b) la víctima sea menor de edad; e) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior. 5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior. 6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo. Z Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 3 3. 8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. 9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación. 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español. 11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.JJ

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l.

El tipo básico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, 1: El bien jurídico protegido

Frente a las dificultades de determinación del bien jurídico protegido en el caso de los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, parece claro que el delito de trata de seres humanos en sus distintas formas protege la dignidad y la libertad del ser humano. Son bienes jurídicos personalísimos, de carácter individual, que pertenecen a ese núcleo central de los bienes vitales del individuo y la comunidad que amerita la máxima protección penal. Las conductas penadas suponen por tanto en cualquier caso la lesión de dichos bienes jurídicos pero la estructura del precepto hace referencia a otros, como son las libertades de determinación laboral y sexual o la integridad fisica; sin embargo, pese a que la conducta ha de estar dirigida a la lesión estos últimos, no es preciso que se vean efectivamente afectados.

2.

El tipo básico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, 2: Tipo objetivo, 1: Conducta tipica

Descrito el bien jurídico protegido, comenzamos por el análisis de los elementos objetivos que caracterizan lo injusto específico del delito de trata de seres humanos, empezando por los que se refieren a la conducta típica. Según el art. 177 bis.l CP, el autor del delito de trata de seres humanos es quien: rr ... sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. e) La extracción de sus órganos corporales.))

El núcleo de la conducta se sitúa por tanto en una serie de verbos activos, captar, transportar, acoger, recibir o alojar a la victima, pero con dos acotaciones: se ha de emplear violencia, intimidación o engaño o abusar de una situación de inferioridad, necesidad o vulnerabilidad; y, además, todo ello ha de estar dirigido a situar a la misma en condiciones de explotación laboral, esclavitud, servidumbre, mendicidad, explotación sexual o a extraerle sus órganos corporales. Tal proceder se ha de llevar a cabo en territorio español, desde el mismo, en tránsito o con destino al mismo. Esto es, bien en España, bien en el extranjero

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cuando el destino sea España. Ello detennina que, si bien no siempre será así, exista un importante componente migratorio en las situaciones que sirven de base a este tipo de delitos. A esta regulación principal se añaden una serie de precisiones: en primer lugar, se entenderá que siempre concurre la conducta típica cuando la víctima sea menor de edad, aunque no se hayan empleado los medios descritos anteriormente -art. 177 bis.2 CP-; y en segundo lugar, en caso de emplearse dichos medios, el consentimiento de la víctima no se considerará válido -art. 177 bis.3 CP-, deriva ésta de la protección de la dignidad hwnana, que se ve vulnerada por la cosificación que supone el sometimiento de la víctima a la trata. Se acoge así el concepto de trata de seres humanos que hemos tenido ocasión de describir en apartados anteriores y que tiene como notas principales la fmalidad de explotación de la víctima, la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la misma y el no ser preciso que se desarrolle en un marco internacional. Ello supone aswnir las pautas dadas por la normativa internacional -art. 3 PNTUP y art. 2 Directiva 2011/36/UE-, lo que facilitará su aplicación y armonización con legislaciones foráneas, cuestión de especial importancia en un ámbito con clara proyección transnacional.

3.

El tipo básico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, 3: Tipo objetivo, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito

Analizamos ahora aquellos elementos objetivos de lo injusto que hacen referencia a los sujetos intervinientes en el delito de trata de seres hwnanos. 3.1.

Sujetos activos: personas naturales y jurídicas

Se trata de un delito común, esto es, no se necesitan características especiales para ser autor del mismo. Cabe destacar que, en consonancia con el nuevo tratamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido por la LO 5/2010, en el párrafo 7 se establece expresamente la posibilidad de que una de ellas sea responsable penal del delito, señalándose las penas que deberán imponerse. Dada la configuración de los verbos típicos, junto a la autoría es posible imaginar formas de participación. Será posible por tanto hablar no solo de autores, sino de inductores, cooperadores necesarios y cómplices del delito de trata de seres hwnanos. 3.2.

Sujetos pasivos: las personas objeto de trata

Sujeto pasivo es el portador de los bienes jurídicos objeto de protección, en este caso las personas objeto de la conducta de trata, cuya dignidad y libertad personal se ven lesionadas. Coinciden pues sujeto pasivo y objeto del delito.

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No es preciso que los sujetos pasivos reúnan caracteristicas especiales pues se trata de un delito cuya víctima puede ser tanto nacional como extranjera, como declara expresamente el párrafo 1 del precepto. Frente a lo que señalábamos para los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y habida cuenta de los bienes juridicos protegidos por el delito de trata de seres humanos, bastará con que una sola persona sea objeto de trata para que quede consumado el delito y en caso de que las conductas se perfeccionen sobre varios sujetos, estaremos ante tantos delitos de trata como víctimas, por lo que habremos de aplicar las reglas de los concursos delictivos.

4.

El tipo básico del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Código penal, y 4: Tipo subjetivo

Ya en el ámbito del tipo subjetivo de lo injusto es preciso señalar que se trata de un delito doloso: el autor ha de actuar con conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo. No cabe pues la realización imprudente. Pero no basta con ello, la conducta típica exige además la concurrencia de un elemento subjetivo de lo injusto: el ánimo de explotar a la víctima en una o varias de las formas que recogen las letras a, b y e del párrafo l. Se trata por tanto de un delito de resultado cortado, ya que la parte objetiva no exige la producción del resultado final, que sin embargo queda abarcado por la subjetiva.

5.

Los tipos agravados del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 4, 5 y 6 del Código penal

Con el objeto de graduar la gravedad de las conductas que abarca, el art. 177 bis CP incluye un catálogo de circunstancias agravantes específicas en los párrafos cuatro a seis. 5.1.

Trata de seres humanos con grave peligro para la víctima o víctima menor de edad o especialmente vulnerable

Según el párrafo 4 del art. 177 bis CP: u4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando: a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima; b) la víctima sea menor de edad; e) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.))

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Se trata de tres agravantes que giran en tomo a circunstancias de la víctima Su fundamento se enruentra en la mayor gravedad de lo injusto que presenta la conducta por encontrarse o ser puesta la víctima en una situación especialmente desfavorable. Su concurrencia supone la aplicación de una pena de ocho años y un día a doce años de prisión y en el caso de que concurran varias se establece expresamente que se habrá de aplicar dicha pena en su mitad superior, esto es, una pena de prisión de diez años y un día a doce años. 5.2.

Trata de seres humanos con prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público

Según el párrafo 5 del art. 177 bis CP: (( 5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.11

En este caso la mirada se sitúa sobre la figura del delincuente. Como en el art. 318 bis.3 CP, estamos ante un delito especial impropio, que exige cualidades específicas en el sujeto activo. La agravación de la pena se basa en el mayor desvalor de lo injusto que supone la vulneración de los especiales deberes que incumben a los autores del delito por ostentar la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, condición que, además, supondrá por lo general una mayor facilidad para la comisión del delito. La agravación de la pena es coherente con la que se establece en el párrafo anterior. En principio se aplicará la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico, esto es, prisión de ocho años y un día a doce años e inhabilitación absoluta de seis a doce años, pena acorde a la condición de los autores, que desempeñan una función pública. Por último, se prevé que en caso de concurrencia de esta agravante con alguna de las señaladas en el párrafo anterior las penas se apliquen en su mitad superior, esto es, prisión de diez años y un día a doce años e inhabilitación absoluta de nueve años y un día a doce años. Si concurren varias de las agravantes del párrafo 4, entiendo que el juez o tribunal deberá tenerlo en cuenta dentro de este marco penal siguiendo las reglas generales de aplicación de las penas. 5.3.

Trata de seres humanos perteneciendo a una organización o asociación

Siguiendo un esquema similar al del art. 318 bis CP, la agravante que recoge el art. 177 bis.6 CP se basa en la pertenencia del condenado a una organización o asociación. Según el mismo:

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El extranjero en el Dereclw español

((6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.>>

El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor gravedad de lo injusto que supone la pertenencia a estructuras organizadas, pues facilitan la ejecución del delito y dificultan su persecución. Es cuestionable la previsión de que baste que la organización o asociación sea 11de carácter transitorio» para justificar la agravación de la pena. El sistema de cálculo de la pena agravada resulta más ponderado que el que prevé el art. 318 bis.4 CP a pesar de que el art. 177 bis CP incluye conductas de mayor gravedad material. La mera pertenencia a la organización o asociación supone la aplicación de la pena superior en grado a la pena base, esto es, prisión de ocho años y un día a doce años, y en caso de que concurran las agravantes de los números anteriores la imposición de las penas correspondientes en su mitad superior, lo que implica una duración máxima de doce años. En ambos casos se impondrá, además, una pena de inhabilitación especial de la misma duración. En el supuesto de que el penado sea jefe, administrador o encargado de la organización o asociación se aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la pena superior en grado, elevación esta última que siempre se habrá de aplicar en caso de que concurra alguna de las agravantes de los números 4 y 5. Ello supone que la pena máxima por la comisión de este tipo de delitos sea de dieciocho años de prisión y la inhabilitación que corresponda con el mismo limite temporal. Estos limites ponen aún más de manifiesto el desatino de las penas previstas para el delito contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios que, como vimos, alcanzan los veintisiete años de prisión. Por último, el párrafo 7 del art. 177 bis CP recoge las penas que se habrán de imponer a las personas juridicas que sean responsables de trata de seres humanos.

Capitulo 6 El extranjero en el Derecho penal

6.

403

Los grados de realización del delito de trata de seres humanos: /ter criminis: especial referencia al articulo 177 bis 8 del Código penal

Los distintos estadios por los que puede pasar la realización de un delito doloso van desde la fase interna, esto es, el mero pensamiento -siempre impune-, a la realización de actos preparatorios -que se penan en casos excepcionales-, para seguir con el inicio de la ejecución y culminar con la consumación.

6.1.

Actos preparatorios

En el Derecho penal moderno los actos preparatorios se castigan de modo excepcional. Solo algunos de ellos y cuando se refieren a delitos que afectan a bienes jurídicos especialmente relevantes son penados. Es el caso de la trata de seres humanos; según el art. 177 bis.8 CP: rr8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.))

Por lo tanto, si se dan los requisitos de la provocación, conspiración y proposición para delinquir -recogidos en los arts. 17 y 18 CP-, habremos de imponer una pena atenuada.

6.2.

Tentativa y consumación

La consumación del delito recogido en el art. 177 bis CP se produce cuando se perfeccionan los verbos típicos captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar, siempre que se utilicen los medios y se busquen las finalidades que el mismo señala. Son por tanto imaginables supuestos de tentativa, por ejemplo, cuando se desarrollen actos destinados a la captación de víctimas pero finalmente no se alcance tal objetivo. Para la consumación no es necesario que se consigan los fines de explotación a los que está encaminada la conducta típica, basta con que la víctima haya sido captada, transportada, trasladada, acogida, recibida o alojada. Si se alcanzan esos objetivos ulteriores deberemos depurar las responsabilidades penales que srujan de ello, dándose un concurso de delitos como veremos inmediatamente.

7.

Las relaciones concursales del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 9 del Código penal

Ya hemos hecho referencia a algunos supuestos en los que el delito de trata de personas concurre con otras figuras delictivas o incluso en los que una misma

404

El extranjero en el Derecho español

conducta constituye varios delitos de trata. El art. 177 bis.9 CP hace referencia a esta problemática: ((9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación. 11

Es decir, cuando la trata de seres humanos suponga a la vez la realización del delito contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, se habrá de penar por ambas infracciones, siguiendo las reglas del concurso ideal de delitos. Del mismo modo habremos de actuar cuando junto a la trata se cometan otro tipo de conductas delictivas, debiendo estar a la situación concreta para verificar el tipo de concurso que se habrá de aplicar. En caso de que sean varias las víctimas de una misma conducta de trata se dará también un concurso ideal de tantos delitos como personas hayan sido víctimas de la misma.

8.

La reincidencia internacional y el principio de justicia universal en el delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 10 del Código penal

La previsión del art. 177 bis.lO CP se explica por el claro componente transnacional que frecuentemente tiene el delito de trata y su relación con estructuras organizadas con raíces en diversos paises, que hacen del mismo una de las principales manifestaciones de la delincuencia internacional. Según este precepto: ce 1O. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.11

Sin entrar aquí en los problemas que plantea en general la justificación de la reincidencia, para la aplicación de esta agravante -genérica, esto es, que seguírá las reglas generales de valoración de las circunstancias agravantes y atenuantes contenidas en los arts. 65 y sigs. CP-, resulta de especial ayuda que el Legislador español haya optado por recoger en la regulación de la trata los principios básicos sancionados por los instrumentos internacionales, lo que permitirá establecer sin dificultad analogías con otros ordenamientos jurídicos. En cualquier caso, no siempre será sencillo acceder a la información sobre los antecedentes que pueda tener el condenado. Por último, señalar que pese a que los delitos contra el interés del Estado en el control de los flujos migratorios se encuentran bajo la cobertura del principio de justicia universal, no ocurre lo mismo con la trata de seres humanos a pesar de su mayor gravedad. Seria conveniente su inclusión en el catálogo del art. 23.4 LO del Poder Judicial.

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

9.

405

La especial consideración de la víctima del delito de trata de seres humanos: la eximente del articulo 177 bis 11 del Código

penal El art. 177 bis CP culmina con una referencia a la especial situación de la víctima del delito de trata de seres humanos, que en ocasiones podrá haber sido a su vez autora de infracciones penales relacionadas con la situación a la que ha sido sometida. Según su párrafo 11 : 1111. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.¡¡

Como el propio precepto reconoce, será en primer lugar aplicable el régimen general de eximentes recogido en el Código penal, pudiéndose dar casos de aplicación de la legítima defensa, el estado de necesidad o el miedo insuperable. A partir de ahí hemos por tanto de entender que este número 11 supone la extensión de la exención de pena a supuestos que van más allá de las eximentes genéricas. Sin embargo, resulta dificil imaginar casos en los que sea necesaria tal extensión. En efecto, más allá de que las infracciones hayan sido cometidas en y como consecuencia de la situación de explotación sufrida, el art. 177 bis.11 CP requiere la proporcionalidad entre esta última y el delito cometido, lo que nos acerca a la situación prevista por el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, ya regulado en el art. 20.5 CP. Estaremos pues ante supuestos de exención de la pena por inexigibilidad de la obediencia al Derecho que se acogerán a la regulación general. En definitiva, parece que la virtualidad de esta previsión queda en una especial llamada de atención para que quienes han de aplicar el Derecho tengan especialmente en cuenta la situación de la víctima de trata en la valoración de los delitos cometidos por la misma.

10.

Recapitulación: un paso en la dirección correcta

Con la entrada en vigor del art. 177 bis CP se dio un paso adelante en la protección de los derechos de quienes son objeto de prácticas de la gravedad de las que recoge este delito. Con ello se corregían algunos de los errores y vacíos que presentaba la regulación precedente y, lo que no es menos importante, asumiendo y respetando la caracterización recogida por la normativa internacional. Queda sin embargo bastante por hacer, posiblemente no tanto en el núcleo del delito de trata de seres humanos en sentido estricto, pero sí en tomo a su re-

El extranjero en el Derecho español

406

gulación. En primer lugar será preciso corregir los desequilibrios punitivos que se plantean entre los arts. 177 bis y 318 bis CP, así como reformar la regulación del art. 23 LO del Poder Judicial, que puede provocar situaciones poco comprensibles al no hacer referencia a la trata de seres humanos. Ya en el ámbito del propio art. 177 bis CP seria deseable que los supuestos de organizaciones o asociaciones temporales no se incluyeran en la agravante de su párrafo 6.

V.

SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN EsPAÑA: LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y OTRO TIPO DE ABUSOS,

1:

INTRODUCCIÓN

La Constitución española de 1978 en su art. 1.1 señala como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico el de la igualdad, una de cuyas manifestaciones es el derecho a la no discriminación. Es claro que en cualquier sociedad uno de los colectivos más vulnerables a posibles tratos discriminatorios es el de los extranjeros, sean o no residentes legales en la misma Reflejo de ello es que junto a las regulaciones estudiadas hasta el momento, nuestro sistema penal recoge una serie de previsiones que hacen referencia a los ciudadanos no españoles obviando el componente migratorio y centrándose en mayor o menor medida en la posibilidad de que sean víctimas de la discriminación o de prácticas abusivas por encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad precisamente por su condición de no nacionales.

Como un subsistema de control social que es, el ordenamiento jurídico penal pretende hacer frente a este tipo de situaciones con instituciones como la agravante genérica de motivos discriminatorios recogida en el art. 22.4a CP, el delito de empleo abusivo de extranjeros sin permiso de trabajo del art. 312.2 in fine CP, el delito de discriminación grave en el empleo del art. 314 CP o los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de los arts. 510 y ss. CP. Sin obviar que existen otras previsiones que también aun incidentalmente se enmarcan en esta esfera -como ocurre en el ámbito de las amenazas o las torturas- es a los preceptos que acabamos de mencionar a los que vamos a dedicar los siguientes apartados.

VJ.

SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN EsPAÑA: LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y OTRO TIPO DE ABUSOS,

2:

LA AGRAVANTE GENÉRICA DE MOTIVOS DISCRIMINATORIOS DEL ARTÍCULO

22.4a

DEL CóDIGO PENAL

De gran trascendencia por su amplio ámbito de aplicación, dentro del catálogo general de agravantes genéricas de la pena que recoge el art. 22 CP, la circunstancia cuarta dice así:

Capítulo 6

407

El extranjero en el Derecho penal

uart. 22. Son circunstancias agravantes: 4a. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad. Ji

Pasando por alto la muy deficiente y repetitiva redacción del precepto, nos encontramos ante una circunstancia agravante que se aplicará a cualquier delito que haya sido llevado a cabo con alguno de los móviles discriminatorios señalados, móviles entre los que se incluye aquellos que tengan su fundamento en la nacionalidad de la víctima. Quedarán excluidos de la aplicación de la misma aquellos delitos en los que dicha motivación se encuentre implicita y por tanto esté ya contemplada en la pena prevista -como es el caso de gran parte de los que vamos a estudiar en los siguientes apartados-. El fundamento de la agravación de la pena -cuyos efectos agravantes se regirán por las reglas generales de los arts. 65 y ss. CP- se encuentra en una mayor reprochabilidad de la conducta de quien comete un delito impulsado, en el caso que nos ocupa, por la nacionalidad de la víctima. No obstante, para apreciar su aplicación no basta con que la víctima sea un ciudadano extranjero. Lo único que es preciso es que el sujeto activo del delito actúe impulsado precisamente por ese móvil discriminatorio, que no tiene por qué ser el único motivo que le lleve a cometer el delito y ni siquiera el principal, pero debe ser uno de ellos. Pero es que, ahondando en la interpretación de esta agravante, ni si quiera es preciso que la víctima sea extranjera, basta con que el autor lo haya considerado así y haya actuado movido por dicha idea, aunque finalmente se compruebe que sufría un error y era de nacionalidad española.

VII.

SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y OTRO TIPO DE ABUSOS,

3:

EL DELITO DE EMPLEO ABUSIVO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS SIN PERMISO DE TRABAJO DEL ARTÍCULO

312.2 IN

FINE DEL CóDIGO PENAL

Dentro del Titulo XV del Libro 11 del Código penal, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores, el art. 312.2 in fine CP recoge el delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo. Según este precepto: uart. 312. 2. En la misma pena {prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses] incurrirán ... quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.))

Entramos así en uno de los ámbitos más sensibles de los procesos migratorios, el de su repercusión en materia laboral, que afecta directamente a uno de

408

El extranjero en el Derecho español

los problemas fundamentales de cualquier sociedad y, en concreto, de la actual sociedad española.

l.

El bien juridico protegido por el delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo

Nos encontramos de nuevo con un delito que ha planteado una importante polémica sobre cuál sea el bien juridico objeto de protección. Frente a una corriente que defiende que se trata en exclusiva de los derechos de los trabajadores extranjeros, otra sostiene que estamos ante un delito pluriofensivo, que junto a dichos derechos tendria por objeto la protección del interés del Estado en el control de las relaciones laborales. Ante ambas posibilidades hemos en primer lugar de reconocer que los derechos laborales son parte innegable del bienjuridico protegido ya que el art. 312.2 in fine CP exige que la contratación suponga: (( ... condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual... JJ.

Sin embargo, la existencia de este precepto no se dirige en exclusiva a la protección de dichos derechos, pues otro precepto, el art. 311.1 o CP, recoge de modo genérico la conducta de: ((Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individua[.¡¡

Careceria de sentido volver a recoger la misma conducta para el caso de trabajadores extranjeros si solo se pretendiera proteger sus derechos. Es por ello que hemos de interpretar el precepto en el sentido de que junto a los derechos laborales de los trabajadores extranjeros se protege el interés del Estado en el control de las relaciones laborales, lo que explica la mayor pena que se prevé en el art. 312.2 in fine CP frente al art. 311.1 o CP -prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses frente a prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses-. Se trata por tanto de un delito pluriofensivo, cuyos bienes juridicos protegidos son tanto los derechos laborales de los ciudadanos extranjeros como el interés del Estado en el control de las relaciones laborales. El primero de ellos tiene carácter individual mientras que el segundo es de naturaleza colectiva, esto es, supone un barrera de protección que posibilita directamente el ejercicio de otros derechos de carácter individual. Teniendo en cuenta la anterior interpretación, lo cierto es que no parece justificable la existencia de este delito, pues su ámbito de protección queda sufi-

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

409

cientemente cubierto por el art. 311.1 o CP y en caso de que las condiciones que se impongan a los ciudadanos extranjeros sean de especial gravedad deberíamos analizar si no son constitutivas de otros delitos. Y es que nos encontramos ante una manifestación de lo que se ha venido en denominar Derecho penal simbólico, ejemplo de un poder legislativo preocupado por hacer ver a la sociedad que se está ocupando de sus problemas más que por la idoneidad de su trabajo.

2.

El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo, 1: Conducta típica

La conducta típica del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo viene descrita por el art. 312.2 in fine CP en los siguientes términos: rr •• •emple[ar} a súbditos extranjeros sin penniso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.11

Dos componentes podemos destacar en la realización de la conducta sin los cuales no se podrá considerar que se ha perfeccionado el tipo objetivo del delito: la contratación de un ciudadano extranjero que carezca de permiso de trabajo; y el que dicha contratación suponga condiciones abusivas para el mismo, en concreto la supresión o restricción de los derechos laborales. Sobre este último particular habrá que entender que se trata de los hipotéticos derechos laborales que le corresponderían al ciudadano extranjero en caso de contar con permiso de trabajo, pues su carencia es uno de los requisitos que exige este delito. Si tuviera dicho permiso seria de aplicación el régimen general del art. 311.1 o CP. Estamos pues ante una ley penal en blanco, para determinar la realización de la conducta típica será preciso acudir a otras normas, en este caso laborales.

3.

El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito

Tras analizar la conducta típica es momento de estudiar los requisitos que han de concurrir en las personas intervinientes.

3.1.

Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el art. 318 CP

Estamos ante un delito común, autor puede serlo cualquiera. Cualquier persona que contrate a un ciudadano extranjero carente de permiso de trabajo y lo

El extranjero en el Derecho español

410

someta a condiciones abusivas será autora de este delito. Ahora bien, llama la atención el hecho de que, pese a la amplitud de la reforma por LO 5/2010 en materia de responsabilidad penal de las personas juridicas, no se haya recogido la misma para este delito. Y es que en este ámbito podrán ser sujetos activos únicamente las personas fisicas. En caso de que interviniera una persona jurídica será de aplicación el art. 318 CP que establece lo siguiente: nCuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del seroicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.JJ

Esto es, aunque los hechos se atribuyan a una persona jurídica, serán autoras del delito las personas fisicas responsables del empleo abusivo o que hubieran podido evitarlo. Mientras tanto, a las personas juridicas implicadas se les podrá imponer exclusivamente las medidas accesorias que prevé el art. 12 9 CP y que no tienen consideración de penas -aunque puedan tener un contenido similar-. En coherencia con el modelo adoptado en el Código de lege Jerenda debería modificarse este precepto incorporando a las personas juridicas como auténticos sujetos activos del delito y posibilitando la imposición de auténticas penas.

3.2. Sujetos pasivos: el Estado y los ciudadanos extranjeros Habida cuenta del carácter pluriofensivo de este delito, sujetos pasivos del mismo serán tanto el Estado, como portador del bien juridico colectivo protegido, como cada uno de los ciudadanos extranjeros objeto de empleo abusivo, portadores del bien juridico individual. Llama la atención el arcaísmo utilizado por el legislador, que se refiere a ellos como 11súbditos extranjeros¡¡. Para la perfección del delito basta con que se emplee, en los términos recogidos por el art. 312.2 in fine CP, a un único ciudadano extranjero. Consecuentemente se dará un concurso de tantos delitos de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo como no nacionales sean empleados.

4.

El tipo subjetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos exsin permiso de trabajo

tra~eros

Se trata de un delito doloso, el autor ha de conocer que se dan los elementos objetivos del tipo y ha de actuar con voluntad de realizarlos. No es posible la realización imprudente.

Capítulo 6

5.

411

El extranjero en el Derecho penal

Los grados de realización del delito de empleo abusivo de ciudadanos extrarüeros sin permiso de trabajo

Es posible la tentativa de este tipo de delitos, por ejemplo en caso de que se haga una oferta de empleo abusivo a un ciudadano extranjero sin permiso de trabajo que no llegue a ser efectiva.

VIII.

SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y OTRO TIPO DE ABUSOS,

4:

EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN GRAVE EN EL EMPLEO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS DEL ARTÍCULO

314 DEL

CóDIGO PENAL

También dentro del titulo dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores, el art. 314 CP recoge el delito de discriminación grave en el empleo, discriminación que incluye los casos en que esté motivada por la pertenencia de la víctima a una nación determinada. Según este precepto: l!art. 314. Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de ... su pertenencia ... a una nación ... , y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meseS.!!

l.

El bien juridico protegido por el delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros

En este caso no se plantean especiales problemas interpretativos: se protege el derecho a la no discriminación de un colectivo especialmente vulnerable a los abusos en materia laboral. Estamos pues ante un bien jurídico indivídual, que amerita la protección del Derecho penal.

2.

El tipo objetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros, 1: Conducta típica

El art. 314 CP recoge la conducta típica del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros en los siguientes términos: (( .. .produ[cir} una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de ... su pertenencia ... a una nación ... , y no restable[cer} la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado ... ¡¡

Se trata de una conducta compleja, que requiere la vulneración de una prohibición inicial y de un mandato ulterior. Por un lado se ha de producir una grave

El extranjero en el Derecho español

412

discriminación en el empleo del ciudadano extranjero, pero es preciso que además se produzca un comportamiento de carácter omisivo, el no restablecimiento de la igualdad tras un requerimiento o sanción administrativa, que ha de incluir la reparación de los daños. El comportamiento del sujeto activo ha de ser especialmente contumaz, pues si el sujeto repara la situación tras haber sido requerido o sancionado no infringirá el precepto penal.

3.

El tipo objetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito

También es preciso analizar las caracteristicas de los sujetos activos y pasivos que intervienen en el delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros. 3.1.

Sujetos activos: la exclusión de las personas jurídicas y el art. 318 CP: remisión

De nuevo nos encontramos ante un delito común que no exige requisito especial alguno para ser autor. Cualquier persona que realice la conducta típica será autora del delito. Sin embargo, al igual que en delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo no se admite la posibilidad de que las personas jurídicas sean consideradas autoras de este delito. De nuevo es de aplicación el art. 318 CP por lo que nos remitimos aquí a lo dicho con respecto al delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo. 3.2.

Sujetos pasivos

En este caso sujeto pasivo será el ciudadano extranjero objeto de la discriminación laboral grave que no ha sido reparada convenientemente.

4.

El tipo subjetivo del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros

Una vez más nos encontramos ante un delito doloso, por lo que no cabe su realización imprudente. Sin embargo, en este caso no es suficiente con el dolo, conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo, sino que es preciso un elemento subjetivo de lo injusto más allá del mismo. Nos referimos al móvil discriminatorio que ha de impulsar la conducta, si no concurre no podremos considerar realizado el tipo subjetivo de este delito.

Capitulo 6 El extranjero en el Derecho penal

5.

413

Los grados de realización del delito de discriminación grave en el empleo de ciudadanos extranjeros

junto al delito conswnado será posible encontrar casos de tentativa delictiva si bien será complicado toparnos con ellos. Imaginemos el supuesto de que quien se niega a cwnplir con los requerimientos administrativos de restitución a la víctima de la discriminación no sabe que otro miembro de la empresa ya lo ha hecho.

IX.

SISTEMA PENAL Y CIUDADANOS EXTRANJEROS EN EsPAÑA: LA PROTECCIÓN PENAL FHENTE A LA DISCHIMINACIÓN Y OTRO TIPO DE ABUSOS, Y

5:

Los DELITOS COMETIDOS CON OCASIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS DE LOS ARTÍCULOS

5JQ

Y SIGUIENTES

DEL CóDIGO PENAL

Los últimos delitos a los que nos vamos a referir en este análisis de las previsiones penales relacionadas con supuestos de discriminación a los ciudadanos extranjeros están recogidos en la Sección primera del Capítulo IV del Título XXI del Libro 11 del Código penal, que lleva por rúbrica ((De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas)). Bajo este epígrafe se incluyen algunas figuras delictivas que recogen distintas formas de discriminación, odio o violencia, entre las que algunas hacen referencia específica a los ciudadanos extranjeros. Se trata de los delitos incluidos en los arts. 510, 511, 512 y 515.5° CP. Mientras que el primero recoge supuestos de provocación a la discriminación y de difusión de información injuriosa, los dos siguientes ponen bajo pena conductas de denegación de ciertas prestaciones y el último recoge las asociaciones ilícitas que promuevan la discriminación. l.

Los delitos de provocación a la discriminación, el odio o la violencia y difusión de información i~uriosa: el articulo 510 del Código penal

El art. 510 CP recoge dos delitos que tienen en común incluir entre otras conductas supuestos dirigidos contra grupos o asociaciones caracterizadas por un determinado origen nacional de sus miembros. Se trata del delito de provocación a la discriminación, el odio y la violencia contra grupos y asociaciones y del delito de difusión de información injuriosa contra los mismos. Pese a que comparten ciertas caracteristicas, para su análisis vamos a tratarlos por separado.

El extranjero en el Derecho español

414

1.1.

El delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional del art. 510.1 CP

El art. 510.1 CP regula el delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional: ((art. 510.1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por... la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, [o] su origen nacional... serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meseS.!!

1.1.1. Bienes jurídicos protegidos por el delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional Una vez más, para interpretar correctamente el significado y alcance del precepto, es preciso analizar en primer lugar el bien jurídico protegido por esta figura delictiva. En este caso la complejidad de las conductas que describe hace que no podamos hablar de un único bien jurídico protegido, de nuevo estamos ante un delito pluriofensivo. En efecto, junto al derecho a la no discriminación se protege la integridad fisica y moral de las víctimas e incluso, precisamente como consecuencia de la protección de los mismos, quedan protegidos los derechos de asociación y reunión. 1.1.2. El tipo objetivo del delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional, 1 :

Conducta típica: supuestos concursales La conducta típica de este delito viene determinada por el verbo "provocar" que debemos interpretar en su concepción técnico juridica, recogida en el art. 18.1.1 er párr. CP entre los actos preparatorios punibles. Según este precepto: tfart. 18. l. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delitO.!!

Ello supone una importante acotación del ámbito de lo típico: la provocación a la discriminación, el odio o la violencia ha de ser llevada a cabo a través de algún medio que facilite la publicidad del mensaje, sea la imprenta, la difusión radiofónica o televisiva, medios informáticos o bien porque el mensaje se lance ante una concurrencia de personas. Dicha provocación habrá de ser además directa, esto es, expresa, sin que quepa incluir en la conducta típica de este delito meras insinuaciones alusiones indirectas.

o

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

415

Pero la caracterización de la conducta típica del art. 510.1 CP como un supuesto de provocación implica algo más: en caso de que los sujetos provocados lo hayan sido a una conducta en sí delictiva, si finalmente la llevan a cabo, el provocador habrá de ser castigado como inductor de tal delito; así lo prevé el art. 18.2 in fine CP: ((2.... Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.11

A partir de esta conclusión, siendo la inducción una de las formas de participación en un delito ajeno y suponiendo la aplicación del mismo marco penal al inductor que al autor, se plantea un problema: es posible imaginar que la pena del art. 510.1 CP sea mayor que la prevista para el autor -y por tanto para el inductor- del delito que finalmente se haya cometido -aun aplicando la agravante genérica de motivos discriminatorios-. Ello supondría que la sanción aplicable al que ya es inductor seria menor que en el supuesto de que fuera un mero provocador -esto es, la conducta más grave tendría una pena menor-. En estos casos y aunque no resulte del todo satisfactorio consideramos que se tratará de un concurso de leyes que derivará en la aplicación del art. 510.1 CP por el principio de exasperación recogido en el art. 8.4a CP -así ocurriría por ejemplo en el caso de la provocación de un delito de daños del art. 263 CP contra un grupo de extranjeros; este delito prevé una pena de multa de seis a 24 meses por lo que habríamos de aplicar la más elevada sanción del art. 510.1 CP-. Estas dificultades concursales son manifestación de un problema más grave. El art. 510.1 CP hace referencia a la provocación de conductas -discriminatorias o violentas- e incluso sentimientos -el odio- que no tienen por qué tener carácter delictivo -requisito que sí exige el art. 18.1 CP al definir el concepto general de provocación-; ello se traduce en una importante distorsión del principio de ultima ratio que debe caracterizar la existencia y aplicación del Derecho penal. Para solucionar este problema y frente a propuestas que pretenden llevar a cabo una interpretación restrictiva del art. 510.1 CP, en el sentido de penar únicamente la provocación de formas de discriminación, odio o violencia que constituyan delito, entendemos que lo necesario es una reforma del precepto de modo que se reduzca tanto su ámbito de aplicación como su penalidad. Así de lege ferenda debería en primer lugar eliminarse la referencia a los supuestos de provocación al "odio", pues con ello se entra de lleno en la esfera del pensamiento, que por muy reprobable que sea, mientras no se ponga de manifiesto en actos externos debe alejarse del ámbito penal. Es por ello que entendemos que también la provocación de esos sentimientos debe quedar al margen del Derecho penal. Por su parte la pena debería atemperarse teniendo en cuenta que existe un importante ámbito en el que es de todo punto innecesaria la existencia del art.

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510.1 CP. Así ocurre en los supuestos abarcados por aquellos delitos -todos ellos de cierta gravedad- para los que ya está prevista la provocación como acto preparatorio punible. En estos casos la aplicación de la provocación con la agravante genérica de motivos discriminatorios implica frecuentemente la imposición de una pena más elevada que la prevista en el art. 510.1 CP, que no sería aplicado por el principio de especialidad que recoge el art. 8.1 a CP -así, en el caso de la provocación de un homicidio doloso por razón de la nación de la víctima en el que se aprecie únicamente la agravante de motivos discriminatorios del art. 22.4 8 CP, la pena podrá ser de prisión de tres años nueve meses y un día a cinco años menos un día, o de prisión de siete años, seis meses y un día a diez años menos un día, penas en cualquier caso muy superiores a la que plantea el art. 510.1 CP-. Mientras tanto, de lege lata, es preciso llevar a cabo una interpretación rigurosa de los términos del precepto, de modo que sea aplicado solo en los casos de especial gravedad. 1.1.3. El tipo objetivo del delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional, y 2: Sujetos activo y pasivo A)

Sujeto activo:

Estamos ante un delito común, sujeto activo puede serlo cualquier persona fisica. La única salvedad en este ámbito es que no está prevista la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos del delito. B) Sujeto pasivo: Si bien una primera lectura indica que el sujeto pasivo del delito es el grupo o asociación afectado por la conducta provocativa, la inclusión en la descripción de la conducta típica del término "miembros" permite interpretar que también uno solo de los mismos pueda ser sujeto pasivo. En definitiva, sujetos pasivos del delito serán cada uno de los individuos afectados por la conducta provocadora, si bien se dará un único delito en cuanto parte de un grupo o asociación. 1.1.4. El tipo subjetivo del delito de provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por su origen nacional El delito del art. 510.1 CP tiene carácter doloso. No es posible su realización imprudente. No obstante, no basta con la concurrencia del dolo -esto es, conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo-, es preciso que concurra un ulterior elemento subjetivo de lo injusto: el sujeto debe querer provocar

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417

una reacción en los destinatarios de su mensaje representada por la discriminación, el odio o incluso la violencia contra el grupo objeto de la provocación.

1.2. h1 delito de difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional del art. 510.2 CP El número segundo del art. 51 O CP recoge la siguiente figura delictiva: rr2. Serán castigados con la misma pena [prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses} los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a... su origen nacional... 11

Nos encontramos con un delito que tiene en común con el anterior la publicidad en su ejecución y el menosprecio hacia determinados colectivos, entre ellos los caracterizados por un determinado origen nacional, por tanto, quedan incluidos los extranjeros. 1.2.1. Bienes juridicos protegidos por el delito de difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional El delito recogido por el art. 510.2 CP protege el derecho al honor de los grupos o asociaciones afectadas y de sus miembros, pero no basta con ello para describir el bien jurídico protegido: se mantiene la vulneración del derecho a la no discriminación ya que las injurias han de hacer referencia precisamente al origen nacional de los grupos o asociaciones. Estamos pues una vez más ante un delito pluriofensivo. 1.2.2. El tipo objetivo del delito de difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional, 1 :

Conducta típica La conducta típica consiste en difundir informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional. Para determinar qué tipo de informaciones cumplen con el requisito de ser injuriosas hemos de acudir a los párrafos primero y segundo del art. 208 CP, según el cual: rrart. 208. bs injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. 11

Esto es, será preciso que la información falsa lesione la dignidad del grupo o asociación o de sus miembros en razón de su origen nacional, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación y, además, que dicha información injuriosa sea tenida como grave en el concepto público.

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418

1.2.3. El tipo objetivo del delito de difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional, y 2: Sujetos activo y pasivo A) Sujeto activo: Se trata de un delito común y tampoco en este caso está previsto su realización por personas juridicas, es por ello que sujeto activo del mismo podrá ser cualquier persona fisica. B) Sujeto pasivo: En este caso no se hace mención alguna a los concretos sujetos miembros de los grupos o asociaciones objeto de las injurias, es por ello que sujetos pasivos serán en principio estos últimos, pero no es posible desconocer que las injurias vertidas sobre el grupo por razón de su origen nacional trascienden inmediatamente a cada una de las personas fisicas que lo integran. 1.2.4. Tipo subjetivo del delito de difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones en relación a su origen nacional Al igual que su par del párrafo primero, se trata de un delito doloso, no cabe por tanto la realización imprudente. Pero aún es preciso otro elemento subjetivo, el ánimo discriminatorio, que se refleja precisamente en el concreto origen nacional de los grupos o asociaciones afectados sobre el que versa la información injuriosa. Es precisamente este elemento el que fundamenta la mayor penalidad de este delito con respecto al tipo básico de injurias -para el que se prevé multa de seis a catorce meses en el caso de injurias graves con publicidad y de tres a seis meses si no son realizadas con publicidad-. Sin embargo, la pena prevista por el art. 510.2 CP -prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses- es excesiva teniendo en cuenta que estamos ante un delito que se mueve en una zona limítrofe con las libertades de expresión y opinión. Entendemos que debería sufrir una importante reducción. Por último, en principio en el delito de difusión de información injuriosa contra grupos o asociaciones por razón de su origen nacional ha de concurrir un ulterior elemento subjetivo representado por el conocimiento de la falsedad de las afirmaciones vertidas. En cualquier caso, obsérvese que el tipo queda también realizado cuando las informaciones sean inverosímiles, lo que no presupone el conocimiento de su falsedad -así lo expresa el precepto: rr •• . con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad... JJ-. En este segundo supuesto para la perfección del tipo subjetivo seria pues suficiente con la concurrencia del dolo y el ánimo discriminatorio.

Capitulo 6 El extranjero en el Derecho penal

2.

419

Los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios de los articulos 511 y 512 del Código penal

En los arts. 511 y 512 CP se recogen dos delitos de muy similar contenido, se trata de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios, motivos entre los que se encuentra el origen nacional de la víctima. La principal diferencia entre ambas figuras delictivas se da en el ámbito, bien público, bien privado en el que se producen los hechos. Según el primero de ellos: rrart. 511. l. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón ... su origen nacional... 2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de ... su origen nacional... 3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artículo, incurrirán en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro añoS. Ji

En cuanto al art. 512 CP: rrart. 512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de ... su pertenencia a una ... nación ... , incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por un periodo de uno a cuatro añoS. Ji

Nos encontramos de nuevo con delitos que afectan directamente a los ciudadanos extranjeros residentes legalmente o no en territorio español.

2.1.

Bien jurídico protegido por los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios

El bien jurídico protegido en ambos delitos está representado por el derecho a la no discriminación; en el supuesto que nos ocupa, a la no discriminación por la nación a la que se pertenece.

2.2.

Tipo objetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios, 1: Conducta típica

Se trata de un delito de omisión, en ambas figuras delictivas la conducta típica viene representada por la denegación de una prestación que se está obligado a procurar. La conducta típica infringe por tanto un mandato de actuar.

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420

No se exige resultado material alguno, por lo que dentro de las distintas categorías de delitos omisivos se trata de delitos propios de omisión -también conocidos como delitos de omisión pura-, caracterizados porque la conducta típica se agota con la mera omisión, sin que sea necesaria para su perfección la producción de resultado alguno que, en caso de producirse, sería ajeno al tipo.

2.3.

Tipo objetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios, y 2: Sujetos activo y pasivo

En cuanto a los sujetos activo y pasivo de estos delitos podemos hacer las siguientes precisiones: 2.3.1. Sujeto activo Se trata de dos delitos especiales, esto es, no pueden ser llevados a cabo por cualquier ciudadano sino exclusivamente por aquel en quien concurren los deberes específicos que señalan los arts. 511 y sig. CP. En el caso del art. 511.1 CP el sujeto activo ha de ser un particular encargado servicio público, mientras que en el art. 511.2 CP se trata de un funcionario un de y en el art. 512 CP de un profesional o empresario. Precisamente por ello resultan adecuadas en cuanto a su naturaleza las penas de inhabilitación recogidas para ambos delitos. No así el conjunto del marco penal establecido, que resulta una vez más excesivo atendiendo la gran variedad de prestaciones que pueden verse afectadas. Tampoco resultan muy claros los perfiles de los particulares encargados de un servicio público ni, especialmente, de los profesionales o empresarios que puedan llegar a ser sujetos activos. Al no contar con un delito paralelo común, podemos calificar a ambas figuras delictivas como delitos especiales propios y ya dentro de los delitos de omisión pura como delitos de omisión pura de garante. 2.3.2. Sujeto pasivo En el ámbito demarcado por este estudio, el sujeto pasivo, portador del bien jurídico, habrá de ser extranjero y podrá ser tanto una persona fisica como, en el supuesto recogido en el art. 511.2 CP, una asociación, fundación, sociedad o corporación, víctima del delito por la pertenencia de todos o alguno de sus miembros a un determinado grupo nacional. En todo caso habrá de tener derecho a la prestación denegada.

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

2.4.

421

Tipo subjetivo de los delitos de denegación de prestaciones por motivos discriminatorios

Los delitos recogidos en los arts. 511 y sig. CP son delitos dolosos, no cabe su realización imprudente. Sin embargo, una vez más, no basta con que el autor conozca la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y actúe con la voluntad de realizarlos -esto es, actúe dolosamente-, es preciso que además concurra un elemento subjetivo que va más allá: el ánimo discriminatorio, sin el cual no podremos considerar que se da el tipo subjetivo. Si no se da ese ánimo discriminatorio, la conducta será atípica.

3.

Las asociaciones ilícitas con fines discriminatorios

La última de las figuras delictivas que el Código penal vigente dedica a la discriminación de ciudadanos extranjeros se encuentra entre las asociaciones ilícitas que regula el art. 515 CP. Según este precepto: ttart. 515. Son punibles las asociaciones ilú:itas, teniendo tal consideración: 5°. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de ... la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una ... nación ... , o inciten a ello.JJ

Las penas vienen recogidas en el art 517 CP: ttart. 517 En los casos previstos en los números 1 o y 3° al 6° del artículo 515 se impondrán las siguientes penas: 1 °. A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años. 2~ A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.JJ

3.1.

Bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita con fines discriminatorios

Los bienes jurídicos protegidos por el delito de asociación ilícita con fines discriminatorios son tanto el orden público, que se ve afectado por la existencia de este tipo de organizaciones, como el derecho a la no discriminación. En cualquier caso la estructura del delito, que adelanta las barreras de protección de los derechos señalados, hace que no sea preciso que se pongan en concreto peligro, esto es, se trata de un delito de peligro abstracto. Ello nos debe llevar a ser muy restrictivos en su interpretación, para alejar de la esfera penal conductas que no ameriten su intervención.

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3.2.

Tipo objetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios, 1: Conducta típica

La conducta típica está descrita con los verbos promover e incitar a la discriminación, el odio o la violencia, ello hace que se planteen problemas similares a los ya analizados para el delito de provocación de la discriminación, el odio o la violencia. Seria pues conveniente eliminar la referencia al odio y en cualquier caso se debe interpretar restrictivamente el conjunto del precepto, pues se hace referencia a la promoción de conductas que en principio no han de ser delictivas -en caso contrario se encontrarían ya incluidas entre las asociaciones ilicitas con fines delictivos del art. 515 1o CP-.

3.3.

Tipo objetivo del delito de asociación ilícita con fines discriminatorios, y 2: Sujetos activo y pasivo

3.3.1. Sujeto activo Estamos ante un delito común, sujeto activo del mismo serán los miembros de las asociaciones discriminatorias, distinguiéndose las penas aplicables en función de su papel en el organigrama de la sociedad entre fundadores, directores, presidentes y resto de miembros activos. 3.3.2. Sujeto pasivo En el caso que nos ocupa se tratará de grupos, asociaciones o personas pertenecientes a la nación o naciones objeto de la pretendida discriminación, odio o violencia. Pero por lo que respecta al orden público, también el propio Estado es sujeto pasivo.

3.4.

Tipo subjetivo del delito de asociación ilícita confines discriminatorios

Estamos ante un delito doloso, no será por tanto posible su realización imprudente. No obstante, como en el resto de delitos con un componente discriminatorio, además de que concurra el dolo será preciso que se dé el ánimo de que como consecuencia de la actividad asociativa se produzcan conductas discriminatorias, de odio o violentas contra personas, grupos o asociaciones por razón de su pertenencia a una determinada nación.

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

X.

423

LA EXPULSIÓN DEL CIUDADANO EXTRANJERO NO RESIDENTE LEGALMENTE COMO CONSECUENCIA jUHÍDICA DEL DELITO

En las páginas anteriores hemos estudiado algunas de las apuestas del Estado en su afán por controlar los flujos migratorios y por dar respuesta a situaciones de abuso o discriminación que pueden sufrir los ciudadanos extranjeros precisamente por serlo. En este apartado analizaremos una de las principales respuestas a la quiebra de los diversos mecanismos de control de los flujos migratorios: la expulsión penal de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España.

l.

La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas y medidas de seguridad, 1: Desarrollo histórico y planteamiento de la cuestión

A grandes rasgos, podemos describir el actual sistema juridico español de expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en torno a dos conceptos: la expulsión en el ámbito administrativo y la expulsión como consecuencia juridica del delito, esto es, en el ámbito penal. El primero de ambos bloques ha sido objeto de análisis en el Capítulo 2 de esta obra. Hemos pues de dirigir nuestra atención a la expulsión penal. La expulsión como consecuencia de la comisión de un delito está prevista en el Código penal español en dos momentos distintos: como sustitutivo de penas privativas de libertad y como sustitutivo de medidas de seguridad. Ambas instituciones se encuentran reguladas en los arts. 89 y 108 CP respectivamente. A la fórmula de la expulsión del extranjero delincuente se ha acudido desde tiempos remotos pero, siendo que el vigente Código penal no es el primero que incluye dicha posibilidad, el texto al que sustituye no la recogía -si prescindimos de la pena de extrañamiento que, aunque suponía la expulsión del territorio español, era común a españoles y extranjeros-. Circunscribiéndonos al pasado más reciente, podemos citar como antecedentes inmediatos de la actual regulación dos preceptos: el art. 5 de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social, que recogía la expulsión del ciudadano extranjero como medida de seguridad -cuya regulación es precursora del actual art. 108 CP-; y el art. 21.2 de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que se referia a la expulsión como medida sustitutiva de las penas de los delitos menos graves -en el que podemos encontrar por tanto un precedente del actual art. 89 CP-. La redacción actual proviene de la versión inicial del Código penal de 1995 pero es, una vez más, el resultado de varias reformas. La LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, supuso un endurecimiento muy

El extranjero en el Derecho español

424

considerable de la regulación en materia de expulsión aplicable hasta aquel momento. Y, finalmente, la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, volvió a cambiar algunos aspectos de la regulación de la expulsión como medida sustitutiva de penas.

2.

La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente como sustitutivo de penas y medidas de seguridad, y 2: La controvertida naturaleza de la expulsión en el ámbito penal

Cuál sea la naturaleza de la expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente como consecuencia juridica del delito es una cuestión que ha desatado una intensa polémica, pues entre otras cuestiones, de ella depende su justificación y valoración. El origen de la discusión se encuentra en que dificilmente se puede predicar de una institución como la expulsión las características definitorias de las tradicionales consecuencias juridicas del delito a las que pretende sustituir: penas y medidas de seguridad. A grandes rasgos y según la opinión dominante, la imposición de una pena se sostiene sobre tres principios: la retribución por el hecho cometido -que podemos describir como reafirmación del ordenamiento juridico y que encuentra su limite en la medida de lo injusto culpable-; la prevención general -es decir, que el conjunto de los ciudadanos no cometa el tipo de delitos a los que se aplica la sanción penal-; y la prevención especial -dirigida a que el penado no vuelva a delinquir-. Mientras, las medidas de seguridad encuentran su fundamento únicamente en la peligrosidad del delincuente, es decir, están impulsadas por motivos preventivo especiales. Pues bien, es claro que la expulsión del ciudadano extranjero dificilmente cumple con dichos objetivos. Se trata por tanto una consecuencia del delito de naturaleza sui generis, cuya aplicación se asienta tan solo en razones de conveniencia enraizadas en la idea del control de los flujos migratorios. No teniendo por objeto más que tangencialmente ninguno de los fundamentos y fines de las figuras a las que sustituye, resulta dificilmente justificable su mantenimiento. Su aplicación se traduce en un debilitamiento o distorsión de los objetivos de penas y medidas de seguridad y, en definitiva, del conjunto del sistema penal. Por ello resulta criticable que se la incluya expresamente en el catálogo de medidas de seguridad del art. 96.3.2a CP, pues dicha inclusión formal no obvia la absoluta falta de las características que deben concurrir en una medida de seguridad -al menos es de agradecer que no aparezca en el catálogo de penas del art. 33 CP-. La expulsión constituye por tanto una respuesta apresurada y "fácil" ante un problema que cuenta con otras soluciones respetuosas con los distintos factores del ámbito problemático al que intenta hacer frente. Existen otras vias que, sin

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

425

descuidar los objetivos del Derecho penal, resultan mucho más adecuadas como sustitutivos de penas y medidas de seguridad y que además se adaptan a la realidad propia del delincuente extranjero no residente legalmente. Pensemos en el cumplimiento de las penas, del periodo de libertad condicional o de las medidas de seguridad en el país de origen del expulsado o, por qué no, en España.

3.

La expulsión del ciudadano extrarüero no residente legalmente como sustitutivo de penas privativas de libertad

La primera de las modalidades de expulsión de extranjeros en situación irregular que recoge el Código penal la presenta como sustitutivo de las penas privativas de libertad. Se encuentra regulada en el art. 89 CP, que en la versión en vigor desde el23 de diciembre de 2010 reza como sigue: ttart. 89.1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. 1ambién podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. 3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. 4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. 5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en bspaña, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España. 6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución

426

El extranjero en el Derecho español

de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código. Z Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código.))

3.1.

Los ci:udada.rws extranjeros objeto de expulsWn: ámbito subjetivo de aplicación

Pese a que el art. 89 CP parece claro cuando señala al extranjero no residente legalmente en España, ello no significa que sea susceptible de expulsión cualquier ciudadano extranjero que carezca de penniso de residencia en España pues existen otros tipos de situaciones regulares que no implican el penniso de residencia y que abarcan los supuestos de estancia. Por otra parte, en virtud de su especial estatus, no podrán ser considerados extranjeros no residentes legalmente los ciudadanos de otros países de la Unión Europea Teniendo en cuenta ambas salvedades, podrán ser objeto de expulsión aquellos ciudadanos extranjeros que no hayan entrado legalmente en el país y no hayan regularizado su situación o que habiendo entrado legalmente hayan perdido con posterioridad dicha condición. Tratamiento especial es el que corresponde a los menores extranjeros que hayan delinquido y no hayan obtenido el penniso de residencia. Como ya hemos visto, de no ser posible la repatriación, el menor extranjero se coloca bajo la protección de la institución oficial española, por lo que su situación queda regularizada a la espera del penniso de residencia, que se otorgará a los nueve meses de la asunción de la tutela por la entidad protectora3 . Es decir, de cara a una hipotética expulsión de naturaleza penal, el menor extranjero no forma parte de la categoria de ciudadanos no residentes legalmente en España. Algunos autores, desconociendo este dato, apuntan otro argumento en defensa de la imposibilidad de expulsar al menor: en estos casos es aplicable la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, texto que no incluye previsión alguna sobre la sustitución de las medidas sancionadoras educativas por la expulsión. Hemos de entender pues que tampoco desde este punto de vista es posible la expulsión de los menores de edad penal.

3.2. Las condenas que llevan acarreada la expulsión: ámbito objetivo de aplicación Para determinar el ámbito objetivo de aplicación de la expulsión penal del extranjero no residente legalmente es preciso hacer referencia a dos cuestiones: la naturaleza de las penas que pueden ser sustituidas y el tipo de delitos que se ha de cometer para que se abra tal posibilidad. 3

Véase, más arriba el Capítulo 2 de este mismo libro.

Capítulo 6 El extranjero en el Derecho penal

427

3.2.1. La nahrraleza de las penas susceptibles de ser sustituidas por expulsión La regulación de la expulsión como sustitutivo de penas recoge dos supuestos: la sustitución completa de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de duración y la sustitución parcial de cualquier pena privativa de libertad si se ha accedido al tercer grado o se ha cumplido las tres cuartas partes de la condena. Se trata en ambos casos de penas concretas aplicables a casos concretos, que vendrán determinadas en la sentencia, si bien la decisión inmediata o futura de expulsión se podrá adoptar tanto en la misma como en un auto posterior. Pese a la aparente claridad del precepto, plantea problemas concretar cuáles son las penas realmente susceptibles de ser sustituidas por expulsión. En su última versión el art. 89 CP hace referencia a rrpenas privativas de libertad)), que en el sistema penal español son la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Se trata de penas con características muy distintas: la prisión es una pena grave o menos grave, reservada a los delitos y con una duración que va de los tres meses a los veinte años, alcanzando en determinados supuestos los cuarenta; la localización permanente es una pena menos grave o leve, reservada a delitos menos graves y faltas, con una duración de un día a seis meses; por último, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa es una pena sustitutiva de la pena de multa en caso de que no pueda ser pagada. Por ello es especialmente importante determinar cuáles de ellas pueden ser sustituidas, ya que, si admitimos tal posibilidad para la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, podríamos infringir el principio básico de proporcionalidad, dado el carácter sumamente aflictivo que tiene la expulsión, asociada en muchos casos a la separación de la familia y frecuentemente a la quiebra de todo un proyecto vital, que no podrá ser retomado en un largo periodo de tiempo. Empezando por los casos de sustitución de rrpenas privativas de libertad inferiores a seis años)), con respecto a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, que solo concurre como sustitutiva de la pena de multa, existe el impedimento formal del art. 88.3 CP según el cual: rr3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.11

Con ello estamos evitando que el hecho de no contar con los recursos necesarios para hacer frente a una pena de multa sea doblemente lesivo para el condenado, que habrá de cumplir una pena privativa de libertad pero, al menos, no podrá ser objeto de expulsión. Y en cuanto a la localización permanente, en contra de que sea sustituida podemos mencionar el art. 89.1 primer párrafo in fine CP cuando señala que la expulsión tendrá lugar:

428

El extranjero en el Derecho español

(( ... salvo que el juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de fonna motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en bspaña.1J

El legislador se refiere a penas que han de ser cumplidas en un establecimiento penitenciario con lo que excluye la posibilidad de sustituir la pena de localización permanente en aquellos casos en los que, siguiendo su régimen general-art. 37.4 CP-, la localización permanente no se cumpla en dichos centros. En los casos en los que el tribunal opte por el cumplimiento en un establecimiento penitenciario lo adecuado será llevar a cabo una interpretación teleológica restrictiva para evitar que finalmente el extranjero no residente legalmente sea expulsado. El otro supuesto de expulsión como medida sustitutiva de penas privativas de libertad, el de su sustitución parcial para casos en los que se haya obtenido el tercer grado o se hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena, plantea también problemas interpretativos al haberse modificado la referencia expresa a penas de (rpri.sión igual o superior a seis años>>, vigente hasta diciembre de 2010, por rrcualquier pena privativa de libertad>>. Veamos cuál es la situación. La aplicación de la expulsión penal a la responsabilidad personal subsidiaria quedará excluida por las mismas razones que exponíamos anteriormente: no es posible sustituir una pena sustitutiva. En el caso de la localización permanente las cosas se complican pues, si bien no es posible alcanzar el ((tercer grado¡¡ en este tipo de penas, ya que está reservado a la prisión, una interpretación literal del precepto podria llevarnos a considerar aplicable la sustitución cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena de localización. No obstante, desde una interpretación sistemática y teleológica debe entenderse que ello no es posible ya que la referencia a las tres cuartas partes de la condena está indicada para supuestos en los que el sujeto no ha alcanzado el tercer grado, propio de la prisión. Con ello se evita la grave desproporción que supondria la expulsión penal -que lleva consigo la imposibilidad de retomo durante un mínimo de cinco años- a supuestos de escasa gravedad. En definitiva, solo las penas de prisión deberán ser objeto de sustitución total o parcial por expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente. No obstante, para evitar malentendidos urge una reforma del articulo, que declare expresamente tal restricción. 3.2.2. Las infracciones penales que pueden dar lugar a la aplicación de la expulsión También se produce una acotación expresa de los delitos por los que puede ser expulsado el extranjero no residente legalmente; según el art. 89.7 CP: (( 7 Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código. 11

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Tras esta excepción se encuentra la idea de no aplicar la expulsión cuando se trate de delitos relacionados con el tráfico de personas, si bien el art. 312 CP recoge junto a casos de tráfico ilegal de mano de obra y de empleo de mano de obra extranjera sin permiso de trabajo, los de 11 ••• quienes recluten personas o las detenninen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas.!!, supuestos que no guardan necesariamente relación con

la inmigración clandestina. 3.3.

Características de la expulsión como sustitutivo de penas privativas de libertad

La expulsión supone la prohibición de entrada al territorio español del ciudadano extranjero no residente legalmente durante un periodo de cinco a diez años, que se determinará teniendo en cuenta la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Es una decisión que ha de tomar el juez o tribunal bien en la sentencia, bien en un auto posterior. En el caso de penas de prisión inferiores a seis años la sustitución será el procedimiento habitual, salvo que, habida cuenta de las opiniones del Ministerio Fiscal, del penado y de las partes personadas, se aprecie la conveniencia de que la pena se cumpla en territorio español. Por el contrario, en el régimen de sustitución parcial de penas, cuando se haya alcanzado el tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena, es preciso que el Ministerio Fiscal inste la sustitución de la pena por expulsión. El Tribunal Supremo alude en ocasiones al arraigo del condenado para evitar la sustitución de la pena por expulsión -véase STS 791/2010, de 28 de septiembre-. Dictada la sustitución de la pena por expulsión, si el condenado no se encuentra en prisión, para garantizar su ejecución se podrá ordenar su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros. Si finalmente no fuera posible expulsar al penado, habrá de cumplir la pena o resto de pena que había sido sustituida, pudiéndose acoger a las instituciones de la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad. Cualquier intento de quebrantar la prohibición de retorno implicará el cumplimiento efectivo de la pena si el expulsado consigue entrar en España o una nueva expulsión, cuyo plazo comienza a contar de nuevo en su integridad, en caso de que sea sorprendido en la frontera.

4.

La expulsión del ciudadano extranjero no residente legalmente

como sustitutivo de medidas de seguridad Existe un segundo supuesto de expulsión penal en el sistema español, como sustitutivo de medidas de seguridad. Según el art. 108 CP:

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ttart. 108.1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión. 3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.11

El ámbito subjetivo de aplicación de la expulsión como sustituto de medidas de seguridad no plantea diferencias con el que hemos determinado en el caso de sustitución de penas. Se aplicará por tanto cuando el extranjero al que se impone la medida de seguridad no se encuentre en ninguno de los supuestos de residencia o estancia regular en territorio español. Las cosas cambian en cuanto al ámbito objetivo de aplicación se refiere. En primer lugar, es sustituible cualquier medida de seguridad, sea privativa o no privativa de libertad, lo que nos da un campo de aplicación mucho más amplio que el que hemos descrito para el caso de las penas. En segundo lugar, no se establece limite alguno con respecto a la naturaleza de los delitos. Esta última precisión lleva a que en caso de cometerse un delito de los arts. 312, 313 o 318 bis CP el sujeto podrá ser expulsado únicamente si es declarado inimputable. Se trata en ambos casos de diferencias de tratamiento que resultan muy dificiles de explicar y que deberian ser eliminadas. En cuanto a la duración y condiciones de este segundo tipo de expulsión penal, al no haber sufrido modificación alguna por la LO 5/2010 y pese a tratarse de una medida de seguridad, dirigida a que inimputables y semiimputables no vuelvan a delinquir, puede ser incluso más aflictiva que la expulsión como sustitutivo de la pena de prisión, pues el plazo durante el que se prolube el regreso es en cualquier caso de diez años y su quebrantamiento se traduce exclusivamente en una nueva expulsión que comienza a contar íntegramente, lo que resulta especialmente criticable y es demostrativo de las auténticas razones de esta regulación. En caso de que no sea posible llevar a efecto la expulsión, se cumplirá la medida de seguridad.

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BIBLIOGHAFÍA COMPLEMENTAHIA

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