4.derecho Penal - Parte Especial Tomo Iv (alfredo Etcheberry)

Alfredo Etcheberry

Editorial Jurídica ·d e Chile

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Obr;l cl;ísica y genuina que an;diza i:l Derecho Penal mediante 1111 ex;une11 severo desde el punto de Yista del derecho positin> Yigcnte , de Lt tradiciún doclrinaria y de los preceptos constitucionales. L1 primera\ la segunda ediciún de esta obra en cuatro tomos, ptthlicados en 1~)(i4 v 1971i, res1wc1iv;uncnte, marcaron 1111 hito en el est1ulio de h~ ciencias pen a les y se encuetllr;m agotadas desde h;1ce tnucho tiempo . Sin duda , este texto , cotno nin~ÚII otro en nuestro IIH'dio , constitiiH' el m;ís completo an ;ílisis d~l lkred10 Pcn;d y til' l1e la \l'llt ;¡j ;l de extenderse 110 súlo a la Parte (;ener;d, sino tamhit'·n ;1 los delitos l'll particubr o l'art<' EspeciaL cuyo estudio ha sido llH' IIOS cultiYado por la doctrina nacional , con lo cual la obra presta una pendi;tr utilid;td a losjutTcs y ahogados.

La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la excelente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas materias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del derecho internacional y limitan el ius puniendi. En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal; a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en las ediciones anteriores. Aunque el libro conserva fundamentalmente su carácter didáctico, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual están limitados los programas universitarios de enseñanza del ramo. La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualizada y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de exposición, que la hace accesible tanto al especialista como 'al estudiante.

Editorial Jurídica de Chile

DERECHO PENAL Tomo Cuarto PARTE ESPECIAL

ALFREDO ETCHEBERRY Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile con la colaboración del Profesor jorge Ferdman, de la Universidad de Chile

DERECHO PENAL TOMO CUARTO

PARTE ESPECIAL Tercera edición revisada y actualizada 1997

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRIMERA PARTE

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES econtinuación)

DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

ofensas contra la integridad y sanidad de la estirpe, contra la familia y contra la moralidad y buenas costumbres; en el Código Alemán, son infracciones contra la vida, contra el estado matrimonial y familiar, y contra la moralidad y decencia. La renuncia a encontrar un bien jurídico único en este título no nos impide, sin embargo, intentar una sistematización sobre la base del análisis del texto legislativo y la naturaleza de cada una de las infracciones sancionadas. En general, cabe distinguir dos clases de delitos: aquellos que primordialmente atentan contra el orden de las familias, y los que aparecen referidos a la moralidad pública. En primer término, el orden de las familias ha sido considerado por el legislador bajo un doble aspecto: ante todo, el respeto a la constitución jurídica de la familia y a las relaciones de este carácter que de ella nacen, y en segundo lugar, el recto uso de la función sexual de acuerdo con las normas jurídicas que rigen la constitución de la familia y con las reglas sociales y biológicas que el legislador ha estimado conveniente proteger. Al primer aspecto se refieren los delitos contra el estado civil de las personas y la celebración de matrimonios ilegales. Al segundo aspecto sólo se refiere el delito de incesto, al haber sido despenalizado el adulterio. Más compleja es la consideración del bien jurídico dentro de los delitos asignados al grupo de la moralidad pública. Desde luego, pese a lo genérico de su enunciado, esta fórmula alude únicamente a ciertos aspectos de la moral sexual. El principio general en esta materia, desde el punto de vista exclusivamente jurídico, es el de la libertad sexual: cada persona es libre para ejercitar su actividad sexual como desee. La primera forma de atentar contra la moralidad pública es, en consecuencia, lesionando la libertad sexual, impidiendo a una persona la libre determinación de su actividad sexual. De esta clase de delitos son la violación, el estupro, el rapto, los abusos deshonestos y las formas calificadas de la sodomía. Pero, por otra parte, la libertad sexual no es un principio absoluto, y encuentra limitaciones. Unas de ellas nacen de ciertos vínculos jurídicos, como el matrimonio y el parentesco, y están reglamentadas ya en el grupo anterior de delitos. Otras limitaciones provienen del hecho de que el común de los ciudadanos considera gravemente lesivo a sus sentimientos éticos el ejercicio o despliegue público de la actividad sexual: son los delitos de escándalo, como los ultrajes públicos a las buenas costumbres y la difusión de pornografía. Finalmente, hay ciertos ejercicios excesivos o desviados de la actividad sexual que en concepto del legislador pueden acarrear consecuencias serias de degeneración en un grupo social más o menos vasto, y son, por consiguiente, verdaderos delitos de peligro común contra la nación 10

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

toda, considerada desde el punto de vista fisiológico e higiénico, tanto en la actualidad como para el porvenir. Estos son los llamados delitos de corrupción, como la sodomía simple, la promoción de prostitución y la corrupción de menores. Hay, además, dos infracciones que no son referibles a ninguno de los dos grupos anteriores: el delito de aborto, con el cual se inicia el título VII, y que es claramente un delito contra la vida del feto, por lo cual nos hemos ocupado de él dentro del respectivo capítulo, y el delito de abandono de niños y personas desvalidas, segundo párrafo del título VII, que es un delito contra las personas, o en todo caso contra la seguridad (por ser infracción de peligro). Pero como entre nosotros este delito contiene numerosas referencias a ciertos deberes de asistencia familiar, nos parece preferible no distorsionar demasiado el sistema del código y tratarlo en este capítulo, aunque en grupo separado de los otros dos.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES

Sección Primera

ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS

En nuestra ley, la punibilidad de estas conductas se fundamenta en el peligro abstracto que la ley presume por el hecho del abandono de los niños, 1 como asimismo en el efectivo daño que para el abandonado haya resultado, en el delito de abandono de personas desvalidas (y en el caso de los niños, como agravante de la penalidad). Pero en uno y en otro caso también se toma en consideración la violación de ciertos deberes de asistencia que la ley impone. Muy vinculado con esta materia se encuentra el delito de omisión de socorro, que entre nosotros es sólo constitutivo de falta, pero que por su importancia merece ser considerado aquí.

ABANDONO DE NIÑOS

Para la reglamentación de este delito, nuestra Comisión Redactora se apartó de su modelo habitual y siguió al Código Belga, por considerar "más regulares y comprensivas sus disposiciones". En efecto, el Código Español no se refería al abandono de personas desvalidas, lo que es justamente criticado por GROIZARD. 2 Todas las disposiciones relativas a este delito giran en tomo de un concepto central: el abandono. IRURETA GOYENA3 lo define como "dejar librado a un menor o a un incapaz a sí mismo, interrumpiendo la guarda que impone la ley, antes de que dicha guarda haya sido sustituida por la de otra persona". Para SOLER, la esencia del abandono radica, más que en el alejamiento del autor, en "la existencia o inexistencia de una

Contra, GRISOUA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 368 y 371. GROIZARD, op. cit., V, p. 680. 3 IRURETA GOYENA, ]OSE, Delitos de aborto, bigamia y abandono de niños y de otras personas incapaces, Montevideo, 1932, p. 164. 1

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

situación de peligro". 1 Según MEZGER, la materialidad del delito reside en "poner a una persona en situación de desamparo", 2 concepto este último que precisa como la circunstancia en que un hombre "no está en condiciones de defenderse por sí solo contra un peligro que amenaza su vida". Entre nosotros, sin embargo, debe tenerse presente que la ley no integra el delito con una mención de la institución jurídica de la guarda, y que, por otra parte, no exige la efectiva producción de un peligro para la punibilidad del delito, bastándole la edad del abandonado y el hecho del abandono. Por consiguiente, podría definirse el abandono como "dejar librado a sus propios recursos a un niño que se encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo deja". En cuanto a las modalidades de ejecución, el abandono puede revestir varias formas. En primer término, puede consistir en trasladar al niño del ambiente de protección en que se encontraba a otro carente de ella y dejarlo allí; además, puede verificarse dejando al niño en el sitio en que se encontraba, pero alejándose de él el abandonante, que representaba la protección y asistencia indispensables para el abandonado; finalmente, puede consistir en una simple omisión, al no impedir que el niño se coloque voluntariamente en una situación de desamparo, como en el ejemplo de ANTON y RODRIGUEZ, 3 del tutor que no impide que su pupilo de seis años salga de noche en busca de aventuras. El concepto de abandono tiene como característica el desamparo que a consecuencia de él se produce. Esta última situación puede ser definida a la manera de MEZGER, pero teniendo presente que nuestra ley no exige la efectiva comprobación del peligro, sino que le basta con su posibilidad. Diríamos que el desamparo es una situación en que el niño no está en condiciones de protegerse por sí solo contra un peligro que eventualmente puede amenazar su vida, integridad corporal o salud. Dadas las distintas modalidades de comisión, el abandono no supone necesariamente la soledad del sujeto pasivo, pero sí su separación material del abandonante. Por eso advierte SOLER que no se incluye en este delito el abandono moral: 4 no es lo mismo el abandono de un deber que el abandono de una persona. El incumplimiento de un deber de asistencia puede, en ciertas circunstancias, constituir otro delito, pero no el de abandono (homicidio, lesiones, omisión de socorro, etc.).

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SOLER, op. cit., III, pp. 178-179. MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 82. 3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 333. 4 SOLER, op. cit., III, p. 180. 2

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

No debe confundirse el abandono de niños y personas desvalidas como delito penal, del que ahora nos ocupamos, con el "abandono de hijo" a que se refiere el Código Civil en el Art. 267, ni con el "abandono de familia" mencionado en la Ley 14.908. En ambos casos se trata en realidad de incumplimiento de obligaciones de socorro, de abandono de deberes, más que de abandono de personas. Particularmente se considera en dichas disposiciones la falta de pago de las pensiones alimenticias que se deben por ley o por sentencia judicial. Criticaba PACHEC0 1 la excesiva generalidad del enunciado del Código Español, que no distinguía entre las diferentes posibilidades de abandono, y particularmente, por abarcar aun los abandonos hechos en la inclusa. Haciéndose eco de esta crítica, la Comisión Redactora excluyó expresamente de las penas del delito, para considerarlo una conducta impune, el abandono hecho en las casas de expósitos, o exposición. Por la exposición se coloca a un niño en situación en que, si bien materialmente abandonado (separado del abandonante), no corre peligro, porque otros lo toman bajo su cuidado y protección (en el caso particular que el código señala, las instituciones llamadas "casas de expósitos", concepto que es preciso entender hoy día en sentido amplio, referido a los establecimientos de asistencia social). El abandono de niños reviste dos variedades, atendiendo al lugar en que el abandono tiene lugar. l. ABANDoNO EN LUGAR SOUTAKIO. Conocido ya el concepto de abandono, es preciso determinar el alcance de los términos "lugar solitario". No debe interpretarse esta expresión en un sentido estrictamente literal, como "lejanía de poblado" o "ausencia de personas". La doctrina y la tradición histórica de este término concuerdan en asignarle otro sentido: el de "lugar donde el socorro no es probable en el momento del abandono". Esta expresión fue tomada por nuestro código del belga, donde un comentarista, NYPELS, define el lugar solitario como el "no frecuentado durante el abandono". Parecido concepto dan los comentaristas del Código Sardo y luego los del Código Zanardelli. Entre nosotros, FERNANDEZ 2 estima también que la calidad de "solitario" resulta dada por el hecho de que exista peligro para la vida del niño. El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona. Debe cumplir sólo un requisito: tener al niño bajo su cuidado o poder de hecho (Art. 349). Si además el abandonante tiene al niño bajo su cui-

1 2

PACHECO, op. cit., III, p. 255. FERNANDEZ, op. cit., II, p. 88.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

dado o poder de derecho (padres legítimos o ilegítimos o guardadores), la penalidad resulta agravada (Art. 350). En la expresión "padres ilegítimos" se entienden comprendidos, en sentido amplio, tanto los naturales como los simplemente ilegítimos, y aun, según la Comisión Redactora dejó testimonio, a los que entonces se llamaban "de dañado ayuntamiento" (adulterinos, incestuosos, sacrílegos). En el seno de la Comisión existió una indicación para restringir el sujeto activo del delito sólo a quienes fueran padres o guardadores, pero en definitiva hubo acuerdo expreso en el sentido de mantener como sujetos activos, aunque con penalidad diferente, a quienes tienen al niño simplemente a su cuidado de hecho, sin que nadie se lo haya confiado, y también a los padres y guardadores. Pero, por lo menos, es indispensable tener al niño bajo cuidado. Encontrar a un niño ya abandonado y no auxiliado puede ser el delito de omisión de socorro, pero no es abandono. 1 En cuanto al sujeto pasivo, es un niño menor de diez años (Art. 349). Esta disposición nos ha servido en otro lugar para mostrar la independencia de las definiciones penales en relación con las civiles: para el Código Civil, infante o niño es el que no ha cumplido siete años (Art. 26 de dicho Código). Se sigue advirtiendo el carácter de delito de peligro abstracto que estas figuras tienen: por debajo de dicho límite de edad la ley presume el riesgo por el solo hecho del abandono, aunque se trate de un niño inteligente, esforzado y capaz de valerse por sí mismo en gran medida; por encima de dicho límite, aunque sea en un solo día, desaparece la tipicidad de la conducta, sin atender a las particulares condiciones personales del menor. Aunque el delito siempre es punible, los eventuales resultados dañosos para el menor no son indiferentes para la ley: si del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño, esto constituye una causal de agravación, que obra sin perjuicio de la agravante constituida por el parentesco o la guarda, de modo que si el abandonante es uno de los padres y además, resultan lesiones graves, la penalidad es doblemente agravada (Art. 351). La expresión "lesiones graves" debe entenderse en sentido genérico amplio, comprensiva de las mutilaciones, castración, y lesiones del Art. 397 en ambos numerales. La posición anímica del sujeto con respecto al resultado de muerte o lesiones puede variar, desde la culpa inconsciente hasta el dolo eventual (por lo general, será este último caso). Pero si la muerte o las lesiones se han querido, esto es, si al respecto ha existido dolo directo, las penas aplicables serán única-

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Véase GROIZARD, op. cit., V. p. 717.

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DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

mente las de homicidio o lesiones: el delito de lesión hace desaparecer al de peligro. La relación de causalidad entre el abandono y las lesiones o muerte se determina de conformidad a las reglas generales. 2. ABANDONO EN LUGAR NO SOliTARIO. El concepto de lugar no solitario resulta dado por oposición al de lugar solitario: es aquel en el cual el socorro es probable en el momento del abandono. El sujeto pasivo de este delito es el niño menor de siete años (Art. 346). Este límite fue tomado sin mayores discusiones del Código Belga; el mismo existe en el Código Francés. Se estimó en dichas legislaciones que, tratándose de un lugar no solitario, esto es, donde el socorro es probable, no se puede abandonar a un niño mayor de siete años, ya que éste está en condiciones de bastarse a sí mismo y de procurarse el auxilio de gente o la asistencia que necesita. El concepto es discutible en principio, y el límite de edad nos parece algo restringido. En todo caso, el abandono de un niño mayor de siete años, si las circunstancias concurrieren, podría sancionarse siempre como abandono de personas desvalidas. El sujeto activo del delito puede ser en primer término una persona que tenga de hecho al niño bajo su cuidado (Art. 346). Si tal es el caso, la pena será agravada cuando resultaren lesiones graves o la muerte del niño (Art. 348). Además, el sujeto activo pueden ser los padres legítimos o ilegítimos o quienes tienen al niño de derecho bajo su cuidado. En este caso, la ley distingue entre dos situaciones posibles: a) El abandonante reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos, o b) Reside a más de cinco kilómetros de dicho lugar (Art. 347). En el primer caso, la pena es más grave, pues de acuerdo con la Comisión Redactora, a la cual se debe la introducción de esta regla, la culpabilidad aumenta mientras mayores son las facilidades para evitar el abandono (otra disposición que pone de manifiesto que los principios de la concepción normativa de la culpabilidad no son extraños a nuestro código). Pero si resultan lesiones graves o la muerte del niño, la penalidad es más elevada, y en este caso no se atiende a la mayor o menor distancia entre la residencia del abandonante y el pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos. Valen respecto de este caso las observaciones formuladas en relación con el abandono en lugar solitario, en las respectivas circunstancias.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS

El Art. 352 castiga al que abandonare "a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono". Por lo tanto, éste es ya un delito de lesión, no de mero peligro, abstracto ni presunto, y lo que se sanciona en él es primordialmente la violación de los deberes de asistencia familiar. No es forzoso que estos deberes surjan de una disposición de la ley o sentencia judicial, pues nuestra ley no exige tales requisitos. Sin embargo, como el verbo rector sigue siendo "abandonar", es preciso que el sujeto pasivo haya estado por lo menos de hecho al cuidado del abandonante. Si bien es éste un delito de lesión contra la vida o la integridad corporal y salud de las personas, no está reglamentado entre los delitos contra las personas, porque dicha lesión no es aquí directamente querida por el agente: si tal fuera el caso, se trataría derechamente de un delito de homicidio o de lesiones. Respecto de la muerte o lesiones graves, el abandonante se encuentra en situación de culpa inconsciente, consciente o dolo eventual. En cuanto al sujeto activo, no hay exigencias especiales, aparte de encontrarse unido con la víctima por alguno de los vínculos que la ley señala: matrimonio, o bien ascendencia o descendencia, legítima o ilegítima, concepto sobre el cual vale lo dicho precedentemente. Tocante al sujeto pasivo, aparte del expresado vínculo, la ley exige que se trate de una persona enferma o imposibilitada. Estos conceptos, que en sí son bastante amplios, deben ser precisados a la luz del epígrafe del párrafo, que se refiere al abandono de una persona "desvalida". No cualquiera enfermedad es suficiente para integrar la tipicidad de este delito: debe tratarse de una enfermedad que imposibilite a la persona para valerse por sí misma, o sea, para defenderse de los peligros que eventualmente la amenacen o de procurarse la asistencia que necesita para el mantenimiento de su vida y su salud. Tal es también el sentido de las expresiones "desvalida" o "imposibilitada". La enfermedad puede ser física o mental; la imposibilidad puede derivar de otras causas: privación de sentido, inmovilidad por ataduras, etc. Una y otra no necesitan ser permanentes; pueden ser transitorias, siempre que su duración sea suficiente como para hacer previsible la posibilidad de la muerte o lesiones graves. Como se trata de un delito de lesión y no de peligro, la ley no distingue aquí entre lugares solitarios y no solitarios, ni atiende a la edad de la persona abandonada. Si el descendiente abandonado es un niño menor de diez años, en lugar solitario, o menor de siete años, en lugar 17

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

no solitario, el título que prevalece es el de abandono de niños, en virtud del principio de especialidad (en el primer caso, la pena será más elevada).

OMISIÓN DE SOCORRO

Por su íntima relación con las figuras anteriormente expuestas y por lo similar de sus fundamentos, consideramos necesario ocuparnos aquí de algunos casos que en otras legislaciones constituyen el delito llamado de "omisión de socorro" o "indolencia culpable", y que entre nosotros constituyen meras faltas. El Art. 494 N° 13 sanciona al que "encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en un lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos". En el abandono, el delito consiste en crear un peligro; en la omisión de socorro, en no remediarlo. 1 El delito tiene su razón de ser en la infracción de un deber general de asistencia al prójimo, que nace con la sola situación de peligro en que éste se encuentra. El delito es omisivo y consiste en no entregar al niño a su familia, o en no recogerlo o depositarlo en lugar seguro. De ello se deduce que la situación en que el niño se encuentra da nacimiento a un deber que debe cumplirse de alguna de estas maneras: 1) Entregando al niño a su familia; 2) Recogiéndolo, esto es, llevándolo consigo quien lo encontró, o 3) Depositándolo en lugar seguro, entendiéndose por tal aquel en que se encuentre a salvo de los peligros razonablemente previsibles para su vida y salud. En estos dos últimos casos es preciso dar aviso a la autoridad; dados los fines del aviso y la generalidad de los términos de la ley, la autoridad puede ser cualquiera: política, administrativa, judicial o policial. Para que el deber que comentamos surja, es necesario que la persona encuentre al menor perdido o abandonado. En verdad, el sentido de la disposición es más bien "encontrándose un menor perdido o abandonado", ya que puede no tratarse de un encuentro o hallazgo casual. Menor perdido es el que no está en situación de volver a su hogar o bajo el amparo de las personas que lo tienen bajo su cuidado; menor abandonado es el que ha sido objeto de abandono, según el concepto explicado respecto de este último delito. No tiene importancia que el menor se encuentre en tal condición por causas fortuitas o

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IRURETA GOYENA, op. cit., pp. 196 y ss.

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DELITOS CON1RA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

como consecuencia de un delito. No se exige tampoco que el menor se encuentre en situación de efectivo peligro, o que en definitiva resulte para él alguna lesión como consecuencia de la omisión de socorro, y estas circunstancias no influyen en la penalidad. Ni toma en consideración la ley el hecho de encontrarse el menor en un lugar solitario o no solitario. Pero sí exige que sea menor de siete años, con lo cual resulta cierta inconsecuencia, ya que en el delito de abandono, cuando se trata de lugar solitario, presume el peligro para el niño si éste tiene menos de diez años; en cambio, el que lo encuentre sólo tiene obligación de socorrerlo si el niño tiene menos de siete años. Si el que encuentra al niño es el propio abandonante, no comete un nuevo delito; en virtud del principio de consunción, solamente se le sanciona por el abandono, sin considerar la posterior omisión de socorro. La otra forma de comisión de este delito se encuentra en el Art. 494 No 14, que sanciona al que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". Esta figura contiene al decir de SOLER1 la expresa imposición de un alto deber de solidaridad social. La figura es similar a la anterior, pero de alcance más vasto. El sujeto pasivo se ha ampliado considerablemente: se trata de cualquiera persona herida, maltratada o en peligro de perecer. Del mismo modo, el deber de asistencia que se impone es amplio: socorrerla o auxiliada. En cuanto a la expresión "encontrare", debe entenderse en el mismo sentido ya explicado tratándose de la figura precedente. La exigencia de que se le encuentre "en despoblado" no parece justificada, ya que la razón de ser de la figura es el peligro efectivo en que la persona se encuentra, y no el peligro posible que pudiera amenazarla, y en tal caso parecería que la justificación del precepto es la misma tratándose de poblado que de despoblado. En todo caso, el concepto de despoblado ya ha sido precedentemente analizado. A diferencia de la anterior, esta figura exige que la persona a quien se encuentra esté efectivamente en situación de peligro, que la ley caracteriza con las voces "herida, maltratada o en peligro de perecer". El empleo de esta última expresión da su pleno sentido a las anteriores: no basta cualquiera herida o maltrato físico para hacer surgir la obligación de socorro, sino uno que cree un verdadero peligro de perecer. De otro modo no se justificaría considerar en un mismo plano de penalidad dos hipótesis de gravedad tan diferente. Herido, para la ley, es el

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SOLER, op. cit., III, p. 186.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

lesionado; maltratado, el que ha sufrido violencia física que le ha causado menoscabo en su salud o integridad corporal. También se encontrarán en este caso los enfermos o inválidos. El que está en peligro de perecer a veces estará también herido, pero podrá no estarlo, como el nadador que se ha alejado mucho de la playa, o el excursionista extraviado en la montaña. No importa cuál sea el origen de la situación de peligro: si fortuita o debida a un delito, o incluso provocada por la imprudencia del mismo sujeto (navegante solitario, andinista). La ley agrega aquí un requisito: esta obligación de asistencia surge cuando el auxilio puede prestarse "sin detrimento propio". La expresión "sin detrimento" no debe entenderse como si fuera "sin molestia", ya que la prestación de auxilio a un desvalido en despoblado por lo regular exigirá alguna clase de incomodidad a quien lo socorre. Nos parece que este requisito responde sólo al principio general, reconocido en nuestra ley en diversas disposiciones, de que la ley no puede exigir el heroísmo a los súbditos del orden jurídico. Por consiguiente, creemos que la expresión analizada significa que la obligación de prestar auxilio cesa cuando el sujeto, para hacerlo, tendría que exponerse a un mal grave o a un peligro inminente en su vida, su salud o su libertad. Si se trata de males menores, como lesiones de poca monta o una pérdida pecuniaria, estimamos que el deber de asistencia subsiste. Aunque el texto legal sólo formula dicha limitación en esta figura, opinamos que ella es igualmente aplicable en la figura anterior, pues existen idénticos motivos y la razón de ser de ambas infracciones es la misma.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

Sección Segunda

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS

Se ha dicho ya más arriba que el legislador ha considerado el orden de las familias desde un doble punto de vista: por una parte, la protección a las reglas sobre constitución jurídica de la familia, y por la otra, la tutela de las normas sobre el uso de las funciones sexuales en el ordenamiento familiar, lo que da origen a dos diferentes grupos de delitos. Primer grupo Delitos contra el ordenamiento jurídico de la familia Los delitos de este grupo están considerados en dos párrafos diversos: uno de ellos trata de los delitos contra el estado civil de las personas, y el otro, de la celebración de matrimonios ilegales. I. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

El Código Civil (Art. 304) define el "estado civil" como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles", definición que no da un concepto enteramente claro de la naturaleza del estado civil, ni de su diferencia con la capacidad. Más preciso resulta decir que el estado civil (CARRARA lo llama también "estado de familia") 1 es la situación de una persona con respecto de sus relaciones de familia, en cuanto de ella derivan derechos y obligaciones jurídicas. 2 Las fuentes del estado civil son principalmente el CARRARA, Programa, § 1950. Conceptos similares en SOLER, op. cit., III, p. 355; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 288, citando a MERKEL. I 2

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

nacimiento, el matrimonio y la muerte, sin perjuicio de otros actos jurídicos, como el reconocimiento de hijo natural. De los elementos del estado civil enumerados en la definición precedente, el primero de ellos es abstracto, y por lo tanto inmutable, no alterable por la voluntad del interesado ni de terceros. Quien nació hijo legítimo (realmente y no sólo en apariencia), no puede perder jamás tal calidad. Los delitos de que aquí tratamos no ofenden por lo tanto el estado civil como calidad abstracta, sino el estado civil concreto y determinado de una persona; esto es, los derechos y obligaciones que específicamente van anexos al estado civil de una persona en particular. Aunque el estado civil es siempre el mismo, no es igual ser hijo legítimo de cierta persona que serlo de otra. Por otra parte, no basta, para lesionar el estado civil, con una usurpación de nombre, y ni siquiera de identidad; debe tratarse de una usurpación (cuando éste es el medio escogido) de calidad, o sea, una usurpación de identidad en cuanto ésta lleva consigo un determinado estado civil (derechos propios y obligaciones de terceros). Nuestro Código incluyó en este párrafo diversas figuras que en el Código Español tenían una ubicación diferente: los delitos de los Arts. 355 y 357 eran variedades de la sustracción de menores, y la figura del Art. 356, una forma de abandono de niños, todas ellas dentro de los delitos contra la libertad y seguridad, donde ciertamente estaban mejor situados. SUPOSICIÓN

DE

PARTO

Se ocupa de esta figura el Art. 353, primera parte. El delito aparece tipificado, escuetamente, como "suposición de parto". Sin embargo, la figura no puede tener el alcance tan general que su simple enunciado parece indicar. "Suposición de parto" significa fingir que una mujer ha dado a luz cuando en verdad no lo ha hecho. Pero como, de acuerdo con el epígrafe del párrafo, esto debe constituir un delito "contra el estado civil de las personas", una conducta semejante sólo constituirá este delito cuando altere o pueda alterar el estado civil de una persona. Esto únicamente puede ocurrir cuando se presenta a una criatura viva (o bien muerta, pero pretendiendo que nació viva) como producto de un parto, no siendo en realidad así. Por esta razón, está en lo cierto GROIZARD 1 cuando afirma que este delito debería más bien llamarse "suposición

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GROIZARD, op. cit.,

V, p. 520.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

de hijo". CARRARA1 distingue igualmente entre la suposición de parto (no ha existido parto) y la suposición de niño (ha existido parto, pero se ha reemplazado su fruto muerto por una criatura viva). Pero para que estas hipótesis puedan constituir delito, CARRARA exige, en ambos casos, que se presente una criatura como nacida. Está claro que sólo de este modo puede alterarse el estado civil de alguien (precisamente, de la criatura que se sostiene producto del parto). Suponer un simple embarazo, fingir que se ha dado a luz una criatura que no alcanzó a vivir (y que para nuestro derecho civil no comenzó a existir legalmente), o inscribir o aparentar en otra forma la existencia de una criatura imaginaria, no constituye este delito. Sujeto activo de esta figura puede ser cualquiera, aunque será difícil que pueda cometerse sin que la mujer a quien se atribuye la criatura haya participado en alguna forma. La inscripción del supuesto producto del parto será forma ordinaria de comisión del delito, pero no es indispensable. El carácter de delito no puramente individual que tiene esta infracción queda de manifiesto por la circunstancia de que generalmente esta forma delictiva no perseguirá un perjuicio para la criatura cuyo estado civil se altera, sino un beneficio para la misma, lo que no impide la punibilidad del hecho. SUSTITUCIÓN

DE

UN NIÑO POR OTRO

A esta figura se refiere el Art. 353, segunda parte. Según ANTON y RODRIGUEZ, este delito se produce "cuando cualquiera persona cambia dos niños al objeto de procurar que el uno y el otro formen parte de familias a las cuales no pertenecen". No nos parece que este último requisito sea estrictamente necesario con respecto a los dos niños, pero al menos es indispensable con respecto a uno de ellos. Aquí ha habido realmente embarazo y alumbramiento de criatura viva, mas se ha cambiado a ésta por otra. Pero constituiría este delito el hecho de sustituir a un niño nacido dentro de matrimonio por otro abandonado o expuesto, de tal modo que este último adquiriera de hecho el estado civil del primero, y éste tuviera conjeturalmente el estado civil de hijo ilegítimo sin familia conocida. Un problema que esta figura plantea es el determinar qué debe entenderse por niño, expresión que el legislador penal no define. Para CARRARA, este delito puede cometerse incluso con respecto a per-

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CARRARA, Programa, § 1963. 23

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

sonas adultas, siempre que éstas no conozcan su estado o no estén en condición de investigarlo y reclamarlo (dementes, sordomudos, etc.). 1 Nos parece que la naturaleza de la infracción no exige en verdad una limitación en cuanto a la edad de las personas sustituidas, mas como nuestra ley emplea la expresión "niño", será preciso admitir como límite máximo el que impone el sentido natural y obvio de la expresión, según su uso general, o sea, la pubertad. Pero incluso por debajo de dicho límite puede rechazarse la existencia del delito si las personas sustituidas ya conocen su estado o están en situación de investigarlo y reclamarlo, según el enunciado criterio de CARRARA, puesto que en tal caso ya no será posible atentar contra el estado civil de dichas personas, sin perjuicio de otros delitos, como sustracción de menores.

SUPRESIÓN DE ESTADO CML

Se designa con este título genérico la figura del Art. 354, inciso zo, que consiste en "sustraer, ocultar o exponer a un hijo legítimo o ilegítimo con ánimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil". La denominación genérica no es del todo exacta, ya que siendo el estado civil un atributo de la personalidad, nunca puede decirse que se suprime todo estado civil respecto de una persona. Pero teniendo siempre presente que estos atentados lo son contra un estado civil específico y particular, es posible admitir que puede hacerse perder a una persona un estado civil de tal clase sin hacerle adquirir ningún otro estado civil determinado, de tal modo que se ignore a qué familia y por qué filiación pertenece. El sujeto activo no está restringido a los padres de la víctima, sino que puede tratarse también de otros ascendientes, o aun de terceros extraños. El sujeto activo debe tener la calidad de hijo legítimo o ilegítimo. En el Código Español, sólo podía tratarse de un hijo legítimo, lo que era comprensible. En cambio carece de sentido la agregación de la calidad de hijo ilegítimo que hizo la Comisión Redactora. No se advierte cómo puede perderse una calidad como ésa, a menos que se pierda también la vida o que se cree una apariencia de estado civil de hijo legítimo, lo que desplazaría el delito hacia otras figuras. No hay especiales limitaciones en cuanto a la edad, siempre que respecto de la víctima pueda resultar idónea una conducta de ocultación o sus-

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CARRARA, Programa, § 1962, nota.

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DELITOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

tracción para hacerle perder su estado civil (v. gr., el caso de un demente). Este delito tiene un elemento subjetivo especial: la conducta debe ser realizada con el ánimo verdadero o presunto de hacer perder al hijo su estado civil. La expresión "verdadero o presunto" no tiene sentido alguno; fue introducida por la Comisión Redactora solamente para permitir (sesión 68) que pudiera probarse tal ánimo por presunciones. Siendo tal medio probatorio de general aplicación hoy día en materia criminal, carece de alcance práctico la fórmula legislativa. La exigencia de este ánimo tiene importancia, porque de otro modo las conductas aquí descritas podrían ser impunes (como la exposición) o constituir otros delitos más graves (como la sustracción de menores). La conducta incriminada puede consistir en primer término en sustraer al hijo, concepto que ya se ha analizado extensamente al tratar del delito de sustracción de menores. Este último delito, empero, no puede ser cometido por los padres, según se ha explicado, en lo que difiere de la presente figura. Para quienes opinan que el delito de sustracción de menores podría también tener a los padres por sujeto activo, la única diferencia con esta figura radicaría en que éste requiere del ánimo de hacer perder al hijo su estado civil. Se produciría, sin embargo, admitiendo tal interpretación, la inconsecuencia de que, cuando los padres son autores de la sustracción impulsados por afecto al hijo y para beneficiarlo, reciben una pena mucho más elevada que cuando realizan la sustracción para hacerle perder su estado civil. En seguida, la conducta puede consistir en ocultar al hijo, o sea, colocarlo en un sitio desconocido para los demás o no presentarlo, estando obligado a hacerlo, cuando los demás desconocen su paradero. Finalmente, se habla de exponer al hijo, conducta ya definida al tratar del abandono de niños. Se dijo en esa oportunidad que la exposición de niños, por expresa disposición legal, no era punible como abandono. Excepcionalmente, cuando tiene como finalidad hacer perder al hijo su estado civil, es punible a este título.

USURPACIÓN DE ESTADO CML

El Art. 354 inciso 1o sanciona al que "usurpare el estado civil de otro". La usurpación significa el atribuirse el estado civil de otro (no simplemente su nombre o identidad, como se ha hecho observar), y, como expresan ANTON y RODRIGUEZ, "suplantar a dicha persona en las posiciones de titularidad que aquel estado supone", suplantación que se manifiesta "en el ejercicio de las facultades jurídicas y de los poderes que

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DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

aquellas titularidades comportan" .1 Fue explícita la Comisión Redactora en dejar testimonio de que este delito exige usurpar los derechos de un tercero, " ... como si yo pretendo ser hijo de Pedro en vez de Juan, que lo es en realidad; pero no el caso en que se arrogue uno cierto estado civil que no le pertenece, pero que tampoco corresponde a un tercero, como si sostuviera que era soltero siendo viudo o viceversa" (sesión 67).

LAS RESTANTES FIGURAS

Según se ha dicho, las restantes figuras del párrafo no aparecían en esta ubicación dentro del Código Español. En verdad, sólo con una interpretación muy amplia podrían verse en las figuras de los Arts. 355 y 357 casos de peligro abstracto para el estado civil. La eventualidad de que el Art. 356 pueda sancionar una lesión contra el mismo bien jurídico resulta remota. l. No PRESENTACIÓN DE UN MENOR. El Art. 355 sanciona al que "hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición". Esta conducta en el Código Español no era sino un caso especial de sustracción de menores, situación que PACHECO justificaba señalando que ella despertaba una presunción tan grave y tan desfavorable para el encargado, que la ley había hecho bien en presumirlo autor de la sustracción. 2 La pena era la misma de la sustracción; empero, en nuestro Código pasó a ser mucho menor que la de ésta, aun en el tenor original de nuestro texto legal. La redacción del artículo parece excluir, como posibles sujetos activos, a los padres y guardadores, lo cual evidencia su naturaleza similar a la de las sustracciones. Este artículo, en verdad, no es sino una presunción legal de sustracción de menores. Su sujeto activo es la persona encargada de un menor, sea por delegación de sus padres o guardadores, sea simplemente de hecho. La conducta consiste en no presentar al menor, esto es, no indicar su actual paradero, cuando lo solicitan los padres, los guardadores o la autoridad. El sujeto pasivo es un menor, concepto que la ley no ha precisado en este caso, y debe entenderse, por consiguiente, como cualquiera persona que no ha cumplido dieciocho años.

1 2

ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 291. PACHECO, op. cit., 111, p. 250.

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¿Qué quiere decir "ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición"? La expresión "satisfactorias" es bastante desafortunada; lo que la ley ha querido expresar es que no se trata aquí de una presunción de derecho, sino que el encargado puede justificar que él no ha sustraído ni oculta al menor. Las explicaciones son "satisfactorias", en consecuencia, en el sentido de que libran al encargado de la presunción de ser autor de sustracción; pueden no serlo en cuanto al estado de ánimo de los padres. Si el encargado prueba que el menor murió accidentalmente ahogado mientras nadaba, ello será una explicación "satisfactoria" para la ley; difícilmente lo será para los padres. ¿Por qué razón se considera esta figura como un atentado contra el estado civil? Pudiera concebirse un caso: el menor es de tan corta edad, que no conoce su estado civil ni está en situación de investigarlo o reclamarlo, y a través de su desaparición (sustracción) se le hace perder su estado civil. Pero en tal evento estaríamos, naturalmente, en pleno delito de sustracción de menores. En todo caso, el texto legal es de alcance mucho más amplio, y puede aplicarse incluso cuando el estado civil no ha sido alterado ni puesto en peligro. 2. INDUCCIÓN A ABANDONO DE HOGAR. El Art. 357 sanciona al que "indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona". Nuevamente nos encontramos en presencia de una conducta que está mucho más vinculada a la sustracción de menores que a los delitos contra el estado civil. Dada la edad del sujeto pasivo, es incluso difícil concebir un caso concreto en que el estado civil del menor resulte lesionado por esta conducta. El concepto de "inducir" ha sido analizado al tratar de la autoría en la Parte General. Aquello a lo que se induce es al abandono, o sea, el alejamiento material y permanente de la casa de sus padres, guardadores o encargados de la persona del menor (que constituye el símbolo material de la esfera de custodia o resguardo en que el menor se encuentra). El sujeto pasivo es un menor, es decir, el que no ha cumplido dieciocho años. Al tratar de la sustracción de menores señalamos que si la conducta del sustractor consistía en inducir al menor a abandonar su hogar, era preciso hacer una distinción: si el menor tenía menos de diez años, el delito era siempre el de sustracción, pues para la ley la voluntad del menor carecía de relevancia; si, en cambio, era mayor de diez años, el delito era el del Art. 357. Como se trata igualmente de una figura derivada de la sustracción de menores, el ámbito del sujeto activo excluye a los padres, guardadores o encargados de la persona del menor.

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3. ENfREGA DE UN MENOR A TERCEROS. La figura del Art. 356 se refiere al que "teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de diez años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuencia del que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave". Sin ser propiamente un abandono, esta conducta se vincula mucho más a dicho delito que a los atentados contra el estado civil, ya que supone un quebrantamiento de las obligaciones de asistencia y cuidado del menor. La conducta misma que se pena no ofrece mayores dificultades. El Código Español sancionaba el solo hecho de la entrega, con lo cual resultaba la figura (situada dentro del abandono) ser de peligro abstracto. Actualmente la penalidad se agrava si hay peligro concreto para la salud o moralidad del menor. Nuestra ley va más allá y exige una efectiva lesión para el menor: "perjuicio grave", que el texto legal no especifica, aunque la Comisión Redactora señaló que podría tratarse tanto de perjuicio para el menor mismo como para sus padres. Si el perjuicio es en la salud o integridad corporal, habrá que exigir que se trate al menos de lesiones graves. Puede tratarse de otra clase de perjuicio: pérdida pecuniaria, corrupción moral, pérdida del estado civil. Sólo en este último caso podría vincularse esta conducta con los restantes delitos del párrafo. Es de notar que el sujeto activo es "el encargado de la crianza o educación de un menor", concepto que no se identifica necesariamente con el de guardador, ya que precisamente el texto legal se refiere a ambos como si fueran personas distintas: uno el encargado y otro el que ha hecho el encargo (guardador). En cuanto al sujeto pasivo, es entre nosotros un menor de diez años. Es, sin embargo, discutible la posibilidad de considerar como sujetos pasivos a los padres o guardadores del menor (los que han hecho el encargo de su crianza o educación), ya que es la anuencia de éstos la que hace desaparecer la antijuridicidad de la conducta, y en el pensamiento de los redactores de la ley el perjuicio puede resultar tanto para el menor como para éstos (sesión 159). ANTON y RODRIGUEZ se pronuncian por la afirmativa. 1 La expresión "establecimiento público", dada la naturaleza de la infracción, deberá entenderse como "abierto al público", ya que de otro modo quedarían excluidos, sin ninguna razón, los establecimientos de propiedad privada que prestan servicios al público y respecto de los cuales se justifica igualmente la disposición.

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ANTON y RODRIGUEZ, op. cit. 11, p. 335.

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II. CELEBRACION DE MATRIMONIOS ILEGALES El párrafo 10 de este artículo se refiere a una serie de infracciones que atentan contra el matrimonio en cuanto fuente de la familia legítima. En general, consisten en celebrar o contraer matrimonio faltando a las disposiciones de fondo o forma que la ley civil establece en esta materia. Tratándose de vicios de forma, hay algunas infracciones que en realidad lo son más contra la administración pública que contra el orden de las familias. En verdad, algunas ofensas tienen tan escasa trascendencia que bien podrían haber sido reprimidas como meras faltas.

BIGAMIA

Con este nombre tradicional -que nuestro Código no emplea- se conoce la figura a que se refiere el Art. 382, que sanciona "al que contrajere matrimonio estando válidamente casado". Sería tal vez más propio llamar a este delito poligamia, como lo hace CARRARA, 1 ya que puede tratarse, no de un segundo matrimonio, sino de un tercero, cuarto o ulterior. La acción misma del delito consiste en "contraer matrimonio". No consiste en "quedar casado", por lo cual no cabe duda de que entre nosotros, al menos, la bigamia es un delito instantáneo y no permanente, o sea, que se consuma con el hecho de contraer matrimonio, punto de máxima importancia para los efectos de la prescripción. Si al matrimonio bígamo sigue cohabitación de los cónyuges, podría surgir un delito de usurpación de estado civil, pero ya punible separadamente según las reglas del concurso de delitos (la última figura constituye un delito permanente). Este tratamiento de la bigamia no carece de lógica, puesto que el bien jurídico protegido es la unidad y la indisolubilidad del matrimonio, el que aparece violado apenas se contrae un nuevo matrimonio, sin que sea necesario nada más aparte de dicha circunstancia. ¿Qué significa "contraer matrimonio"? La cuestión es interesante, ya que no cabe duda de que el segundo matrimonio será siempre nulo, por la existencia del impedimento del "vínculo matrimonial no disuelto". Sin embargo, la ley alude a él claramente como un matrimonio que se ha contraído. Por otra parte, tampoco parece exigible que se hayan cumplido todas y cada una de las formalidades del matrimonio, ya que más adelante la ley sanciona precisamente la omisión de dichas formalidades como "celebración de matrimonios ilegales", con lo cual queda

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CARRARA, Programa, § 1936.

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de manifiesto que para el Código Penal la falta de formalidades no es obstáculo para seguir llamando "celebración de matrimonio" a determinada conducta de los cónyuges. Sin embargo, al menos ciertos requisitos serán indispensables para tipificar el delito, y ellos no son otros que los mínimos exigidos para que se tenga el matrimonio por existente (aunque no por válido). Entre nosotros estos requisitos son: 1) La diversidad de sexos entre los contrayentes, y que éstos sean solamente dos; 2) El consentimiento, prestado en términos formales y explícitos, en recibirse recíprocamente como marido y mujer, y 3) La presencia del Oficial Civil (competente o no) y de dos testigos (hábiles o no). Los dos primeros requisitos son siempre indispensables; el tercero es exigible con respecto a los matrimonios celebrados en Chile; con respecto a los celebrados en el extranjero, sus formalidades mínimas de existencia serán determinadas por la ley del país en que se contrae, según el Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. De este modo, si se cumplen dichas formalidades esenciales, queda consumado el delito de bigamia. Carece de importancia el hecho de que este segundo matrimonio resulte nulo además por otra causa (incumplimiento de formalidades, incompetencia del Oficial Civil, etc.), ya que de todas maneras siempre será nulo por el impedimento señalado. Por añadidura, si en la celebración del matrimonio se incurre en otra figura de celebración de matrimonios ilegales, ella será punible separadamente, en principio. El texto legal se refiere a una circunstancia importante: el sujeto activo es el que "está válidamente casado". En consecuencia, si el matrimonio anterior (o los matrimonios, si han sido varios) adolece de nulidad, no se configura la bigamia. Empero, la regla en la materia es que todo matrimonio existente (según los criterios ya enunciados) se reputa válido mientras no es declarado nulo por sentencia judicial. Por lo tanto, la validez del matrimonio anterior es una cuestión que debe suscitarla el acusado de bigamia mediante la interposición de la correspondiente demanda de nulidad. Esta cuestión debe ser llevada ante el tribunal civil competente (Art. 173 del Código Orgánico de Tribunales), y mientras ella es resuelta, el juicio criminal se paraliza (Art. 4° del Código de Procedimiento Penal). En seguida, y siempre en relación con el sujeto activo, cabe preguntarse cuál es la situación de la persona que contrae matrimonio con el bígamo. Desde luego, si a su vez dicha persona estaba también válidamente casada, comete bigamia, pero independientemente, no como copartícipe del cónyuge. Si el contrayente en cuestión no estaba a su vez válidamente casado, no realiza, indudablemente, la conducta descrita en la tipificación legal, y su posible punibilidad deberá buscarse en la aplicación de las reglas generales sobre participación. Toda posible responsabilidad penal debe, por cierto, fundamentarse

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en el dolo correspondiente a la figura, esto es, en el conocimiento de que se está contrayendo matrimonio y de que la contraparte está ligada por un vínculo matrimonial válido y no disuelto. Si así ocurre, es preciso distinguir dos casos: a) Existe concierto: el otro contrayente es coautor en virtud del Art. 15 No 3o, pues facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho; b) No existe concierto (v. gr., si el sujeto se ha enterado por su cuenta, y sin que lo sepa el bígamo, de la situación de éste, y no obstante, decide llevar adelante el matrimonio). En este caso, es un cómplice. El inductor es punible según las reglas generales. La responsabilidad del Oficial Civil se rige por el Art. 388 y no por las reglas generales sobre participación. Nada especial ofrece este delito en materia de culpabilidad. El conocimiento de la validez del vínculo anterior es esencial al dolo. Pero es suficiente el dolo eventual: la duda razonable acerca de la validez del matrimonio anterior, que en definitiva resulta ser válido. Sobre el iter criminis puede decirse que, aun siendo la bigamia un delito formal, como la acción misma de celebrar un matrimonio es compleja, cabe la tentativa, pero que sólo pueden considerarse "actos directos de comienzo de ejecución" los que empiezan la ceremonia matrimonial misma: las etapas preliminares (manifestación, información) serían actos preparatorios impunes. Si una persona contrae matrimonio en país extranjero encontrándose válidamente casada ante la ley chilena (lo que no significa necesariamente que el primer matrimonio se haya celebrado en Chile), el delito de bigamia no sería en principio sancionable por la ley y los tribunales chilenos, en virtud de las reglas sobre el ámbito espacial de la ley penal y sobre competencia internacional de los tribunales chilenos. Empero, el Art. 6° No 6° del Código Orgánico de Tribunales señala como un caso de excepción para el cual tienen competencia los tribunales chilenos, el de los delitos "cometidos por chilenos contra chilenos en el extranjero, cuando el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió". Suponiendo que el autor de la bigamia fuera chileno, ¿daría tal disposición competencia a los tribunales chilenos para juzgar el delito? La pregunta obliga a determinar si la bigamia es un delito que se comete contra una persona determinada, y en caso afirmativo, cuál sería ella. La bigamia aparece concebida como un delito contra el orden de las familias, bien jurídico abstracto, que no pertenece a ninguna persona en particular, sino en cierto aspecto al grupo familiar y en cierto aspecto a la sociedad entera. Por otra parte, difícil sería determinar quién resultaría víctima en este delito: si el primer cónyuge, cuya situación jurídica de cónyuge legítimo no se ve en absoluto afectada por el nuevo

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matrimonio, ni en el aspecto familiar ni en el patrimonial y que sólo recibe una ofensa en su honor; o el segundo cónyuge, que sin embargo es por lo general un coautor o cómplice del delito, y al cual, en todo caso, tampoco el matrimonio bígamo le produce directa e inmediatamente ningún perjuicio (naturalmente, sus consecuencias pueden producírselo más tarde). Aunque esta figura tutela fundamentalmente el ordenamiento jurídico de la familia, también aparecen protegidos otros bienes jurídicos: la fe conyugal, las buenas costumbres, el mismo estado civil, etc. Por lo tanto, es posible que el delito de bigamia consuma, por producirse un concurso aparente, otras infracciones que la preceden, acompañan o siguen (como por ejemplo la cohabitación subsecuente, que aisladamente considerada pudiera constituir estupro), salvo, según los principios generales de dicho concurso, que tales infracciones fueran más graves que la bigamia, pues en tal caso no podría suponérselas absorbidas por el desvalor delictivo de ésta.

VIOLACIÓN DE IMPEDIMENTOS

El Art. 383, en su segunda parte, sanciona al que contrajere matrimonio a sabiendas de que lo afecta un impedimento dirimente. A continuación, para los efectos de la penalidad, distingue el artículo según si el impedimento en cuestión es dispensable o no es dispensable. En este último caso la pena es corporal; en el primero es sólo pecuniaria, salvo que por culpa del afectado no se revalidara el matrimonio posteriormente, previa dispensa, evento en que la pena es también corporal, pero se le pone término cuando se revalida el matrimonio. Este artículo emplea la terminología canónica, ya que a la época de la dictación del Código todo lo relacionado con la celebración, requisitos y validez del matrimonio se regía por el derecho eclesiástico. Dentro del derecho canónico, los impedimentos para contraer matrimonio son de dos clases: los dirimentes, que acarrean la nulidad del matrimonio, y los impedientes, que hacen el matrimonio ilícito, pero no inválido, y llevan consigo otras penas o consecuencias distintas de la nulidad. Este artículo se refiere exclusivamente a los primeros, o sea, a los que llevan consigo la nulidad del matrimonio. Los impedimentos impedientes están reglamentados en los Arts. 385, 386 y 387. Ahora bien, dentro del sistema canónico existe la institución de la dispensa o exención de la ley, concedida por la autoridad eclesiástica, que puede otorgarse respecto de ciertos impedimentos, mas no de otros. Según ello, los impedimentos dirimentes, de que se trata en este artícu-

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lo, pueden ser dispensables o no dispensables, y de ahí la terminología de este último. Al cambiar el sistema de matrimonio para la ley chilena de conformidad con la Ley de Matrimonio Civil, se mantuvo un sistema doble: determinadas circunstancias vician de nulidad el matrimonio (Arts. 4°, 5°, 6° y T de la Ley de Matrimonio Civil) y a ellas se da el nombre de impedimentos; otras, en cambio, señaladas en el Código Civil, acarrean otra clase de sanciones para el evento de la contravención, pero no la nulidad, y a ellas se da el nombre de prohibiciones. De este modo, la expresión "impedimento dirimente" que este artículo emplea quiere decir "impedimento que anula el matrimonio" o, en la terminología actual, simplemente "impedimento". La referencia a la dispensa no tiene ya ningún alcance, porque dicha institución no existe en el régimen de matrimonio civil, de modo que todos los impedimentos deben ser considerados como "no dispensables". Ello no es injusto, porque los impedimentos que subsistieron como tales en nuestra Ley de Matrimonio Civil son casi todos impedimentos que en el derecho canónico se consideran también dirimentes no dispensables. Hay en la Ley de Matrimonio Civil otra causas que invalidan el matrimonio (incompetencia del Oficial Civil, falta de testigos hábiles, falta de libre y espontáneo consentimiento), pero que no son consideradas impedimentos, sino requisitos de la celebración misma del matrimonio, y por lo tanto, quien contrae matrimonio en dichas condiciones no incurre en el delito de que nos ocupamos, sin perjuicio de que pueda incurrir en algún otro según las circunstancias. Puede observarse que la bigamia en realidad es sólo una figura particular de este mismo delito, ya que en ella también la conducta consiste en contraer matrimonio encontrándose ligado por un impedimento (dirimente no dispensable): el vínculo matrimonial no disuelto. Sin embargo, la ley ha reglamentado separadamente dicha figura y con una penalidad algo más elevada, por tratarse, para aquélla, del caso más grave. La conducta punible misma consiste siempre en contraer matrimonio, sobre lo cual vale lo expuesto en relación con la bigamia. LABATIIT1 afirma que la división de los impedimentos canónicos en dispensables y no dispensables equivale a la división entre impedimentos y prohibiciones de la ley civil, lo cual es un error, según se ha hecho observar. Llevado por este error, LABATIIT se ve obligado a admitir la inconsecuencia (dentro de su afirmación inicial) de que, compren-

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LABATIIT, op. cit., 11, p. 253.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES

diendo el Art. 383 todos los impedimentos y todas las prohibiciones, se ocupe a continuación el código, en artículos separados, de las prohibiciones en particular.

VIOLACIÓN DE PROHIBICIONES

Las prohibiciones -circunstancias que hacen ilícito contraer matrimonio, pero que acarrean otras sanciones distintas de la nulidad para el evento de contravención- se encuentran reglamentadas en los Arts. 385, 386 y 387. La conducta base en todos estos artículos corresponde siempre al delito-tipo de todas estas figuras: contraer matrimonio. Por tal razón, son aplicables aquí las observaciones formuladas al respecto tratándose de la bigamia. Las conductas que en particular se sancionan se refieren a contraer matrimonio violando las siguientes prohibiciones: 1) Prohibición relativa al consentimiento de ciertas personas. Los menores de edad que deseen contraer matrimonio deben obtener el consentimiento de ciertas personas, según los Arts. 105 a 111 del Código Civil. El Art. 385 sanciona al menor "que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces". Si la intervención del funcionario se obtiene en otra forma, por engaño, intimidación o sorpresa, el delito es otro: lo sanciona el Art. 384, de que más adelante se tratará. El funcionario concertado no comete este mismo delito: su responsabilidad se rige por la figura del Art. 388. En esta materia no han sido derogadas las reglas generales sobre responsabilidad penal, de modo que el menor será punible solamente si es mayor de 18 años, o bien si, teniendo entre 16 y 18, ha obrado con discernimiento, y en todo caso, se beneficiará de la respectiva atenuante. Esta figura ofrece además la particularidad de ser de acción privada, que corresponde exclusivamente a las personas de cuyo consentimiento se prescindió, las cuales podrán siempre remitir la pena. Además, tiene el plazo de prescripción más breve del Código Penal: dos meses desde que dichas personas tuvieren conocimiento del matrimonio (y sin perjuicio de la prescripción según las reglas generales, si dichas personas tardan más de los plazos ordinarios en enterarse del matrimonio). 2) Prohibición relativa a la guarda. El Art. 116 del Código Civil dispone que para contraer matrimonio un tutor o curador, o uno de sus descendientes, con mujer que ha estado bajo la guarda de aquél, este último deberá obtener la aprobación judicial de las cuentas de la administración de los bienes de la pupila. El Art. 387 sanciona la infracción de esta prohibición en forma un tanto más amplia, puesto que habla

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de la "persona" bajo guarda, y no de la "mujer", como el Código Civil, pero como el texto agrega "en contravención a lo dispuesto en el Código Civil", habrá que entender que se refiere sólo a la mujer, única a que alude dicho cuerpo de leyes. Esta figura tiene la interesante particularidad de que una de sus hipótesis se aparta un tanto de la conducta típica "contraer matrimonio", ya que además de contraer matrimonio, el delito del guardador puede consistir en "prestar su consentimiento para que lo contraigan sus hijos o descendientes" con la pupila. Sin embargo, dada la estructura general de estos delitos y el epígrafe del párrafo, entendemos que de todos modos será preciso, para la consumación del delito, que el matrimonio haya llegado efectivamente a celebrarse, y no bastará con el solo consentimiento. 3) Prohibición relativa a las segundas nupcias de la viuda o anulada. La mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto (viuda) o declarado nulo, no podrá pasar a nuevas nupcias antes del parto si estuviere embarazada, o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. La violación de esta prohibición está sancionada en el Art. 386, que hace también aplicable la regla del Art. 128, inciso 2°, del Código Civil: se descuentan de dicho plazo los días que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Además de estas prohibiciones, el Art. 126 del Código Civil establece otra: el viudo que quiere pasar a nuevas nupcias debe presentar al Oficial del Registro Civil certificado auténtico de nombramiento de curador especial para los efectos del inventario solemne de los bienes que está administrando y que pertenecen a sus hijos, o información sumaria de que no tiene hijos de anterior matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curaduría. El Art. 28 de la Ley 7.613 sobre Adopción establece igual obligación respecto del adoptante que tenga la patria potestad o la guarda del adoptado. La infracción de esta prohibición, sin embargo, no está directamente sancionada en el Código Penal, sin perjuicio de que eventualmente pueda llegar a constituir otro delito. Ya hemos fundamentado nuestra opinión contraria a la de LABATUT, quien cree que el Art. 383 comprende todos los impedimentos y todas las prohibiciones, con lo cual incluiría a ésta.

ATENTADOS CONTRA LAS FORMAliDADES DEL MATRIMONIO

El matrimonio es un contrato especialmente solemne, y su celebración está rodeada de formalidades. La ley penal se ha ocupado de

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES

sancionar tanto la celebración de matrimonios prohibidos como la infracción de las formalidades de celebración. A esta situación se vinculan dos disposiciones: una se refiere al Oficial Civil como sujeto activo, y la otra, a los contrayentes. La conducta fundamental, empero, es siempre la de contraer matrimonio o autorizar (celebrar) un matrimonio. 1) El Art. 388 sanciona al "funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración". El sujeto activo es hoy día solamente el Oficial Civil, ya que ni los eclesiásticos, ni otros funcionarios administrativos pueden legalmente autorizar matrimonios, que serían incluso inexistentes para la ley civil. Se trata, naturalmente, de una figura dolosa, aunque sea con dolo eventual. Si el funcionario obra engañado o de buena fe, no es punible. Aquí se sanciona una variedad bastante grande de conductas, ya que se comprende desde el funcionario que a sabiendas autoriza un matrimonio bígamo hasta el que autoriza un matrimonio prescindiendo, v. gr., de la formalidad de la información o de la manifestación, o de la lectura de determinados artículos del Código Civil a los contrayentes. En estos últimos casos el tratamiento penal parece excesivo; en el primero, resulta más benigno que el que correspondería según las reglas generales. La ley no distingue, para aplicar la pena, si el matrimonio en definitiva es válido o nulo, o si los contrayentes a su vez incurren o no en alguna responsabilidad penal. Esta disposición es la que rige la conducta dolosa del Oficial Civil en todos los casos comprendidos en este párrafo y aun en otros que no constituyen delito para los contrayentes. 2) El Art. 384 sanciona al contrayente que hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haberse observado las prescripciones que la ley establece para su celebración. Para los efectos de la penalidad se distingue según si la intervención se ha obtenido por sorpresa o engaño (conceptos ya analizados), o bien si se ha obtenido por violencia o intimidación (nociones también conocidas), caso en que la penalidad es mayor. Aquí el delito consiste en procurar la intervención del funcionario (que obra sin culpabilidad y es impune) con infracción de las formalidades de celebración del matrimonio (no con infracción de impedimentos o prohibiciones), señaladas en la Ley de Matrimonio Civil. La ley impone esta sanción, según expresamente señala el texto legal, "aunque el matrimonio sea válido", lo cual refuerza la idea de que aquí se protege la recta administración pública tanto o más que el orden de las familias.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

SIMULACIÓN DE MATRIMONIO

Dejamos para el término de este grupo la figura del Art. 383, que se refiere al que "engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella". Esta disposición, original de nuestra Comisión Redactora, está manifiestamente mal situada en este párrafo. Estos delitos se refieren todos a la "celebración de matrimonios ilegales", con lo cual resulta un requisito indispensable que se haya celebrado realmente un matrimonio (concepto precedentemente desarrollado), aunque éste sea nulo. Aquí, por definición legal, no ha habido sino una apariencia de matrimonio; en verdad, no se ha celebrado ninguno, ni válido, ni nulo. Se trata de matrimonios inexistentes, y en estas circunstancias no se aprecia cómo tal conducta pudiera afectar el orden de las familias, ni la institución matrimonial. Se comprende que pudiera sancionarse el acceso carnal logrado fraudulentamente a través de la celebración de un matrimonio simulado, o el perjuicio económico que se causara en la misma forma (sería una verdadera estafa). Pero por la sola simulación de un matrimonio no se advierte qué bien jurídico se violaría. Como se trata de un engaño a través de una simulación, será preciso aplicar aquí los mismos criterios expuestos en materia de estafas acerca de la naturaleza e idoneidad del engaño y del error. Parecería, dice SOLER, que aquí se estuviera protegiendo algo así como la buena fe o la candidez del contrayente engañado. 1 La simulación de matrimonio, opina CARRARA, 2 podrá pertenecer a las falsedades, donde rija el matrimonio civil, o a los delitos contra la religión, donde rija el matrimonio religioso, o a los adulterios o aun a los delitos contra el estado civil. Pero no a la especie de los matrimonios ilegales. En caso de que a través de la simulación de matrimonio se logre acceso carnal constitutivo de delito o se produzca una estafa, estos últimos títulos consumirán, desplazando, al de simulación de matrimonio, en virtud del principio de consunción (concurso aparente). Segundo grupo Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia En las ediciones anteriores de esta obra, señalábamos que en doctrina no sólo existía una aguda polémica por lo desigual del tratamiento del

1 2

op. cit., III, p. 366. CARRARA, Programa, § 1933.

SOLER,

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adulterio de la mujer casada frente al del varón, sino que, más allá de eso, esta decía relación con el hecho mismo de incriminar dichas conductas y sancionarlas penalmente. A partir de la dictación y promulgación de la ley 19.335, del 23 de setiembre de 1994, los artículos 375 a 381 han quedado derogados, regulándose las consecuencias de tales conductas exclusivamente por el derecho de familia, postulado que corresponde a lo que plantea la política criminal en esas materias.

INCESTO

El tratamiento penal del incesto no ha sido uniforme a través de las legislaciones, ni unánimes los pareceres en doctrina. No era tal infracción delictiva en sí misma en el Código Español de 1848, y solamente se le consideraba una circunstancia agravante o calificante del delito de estupro. Tal enfoque es expresamente aprobado por PACHECO, 1 quien no ve conveniencia social alguna en sancionar el incesto en otras circunstancias. GROIZARD expresa idea similar. 2 El propio CARRARA3 cree muy difícil señalar un bien jurídico ofendido por el solo incesto, sin otras circunstancias. Esta ofensa es castigada, sin embargo, en el Código Alemán y en el Código Suizo. En la ley italiana lo es sólo si está acompañado de escándalo. En el derecho inglés, el castigo del incesto estuvo reservado a los tribunales eclesiásticos hasta comienzos del presente siglo, en que pasó a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. Nuestra Comisión Redactora se apartó fundamentalmente de su modelo español tratándose del incesto. En efecto, se ha dicho que en el Código Español el vínculo de parentesco se consideraba sólo como una circunstancia calificante del delito de estupro, definido por PACHECO como "el goce de una doncella, conseguido por seducción" (vale decir, engaño o astucia). 4 Se trataba, por consiguiente, de una infracción en que existía un sujeto activo, varón, y un sujeto pasivo, mujer y doncella. En el delito de estupro simple, la edad de la víctima debía ser entre doce y veintitrés años (si era menor de doce, había siempre violación). Tratándose, en cambio, del estupro incestuoso, se agregaba "aunque sea (la víctima) mayor de veintitrés años". Entre nosotros se cambió totalmente el carácter de esta infracción, elevándola al carácter de delito autónomo, integrado por las solas cir1

PACHECO, op. cit., 111, p. 165. GROIZARD, op. cit., V, p. 171. 3 CARRARA, Programa,§§ 2001, 2002. 4 PACHECO, op. cit., 111, p. 130. 2

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cunstancias de la relación sexual y del vínculo de parentesco, y dándole su propia denominación. El Art. 364 lo sanciona en estos términos: "En igual pena (la de estupro) incurrirá el que, conociendo las relaciones que los ligan, cometiere incesto con una ascendiente o descendiente por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legítima o con hermano consanguíneo, legítimo o ilegítimo, aunque sea mayor de veinte años". · Esta redacción resulta bastante extraña, ya que la frase final, justificable en el texto del Código Español, no tiene sentido en la estructura que nuestros redactores dieron al delito. El incesto no es entre nosotros un delito con un sujeto activo y otro pasivo, pues ambos partícipes son en principio coautores. La frase "aunque sea mayor de veinte años", de consiguiente, es por completo redundante. Si el acceso carnal incestuoso es logrado por la fuerza, prevalecerá el título de violación, o sodomía calificada, según el caso, y la víctima no habrá cometido delito alguno. Lo mismo si una de las partes es menor de doce años, .si es mujer, o de catorce, si es varón, o si la víctima se halla privada de razón o sentido por cualquier causa (Arts. 361 y 365). El parentesco, en tal caso, podría operar como circunstancia agravante genérica, conforme al Art. 13. En cambio, nunca podría ser agravante del incesto, ya que forma parte de la descripción típica de éste, y con carácter esencial, no de circunstancia accidental (Art. 64). El Código no ha definido lo que es "cometer incesto". Partiendo de la base de que existe una relación carnal, debe dilucidarse si los incestuosos han de ser siempre personas de diferente sexo, y si los actos entre ellos realizados deben consistir en la cópula normal, o si pueden ser también actos de acceso carnal anormal o de homosexualidad. Dada la parquedad del texto legal, será preciso acudir al análisis del bien jurídico que se ha querido proteger. Para nuestro legislador, el incesto ha dejado de ser una variedad del estupro. No requiere, por lo tanto, del engaño o seducción (aunque eventualmente pudiera haberlos). Por otra parte, si existe fuerza o intimidación, el delito se desplaza hacia la violación o la sodomía calificada. Tampoco la punibilidad de la figura depende del escándalo público. Por consiguiente, el bien jurídico ofendido no es la libertad sexual, ni la moralidad pública. Si el incesto se realiza libremente y a sabiendas, tampoco se ofende la honestidad de los hechores. El carácter delictivo de la relación carnal surge únicamente del parentesco que une a los copartícipes. Ello nos indica que este delito ha sido concebido como una ofensa al orden de las familias, que aparece afectado de doble manera: primeramente, por la posibilidad de engendrar hijos, que de acuerdo con las leyes biológicas pueden ser un factor de degeneración de la familia y aun

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de la estirpe, 1 y en seguida, representa un atentado contra las buenas costumbres en forma particularmente chocante al sentimiento familiar. Sin embargo, es el primer aspecto el más importante, pues en materia de ofensas a las buenas costumbres la ley siempre exige la presencia de escándalo; tutela la moralidad pública y no la privada. Aunque la Comisión Redactora no consignó expresamente tal razonamiento, dejó testimonio de que restringía las relaciones propias del incesto a aquellas que impedían el matrimonio entre quienes las tuvieran, lo que corrobora la idea más arriba expuesta. Siendo talla razón de ser de la ley, parece claro que sólo los actos idóneos para introducir la descendencia incestuosa y eventualmente degenerada serían constitutivos de este delito: la cópula normal entre varón y mujer, aunque, igual que ocurría con el adulterio, no sea exigible la emisión del semen. Debe admitirse, eso sí, que dados los amplios términos del texto legal, tal conducta es punible aun en situaciones en que está ausente la posibilidad de introducción de descendencia eventualmente degenerada, como en ciertos casos de relación de afinidad o cuando las circunstancias excluyen la posibilidad de fecundación. Subsiste, empero, en tales casos, la ofensa a los sentimientos familiares. Es importante hacer notar que la ley se refiere expresamente al carácter de legítima o ilegítima que la consanguinidad puede tener, sin exigir que los hijos ilegítimos hayan sido reconocidos. Todo ello muestra la preocupación del legislador por el orden biológico-sexual de la familia, más que por el orden jurídico de la misma. En cuanto a la afinidad, solamente se menciona la legítima en línea recta, ya que únicamente en tal caso, de conformidad a las disposiciones del Código Civil entonces vigentes, se daría origen a prole incestuosa. En verdad, dicho código consideraba incestuosos a los hijos nacidos entre parientes más alejados que los que menciona el Art. 364, pero los redactores del Có-

1 LABATUT, op. cit., II, p. 233. Debe tenerse presente, sin embargo, que desde el punto de vista puramente biológico, la procreación entre consanguíneos próximos produce tanto la concentración de los rasgos favorables de los padres, como la de los desfavorables, circunstancia que es ampliamente conocida y aprovechada en la genética animal para el mejoramiento de las razas, todo ello según las leyes de MENDEL sobre herencia biológica. Por otra parte, no obstante, es también un hecho reconocido por los antropólogos que el tabú o prohibición más universalmente difundido en las sociedades humanas, civilizadas o primitivas, es el del incesto, respecto de cuya explicación hay teorías divergentes (v. gr., las de FREUD y WESTERMARCK). Ello no obsta a que la historia registre notables excepciones, como en el antiguo Egipto y en la familia imperial de los Incas. Cf. FOX, ROBIN, Sistemas de parentesco y matrimonio, Alianza Universidad, Madrid, 1972; MEAD, MARGARET, Male and Female, Mentor Books, Nueva York, 1954.

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digo Penal, según se ha dicho, acordaron restringir la tipicidad del delito a aquellos casos en que era imposible el matrimonio de los partícipes. Ello parece indicar que, en concepto de aquéllos, las relaciones sexuales entre parientes más lejanos, si bien pudieran ser chocantes a los sentimientos familiares o a las buenas costumbres, no eran biológicamente objetables, ya que podía obtenerse dispensa para legitimarlas mediante un matrimonio. Esto es particularmente cierto si se observa que los redactores no exigieron, para la impunidad de tales relaciones, que los parientes efectivamente contrajeran matrimonio u obtuvieran la respectiva dispensa, sino que les bastó con que el matrimonio fuera posible. Queda en evidencia la preocupación fundamentalmente biológica y no jurídica ni social-familiar. En todo caso, resulta inaplicable al caso del incesto la disposición del Art. 369, según la cual en estos delitos se suspende el procedimiento o se remite la pena casándose el ofensor con la ofendida. Aparte del hecho de que los partícipes del incesto serán coautores y no autor y víctima, el matrimonio resulta imposible entre ellos por la misma definición legal del delito, y el artículo 369 no incluye el incesto entre los delitos a que se aplica. MEZGER1 suscita a este propósito la cuestión de si serán punibles a título de incesto las relaciones entre tales parientes (que en el Código Alemán son los mismos que en el nuestro) cuando ellos se encontraren unidos en matrimonio, aunque naturalmente se trataría de un matrimonio nulo ante la ley civil. Opina que mientras la nulidad no sea judicialmente declarada, no habría incesto punible, pero menciona el parecer contrario de SCHONKE y de WELSEL. A nuestro juicio, estos últimos autores están en lo cierto, pues las razones existentes para la punibilidad del incesto subsisten íntegras en el caso de un matrimonio incestuoso. Precisada así la tipicidad del acto mismo, el incesto resulta ser un delito instantáneo, aunque al igual que en el adulterio, no sea de descartar la posibilidad de un delito continuado. En cuanto a los sujetos, si el acto es realizado voluntariamente por ambas partes, ambos serán autores del delito. Si ha intervenido engaño, pero no concurren las circunstancias propias del estupro, habrá un sujeto punible y un sujeto impune. Además del acto sexual, se requiere la existencia de una determinada relación de parentesco entre los partícipes. Esta relación de parentesco es la de ascendientes y descendientes, por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legítima, y la de hermanos consanguíneos, legítimos o ilegítimos. Estos parentescos se determinarán según las disposi1

MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 121.

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dones respectivas del Código Civil (Arts. 27 y siguientes). No distinguiendo la ley, y existiendo las mismas razones de punibilidad, debe entenderse que los hermanos pueden serlo tanto carnales como sólo de padre o de madre. A propósito del parentesco como circunstancia atenuante o agravante, y del parricidio, nos hemos ocupado de la especial situación creada a través de la Ley 16.346 sobre Legitimación Adoptiva, efecto de la cual es otorgar al así legitimado el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes para todos los efectos legales, poniendo término a sus vínculos familiares anteriores. También en el delito de incesto se presenta un problema semejante. En principio, las consideraciones formuladas precedentemente deberían llevarnos a la conclusión de que la ficción legal de filiación legítima se extiende también a la sanción penal de las relaciones sexuales con los miembros próximos de la nueva familia. Aunque el factor biológico se encuentra ausente en este caso, debe recordarse que el "orden de las familias" también se ve perturbado en el incesto, como lo demuestra el hecho de que se sancionen a tal título las relaciones entre parientes próximos por afinidad, caso en el cual no existirían razones genéticas para sancionar. No obstante, hay aquí una dificultad adicional: ¿constituyen incesto las relaciones sexuales del legitimado adoptivo con sus parientes consanguíneos biológicos (su antigua familia legal)? La razón recién expuesta debería llevarnos en principio a la solución negativa, pero ello significaría dar definitivamente primacía al factor "orden familiar" por encima del "orden biológico", ya que sin duda aquí se presenta este último valor, que también fundamenta la sanción del incesto. A ello se añade que según el Art. 5° de la Ley 16.346, los vínculos de filiación anterior del legitimado no caducan en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio por parentesco próximo, "sin perjuicio de que en la nueva filiación rija también la prohibición para contraer matrimonio" con respecto a los nuevos parientes próximos. Precisamente, debe recordarse, los vínculos de parentesco que integran la tipicidad del incesto son aquellos respecto de los cuales existe prohibición de contraer matrimonio entre quienes están ligados por ellos. Por todas estas razones, opinamos que el legitimado adoptivamente comete incesto al tener relaciones sexuales tanto con sus antiguos parientes, como con los nuevos, dentro de los grados señalados en el Art. 364. La Ley 18.703, sobre Adopción de Menores, de 1988, derogó expresamente en su integridad la Ley 16.346 sobre legitimación adoptiva. Sin embargo, los vínculos que se crearon al amparo de esta última ley deben entenderse subsistentes, ya que aquella ley no se otorgó a sí misma efecto retroactivo, ni contiene disposiciones que se refieran a los

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estados civiles u otras relaciones surgidas de la ley derogada. En consecuencia, conforme a los Arts. 9° del Código Civil y 3o de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil creado bajo una ley anterior subsiste. Por lo demás, la Ley 18.703 no modificó el estado civil de "legitimado adoptivo" que creaba la Ley 16.346, sino que simplemente confirió al adoptado en adopción plena el estado civil de hijo legítimo. Corrobora esta interpretación lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 18.703, que junto con derogar la Ley 16.346, estableció que las disposiciones de esta última continuarán aplicándose a las solicitudes de legitimación adoptiva que se encontraban en tramitación con anterioridad a la vigencia de la nueva ley. Con mayor razón, por tanto, es lícito concluir que también rigen tales disposiciones para la calidad de legitimado adoptivo que ya se había adquirido definitivamente al entrar a regir la Ley 18.703. Para tales casos, por lo tanto, valen las consideraciones formuladas precedentemente. En cuando a la calidad de hijo legítimo conferida a través de la adopción plena, el Art. 36 de la Ley 18.703 hace caducar los vínculos de filiación de origen del adoptado "en todos sus efectos civiles", de lo que se colige que tales vínculos no caducan para los efectos penales, y que por lo tanto los vínculos de consanguinidad existentes originariamente con respecto al adoptado en plenitud, conservan su relevancia jurídicopenal, tanto cuando este último es sujeto activo, como cuando es sujeto pasivo de un delito en que el parentesco juegue algún papel, sea como elemento de la figura delictiva, sea como circunstancia atenuante o agravante: parricidio, incesto, etc. Por lo demás, en estas dos infracciones, la razón de ser de la penalidad radica básicamente en el vínculo de consanguinidad existente entre autor y víctima o entre los coautores, respectivamente. Se refuerza esta conclusión atendiendo a que conforme lo dispuesto expresamente en el Art. 36 de la Ley 18.703, incluso en materias civiles, no caducan los lazos derivados de la filiación de origen del adoptado en plenitud cuando se trata de apreciar la existencia de los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el Art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, precisamente los que se basan en el parentesco y anulan el matrimonio: ya se ha dicho, al tratar del incesto, que los grados de parentesco que integran la figura delictiva son precisamente los que impiden contraer matrimonio. Si tales vínculos son considerados subsistentes incluso para los efectos civiles, a fortiori también deben serlo para los efectos penales. Por la misma razón estimamos que, estando ausente la consanguinidad auténtica, no se producen respecto del legitimado pleno los efectos penales con respecto a su familia adoptiva (donde ha pasado a ser hijo legítimo, pero sólo para los efectos civiles). La situación, como puede observarse, no 43

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es la misma que para el legitimado adoptivamente conforme a la Ley 16.346. La ley exige además expresamente el conocimiento de la relación de parentesco, exigencia redundante en presencia de las reglas generales en materia de dolo. Si las partes ignoran tal relación, obrarán inculpablemente. Si una de ellas la conoce y la otra no, solamente la primera será punible. Si ambas la saben, serán coautores. Si la relación sexual se ha logrado por fuerza o intimidación, o si la mujer es menor de doce años o está privada de razón o sentido, existirá un delito de violación. Lo mismo puede decirse en relación con el estupro, si concurren las circunstancias propias de dicho delito. Si el acto que se realiza no es la cópula normal, sino otra conducta torpe, el delito será de sodomía, abusos deshonestos o de ultrajes públicos a las buenas costumbres, según concurran los requisitos propios de estas figuras. De otro modo, serían actos no delictivos.

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Sección Tercera

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Según se ha explicado precedentemente, el principio fundamental en esta materia es el de la libertad sexual: cada persona es básicamente libre para ejercitar su actividad sexual en la forma que desee. La primera forma de atentar contra la moralidad pública en esta materia es, por consiguiente, lesionar la libertad sexual y determinar, mediante fuerza, intimidación, engaño o aprovechamiento de circunstancias análogas, un ejercicio de la actividad sexual, por parte de otra persona, no libremente consentido. Tales atentados formarían el primer grupo de delitos de esta sección. Por otra parte, esta libertad no es absoluta, y encuentra sus límites, para la ley, en la existencia de determinados vínculos jurídicos o biológicos (delitos ya sancionados dentro del grupo anterior, como el incesto) (ilicitud del ejercicio de la libertad sexual), en las consecuencias sociales y biológicas de ciertos ejercicios anormales de la actividad sexual (sodomía), y finalmente en la publicidad de los actos sexuales, lesiva para el sentimiento ético del común de los ciudadanos, aunque se trate de actos normales y lícitos (ultrajes públicos a las buenas costumbres). Todas estas infracciones quedarían en el segundo grupo, que genéricamente designamos como referido a la "buenas costumbres", por hacer referencia a lo externo del comportamiento más que a la moralidad intrínseca. 1 Primer grupo Delitos contra la libertad sexual La determinación del bien jurídico protegido es especialmente delicada en esta categoría de delitos, por el equilibrio, difícil de mantener, que siempre debe observarse entre la tendencia a identificar la incorrección

1

MAGGIORE, op. cit., IV, p. 49.

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moral con la infracción penal, y el pensamiento de que esta esfera de actividades debe quedar totalmente al margen del derecho penal. La moral cristiana, fundamento de nuestras instituciones sociales y jurídicas en gran medida, considera tradicionalmente incorrecto todo ejercicio de la actividad sexual que sea fisiológicamente anormal o que se desenvuelva fuera del matrimonio monógamo e indisoluble. Sin embargo, en esta materia, como en muchas otras, no es posible otorgar a las infracciones morales el carácter de delitos, si no aparece al mismo tiempo violado un bien jurídico socialmente relevante. 1 La existencia de un bien jurídico es precisamente el concepto o elemento que debe primar a la hora de determinar la incriminación de éstas como de toda otra conducta, debiendo tenerse siempre en cuenta la necesaria distinción entre lo que es "pecado" y lo que es "delito", pues el derecho penal no puede intervenir en una cuestión que está reservada al interior de cada cual. "Los pecados que sólo ofenden a Dios, sólo por El deben ser juzgados". A ello, por lo demás, deben necesariamente añadirse los cambios acaecidos en la valoración de la conducta sexual a través del tiempo. Los propósitos que animaron los planteamientos más conservadores en la materia -evitar la decadencia e intervenir en las costumbres de la gente en este ámbito- no se avienen con lo que son los principios de un derecho penal de mínima intervención, mayoritariamente aceptado. 2 De este modo, ante el derecho penal, la regla general pasa a ser la libertad sexual: la irrelevancia del empleo de las funciones sexuales. Por excepción, este ejercicio de la libertad sexual se tornará punible, al aparecer la lesión a otro bien jurídico, individual o social. Reconocido en principio el derecho a la libre actividad sexual, debe admitirse la punibilidad de las conductas que atentan contra él, obligando a otra persona a una conducta de carácter sexual en la que no ha consentido libremente. Al referirnos a la categoría de delitos contra la libertad, hicimos notar que los atentados contra la libertad podían concebirse de tres maneras: 1) Impidiendo a una persona cumplir con

1 Ya defendía este punto de vista con elocuencia CARRARA (Programa, § 2001). Modernamente, merecen citarse en el mismo sentido la introducción del American Law Institute al Proyecto de Código Penal Modelo para los Estados Unidos, donde se señala que se ha observado el criterio de sancionar como delitos sexuales sólo las conductas que significan uso de fuerza, o corrupción de menores, o escándalo público; el mensaje del Proyecto de Código Penal de Alemania, de 1962, y en el terreno religioso, las conclusiones del llamado Roman Catholic Advisory Committee, del Cardenal Griffin, Arzobispo de Westminster. 2 Consúltese al respecto, DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS, El Derecho Penal ante el Sexo, Bosh Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981.

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la ley, sea obligándola a quebrantarla positivamente, sea haciéndole imposible el cumplimiento de su deber; 2) Violentando la voluntad de una persona en el campo de los actos indiferentes, esto es, obligándola a hacer algo que no es ilícito, pero que la persona no deseaba libremente hacer, y 3) Invadiendo ilícitamente la intimidad de la persona. Los delitos de este grupo se sitúan característicamente en la segunda forma de atentados contra la libertad, sin perjuicio de que también a veces representen infracciones del primero y del último grupo. Las figuras que aquí se contemplan son el rapto, la violación, el estupro, los abusos deshonestos y la violación sodomítica. RAPTO

Este delito, de sabor arcaico, va desapareciendo, como el duelo, de las legislaciones contemporáneas. Ya no es delito en la ley española. De este delito se ocupan los Arts. 358, 359 y 360, que no lo definen. PACHEC0 1 expresa: "Llámase rapto la sustracción violenta o furtiva de una mujer, de la casa o establecimiento que habita; ora se ejecute con miras de goces deshonestos, ora para casarse con ella, burlando los impedimentos que lo estorban". CARRARA lo define como "la violenta o fraudulenta reducción o retención de una mujer contra su voluntad, con fines libidinosos o de matrimonio". 2 Entre nosotros, LABATUT3 dice que es la "sustracción de una mujer de su propio domicilio o de cualquier otro lugar en que se encuentre, con fines deshonestos o matrimoniales, o mejor aún, con miras de orden sexual", añadiendo que puede ser de fuerza o de seducción. En general, el delito de rapto tal como aparece a través de la doctrina y las legislaciones se caracteriza por dos elementos: 1) Se atenta primaria y directamente contra la libertad individual de una mujer, en sentido amplio (libertad de movimiento o desplazamiento), y 2) Este atentado contra la libertad personal tiene por fin facilitar una ofensa contra la libertad sexual, que se designa generalmente como "miras deshonestas", "fines libidinosos", etc. De este modo, y con especial referencia a nuestra ley, estimamos correcto definir el rapto como "la sustracción o detención de una mujer, con miras deshonestas, mediante fuerza, intimidación o engaño". El empleo de los términos "sustracción o detención" nos parece preferible al solo uso del primero de ellos, como generalmente se hace, ya 1

PACHECO, op. cit., III, p. 147. CARRARA, Programa, § 1684. 3 LABATUT, op. cit., II, p. 225. 2

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que es evidente que contra la libertad personal de la mujer puede atentarse tanto trasladándola materialmente de lugar (sustracción) como mediante un encierro o detención en el lugar en que se encuentra (conductas que designamos genéricamente como "detención"). La sustracción es una conducta de orden material, referida a la traslación física de la víctima, de tal manera que quede privada de su libertad personal, sea en el sentido de falta de autonomía de desplazamiento o actividad no constreñida, sea en el sentido de exclusión de la esfera de tutela o protección de la persona bajo cuya potestad se encontraba, si tal fuere el caso. En cuanto a la "detención", ya se ha señalado que es una manera de designar las formas de privación de la libertad personal que se producen sin desplazamiento de la persona. Tal como el secuestro y la sustracción de menores (de los que difiere sólo en las particulares miras del hechor), el rapto se consuma con la sola sustracción o detención, pero es un delito permanente, cuya consumación se prolonga mientras dure la privación de libertad. El segundo elemento de la acción típica es la concurrencia de "miras deshonestas", según el tenor del Art. 358. Esta exigencia sólo se formula expresamente en el primero de los tres casos de rapto que la ley reglamenta, pero indudablemente se extiende a todos ellos: en el primero, por el texto legal; en el segundo (rapto de mujer menor de doce años), porque de otra manera el delito en nada se distinguiría de la sustracción de menores, y en el tercero (rapto de doncella entre 12 y 20 años, con su anuencia), porque tampoco se distinguiría de la inducción a abandono de hogar del Art. 357, figura ya analizada. Además, un antecedente histórico abona esta interpretación: en el proyecto presentado por Rengifo a la Comisión Redactora se trataba en general de la sustracción de personas (secuestro), pero la Comisión acordó ocuparse de tales infracciones entre los atentados contra la seguridad de las personas (libertad) y destinar el párrafo que comentamos "para el solo rapto de mujeres con fines deshonestos" (sesión 70). Es preciso, al respecto, determinar qué son "miras deshonestas". Otras legislaciones lo precisan; así, el Código Penal Alemán (§ 236) señala una penalidad diferente según si el propósito del raptor ha sido el de tener relaciones sexuales ilegítimas con la mujer o bien el de forzar a ésta al matrimonio; el Código Italiano distingue (Arts. 522 y 523) entre el rapto con fines matrimoniales y el rapto con fines libidinosos. Puede observarse que no cabe duda acerca de la significación sexual del término "deshonestas", pero que la vacilación surge cuando el propósito del raptor ha sido el de contraer matrimonio con la raptada. ¿Puede considerarse "deshonesto" tal propósito? PACHECO estima que la definición de rapto (transcrita más arriba) comprende también el que se hace con fi-

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nes matrimoniales. En cambio GROIZARD, 1 aunque tiene un concepto amplio de las "miras deshonestas" ("todo acto y propósito lúbrico"), cree que, lamentablemente, no puede extenderse tal concepto al que rapta con fines de matrimonio. ANTON y RODRIGUEZ 2 consideran que los fines matrimoniales son miras "honestas", y lo propio sostiene CUELLO CALON. 3 CARRARA4 afirma que el rapto es integrado por los fines "libidinosos o de matrimonio", y por esta última circunstancia señala que propiamente el rapto es un delito contra la libertad y no contra la honestidad. SOLER, 5 frente a un texto similar al de nuestro Código, se pronuncia derechamente por la exclusión de los fines matrimoniales, que a su parecer no son deshonestos, con lo que concuerda FONTAN BALESTRA. 6 Entre nosotros, FERNANDEZ7 había ya insinuado el problema, y LABA~ define el rapto incluyendo en él los fines "deshonestos o matrimoniales, o mejor aún ... miras de orden sexual", concepto que repite posteriormente, aun admitiendo que los fines matrimoniales no son deshonestos. A nuestro juicio, el texto de la ley es suficientemente claro en el sentido de integrar este delito con las miras "deshonestas", de tal manera que no es posible sustituir este concepto por el de "fines sexuales". La clave del problema debe buscarse, por consiguiente, sólo en la determinación de si acaso los fines matrimoniales pueden ser considerados "deshonestos" o no. Pese a lo ilustre de las opiniones contrarias, ya citadas, nos inclinamos a pensar que tales miras son siempre deshonestas. Claro está que desde el punto de vista del raptor o bien si se analiza objetiva e intrínsecamente el estado matrimonial, no encontraremos ofensa a la honestidad. Pero sí la hay con relación a la raptada, que es precisamente la víctima del delito. La honestidad tiene un doble aspecto: objetivamente, es la observancia de las normas de corrección y respeto que en materia sexual imponen las buenas costumbres (y así decimos que una mujer es honesta cuando en su comportamiento observa tales normas); subjetivamente, es el derecho que la persona tiene (y por lo tanto, el interés) a que los demás observen, con respecto a ella, esas mismas normas de corrección y respeto. Por lo tanto, si las miras del raptor son las de contraer matrimonio con la raptada y consu-

1

GROIZARD, op. cit., V, p. 251. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 270. 3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 565. 4 CARRARA, Programa, §§ 1684, 1688. s SOLER, op. cit., III, p. 346. 6 FONTAN BALESTRA, Delitos, p. 208. 7 FERNANDEZ, op. cit., 11, p. 97. s LABATUT, op. cit., 11, p. 225. 2

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marlo carnalmente, nos parece que ello atenta contra la honestidad de la raptada. La mera licitud formal que tales relaciones sexuales tendrían no borraría la ofensa inferida a la honestidad de la mujer al obligarla a tener tales relaciones sexuales (y todavía, en una unión indisoluble) contra su voluntad. Por lo demás, es preciso recordar que un matrimonio contraído en tales condiciones sería jurídicamente nulo por vicio de fuerza en el consentimiento de la mujer (Arts. 32 y 33 de la Ley de Matrimonio Civil). Por consiguiente, en nuestro concepto, la expresión "miras deshonestas" es amplia, y se extiende al propósito de realizar cualquiera conducta de significación sexual contra la voluntad de la víctima: abusos deshonestos o acceso carnal. No se excluye, según lo dicho, la hipótesis en que se busca tal acceso carnal a través de una ceremonia matrimonial. Este delito se integra además por el empleo de la fuerza, intimidación o engaño, que permiten diferenciar las distintas variedades del mismo, a las que nos referiremos más adelante por separado. El rapto queda consumado por la sola sustracción o detención con miras deshonestas, sin que sea necesario que tales miras lleguen a satisfacerse efectivamente. Por tal razón CARRARA1 considera que es exclusivamente un delito contra la libertad y no contra la honestidad. Si tal fuera el caso, sin embargo, no se advertiría diferencia con las figuras de secuestro o sustracción de menores, ya que las miras deshonestas del raptor, en sí mismas, no significarían ninguna lesión a un bien jurídico distinto de la libertad, y por lo tanto, no justificarían un tratamiento separado de esta figura. Lo que ocurre es que el rapto es un delito de peligro contra la libertad sexual, que se comete atentando contra la libertad personal. Algo parecido ocurre con el delito de extorsión, 2 que es un delito contra la propiedad que se comete a través de un atentado contra la libertad. Admitido que el rapto sea efectivamente un delito de peligro contra la libertad sexual, es preciso preguntarse qué ocurre si el atentado contra esta última se consuma efectivamente, esto es, se realizan con respecto a la mujer los abusos deshonestos o el acceso carnal que el raptor buscaba. Nuestra Comisión Redactora (sesión 160) se ocupó del punto, aunque no consignó un texto expreso para resolverlo. Se dejó testimonio de que en tales casos sólo debía imponerse una pena: la del rapto, haya o no violación, puesto que tales actos son por lo regular una consecuencia del rapto (principio de la consunción). El Código Españolan-

J

CARRARA, Programa,§ 1685.

2

Véase lo dicho sobre el delito de extorsión en Parte Especial, Tomo III, pp. 348 y ss.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

terior al actual, en cambio, indicaba expresamente la regla contraria: debe sancionarse como un concurso real o material entre el rapto y la violación. SOLER1 se pronuncia por esta última solución. A nuestro juicio, aunque el parecer de la Comisión Redactora no sea de ningún modo obligatorio para el intérprete, no puede desconocerse la presencia de una relación de consunción entre el rapto mismo y la realización de las miras deshonestas. En efecto, hemos caracterizado el rapto como un delito de peligro para la libertad sexual, y según se ha expuesto al tratar de los concursos, la regla general indica que la efectiva producción de la lesión (violación, abusos deshonestos) consume o desplaza al delito de peligro que la precedió. Del mismo modo, siendo ejecutado el rapto precisamente con el fin de realizar conductas deshonestas, tiene sobrada razón la Comisión Redactora al estimar que dichas conductas "son por lo regular una consecuencia del rapto". Justamente, la aparición ordinaria y constante de una infracción como consecuencia de otra es una de las formas características de la relación de consunción entre ambas. Por esta razón, estimamos que en principio existe un concurso aparente de leyes y no un concurso material de delitos entre el rapto y el respectivo delito de lesión contra la libertad sexual. Sin embargo, correspondiendo decidir cuál disposición prevalece, somos de parecer, contra la Comisión Redactora, de que la violación es la que excluye al rapto, y no éste a aquélla. En efecto, la violación es el delito-lesión que desplaza al rapto, delito-peligro; la violación es delito-fin, que desplaza al rapto, delito-medio. Además, la violación es el delito con mayor pena de los dos, lo que indica que su desvalor delictivo puede, en el pensamiento del legislador, absorber el del rapto, pero no puede el del rapto consumir al de la violación. De otro modo se daría el absurdo de que si un sujeto desea violar a una mujer, le resulta penalmente más ventajoso hacerlo previo rapto, ya que en tal caso recibiría sólo la pena de este último delito, que es más baja, y no la de la violación. Es decir, el atentado contra otro bien jurídico adicional (la libertad personal) le serviría como mitigante de la pena. Sin embargo, cuando no llega a realizarse una violación, sino sólo abusos deshonestos, la situación es diferente. En efecto, al tratar de la relación de consunción2 señalamos que la infracción-fin consumía a la infracción sirviente sólo en caso de que aquélla tuviera mayor penalidad que esta última, ya que en caso contrario no era lícito presumir que en el pensamiento legislativo el des-

1

SOLER, op. cit., V, p. 349.

Véase lo dicho sobre el concurso aparente de leyes en Parte General, Tomo 11, pp. 122 y SS. 2

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES

valor de la primera fuera absorbido por la última. En el caso presente, para lograr la consumación de una infracción de gravedad relativa (abusos deshonestos) se ha ejecutado una infracción de mayor gravedad (rapto), y por lo tanto aquí cobra valor el pensamiento de la Comisión Redactora en el sentido de que es el rapto el que desplaza a los abusos deshonestos. En resumen: 1) Si el rapto es seguido de una violación, se pena únicamente esta última. 2) Si el rapto es seguido de abusos deshonestos, se pena solamente aquél. Por su naturaleza, el rapto, al igual que el secuestro y la sustracción de menores, es un delito permanente, cuya consumación subsiste mientras dure la privación de libertad (aunque el atentado mismo contra la libertad sexual ya se haya realizado). Sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona, sin requisitos típicos especiales. Sujeto pasivo, por expresa disposición legal, es únicamente una mujer. Esta mujer debe reunir diversos requisitos, según las distintas figuras de rapto, de las que pasamos a ocuparnos por separado. l. RAPTo PROPIO o DE FUERZA. A esta situación se refiere el Art. 358. Pese al nombre que ordinariamente le da la doctrina, el texto legal no incluye expresamente la fuerza entre los requisitos de la figura, sino que exige únicamente que el rapto (sustracción o detención) se haga "contra la voluntad" de la mujer. Esto ocurrirá cuando se violente el expreso disenso de la mujer, mediante fuerza o intimidación; cuando se proceda contra la voluntad presunta de la misma (rapto de mujer dormida o privada de razón o sentido), o cuando la mujer carezca de voluntad relevante para la ley (menor de 12 años cumplidos). En estos dos últimos casos, no es preciso que se emplee fuerza o intimidación, y en el último, puede haber incluso un simple engaño, astucia o conquista de la voluntad de la mujer por requerimientos amorosos. Para determinar la penalidad de esta forma de delito es preciso atender a los siguientes factores: a) Edad de la raptada. Si es menor de doce años, sea que se emplee fuerza o se utilice otro medio, sea que la mujer conserve o no su doncellez, sea que se le considere honesta o no, la penalidad es siempre la misma (la más elevada dentro de este delito); b) Si la raptada es mayor de doce años, es preciso hacer una nueva distinción: si goza o no de buena fama. En el primer caso, la pena es mayor. Esta disposición muestra que el rapto no es esencialmente un delito contra la honestidad, pues también las mujeres deshonestas (in-

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DELITOS CON1RA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

cluso las prostitutas) pueden ser víctimas de rapto. La distinción de que hablamos fue introducida por la Comisión Redactora (sesión 70), probablemente bajo la influencia de los comentarios de PACHEC0. 1 Sin embargo, este_ autor se refiere a las distinciones, que él estima convenientes, entre el rapto o violación de una mujer casada y de una soltera o viuda, de una doncella y de una mujer pública, de una mujer honesta y de una deshonesta, etc., conceptos todos objetivamente determinables y que se refieren a ciertas condiciones intrínsecas de la víctima. La expresión escogida por la Comisión Redactora no fue feliz, porque no alude a una cualidad de la persona, sino al concepto que los demás tienen de ella, el que muy a menudo no corresponde a la realidad. 2. RAPTO IMPROPIO O DE SEDUCCIÓN. Se refiere a él el Art. 359, que sanciona el rapto "de una doncella menor de dieciocho y mayor de doce años, ejecutado con su anuencia". Esto es lo que suele llamarse "rapto de seducción". Se diferencia del anterior en que ya no se obra "contra la voluntad" de la raptada, sino que se cuenta "con su anuencia", o sea, con su consentimiento. Por esta última circunstancia, no podrá darse la forma de comisión del delito consistente en encierro o detención, ya que si la mujer consiente, no hay privación de libertad. Pero es siempre preciso que exista una acción de rapto, o sea, una sustracción o apartamiento de la mujer de la custodia o potestad a que se encuentra sometida. Es posible que la raptada colabore en esta conducta de sustracción, pero es indispensable que el raptor tenga en dicha sustracción una participación de las que el Código califica de autoría en el Art. 15, y que si ha consistido en una simple autoría moral, debe haber llegado a la inducción directa, y no consistir en la mera insinuación, consejo o ruego. Según se ha dicho precedentemente, también son de exigir en este caso las "miras deshonestas", para diferenciar este delito de la "inducción a abandono de hogar", del Art. 357, y de sustracción de menores, del Art. 142. El sujeto activo sigue siendo indiferente. El sujeto pasivo es la mujer, aunque materialmente realice conductas de coautoría. Esta infracción lesiona además el orden de las familias (violación de la potestad paterna o derechos de guarda). La mujer debe tener entre doce y dieciocho años. Si es menor de doce años, el hecho se pena siempre como la forma más grave del rapto propio (Art. 358 inciso 2°). Si es mayor de dieciocho años, el hecho no es ya punible a título de rapto.

1

PACHECO, op. cit., III, p. 148.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

La figura que estudiamos presenta ciertos problemas. En efecto, la sola fornicación o relación carnal fuera del matrimonio entre personas libres de vínculo matrimonial con terceros, consentida voluntariamente por ellas, y teniendo la edad legal de la pubertad, no constituye delito en sí (dejando aparte la hipótesis de escándalo). Ahora bien, si aquí la presunta víctima o sujeto pasivo del delito ha prestado su consentimiento o anuencia para la sustracción y para la consumación carnal de los propósitos del raptor, ¿por qué se considera delictiva tal conducta? ¿Dónde estaría la ofensa a la libertad personal y la lesión o peligro para la libertad sexual? La respuesta debe encontrarse en el elemento seducción que aquí interviene, y que, a pesar de no haber sido formalmente expresado por el legislador, resulta indiscutible, y puede determinarse por la vía interpretativa. Factor importante para ello es la consideración de la exigencia de doncellez en la víctima. Doncella es la mujer que no ha tenido relaciones sexuales, en sentido amplio, ni normales ni anormales. No debe confundirse con el concepto puramente fisiológico de la virginidad, que significa sólo no haber realizado la cópula normal, circunstancia evidenciada por la incolumidad del himen o membrana vaginal. Tampoco debe confundirse con el concepto ético-social de la honestidad, que se refiere a la observancia de ciertas normas en el comportamiento sexual, y que es aplicable a mujeres casadas o viudas, que han tenido experiencia sexual. Si no concurre la exigencia de la doncellez, no hay esta clase de rapto, por censurable que parezca la conducta del hechor. La doncellez ha sido considerada esencial por la ley, debido a la ignorancia que ella supone por parte de la mujer en materias sexuales. La mujer que ha tenido experiencia en materia sexual (sea normal o anormal), aunque sea honesta (v. gr., porque fue víctima a temprana edad de una violación), ya no es doncella, porque conoce la naturaleza y efectos del acto sexual. La doncella, en cambio, los ignora, al menos por experiencia directa. Por esta razón estimamos que la exigencia de la doncellez en la víctima sólo se explica como una referencia implícita a la necesaria concurrencia de la seducción, que, tratándose de una doncella, resulta un abuso de su credulidad o inexperiencia, o sea, una verdadera forma de engaño. Este engaño hace que su consentimiento no sea verdaderamente libre, y por lo tanto, aparece ofendida la libertad sexual de la mujer. SOLER 1 estima que en esta clase de rapto el consentimiento de la mujer no debe estar viciado por error determinado mediante engaño, pero se está refiriendo al engaño y al error

1

SOLER,

op. cit., III, p. 348.

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DEUTOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBliCA

que podrían recaer sobre el rapto mismo, es decir, sobre el alejamiento de la mujer de la esfera de custodia en que se encuentra. Concordamos enteramente en ello: en ese sentido la voluntad de la mujer debe ser exenta de vicios para que pueda darse esta figura de rapto, y si no lo es, se trataría de rapto propio. El engaño integrante de la seducción, a nuestro juicio, recae sobre las "miras deshonestas", sobre las consecuencias sexuales del rapto. La exigencia del límite superior de edad, fijado en los dieciocho años, corrobora esta interpretación. Por sobre tal edad, aunque subsista la doncellez, la ley presume que la mujer tiene ya un conocimiento de las relaciones sexuales y una madurez de juicio que hacen imposible un verdadero engaño acerca de la naturaleza y consecuencias del acto sexual.

3. DISPOSIOÓN ESPECIAL O RAPI'O AGRAVADO. El Art. 360 sanciona con una pena mucho más severa a los reos del delito de rapto que no dieren razón del paradero de la persona robada, o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición. Esta figura es semejante a la del Art. 355 en relación con los delitos sobre el estado civil (aunque la penalidad es aquí muy superior). Nos remitimos a lo ya dicho en relación con el concepto de "explicaciones satisfactorias". Esta regulación vale para todas las formas de rapto, pues la ley no distingue y el precepto está colocado a continuación de los artículos que sancionan ambas clases de rapto. La estructura de esta disposición parece indicar que la penalidad en ella establecida no se agregará a la pena que corresponda por el rapto, sino que desplazará a ésta. En cambio, si resultan comprobadas la muerte o lesiones de la raptada, no entrará en juego este precepto (aunque la comprobación de la muerte sea fortuita y no se deba a las explicaciones satisfactorias del raptor), y se procesará al raptor por homicidio o lesiones y por rapto (pero sin aplicarle el Art. 360). Ello se debe a que en el fondo este artículo no establece sino una presunción de homicidio. ANTON y RODRIGUEZ ponen de relieve los inconvenientes que se siguen de este sistema de transformar presunciones en figuras delictivas, y se preguntan qué efecto podrían surtir las explicaciones satisfactorias dadas después de la condena, o la reaparición de la raptada indemne. 1 Según PACHEC0, 2 con ello terminaría o se extinguiría la pena. Entre nosotros, no puede sostenerse tal cosa.

1 2

ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 272. PACHECO, op. cit., III, p. 151.

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DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES

VIOLACIÓN

Este delito es el de mayor gravedad entre los que integran el presente grupo. El Código no ha dado una descripción general del delito de violación, sino que se ha referido a las distintas hipótesis que la constituyen. En términos generales, violación es el acceso carnal de un varón a una mujer sin la voluntad de ésta. La esencia de la conducta delictiva está representada por el acceso carnal. Otras legislaciones se refieren expresamente a esta circunstancia; la nuestra habla de "yacer" con mujer. Dicha expresión tiene un significado indudablemente sexual para la ley. "Yacer" significa "realizar la cópula sexual". En materia de violación, tal es el significado mínimo de la expresión, esto es, "yacer" se refiere, por lo menos, a la realización de la cópula normal. Queda por determinar si pudiera también referirse al acceso carnal contrario a la naturaleza. La doctrina española es en general adversa a tal idea, y sostiene que únicamente el acceso carnal representativo de la cópula normal constituye violación. 1 En el derecho alemán, MEZGER2 considera integrado este delito por la conjunción carnal, entendiéndose por tal la "unión de los órganos genitales de dos personas de distinto sexo", por contraposición a los "actos similares a la conjunción carnal", donde quedarían comprendidas las formas anormales de la cópula. En cambio en la doctrina italiana es ampliamente aceptada la idea de que las fórmulas anormales de la cópula pueden constituir también la "unión carnal" propia de la violación (por lo menos el coito anal, existiendo discrepancias en lo que toca al coito oral o fellatio in ore). La doctrina argentina, sobre un texto legal que se refiere sólo al "acceso carnal", admite, en general, que las formas anormales de la cópula son suficientes para constituir violación. 3 Quienes son partidarios del concepto restringido de "yacimiento" argumentan por lo general sobre la base de la significación de dicho término para la ley: de ordinario se emplea para designar la realización del acto sexual normal. Además, se dice, sin perjuicio de la ofensa a la honestidad que otros actos de molicie puedan significar, únicamente la cópula normal representa un verdadero uso forzado de la actividad sexual. El argumento basado en el empleo del término "yacimiento" no es en verdad muy fuerte, pues si bien es cierto que de ordinario la ley 1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 262; CUELLO CALON, op. cit., II, p. 510; PUIG PEÑA, op. cit., IV, p. 31; QUINTANO RIPOLLES, op. ctt., II, p. 231. 2 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 108. 3 FONTAN BALESTRA, Delitos, p. 65; SOLER, op. cit., III, p. 291; URE, ERNESTO J., Los delitos de violación y estupro, Editorial Ideas, Buenos Aires, p. 15.

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quiere referirse con él a las formas normales del coito, no es menos cierto que las formas anormales o desviadas de éste no son objeto de regulación o sanción jurídica más que en esta parte del Código Penal, de tal modo que la analogía no resulta convincente. En cuanto al segundo argumento, es sólo parcialmente verdadero, ya que desde el punto de vista del sujeto pasivo el acceso anormal representa una experiencia de orden sexual e incluso sensaciones de este orden. Además de los órganos genitales, principalmente el ano, pero también la boca, son zonas erógenas, susceptibles de ser excitadas sexualmente. Debe considerarse además que el delito de violación no es un atentado contra la honestidad ni contra el orden de las familias ni contra las buenas costumbres, sino primordialmente contra la libertad sexual. En este terreno, las ofensas más graves constituyen violación, en tanto que las de menor entidad integran los abusos deshonestos. Nos parece que forzar a una mujer a una cópula anormal representa un atentado tan grave contra su libertad sexual como el forzarla a un coito vaginal: éste y aquélla tienen en común el concepto de penetración del órgano masculino, de acceso carnal, elemento que se halla ausente en otra clase de contactos o abusos deshonestos. Creemos, por lo tanto, que el concepto de "yacimiento" en la violación es amplio, y comprende toda entrada del miembro viril en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente anormal de la misma. Se comprenderían, en suma, el coito normal o vaginal, el coito rectal o anal y el coito oral o bucal. En este último caso, sin embargo, debe exigirse que se trate de un verdadero remedo de la cópula, pues de lo contrario sería únicamente una forma de masturbación constitutiva de abusos deshonestos. 1 Sujeto pasivo del delito sólo puede ser una mujer, por expresa exigencia del texto legal. No se requieren características especiales en ella: ni doncellez, ni honestidad, ni buena fama, ni vínculo matrimonial, ni parentesco, ni edad. El coito anormal a que se fuerce a un varón constituirá violación sodomítica, si el hechor es también un varón, y abusos deshonestos, si el sujeto activo es una mujer. El texto legal es terminante en cuanto a que en la violación la víctima es siempre una mujer. Respecto al sujeto activo, el solo texto legal no establece exigencias especiales, pero dado que la acción consiste en una penetración o acceso carnal, y que la víctima sólo puede ser una mujer, es indudable que sólo el varón puede ser sujeto activo del delito. La llamada violación lésbica, de mujer a mujer, sólo puede realizarse mediante el roce exter-

1

MAGGIORE, op. cit., IV, p. 60; FONTAN BALESTRA, Delitos, p. 56; URE, op. cit.,

p. 16.

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no de los órganos genitales o mediante la introducción de un órgano o instrumento que remede el pene; en uno y otro caso está ausente la penetración o acceso carnal, y no puede estimarse que hay violación. SALVAGNO CAMPOS cree que en tal caso habría violación, pero para él el acto consumativo del delito es la mera yuxtaposición de los órganos genitales, sin exigir penetración. 1 La tipicidad del delito de violación se integra, además, por la falta de voluntad de la mujer. Esta situación se produce en tres casos: cuando se obra contra la voluntad de la mujer (por fuerza o intimidación), cuando ésta no puede manifestar su voluntad y cuando la voluntad de ésta es irrelevante para la ley, por su escasa edad. La ley especifica estos casos en el Art. 361, señalando que constituye violación el yacimiento con mujer en alguno de los siguientes casos: l. CUANDO SE USA DE FUERZA O INTIMIDACIÓN. La fuerza es la violencia física: el empleo de energía material para someter a la víctima contra su voluntad a la penetración del varón. Es corriente entre los autores poner en guardia contra la posibilidad de considerar como fuerza el empleo de lo que SOLER llama "la discreta energía con que el varón vence el pudor de la doncella que en el fondo desea y consiente". 2 Tampoco hay fuerza cuando los actos del varón no van encaminados al logro de la cópula misma, sino a provocar la excitación del instinto en la mujer y que ésta se entregue luego por impulso propio (aunque pudiera haber abusos deshonestos). Por la inversa, siempre existe violación si se emplea fuerza para lograr la cópula misma, aunque la mujer haya previamente excitado al varón con requerimientos, insinuaciones o concesiones libidinosas, pero sin la intención de permitirle el acceso carnal completo. CARRARA3 sugiere una atenuante para tal caso. Entre nosotros no existe una atenuación específica, pero de ordinario podrá admitirse la concurrencia de la atenuante de "estímulos poderosos" (Art. 11 N° 5°). No hay fuerza en el empleo de violencia contra cosas (derribar puertas) o terceras personas. Si tales conductas atemorizan a la mujer y la inducen a no resistir, estaremos ya en la hipótesis de intimidación y no de fuerza propiamente tal. La jurisprudencia y la doctrina francesas son exigentes en materia de violación por lo que toca a la resistencia que debe haber opuesto la mujer. En la doctrina española y la nacional, en cambio, se acepta

1

URE, op. cit., pp. 46 y 47. SOLER, op. cit., III, p. 292. 3 CARRARA, Programa, § 1540. 2

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generalmente el criterio de PACHEC0: 1 "No es indispensable que se haya hecho una resistencia desesperada, y que hayan sido vencidos todos los esfuerzos. La ley no exige tanto. Sobre todo, al igualar con la violencia física la intimidación ha dado bien claro a entender la idea que la dirige ... En resultando que la resistencia fue verdadera, y que se emplearon medios materiales capaces de sujetar, de inutilizar, de amedrentar a una persona común, la violación está justificada". La intimidación es la violencia moral o coacción, que actúa psíquica y no físicamente. URE 2 indica que el mal con que se amenaza a la mujer debe ser grave, injusto, posible (al menos en apariencia), dependiente (al menos en parte) de la voluntad del que amenaza, y futuro. Respecto de este último requisito, creemos que debe tratarse de un mal inminente, y no más remoto, pues en este último caso ya estaríamos ante un delito de amenazas y no ante una verdadera intimidación, según el alcance de este término que hemos dado en relación con el delito de robo. En nuestro concepto, además, el mal con que se amenaza debe consistir en causar daño físico, en el cuerpo, la vida o la salud de la propia mujer o de una tercera persona con la cual se encuentra ligada por vínculos afectivos que hacen eficaz la intimidación. La amenaza de otra clase de daños (en la propiedad, v. gr.) no parece que pudiera considerarse suficientemente grave como para admitir la violación por fuerza moral. Si del empleo de la fuerza física resultan lesiones graves o la muerte, el delito correspondiente concurrirá en concurso material o ideal. Las lesiones menos graves y leves, sin embargo, creemos que no son punibles separadamente, sino que su penalidad es consumida o absorbida totalmente por la del delito de violación. Cuando el legislador integra una figura delictiva con el elemento "violencia", es lícito admitir que en su pensamiento siempre concurrirán algunas lesiones por lo menos, y que por lo tanto el desvalor delictivo de ésta ya ha sido tomado en consideración al establecer la penalidad de aquel delito. Empero, si las lesiones son graves, no puede ya suponerse dicha absorción, y habrá concurso de delitos en vez de concurso aparente de leyes. Cuando con motivo u ocasión de la violación se causare la muerte de la mujer, el Art. 372 bis impone una pena única para ambas ofensas, que es de las más altas del Código: presidio perpetuo a muerte. Aunque a diferencia de lo dispuesto en el Art. 433 respecto del robo calificado, no se dice aquí "se cometiere además homicidio", sino "se causare

1 2

PACHECO, op. cit., III, p. 126. URE, op. cit., p. 27.

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la muerte", el resultado de muerte debe haber estado cubierto por el dolo, al menos eventual, del autor. 2. CUANDO LA MUJER SE HALlA PRIVADA DE RAZÓN O DE SENTIDO POR CUALQUIER CAUSA. En este caso no se obra violentando la voluntad con-

traria de la mujer, sino que se prescinde de la voluntad de ésta. No es ni siquiera preciso que se obre contra la voluntad presunta de la mujer, ya que siempre habrá violación, aunque sea cierto que la mujer, de haber estado en posesión de sus facultades, se hubiera entregado voluntariamente al varón, salvo que hubiera precedido una autorización inequívoca para ejecutar el acto sexual en tales condiciones. La privación de "sentido" se refiere a la privación de conciencia, no a la falta de alguno de los cinco sentidos perceptivos (vista, oído). Puede deberse a enfermedad, golpes, acción de drogas, sueño, embriaguez, etc. No se requiere que la causa sea independiente de la voluntad de la mujer. En cuanto a la privación de "razón", debe estar referida a la capacidad de la persona para dirigir su propia conducta y para darse cuenta de la naturaleza y significación del acto que va a realizar. Un trastorno psíquico que no llegara a producir tal efecto no sería suficiente para estimar que concurre esta circunstancia. Además, una privación de razón de tal clase debe ser notoria o conocida del hechor, ya que de otro modo faltaría en éste el dolo propio de esta figura en particular. Es frecuente en las mujeres dementes una excitación que las lleva a buscar el acto sexual o a consentir en él inmediatamente. El Código Argentino contempla (Art. 119) todavía otra circunstancia que indudablemente se echa de menos entre nosotros, pues concurren idénticas razones que en los casos anteriores para estimar que hay violación. Se trata del caso de la mujer que por enfermedad o por cualquier otra causa se encuentra imposibilitada para resistir (v. gr.: por la sorpresa con que ha actuado el violador, o por estar físicamente inmovilizada por ataduras que han sido obra de un tercero, etc.). En algunos de estos casos podrá acudirse a una interpretación amplia de la "privación de razón" o "privación de sentido", e incluso de la "fuerza o intimidación" (especialmente en el caso de la violación por sorpresa). Pero no puede llegar a considerarse como "fuerza" constitutiva de violación el simple empleo de la energía física indispensable para la ejecución misma del acto sexual. Del mismo modo, se echa de menos la hipótesis (a este título o a otro) del acceso carnal fraudulento, que se obtiene mediante engaño (v. gr., suplantación de personas), que es un claro y grave atentado contra la libertad sexual, y que no se encuentra sino muy excepcionalmente reprimido dentro de las disposiciones sobre el estupro.

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3. CUANDO lA MQJER SEA MENOR DE DOCE AÑOS CUMPLIDOS, AUN aJANDO NO CONCURRA NINGUNA DE lAS DOS CIRCUNSTANCIAS ANTERIORES. En esta situación puede existir incluso anuencia o iniciativa por parte de la mujer: para la ley la voluntad de ésta en materias sexuales es irrelevante, dada su corta edad, que la hace legalmente impúber. Como todos los límites de edad, éste puede resultar arbitrario, pero en todo caso estimamos preferible este sistema al de dejar en la incertidumbre el límite de la violación, especialmente si se considera que en este caso no son necesarias la fuerza, intimidación ni privación de razón o sentido. Cabe destacar que por inciso agregado por el DL 2.967, en esta hipótesis la pena es más alta, presidio mayor en su grado medio a máximo, en vez de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, que corresponde a los otros casos. Tratándose de un delito con pluralidad de hipótesis, es igual, para los efectos de la ley, realizar la violación con una sola de las circunstancias comentadas o concurriendo dos de ellas (las dos primeras son prácticamente incompatibles entre sO. Una basta para que el delito surja, y la otra no tendrá efecto para calificar el delito, ni para agravar la pena, ni siquiera en el caso de ser en sí una agravante, dada la regla del Art. 63. Tal cosa se desprende de la aplicación de las reglas generales y se ve confirmada por el hecho de que el texto legal exprese, en la circunstancia tercera, que ella da origen a una violación "aun cuando no concurra ninguna de las dos circunstancias anteriores", lo que indica claramente que también lo es en caso de que efectivamente concurriere alguna de ellas. En materia de culpabilidad, el delito se ejecutará ordinariamente con dolo directo. El dolo eventual sólo cabría en algunos casos dentro de las hipótesis segunda y tercera (se duda acerca de la edad de la mujer o de su privación de razón). A propósito de la antijuridicidad de este delito, los autores plantean el problema de la posible violación de la mujer casada por parte de su marido que le exige el cumplimiento del débito conyugal. LABATUT, 1 siguiendo a DEL RIO, cree que habría violación en los casos en que la mujer puede oponerse legítimamente al coito, y que el derecho del marido a la realización del acto sexual está limitado por la obligación que sobre él pesa de proteger a la mujer, de acuerdo con el Art. 131 del Código Civil. URE opina, de acuerdo con PECO,Z que en caso alguno el marido podría ser considerado autor de violación de su mujer, pero que

1 2

LABATUT, op. cit. II, p. 229. URE, op. cit., p. 49.

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en los casos en que ésta tenía causa razonable para oponerse al coito, tal conducta podría ser incriminada a otro título. SOLER admite la posibilidad de violación en el matrimonio con respecto a la realización de cópulas anormales, que no son debidas. 1 ANTON y RODRIGUEZ 2 vinculan la solución del problema al ejercicio legítimo de un derecho: cuando el derecho no existe (cópulas anormales, estado de divorcio) o cuando se ejercita ilegítima o abusivamente, habría violación. Por nuestra parte, estimamos que comete violación el marido que mediante fuerza o intimidación, o aprovechando la falta de razón o sentido de su cónyuge, realiza con ella la cópula. Una persona no puede usar de violencia para el ejercicio de su derecho, ni aun tratándose de derechos patrimoniales (v. gr., no puede apoderarse con violencia de una cosa de su deudor para hacerse pago; Art. 494 No 20). Menos aún puede admitirse que esté facultado para ejercerla tratándose de un derecho tan delicado y personalísimo, y que envuelve en tal alto grado la personalidad, la libertad y la intimidad de otra persona. De ello no cabe duda cuando lo que pretende el marido es una conducta sexual anormal, distinta de la cópula vaginal, y cuando existen circunstancias que justifican la negativa de la mujer (su salud, circunstancias escandalosas, peligro para la criatura que lleva en el vientre, etc.). Pero incluso cuando la negativa de la mujer parece caprichosa, estimamos que al marido no asiste otro derecho que el de solicitar el divorcio, conforme al Art. 21, causal 7a, de la Ley de Matrimonio Civil. Esa misma disposición alude a las "causas justificadas" que la mujer pueda tener para negarse a la cópula. !TER CRIMINIS EN LA VIOLACIÓN

Esta figura ofrece todavía otro aspecto importante. El Art. 362 señala: "Los delitos de que trata este párrafo se consideran consumados desde que hay principio de ejecución". Esta disposición está tomada del Código Belga (Art. 374), y está redactada en plural ("los delitos"), pese a que el párrafo en cuestión no contempla más que uno, el de violación, debido a que en el proyecto que la Comisión tuvo por base, el párrafo comprendía también el delito de abusos deshonestos, que después fue trasladado al párrafo siguiente, quedando así la inconsecuencia que anotamos. La disposición indicada presenta dos problemas fundamentales: a) Qué debe entenderse por "principio de ejecución", y b) ¿Significa este

1 2

SOLER, op. cit., III, p. 294. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 261.

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artículo que en materia de violación desaparece la distinción entre tentativa, frustración y consumación, que se castigan del mismo modo? El texto del Art. 362 es escueto y no da mayores luces sobre el primer problema. Tampoco el argumento histórico nos ayuda mayormente, pues la disposición fue tomada, según se ha dicho, del Código Belga, donde aparece referida al delito de atentado contra el pudor (semejante al de abusos deshonestos), con una formulación igualmente lacónica. La Comisión Redactora no anotó comentarios en actas acerca del sentido y alcance de la expresión. LABATIIT1 cree que la expresión "comienzo de ejecución" se refiere al comienzo de la cópula misma, o sea, al comienzo de penetración del miembro viril en orificio natural de la víctima. Para otra tesis, habría "comienzo de ejecución" en los actos anteriores a la cópula, pero que directa e inequívocamente tienden a ésta. En la doctrina, en general, se admite que este último es el "comienzo de ejecución" por lo que toca a la violación. 2 De este modo, para LABATIIT habría que distinguir entre el "comienzo de ejecución de la cópula" y el "comienzo de ejecución del delito". Y respecto del segundo problema, en consecuencia, sería preciso admitir que la violación puede tener tentativa punible, cuando ha habido comienzo de ejecución del delito (actos anteriores tendientes directamente a la cópula), y que debe entenderse consumada en cuanto hay comienzo de ejecución de la cópula (penetración). Discrepan de este parecer FERNANDEZ, 3 ORTIZ MUÑOZ y SCHWEITZER, 4 para quienes el efecto del Art. 362 ha sido simplemente el de eliminar la diferencia entre tentativa, frustración 5 y delito consumado. Se fundamentan en la redacción de los Arts. 7o (que define la tentativa) y 362. Los actos realizados para lograr la cópula o son principio de ejecución o no lo son. Si no lo son, no pueden ser castigados ni aun a título de tentativa. Si lo son, deben ser sancionados como delito consumado, al tenor de lo dispuesto en el Art. 362. En nuestra opinión, siendo ingeniosa y sutil la interpretación de LABATIIT (quien sigue a DEL RIO), está en lo cierto la tesis de SCHWEITZER y

1

LABATIIT, op. cit., 11, p. 231. CARRARA, Programa, § 1535, nota 1; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 264. SOLER, op. cit. III, p. 297. 3 FERNANDEZ, op. cit., 11, p. 100. 4 ORTIZ MUÑOZ, op. cit., p. 80; SCHWEITZER, MIGUEL, El principio de ejecución en los delitos de violación, en Revista de Ciencias Penales, Segunda epoca, tomo VIII, N° 1, 1945, p. 25. 5 En verdad, los ejemplos de frustración que se mencionan son más bien casos de delito imposible. 2

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ORTIZ MUÑOZ. No hay base legal ni histórica para sustentar la distinción entre el principio de ejecución de la cópula y el principio de ejecución del delito. No puede admitirse que la razón de ser de esta disposición sea la de evitar la difícil prueba de la cópula completa, es decir, de la emissio seminis. En primer término, porque en el Código Belga, de donde se tomó la regla, ella se aplicaba al delito de atentado al pudor, que no supone cópula. Lo mismo ocurría en la redacción primitiva del proyecto de la Comisión: el Art. 362 valía tanto para la violación como para los abusos deshonestos. En seguida, es doctrina universalmente aceptada que la emissio seminis no es necesaria para tener por consumados los delitos de cópula, de modo que el problema no se planteaba en este terreno: producida la introducción o acceso carnal, ya el delito estaba consumado, sin necesidad de precepto especial que lo dijera. Por lo tanto, si hay un precepto especial, como el Art. 362, que da una regla diversa y adelanta el momento consumativo al "principio de ejecución", es porque se ha querido sancionar el delito como consumado antes de la conjunción carnal. Por lo demás, el argumento de texto precedentemente expuesto nos parece incontestable: si no hay principio de ejecución, no puede haber tentativa; si lo hay, debe sancionarse ya a título de consumación. Así se desprende de los Arts. 7° y 362. En suma, a nuestro parecer el "principio de ejecución" está constituido en la violación por aquellos actos que de una manera directa e inequívoca tienden a la cópula, y por otra parte, desde que ellos se producen, ya el delito debe sancionarse como violación consumada. Esto pone de relieve la fundamental importancia del elemento subjetivo, ya que los actos constitutivos de "principio de ejecución" de la violación, considerados intrínsecamente, en sí mismos, son sancionables a título de abusos deshonestos. Solamente el elemento subjetivo (si iban o no encaminados a la cópula) determinará si constituían una u otra cosa (con penalidad muy diferente).

ESTUPRO

A este delito se refiere el Art. 363: "El estupro de una doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho, interviniendo engaño, será castigado con ... ". El término "estupro", siempre ligado al de acceso carnal, ha sido sin embargo entendido con diverso alcance según las épocas y los países. En el Código Español de 1848, PACHEC0 1 lo caracteriza como

1

PACHECO, op. cit., III, p. 130.

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"el goce de una doncella, conseguido por seducción". Dentro de las disposiciones legales se distinguían el estupro incestuoso, el estupro cometido por ciertas personas investidas de autoridad o confianza y el estupro cometido por cualquiera otra persona. En estos dos últimos casos la edad de la víctima debía estar comprendida entre los doce y los veintitrés años. Siendo esencial la seducción en todas las formas de este delito, solamente en la última de ellas se especificaba que la seducción debía consistir en un engaño. En nuestro Código el sistema cambió por completo. El incesto pasó a constituir un delito diverso y separado, que atenta contra el orden familiar, y en el cual no hay una víctima y un hechor, sino dos coautores. La calidad de especial autoridad o confianza del hechor pasó a ser una circunstancia agravante común de este y otros delitos, y quedó solamente el estupro que puede llamarse "simple" dentro del Código Español, que tiene el "engaño" como elemento constitutivo indispensable. El primer elemento típico del estupro es el acceso carnal. Siendo también el estupro un delito que atenta primordialmente contra la libertad sexual (no se exige el escándalo ni la honestidad de la víctima), puede decirse respecto de este elemento lo mismo que se dijo tratándose de la violación. El acceso carnal consiste en la penetración del miembro viril en orificio natural de la víctima, en forma de representar la cópula normal o un equivalente de la misma. Consecuencialmente, el sujeto activo será siempre un varón, y sujeto pasivo, una mujer. Por lo demás, respecto de esta última, el texto legal se refiere claramente a una doncella, en femenino. El segundo elemento típico de este delito es la doncellez de la víctima. DEL RIO afirma al respecto que la mujer debe ser virgen, y que el delito consiste en desflorada. Ordinariamente podrá ser así, pero no es enteramente exacto afirmarlo. Como se ha dicho, tratándose del rapto de seducción, son conceptos distintos la doncellez, la virginidad y la honestidad. La virginidad es un concepto puramente fisiológico, referido a la circunstancia de que el himen se encuentre intacto. Esto puede darse en mujeres que se entregan a cópulas anormales o a la masturbación, y puede apreciarse su diferencia con el concepto de honestidad. Este último se refiere a la observancia de las normas que las buenas costumbres imponen en materia sexual, y no se opone a que una mujer tenga o haya tenido relaciones sexuales (mujer casada o viuda; mujer que ha sido víctima de un delito de violación, etc.). La doncellez de que nuestro Código habla es un tercer concepto. En relación con el rapto de seducción, se dijo ya que la doncellez suponía la ignorancia o al menos la inexperiencia en materia sexual. En este delito se encuentra un notable paralelismo, pues también hay una exigencia de

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doncellez, la edad de la víctima es la misma, y por añadidura se menciona expresamente la necesidad de que exista un engaño. "Doncellez" tiene aquí el mismo alcance que en el delito de rapto: es la cualidad de la mujer que no ha tenido relaciones sexuales1 ni normales ni anormales, ni voluntarias ni forzadas. Por lo general esto supondrá también la virginidad, pero no siempre ni necesariamente. Pero las conductas de aproximación sexual o de masturbación no serían suficientes para eliminar la doncellez. En seguida, la ley formula una exigencia en cuanto a la edad de la doncella. Debe tener entre doce y dieciocho años, que son los mismos límites que en el rapto de seducción. Ya se ha dicho que el acceso carnal con mujer menor de doce años es considerado siempre violación. Por sobre los dieciocho años, la ley estima difícil la existencia de un engaño idóneo; la mujer, aunque siga siendo doncella, tiene ya al menos conocimiento y madurez suficientes como para no dejarse engañar. Esta limitación es un tanto arbitraria, pero dentro del texto legal es indudable. El último elemento típico de este delito es el engaño. Hemos visto que en el Código Español PACHECO definía el delito como el goce de una doncella "conseguido por seducción", y que sólo en el último caso, estupro simple, se exigía que la seducción consistiera en un verdadero engaño. En el texto del proyecto inicial de nuestro Código, la Comisión había integrado este delito con el elemento de "seducción culpable" (tomado textualmente de PACHECO), entendiendo por tal expresión "aquellos engaños que la ofendida, por su edad u otras circunstancias, no ha podido comprender para evitar el peligro que la amenazaba" (sesión 71). No satisfecha la Comisión con esta aclaración de su pensamiento en las actas, determinó en definitiva (sesión 160) reemplazar la expresión "seducción culpable" por la de "engaño", ya que el primer término es más vago, en tanto que el segundo tiene un significado "conocido y preciso". No cabe duda, por consiguiente, que dentro de nuestra ley el estupro no está integrado por la "seducción", sino por el "engaño". Nuestro Código sigue así el pensamiento de CARRARA, 2 para quien "la seducción verdadera tiene, en el sentido jurídico, por indispensable sustrato el engaño". En efecto, la voz "seducción" tiene un alcance mucho más amplio que la de "engaño": aquélla incluye el logro de los propósitos del hechor merced a ruegos, a caricias, a requerimientos, a artes de enamoramiento, etc., medios todos que no alcanzan a constituir engaño.

1 Véanse DEL RIO, op. cit., III, p. 315, y LABATIIT, op. cit., 11, p. 233. z CARRARA, Programa, § 1503.

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Ya al tratar del delito de estafa nos hemos referido al engaño: debe inducirse a la mujer a formarse una falsa representación de la realidad (error), y entre este error y el acceso carnal debe existir una relación de causa a efecto. Así, el engaño podrá recaer sobre la naturaleza y consecuencia del acto sexual o sobre la licitud del mismo o sobre la identidad de la otra persona o sobre los verdaderos propósitos del otro, etc. Pero en todo caso se requerirá un verdadero engaño, por lo menos corroborado por apariencias externas, aunque no se llegue a montar una mise en scéne complicada. A este propósito LABATUT 1 señala que una de las formas más características del engaño constitutivo de estupro es la promesa matrimonial no cumplida. Los autores españoles en general concuerdan en ello, 2 y lo propio hace su jurisprudencia. Sin embargo, ya PACHEC03 ponía en guardia sobre la admisión demasiado amplia de la promesa matrimonial como engaño idóneo, y CARRARA4 se manifiesta de acuerdo con el Código Toscano en cuanto la promesa matrimonial sólo podía considerarse engaño cuando se hubiere formalizado mediante solemnes esponsales y se hubiere violado sin justa causa la fe dada, estimando que una promesa menos solemne no autorizaba a la mujer para considerarse "engañada". El Código Italiano (Art. 526) contempla una figura especial (no existe el delito de estupro en sentido amplio) para sancionar la seducción (conjunción carnal) lograda con promesa de matrimonio, cuando la mujer es menor de edad y ha sido inducida a error sobre el estado matrimonial del seductor. A nuestro parecer, la promesa matrimonial no cumplida puede ser considerada como una forma de seducción, pero no de engaño. El engaño, según se ha dicho, debe consistir en hacer formarse a la víctima una falsa representación de la realidad, esto es, debe recaer sobre hechos presentes o pasados. La promesa no puede engañar a nadie: la doncella a quien se le formule bien sabe que una promesa está sujeta a la mudanza de estado de ánimo de quien la hizo, a que el matrimonio sea verdaderamente posible, en fin, a numerosas contingencias, como la muerte o enfermedad del prometiente, etc. La promesa de matrimonio sólo podría ser "engaño" dentro del delito de estupro si se recurriera a una verdadera mise en scéne para hacer creer en la posibilidad, en

1

LABATUT, op. cit., II, p. 233. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 268; CUELLO CALON, op. cit., II, p. 549; PUIG PEÑA, op. cit., IV, p. 58. 3 PACHECO, op. cit., III, p. 136. 4 CARRARA, Programa, § 1506. 2

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las intenciones y en la verdadera inminencia del matrimonio. Aun así, siempre el caso será dudoso, ya que de todos modos la doncella al entregarse sabe que está anticipando derechos conyugales todavía no nacidos, y que su acto, si bien no es delictivo, es generalmente considerado incorrecto desde el punto de vista de las buenas costumbres. No se engaña la doncella acerca de la licitud del acto, pues sabe que es extramatrimonial. Ahora bien, si el engaño llega a tal punto que se simula la celebración misma de un matrimonio, el delito se desplaza hacia la figura del Art. 383, ya estudiada precedentemente, y cuya penalidad es algo mayor. En este caso sí que habría un propio y verdadero engaño. El estupro puede cometerse con dolo directo o eventual (duda acerca de la edad o doncellez de la víctima). Respecto del iter criminis, no existe aquí una regla semejante a la del delito de violación. Debe entenderse consumado con el acceso carnal, y se considerarán actos de tentativa los que precedan a la cópula y tiendan directa e inmediatamente a ella.

ABUSOS DESHONESTOS

Este delito se encuentra en el linde entre los atentados contra la libertad sexual y los que ofenden la honestidad y las buenas costumbres. Ha sido tratado por nuestro Código en forma particularmente tortuosa y que provoca serias dificultades de interpretación. Dice el Art. 366: "El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce años y menor de dieciocho, será castigado con ... Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el Art. 361, se estimará como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa" .1 El primer problema que aquí se plantea es el determinar cuál sea la conducta sancionada. ¿Qué es "abusar deshonestamente"? Para DEL RIO, aquí se comprende todo "mal uso" o uso indebido de la actividad sexual, lo que incluiría las principales perversiones sexuales. En este mismo sentido se orienta el parecer de COUSIÑ0. 2 En nuestra opinión, no puede darse un significado tan amplio a la expresión, pues podrían quedar incluidos en el artículo conductas como la masturbación, la necrofilia y la bestialidad, que son ejercicios anormales de la 1 Una completa exposición sobre todos los aspectos de este delito en nuestra legislación puede encontrarse en BASCUÑAN, ANTONIO, El delito de abusos deshonestos, Editorial Jurídica de Chile, 1961. 2 COUSIÑO, Medicina Legal, 11, p. 191.

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actividad sexual. Mejor es el concepto de LABATUT, 1 para quien el delito está constituido por un atentado al pudor que se realiza "mediante actos lascivos no consentidos que no configuren otro delito específico". En efecto, la redacción del artículo ("el que abusare deshonestamente de persona ... " y "... aun cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa") no deja lugar a dudas de que se trata de abusar de una persona y no de la función sexual. Por lo tanto este delito debe construirse siempre y necesariamente sobre la base de la existencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo o víctima. Los actos solitarios, o realizados con animales o cadáveres, o bien con otra persona, pero libremente consentidos por ésta, no pueden integrar el delito de abusos deshonestos. Sentada esta premisa, debe considerarse luego la esencia misma de la conducta. ¿En qué consiste? Como límite superior, este delito encuentra la figura de la violación, sea heterosexual o bien sodomítica. Si ha habido acceso carnal, normal o anormal, nos encontraremos en alguna de estas últimas figuras. El abuso deshonesto debe ser menos que eso. Sin embargo, debe consistir en actos que ofendan la honestidad o pudor de la víctima, esto es, en actos de significación sexual. SOLER,2 razonando sobre un texto muy parecido al nuestro, describe las conductas constitutivas de abuso deshonesto como "acciones corporales de aproximación o tocamiento inverecundo, realizados sobre el cuerpo de otra persona". No bastarían, en su concepto, los actos deshonestos realizados sobre sí mismo o un tercero en presencia de la víctima, ni la propia exhibición impúdica ante la víctima, ni las simples palabras, ni la contemplación de la víctima, a menos, en este último caso, que ésta se encuentre en situación desairada por obra del sujeto activo (desnudez, posición indecorosa, etc.). CARRARA3 define el delito de ultraje violento al pudor como "actos impúdicos cometidos sobre otra persona, contra su voluntad, y que no constituyen tentativa de violencia camal" (violación), y considera indispensable el contacto físico con el cuerpo de la víctima; no basta haber ofendido sólo el sentido del oído y de la vista. ANTON y RODRIGUEZ, 4 siguiendo en esto a la doctrina alemana, colocan la esencia de estos actos en el propósito libidinoso del autor, y así resuelven, v. gr., la relevancia penal de un beso o de un reconocimiento médico, que serían lícitos o delictivos según el propósito del

1

LABATUT, op. cit., II, p. 235. SOLER, op. cit., III, p. 330. 3 CARRARA, Programa, §§ 1542 y 1546, nota l. 4 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 265. 2

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES

hechor. Estimamos que esta solución no es aceptable entre nosotros. El texto legal no formula ninguna exigencia especial de carácter subjetivo en cuanto al propósito del agente. Sólo se requiere que el acto sea objetivamente deshonesto, lo cual debe apreciarse en cuanto a su aptitud intrínseca para ofender la honestidad o el pudor de la víctima, sin que sea necesario atender a la finalidad del hechor, que bien puede haber realizado el acto para satisfacer su libídine, o solamente para ofender a la víctima, o por diversión, etc. Subjetivamente, basta en este delito con el dolo propio de toda infracción penal: la conciencia, por parte del agente, de la idoneidad de su acto para ofender la honestidad de la víctima. Además, es indispensable un requisito negativo: el dolo debe limitarse al abuso deshonesto, ya que si existe dolo de violación (si los actos van encaminados a la cópula), ordinariamente existirá tentativa de este último delito y no abusos deshonestos. En suma, este delito consiste en realizar sobre otra persona actos que no lleguen al acceso carnal ni vayan encaminados a él, que sean objetivamente aptos para ofender la honestidad o pudor de la otra persona, y que no sean libremente consentidos por ésta. De este modo, los actos constitutivos de abusos deshonestos pueden realizarse mediante violencia, o sorpresa, o engaño, o intimidación, o aun mediando el consentimiento de la víctima, cuando éste es irrelevante para la ley evíctima menor de doce años o privada de razón). Aquí quedan situadas las violaciones de mujer por mujer, la cópula hombre-mujer forzada por esta última (normal o anormal), los tocamientos impúdicos, el ejercicio forzado de la actividad sexual de la víctima, sea consigo misma, sea con animales, con cadáveres, con cosas, con el propio autor del delito, etc. Para quienes hacen radicar la violación sólo en la cópula normal, quedarían también incluidas aquí las cópulas anormales forzadas por un hombre sobre una mujer. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona, de uno u otro sexo. La determinación del sujeto pasivo provocaba dificultades interpretativas por la defectuosa redacción del texto legal, que se tornó aún más confuso después de la modificación introducida por la Ley 19.221. En efecto, el delito es descrito en el inciso primero, donde se circunscribe el sujeto pasivo (de cualquier sexo) a los límites de edad entre doce y dieciocho años. Pero en seguida se añade que será circunstancia agravante cualquiera de las mencionadas en el artículo 361 (violación), una de las cuales es ... que la víctima sea menor de doce años. ¿Cómo puede ser agravante del abuso de un mayor de doce años que la víctima sea menor de doce años? Termina de confundir al intérprete la advertencia de que tales circunstancias serán agravantes del delito "aun cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa".

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DEUTOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

¿Y qué ocurre si tiene diecinueve años? Esta confusión sólo se resuelve admitiendo que se trata de un delito con pluralidad de hipótesis, en la siguiente forma: 1) Se penan los abusos deshonestos cometidos sobre persona de uno u otro sexo, si la víctima tiene entre doce y dieciocho años de edad, siempre que no intervenga fuerza o intimidación, ni la víctima esté privada de razón o sentido por cualquiera causa (forma simple); 2) Se penan los abusos deshonestos cometidos en persona menor de doce años, aunque no haya fuerza ni intimidación, ni esté privada de razón o sentido; en este caso el delito se considera revestido de una circunstancia agravante; y 3) Se penan los abusos deshonestos cometidos sobre persona mayor de doce años y sin límite superior de edad, siempre que se use de fuerza o intimidación o la víctima esté privada de razón o sentido por cualquier causa; también se considera en este caso la concurrencia de una agravante. Los dos últimos casos señalados constituyen la forma agravada de este delito. La diferencia de penalidad entre ambas hipótesis no es muy grande. La penalidad base se encuentra señalada para el caso menos grave (inciso primero). La penalidad del caso más grave es la misma, pero debe considerarse en tal evento que concurre un circunstancia agravante. La ley no ha asignado aquí efectos especiales a esta circunstancia agravante, de modo que sus consecuencias se regirán por las reglas generales sobre influencia de atenuantes y agravantes en la pena.

VIOLACIÓN SODOMÍTICA

Hasta el año 1972, el Código Penal sólo sancionaba escuetamente el delito de sodomía en el Art. 365. Había consenso en que él se refería a conductas homosexuales realizadas entre varones con pleno consentimiento de ambas partes; esto es, que no se trataba de un delito con autor y víctima, sino de un delito con dos copartícipes o coautores, ambos igualmente culpables. Si la cópula homosexual se obtenía por fuerza o intimidación, ella caía en los abusos deshonestos (ya que en la violación sólo una mujer puede ser víctima), cuya penalidad era mayor que la de la sodomía. Dicho delito, por lo tanto, era considerado doctrinalmente como un delito de corrupción, no como delito de abuso o contra la libertad sexual, lo que por lo demás concordaba con los antecedentes históricos sobre la incorporación de dicha figura al Código Penal. 71

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

La Ley 17.727, de 1972, alteró toda esta estructura y creó complicados problemas interpretativos. Probablemente para entrar en paralelismo con la violación y con los abusos deshonestos, incorporó al texto del Art. 365 las circunstancias propias de la violación, señalando que la sodomía sería castigada con mayor pena cuando ellas concurrieran. Olvidó, sin embargo, el legislador que tanto la violación como los abusos deshonestos eran delitos de abuso contra la libertad sexual, en tanto que la sodomía no lo era. En suma, las llamadas por la ley circunstancias agravantes son incompatibles con la forma simple del delito: nunca pueden agregarse a ella, ya que ésta es un delito plurisubjetivo, en tanto que aquéllas suponen una conducta de abuso o forzamiento sobre una víctima. Por esta razón, opinamos que la Ley 17.727, más que establecer circunstancias agravantes de la sodomía, creó una nueva figura, de naturaleza distinta de la anterior (tan distinta como la violación del incesto), a la que pudiéramos denominar sodomía calificada, o mejor todavía, pues da una idea más clara de su carácter, violación sodomítica. Se trata, igual que la violación ordinaria y los abusos deshonestos, de una fi~ra que atenta contra la libertad sexual, y por lo tanto debe ser estudiada en este grupo, en tanto que la sodomía propiamente tal, delito de corrupción, es estudiada en el grupo siguiente. El núcleo de la conducta delictiva es un hecho de sodomía. Al tratar, en el párrafo siguiente, de la forma originaria y simple de esta figura, analizamos los antecedentes que nos llevan a afirmar que se trata de conductas de acceso carnal o cópula realizadas entre dos varones (no se incluyen actos de homosexualidad femenina; ni cópulas heterosexuales, pero anormales; ni actos de bestialidad o necrofilia). La conclusión a que llegamos, en el sentido de que debe tratarse de una cópula anormal, y no de otros actos de significación sexual, se refuerza con la introducción de la violación sodomítica, ya que sin duda en ella la conducta a la cual se fuerza es la cópula: si comprendiera otros actos de significación sexual, pero sin acceso (v. gr., masturbación), no habría diferencia entre la violación sodomítica y los abusos deshonestos, que tienen pena más leve. Las circunstancias en las cuales el acceso carnal de varón a varón constituye violación sodomítica son semejantes a las constitutivas de violación; reemplazando el vocablo "mujer" por "víctima", la redacción del Art. 365 es idéntica a la del Art. 361. El empleo de voz "víctima" no debe inducir a pensar que pueda tratarse tanto de un varón como de una mujer: el término se usa, simplemente, ya que siendo tanto el autor como la víctima varones, el empleo de la palabra "varón" habría sido ambiguo, sin indicar claramente a cuál de los protagonistas se refería. En

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cambio, en la violación propiamente tal se puede hablar sin equívocos de "mujer", puesto que el sujeto activo siempre es varón, y el sujeto pasivo, de sexo femenino. La redacción del número 3o del Art. 365 corrobora esta interpretación, ya que habla del "ofendido", y pone el límite de edad para la irrelevancia del consentimiento, en catorce años (no en doce, como en la violación). Precisamente ello se ha debido al deseo de mantener paralelismo con el Art. 361, el cual niega relevancia al consentimiento de la mujer cuando ésta no ha alcanzado la pubertad (doce años); como el varón la alcanza a los catorce años, ésta es la edad que se ha fijado en la violación sodomítica. Si el "ofendido" ha consentido libremente y tiene más de catorce años, deja de ser "ofendido", y pasa a ser co-reo en el delito de sodomía simple (exento de responsabilidad por inimputable, si tiene entre catorce y dieciséis años, y sujeto a la calificación de discernimiento si tiene entre dieciséis y dieciocho años). Sobre la conducta misma constitutiva de sodomía, nos remitimos a lo que se dice en el párrafo siguiente, a propósito de la forma simple de dicho delito. Sobre las especiales circunstancias que configuran la violación sodomítica, véase lo dicho a propósito de la violación normal, supra. Debemos también tener presente que de la misma manera que en la violación, la muerte del ofendido causada por el delito está tratada especialmente por el artículo 372 bis del Código Penal, del que nos hemos ocupado a propósito de aquel delito. Segundo grupo Delitos contra las buenas costumbres En el concepto de "buenas costumbres" consideramos incluidas aquí la "honestidad" y la "moralidad pública", o sea, tanto la observancia de ciertas reglas de comportamiento público en materia sexual como el derecho de todos los ciudadanos a que se observen dichas reglas y a que se respeten sus sentimientos relativos al ejercicio público de la actividad sexual. Pero también se advierte en la estructura de los delitos de este grupo la preocupación del legislador por el aspecto social de la actividad sexual, esto es, por proteger a la nación toda o a un grupo considerable dentro de ella, desde los puntos de vista fisiológico, higiénico, psicológico, eugenésico. No ha perseguido el legislador el propósito de imponer forzadamente y bajo sanción penal normas de moralidad privada, sino el de sancionar conductas que producen escándalo público o acarrean peligro social.

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DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

SODOMÍA

El Art. 365 sancionaba "al que se hiciere reo del delito de sodomía". Esta disposición no se contemplaba en el Código Español ni en el Código Belga. De entre los cuerpos legales que la Comisión Redactora tuvo a la vista, solamente se refería a una infracción semejante al Código Austríaco (Art. 113, N° 1°), que muy vagamente lo llamaba "el delito contra la naturaleza". La Comisión Redactora no dejó testimonio de su fuente de inspiración en esta materia (debe suponerse que ha sido el anteproyecto de RENGIFO), ni del preciso alcance de la incriminación. El texto del Código Penal decía literalmente: "El que se hiciere reo del delito de sodomía ... ". Las leyes 19.047 y 19.114 dispusieron el reemplazo general en la legislación de las expresiones "auto de reo", "encargatoria de reo", y "auto encarga torio de reo" por "auto de procesamiento", y la expresión "reo" por "procesado". Al repararse en que en numerosas ocasiones las leyes vigentes empleaban la expresión "reo" no sólo en el sentido del "procesado", sino también en otros, como el de "condenado", "inculpado", etc., y las inconsecuencias derivadas del reemplazo literal y uniforme de todas esas voces por la de "procesado", la Ley 19.158 restringió el reemplazo aludido al caso que la voz reo estuviere tomada en el sentido preciso de "sometido a proceso" y todavía no sobreseído, absuelto o condenado. En los otros casos, autorizó a sustituir la palabra "reo" por "inculpado", "condenado", "demandado" o "ejecutado", o bien a mantener dicha palabra, según correspondiere. A la fecha de esta edición, las ediciones oficiales del Código Penal se han atenido sólo al contenido inicial de la modificación, y han reemplazado la expresión "reo" simplemente por "procesado" en todos los casos, lo que contraviene la ley. En el Código Penal, en general, la expresión "reo" está tomada como sinónimo de "condenado", no de simplemente "procesado", y a veces, en el alcance de "inculpado". En el Art. 365, que comentamos, nunca hubo duda de que a pesar del circunloquio "el que se hiciere reo del delito de sodomía", el hecho de que señalara a continuación la pena que debía imponérsele indicaba claramente que la ley entendía referirse al "condenado por el delito de sodomía": no se imponen penas a los simples procesados. La edición oficial del Código, datada en 1994, que hemos tenido a la vista, ha reemplazado, sin embargo, esa expresión por "el procesado por el delito de sodomía", donde ha reemplazado no sólo la voz "procesado" por "reo", sino toda la expresión "el que se hiciere ... del", por "el procesado por", lo que la ley no autoriza. El texto conforme a las leyes que hemos mencionado y correcto sentido jurídico y gramatical debería ser: 74

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"El condenado por el delito de sodomía", o en todo caso, siempre conforme a la autorización legal, mantener simplemente la locución original del Código: "El que se hiciere reo del delito de sodomía". Sea como fuere, el sentido continúa siendo el mismo: la pena se impone al condenado por este delito, no al procesado. ¿Cuál es la tipicidad de esta figura? LABATIJT1 advierte que la expresión "sodomía" tiene tres acepciones: la científica, que la haría sinónima de bestialidad o contacto sexual de hombres con animales; la vulgar, que la equipara a homosexualidad o tratamiento carnal entre personas del mismo sexo, y la jurisprudencia!, según la cual consiste en el coito entre varones, impropiamente llamado también pederastia. La verdad es que la expresión "sodomía" puede ser tomada en alguno de los siguientes sentidos: 1) Prácticas homosexuales entre varones. Es el sentido más tradicional y antiguo, y alude precisamente al vicio de Sodoma según el relato bíblico; 2) Práctica del coito anal, sea entre varones, sea de varón con mujer; 3) Prácticas sexuales entre individuos humanos y animales (bestialidad), y 4) Prácticas sexuales varias, que no llegan al coito, entre personas del mismo o de distinto sexo (masturbación, fellatio in ore, etc.). No es correcto afirmar que el tercer sentido sea el que "científicamente" corresponde al término, pues la verdad es que más corrientemente se emplea en el primer sentido, que coincide con la acepción que el uso general del término le da, y con lo que LABATIJT llama el alcance "jurisprudencia}". La homosexualidad femenina es llamada "lesbianismo", no "sodomía". Para determinar correctamente el alcance de la expresión en nuestra ley, debe considerarse ante todo que hay antecedentes históricos muy precisos que señalan que se ha querido excluir de su ámbito la bestialidad o concúbito con animales. La Comisión Redactora (sesión 71) rechazó expresamente la idea de consagrar a la bestialidad una disposición especial, debido a la rareza de su perpetración y a que no existía peligro de que se extendiera su contagio y llegara a ser una plaga en la sociedad, como ocurría con la sodomía. Además, si concurría escándalo público, podría sancionársele como ultraje público a las buenas costumbres. Con ello se diferenció netamente la bestialidad de la sodomía. Quedan como posibilidades la homosexualidad masculina, la homosexualidad femenina, el coito anal de varón y mujer, y las prácticas sexuales desviadas o anormales que no llegan al coito. Por razones terminológicas, descartaremos la homosexualidad femenina, conocida como lesbianismo, y no como sodomía. En cuanto a las otras hipótesis,

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LABATIJT, op. cit., II, p. 234.

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la determinación del sentido de la ley debe encontrarse atendiendo a las razones que movieron a los legisladores a sancionar este delito. No se impuso pena por tratarse de una perversión o de una práctica moralmente reprobable, pues tal criterio fue expresamente rechazado al proponerse la hipótesis de la bestialidad (que sin duda es una perversión o desviación, y que moralmente es mirada con reproche). La razón de penar la sodomía fue "el peligro de que se extienda su contagio y llegue a ser una verdadera plaga en la sociedad". El legislador tuvo en vista la protección al patrimonio fisiológico, biológico y psicológico de la nación toda. No cabe duda de que entre las tres hipótesis posibles que nos quedan, solamente una, las prácticas homosexuales (coito anal) entre varones, presenta los caracteres de extensión suficiente como para constituir "una plaga en la sociedad", según la expresión de los Comisionados. Las relaciones anormales de varón y mujer son más raras, y las prácticas sexuales desviadas que no llegan al coito no parecen presentar los caracteres de generalidad y de trascendencia suficiente para ser incluidas en el pensamiento del legislador. Estimamos, por consiguiente, que el sentido que LABATUT llama "jurisprudencia!" es el que corresponde al auténtico de la ley: sanciona ésta solamente la práctica del coito anal entre varones. Los otros hechos mencionados, si se realizan con escándalo, constituirán el delito de ultrajes públicos a las buenas costumbres; si se realizan contra la voluntad de una de las partes, constituirán abusos deshonestos o violación sodomítica; si se realizan privadamente y en forma libre y voluntaria, no serán en sí punibles. Esto último nos lleva a considerar otra importante característica del delito de sodomía. El texto legal no exige que se emplee fuerza ni intimidación, ni hace referencia alguna a la edad de las partes ni a la honestidad de ellas, lo que impide considerarlo como un atentado contra la libertad sexual. En consecuencia, es un delito plurisubjetivo o pluripersonal, que supone la participación voluntaria de ambos sujetos, que resultan así coautores del delito. Cuando interviene el elemento "fuerza o intimidación", el delito se transforma en el de violación sodomítica, pues la sodomía propiamente tal supone la participación libre de ambos sujetos y su voluntario consentimiento. Así se desprende también de la historia de la ley: además de los antecedentes ya citados, la Comisión Redactora (sesión 160) dejó testimonio de ser la sodomía un delito de igual culpabilidad en el que lo comete (esto es, no lo integran circunstancias que pudieren hacer la conducta más reprochable, como la fuerza, el engaño, etc., y por eso también su penalidad es bastante precisa: un solo grado de presidio). Finalmente, recordaremos que, aunque la práctica homosexual más difundida no es, como suele creerse, el coito anal, sino la masturbación

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recíproca, 1 el delito de sodomía consiste necesariamente en la cópula anal, ya que otras conductas de significación sexual quedan incluidas en los abusos deshonestos: de lo contrario no habría diferencia típica entre esta última figura y la sodomía.

FAVORECIMIENTO DE PROSTITIJCIÓN

A este delito se le denomina también "proxenetismo" o "alcahuetería". En verdad, esta infracción es solamente la primera hipótesis de una figura con pluralidad de ellas, en el Art. 367, que se refiere al que "habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de edad para satisfacer los deseos de otro". Se encuentran aquí referencias a dos situaciones diferentes: la prostitución de menores de edad, y la corrupción de los mismos. Por las especiales características de una y otra hipótesis, estimamos preferible dividir la figura y considerar separadamente uno y otro caso. El primero de ellos, al que llamamos sintéticamente "favorecimiento de prostitución", consiste en promover o facilitar la prostitución de menores de edad, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, para satisfacer los deseos de otro. Esta figura tiene, en consecuencia, como concepto central el de prostitución. Para CARRARA, 2 las notas esenciales de este concepto son la venalidad, la multiplicidad de hombres recibidos, y la libertad del acceso promiscuo. Prostituta es, para CARRARA, la que se alquila a cualquiera que solicite sus favores, aunque se trate de un recién venido y desconocido. SOLER,3 en esta misma línea de pensamiento, señala que la prostitución es "la actividad consistente en entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas más o menos determinadas, que eventualmente lo requieran". El fin de lucro concurre habitualmente, aunque no es indispensable. Por lo general, esta actividad es propia de las mujeres, aunque no están excluidos de ella los varones. En concepto de MAGGIORE, 4 lo que caracteriza a la prostitución es la pluralidad de relaciones carnales promiscuas, sin que sea necesario el elemento de la venalidad, ni de la habitualidad. ANTON y RODRIGUEz5 estiman que prostitución es "la en1 Cf. KLING, SAMUEL G., Sexual Bebavior and tbe Law, Bernard Geis Associates, Nueva York, 1965. 2 CARRARA, Programa, § 2979. 3 SOLER, op. cit., 111, p. 307. 4 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 120. 5 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 269.

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trega de una mujer a los apetitos deshonestos de cualquiera que la solicite mediante precio". Ni la multiplicidad de actos, ni el fin de lucro son suficientes para conferir la calidad de persona prostituida. Lo esencial radica en que haya un trato sexual frecuente, en el cual importe más el acceso carnal mismo o el lucro que con él se obtiene, que la consideración de la persona con quien se realiza, que es en principio indiferente. Creemos, con SOLER, que el concepto no está necesariamente limitado a las mujeres, sino que también puede referirse a varones. Es interesante observar a este respecto que no aparece sancionada delictivamente la prostitución misma, ni la conducta del cliente que requiere los servicios de una prostituta. El Código Sanitario (Arts. 39 y 41) y el Reglamento sobre Profilaxis de las Enfermedades Venéreas (Decreto 169 de Salud, Diario Oficial del 2 de julio de 1966) establecen ciertas obligaciones para quienes ejercen la prostitución (o "se dedican al comercio sexual", como eufemísticamente dice aquel Código), de lo que se infiere que entre nosotros no es una actividad intrínseca y absolutamente prohibida. La acción que se sanciona es una conducta accesoria a la prostitución misma, consistente en promoverla o facilitarla. Esta ocupación, llamada clásicamente lenocinio, ha sido objeto de variada reglamentación y tratamiento punitivo. La actividad consistente en promover la prostitución significa tomar la iniciativa en determinar a otro a dedicarse a la prostitución. Queda aquí comprendida la instigación a prostituirse, pero cuando se ha llegado al uso de fuerza, intimidación o engaño para que otro se dedique a la prostitución, frecuentemente el delito se desplazará hacia otras figuras. La expresión "prostitución" indica tanto la acción como el efecto de prostituirse, de modo que surge aquí un problema interpretativo: ¿deberá consistir la conducta solamente en prostituir a quien no lo está, o también puede consistir en promover el ejercicio de la prostitución por quien ya es meretriz? A nuestro juicio, se trata de esta última situación, aunque sin duda también queda comprendida la primera de ellas. En cuanto a facilitar la prostitución, es una conducta menos activa que la anterior, y supone ya solamente una modalidad de cooperación a una iniciativa ajena. La mera pasividad o descuido en el ejercicio de los deberes de padres o guardadores no convierte a éstos en autores de este delito. CARRARA, con quien se manifiesta de acuerdo GROIZARD, 1 considera de mucho menor entidad esta conducta que la anterior, hasta el punto de no ver en ella un verdadero delito, por lo menos donde no esté prohibida la prostitución. Nuestra ley, sin embargo, no hace tal distinción.

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GROIZARD, op. cit., V, p. 213.

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Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, únicamente un menor de edad. Opinamos con LABATUT, y contra DEL RI0, 1 que en ausencia de definición legal, y no exigiendo la naturaleza del delito una interpretación diversa, por "menor de edad" debe entenderse el que no ha cumplido dieciocho años, aun cuando en otras figuras de este título el límite máximo de edad del sujeto pasivo se haya fijado en otra edad. En seguida, la actividad del sujeto activo debe desarrollarse habitualmente o con abuso de autoridad o confianza. Este último concepto es más fácil de determinar en la práctica. Ocurre tal circunstancia cuando para promover o facilitar la prostitución se vale el sujeto de las ventajas en que lo coloca la relación de autoridad o de confianza que tiene con respecto a la víctima (padre, guardador, maestro, criado, autoridad de un establecimiento de educación, curación, reclusión, etc.). En este caso no se requiere habitualidad por parte del sujeto activo, pero no debe olvidarse que el concepto mismo de prostitución supone una actividad más o menos permanente o habitual por parte de la persona prostituida. En suma, por parte del sujeto activo bastará con promover o facilitar una sola vez la prostitución, pero para dar por acreditada la prostitución será preciso exigir una conducta habitual en quien la ejerce. El concepto de habitualidad en el promovedor es más difícil de precisar. CARRARA analiza las diversas teorías, especialmente francesas, en relación con este punto; si se exige pluralidad de víctimas, o si basta con una sola, pero existiendo multiplicidad de actos, y si es necesaria o no la existencia de diversos amantes de la prostituida. Para CARRARA la única razón de exigir habitualidad en quien comete el delito es la protección a la moral pública y las costumbres públicas, que no se lesionan con un acto singular y transitorio, sino por el hecho de hacer oficio o profesión del lenocinio, aunque no sea una ocupación exclusiva. Según CARRARA, no basta la multiplicidad de actos, ni es exigible la multiplicidad de víctimas. Se requiere, eso sí, multiplicidad de personas, de las cuales una puede ser la víctima y las demás, sus amantes o clientes. En nuestro concepto, no parece estrictamente exigible la profesionalidad, al menos en un sentido de actividad lucrativa o fuente de ingresos. Se requiere, indudablemente, una multiplicidad de actos de promoción o favorecimiento de la prostitución, durante un tiempo más o menos prolongado, que permita afirmar la costumbre o hábito. No creemos necesario que se trate de varias víctimas o prostitutas, pero eso sí debe recordarse que el concepto mismo de prostitución supone la

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LABATUT, op. cit., II, p. 238; DEL RIO, op. cit., III, p. 323.

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libertad de acceso, la promiscuidad de clientes, de tal modo que favorecer habitualmente las relaciones de una mujer con el mismo varón no constituirá ordinariamente este delito, no por falta de habitualidad, sino por faltar el elemento esencial de la prostitución misma. Mantener o dirigir un prostíbulo será una característica conducta de habitualidad en la promoción o favorecimiento de la prostitución. El último elemento de la figura consiste en la exigencia de que tal conducta se realice para satisfacer deseos de otro. En el caso de la prostitución, ese "otro" será el eventual cliente de la prostituta. En realidad, tratándose de la prostitución, es difícil concebir que se la promueva o facilite para satisfacer los deseos propios, ya que, según se ha explicado, la prostitución no supone la simple entrega, sino la multiplicidad de clientes o amantes. La ley no exige el ánimo de lucro en el hechor, de modo que éste puede obrar movido por el solo propósito de ayudar a complacer a otro, sin esperar ganancia. Por la inversa, el requisito está cumplido si los actos, objetivamente, tienden a satisfacer los deseos de otro, aunque el hechor haya obrado movido por espíritu de lucro, más que por el afán de satisfacer a otro.

CORRUPCIÓN DE MENORES

La corrupción de menores es la otra hipótesis de la figura del Art. 367, y ofrece bastantes dificultades de construcción. Comete este delito el que "habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare ... la corrupción de menores de edad para satisfacer los deseos de otro". Solamente se diferencia de la hipótesis anterior en que el concepto central es aquí el de corrupción en vez de prostitución. Pero debido a la diferente naturaleza de ambos conceptos, los restantes elementos típicos tienen también un matiz o forma distinta en ambas variedades del delito. El concepto de corrupción debe ser interpretado cuidadosamente, para evitar los excesos que pueden derivar de la fácil identificación del concepto jurídico con el concepto moral. CARRARA, 1 siempre preocupado de no confundir los campos del delito y del pecado, sostiene que la corrupción de que aquí se trata debe ser una corrupción ítsica, y no moral. Para GROIZARD, 2 corromper es "echar a perder, depravar", y, en sentido figurado, "pervertir o seducir a una mujer". Según este pensa-

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CARRARA, Programa, § 2978. GROIZARD, op. cit., V, p. 211.

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miento, parecería que la corrupción es el concepto opuesto al del "honestidad", y se reducirá a la inobservancia de las reglas que las buenas costumbres imponen en materia de vida sexual. Este concepto, sin embargo, a nuestro juicio pecaría de insuficiente y excesivo al mismo tiempo. De insuficiente, por cuanto las normas de las "buenas costumbres" se refieren al ejercicio público o notorio de la actividad sexual, y dejaría al margen la actividad sexual desarrollada oculta o privadamente; de excesivo, porque identificaría demasiado estrechamente el concepto de "corrupción" con el de "liviandad" o "incorrección", en estricta dependencia de los principios éticos. Para SOLER, 1 corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, pero referido a la normalidad psíquica, o sea, al "sentido natural, biológico y sano de la sexualidad". LABATIJT2 sigue en esto a SOLER, y entiende por corrupción "la perversión o depravación sexual de una persona, alterando las condiciones normales de su sexualidad en un sentido antinatural y degenerado". En nuestra opinión, el criterio de SOLER es el más acertado. Debe tenerse presente que la acción y efecto de corromper representan una alteración de carácter más o menos permanente en la personalidad y psicología de la víctima. Gráficamente, puede decirse que "corromper" no es "hacer cosas malas" con un menor, sino "hacer malo" al menor. Aquí estaría el límite, precisamente, entre este delito y el de abusos deshonestos, sodomía, etc. Pero esa "maldad" no debe apreciarse con un criterio puramente moral, que nos llevaría a la identificación del delito con el pecado, sino con un criterio biológico-natural. Se trata de pervertir el sentido natural de la sexualidad. Esto ocurre, según SOLER, en dos situaciones: cuando se hace nacer en el menor la afición o el hábito de prácticas antinaturales o pervertidas, y cuando se crea en él una actividad sexual normal, pero acusadamente prematura por su corta edad y falta de desarrollo sexual. Nosotros añadiríamos una tercera situación: cuando se acostumbra al menor a ofender el pudor público, aunque sea en el desarrollo de una actividad sexual normal y no prematura (exhibicionismo, aproximación sexual en público, etc.). En cambio acostumbrar a un menor a un trato sexual frecuente fuera del matrimonio, aunque pueda ser corrupción moral, no es corrupción en el sentido jurídico-penal. Si tal es el concepto de "corrupción", réstanos por determinar qué cosa sea "promover" o "facilitar" la corrupción. Lo primero significa tomar la iniciativa en una acción corruptora; lo segundo, cooperar en la

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SOLER, op. cit., III, p. 309. LABATIJT, op. cit., II, p. 237.

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corrupción iniciada por un tercero o aun por el propio menor en vías de corrupción. Para SOLER, los actos constitutivos de estas conductas deben ser actos materiales que se hacen presenciar por el menor o se realizan con la participación corporal, activa o pasiva, de éste. No bastarían las palabras o los consejos ni la exhibición de estampas ni las proposiciones deshonestas. A nuestro parecer, no puede sentarse en esto un criterio absoluto, sino que siempre deben juzgarse tales conductas en relación con su aptitud corruptora en cada caso particular, y con referencia a una persona determinada. En la exhibición de estampas probablemente faltará esta condición de ordinario, pero ya no puede decirse lo mismo en la entrega de literatura pornográfica. Generalmente, faltará esta condición en las palabras, consejos o proposiciones, pero puede estar presente en la instigación. Al tratar de la prostitución, se dijo que la promoción o favorecimiento cabían con respecto a la persona ya prostituida igual que con respecto a la que todavía no lo era. En materia de corrupción, SOLER opina que no es posible corromper al ya corrompido. LABATIJT estima que sí es posible. Creemos que este último está en lo cierto, pues hay diversos grados y formas de corrupción, y nadie puede decirse absolutamente corrompido. Así, sería cometer este delito el inducir a prácticas homosexuales a un menor ya corrompido en el sentido de practicar una actividad sexual normal, pero prematura por su corta edad. El sujeto activo de este delito es cualquiera persona. El sujeto pasivo es un menor de edad, concepto también explicado. El abuso de autoridad o confianza es un requisito que concurre en este delito aproximadamente con las mismas características que en la forma anterior. En cuanto a la habitualidad, presenta aquí ciertas peculiaridades. Desde luego, es necesario que el corruptor promueva o facilite múltiples veces la corrupción, durante un tiempo más o menos prolongado. Puede tratarse de la corrupción de un mismo menor (siempre que sea en diferente forma o grado de intensidad) o de menores distintos. Pero en seguida es preciso tener en cuenta que de ordinario para corromper a un menor, para depravado, no bastará con un solo acto corruptor, sino que será necesaria una multiplicidad de actos, que en conjunto representarán una sola corrupción y no llegarán a constituir habitualidad. En suma, con frecuencia este requisito se traducirá en la exigencia de multiplicidad de ,corrupciones que a su vez se componen, cada una, de diversos actos. El requisito que distorsiona completamente la estructura de este delito es la exigencia de que los actos corruptores se realicen para satisfacer los deseos de otro. Si bien esta exigencia parece natural, o al menos no suscita problemas tratándose de la prostitución, provoca perplejidad 82

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en materia de corrupción de menores. Es una manifiesta inconsecuencia de la ley, ya que junto con la corrupción destinada a satisfacer los apetitos ajenos, es perfectamente concebible, y bastante frecuente en el hecho, la corrupción de un menor para satisfacer los deseos del propio corruptor. Esta última conducta podría ser sancionable a título de abusos deshonestos, pero si los actos corruptores han sido libremente consentidos por el menor, sólo serían incriminables en el caso específico de la sodomía. O bien el corruptor tendría que haber recurrido a los servicios de un intermediario o autor mediato, que corrompiera al menor para satisfacer los deseos de aquél. En tal caso el corruptor sería un coautor por instigación, según el Art. 15 No 2°. Pero siempre sería exigible que el autor material hubiera obrado habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, lo que hace en todo caso remota la posibilidad de castigar al que corrompe para satisfacer deseos propios y no ajenos.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DEUTOS ANTERIORES

El párrafo 7 de este título contiene disposiciones comunes "a los tres párrafos anteriores", lo que literalmente interpretado significa que ellas se extienden a los delitos de incesto, rapto, violación, estupro, abusos deshonestos, sodomía, violación sodomítica, favorecimiento de prostitución y corrupción de menores. Sin embargo, como se verá, no todas estas disposiciones resultan aplicables a todos esos delitos, ya que ellas fueron tomadas del Código Español y del Belga, donde los "párrafos anteriores" no comprendían las mismas infracciones que entre nosotros. Estas disposiciones pueden ser clasificadas en tres grupos:

l. DISPOSICIONES RElATIVAS A lA CALIDAD DE WS AUTORES. Por la particular gravedad que estos delitos revisten cuando se realizan por personas que en razón de sus funciones tienen especiales deberes de protección o educación hacia los ofendidos, el Código ha establecido a su respecto ciertas reglas: a) Si el rapto, la violación, el estupro, la sodomía, los abusos deshonestos o la corrupción de menores han sido cometidos por autoridad pública, sacerdote, guardador, maestro, criado o encargado por cualquier título de la educación, guarda o curación de la persona ofendida o prostituida, se impondrá al reo la pena señalada para el delito en su grado máximo. Esta disposición no es aplicable al incesto, ni tampoco (pese a la expresa mención legal) a la sodomía, ya que en tales delitos no hay "persona ofendida", sino que se trata de infracciones plurisubjetivas. Re-

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cuérdese que las formas calificadas de la sodomía sí permiten aplicarla, pero que se trata en verdad de una figura diferente, a la que hemos llamado "violación sodomítica". Esta disposición fue tomada del Art. 366 del Código Español, que la contemplaba solamente en relación con el estupro, y fue adicionada según los términos del Art. 377 del Código Belga, agregándose a la persona encargada de la "curación" del ofendido. Esta circunstancia también tendrá aplicación respecto de los delitos de favorecimiento de prostitución y de corrupción de menores, cuando ellos se hayan realizado "con abuso de autoridad o confianza", ya que en tal caso la agravante estaría incluida en la figura delictiva (Art. 63). En los demás delitos, la aplicación de esta agravante especial excluye la eventual concurrencia de las agravantes generales de "abuso de confianza" y de "prevalerse del carácter público del culpable" (Art. 12, N05 7° y so).

b) El Art. 371 señala una regla especial para la complicidad de las personas señaladas: quienes con abuso de autoridad o encargo (el Código señala ejemplarmente a los ascendientes, guardadores, maestros que se encuentren en tal caso) cooperen como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los tres párrafos anteriores, serán penados como autores. Las observaciones generales hechas en relación con la regla anterior valen también aquí. e) Los Arts. 371, inciso 2° y 372 establecen penas accesorias. Los "maestros o encargados en cualquiera manera de la educación o dirección de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio", según el Art. 371, inciso 2°. Se entiende, naturalmente, que esta penalidad se impone a los que participan como autores o cómplices (equiparados a aquéllos) en los delitos de los tres párrafos anteriores. De acuerdo con el Art. 372, los autores del delito de corrupción de menores y además aquellas personas a que se refiere el Art. 371, sufrirán la pena de interdicción del derecho de ejercer la guarda y de ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y la de sujeción a la vigilancia a la autoridad por el tiempo que el tribunal determine. 2. DISPOSICIONES RElATIVAS A lA INDEMNIZACIÓN DE lA VÍCfiMA. De conformidad con el Art. 370, los reos de violación, estupro o rapto (no los de otros delitos) serán también obligados, por vía de indemnización: a) A dotar a la ofendida si fuera soltera o viuda, y b) A dar alimentos congruos a la prole que, según las reglas legales, fuera suya. La referencia a las "reglas legales" debe entenderse hecha especialmente a los Arts. 76 y 280 N° 6° del Código Civil, que se ocupan de la determinación de la época de la concepción y de las obligaciones alimenticias en los casos

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de violación, estupro y rapto. El concepto de alimentos congruos se determina por el Código Civil (Art. 323).

3. DISPOSICIONES PROCESALES Y SOBRE EXTINCIÓN DE lA RESPONSABILIDAD PENAL. La idea central que preside estos delitos es la de que, tal como en los casos de adulterio y de injuria, se halla primordialmente comprometido en estos casos el honor de la persona ofendida, "y no sería prudente que el juez, por el interés remoto de la sociedad, fuera a irrogarle un perjuicio cierto e inmediato", dándole publicidad y trascendencia (RENGIFO, en la sesión 160 de la Comisión Redactora). El estupro es un delito estrictamente de acción privada, ya que sólo puede perseguirse por querella de la persona ofendida, o de sus padres, abuelos o guardadores (no fija el código una regla de precedencia o exclusión entre ellos). En cambio, los delitos de violación y rapto son de acción mixta, esto es, para iniciar procedimiento se requiere al menos denuncia de la persona interesada o de sus padres, abuelos o guardadores. Pero a diferencia de lo que ocurre en los delitos de acción privada, una vez iniciado el procedimiento ya no puede detenerse sino por las mismas causales que determinan el término del procedimiento en los delitos de acción pública, y es irrelevante el desistimiento de la parte querellante o denunciante. Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral, no pudiere hacer por sí misma la acusación o denuncia, ni tuviere padres, abuelos o guardadores, o, teniéndolos, se hallaren imposibilitados o complicados en el delito, podrá el Ministerio Público entablar la acusación (Art. 369, inc. 3°). De conformidad con el Decreto con Fuerza de Ley 426, que suprimió los cargos de promotores fiscales en primera instancia, debe entenderse que en estos casos los jueces podrán proceder de oficio. Además de la regla general sobre el efecto del perdón de la parte ofendida como extinción de la acción penal en los delitos que requieren denuncia de la parte agraviada (Art. 19), hay aquí una causal especial de extinción de responsabilidad penal incluso después de pronunciada sentencia de término: el matrimonio del ofensor con la ofendida. No se trata de una forma de perdón presunto, pues el solo perdón, sin matrimonio, no surtiría este efecto (salvo en el estupro, que es delito de acción privada), y por otra parte el solo hecho del matrimonio basta para producir esta consecuencia, aunque exista paralelamente una declaración formal y explícita de que se niega el perdón. La simple proposición de matrimonio, rechazada por la ofendida o por la persona que debe prestar su consentimiento para el matrimonio, o por el juez en su caso, no es suficiente, como tampoco lo es cuando el matrimonio no puede realizarse por impedimento legal.

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Los demás delitos son de acción pública y están en todo sometidos a las reglas generales. En realidad, admitiéndose ahora una forma de violación sodomítica parecería que existe la misma razón que respecto de la violación propia para haberle dado el carácter de delito de acción mixta, al menos cuando la víctima es un menor. Pero no cabe duda de que el texto legal no hace aplicable a este delito la regla en referencia.

ULTRAJES PÚBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES

Bajo este rubro comprende el Código dos delitos: el del Art. 373, de origen español, y el del Art. 374, de origen belga. Estas figuras están claramente referidas, como bien jurídico protegido, a lo que CARRARA llama el "pudor público", esto es, los sentimientos predominantes en la colectividad en cuanto al ejercicio de la libertad sexual. La exhibición pública de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley. l. ULTRAJE AL PUIX>R PÚBUCO. El Art. 373 sanciona a los que "de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código". La acción misma aparece en principio bastante indeterminada: "de cualquier modo" significa, en último término, "con cualquiera acción". Pero por lo menos encontramos un primer requisito en la exigencia del texto en el sentido de que se trate de hechos. Es verdad que en un sentido amplio las palabras, los escritos, etc., también son hechos, y tal es el sentido que se le da a esta disposición entre los españoles, donde no existe una disposición especial semejante a la del Art. 374 nuestro. Pero entre nosotros, en presencia del Art. 374, que sanciona las ofensas a las buenas costumbres que se cometen mediante escritos o imágenes, el delito del Art. 373 parece estar restringido a los hechos que consisten en actividad o movimiento corporal del agente. En seguida, estos hechos deben ser ofensivos para el "pudor" o las "buenas costumbres". Este último concepto lo hemos referido ya a la observancia de las normas de conducta que el común de los ciudadanos exige en cuanto al ejercicio público de actividades relacionadas con las funciones sexuales. En cuanto al "pudor", no es sino el aspecto subjetivo de la "honestidad": el interés que una persona tiene en que los demás observen a su respecto las normas de corrección y respeto que la moral impone en cuanto a la actividad sexual, interés que de ordinario va ligado a un sentimiento particularmente delicado. Ahora bien, en

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

esta materia se presenta un problema: si el legislador ha querido referirse al "pudor" en sentido privado o público. El "pudor público" se identifica, en realidad, con las "buenas costumbres", subjetivamente consideradas. En cuanto al "pudor privado", no hay inconveniente en admitir que el Código quisiera referirse a él, pero no como bien jurídico directamente protegido, sino como vehículo a través del cual se alcanza una ofensa al pudor público, pues siempre se exige la concurrencia de "grave escándalo o trascendencia" para que las ofensas al pudor privado sean punibles. Lo que en el fondo ha querido significar el artículo es que es posible causar escándalo público, tanto a través de actos que ofenden también el pudor privado, como a través de actos que intrínsecamente no ofenden el pudor privado (actos libremente consentidos por ambas partes), pero sí el público, por las circunstancias de realización. Debe advertirse, no obstante, que rara vez será punible esta conducta por este título cuando se trate de ofensas al pudor privado, ya que este artículo se encuentra expresamente en situación de subsidiaddad con los restantes del título, de tal modo que las ofensas al pudor privado serán prevalentemente sancionadas en calidad de violación o abusos deshonestos. Esto nos lleva a agregar que los hechos realizados no necesitan ser constitutivos de delito, y ni siquiera ser ilícitos o inmorales en sí mismos. Puede cometer este delito la pareja de cónyuges que realice el acto sexual en la vía pública. Es más: si los hechos realizados son intrínsecamente delictivos, por la expresa subsidiaridad de este tipo serán penados únicamente en razón del delito que en sí mismos constituyan. La determinación de cuándo un hecho ofende "el pudor o las buenas costumbres" es una tarea difícil, y para lo cual no pueden darse reglas fijas. Nuevamente debe observarse que no es dable identificar las normas morales, generalmente estrictas y que tienen por fin un ideal de perfección, con las normas jurídicas y aun sociales, que sólo persiguen la tutela de los intereses individuales y comunes, el respeto recíproco y la convivencia pacífica de los ciudadanos. El pudor público, el sentimiento colectivo en materia de actividad sexual no se manifiesta en la misma forma en todas partes ni en todas las circunstancias. El juzgador debe tratar de captar el sentimiento colectivo, y no de imponer su propio criterio o sus ideales como medida de la delictuosidad del hecho. Finalmente, el texto legal exige que los hechos en cuestión sean de "grave escándalo o trascendencia". Ya CARRARA1 criticaba esta exigencia,

I

CARRARA, Programa, § 2951.

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DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDMDUALES

que él consideraba muy vaga, y estimaba preferible hablar de la "publicidad" del hecho. Para CARRARA el escándalo es un concepto complejo, integrado por la circunstancia de haber llegado el hecho torpe a conocimiento de un número elevado de personas, y por el resultado de tal conocimiento, que es la "conmoción despertada en los ánimos de los que lo conocen y que se exterioriza en un sentimiento de reprobación o en un apetito de imitación, que se llama mal ejemplo".l En cuanto a la "trascendencia", nos parece sólo un matiz de la misma idea, probablemente menos impregnado de subjetividad que el escándalo, y referido primordialmente a la publicidad o conocimiento por gran número de personas. También alude, lo mismo que la exigencia de "gravedad" en el escándalo, a la necesaria importancia intrínseca que los hechos incriminados deben tener como aptos para ofender el pudor y las buenas costumbres. Siguiendo las reglas generales, el dolo propio de esta figura debe cubrir también los elementos de escándalo y trascendencia, al menos en forma de dolo eventual. Esto es, quienes realizan estos hechos deben tener conciencia de que ellos son aptos para ofender el pudor o las buenas costumbres, y al menos de que es posible que causen grave escándalo o tengan trascendencia. Pero quienes realizan privada y ocultamente tales hechos y son casualmente espiados o sorprendidos, sin haberlo previsto, no incurren en este delito aunque se cause escándalo. Del mismo modo, el escándalo y la trascendencia deben provenir directamente de los hechos realizados, y no de su posterior comentario o publicidad a través de los órganos de difusión o de las simples habladurías. El hombre, como señala CARRARA, no puede ser responsabilizado por el hecho ajeno. Si los hechos son ofensivos para el pudor y las buenas costumbres, y se realizan también en público, pero no alcanzan a revestir grave escándalo o trascendencia, pueden ser encuadrados en la falta del Art. 495 No 5°, que sanciona al que "públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos". 2. DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA. El Art. 374, tomado del Código Belga, dispone: "El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado ... En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa, o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".

1

CARRARA, Programa, § 1550, nota 2.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

Puede observarse, por consiguiente, que cuando la conducta consiste en la difusión del material obsceno o pornográfico (venta, distribución o exhibición) se incluye entre este último a los libros y otros impresos. En cambio, cuando la conducta consiste en crear o reproducir tal material, se aplican las disposiciones de la Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad. El Art. 20 de este cuerpo legal, bajo el rubro genérico de "delito de ultraje a las buenas costumbres", advierte que cuando éste se cometiere por alguno de los medios de difusión mencionados en el Art. 16 (concepto al cual ya nos hemos referido a propósito de los delitos contra la libertad de expresión y opinión), la pena será corporal (la misma que la del Art. 374 del Código Penal) y pecuniaria (bastante más elevada que la de esta última disposición). La Ley 16.643 en verdad hace una tipificación bastante minuciosa, que excede con mucho la del Art. 374 del Código Penal, y que en la práctica ha venido a desplazar totalmente a ésta. Cuando se han empleado los medios de difusión que dicha ley señala, resultan punibles las siguientes figuras: 1) La difusión en sentido amplio (venta, internación, oferta, exhibición) de material pornográfico, que la ley caracteriza aquí como obsceno (término que el Código Penal no emplea) o contrario a las buenas costumbres, y que se pena en tres circunstancias distintas: a) Cuando se hace públicamente; b) Cuando se hace a menores, aunque no se haga públicamente, y e) Cuando se hiciere a domicilio o por correo en forma abierta (no en sobre cerrado). 2) La difusión verbal o sonora de material pornográfico; 3) La divulgación, por cualquier medio de difusión, de avisos o correspondencias obscenos o contrarios a las buenas costumbres. Debe agregarse que en la primera hipótesis, tratándose de la venta, no es necesario que ésta se haya perfeccionado (lo que podría acarrear grandes dificultades de prueba), sino que es suficiente tener en venta u ofrecer para la venta el material pornográfico. Es circunstancia de agravación que hace elevarse la pena al doble el hecho de que las conductas incriminadas tengan por objeto la perversión de menores de dieciocho años. La ley no define el concepto de perversión: existiendo la misma razón de ser, estimamos que es análogo al de corrupción, que emplea el Art. 367 del Código Penal, y al cual nos hemos referido precedentemente. La ley crea además una presunción (simplemente legal) de que ha existido un propósito de perversión de menores, en los siguientes casos: a) Cuando los medios de difusión, por su naturaleza, estén al alcance de los menores;

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DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES

b) Cuando el material pornográfico se entregue, ofrezca, venda o exhiba a un menor; e) Cuando el delito se cometa dentro del radio de doscientos metros de un establecimiento educacional para jóvenes. Además del comiso, pena accesoria propia de toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito, la sentencia debe en estos casos ordenar la destrucción del material pornográfico incautado. El Decreto Ley 303 de 1974 agregó una cuarta figura al Art. 20, consistente en imprimir en talleres del responsable, material pornográfico. Pero más que una figura específica, es en verdad una ampliación de los grados de responsabilidad, ya que la misma disposición agrega que las personas mencionadas pueden "excusar su responsabilidad" (lo que no podría ocurrir si se tratara de una figura autónoma) en caso de que se presente el autor material que sin conocimiento ni autorización de aquéllos haya hecho imprimir el material pornográfico. El verdadero problema que este artículo plantea es lo que debe entenderse por "contrario a las buenas costumbres", o sea, "obsceno". Tratándose de hechos, la solución no es tan difícil, pero resulta ardua en materia de escritos e imágenes. El ejercicio público de la actividad sexual es sin duda obsceno, pero no puede hacerse afirmación tan tajante cuando se trata de la descripción por otros medios (la palabra o la imagen). No puede decirse que la descripción, aun detallada, de los órganos y funciones sexuales, normales o anormales, sea obscena en sí misma, pues los textos de Medicina o de Derecho que tratan de estos temas sin duda no son obscenos. Pero tampoco puede afirmarse que sólo el enfoque científico eliminaría la obscenidad, pues también un propósito artístico, al menos en el sentir generalmente aceptado hoy, elimina la calificación de obscenidad. El desnudo es tema de numerosas obras pictóricas y escultóricas; el "realismo erótico" está presente en muchas grandes obras de la literatura. La línea divisoria entre lo artístico-erótico y lo obsceno es difícil de trazar. Obras hoy reconocidas como de gran valor artístico han sido, en uno u otro momento, consideradas obscenas, como Los Viajes de Gulliver, Rojo y Negro y hasta la Sonata a Kreutzer, para no mencionar las vicisitudes de autores modernos como JOYCE y D. H. LAWRENCE. SOLER propone un criterio que en principio es exacto, pero siempre provocará incertidumbre en casos límites: en las obras obscenas existe un "apresuramiento inmoderado por llegar sin otras preocupaciones a la descripción o exhibición de actos o cuestiones del sexo" .1 URE 2 recomienda

1 2

SOLER, op. cit., III, p. 338. URE, ERNESTO, El pudor y la ley penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 48 y 49.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA

atender a la finalidad de la obra en conjunto y en sus circunstancias de difusión, modo de presentarla al público, etc. Todos estos factores deben considerarse en cada caso y muy especialmente debe atenderse a la obra en su conjunto y no sobre la base de pasajes aislados. 1 Es menester tener presente también en esta oportunidad lo señalado a propósito del delito de violación, en relación con el bien jurídico protegido. El contenido del concepto de "buenas costumbres" u "obscenidad" está desde luego determinado por los valores imperantes con los cuales se lo interprete, y en esto no constituye novedad alguna una cada vez menos conservadora moral sexual, en materia de publicaciones y espectáculos, lo que implica una extensión a la vez más restringida de su contenido. Las garantías de determinación y estricta concreción de los tipos penales que exije un derecho penal moderno desde luego no se avienen con una técnica legislativa de estas características, pero a su turno resulta poco menos que imposible definir con toda exactitud algo que sólo está caracterizado por su cambio constante.

1 Un interesante estudio sobre la línea divisoria entre la pornografía y el "realismo erótico" es la obra de E. y P. KRONHAUSEN, Pornograpby and the Law, Ballantine Books, Nueva York, 1960.

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Segunda Parte

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

CAPITULO VI

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DEUTO POLÍTICO

En la introducción a la Parte Especial hemos señalado la raíz de la distinción entre los delitos que atentan contra intereses primordialmente individuales, y los que ofenden intereses fundamentalmente sociales o comunes. La comunidad jurídica organizada ha sido concebida, dentro de la doctrina liberal clásica, como dotada de una voluntad y aun de una personalidad propia, diferente de las voluntades individuales y superior a todas ellas, a la que se da el nombre de soberanía. Al monarca-soberano sucede la nación-persona, también soberana. De este modo, en el derecho vigente los atentados contra los intereses sociales son concebidos como ofensas a la soberanía, sea en su existencia misma, sea en sus manifestaciones particulares. La esencia de la soberanía reviste un doble aspecto: externamente, se traduce en la potestad para actuar en el concierto de las naciones en un pie de independencia e igualdad; internamente, es imperio, es decir, facultad de autodeterminación, de adoptar la organización jurídica que se estime más conveniente, y de imponerla coercitivamente a los miembros de la comunidad. De la soberanía derivan otras manifestaciones más particularizadas consideradas "bienes jurídicos" por el legislador: la llamada "fe pública", la soberanía económica, la honesta y eficiente gestión de los negocios públicos, la recta administración de justicia, la integridad del patrimonio común, la tranquilidad de la vida diaria, el ordenado y regular funcionamiento de las relaciones nacidas al amparo del orden jurídico, etc. De acuerdo con el método seguido hasta ahora en la Parte Especial, deberíamos determinar primeramente cuál es el bien jurídico protegido en los delitos de que pasamos a ocuparnos. Genéricamente, se denominan delitos políticos los que atentan contra la esencia o la existencia mismas de la soberanía, exterior e interior, aunque a veces se

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

restringe la denominación sólo a los que se relacionan con este último aspecto. El primer problema que aquí se nos presenta es el de determinar si la existencia del Estado, su seguridad exterior y su organización jurídica interna son o no son bienes jurídicos. A nuestro parecer, la expresión "bienes jurídicos" sólo adquiere sentido dentro de un ordenamiento jurídico determinado. Los bienes de cualquiera naturaleza pasan a ser llamados "bienes jurídicos" cuando un ordenamiento legal les reconoce o les asigna valor y los protege mediante sus normas. Pero en esta clase de atentados el ataque se dirige no contra bienes valorados por las normas jurídicas, sino contra el ordenamiento jurídico mismo, que es la fuente de valoración. No es posible que el orden jurídico pueda asignarse a sí mismo el carácter de valor o bien jurídico. El orden jurídico es la única fuente de valores jurídicos, y por lo tanto no puede en sí mismo ser un valor jurídico. El valor del ordenamiento jurídico es dado por otro orden de consideraciones: sociales, morales, filosóficas, religiosas. El ordenamiento jurídico como un todo no es un bien jurídico, sino un valor político, y por lo tanto, en el fondo, un valor social o un valor moral, según la doctrina que se profese en materia de filosofía del derecho. Es posible determinar, dentro de un orden jurídico específico, que ciertos actos son prohibidos, incriminados y sancionables: su reprochabilidad emana de que la ley lo dice así. Puede decirlo por múltiples razones, pero en último término, como se ha hecho notar al ocuparnos de la antijuridicidad, la fuente inmediata de la antijuridicidad es la ley. Mas el acto que va contra la existencia misma de la ley, porque la considera mala, evidentemente no puede ser calificado de antijurídico por la sola fuerza de la ley misma que se intenta suprimir. La incertidumbre reinante incluso en el campo de la ciencia política acerca de la naturaleza del Estado, hace que sea imposible buscar justificación jurídica al delito político colocando la personalidad del Estado como sujeto de protección. 1 Por lo demás, la historia demuestra que con frecuencia se confunde, con intención, el Estado con el Gobierno, el Gobierno con la forma de gobierno, y la forma de gobierno con la persona de los gobernantes. Históricamente, las formas de perduellio y de crimen majestatis, concebidas primero como una traición a la patria y como un delito contra el pueblo y la seguridad pública, fueron identificándose, con el proceso de autocratización del poder, con el concepto de atentado contra la 1

Recuérdese el escepticismo de DUGUIT y de KELSEN acerca de la pretendida "personalidad" del Estado. Sobre el particular, es del más alto interés el estudio de BALLADORE PALLIERI, GIORGIO, "La crisis de la personalidad del Estado", en Crisis del Derecho, E.].E.A., Buenos Aires.

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DELITOS CON1RA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

persona del príncipe, que adquirió gran desarrollo con el nacimiento del concepto medieval de soberanía de éste. Esto motivó que la noción de delito político llegara a considerarse como una protección de la tiranía, y de ahí que el pensamiento liberal mirara con simpatía al delincuente político. Con el advenimiento del régimen liberal y democrático se han invertido los términos y se ha procurado buscar sustentación al concepto de delito político sobre la base de los postulados democráticos: delito político sería un delito atentatorio contra la voluntad de la mayoría. 1 EUSEBIO GOMEZ, en esta línea de pensamiento, lleva a su último extremo tal posición. 2 El simple criterio mayoritario resulta incierto, peligroso y hasta antidemocrático, como sustentación jurídica del delito político, ya que el sistema democrático se fundamenta tanto en la voluntad de la mayoría como en el respeto de los derechos minoritarios e individuales. SOLER3 piensa que la base del delito político debe buscarse en el orden constitucional vigente y en los presupuestos sobre los cuales descansa, y al respecto dice: "Bien está que las leyes modernas miren con tolerante indulgencia al que con impaciencia delictuosa recurre a la revuelta para lograr, en definitiva, reformas políticas que caben dentro del principio de soberanía del pueblo y de la división de poderes. Pero no vemos motivos plausibles para que el pueblo vea con indulgencia los reiterados alzamientos de usurpadores militares o de tipo militar, el abuso de las poderosas armas modernas entregadas bajo juramento para la defensa exterior". Puede observarse que el pensamiento de SOLER significa ya un planteamiento de carácter político y una valoración diferente de los llamados delitos políticos según la inspiración que los guíe, en lo cual podemos estar de acuerdo, pero no por razones jurídicas, sino precisamente políticas o filosóficas. ¿Sería idéntico el planteamiento de SOLER si se tratara de calificar a un rebelde que intenta reformar o derogar una Constitución Política tiránica, que coloca la suma del poder público en manos de un jefe o "mandarín", como el propio SOLER lo ha llamado? Nos parece que cuando el atentado político se dirige contra la Constitución misma, no puede buscarse en ella la fuente de su propia valoración jurídica. Quizá el mayor escepticismo en esta materia es el demostrado por CARRARA, 4 quien no solamente renuncia a encontrar bienes jurídicos o derechos ofendidos en materia de delito político, sino que incluso esti1

Tal es, por ejemplo, el pensamiento de FLORIAN. Véase, GOMEZ, op. cit., V, p. 314. GOMEZ, op. cit., V, pp. 317 y ss. 3 SOLER, op. cit., V, pp. 17 y ss. 4 CARRARA, Programa,§§ 3913 y ss. 2

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

ma imposible encontrar para ellos fundamentación filosófica dentro de su pensamiento jusnaturalista. Así, la última clase de su Programa, dedicada precisamente a los delitos políticos, consta de un capítulo único, titulado "Por qué no expongo esta clase", donde afirma haber llegado a la conclusión de que no hay principios absolutos en materia de delito político, y que la exposición del tema no puede ser más que una historia. En efecto, apunta CARRARA que la justicia "vegeta" cuando la toma la política, merced a lo cual la doctrina de estos delitos se toma empírica y mudable, sin que rijan en estos delitos los principios que inalterablemente constata en todos los demás. El delito político, utilizando sus propios términos, "no se define por verdades filosóficas, sino más bien por la prevalecencia de los partidos y de las fuerzas y por la suerte de una batalla", lo que le lleva a cuestionarse seriamente los esfuerzos que demanda "la construcción de una trama jurídica que siempre será rota por la espada o por el cañón". 1 Habiendo transcurrido más de un siglo desde que el insigne jurista acuñara tales afirmaciones, el atropello de los derechos más elementales del ser humano, perpetrados la mayoría de las veces en nombre de la supuesta "defensa del Estado", por parte de ideologías de un extremo u otro, refuerzan plenamente lo sostenido por CARRARA. En suma: en materia de delitos políticos, que atentan contra la independencia del Estado y contra su organización jurídica misma, no hay bienes jurídicos protegidos. El fundamento de estas incriminaciones es únicamente la defensa social, la necesidad de vivir pacíficamente y de mantener la autonomía de un conglomerado humano conforme a los principios aceptados por la generalidad de los ciudadanos.

1

CARRARA, Programa, § § 3913 y ss.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

Sección Primera

CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANIA DEL ESTADO

De estos delitos se ocupa el título 1 del Libro 11 del Código Penal. Parece, para comenzar, que existiera una contradicción entre el epígrafe del título y el texto del Art. 5° de la Constitución Política, que se refiere a la Nación y no al Estado como titular de la soberanía. Empero, a la época de redacción del Código ambas nociones se consideraban sólo matices de la misma idea. Los delitos de este título giran todos en torno a una consideración fundamental: la nación chilena, organizada jurídicamente como Estado, tiene derecho a existir en su integridad, igualdad e independencia en el conjunto de las naciones, y todos los súbditos chilenos tienen, respecto del Estado chileno y por el solo hecho de pertenecer a él, un doble deber: activo, en el sentido de cooperar en la forma que las leyes determinen a la defensa y mantenimiento de este derecho fundamental, y pasivo, en cuanto deben abstenerse de toda conducta que pueda traducirse en un menoscabo de dichos derechos. Este deber, que no tiene una denominación técnica en materia penal, equivale a lo que en inglés se denomina allegiance, y podríamos llamarlo deber de fidelidad o lealtad. Este deber aparece particularmente de relieve cuando la nación se encuentra en guerra, y el título del Código Penal de que nos ocupamos discurre principalmente sobre esta hipótesis, pero también se manifiesta en tiempo de paz, y a tal caso se refieren también el Código Penal y particularmente el Código de Justicia Militar. Por lo demás, debemos señalar que estos deberes, denominados "patrióticos" por la doctrina constitucional, están establecidos en el artículo 22 de la carta fundamental, que establece, en su parte pertinente, que "los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena". Precisar este último concepto escapa con mucho de los lúnites de este trabajo y depende en último término de las preferencias de cada cual. 1 1 Al respecto consultar Derecho Constitucional, VERDUGO, MARIO y otros, op. cit., tomo I, p. 323.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

Estas infracciones pueden dividirse en dos grupos: los delitos que atentan contra la seguridad exterior del Estado, y los que ofenden la soberanía del Estado. Primer grupo Delitos contra la seguridad exterior Estos delitos se caracterizan por consistir en provocar una guerra entre Chile y otra potencia, o crear el peligro de la misma, o tomar parte en ella contra Chile o sus intereses. Comprende tres infracciones fundamentales, cada una con pluralidad de hipótesis: la traición, el espionaje y la infracción de principios del Derecho Internacional.

TRAICIÓN

LABATIJT 1

caracteriza en términos generales la traición como "el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad a la patria". Ya se ha dicho que ésta es una característica de todos los delitos de este título, de modo que deberíamos complementar la idea de LABATIJT, precisándola en esta forma: "... consistente en procurar una guerra contra Chile o en cooperar activamente con el enemigo una vez estallada la guerra". Dentro del delito de traición se distinguen varias modalidades:

l. DEUTO DEL ART. 107, que consiste en "militar contra la patria bajo banderas enemigas". El sujeto activo es exclusivamente un chileno, de nacimiento o naturalizado. De acuerdo con el Art. 6o N° 3° del Código Orgánico de Tribunales, los tribunales chilenos son competentes para juzgar este delito, al igual que todos los otros de este título, aunque se hayan cometido en el extranjero, si el sujeto activo es un chileno (en esta figura lo es necesariamente). Otras legislaciones emplean fórmulas como "tomar armas" o "hacer armas" contra la patria. La Comisión Redactora buscó la actual fórmula para precisar que el delito consiste en cooperar con otra potencia que está en guerra con Chile, y no en emprender acciones bélicas contra Chile independientemente o por cuenta de particulares (filibusterismo), conducta que queda sancionada en otras disposiciones. La fórmula "militar bajo banderas" da a entender que el chileno debe haberse enrolado en las Fuerzas Armadas enemigas, y que no sería cons1

LABATUT, op. cit., 11, p. 25.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

titutiva de este delito una conducta de cooperación con el enemigo no consistente en enrolarse en las Fuerzas Armadas, sino en otros cuerpos no bélicos (como la Defensa Civil, etc.). Por otra parte, sin embargo, la expresión en análisis no exige que el chileno haya llegado a tomar efectivamente parte en acciones guerreras, sino que basta con el enrolamiento. La palabra "enemigas" indica que debe existir una declaración formal de guerra entre Chile y la otra potencia, o al menos haberse producido de hecho las hostilidades. 2. DEIJTo DEL AR.T. 106. Esta figura es más compleja. Reza la disposición citada: "Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado con ... Si se han seguido hostilidades bélicas, la pena podrá elevarse hasta la de muerte ... Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la República". Se trata de un delito de peligro abstracto (derivado del hecho de conspirar), agravado cuando surge un peligro concreto (las hostilidades) para la seguridad exterior. No puede afirmarse que la eventualidad de hostilidades subsecuentes transforme este delito en calificado por el resultado, ya que de la redacción misma del artículo se desprende que las hostilidades, consecuencia normal de la guerra, han debido estar cubiertas por lo menos por el dolo eventual del hechor. Sujeto activo de este delito es "todo aquel que dentro del territorio de la República" conspirare, etc., de modo que comprende tanto a los nacionales como a los extranjeros, siempre que la conspiración haya tenido lugar en territorio chileno. La redacción del inciso zo es artificiosa, porque parece dar a entender que su efecto es ampliar el alcance de la disposición, cuando en realidad es superfluo. Normalmente, los delitos de este título son perseguibles según la ley chilena y por los tribunales chilenos, aunque se cometan en el extranjero, si los autores son chilenos. El efecto del inciso zo es simplemente el de repetir que, cometido este delito en el extranjero por un extranjero, no cae bajo la ley chilena. La acción típica consiste en "conspirar para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile". Como bien hace notar LABATIIT, 1 la expresión conspirar no está tomada en el sentido técnico que le atribuye el Art. 8°, como una etapa del iter criminis, sino en el sentido de intriga o maquinaciones, según rezaba originalmente el inciso zo del Art. 1o6.

1

LABATIIT, op. cit., II, p. 26.

101

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

En consecuencia, dentro del alcance de este artículo, puede conspirar una persona sola, y por otra parte puede darse, respecto de esta conducta, la etapa previa de "conspiración" (una "conspiración para conspirar"). LABATIIT estima además que no es necesario que la guerra haya llegado efectivamente a declararse, y que basta con la conspiración para que el delito se consume. En edición anterior de esta obra manifestamos que la tesis de LABATIIT sería correcta si el texto legal describiera el delito diciendo "conspirare para inducir", pero no estábamos de acuerdo con ella, debido a que el texto original decía "induciendo ... a declarar la guerra". Pero la Ley 17.266 modificó el Art. 106, y ahora precisamente la conducta consiste en "conspirar para inducir", y no "induciendo", con lo cual la tesis de LABATIIT resulta correcta: no es necesario que la guerra se produzca efectivamente, y basta con la conspiración intencionada para que el delito se consume. Del mismo modo, a raíz de dicha reforma legal el objeto de la conspiración es que la potencia extranjera "haga la guerra a Chile", y no "declare la guerra", como decía antes el artículo: no se ha hecho más que recoger la reciente experiencia internacional que muestra que paulatinamente se abandona la costumbre o tradición jurídica de declarar formalmente la guerra, y ésta simplemente estalla con la agresión de hecho. Si tal es el caso, se aplica la penalidad agravada (agravación facultativa), prevista para el caso en que "se hayan seguido hostilidades bélicas". Coincidimos ahora también con LABATIIT en que siendo el delito formal, y consumándose con la sola conspiración, no cabe en él la tentativa. La expresión "hostilidades bélicas" tiene por objeto precisar mejor la naturaleza de las "hostilidades" y excluir de su ámbito las meramente políticas, diplomáticas, de propaganda, etc.

3. DEUI'OS DEL ART. 109. El Art. 109 consta de 14 incisos, y es uno de los más extensos de la parte especial. Se trata de una enumeración prolija y minuciosa de diversas conductas de traición, con excepción de las mencionadas en los incisos 6°, 7° y 8°, que son formas del delito de espionaje. La redacción de este precepto se debe a RENGIFO, que mezcló elementos del Código Español y del Belga. Con razón dice FERNANDEZ1 que este artículo "peca por minucioso: en una sola frase habrían podido encerrarse todos sus numerosos incisos, sin correr el riesgo de omitir hechos igualmente punibles, por no encontrarse en la enumeración". Esta frase sintética, que echa de menos FERNANDEZ, podría ser "auxiliar al enemigo o cooperar con él". O, como propone LABATIIT, 2 se 1 2

FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 28. LABATIIT, op. cit., 11, p. 28.

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DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

podría recurrir a la primera parte del inciso 5°, "favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra" (hoy agregaríamos las fuerzas aéreas). Las hipótesis legales son: a) Facilitar al enemigo la entrada en el territorio de la república. b) Entregarle ciudades, puertos, plazas, fortalezas, puestos, almacenes, buques, dineros u otros objetos pertenecientes al Estado, de reconocida utilidad para el progreso de la guerra. ¿Por qué "pertenecientes al Estado"? Parece igualmente censurable entregar buques y dineros propios al enemigo. Del mismo modo, sólo en un sentido político amplio puede decirse que las ciudades "pertenezcan" al Estado. e) Suministrarle auxilio de hombres, dinero, víveres, armas, municiones, vestuario, carros, caballerías, embarcaciones u otros objetos conocidamente útiles al enemigo. La enumeración llega a ser irritante en este inciso, sobre todo en presencia de la amplia fórmula final, que permite incluir las aeronaves, cohetes y otros instrumentos de la guerra moderna. d) Favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, corrompiendo la fidelidad de los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia el Estado. Aunque el texto no lo señala expresamente, la voz "corrompiendo" parece aludir a una dádiva o promesa, y si ella consistiera en dinero, este precepto primaría, por el principio de la especialidad, sobre el que sanciona el soborno (forma activa del cohecho) en lo que respecta al corruptor. e) Dirigir como práctico el ejército o la armada enemigos. Hoy día hay que entender incluida la aviación, lo mismo que en todos los preceptos que aluden a "ejército" o "fuerzas armadas" y otras expresiones semejantes, de alcance amplio. Dirigir como práctico significa indicar la ruta más segura o apropiada, aprovechando los especiales conocimientos que se poseen de los accidentes geográficos de un paraje determinado. f) Dar maliciosamente rumbo falso o falsas noticias al ejército o armada de la República. El uso de la expresión "falsos" indica que no debe tratarse solamente de un rumbo o de unas noticias inadecuados o inexactos, sino que debe obrarse a conciencia de la inexactitud. El empleo de la voz "maliciosamente" es una alusión al dolo directo de perjudicar la suerte de las Fuerzas Armadas nacionales, que no se presume. g) Faltar maliciosamente un proveedor a su deber, con grave daño del ejército o armada. El proveedor es el comerciante encargado de suministrar a las fuerzas armadas los materiales que éstas necesitan, especialmente en materia de alimentación y vestuario. El faltar a su deber 103

DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES

puede consistir en no entregar el material convenido, o no hacerlo oportunamente, o no hacerlo en la cantidad y calidad debidas. La expresión "maliciosamente" denota también, dada la índole del delito, el propósito específico de perjudicar la suerte de las fuerzas armadas nacionales. h) Impedir que las tropas de la República reciban auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o embarcaciones, o los planos, instrucciones o noticias convenientes para el mejor progreso de la guerra. El texto original del acápite decía "en tiempo de guerra extranjera", lo que tenía por objeto precisar que se trataba de una conducta desarrollada cuando el país se encontraba en guerra con otra potencia, excluyendo así la guerra interna o civil. La Ley 17.266 suprimió la mención a la guerra extranjera, por lo cual debe entenderse que el precepto se aplicará también en una guerra interna o civil. Sobre el concepto mismo de guerra civil nos extendemos con referencia al delito de rebelión, que atenta contra la seguridad interior del Estado. Generalmente en tal caso existen autoridades políticas rivales, que reivindican para sí el carácter de legítimas, lo que crea dificultades para la aplicación de las graves penas de este artículo. En todo caso, la referencia final al "progreso de la guerra" indica que debe existir alguna forma de ésta. i) Incendiar por cualquier medio algunos objetos, con intención de favorecer al enemigo. Esta hipótesis tiene interés, porque se presenta un concurso aparente de leyes con el delito de incendio, que se decide por la aplicación de este precepto en virtud del principio de la especialidad, la que le es conferida por la particular intención del sujeto activo, que de ordinario es indiferente en el incendio. Es importante consignar, además, que si bien debe haberse consumado el incendio para que se aplique la penalidad respectiva, no es en cambio necesario que se haya logrado la finalidad de favorecer al enemigo, que es sólo un momento psicológico que debe concurrir al realizar la acción. Un punto de interés respecto de estos delitos es el de determinar la nacionalidad y otras características del sujeto activo. El texto legal no establece en principio exigencia alguna al respecto y tampoco la encontramos en el Código Belga que sirvió de principal fuente a este texto. Sin embargo, parece cierto que por lo menos debemos excluir como posibles sujetos activos a las personas que militan en las fuerzas armadas enemigas, o que les prestan servicios en virtud de algún vínculo jurídico, ya que de lo contrario habría que considerar a todo soldado enemigo como un delincuente. Creemos incluso que los chilenos que militan en el ejército enemigo quedan excluidos como posibles sujetos activos de estos delitos, y sujetos únicamente a la penalidad (igualmente severa) de la figura de traición del Art. 107. 104

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

4. DELITO DEL ART. 112. La disposición citada reza: "Todo individuo que hubiere mantenido con los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crímenes enumerados en el Art. 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales a la situación militar de Chile o de sus aliados, que obran contra el enemigo común, sufrirá ... La misma pena se aplicará cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciar su contenido. Si las noticias son comunicadas por un empleado público que tiene conocimiento de ellas en razón de su empleo, la pena será ... " Esta figura delictiva aparecía tanto en el Código Español como en el Belga, aunque la redacción ha sido tomada más de cerca de este último. Las reiteradas referencias a la "potencia enemiga" y al "enemigo" nos indican que un requisito de esta figura es la existencia de un estado de guerra entre Chile y otra potencia. La acción incriminada consiste en "tener correspondencia". Esta expresión comprende sin duda la epistolar y la telegráfica. También incluye las comunicaciones telefónicas, pero no las simples conversaciones. Se comprenden además las emisiones radiales. La expresión "correspondencia" no exige que los mensajes hayan sido respondidos: basta con su envío. La correspondencia debe mantenerse con "ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga". No es preciso que ellos se encuentren en el extranjero (el Código Español hablaba de correspondencia "con país enemigo"); es suficiente su nacionalidad. Por la inversa, si la correspondencia se ha mantenido con chilenos traidores, escapa a la tipicidad de este artículo. Esta figura tiene dos formas posibles de comisión. La primera exige, objetivamente, la producción de un resultado: el enemigo se entera de noticias perjudiciales a la situación militar de Chile o de sus aliados. Las noticias "perjudiciales" son aquellas que pueden causar perjuicio, aunque no lleguen efectivamente a provocarlo. En seguida, desde el punto de vista subjetivo, es preciso que el autor no haya tenido en mira ninguno de los crímenes señalados en el Art. 109 (ya examinado en cuanto a las figuras de traición, y que comprende además algunas figuras de espionaje, que se analizan más adelante). Si se han tenido tales miras, el delito será tentativa o frustración de los respectivos delitos del Art. 109, y si el perjuicio ha llegado efectivamente a producirse, el delito será simplemente la forma consumada de tales infracciones. ¿Cuál es, entonces, la forma subjetiva de este delito? ¿En qué posición anímica debe encontrarse el autor de la correspondencia con respecto al resultado producido (suministro de informaciones perjudiciales)? No es difícil admitir (eliminado el dolo directo por expreso texto legal) la posibilidad del dolo eventual. Es más discutible la admisibilidad de la forma cuasidelic105

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

tual; que se obre con culpa, consciente o inconsciente. GROIZARD 1 cree que puede cometerse este delito con "imprudencia temeraria", mas del texto de su obra se desprende que sólo ha querido excluir con ello, de acuerdo con la ley, el dolo directo, de modo que más bien parece designar con esa expresión el dolo eventual. Opinamos que, no siendo explícito el texto legal, sigue imperando la regla general de impunidad del cuasidelito, y que por consiguiente será preciso que el autor de este delito se haya encontrado, con respecto al resultado, en una posición de dolo eventual. La segunda forma de comisión constituye un delito de peligro abstracto. El delito consiste ahora en mantener con ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga correspondencia en cifras que no permitan apreciar su contenido. La expresión "cifras" está tomada en su acepción de "escritura secreta", y no de "número", aunque naturalmente pueden emplearse guarismos dentro de un sistema de claves. Del hecho de enviarse una comunicación indescifrable, la ley presume el peligro para la seguridad exterior del Estado. Es importante insistir en que un requisito de esta forma del delito es que no pueda descifrarse la escritura. Si es posible enterarse de su contenido, no podrá entrar en juego este inciso segundo, y la penalidad del hecho dependerá del contenido mismo: si encuadra o no en la previsión del inciso primero. Tratándose de un delito formal y de peligro abstracto, la subjetividad de esta forma de comisión es el dolo común: la conciencia de estar escribiendo en cifras a un ciudadano o súbdito de una potencia extranjera. Finalmente, hay una elevación de penalidad bastante considerable (dos grados por sobre el máximo) para el caso de que el autor sea un empleado público que haya tenido conocimiento de las informaciones suministradas en razón de su cargo. Lo elevado de la penalidad en este evento corrobora nuestra interpretación de la subjetividad del delito en el sentido de que al menos debe haber existido dolo eventual; la sanción resultaría excesiva para un cuasidelito. La conducta descrita en este artículo es una forma bastante menos grave de traición, y por consiguiente el legislador impone una pena sensiblemente más baja y ha excluido esta figura de la regla general en materia de traición respecto de la punibilidad de las resoluciones manifestadas (conspiración y proposición).

5. REGIAS ESPECIALES DE PENALIDAD. En esta materia existen reglas especiales de penalidad para ciertos casos: 1

GROIZARD, op. cit., 111, p. 210.

106

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

a) Respecto de los delitos de los Arts. 106, 107, 108 (del que se tratará más adelante), 109 (en todas sus hipótesis, incluyendo las que son de espionaje y no de traición) y 110 (cuyo contenido se analiza a continuación), el Art. 111 señala una regla especial sobre iter criminis: el delito frustrado se castiga como consumado; la tentativa, como si fuera frustración; la conspiración, como si fuera tentativa, y la proposición, con presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta regla, que por vía excepcional señala la punibilidad de las resoluciones manifestadas, se debe a la extrema gravedad de las conductas incriminadas y al hecho de que con frecuencia se hará materialmente imposible sancionar el delito una vez consumado. b) En todas las hipótesis del Art. 109 (incluyendo las de espionaje), si el delincuente fuere funcionario público, agente o comisionado del Gobierno de la República, que hubiere abusado de la autoridad, documentos o noticias que tuviere por razón de su cargo, la pena podrá elevarse hasta la de muerte. En virtud del principio de especialidad, prima esta disposición sobre el eventual encuadramiento en alguna de las figuras de delitos funcionarios del título V del Libro 11. e) También respecto de todas las hipótesis del Art. 109 la penalidad es un tanto más baja si ellas se refieren, no a Chile y sus fuerzas armadas, sino a los aliados de la República que obran contra el enemigo común (Art. 110). Esto supone, en consecuencia, un pacto o alianza entre Chile y otras potencias, y un estado de guerra entre Chile y sus aliados, por una parte, y otro u otros Estados por la otra.

ESPIONAJE

El delito de espionaje no aparece expresamente definido en la ley. Su esencia está íntimamente ligada a la violación de secretos, que según se ha dicho, puede manifestarse en dos formas: introduciéndose indebidamente en la esfera del secreto (intromisión) y difundiendo indebidamente el secreto al que se ha tenido acceso legítimo (revelación)_! El Código Penal, limitado en esta materia al espionaje realizado en tiempo de guerra por vía de revelación de secretos militares, aparece complementado por el Código de Justicia Militar, que sanciona también el espionaje cometido en tiempo de paz y el realizado por vía de intromisión. Sin embargo, no hay una disposición de carácter general que proteja la violación de todos los secretos relativos a la defensa nacional, omisión

1

Véase SOLER, op. cit., V, p. 52.

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DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES

grave, ya que, como lo manifiesta LABATUT, los aspectos científico e industrial son tan importantes como los estrictamente militares dentro de la guerra moderna. 1 Las figuras de espionaje son: l. ESPIONAJE POR IN1ROMISIÓN. Se refieren a él los Arts. 252, N°5 1° y 3°, del Código de Justicia Militar (en tiempo de guerra) y 254 del mismo código (en tiempo de paz). Las conductas punibles son: a) Subrepticiamente, o con ayuda de disfraz o de falso nombre, o disimulando calidad, profesión o nacionalidad, introducirse en tiempo de guerra, sin objeto justificado, en una plaza de guerra, en un puesto militar, o entre las tropas que operan en campaña (C. de J. M. Art. 252 No lo).

b) En tiempo de guerra, y sin la competente autorización, practicar reconocimientos, levantar planos o sacar croquis de las plazas, puestos militares, puertos, arsenales o almacenes que pertenezcan a la zona de operaciones militares, cualquiera sea la forma en que se ejecute. La última frase permitiría incluir la captación de imágenes mediante la fotografía, no expresamente incluida en el texto. El contenido inusitadamente amplio de esta figura crea una obligación de extraordinaria prudencia para los pintores y fotógrafos de afición (C. de J. M., Art. 252 N° 3°). e) Realizar estas mismas conductas en tiempo de paz, de conformidad al Art. 254 del Código de Justicia Militar. La penalidad, siendo elevada, es menos severa que en los casos anteriores, que tienen asignada pena de presidio perpetuo a muerte. Puede apreciarse que todas estas hipótesis son de peligro abstracto, sin que se requiera un daño efectivo para la seguridad o defensa nacionales, ni siquiera peligro concreto, ni tampoco intenciones o propósitos especiales en quienes las realizan. 2. ESPIONAJE POR REVElACIÓN. Se refieren a esta forma las siguientes disposiciones: a) Art. 109, inciso 6°, que sanciona al que "suministrare al enemigo planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas". La referencia al "enemigo" indica que se trata de un delito cometido en tiempo de guerra. b) Art. 109, inciso 7°, que castiga al que "le revelare (al enemigo) el secreto de una negociación o expedición". Al concepto de "secreto" nos hemos referido ya al tratar de los delitos contra la libertad, concebida como esfera de intimidad. 2 Nuevamente, se trata de una hipótesis reali-

1 2

LABATUT, op. cit., II, p. 31. Véase al respecto, Parte Especial, Tomo 111, pp. 264 y ss.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

zada en tiempo de guerra. El secreto puede ser diplomático ("negociación") o militar ("expedición"). Debe recordarse que estas figuras del Art. 109 se rigen también por las reglas especiales de penalidades mencionadas al tratar de la traición. e) El Código de Justicia Militar, sin darles expresamente la denominación de espionaje, sanciona ciertas conductas que consisten en la revelación de secretos en tiempo de paz. Así, el Art. 255 castiga la entrega o divulgación de planos, mapas, documentos o escritos secretos que interesen a la defensa nacional o seguridad de la República, o datos o noticias extraídos de ellos, siempre que el autor hubiere tenido acceso a ellos en razón de su cargo o por habérseles confiado; el Art. 256 sanciona al que extraoficialmente hubiere obtenido tales piezas o documentos o hubiere tomado conocimiento de ellos, y el Art. 257 se refiere al que sin tener calidad para tomar conocimiento de los mismos se los proporcionare, y al que por negligencia o inobservancia de las leyes o reglamentos diere lugar a la sustracción, divulgación o destrucción de los mismos.

3. EsPIONAJE POR ENCUBRIMIENTO. Es una forma asimilada al espionaje, que comprende las siguientes figuras: a) Ocultar o hacer ocultar a los espías o soldados del enemigo enviados a la descubierta (Art. 109, inciso 8°). b) Ocultar, hacer ocultar o poner a salvo a un espía, agente, o militar enemigo enviado a la descubierta, conociendo su calidad de tal (C. de]. M. Art. 4°). Esta conducta, sensiblemente igual a la anterior, supone también un estado de guerra (alusión al "enemigo"). El Art. 254 del Código de Justicia Militar sanciona asimismo esta conducta cuando se realiza en tiempo de paz, pero en tal caso surgiría el problema de determinar qué puede entenderse por espía, agente o militar "enemigo". Esta conducta, entregada a las reglas generales, podría a veces, según el Art. 17, ser sancionada como encubrimiento del delito de espionaje, y otras veces resultaría conducta impune. El efecto de las disposiciones citadas es extraer tales conductas del ámbito de las reglas generales y darles entidad propia como figuras autónomas. La expresión "a la descubierta" debe entenderse referida solamente a los soldados que se destacan en forma aislada o en pequeños grupos, en misión de observación o reconocimiento, no formando parte de una acción o maniobra bélica. Por definición misma, no es aplicable al espía, que actúa clandestinamente y disimulando su calidad de tal. 4. ESPIONAJE POR COOPERACIÓN. Tal es el nombre que podría darse a la conducta sancionada en el Art. 252 N° 2° del Código de Justicia Militar, 109

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

que sanciona al que "conduzca comunicaciones, partes o pliegos del enemigo, no siendo obligado a ello; o, caso -de serlo, no los entregare a las autoridades nacionales o jefes del Ejército al encontrarse en lugar seguro". En realidad, esta conducta, que supone colaboración con el enemigo, podría más propiamente ser considerada una forma de traición que de espionaje (presenta semejanzas con las formas de traición del Art. 109), pero es calificada expresamente de espionaje por el Código de Justicia Militar. El Art. 254 también hace sancionable esta conducta en tiempo de paz, mas al igual que en el caso anterior, es problemático hablar de "enemigo" en tal evento. El Art. 258 del Código de Justicia Militar hace aplicable a las figuras de que hemos venido tratando (Arts. 252 a 257) la regla de penalidad establecida en el Art. 250 del mismo, y que es semejante a la del Art. 111 del Código Penal: el delito frustrado se castiga como consumado; la tentativa, con la pena inferior en un grado a la señalada para el delito; la conspiración, con la inferior en dos grados, y la proposición, con la inferior en tres grados. Respecto del espionaje por revelación, opina LABATIIT1 que se perfecciona por la simple revelación, sin que sea preciso que el secreto haya llegado efectivamente a conocimiento de una potencia extranjera o sus agentes, ni que haya producido un daño al país. Es verdad que el delito es de peligro abstracto, pero como la ley se refiere a "revelar secretos al enemigo", "suministrar planos, etc., al enemigo", y otras expresiones similares, la consumación del delito consistirá, precisamente, en hacer conocer al enemigo los secretos. Por "enemigo" debe entenderse el que actúa a nombre de una potencia extranjera en guerra con Chile.

DELITOS CONTRA PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Son infracciones contra el derecho nacional que se cometen al violar determinados principios o reglas del derecho internacional. Las figuras son las siguientes: l. DEIJTo DEL ART. 113. Sanciona este artículo "al que violare tregua o armisticio acordado entre la República y otra nación enemiga o entre sus fuerzas beligerantes de mar o tierra". Además de atentar contra principios de derecho internacional, esta conducta pone en peligro la seguridad exterior, ya que lleva el riesgo presunto de la reanudación de

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LABATIIT, op. cit., 11, p. 32.

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

hostilidades. La tregua es una suspensión momentánea y restringida de las hostilidades, convenida por los jefes militares; el armisticio es una convención relativa a la cesación general de las acciones guerreras, aun manteniéndose de derecho el estado de guerra. La violación de tregua o armisticio puede realizarse, sea reanudando las hostilidades, sea quebrantando las demás condiciones convenidas por los pactantes. A menudo este artículo será desplazado por la disposición del Art. 260 del Código de Justicia Militar, que contempla una conducta análoga. 2. DEUTO DEL ART. 114. Se sanciona allí al que "sin autorización legítima levantare tropas en el territorio de la República o destinare buques al corso, cualquiera que sea el objeto que se proponga o la nación a que intente hostilizar". BELLO, hablando del corso, dice: "Las potencias marítimas, además de las naves de guerra del Estado, suelen emplear el voluntario auxilio de armadores particulares o corsarios, que apresan las embarcaciones y propiedades enemigas, y a las cuales ceden en recompensa de este servicio una parte o todo el valor de las presas". 1 El peligro para la seguridad de Chile radica en la posibilidad de que la potencia hostilizada tome represalias sobre buques o propiedades chilenos, o en que Chile se vea eventualmente obligado a pagar reparaciones. Hoy día el corso ha sido abolido por convenciones internacionales. 2

3. DEuTo DEL ART. 115. Se refiere esta disposición al que "violare la neutralidad de la República, comerciando con los beligerantes en artículos declarados de contrabando de guerra en los respectivos decretos o proclamas de neutralidad ... " Hay un aumento de pena para el empleado público autor o cómplice de este delito. Como el sujeto activo no está restringido a los chilenos, habrá que entender que el artículo se refiere a actos de comercio que por lo menos parcialmente se verifican en Chile; así por lo demás lo consignó la Comisión Redactora (sesión 143). Para que este delito surja, es preciso que la autoridad chilena haya expedido decretos o proclamas de neutralidad; esto es, se refiere a la neutralidad como estatuto jurídico y no como simple situación de hecho. Además, la calidad de contrabando de guerra debe haber sido declarada en esos decretos o proclamas: no basta con que lo haya sido por parte de alguna de las potencias beligerantes.

1

Citado por FERNANDEZ, op. cit., I, p. 250. Véase lo dicho sobre el corso al tratar del delito de piratería, Parte Especial, tomo III, pp. 346 y ss. 2

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

4. DEilTO DEL ART. 116. Esta figura tiene una particularidad: el sujeto activo es únicamente el ciudadano o súbdito de una nación con la cual Chile está en guerra. La conducta consiste en violar los decretos de internación o expulsión del territorio de la República, expedidos por el Gobierno respecto de los ciudadanos o súbditos de dicha nación. La internación y la expulsión son medidas extraordinarias que limitan la garantía de libertad personal establecida en la Constitución, por razones de seguridad nacional. Se viola la internación saliendo del país, o del lugar o zona de internación; se viola el decreto de expulsión permaneciendo en el país o retornando a él después de haber sido expulsado. La pena tiene la particularidad de estar en todo caso limitada en su duración a la de la guerra que motivó dichas medidas, lo que la convierte casi en una medida de seguridad. 5. DEUTO DEL ART. 117. Sanciona al "chileno culpable de tentativa para pasar a país enemigo, cuando lo hubiere prohibido el gobierno". Su "tentativa" para pasar a país enemigo puede realizarse desde territorio chileno o desde territorio extranjero; en este último caso, el delito caería bajo la ley chilena y bajo la jurisdicción de los tribunales chilenos, de conformidad con el Art. 6° N° 3o del Código Orgánico de Tribunales. Esta disposición fue tomada del Código Español, donde, comentándolo, afirma PACHEC0 1 que se sanciona la tentativa por la imposibilidad práctica de sancionar el delito consumado una vez que el súbdito ya ha pasado al territorio enemigo. En este mismo pensamiento, LABATIJT afirma que el delito consistiría en "pasar a país enemigo", y que el efecto del Art. 117 sería el de equiparar las etapas punibles del iter criminis: el delito frustrado y el consumado serían punibles con la misma pena que la tentativa. FERNANDEZ2 va todavía más lejos y cree que si el intento ha tenido éxito, se trataría de un delito consumado, pero impune, porque la ley ha restringido la sanción a la mera tentativa. En nuestra opinión, la voz "tentativa" en este artículo, como la expresión "conspirar" en el Art. 106, no pueden ser entendidas en su sentido técnico, sino en su sentido natural y general. El delito, en suma, consistiría en "tratar de pasar a país enemigo". Si efectivamente se ha logrado pasar, se trataría sólo del agotamiento del delito, no punible en sí mismo, sino en cuanto necesariamente ha estado precedido del intento de pasar. 3

1

PACHECO, op. cit., II, p. 101. FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 251. 3 Véase al respecto ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 2

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y, p. 7.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

6. DEUTOS DEL ART. 120. Se castiga al que "violare la inmunidad personal o el domicilio de representante de una potencia extranjera". En caso de que tal violación importe un delito que tenga señalada mayor pena, se aplicará la disposición que sancione a este último, pero la violación de inmunidad o domicilio será considerada circunstancia agravante. Opina LABATUT1 que nuestro código tiene un vacío al no referirse a la violación de inmunidad o domicilio de un Jefe de Estado extranjero. Nos parece que dichas personas son representantes por excelencia de sus respectivos Estados (nótese que nuestra ley no habla de "agentes diplomáticos", sino de "representantes" en general), y que en consecuencia el Art. 120 se refiere a ellos también. Como el texto se refiere a la violación de la "inmunidad o el domicilio", se colige claramente que para que se cometa este delito es preciso que el representante extranjero se encuentre en territorio chileno. La "violación de inmunidades" se refiere a ciertas prácticas, principios y convenciones de derecho internacional, que establecen que la persona del representante extranjero es inviolable y se encuentra al margen de la jurisdicción de los tribunales del Estado ante el cual se desempeña; está exento de ciertas obligaciones (v. gr., pago de impuestos y derechos) y la entrada en su domicilio está sujeta a especiales formalidades. Las detenciones, allanamientos, etc., son violaciones de tales inmunidades, las que se extienden a los miembros de la familia del representante y a los funcionarios de la representación respectiva que sean de nacionalidad extranjera, y en algunos aspectos, también a los cónsules de carrera. Toda esta materia está reglamentada en las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y sobre Relaciones Consulares, aprobadas por Chile y promulgadas por Decretos Supremos 666 y 709, respectivamente, publicados en el Diario Oficial el 4 y el S de marzo de 1968. 2 Indudablemente, de conformidad a las reglas generales, será preciso que el autor del delito conozca la calidad funcionaria del ofendido para que exista esta infracción o la respectiva circunstancia agravante a su respecto. 7. DEUTO DE IA LEY 5.478. La ley mencionada sanciona al chileno que,

dentro del país o en el exterior, preste servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral (Art. 1°). Es necesa-

1 2

LABATUT, op. cit., II, p. 35. Véase Tomo I, pp. 152 y ss.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

rio que Chile haya hecho una expresa declaración de neutralidad en la guerra, y no basta con que simplemente no tome parte en ella (neutralidad jurídica y no de facto). Segundo grupo Delitos contra la soberanía En este grupo de delitos no se trata de provocar una guerra entre Chile y otra potencia, sino de lesionar alguno de los atributos de la soberanía chilena en su aspecto exterior: el ejercicio de la misma sobre la integridad del territorio o la autodeterminación de la nación chilena y su Gobierno.

SEPARATISMO

En líneas generales, el separatismo consiste en atentar contra la soberanía nacional sustrayendo a ella, o propiciando tal sustracción, parte del territorio nacional. Reviste diversas formas. l. DELITO DEL ART. 108. Sanciona a todo individuo que, sin proceder a nombre y con autorización de una potencia extranjera, hiciere armas contra Chile, amenazando la integridad de su territorio. El objetivo sería independizar alguna zona o provincia del país, sin actuar en representación de una potencia extranjera, lo que podría constituir otro delito. Si este objetivo se busca a través de la promoción de guerra civil, se planteará un concurso aparente con el delito de rebelión, que atenta contra la seguridad interior del Estado. No hay mayores exigencias en cuanto al sujeto activo. La tipicidad del delito requiere que efectivamente se hayan producido acciones bélicas y que ellas hayan llegado a constituir una amenaza (peligro concreto) para la integridad del territorio. Si no llega a haberla, puede pensarse en la frustración o tentativa del delito.

2. DELITO DE SECESIÓN. La Ley 12.927, llamada de Seguridad del Estado, sanciona en su Art. 1°, letra b), a "los que de palabra o por escrito, o valiéndose de cualquier otro medio, propiciaren la incorporación de todo o parte del territorio nacional a un Estado extranjero". En la figura anterior se trataba de independizar una porción del territorio nacional; en ésta, de incorporarla, total o parcialmente, a un Estado extranjero. A diferencia de la anterior, no es una figura que exija acciones bélicas,

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DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

sino que basta la simple propaganda o aun la expresión de opiniones. Es, en consecuencia, una figura claramente atentatoria contra la libertad de opinión, pues quien, llevado por el más elevado sentimiento patriótico y considerando las ventajas que ello acarrearía para Chile, propiciara de palabra la federación de Chile con otros Estados americanos, o alguna modificación semejante de las actuales categorías políticas en materia internacional, incurriría en este delito.

SOMETIMIENTO

Con este nombre común pueden agruparse diversas figuras que consideran atentados contra la autodeterminación de la nación chilena o sus autoridades. l. DEUTO DEL ART. 108. Esta disposición, ya analizada en su primera parte, sanciona a "todo individuo que sin proceder a nombre y con autorización de una potencia extranjera hiciere armas contra Chile, amenazando la independencia... de su territorio". También se llama a este delito "filibusterismo", y la Comisión Redactora dejó expreso testimonio de que a él intentaba referirse. La "independencia" significa aquí la soberanía externa, esto es, el delito consiste en propiciar activamente el sometimiento político internacional del territorio chileno, siempre que ello sea realizado por cuenta y riesgo de particulares que obren oficiosamente en beneficio del extranjero (de otro modo no podría haber término o menoscabo de la independencia) y sin autorización de otro Estado. Se exige también la efectiva producción de hostilidades. 2. DEUTOS DE IA LEY 12.927. La ley de Seguridad del Estado sanciona diversas conductas que pueden ser referidas a esta clase de ofensas: a) Prestar ayuda a una potencia extranjera con el fin de desconocer el principio de autodeterminación del pueblo chileno o de someterse al dominio político de dicha potencia (Art. 1°, letra e). Consiste, como expresa LABATIIT, 1 en convertir a Chile en un Estado títere o satélite, con el consiguiente menoscabo de su independencia política. Aquí no se trata ya de la acción independiente de un particular, sino de una conducta de colaboración con una potencia extranjera, que practica la política llamada de "imperialismo" o expansión externa de su poder político en desmedro de la soberanía de las demás naciones.

1

LABATIIT, op. cit., 11, p. 37.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

b) Mantener relaciones con Gobiernos, entidades u organizaciones extranjeras, o recibir de ellos auxilios materiales, con el fin de ejecutar hechos que el Art. 1°, letras a), b) y e), pena como delitos; colocarse en Chile al servicio de una potencia extranjera para cualquiera de los fines calificados como delitos en el Art. 1°, letras a), b), e) y d); asociarse en partidos políticos, movimientos o agrupaciones para cometer los delitos previstos en el Art. 1°, letras a), b), e), d) y e). Todas estas conductas, que pueden ser consideradas como actos preparatorios de los delitos precedentes, están contempladas en el Art. 1°, letras d), e) y D. 3. DEUTo DEL AR.T. 118. Se sanciona aquí "al que ejecutare en la República cualesquiera órdenes o disposiciones de un Gobierno extranjero que ofendan la independencia o seguridad del Estado". En realidad, esta disposición estaba dirigida originalmente contra los eclesiásticos o civiles que ejecutaran bulas o decretos pontificios contrarios a la paz pública. Dicha parte del precepto se suprimió en el Congreso, quedando subsistente sólo el pasaje ya mencionado, que PACHEC0 1 declara no haber encontrado en otros códigos, y que GROIZARD 2 afirma no ser concebible. Es difícil, en verdad, que pueda darse esta figura delictiva sin que ella signifique la realización de algún otro de los delitos de este título. Es circunstancia agravante la de ser empleado público que abusa de su oficio (Art. 119).

4.

OFENSA AL PATRIOTISMO. La Ley 12.927, Art. 1°, letra a), sanciona a "los que de hecho ofendieren gravemente el sentimiento patrio o de independencia política de la nación". Se excluyen, por consiguiente, las ofensas de palabra. Es más fácil concebir una ofensa al sentimiento patrio que al sentimiento de independencia política, ya que de ordinario las conductas que ofendan gravemente este último quedarán comprendidas dentro de alguna de las figuras ya analizadas. Sin embargo, las ofensas al sentimiento patrio consistentes en ultrajes a la bandera, el escudo o el nombre de la patria, quedan sancionadas por el Art. 6°, letra b) de la misma ley, como delitos contra el orden público y no contra la seguridad exterior del Estado. La ley considera digno de protección, al igual que el sentimiento del honor individual, que el sentimiento de pudor y moralidad en materia sexual, que el sentimiento religioso, el sentimiento de afecto y respecto por la nación de que se es súbdito y los objetos que la simbolizan.

1 2

PACHECO, op. cit., 11, p. 90. GROIZARD, op. cit., 111, p. 184.

116

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

Sección Segunda

CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO

Tratan de estos delitos el título 11 del Libro 11 del Código Penal y la Ley de Seguridad del Estado No 12.927. A diferencia de las infracciones de la sección anterior, ya no se atenta aquí contra el aspecto externo de la soberanía, sino contra ésta considerada como la facultad de organizarse jurídicamente en determinada forma, y de imponer coercitivamente a los ciudadanos el acatamiento a esa forma de organización. Con el nombre genérico de sublevación sanciona el Código Penal dos formas delictivas que la doctrina conoce como rebelión y sedición, respectivamente.

REBEUÓN

A este delito se refiere el Art. 121. El hecho central que tipifica esta infracción es el de "alzarse a mano armada". La expresión "alzarse" está tomada en su sentido metafórico, esto es, de rebeldía hacia el orden jurídico y la autoridad legalmente constituida, que puede asumir una forma activa, manifestándose oposición expresa a las disposiciones legales o de la autoridad, respaldada por el empleo de armas o la amenaza del mismo, o bien una forma pasiva, como desobediencia a dichas disposiciones u órdenes, siempre que ella también se fundamente en la existencia de fuerza armada. Debe existir, según expresión de SOLER, 1 una irrupción ostensible, un levantamiento colectivo más o menos tumultuoso, pero con cierta organización necesaria para la consecución de los fines de que el artículo habla. Producido el alzamiento y existiendo los objetos en cuestión, el delito se consuma, aunque debe hacerse notar que frecuentemente el Código alude a este artículo refiriéndose a "los delitos en él señalados", con lo que quiere expresar,

1

SOLER, op. cit., V, p. 69.

117

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

no el alzamiento mismo, sino los fines perseguidos con él. Las finalidades que dan al alzamiento el carácter de rebelión son: a) La promoción de guerra civil. Promover la guerra civil es provocar el estallido de la misma. El concepto de guerra civil pertenece más bien al Derecho Internacional Público, que ofrece varios criterios para distinguir una guerra civil de una simple revuelta, sedición o motín. En general, se exige un estado de beligerancia bastante extendido, la existencia de cuerpos armados de consideración por ambos bandos y la posesión de territorio o plazas fuertes por parte de uno y otro. Ordinariamente va acompañada también de la simultánea existencia de dos gobiernos o autoridades públicas, que reivindican para sí la auténtica representación del poder político de la totalidad del país. En este sentido, la revolución de 1891 fue entre nosotros una verdadera guerra civil; no así los golpes de Estado de 1931, 1932 y 1973. b) Cambiar la Constitución o la forma de gobierno. En realidad, como la forma de gobierno está determinada en la Constitución (republicano y democrático), resulta imposible cambiar aquélla sin cambiar a la vez la Constitución, a menos que se trate de una situación de facto, que sin alterar la Constitución, simplemente no la respete. Aunque la ley se refiere a "cambiar" la Constitución, también se comprende el caso del que se propone eliminar la Constitución sin reemplazarla por ninguna otra. e) Privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas ciertas autoridades. Se trata de las autoridades que encabezan los tres poderes del Estado: el Presidente de la República, los miembros del Congreso Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia. Hay otros delitos (como los atentados y desacatos y los delitos contra la administración de justicia), que también atentan contra los poderes públicos, pero en cuanto al normal desenvolvimiento de sus funciones y atribuciones; aquí se atenta contra ellos en cuanto órganos del Estado, no en su carácter administrativo, sino en su carácter de entes políticos. Aquí quedan tipificadas la destitución del Presidente de la República o los magistrados del Poder Judicial y la disolución del Congreso, hechos frecuentes en las revoluciones y golpes de Estado. Debido a la gravedad de este delito, y a las serias consecuencias que su agotamiento acarrea (la consecución de los fines perseguidos por los sublevados a menudo imposibilita su sanción), el Código ha tipificado ciertas conductas accesorias de participación o actos preparatorios de dichos delitos, elevándolas a la categoría de figuras complementarias del delito de rebelión. Ellas son: 118

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

l. FIGURA DEL ART. 122. Allí se sanciona a "los que, induciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevación, y los caudillos principales de ésta", con los grados máximos de las penas del Art. 121. Razona la ley sobre la base implícita de que no puede darse un delito de rebelión sin que participen en él pluralidad de personas, aunque no se pueda precisar una cifra. Y como debe existir un mínimo de organización indispensable para la consecución de los fines perseguidos, también supone el Código que hay jefes y subordinados. De ahí la referencia a los "caudillos principales" de la rebelión. De acuerdo con las normas generales, las personas señaladas en el Art. 122 serían coautores de la rebelión, sea como autores ejecutores o como autores instigadores. Sin embargo, no todos los inductores quedarían comprendidos en esta regla: debe tratarse de inductores que "hubieren promovido o sostuvieren la sublevación", o sea, que tuvieren también alguna forma de intervención personal y directa en el alzamiento mismo, aunque no consista en su presencia física a la cabeza de los sublevados o en el sitio de los sucesos. El concepto de "caudillo principal" es desafortunada pero inevitablemente vago, y deberá precisarse en cada caso. 2. REGIA DEL ART. 123. Se pena en dicha disposición a "los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse ... a no ser que merezcan la calificación de promovedores". Esta última limitación corrobora la idea de que los "promovedores" no son cualesquiera instigadores, sino los indicados en el Art. 122, o sea, los que tuvieren un papel directo en el alzamiento mismo. Este artículo, como el anterior, establece sanciones sobre la base de que la sublevación haya llegado a consumarse. Si tal cosa no ocurre, se vuelve a la aplicación de las reglas generales, y las personas mencionadas en los Arts. 122 y 123 solamente son sancionadas como coautores, si se dan los requisitos legales. La acción misma constitutiva de esta hipótesis revela el concepto "congoleño" del golpe de Estado que sustentaba el legislador; las formas modernas de la rebelión no revisten, por lo general, estas características filarmónicas.

SEDICIÓN

Define este delito el Art. 126, en forma tal que resulta ser sólo una rebelión de tono menor, que esencialmente también consiste en un alzamiento contra la autoridad legítima. Difiere de la rebelión en que aquí

119

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

se habla de "alzarse públicamente", sin la exigencia expresa de que se haga a mano armada, aunque naturalmente así ocurrirá de ordinario. Este alzamiento público debe ser colectivo, pues necesitará presentar, al menos externamente, un carácter idóneo para la consecución de los fines de que el artículo trata; debe ser amenazador, coactivo. Es lo que los alemanes llaman la "reunión tumultuosa", que MEZGER1 caracteriza como "el hecho de que varias personas se reúnan o se mantengan reunidas a fin de actuar en común, pudiéndose reconocer externamente, en la mayor parte de ellas, una voluntad dirigida a perturbar la tranquilidad pública", citando a SCHONKE y OLSHAUSEN. En cuanto a los objetivos que se persiguen, son de menor entidad que los señalados en el Art. 121, y por lo tanto la penalidad es inferior. Aunque también tienen significación política, son atentados de carácter funcional contra los poderes públicos, y no institucional, como los anteriores. Dichos objetivos son los siguientes: a) Impedir la promulgación o la ejecución de las leyes. Esta finalidad debe entenderse cuidadosamente, para no dar una indebida extensión al artículo. Se trata de impedir la ejecución y no el cumplimiento de las leyes. Este último depende de los destinatarios de las mismas, de los ciudadanos a quienes se dirigen los mandatos de las normas jurídicas. En cambio la ejecución depende de la autoridad pública, a quien el ordenamiento jurídico impone la obligación de realizar determinados actos necesarios para que la ley pueda surtir efecto. Es este último aspecto el que interesa aquí al legislador: la sedición consiste siempre en un atentado contra las atribuciones constitucionales y legales de la autoridad pública. La simple instigación a no cumplir o acatar las leyes puede caer bajo otros preceptos penales. Esto es puesto de relieve por la circunstancia de que la ley equipare la ejecución con la promulgación; ambas conductas tienen por efecto el que la ley no pueda entrar en vigencia en la práctica. b) Impedir la libre celebración de una elección popular. Los delitos particulares que atentan contra la libertad y pureza del sufragio se penan en la Ley de Elecciones y de ellos hemos tratado en relación con los delitos contra la libertad. Aquí se trata de una conducta que impide todo el proceso electoral mismo, de tal modo que una elección en su totalidad no se realice o se realice viciada. e) Coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales. Tampoco se trata aquí de una simple conducta de desobediencia o incumpli-

1

MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 382.

120

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

miento de las órdenes legítimas de los poderes públicos, sino de atentados contra las atribuciones constitucionales de los mismos (v. gr., quien no acata una orden judicial no comete este delito, sino otro; pero cometería este delito quien, alzándose públicamente, impidiera que un tribunal dictara sentencia en un proceso). d) Arrancarles resoluciones por medio de la fuerza (a cualquiera de los poderes constitucionales). Por "fuerza" debe entenderse también la amenaza o intimidación. El Art. 7° de la actual Constitución Política declara la nulidad de derecho de tales resoluciones. e) Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o sus agentes o en las pertenencias del Estado o de alguna corporación pública. Debe recordarse que una de las circunstancias de calificación del delito de daño (Art. 485 N° 1°) es la de realizarse con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones. Pero la punibilidad de los daños surge con la efectiva consumación de éstos, en tanto que aquí el delito se consuma con el simple alzamiento público inspirado por esta finalidad. Además, debe tratarse de propósitos de odio o venganza por actos realizados por la autoridad en su calidad de tal y no como personas privadas. De conformidad con el Art. 127, las reglas de los Arts. 122 y 123 sobre penalidad de los promovedores y los tañedores de campanas son también aplicables a la sedición, pero la penalidad es inferior en un grado en los respectivos casos. El Código de Justicia Militar (Arts. 265 a 271) sanciona los delitos de rebelión o sublevación militar, cuya tipicidad es la misma a que nos hemos venido reftriendo, y que se distinguen solamente por la calidad del sujeto activo, que en el Código de Justicia Militar son militares o bien civiles mandados por militares o militarmente organizados. En general, las penas son más elevadas que las que se contemplan en el Código Penal, especialmente si tales delitos tienen lugar en presencia del enemigo extranjero. Pero por otra parte, quedan exentos de pena los cabos y soldados que actuaren bajo el mando de sus superiores directos (Art. 271). Con el nombre de sedición o motín contempla también el Código de Justicia Militar (Arts. 272 y siguientes) otro delito, con pluralidad de hipótesis, que es diferente de la sedición política común (Art. 126 del Código Penal ) y de la sedición militar (Arts. 265 y siguientes del Código de Justicia Militar). La llamada simplemente sedición o motín es un delito contra el orden y seguridad del Ejército, que esencialmente consiste en rehusar cumplir las órdenes de los superiores o los deberes militares, y que es más grave que la desobediencia, porque tiene carácter colectivo y tumultuoso, y menos grave que la sedición militar, porque no se propone fines políticos, sino puramente institucionales o circunstanciales. 121

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

ALTERACIÓN INSTITUCIONAL

Este nombre podría darse a la ~igura del Art. 133, que sanciona a "los que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra el Gobierno, cometieren alguno de los crímenes o simples delitos de que tratan los Arts. 121 y 126 ... salvo lo dispuesto en el Art. 137 respecto de los delitos que conciernen al ejercicio de los derechos políticos". Esta última salvedad sólo recalca que este artículo no se aplica a los delitos electorales, que sanciona especialmente la Ley de Elecciones. Esta figura provoca cierta perplejidad, ya que consiste en cometer los delitos de rebelión y sedición, pero "sin alzarse contra el Gobierno". Mas los delitos en cuestión consisten precisamente en alzarse contra la autoridad. ¿Cómo puede ser posible cometer los delitos que consisten en "alzarse", sin alzarse? La única respuesta que torna inteligible este artículo parece ser que en verdad él ha querido referirse a la realización efectiva de aquellos hechos que los sublevados tienen en mira en los Arts. 121 y 126, esto es, que el delito consiste en "promover la guerra civil", "cambiar la Constitución", etc., pero sin alzarse públicamente. ¿Cómo puede realizarse ello? El artículo nos dice que "por astucia", "o por cualquier otro medio". Esto último no puede ser entendido literalmente, por lo menos en lo que se refiere a cambiar la Constitución y la forma de gobierno, porque de otro modo parecería punible el que lograra cambiar la Constitución mediante una reforma constitucional ordinaria. Habrá que entender que se trata de "cualquier otro medio ilegítimo". Otra dificultad que presenta esta figura es su difícil delimitación en relación con el delito de atentado de que se ocupa el Art. 261, y que consiste en "emplear fuerza o intimidación sin alzarse públicamente, para alguno de los objetos señalados en los Arts. 121 y 126". Parecería una inconsecuencia aplicar el Art. 261, que tiene una pena inferior, cuando se emplea fuerza o intimidación, y el Art. 133, con penalidad más severa, cuando se emplea astucia o cualquier otro medio no violento. Esto confirma que el verdadero sentido de la ley es el de sancionar de conformidad al Art. 261 cuando hay un simple empleo de fuerza con ciertos fines, en tanto que el Art. 133 sólo recibe aplicación cuando esos fines ya han sido logrados.

SEDUCCIÓN DE TROPAS Y USURPACIÓN DE MANDO

El Art. 124 sanciona una forma delictiva especial, que es en realidad una tentativa elevada a la calidad de figura autónoma. Se sanciona a los que sin cometer los crímenes enumerados en el Art. 121, pero con el pro122

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

pósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guardia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera. Nuevamente, la forma de expresarse del legislador nos muestra que para él "los crímenes del Art. 121" son los hechos que los sublevados tienen en vista como objetivos, y no el simple hecho del alzamiento. De conformidad al Art. 127, esta disposición es también aplicable a quienes tienen el propósito de ejecutar los simples delitos del Art. 126 (esto es, los fines allí enumerados), aunque con penalidad inferior. La "seducción de tropas" es la realización de maniobras (arengas, proclamas, amenazas, actitudes) que tengan por fin y efecto conseguir la adhesión de un cuerpo armado, con infracción de la disciplina jerárquica. En seguida vienen dos hipótesis equivalentes. Una, la usurpación de mando propiamente tal, que equivale a una insurrección, y ordinariamente va acompañada de un amotinamiento o respaldo tumultuoso a la conducta del usurpador. La otra, retener contra la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera. En uno y otro caso, es preciso determinar cuidadosamente las finalidades de los autores, ya que entre los delitos propios de los funcionarios públicos se encuentran hipótesis análogas (usurpación de atribuciones, prolongación de funciones) que sólo difieren de estos delitos en la especial finalidad que aquí se persigue. Este delito tiene además la particularidad de poder ser cometido por una persona sola, a diferencia de la rebelión y sedición mismas, que suponen necesariamente la pluralidad de personas que realicen la acción punible.

DISPOSICIONES GENERALES

La ley establece determinadas disposiciones generales que se aplican a los delitos de rebelión y sedición, llamados conjuntamente "sublevación", y a las figuras accesorias. l. ExENCIÓN DE PENA POR DESISTIMIENTO. A esta situación se refieren los Arts. 128 y 129. De conformidad con el régimen en ellos establecido, la autoridad, antes de hacer uso de la fuerza pública, debe intimar a los sublevados por dos veces que se disuelvan y retiren. Tales intimaciones no son necesarias si los sublevados han hecho uso de violencia. Si los sublevados, sin haber ejecutado actos de violencia, se disolvieren o sometieren, quedarán exentos de toda pena. Aunque comúnmente se con123

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

sidera éste un caso de "excusa legal absolutoria", ya hemos manifestado nuestro parecer en el sentido de que se trata de una causal especial de extinción de responsabilidad penal, pues el delito ya está consumado. Se trata, por ello, más bien de un arrepentimiento que de un desistimiento, como expresa SOLER. 1 La exención de penalidad no alcanza a los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, pero éstos gozan en todo caso de una atenuación de pena. La forma de expresión de la ley ("inferior" ... a la que les hubiere correspondido consumado el delito) no debe inducir al error de creer que con el desistimiento (arrepentimiento) el delito no alcanza a consumarse; el sentido de la disposición es simplemente el de imponer una pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. La referencia a los "instigadores, promovedores y sostenedores" debe entenderse hecha a las personas a que aluden los Arts. 122 y 123. El arrepentimiento debe manifestarse externamente en la disolución del alzamiento o tumulto colectivo. LABATIIT 2 coincide con SOLER3 en opinar que la práctica efectiva de las intimaciones es una condición indispensable para el empleo legítimo de la fuerza por parte de la autoridad pública. Si tal formalidad se omitiera, se incurriría en el delito de abusos contra particulares (Art. 255). Empero, si a consecuencia de la fuerza usada los sublevados se sometieran sin emplear violencia, siempre podrían beneficiarse de la extinción de responsabilidad penal, ya que el Art. 129 se refiere a la disolución "antes de las intimaciones" (tal sería el caso) o a consecuencia de ellas. 2. ATENUANTE ESPECIAL La establece el Art. 130, y consiste en que la sublevación "no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pública". El efecto de esta atenuante es el de hacer aplicable a los sublevados la regla del Art. 129 inciso final, esto es, la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito respectivo. Esta atenuante beneficia a todos los sublevados, o sea, a los responsables de rebelión, sedición y figuras accesorias (Arts. 122 y 123), sean individuos de fila o cabecillas.

3.

REGLA SOBRE ITER CRIMINIS. A semejanza de lo que ocurre en los delitos contra la seguridad exterior del Estado, también se sancionan aquí la conspiración y proposición, con penalidad especial, y no como eta-

1

SOLER, op. cit., V, p. 79. LABATIIT, op. cit., II, p. 43. 3 SOLER, op. cit., V, p. 82. 2

124

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO

pas inferiores a la tentativa. Tal cosa dispone el Art. 125 con respecto a los delitos de los Arts. 121, 122 y 124 (se excluye el toque de campanas del Art. 123), y de conformidad al Art. 127, también se aplica a las hipótesis de sedición, del Art. 126, aunque en tal caso la penalidad es inferior en un grado.

4. CONCURSO DE DELITOS. De conformidad al Art. 131, los delitos particulares cometidos en una sublevación o con motivo de ella se penan independientemente, aunque la sublevación resulte impune por desistimiento según el Art. 129. En seguida, el artículo señala que si no pudieren descubrirse los autores, serán considerados y penados como cómplices de tales delitos los jefes principales o subalternos de los sublevados que hallándose en la posibilidad de impedirlos, no lo hubieren hecho. Se trata de una regla especial sobre concurso, que excluye la aplicación del principio del Art. 75, pese a la relación de medio a fin que pudiera existir entre los delitos, para dar primacía a la regla del Art. 74. En cuanto a la punibilidad de los jefes en relación con tales delitos, LABATUT, 1 citando a FERRER SAMA, cree que se trata de un caso de responsabilidad objetiva, inaceptable desde el punto de vista técnico. No participamos de tal opinión, ya que la eventual responsabilidad de los jefes no deriva exclusivamente de su calidad de tales, sino de una omisión de que son plenamente responsables: haber podido evitar la comisión de un delito y no haberlo hecho. Y todavía esta disposición solamente entrará a regir para el caso de que no pueda descubrirse a los autores de los delitos en cuestión. 5. DEFINICIÓN ESPECIAL DE "ARMA". El Art. 132 proporciona una definición de lo que debe entenderse por "arma" para los efectos de los delitos de sublevación contemplados en este título, y dice que lo es "toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él". La definición es de RENGIFO, tomada con ligeras modificaciones del Código Belga. La calidad de "arma" está determinada por un doble criterio: el carácter "cortante, punzante o contundente" del objeto, y la intención con que el sublevado la haya tomado: "para matar, herir o golpear", lo que aparece corroborado por el agregado final en el sentido de que no es necesario haber hecho uso efectivo del arma. La Comisión Redactora dejó expreso testimo1

LABATUT, op. cit., 11, p. 45.

125

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

nio de que en la expresión "máquina" se comprendían las armas de fuego, y a nuestro parecer ella es lo bastante amplia como para incluir todas las armas explosivas modernas. En la Comisión existió el propósito de trasladar a la Parte General este artículo, como una definición genérica de "arma", pero como las disposiciones en que se empleaba esta voz no eran muchas, se prefirió dejarlo donde estaba, y hacer referencia a él cada vez que se mencionaran las "armas" en la Parte Especial. Sin embargo, este propósito no se cumplió, y hay numerosas disposiciones que se refieren a las "armas", donde no hay referencia a este artículo. Empero, dada la amplitud de la fórmula legal, y el antecedente histórico mencionado, estimamos que no hay inconveniente en considerar el Art. 132 como una definición legal general de "arma". El artículo 450 se remite al 132 para determinar cuándo un robo se comete "con armas". La Ley 17.798, de 1972, sobre Control de Armas, reglamenta la adquisición, posesión y uso de las armas de fuego (no las demás), pero no da un concepto general de arma, ni se remite al Art. 132 del Código Penal. Además, extiende sus prescripciones a otros elementos distintos, que no son armas en el sentido natural y obvio del término, pero tienen poder destructivo u ofensivo (explosivos, municiones, sustancias químicas inflamables o asfixiantes). La misma ley modificó el Art. 10 de la Ley de Seguridad del Estado, N° 12.927, en forma que actualmente prohíbe, salvo permiso de la autoridad competente, el uso de armas cortantes, punzantes y contundentes a quienes no pertenezcan a las Fuerzas Armadas, Carabineros o Prisiones (hoy Gendarmería). Interpretado literalmente, este precepto haría incurrir en delito aun a quien portara un cuchillo de cocina para menesteres de esa naturaleza. Debe entenderse esta prohibición como referida a un uso permanente y eventualmente para dañar o amenazar personas. Recuérdese que el Art. 132 del Código Penal agrega a la naturaleza material del arma (cortante, punzante o contundente) la exigencia de que se haya tomado "para matar, herir o golpear", aunque no se haya hecho uso de ella. En cambio, el tenor actual del Art. 10 de la Ley 12.927 sanciona precisamente el uso mismo del arma.

COOPERACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL ALZAMIENTO

Los Arts. 134, 135 y 136 se ocupan de diversas conductas relativas a los empleados públicos. El Art. 134 se refiere a la situación de los empleados públicos que no hubieren opuesto resistencia al alzamiento, estando obligados a ello por razón de su oficio. Esto último debe entenderse 126

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

que siempre ocurre cuando se trata de funcionarios encargados de velar por el mantenimiento del orden público. Naturalmente, debe tratarse de una simple conducta omisiva, ya que si se procede de concierto con los sublevados se tratará de coautoría de rebelión o sedición, y si se presta otra clase de cooperación podría existir complicidad. La expresión "por todos los medios que estuvieren a sus alcances" debe servir para restringir esta figura a sus justos límites, pues debe recordarse que para el legislador el heroísmo no es obligatorio. El Art. 135 sanciona una conducta similar, que admite dos hipótesis: continuar funcionando bajo las órdenes de los sublevados o abandonar el cargo cuando haya peligro de alzamiento, sin previa admisión de la renuncia. En otras palabras: el empleado público debe resistir el alzamiento, si puede hacerlo; si no lo puede, al menos no debe seguir desempeñando su puesto bajo los sublevados. Pero debe abandonar el cargo una vez que el alzamiento se haya producido, no antes, aunque sea inminente. Finalmente, el Art. 136 sanciona a "los que aceptaren cargos o empleos de los sublevados". Aunque el código no lo diga expresamente, debe entenderse que estas penas se impondrán "si los sublevados son sometidos". Si tienen éxito, no se aplicarán penas, sino que se otorgarán medallas.

DELITOS DE LA LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO

La Ley 12.927 se refiere a varias categorías de delitos: los que atentan contra la seguridad exterior, de los que ya nos hemos ocupado; los que afectan el orden público y la normalidad de las actividades nacionales, que serán analizados más adelante, y también los que se refieren a la seguridad interior del Estado propiamente tal. De esta materia tratan los Arts. 4°, 5°, 5°a, 5°b y 5°C de la ley. El Art. 4° comienza señalando que cometen delito contra la seguridad interior del Estado los que "en cualquiera forma" o "por cualquier medio": a) se alzaren contra el Gobierno constituido, o b) provocaren la guerra civil. Esta tipificación, demasiado amplia, es inaplicable en la práctica, salvo para los casos que a continuación se contemplan de manera expresa y especial, puesto que las demás conductas constitutivas de alzamiento político o promoción de guerra civil se encuentran ya sancionadas en el Código Penal, y ese encuadramiento prevalece, según disposición expresa del propio Art. 4° de la Ley 12.927. Las conductas contempladas en forma especial y separada son las siguientes: 127

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

l. INCITACIÓN A lA REVUELTA, AL TERRORISMO, A lA DESOBEDIENCIA O A IA INDISCIPLINA. Se refieren a ellas las letras a) y b) del Art. 4°. El delito consiste en incitar o inducir: a) A la subversión del orden público; b) A la revuelta, resistencia o derrocamiento del Gobierno constituido; e) A la ejecución de los delitos contemplados en los títulos I y II del Libro II del Código Penal, o los de homicidio, robo, incendio o estragos. En este caso se sanciona también la "provocación"; d) A la indisciplina de las Fuerzas Armadas, Carabineros, Gendarmería o Policías o al desobedecimiento, por parte de su personal, de las órdenes del Gobierno constituido o de sus superiores jerárquicos. Entregada a las reglas generales, esta conducta sería ordinariamente coautoría del respectivo delito al cual se induce, pero sólo es punible si este último llega a tener al menos principio de ejecución (tentativa). El efecto de la Ley 12.927 es el de elevar esta conducta de inducción a la calidad de figura autónoma, lo que la hace punible aunque el delito al cual se induce no haya llegado a tener principio de ejecución (lo que dentro de las reglas generales sería una proposición impune). 2. COMPLOT o CONSPIRACIÓN. Son sancionados "los que se reúnan, concierten o faciliten reuniones destinadas a proponer el derrocamiento del Gobierno constituido o conspirar contra su estabilidad". Se trata también de una tipificación especial de ciertas formas de conspiración, que hacen excepción a la regla general, contenida en esta ley, en el sentido de que las resoluciones manifestadas (conspiración y proposición) serán penadas con la sanción del delito consumado, rebajada en uno o dos grados.

3. BANDIDAJE. Consiste este delito en incitar, inducir, financiar o ayudar a la organización de milicias privadas, grupos de combate u otras organizaciones semejantes, y en formar parte de ellas, con el fin de sustituir a la fuerza pública, atacarla o interferir en su desempeño; o alzarse contra los poderes del Estado, o atentar contra las autoridades a que se refiere el Art. 6°, letra b) (Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores o Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia; Contralor General de la República; Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, o General Director de Carabineros). Prevalece por sobre la figura común de "asociaciones ilícitas", y en su caso, por sobre la organización o formación de grupos armados, a que se refiere el Art. 8° de la Ley de Control de Armas; todo ello en virtud del principio de especialidad, dada la particular finalidad política que tiene esta conducta en la Ley de Seguridad del Estado. 128

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

4. PROPAGANDA SUBVERSIVA. El delito consiste en propagar o fomentar, de palabra o por escrito, o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o a alterar por la violencia el orden social, o la forma republicana y democrática de gobierno. 5. INFORMACIONES TENDENCIOSAS. La acción castigada es la de propagar, de palabra o por escrito o por cualquier otro medio en el interior, o enviar al exterior, noticias o informaciones tendenciosas o falsas, destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores públicos y el abastecimiento de las poblaciones, o en divulgar en el exterior dichas noticias, si el divulgador fuere un chileno que se encuentra en el extranjero. Respecto de todos los delitos enumerados precedentemente, tiene aplicación lo dispuesto en el Art. 3° de la ley, según el cual, si es condenado por alguno de ellos un extranjero que no sea casado con cónyuge chileno, ni tenga hijos chilenos, sufrirá como sanción adicional la expulsión del territorio, después de cumplida la pena.

6.

ATENTADO POLfnco. El Art. 5° a, sanciona una forma particular de delito contra la vida o integridad corporal de las personas ("física", dice el texto legal, lo que podría tener la consecuencia injustificable de excluir los atentados que lesionaren gravemente la salud mental). La conducta consiste en un "atentado" contra dichos bienes jurídicos, esto es, en un acto realizado con la intención de lesionados, lo que entregado a las reglas generales constituiría una tentativa. La pena es más grave en caso de que efectivamente resultaren la muerte o lesiones graves de la víctima (no otras lesiones). Se requiere además una exigencia subjetiva, que es la que particulariza esta infracción y le da el carácter de delito político: es preciso que dicho atentado se realice "con el propósito de alterar el orden institucional o la seguridad pública o intimidar a la población". Esta última finalidad parece concebida en términos demasiado amplios, pues el carácter político podría estar ausente, y en tal caso el delito sería más bien contra el orden público que contra la seguridad interior del Estado. El mismo artículo contempla también idéntico atentado, cuando él se realiza en razón del cargo que la víctima desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar; incluye como posibles sujetos pasivos también al cónyuge y determinados parientes próximos de la persona vinculada al cargo público, y aumenta las penas si efectivamente el atentado ocasionare la muerte o lesiones graves de la víctima. La for-

129

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

ma de redacción de ambos incisos demuestra que la subjetividad en los dos casos es distinta: en la figura analizada precedentemente, el objetivo perseguido es alguno de los de carácter político ya mencionado; en la que ahora nos ocupa, el atentado se origina solamente en el hecho de encontrarse la víctima o uno de sus parientes vinculado al ejercicio de un cargo público. No se exige que concurran simultáneamente ambos propósitos o motivaciones.

7.

SECUES1RO POúnco. Lo contempla el Art. 5° b, y nos hemos ocupado de él a propósito del delito de secuestro, en el tomo III, pp. 208 y ss.

130

CAPITULO VII

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Los llamados genéricamente "delitos de falsedad" presentan numerosos problemas teóricos y prácticos de importancia. El primero de todos es la determinación del bien jurídico protegido. La falsedad, o "mudamiento de la verdad", como la caracterizaban las Partidas, es en verdad un medio de cometer delitos, que se encuentra presente en numerosas infracciones no sistematizadas en este grupo. En sí misma, la falsedad o mentira no es un delito, pues el legislador no ha trasladado el desvalor ético de la mendacidad al campo penal con idéntica extensión. En principio, parecería que la ley ha agrupado aquí ciertos delitos en atención exclusiva al medio o modo de comisión, en vez de atender al bien jurídico protegido, como habitualmente hace. Tal conclusión, sin embargo, no resolvería el problema, ya que cuando el legislador procede en esta forma es porque supone que el medio empleado crea un peligro por su sola presencia (delitos de peligro abstracto) y, naturalmente, este peligro debe afectar a algo. La determinación de cuál sea el bien amenazado continúa siendo el problema central. Coinciden los autores en estimar que el antecedente histórico más antiguo de estos delitos se encuentra en la Lex Cornelia de los romanos, la cual primitivamente se refería a la falsificación de testamentos y monedas, y más tarde fue ampliando su ámbito, para llegar a incluir otras clases de documentos, y nuevas formas de falsedad, como el falso testimonio, la calumnia y algunas formas de falsedad personal. El derecho germánico y el derecho intermedio fueron extendiendo todavía más el campo de estos delitos con otras infracciones no ligadas entre sí más que por el elemento de falsedad. Los glosadores y comentaristas, siguiendo el criterio de los romanos, insistieron en la necesidad de verificar la existencia de un daño o perjuicio para alguien, que algunos exigen efectivo, y otros admiten sólo potencial. De general aceptación es la definición de FARINACIO: "Falsedad es la mutación dolosa de la verdad en perjuicio ajeno". 131

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

Al comenzar la elaboración científica de la doctrina penal, se empeñaron los juristas en descubrir un elemento común a los delitos de falsedad y creyeron encontrarlo en la existencia de un "derecho a la verdad", que sería en el fondo el bien jurídico protegido. Esta idea se encuentra, en una u otra forma, detrás de todas las teorías que tienen como concepto central la idea de fe pública. El origen de esta expresión es atribuido a FILANGIERI, aunque al parecer este autor quería referirse a la "fe" en el sentido de "fidelidad" obligatoria para los funcionarios públicos. CARMIGNANI considera la fe pública como una circunstancia calificativa de estos delitos, que en el fondo atentarían siempre contra la propiedad. Es con la obra de CARRARA con la que esta doctrina llega a su mayor elaboración. 1 CARRARA afirma que el hombre siempre necesita creer en personas o cosas. Pero mientras esta creencia no se fundamenta en la intervención de la autoridad, es simplemente fe privada, en tanto que cuando la autoridad interviene se transforma en fe pública, que no nace de la simple confianza en la buena fe ajena, "sino de una prescripción de la autoridad que la impone". Si el ciudadano cree que una moneda es de oro, o en la verdad de lo aseverado en una escritura pública, es porque la autoridad así lo manda. Por esta razón, CARRARA sitúa en este grupo los delitos de falsedad monetaria, de falsedad de timbres o sellos, de falsedad en documentos públicos, de peculado y de bancarrota, aunque el tratamiento de estas dos últimas infracciones no resulta tan preciso como el de las tres primeras. La doctrina italiana, sin grandes discrepancias, acogió el pensamiento de CARRARA. Así, PESSINA afirma que la fe pública es "la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos, o signos o formas exteriores". Con diversos matices, esta concepción perdura hasta autores modernos como ROCCO y MANZINI. Legislativamente, el concepto de fe pública pasó a formar parte de los sucesivos códigos penales italianos. En el derecho español, cuyas disposiciones en materia de falsedad derivan principalmente del Código Francés, la expresión "fe pública" apareció fugazmente en el Código de 1822, y desapareció en los posteriores. Sin embargo, tuvo forma en las legislaciones hispanoamericanas, aun en aquellas que en materia sustantiva siguieron el sistema español y no el italiano. Ni el Código Francés ni el Código Alemán se refieren al concepto de fe pública como elemento sistematizador de los delitos. Siguen llamando a estos delitos simplemente "falsedades", como el Código Español. Tampoco se encuentra este concepto en el derecho anglosajón.

1

CARRARA, Programa, §§ 3355 a 3361.

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DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

La doctrina alemana, si bien por medio de alguno de sus representantes (entre los que puede mencionarse a MERKEL, A. y MITIERMAIER) acogió a veces la idea de la fe pública, es en general decididamente adversa a tal concepción. Para FEUERBACH, por ejemplo, hay diversidad de bienes jurídicos ofendidos a través del delito de falsedad, especialmente el patrimonio. Una de las críticas más mordaces es la de VON LISZT, quien llama a la fe pública "expresión atractiva y poética", y la compara con ciertos animales marinos que deslumbran con su fosforescencia, pero que al intentar cogerlos se deshacen en una masa gelatinosa entre los dedos. Para VON LISZT, estos delitos se han agrupado simplemente por "el medio de ataque" o modo de comisión, sin que sea posible referirlos a un bien jurídico unitario. A partir de BINDING, ha predominado entre los alemanes la idea de que el bien jurídico protegido en esta clase de infracciones es la autenticidad y veracidad de los medios de prueba. El pensamiento de VON LISZT ha encontrado eco en Italia en autores como ANTOLISEI y LOMBARDI, y en España, en QUINTANO RIPOLLES. 1 En cuanto al criterio .de BINDING, ha tenido considerable influencia en muchos autores modernos fuera de Alemania; en Italia lo comparten, entre otros, CARNELUTTI y MAGGIORE. 2 También ha sido acogido en la doctrina nacional, particularmente con referencia a la falsedad documental, como puede observarse en las obras de COUSIÑo3 y de LABATUT. 4 Modernamente ha tenido gran desarrollo en la doctrina alemana la idea de que estos delitos son ofensas a la seguridad del tráfico jurídico, entendiendo por tal el desarrollo normal y expedito de los negocios jurídicos que tienen como fundamento la veracidad de los signos y objetos que en ellos se emplean. La influencia de este pensamiento, entre cuyos expositores debe mencionarse especialmente a FRANK, culmina con la modificación del párrafo 267 del Código Penal Alemán, que integró la falsedad con la exigencia de "fines de engaño en el tráfico jurídico", lo que orienta en este sentido a la mayor parte de los autores modernos, como MEZGER, SCHONKE, MAURACH y WELSEL. Esta posición es compartida en España por ANTON y RODRIGUEZ. 5 SOLER tiene una posición ecléctica. Sobre la base de su legislación positiva, opina que los delitos de este título se refieren a la fe pública 1

QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO, La falsedad documental, Reus, Madrid, 1952,

p. 78. 2

MAGGIORE, op. cit., 111, pp. 508 y 509, nota 3. COUSIÑO, LUIS, La falsificación de instrnmento privado, Santiago, 1954, p. 11. LABATUT, op. cit., 11, p. 84. s ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 135. 3 4

133

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

sancionada, o sea, a las cosas a las cuales el Estado vincula la garantía de autenticidad, y por otra parte, también al perjuicio que pueda resultar de la alteración de ciertos medios de prueba. 1 La tendencia legislativa moderna va hacia una progresiva especialización, reduciendo el ámbito de los delitos de este grupo mediante el traslado de algunas infracciones a otras categorías, por su vinculación con bienes jurídicos diferentes. Así ocurre, v. gr., con los delitos de falso testimonio y perjurio, considerados generalmente hoy día como ofensas contra la administración de justicia. Nuestro Código Penal se ocupa de estas infracciones en el título IV del Libro II, bajo el epígrafe de "Crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio". Por una parte, en consecuencia, nuestra ley pertenece al grupo de legislaciones que emplean el concepto de fe pública como criterio unificador; por la otra, no todos los delitos del título en cuestión están referidos a ese concepto. Desde luego, el propio texto del encabezamiento excluye a los delitos de falso testimonio y perjurio, que en verdad son ofensas contra la administración de justicia. La dificultad reside en determinar dónde está el límite entre los delitos "contra la fe pública" y las llamadas en el epígrafe "falsificaciones", que constituirían otro grupo. Hemos dicho que el concepto de fe pública, tal como ha sido desarrollado por la doctrina, supone siempre una intervención autentificadora de la autoridad pública que garantiza la veracidad de ciertas atestaciones o la genuinidad de ciertos objetos, o que impone la creencia de ellos. Pues bien, dentro del título que analizamos encontramos sucesivamente la falsificación de moneda y valores, la de ciertos signos de autentificación, la de documentos públicos y la de documentos priV<;tdos. Respecto de estos últimos, tropezamos con una grave dificultad para referirlos a la fe pública, puesto que en sí no tienen ninguna autentificación de autoridad; la confianza en ellos no es impuesta por el Estado. El propio CARRARA excluye la falsedad en documento privado de los delitos contra la fe pública. Esta conclusión es indudable entre nosotros, porque el texto legal (Art. 197) exige, para la consumación de este delito, la producción de perjuicio para tercero, lo que convierte a dicha infracción en una ofensa de carácter patrimonial, situada únicamente en este título por el medio de comisión. Las "falsificaciones" de que habla el epígrafe serían las de documentos privados. Quedarían referidas a la fe pública las falsificaciones de moneda y valores, de ciertos signos de autentificación y de documentos públicos.

1

SOLER,

op. cit.,

Tomo V, p. 266.

134

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

¿Y en qué sentido debe entenderse la expresión "fe pública"? Nos parece en principio rechazable la tesis que ve en la integridad probatoria el bien jurídico tutelado, a la manera de BINDING, pues si tal tesis puede ser satisfactoria en la ley alemana, donde la falsedad monetaria está por completo separada de la falsedad documental, no es en cambio útil como concepto unificador de ambas clases de infracciones, ya que la moneda, v. gr., no tiene una virtualidad ni una finalidad probatorias. En cuanto a la noción de fe pública como "fe impuesta o sancionada por el Estado", en principio parece un concepto contradictorio, ya que si la fe es una creencia interna, ella no puede ser impuesta por prescripción de autoridad. Por otra parte la duda o el escepticismo acerca de lo que el Estado afirma no parece vulnerar ningún bien jurídico. Lo que el Estado puede exigir, y en lo único que la autoridad tiene interés, es que los ciudadanos se comporten como si los objetos o documentos autentificados fueran genuinos o afirmaran verdades, esto es, que los acepten como tales externamente, aunque en su fuero interno no tengan fe de ninguna clase. De más interés es la idea de seguridad del tráfico jurídico como bien jurídico protegido. Sin embargo, entendido este concepto sólo como el desarrollo normal de las relaciones jurídicas, es demasiado amplio, ya que todos los fraudes y hasta el incumplimiento civil de obligaciones atentarían contra dicho bien jurídico. Nos parece que la seguridad del tráfico jurídico se ve afectada en esta clase de delitos de una manera muy especial, que basta para particularizar dichas infracciones en un grupo discernible con precisión. En estos atentados, las falsedades recaen sobre determinados objetos materiales que tienen una característica común: la ley ha ligado a ellos ciertos efectos jurídicos de obligatoriedad general. A las monedas, valores y documentos públicos, la ley asigna determinados efectos jurídicos obligatorios: deben ser recibidos en pago, crean derechos, sirven de medios de prueba, etc. Esto no ocurre con los documentos privados y con otros objetos que también pueden ser falsificados (cuadros, joyas, etc.). Para señalar cuáles son los objetos dotados de esta obligatoriedad jurídica, la autoridad se vale de ciertos signos de autentificación: sellos, timbres, firmas, diseños, etc. Puede observarse que la normalidad del tráfico jurídico descansa de un modo primordial en la efectiva producción de los efectos jurídicos obligatorios de dichos objetos materiales (que la moneda sea recibida como tal, que las escrituras públicas sirvan para probar derechos, etc.). La falsedad en alguno de dichos objetos alterará considerablemente la normalidad del tráfico jurídico. Correspondientemente, existe sin duda un gran interés en todos los miembros de la comunidad en que real-

135

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

mente los signos dotados de eficacia obligatoria produzcan sus efectos, para lo cual es indispensable su autenticidad. Este es, por consiguiente, un bien jurídico perfectamente singularizable y definido, y es, a nuestro entender, el sentido que la expresión "fe pública" tiene en el epígrafe del título IV del Libro 11. En suma, las infracciones de dicho título tienen las siguientes objetividades jurídicas: a) Son delitos contra la fe pública los de los párrafos 1, 2, 3, 4, 6 y 8. Por "fe pública" entendemos la seguridad del tráfico jurídico, en cuanto ella depende de la real producción de ciertos efectos jurídicos obligatorios que la ley ha atribuido a determinados objetos materiales. b) Son delitos contra la propiedad los del párrafo 5 (falsificación de documentos privados). e) Son delitos contra la administración de justicia los del párrafo 7 (falso testimonio y perjurio). Esta clasificación debe adicionarse en el sentido de que, como frecuentemente ocurre, también puede observarse la protección que se brinda a otros bienes jurídicos, como la seguridad del comercio y la economía, en la falsedad de ciertos valores o documentos mercantiles, o la administración pública en un sentido amplio, en la falsedad de certificados. Considerando, sin embargo, que el modo de comisión tiene dentro del sistema de la ley una importancia preponderante, para los efectos del análisis de los mismos serán divididos en tres grupos: 1) Falsificación de moneda, valores y signos de autentificación; 2) Falsedades documentales, en documentos públicos, privados, pasaportes, portes de armas y certificados, y 3) Falso testimonio, perjurio y usurpación de funciones o nombres.

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DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

Sección Primera

FALSIFICACION DE MONEDA, VALORES Y SIGNOS DE AUTENTIFICACION

Comprende esta sección los delitos del párrafo 1 ("De la moneda falsa"), del párrafo 2 ("De la falsificación de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos públicos, sociedades anónimas o Bancos de emisión legalmente autorizados") y del párrafo 3 ("De la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc.").

FALSIFICACIÓN DE MONEDA

El párrafo 1 se refiere exclusivamente a la moneda metálica. La falsificación del papel moneda está sancionada en el párrafo siguiente. Si bien las disposiciones que analizamos tenían mayor importancia práctica cuando circulaba en abundancia la moneda de metal fino, no debe creerse que en la actualidad carezcan de aplicación, ya que las normas legales sobre acuñación, valor, ley, peso y denominación de las monedas de oro chilenas siguen en vigencia, y además el Código sanciona las conductas de falsificación de moneda sin curso legal (moneda extranjera o moneda nacional que ya no está en circulación como tal). La ley crea al respecto varias figuras.

l. FABRICACIÓN DE MONEDA. Se refiere a esta conducta el Art. 162. Consiste esencialmente en forjar, en elaborar totalmente una moneda, no en alterar una ya existente. Tiene dos hipótesis: a) La del inciso primero, que consiste en fabricar moneda de la misma materia, peso y ley de fino que la verdadera (la ley dice "aunque sea de la misma materia, etc.", lo que debe entenderse en el sentido de que forzosamente debe ser así, pues de lo contrario se aplicaría el inciso segundo). Aunque hay opiniones en el sentido de que esta conducta sería solamente una "usurpación de atribuciones", por el monopolio estatal de la fabricación de monedas, en verdad es también una falsifi-

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

cación en sentido lato, ya que como observa LABATIIT1 "se está atribuyendo origen estatal a piezas monetarias que en realidad no lo tienen". La autenticidad deriva tanto de la sustancia intrínseca como del origen auténtico. Eso sí que no hay aquí perjuicio económico para quien eventualmente reciba tales especies monetarias. b) La del inciso segundo, que consiste en fabricar moneda de peso o ley inferiores a los legales. No habló aquí la ley de la materia, pero ello está implícito en la voz "ley", que no designa sino la relación o proporción entre el metal fino y la liga, que conjuntamente constituyen la materialidad de la moneda. La penalidad es mayor en este caso, puesto que además de lesionarse la fe pública se atenta contra el patrimonio de quien recibe una moneda de valor intrínseco inferior al verdadero. No hay requisitos especiales en cuanto al sujeto activo. No hay sujeto pasivo (aunque alguien reciba efectivamente la moneda, perjudicándose). Es importante, sí, hacer notar la exigencia de un elemento típico implícito. En los delitos de falsificación, la doctrina distingue dos variedades: la imitatio veri o imitación de lo verdadero, y la mutatio veri o alteración de lo verdadero. Aquí nos encontramos frente a la primera variedad de comisión: se imita lo verdadero. Y la fabricación requiere además un elemento de carácter objetivo: el éxito artístico, esto es, que el producto resultante realmente imite al verdadero en forma que pueda pasar por éste. Esto es lo que CARRARA llama la expendibilidad,2 cuya concurrencia debe apreciarse prácticamente en cada caso. Se trata de la idoneidad o aptitud para engañar. Es posible que la moneda haya sido efectivamente recibida por alguien, y que sin embargo no sea expendible (v. gr., la ha recibido un ciego, o se ha entregado dentro de una bolsa cerrada). Si la moneda falsa no es expendible, no se comete este delito. Así lo señala el Art. 171: "Si la falsificación o cercenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos a la simple vista, los que fabricaren ... la moneda así falsificada ... se reputarán reos de engaño y serán castigados por este delito con las penas que se establecen en el párrafo respectivo". Por "cualquiera" debe entenderse, naturalmente, una persona adulta normal de escasa cultura que esté en condiciones de apreciar por sus sentidos la apariencia de la moneda. La referencia al "engaño" alude, según en su oportunidad se señaló, al delito del Art. 473 ("otros engaños"). Este requisito de la expendibilidad o idoneidad es común para todas las figuras del párrafo. Además de su situación sistemática, al término del párrafo, el texto

1 2

LABATIIT, op. cit., II, p. 84. CARRARA, Programa, § 3546.

138

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

del Art. 171 se refiere a los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda falsificada o cercenada, con lo que cubre todas las hipótesis del delito. Comprende dos hipótesis: a) Adulteración de moneda. Se refiere a ella el Art. 163. La conducta consiste en falsificar moneda de oro o plata que tenga curso legal, empleando sustancias diversas. También se sanciona, con penalidad inferior, idéntica conducta cuando se trata de moneda de vellón. En verdad, la voz "falsificar" es genérica y cubre también la hipótesis de fabricación, pero como esta última ha sido separada por el legislador, es preciso atribuir en esta disposición a la voz "falsificar" el sentido específico de alterar o adulterar la moneda. La Comisión Redactora, en su sesión 37, dejó testimonio de ello, al hablar de "cercenamiento o alteración" de la moneda legal. En estricto rigor, hay aquí dos modos posibles de comisión; uno, que es también de fabricación, esto es, crear moneda que imite el oro o la plata, siendo de otra sustancia, y la otra, alterar la moneda verdadera de valor inferior para darle la apariencia de estar hecha de oro o plata, aunque esta última conducta será difícil de realizar en la práctica con éxito artístico. La pena se gradúa si la moneda falsificada fuere de oro o plata o de vellón. Esta última expresión designa el cobre o la aleación del mismo con que antiguamente se fabricaban las monedas de valor inferior, submúltiplos de la unidad monetaria. Por extensión se aplica hoy a todas las monedas metálicas de este carácter, a las que también se llama "moneda divisionaria". b) Cercenamiento de moneda. Es la otra hipótesis por la cual se altera el valor de la moneda. Se cambia, no la apariencia de la moneda, sino su valor intrínseco. Se refiere a esta conducta el Art. 164, indicando como objeto material solamente la moneda de oro o plata. No se refiere a la de vellón, ya que esta última es de valor intrínseco tan escaso, que lo que pueda obtenerse de ella por cercenamiento es insignificante. Por lo general se realiza esta conducta raspando, limando, tratando químicamente, etc., la moneda, de modo de hacerle perder parte de su metal fino, pero conservando intacto su cuño y demás características externas. 2. FALSIFICAOÓN DE MONEDA.

3. OBJETO MATERIAL DEL DELITO. Se ha hecho ya observar que las hipótesis anteriores se refieren a la moneda metálica; algunas de ellas tanto a las de metal fino como a las de vellón; otras, solamente a las primeras. Las descripciones legales restringen en aquellos artículos el objeto material a la moneda que tenga curso legal en la República. Los Arts. 165 y 166 extienden estas hipótesis a la fabricación y falsificación de mone139

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

da metálica que no tenga curso legal en la República. Por "moneda de curso legal" debe entenderse la de curso forzoso, esto es, la que las disposiciones legales mandan tener por moneda nacional y obligan a recibir con poder liberatorio amplio, en pago de obligaciones de dinero. Puede tratarse de moneda nacional en sentido estricto, como también de moneda extranjera a la que se haya dotado de curso forzoso en el país. En cuanto a la moneda que "no tiene curso legal", por la inversa, comprende las especies monetarias que carecen de tal efecto obligatorio y general. Se comprenden en tal concepto las monedas nacionales que ya no circulen (por ley y no simplemente de hecho) y las monedas extranjeras en general, salvo el caso excepcional ya mencionado. En todo caso, es necesario que se trate de moneda propiamente tal, y no de especies corporales que hayan hecho sus veces. Esto es, deben ser piezas metálicas que lleven el sello de algún Estado o soberano y autentificadas por éste.

4.

CIRCUlACIÓN INDEBIDA DE MONEDA FALSA. Este delito comprende tres situaciones, de gravedad decreciente: a) Circulación concertada con los autores. Se refiere a ella el Art. 167. La conducta consiste en tomar parte en la emisión o introducción a la República de la moneda falsificada o cercenada, de concierto con los falsificadores o cercenadores. Las penas son las mismas de la falsificación y del cercenamiento. Contra la opinión de LABATIIT1 y de FERNANDEZ, 2 no creemos que se trate de un simple caso de coautoría, que sería siempre punible como tal de conformidad a las reglas generales. De ser coautoría, tendría que serlo de la "falsificación o cercenamiento". Y la conducta descrita en esta disposición no es coautoría de la falsificación o cercenamiento desde ninguno de los puntos de vista del Art. 15: no se realiza la acción de falsificar o cercenar; no se impide o procura impedir que se evite; no se fuerza o induce directamente a realizarla; no se facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho (de la falsificación o cercenamiento mismos), ni se lo presencia sin tomar parte inmediata. A lo más, de conformidad con las reglas generales, podría tratarse de una conducta de encubrimiento, ya que el emisor o introductor interviene después de consumado el delito de falsificación o cercenamiento. De este modo, la ley ha creado una verdadera figura autónoma, que debe sancionarse de acuerdo con sus propios términos, y no según las reglas generales de participación en otro delito.

1

LABATUT, op. cit., II, p. 85.

2

FERNANDEZ, op. cit., I, p. 302.

140

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

Más aún, la referencia de la penalidad nos indica que este delito se comete sólo por quienes no son los autores de la falsificación o cercenamiento, porque si la realizan estos mismos, para ellos es sólo una conducta de agotamiento de su delito anterior, no punible independientemente de éste (principio de consunción). La conducta misma consiste en obrar de acuerdo con los falsificadores para: 1) Emitir la moneda falsa; es ponerla en circulación como verdadera, aunque no haya sido precisamente aceptada por alguien en particular (v. gr., echándola en una alcancía pública, como indica soLER),1 o 2) Introducirla en la República, lo que supone que la moneda se ha fabricado en el exterior. Debe recordarse que estos delitos caen siempre bajo el imperio de la ley penal chilena, aunque se cometan en el extranjero, en virtud del principio real o de defensa, consagrado legislativamente en el Art. 6° N° 5° del Código Orgánico de Tribunales. La introducción en la República sólo exige la entrada material de la moneda falsa, y no requiere su efectiva emisión o expendición. Eso sí que, tratándose de una figura con pluralidad de hipótesis equivalentes, no debe pensarse en ver reiteración de delitos en la conducta que consiste en introducir primero la moneda y luego emitirla. LABATUT2 opina que, como la ley se refiere aquí a la moneda "falsificada o cercenada", ha dejado fuera a la moneda "fabricada", y que la punibilidad de estas conductas con relación a dicha moneda debería sancionarse de conformidad al Art. 15 N° 1°. Discrepamos de ambas afirmaciones. De la última, en virtud de las consideraciones más arriba expuestas, por las cuales estimamos que aquí no hay coautoría de falsificación, sino una conducta autónoma. De la primera, porque la moneda "fabricada" también es moneda "falsificada" en sentido amplio, según se desprende con claridad del epígrafe del párrafo ("De la moneda falsa") y del Art. 171, que se refiere a los que "fabricaren, cercenaren, etc." la moneda así "falsificada o cercenada". De modo que el Art. 167, al mencionar la moneda "falsificada", comprende también la "fabricada" indebidamente. b) Circulación maliciosa sin concierto. Se refiere a esta conducta el Art. 168, que la sanciona con pena inferior al caso precedente. La conducta consiste en procurarse a sabiendas moneda falsificada o cercenada y ponerla en circulación. Se diferencia fundamentalmente de la hipótesis anterior en que aquí está ausente el concierto con los falsificadores. La conducta resulta ser de "doble acto": en una primera parte,

1

SOLER, op. cit., V, p. 285.

2

LABATUT, op. cit., 11, p. 85.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

el hechor se "procura" moneda falsificada o cercenada, esto es, la busca y se hace de ella, cualquiera que sea el método empleado: compra, préstamo, incluso un simple apoderamiento material. Lo hace además a sabiendas de su calidad de moneda falsificada o cercenada. Según lo ya dicho, dentro de la moneda "falsificada" se encuentra la "fabricada" indebidamente. En la segunda parte del delito, el hechor la "pone en circulación", concepto del todo semejante al de "emitir", al que ya nos hemos referido. Significa hacerla cumplir, con respecto de terceros, en alguna forma, su función de moneda. No bastaría, v. gr., con dejarla abandonada o expuesta al apoderamiento del público. No se alcanza a sancionar aquí la simple "introducción en la República", si no va seguida de la efectiva circulación de la moneda. e) Circulación maliciosa previa recepción de buena fe. Es la última de las figuras del párrafo, y tiene una penalidad todavía más baja. La conducta consiste en hacer circular (la ley dice "la circulare", con impropiedad) moneda falsificada o cercenada que se ha recibido de buena fe, pero después de cerciorarse de su falsificación o cercenamiento. Esta conducta está sancionada en el Art. 170. Para los efectos de la penalidad se distingue según el valor de la moneda circulada: si el valor de la misma es de medio sueldo vital o menos, se sanciona el hecho como mera falta (Art. 496, N° 31). Para ello debe tomarse en consideración el valor total de la moneda que se hace circular, y no el de cada pieza. Dentro de la objetividad de la figura, es preciso que el sujeto haya recibido el dinero, lo que, en opinión de SOLER, 1 excluye el caso de quien ha encontrado o robado el dinero. La razón de ser de la menor penalidad de esta figura radica probablemente en la comprensión del legislador hacia la actitud de quien fue engañado en su buena fe y, normalmente, perjudicado, y que trata simplemente de deshacerse del perjuicio recibido, trasladándolo hacia otros, de identidad más o menos indefinida (ya que la moneda falsa podrá eventualmente seguir circulando más allá de la persona a quien directa e inmediatamente se le entrega). Aunque de ordinario quien ha recibido dinero falso ha sufrido un perjuicio económico, no siempre será ello así: puede tratarse, v. gr., de dinero recibido como limosna. Subjetivamente, el delito requiere dolo directo, ya que el texto legal exige que la falsedad o cercenamiento le consten al hechor. No basta la simple duda (dolo eventual).

1

SOLER,

op. cit.,

V, p. 288.

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5. REGLA ESPECIAL SOBRE ITER CRIMINIS. De acuerdo con el Art. 169, se impone a la tentativa el mínimum de las penas establecidas para los delitos consumados. Esta regla es aplicable a todos los delitos del párrafo, con excepción de la figura del Art. 170 (circulación fraudulenta después de haber recibido la moneda de buena fe), que sigue sometida a las reglas generales. Con ello se hace excepción al tratamiento general de la tentativa, que recibe de ordinario una penalidad inferior en dos grados al mínimum de las señaladas para el delito consumado (Art. 52). Sin embargo, esta disposición no ha modificado la regla del Art. 51, según la cual el delito frustrado se sanciona con una pena inferior en un grado al mínimo de las establecidas para el delito consumado, con lo cual queda la aparente incongruencia de que en esta materia la tentativa resultaría penada con más severidad que el delito frustrado. Para superar esta contradicción, debe entenderse que el Art. 169 se refiere a la "tentativa" en su sentido doctrinal, amplio, comprensivo de las formas imperfectas de aparición del delito, esto es, que se aplica tanto a la tentativa propiamente tal, como al delito frustrado. Esto queda más en evidencia si se considera que la disposición comentada se tomó del Código Belga, donde no se hace distinción entre delito frustrado y tentativa, y por lo tanto, la regla comprende ambas formas de aparición del delito. Debe entenderse, por consiguiente, que tanto la tentativa como el delito frustrado se sancionan con el mínimum de las penas respectivamente señaladas para los diversos delitos del párrafo~ FALSIFICACIÓN DE TITULOS VALORES

Con esta denominación sintética nos referimos a la falsificación de determinados papeles o documentos representativos de títulos de créditos o valores negociables, de que trata el párrafo 2 de este título. Estas falsificaciones guardan un notable paralelismo con las falsificaciones de moneda, con las naturales diferencias debidas a las distintas características de los objetos materiales sobre los cuales recaen. Salvo la hipótesis del cercenamiento, que supone un valor intrínseco del material del objeto, las demás variedades de falsificación enumeradas con respecto a la monetaria son también concebibles aquí. Es especialmente importante determinar en qué consiste la conducta de falsificación, porque, a diferencia de lo que ocurre en las falsedades documentales, el Código no ha procedido aquí a describir, enumerándolas, diversas hipótesis punibles, sino que se refiere, en general, a "falsificar" bonos, billetes, acciones, etc. La falsificación de estos títulos valores puede asumir alguna de las formas clásicas de comisión: 1) La imitatio veri, es decir, la crea-

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ción o forjamiento completo de un documento falso, que imita uno verdadero, y 2) La mutatio verí o alteración de un documento verdadero, de tal suerte de darle aparentemente un menor o un mayor valor. Una simple alteración que no tuviera tal efecto no tendría relevancia para este título. También es necesaria la expendibilidad o éxito artístico de la falsificación, según se desprende del Art. 179, que hace aplicable con respecto a estos títulos la regla del Art. 171 sobre las falsificaciones groseras y ostensibles, que se sancionan como engaños. El Decreto Ley 726, de 1925, sanciona dos formas especiales de imitatio verí, aunque con penalidad apreciablemente menor que el Código Penal. La primera es la reproducción de billetes o de planchas usadas para fabricarlos. La segunda es la circulación de imitaciones de billetes. En verdad, un billete simplemente falsificado es una "imitación de billete": será en la práctica difícil distinguir entre las dos situaciones, que sin embargo son sancionadas con penalidades bien diversas. De estimarse que existe un concurso aparente, el principio de especialidad nos obligaría a optar por la aplicación exclusiva del Decreto Ley 726, de penalidad más benigna que el Código Penal. Anteriormente, todavía, la Ley 53 (de 1893) prohíbe la fabricación, venta o circulación de objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bonos, billetes o cualesquiera otros valores fiduciarios "de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos". Este último requisito es el éxito artístico o expendibilidad, a que nos hemos referido más arriba. La conducta no hace sino describir nuevamente, y en otros términos, la actividad de falsificación ya contemplada en el Código con respecto a tales objetos. Por lo demás, la regla de penalidad es hacer aplicables las sanciones de los párrafos 2 y 3 del título IV del Libro 11 del Código Penal, lo cual hace evidentemente necesario que la respectiva conducta se encuadre en alguno de los preceptos de dichos párrafos, que contemplan acciones diferentes y penas también desiguales. En verdad, los títulos valores mencionados en este párrafo son, considerados intrínsecamente, documentos, pero el legislador ha preferido referirse a ellos separadamente y asimilarlos más bien a la moneda, debido a su alta significación económica, a la gravedad del trastorno que su falsificación significa, y a su estrecha vinculación con el tesoro público. En realidad, en algunos casos, como los billetes de banco, estos documentos tienen el mismo poder liberatorio de la moneda, y en otros, son recibidos como equivalentes de ella en una serie de negocios o actividades públicas (bonos).

1. FAI.SIFICAOÓN DE BONOS, CUPONES Y BilLETES. El Art. 172 sanciona la falsificación (en alguna de las formas ya señaladas) de tres clases de objetos:

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a) Los bonos emitidos por el Estado. Los bonos son títulos representativos de la deuda pública. Dejó testimonio la Comisión Redactora (sesión 39) de comprender aquí tanto los bonos de la deuda interna como los de la deuda externa. b) Los cupones de intereses correspondientes a dichos bonos. Los bonos son títulos de una deuda que se sirve periódicamente mediante la cancelación de cuotas correspondientes al pago de intereses y de amortización. Estos intereses se cobran mediante la presentación de cupones, trozos de papel adheridos a los títulos y que se desprenden de ellos para canjearlos por dinero a la fecha de los vencimientos correspondientes. e) Los billetes de Banco al portador, cuya emisión estuviere autorizada por una ley de la República. La forma de redacción de esta disposición resulta un tanto anticuada hoy día, ya que desde 1925 la exclusividad de la emisión de billetes pertenece al Banco Central de Chile. La ley considera la falsificación de esta clase de valores tan grave como la de moneda metálica; aun más, puesto que la penalidad es más elevada. Se trata de especies valiosas en sí mismas, no por su materialidad, pero sí por su significación y efectos, y que se equiparan a la moneda desde este punto de vista. Los billetes de banco tienen curso forzoso, y en este sentido son propiamente la moneda nacional hoy día, desde la Ley 13.305 sin respaldo metálico alguno; esto es, la monedapapel debe recibirse por imperativo legal, y no por representar valor en oro o plata. Los otros valores no tienen tan vasta circulación, pero su falsificación pone en peligro el tesoro público y las finanzas privadas, ya que por disposiciones legales son recibidos a la par por su valor nominal, en cancelación de muchas obligaciones tributarias y de otro carácter por las Tesorerías de la República, y son considerados "valores realizables de primera clase" en numerosas disposiciones legales que reglamentan la inversión obligatoria de ciertos fondos. Con relación a los billetes de banco de curso legal, el Art. 64 de la Ley 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, contiene una figura delictiva consistente en "fabricar o hacer circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos". Es la misma conducta prevista en el Art. 172 del Código, pero restringida a los billetes de curso legal. Se exige el mismo requisito de expendibilidad o éxito artístico, a que ya nos hemos referido, y que el Código contempla en el Art. 179, en relación con los billetes de banco. El Art. 172 sigue vigente respecto de los otros documentos que allí contempla, lo mismo que los artículos siguientes. La figura del Art. 64 de la Ley Orgánica del Banco 145

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Central comprende las conductas de "fabricar" y de "hacer circular". Las otras acciones relativas a los mismos siguen siendo sancionadas en el Código. Por la posterioridad en el tiempo, estimamos que el Art. 64 de la Ley 18.840 ha derogado tácitamente al Art. 172 del Código aunque sólo en lo relativo a los billetes de banco de curso forzoso y a las conductas consistentes en fabricar y hacer circular. La pena de la Ley 18.840 es apreciablemente menor que la establecida en el Art. 172 del Código. Respecto de los billetes de banco (y aun de la moneda metálica) algunas legislaciones contemplan una figura específica1 llamada de emisión ilegal, que no está configurada como tal entre nosotros. Consiste tal delito en que un funcionario público o un director o administrador de un banco o una compañía fabricaren, emitieren o autorizaren la fabricación o emisión de moneda, billetes de banco o títulos, de diferentes características o en superior cantidad a la autorizada. Aunque el delito tiene por sujeto activo al funcionario encargado de autentificar la moneda o el billete, puede hacerse extensivo también a quien sin estar encargado por la ley de ello, pone indebidamente en circulación especies monetarias o papel moneda. 2 En estricto rigor, la amplia expresión "falsificación" que entre nosotros se emplea al describir las figuras precedentes, también podría comprender las emisiones indebidas de papel moneda (no así las de moneda metálica, porque allí las conductas aparecen descritas en forma mucho más concreta y material), ya que la emisión no es solamente un acto material, sino jurídico, y el papel moneda indebidamente puesto en circulación es jurídicamente falso. Su autenticidad no proviene solamente de sus características materiales, sino del acto de autoridad que legitima su puesta en circulación. Por "emisión indebida", naturalmente, no debe entenderse la que es inconveniente o injustificada, desde el punto de vista económico, sino la que se hace en contravención a la ley. El Art. 173 equipara, aunque con penalidad menor, las conductas precedentemente descritas cuando ellas recaen sobre obligaciones al portador de la deuda pública de un país extranjero, o cupones de intereses correspondientes a dichos títulos, o billetes de banco al portador cuya emisión estuviere autorizada por una ley de ese país extranjero. La expresión "obligaciones al portador de la deuda pública", tomada del Código Belga, es algo más amplia que la de "bonos". 1

V. gr., Código Penal Argentino, Art. 287. SOLER, op. cit., V, pp. 290 y ss. Un completo estudio sobre los efectos jurídicos de la pérdida, sustracción, mutilación y circulación indebida del papel moneda puede encontrarse en NUSSBAUM, ARTHUR, Derecho monetario nacional e internacional, Ediciones Arayú, Buenos Aires, pp. 116 y 22. 2

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2. FALSIFICACIÓN DE ACCIONES, OBliGACIONES Y CUPONES. El Art. 174 sanciona la fálsificación de: a) Acciones o promesas de acciones de sociedades anónimas.

La referencia a la "fe pública" como confianza garantizada por el Estado, aparece aquí muy lejana, ya que las acciones de sociedades anónimas son títulos privados, emitidos por particulares. La ley sanciona esta conducta en atención a que estos títulos, por la particular naturaleza de las sociedades anónimas, representan valores en sí mismos, negociables, comprados y vendidos en mercados especiales (Bolsas o Lonjas de Comercio), y en consecuencia su falsificación supone un trastorno económico y comercial mucho mayor que la simple falsificación de un documento privado cualquiera. A pesar de ello, la pena es aproximadamente equivalente, pero el tratamiento sistemático sigue siendo diverso. Debido al texto de la ley, solamente se incluyen en esta disposición las falsificaciones de acciones y promesas de acciones de sociedades anónimas; no las que recaigan, v. gr., sobre bonos o títulos de deudas de estas sociedades (debentures). La Comisión Redactora dejó testimonio de que "no se estimaba prudente extenderlo a las obligaciones de las sociedades particulares", por lo que la falsificación de estos últimos títulos quedará entregada a las reglas sobre falsedades documentales. b) Obligaciones u otros títulos legalmente emitidos por las municipalidades o establecimientos públicos de cualquiera denominación. Se trata aquí de los bonos municipales o de los emitidos por otros establecimientos autorizados para ello por la ley. Su expendibUidad y universalidad de circulación son menores que las de los títulos emitidos por el Estado mismo y, por consiguiente, hay menor peligro para las finanzas públicas y la normalidad de las actividades comerciales. e) Cupones de intereses o de dividendos correspondientes a estos diversos títulos. Se incluye a los intereses y dividendos, tanto de las acciones como de los bonos u obligaciones. Las expresiones "acciones" y "obligaciones" no están tomadas en su significación abstracta de cuota ideal de capital o de derecho personal o crédito, sino que aluden a la materialidad de los títulos que los representan. La pena de estas infracciones es diferente según si la emisión hubiere tenido lugar en Chile o en el extranjero. En este último caso, el Art. 6° No so del Código Orgánico de Tribunales hace aplicable la ley penal chilena y da jurisdicción a los tribunales nacionales.

3. CIRCUlACIÓN FRAUDULENTA. Los Arts. 175, 176 y 178 establecen figuras de circulación o introducción concertada con los falsificadores; de circulación maliciosa después de procurarse a sabiendas las especies fal147

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sas, y de circulación de mala fe después de haber recibido las especies de buena fe. La tipificación es al respecto idéntica que en el caso de la moneda metálica. En la última hipótesis se distingue también el caso en que las especies tuvieren un valor que no excediere de medio sueldo vital, caso en que se sanciona el hecho como mera falta (Art. 496 N° 31).

4.

REGIA SOBRE ITER CRIMINIS. Tal como en la falsificación de moneda metálica, la tentativa de estos delitos se sanciona con el mínimum de las penas señaladas en los respectivos casos para el delito consumado (Art. 177). La regla no se extiende a la circulación fraudulenta de títulos que se han recibido de buena fe. Valen al respecto las consideraciones formuladas tratándose de aquellos delitos.

FALSIFICACIÓN DE CIERTOS SIGNOS DE AUTENTIFICACIÓN

El párrafo 3 sanciona la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc. Estos objetos son los medios materiales de que la autoridad pública se vale para autentificar determinadas especies y otorgarles su garantía de genuinidad y valor. En líneas generales, el tratamiento penal es el mismo que el de los párrafos anteriores, con las lógicas variaciones propias de la diferente naturaleza de los objetos materiales. l. FALSIFICACIÓN DE TIMBRES, SELLOS, PUNZONES, MATRICES O MARCAS. Dentro de esta clase de falsificaciones, cabe distinguir las siguientes hipótesis: a) Falsificación propiamente tal. Se refieren a ella los Arts. 180 y 181. El Art. 180 sanciona con una penalidad muy elevada al que falsificare "el sello del Estado" o hiciere uso del sello falso. Para DEL RI0 1 esta figura, tomada del Código Belga, no tiene mayor aplicación entre nosotros, pues el sello del Estado sería un objeto propio de los países monárquicos. LABATUT2 discrepa, y menciona la existencia del "gran sello del Estado", utilizado preferentemente en las cartas de nacionalización, custodiado en el Ministerio del Interior. La cuestión es en verdad dudosa, ya que si la función del mencionado gran sello no es otra, no se advierte claramente la razón para penar su falsificación en forma tan severa (presidio mayor en su grado medio), sobre todo atendiendo a

1 2

DEL RIO, op. cit., 111, p. 132. LABATUT, op. cit., 11, p. 89.

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que la falsificación de otros sellos o timbres de las autoridades (Art. 185) es tratada en forma mucho más benigna. En el Art. 181 se sanciona la falsificación de "punzones, cuños o cuadrados destinados a la falsificación de moneda; punzones, matrices, clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisión haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o estampillas ... ". Aquí hay una referencia a todos los objetos cuya falsificación se pena en los párrafos anteriores: moneda metálica, billetes, bonos, acciones, obligaciones, cupones. Pero aquí se sanciona una conducta preparatoria: la falsificación de ciertos objetos materiales que están destinados a la fabricación de la moneda o títulos falsos. El delito consiste en falsificar imitando o alterando las máquinas o instrumentos verdaderos; no en inventar, v. gr., un sello o modelo de moneda, lo que podría constituir alguna forma de estafa. El objeto sobre el cual recae la falsificación es el instrumento material mismo (sello, matriz, clisé, etc.) y no la imagen o especie que tal instrumento produce. No cae bajo esta disposición la alteración de la imagen o diseño de un billete de banco, sino en el párrafo anterior. La falsificación misma de la moneda y los títulos ya está sancionada en los párrafos anteriores. Si se hace uso de los instrumentos o utensilios falsificados y se fabrica con ellos moneda o títulos falsos, solamente se sancionará, en virtud del principio de la consunción y de la lógica relación entre ambas clases de preceptos, la falsificación misma de la moneda o los títulos. Aquí aparece, sin embargo, un nuevo objeto de protección: el papel sellado y las estampillas. En efecto, el Art. 181 termina de tipificar el delito agregando "... o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsas". La referencia al "uso" no está hecha a todos los instrumentos enumerados (punzones, cuños, matrices, etc.), sino únicamente a los "sellos o planchas". Y las planchas aparecen mencionadas solamente como "timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o estampillas". En suma, en el Art. 181 se comprenden dos clases de conductas: 1) La falsificación de instrumentos o máquinas destinadas a fabricar moneda, títulos, papel sellado y estampillas, y 2) La falsificación misma de papel sellado y estampillas. Las de moneda y títulos ya estaban sancionadas en los párrafos anteriores. Naturalmente, vale en esta materia la observación precedente: si primero se falsifican las planchas y luego se fabrican papel sellado y estampillas, no hay dos delitos, sino sólo este último. La expresión "papel sellado" no está limitada al que está destinado a usos judiciales y administrativos, sino que se extiende a los papeles

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que llevan otros timbres o sellos oficiales como testimonio de alguna circunstancia o calidad especial. El texto de la ley no es restrictivo, y por otra parte la Comisión Redactora así lo entendió (acta de la sesión 40). En cuanto a las "estampillas", tal término era un neologismo a la época de dictación del Código: se trata de un trozo pequeño de papel, con propiedades adhesivas, que representa el pago de una cantidad al Fisco o a una repartición pública. Se adhiere al documento al que accede y se inutiliza al hacerse uso del mismo. Comprende las estampillas de correos, las de impuestos, las de organismos públicos, etc. Debe observarse, sin embargo, que la particular forma de tipificación de la ley con relación al papel sellado y las estampillas no comprende cualquiera forma de falsificación, como ocurre con la moneda metálica y los títulos valores; solamente se sanciona la falsificación a través del uso de sellos o planchas previamente falsificados. No resultaría castigada aquí la falsificación hecha dibujando a pluma o lápiz un escudo en papel simple, para hacerlo pasar por sellado, o alterando en la misma forma el diseño y color de una estampilla para hacerla aparecer como de valor más alto. El Art. 184 establece, como en los párrafos anteriores, la exigencia de la expendibllidad o éxito artístico respecto del papel sellado y las estampillas falsificadas, lo que corrobora la conclusión de que en este párrafo sólo se considera la falsificación misma de tales objetos. No tendría sentido exigir expendibilidad respecto de los punzones, matrices, etc. La falsificación grosera y ostensible de papel sellado y estampillas se sanciona como engaño. Las mismas conductas de falsificación de instrumentos o utensilios de fabricación y de falsificación de papel sellado y estampillas aparecen sancionadas en el Art. 187 con una penalidad inferior cuando se refiere a objetos de tal clase que pertenezcan a países extranjeros. b) Emisión fraudulenta. Los Arts. 182 y 183, inciso 1°, se refieren a la emisión de papel sellado y las estampillas falsas, distinguiendo entre quien lo hace de concierto con los falsificadores, y quien, sin estar concertado, se hubiere procurado a sabiendas tales especies y las emitiere o introdujere en la República. No se contempla aquí una figura especial para quien hubiere recibido de buena fe el papel sellado o las estampillas falsas y los hiciere circular constándole su falsedad. e) Falsedad por uso indebido. Encontramos aquí una interesante variedad dentro del sistema general de las falsificaciones. A ellas se refieren los Arts. 186 y 188, por una parte, y el Art. 183, inciso zo, por la otra. El Art. 186 sanciona al que habiéndose procurado indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas que tengan al150

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guno de los destinos expresados en los Arts. 180 y 181, hiciere de ellos una aplicación o uso perjudicial a los derechos e intereses del Estado, de una autoridad cualquiera o de un particular. El Art. 188 establece una figura similar, relativa a los que se han procurado los referidos objetos verdaderos que pertenezcan a países extranjeros e hicieren de ellos en Chile un uso perjudicial a los derechos o intereses de dichos países, autoridades o particulares. Esta conducta se parece un tanto a la falsificación de moneda metálica consistente en "fabricar" moneda igual a la legítima, ya que formalmente hablando los objetos que se fabriquen con los instrumentos auténticos no se diferenciarán en nada de los genuinos. Su única falsedad no estribará en un elemento material, sino en uno jurídico, abstracto: no emanar verdaderamente de la única autoridad legítimamente autorizada para fabricarlos. Este delito, a diferencia de todas las demás falsificaciones referidas al concepto de fe pública, no es meramente formal, sino que es un delito material, de resultado; un delito de lesión y no de peligro. Ello, porque no basta con procurarse los instrumentos auténticos (sin perjuicio de que ello pudiera constituir otro delito, como un hurto, dado el caso), ni tampoco con usarlos (aunque en este caso, si hay propósito de perjudicar, de ordinario ya habrá tentativa), sino que el delito se consuma con el perjuicio que se causa con dicho uso, sea al Estado, sea a una autoridad, sea a un particular. La otra figura de falsedad por uso indebido está en el Art. 183, inciso 2°, que sanciona el hecho de hacer uso del papel sellado o estampillas falsas, habiéndoselos procurado a sabiendas. No se trata de la emisión de tales objetos, sancionada separadamente y con pena mayor, sino de un simple uso. No se exige la producción de un perjuicio, pero en verdad el solo hecho de emplear un papel sellado o estampillas falsas, a menos que la autoridad competente los rechace en su oportunidad, significará un perjuicio para el Estado o la respectiva repartición. 2. FAISfi1ICACIÓN DE BOLETAS, SElLOS, TIMBRES O MARCAS PRIVADAS. Se refiere a esta figura el Art. 185. La conducta sancionada es la falsificación propiamente tal y la falsedad por uso indebido de dos clases de objetos: las boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, y el sello, timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de industria o de comercio, o de un particular. La hipótesis de uso o circulación indebidos no exige la efectiva producción de un perjuicio, sino únicamente la conciencia de la falsedad. Tratándose de las boletas, en la hipótesis de falsificación propiamente tal, la ley exige un elemento subjetivo o propósito especial, distinto del dolo, que se refiere sólo a la

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falsificación. Este designio es el de "usarlas o circuladas fraudulentamente". De este modo, si bien no se exige el perjuicio efectivo, se requiere por lo menos del ánimo de causarlo mediante el uso o la circulación de las boletas falsas. Nuevamente se aparta el Código del concepto de la "fe pública" como "fe sancionada o garantizada por el Estado", ya que aquí puede tratarse del boleto de entrada a un cinematógrafo particular, o de una marca de ganado, o del simple timbre de un comerciante, que no tienen garantía o autentificación del Estado. En cambio, se observa siempre la preocupación por proteger la normalidad de las relaciones jurídicas y la seguridad del comercio y la economía.

3. RESTAURACIÓN DE OBJETOS INUfiLIZADOS. Esta figura está prevista en el Art. 189, que sanciona al que hiciere desaparecer de estampillas de correos u otras adhesivas, o de boletas para el transporte de personas o cosas, la marca que indica que ya han servido, con el fin de utilizarlas, y el que a sabiendas expendiere o usare estampillas o boletas de las cuales se ha hecho desaparecer dicha marca. Si el valor de tales estampillas o boletas no excede de medio sueldo vital, tal conducta se pena como falta (Art. 494 No 19). La conducta consiste esencialmente en borrar o lavar, por cualquier medio, los timbres o rasgos que inutilizan las estampillas, o en recomponer las estampillas o boletas rotas, o rellenar las perforaciones que sirven de inutilización de las mismas. No se exige el perjuicio, pero sí el fin de utilizarlas. También se sanciona el hecho de expender o el simple uso directo de tales estampillas o boletas siempre que se proceda a sabiendas de la restauración indebida. No se incluye aquí la conducta consistente en alterar la fecha que algunas estampillas llevan (las de impuestos de valor más elevado), a fin de "poner al día" las ya vencidas, pero que no se han usado, lo cual sería una falsificación del Art. 181 (estampillas) o del Art. 185 (boletas). Tampoco se sanciona el empleo por segunda vez de una estampilla ya usada, pero que por error no se ha inutilizado, ni tampoco el uso de una estampilla ya inutilizada, pero sobre la cual no se ha realizado ninguna maniobra, sino que se emplea en la esperanza de que el funcionario respectivo no repare en la inutilización. 4. USO INDEBIDO DE MARCAS COMERCIALES. Es la última de las figuras de este grupo. La contempla el Art. 190. Consiste en hacer poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor de tales objetos o la razón comercial de una fábrica que no sea la de verdadera fabricación, o bien en poner en venta o circulación un mer152

DELITOS CONI'RA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

cader, comisionista o vendedor, objetos marcados con nombres supuestos o alterados. No debe confundirse este delito con las infracciones correspondientes a la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial (patentes, marcas y modelos), que consisten en usar una marca registrada en cuanto símbolo; esta figura radica en usar una marca, que puede ser propia o ajena, en cuanto materialidad: es suficiente estampar un nombre o razón comercial, aunque no sean registrados. Puede cometerse este delito poniendo una marca propia sobre objetos fabricados por otro, o una marca ajena sobre objetos de fabricación propia. Nuevamente se observa la protección a la seguridad del comercio y a la normalidad de las relaciones jurídico-económicas. Se trata de una figura de peligro abstracto, que no requiere perjuicio efectivo para nadie en particular.

DISPOSICIÓN GENERAL PARA LOS DEUTOS DE ESTE GRUPO

El Art. 192 establece una causal especial de extinción de responsabilidad penal (pese a que el texto reza "exención"), fundamentada en la delación. Los culpables de los delitos sancionados en los Arts. 162, 163, 165, 167 (fabricación, falsificación y circulación de moneda metálica), 172, 173, 174, 175 (falsificación y circulación concertada de acciones, bonos, billetes y cupones), 180, 181 y 182 (falsificación de signos de autentificación, de estampillas y papel sellado y emisión concertada de estos últimos), que antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados, y sin ser descubiertos, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito; si no se ha iniciado todavía procedimiento alguno en su contra, no reciben pena. Esta exención se refiere a las conductas de falsificación misma; obviamente, se excluyen aquellas que suponen que ya se haya hecho uso de las especies falsificadas. Dentro de la falsificación de moneda se exceptúa el cercenamiento, porque en éste el daño es irreparable. Tampoco se aplica esta disposición a la falsificación de boletas, sellos, timbres o marcas particulares, ni a la restauración de especies inutilizadas. La revelación "de las circunstancias del delito" ordinariamente exigirá la delación de los demás partícipes del mismo.

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Sección Segunda

FALSEDADES DOCUMENTALES

En esta sección quedan situados los delitos de los párrafos 4, 5 y 6, que se refieren, respectivamente, a la falsificación de documentos públicos o auténticos, a la falsificación de documentos privados y a la de pasaportes, portes de armas y certificados. Esta materia ofrece variados y complejos problemas, y ha sido objeto de numerosos estudios particularizados sobre ellos, y también en la doctrina nacional. PROBLEMAS PRELIMINARES Tres importantes cuestiones deben ser resueltas antes de entrar al estudio particularizado de los distintos casos de falsedades documentales: cuál es el concepto de documento; la diferencia entre los públicos y los privados, y las formas generales de comisión de los delitos de falsedad documental. l. CONCEPTO DE DOCUMENToi'Por lo general, las legislaciones no proporcionan una definición general de documento: tal es el caso del Código Francés, el Italiano, el Alemán, el Español, y desde luego, el Chileno. Algunos códigos modernos a veces la dan, como el Código Griego y el Código Suizo. Las definiciones doctrinales están inspiradas a menudo por el pensamiento de los distintos autores acerca de la naturaleza del bien jurídico protegido en esta clase de infracciones. Así, las definiciones alemanas incluyen por lo general una mención a la finalidad o la aptitud probatoria. Para FRANK, documento es "una declaración materializada, destinada, según su contenido intelectual, a las relaciones jurídicas".1 Según MEZGER, 2 es "una declaración materializada, con contenido

1 2

SOLER, op. cit., V, p. 305, nota 6. MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 300.

Véase

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jurídico". En la definición de VON LISZT, es "todo objeto formado con el fin de probar, mediante su contenido de pensamiento y no sólo mediante su existencia, una cosa jurídicamente relevante" .1 Entre los autores franceses, el problema es menor, pues su texto legal no se refiere a documentos, sino a "escritos", lo que ya reduce considerablemente el ámbito del concepto. Entre los autores italianos, cuyo código habla de atti, esto es, "actos", lo que supone la existencia de textos escritos, se admite que los "actos" son sólo una especie del género "documentos", y en general las opiniones se orientan en dos direcciones: una, que pone el acento en la forma escrita como característica esencial del concepto, y la otra, siguiendo el pensamiento alemán, que se refiere con más énfasis a su finalidad o aptitud probatoria. En la primera encontramos a LOMBARDI ("documento es toda escritura que tenga un autor y contenga una declaración, manifestación o atestación capaz de producir efectos jurídicos") 2 y a MANZINI ("toda escritura fijada sobre un medio transmisible, debida a un autor determinado, que contiene declaraciones o manifestaciones de voluntad o atestaciones de verdad idóneas para fundar o para sufragar una pretensión jurídica o para probar un hecho jurídicamente relevante, en una relación procesal o en otra relación jurídica", definición de la que posteriormente MANZINI elimina el requisito del "medio trasmisible"). 3 En la segunda, puede situarse a CARNELUITI y a BORETTINI. Por excepción, algunos autores como ANTOLISEI se atienen exclusivamente al carácter representativo general del documento ("todo escrito debido a una persona que en él se manifiesta, que contiene exposiciones de hechos o declaraciones de voluntad"). 4 SOLER define el documento como "una atestación escrita en palabras, mediante las cuales el sujeto expresa algo dotado de significación jurídica".s Debido al origen directo de las disposiciones españolas sobre el particular, tomadas del Código Francés, es opinión común entre los autores que los documentos deben ser escritos. Así lo estima PACHEC0, 6 y siguen su pensamiento GROIZARD ("todo género de escritos")7 y VIADA

1 Véase sobre esta y otras definiciones, y acerca de la evolución histórica de estos delitos, MALINVERNI, ALESSANDRO, Teoría del falso documenta/e, Giuffré Editor, Milán, 1958. En especial, pp. 16, 17, nota 30. 2 Véase SOLER, op. cit., V, p. 305, nota 6. 3 Véase SOLER, op. cit., V, p. 305, nota 6, y MAGGIORE, op. cit., III, p. 545, nota 28. 4 Véase MALINVERNI, op. cit., p. 15, nota 28. 5 SOLER, op. cit., V, p. 305. 6 PACHECO, op. cit., II, p. 295. 7 GROIZARD, op. cit., II, p. 887.

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("escrituras, instrumentos y actas con que se prueba, acredita o se hace constar alguna cosa"). 1 Más modernamente, CUELLO CALON lo define como "un escrito destinado a probar hechos de los que se originen o puedan originarse consecuencias jurídicas". 2 Para nosotros es importante determinar el concepto de documento, pues él ha inducido a graves confusiones entre los campos civil, procesal y penal, ya que se trata de un término común a estas tres ramas del derecho (y aun a otras, como el derecho comercial y el administrativo), pero que es considerado bajo distinto aspecto en cada una de ellas. Nuestro ordenamiento jurídico no nos ofrece una definición amplia y general de lo que debe entenderse por "documento". Debe, por lo tanto, buscarse, dentro de las reglas de interpretación de la ley, un concepto lo suficientemente amplio como para ser valedero en todas las ramas del derecho, sin perjuicio de que cada una de ellas precise y reglamente esta noción en conformidad a su naturaleza y finalidades propias. Las definiciones precedentemente transcritas, en general, pecan por defecto al ser aplicables al vasto campo de los documentos privados, pues excluyen de su ámbito las fotografías, planos, dibujos, etc., que incluso procesalmente son en general admitidos como documentos. En este sentido se oriem:a la crítica de QUINTANO RIPOLLEs,3 para quien nada en el texto de la ley penal, ni de la ley civil, obliga a integrar el concepto de documento con el de escrito de finalidad probatoria. Estima que la falsedad documental puede recaer sobre objetos que no sean escritos, siempre que sean obra humana y respondan a una finalidad de atestación o prueba. La definición de QUINTANO RIPOLLES es: "documento -para los efectos penales- es todo objeto trasmisible emanado de una persona y que sea susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de trascendencia jurídica". Desde el punto de vista gramatical, debe tenerse presente que "documento" tiene su raíz en docere, enseñar o mostrar; en el origen del vocablo no hay una referencia a la finalidad probatoria, sino a una simple información o manifestación de algo. En el uso general de la expresión, "documento" también se emplea con un sentido de información o noticia, no necesariamente ligado al de prueba, donde se usa de preferencia el término "instrumento". En nuestro concepto, documento puede ser definido como todo objeto que representa un hecho o una manifestación de pensamien-

1

VIADA, op. cit., II, p. 386. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 225. 3 QUINTANO RIPOLLES, La falsedad, p. 87. 2

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permanente~a "permanencia", claro está, es un concepto relativo, y no requiere perpetuidad. No se exige, por lo tanto, que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni siquiera que se trate de un escrito (puede ser un dibujo o una fotografía), ni que esté fijado sobre un medio trasmisible (puede ser una inscripción en piedra o roca), siempre que tenga un valor de símbolo o signo, por encima de su simple materialidad o de otra clase de valores (estético, v. gr.). El ordenamiento no ha podido prescindir de consideraciones como éstas, que por lo demás en la actualidad se basan en la propia realidad, en la cual la tecnología día a día ofrece medios más sofisticados para fijar o consignar el pensamiento o un hecho. El artículo 113 bis del Código de Procedimiento Penal, en su primer inciso establece que "Podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías, y otros sistemas de reproducción de la imagen y del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. Estos medios podrán servir de base a presunciones o indicios". Los restantes incisos de la disposición transcrita regulan los aspectos procesales de esta prueba, debiendo señalarse, por último, que de conformidad a las disposiciones sobre protección a la intimidad, los mencionados medios constituyen instrumentos expresamente incluidos en la Jpificación de esos delitos.

to, emanado de un autor y fijado en forma

2. CLASES DE DOCUMENTosk distinción fundamental, para los efectos penales, es la que existe entre los documentos públicos y los privados. En esta materia han existido grandes confusiones, por el vacilante pensamiento de la Comisión Redactora y por la fuerte influencia del pensamiento civilista, que tiende a trasladar a todos los ámbitos del derecho los conceptos propios del ordenamiento privado. Así, es opinión generalizada que en materia penal es válida la definición del Art. 1699 del Código C1vd, según la cual "instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario", agregando que, otorgado ante escribano e incorporado a un protocolo o registro público, se llama "escritura pública". En principio, a la verdad, no habría razón para dar tal generalidad a la definición transcrita, que en ningún momento pretende, en su texto, asignarse mayor validez que en el terreno de la prueba de las obligaciones. Con igual criterio podrían considerarse "documentos públicos" en materia penal los instrumentos que según el Art. 342 del Código de Procedimiento Civil son "considerados públicos" desde el punto de vista procesal, enumeración más amplia que el concepto del Código Civil. O bien podrían considerarse "públicos" los documentos privados que se encuentran en alguna de las particulares situaciones de los Arts. 1702 del Código Civil

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y 346 del Código de Procedimiento Civil. Sin embar5o, sigue prevaleciendo la idea de ue la definición del Art. 16 9 de Códi o Civil es tam ién válida en materia penal. 1 A nuestro parecer, el concepto penal de documento público debe construirse independientemente de las definiciones de otras ramas del derecho, sobre la base de los principios generales de interpretación de la ley, de los textos penales mismos, de sus antecedentes históricos y de los fines y naturaleza propios del derecho penal. Tanto en materia civil como en materia procesal, lo que el legislador ha querido reglamentar es la prueba en el campo del derecho privado. Tal es la ubicación sistemática del Art. 1699 del Código Civil: después de la definición, dicho código se ocupa del instrumento público únicamente para reglamentar su fuerza o valor probatorios, y lo propio hace a continuación con los instrumentos privados. Del mismo modo, el Código de Procedimiento Civil trata de las diferentes clases de instrumentos sólo en función de su valor probatorio en juicio. En cambio, en materia penal, hemos visto ue la finalidad del le islador es rote er la se uridad del tráfico jurídico, de tal modo gue la prue a o aptitud probatoria no es más que uno de los muchos aspectos del documento <J.m: interesan al derecño penal. Por tal razón las falsedades en documentos públicos se enan eñSi mismas inde en ientemente de que se usen aquéllos en "uicio o no · mera e ar a usarse. 1 aun se exige la producción efectiva de un perjuicio. Siendo distintos los angulas desde los cuales se enfoca el documento •público en el derecho penal y en el derecho privado, es preciso admitir que bien pueden llegar a definiciones concretas de distinto alcance. Ya hemos señalado que la regla de interpretación del Art. 20 del Código Civil hace obligatorias las definiciones legales solamente en las materias respecto de las cuales tales definiciones se han dado. La adopción indiscriminada del concepto civilista de documento público puede conducir a extremos tales como los denunciados por SOLER en Argentina. 2 Quien falsificara un acta de las sesiones de los cuerpos legislativos, o un decreto del Presidente de la República, o una carta privada acompañada en juicio e incorporada a un expediente, no cometería, para el criterio privatista, una falsificación de documento público, debido a la ausencia de disposiciones legales acerca de las "solemnidades" de dichos documentos. "Públicos" serían solamente los documentos "autorizados" por funcionarios públicos, esto es, "otorga-

1 2

Véase LABATUT, op. cit., II, p. 94. SOLER, op. cit., V, pp. 309 y ss.

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dos" realmente por personas o partes privadas ante aquél, que es un testigo calificado, y respecto de los cuales la ley establece determinada ritualidad o "solemnidades". Tal es el concepto que se desprende de los Arts. 1699 y siguientes del Código Civil, y evidentemente de él se excluyen diversos documentos de la más alta importancia política y administrativa, que son unilateralmente emitidos o extendidos por los funcionarios o autoridades, sin intervención de particulares, y en los cuales no hay "partes" y "terceros" en el concepto privatista de tales expresiones. No es efectivo, como suele afirmarse, que históricamente nuestra ley penal haya pretendido someterse en esta materia a los conceptos civilistas. El Código Español se ocupaba de las falsedades de documentos en tres secciones del respectivo título: "De la falsificación de documentos públicos u oficiales y de comercio"; "De la falsificación de documentos privados", y "De la falsificación de pasaportes y certificados". La Comisión Redactora (sesión 41) acordó solamente en principio cambiar la voz "documentos" por la de "instrumentos", para conformarse, según se dijo, a la terminología del Código Civil, pero en cuanto a la sustancia de las disposiciones, para nada se tuvo en vista al Código Civil: Más todavía: pese a esa declaración de la Comisión Redactora, ni siquiera la uniformidad terminológica se mantuvo, pues mientras el Art. 1699 del Código Civil define el "instrumento" público, el párrafo 4 del título IV del Libro II del Código Penal se refiere a la falsificación de "documentos" públicos. La diferencia entre ambos términos es significativa, pues mientras la voz "instrumento" tiene un claro sentido de "medio que puede usarse para un fin determinado" (ese fm es, precisamente, la prueba en materias de derecho privado), la voz "documento", en cambio, según se ha hecho notar, señala sólo algo que lleva una cosa a nuestro conocimiento: es una atestación o afirmación y no una prueba. PACHECO, al ocuparse de este tema, comienza diciendo que en verdad la tarea de precisar lo que sean documentos públicos, de comercio y privados les corresponde más bien a otras ramas del derecho, pero a continuación proporciona sus propias definiciones, que no guardan absoluta correspondencia con las privatistas. Para PACHEC0, 1 "documentos públicos son los otorgados legalmente, los redactados en cualquier forma de derecho, por ante persona que goza de la fe pública: una escritura, un testamento, una actuación judicial, una fe de bautismo o de matrimonio; documentos oficiales son los autorizados por el Gobierno, por sus agentes, por los empleados que tienen el poder de hacerlo, por 1

PACHECO, op. cit., II, pp. 295 y 296.

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las oficinas de todas clases, que con arreglo a su institución los expiden". Puede observarse que si bien para PACHECO el concepto de "documento público" puede estimarse coincidente con el civilista, en cambio el "documento oficial" tiene un claro sentido administrativo, y a ambas clases de documentos se refiere el Código Penal. Por lo demás, la expresión "documento oficial" no puede encontrarse definida en el derecho privado, ya que es propia del derecho público. Ahora bien, en nuestro Código Penal el epígrafe del respectivo párrafo ya no se refiere a la falsificación de documentos "públicos u oficiales", sino a los documentos "públicos o auténticos", pero el texto de las disposiciones sustantivas mismas no ha sido alterado, y ellas se refieren tanto a los documentos públicos en un sentido civilista como a los documentos oficiales. Prueba de ello es que el Art. 193 sanciona a quienes cometieren falsedad "ocultando ... cualquier documento oficial". Ahora bien, si una manera de cometer falsificación de documento público es ocultando un documento oficial, no cabe duda de ue la expresión "documento público" en el epígrafe del párrafo 4 y en e texto e sus disposiciones es am lía com rende tanto los documentos ue son úblicos ara el erecho rivado, como os ocumentos amados "oficia camPara los efectos penales, el documento público debe, ante todo, ser un documento en el sentido ya explicado. En seguida, debe estar dotado, según se ha hecho presente al tratar del bien jurídico protegido, de ciertos efectos jurídicos de general obligatoriedad (uno de los cuales puede ser la aptitud probatoria). Pero estos efectos jurídicos obligatorios sólo se los atribuye la ley a los documentos que han sido emitidos por el Estado, es decir, aquellos a cuya formación o custodia concurre un funcionario público por mandato de la ley. En seguida, esto aparece todavía más precisado por el texto del Art. 193, que considera como sujeto activo primario de estos delitos al empleado público que abusa de su oficio. En consecuencia, la intervención del empleado público debe ser ordenada por la ley y desempeñada del modo que ésta indica. En suma, documento público, para los efectos penales es todo documento a cuya fgrmacióñ o custodia debe concurrir un fimdonario público obrando en Sil caracter tal y en el cumplimiento de sus funciones legales. Por exclusión, documento privadO sera todo aguel gue, cumpliendo con la definición general de documento, no sea público. parte de es as os g es a egonas, e o 1go se re 1ere en ispos1c1ones particulares a ciertas clases de documentos que no son sino especies de los grandes géneros anteriores: los partes telegráficos, los documentos mercantiles, los pasaportes, portes de armas y certificados. A ellos nos referiremos al tratar en particular de los delitos que de ellos tratan.

ae

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3. FORMAS GENERALES DE FAI.SIFICAOÓN. Nuestro Código Penal, siguiendo el modelo español, que a su vez lo tomó del francés, adopta en esta materia el deficiente sistema de la enumeración casuística, en vez de determinar en forma genérica las modalidades de comisión del delito, lo que provoca algunos vacíos en el sistema, según más adelante se verá. Esencial o las formas osibles de comisión e estos elitos son dos: 1) La imitación e un modelo verdadero teración de un ob'eto auténtic · 2 La men acidad de lo manifestado en un ocumento ue formalmente~ auténtico. A la rimera forma se ama falseda ma ; a a segun a, alsedad ideológica. En los casos de falsedad de los delitos del primer grupo (moneda y valores) siempre se trataba de una falsedad material: se imitaba un modelo verdadero o se alteraba un objeto auténtico. Aquí, como el documento contiene una atestación o aseveración de algo, surge la posibilidad de falsificar en otra forma; aunque el documento sea genuino, se afirma en él algo que no es cierto. Algunos autores 1 llaman "falsificación" a la material, y "falsedad" a la ideológica, lo cual no es en principio rechazable, pero dentro de nuestro Código la voz "falsificación" cubre, en el epígrafe del párrafo 4, tanto las materiales como las ideológicas, y en el texto del Art. 193 la voz "falsedad" se usa para referirse a las unas y a las otras. De este modo, puede decirse que para nuestra ley ambas voces se emplean como equivalentes. Castiga además nuestro Código otras dos formas de comisión del delito, que para Irureta Goyena son también falsedad, o al menos se asimilan generalmente a ella: la falsedad por ocultación o destrucción, y la falsedad por us<(malicioso. En suma, la falsificación de documentos puede cometer' de las siguientes maneras: 1) Mediante la · itación o la alteración de las formas auténticas (falsedad material); ~ 2) Mediante la atestación de cosas f lsas o mentirosas, siendo las formas auténticas (falsedad ideológica); 3) Mediante la ocultación destrucci' e un documento (false ad por ocultación), y 4) Mediante el uso malicioso de un documento falsificado, sin ser autor de la falsificación (falsedad por uso). Esta distinción es importante, porque no todas las formas de comisión son e uivalentes. ta falsedad matenal puede ser cometida or cuále mstrumentos en tanto ue la

1 SOLER,

op. cit., V, p. 319.

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mente obligadas a decir la yerdad al extender documentos, lo que generalmente ocurre sólo co cto a los funcionarios úbl" ue e en intervenir en su formación, no con res ecto a los articulares. o re este aspecto se volverá más adelante. Por lo demás, la falsedad por ocultación y la falsedad por uso son incompatibles entre sí, al menos simultáneamente y por la misma persona.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBliCOS Y PARTES TELEGRÁFICOS

De estas infracciones se ocupa el párrafo 4, que trata además de los partes telegráficos. En el Código Español se trataba también de la falsificación de documentos mercantiles, materia que ha sido trasladada, con mayor propiedad, a la falsificación de documentos privados.

l. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBUCOS. Los Arts. 193 y 194 se refieren a las distintas formas de falsificación de documentos públicos: material, ideológica y por ocultación. El Art. 196 se ocupa de la falsedad por uso malicioso. Los Arts. 193 y 194, con referencia a las tres primeras formas de falsedad, señalan pena distinta según si el autor es un empleado público que abusa de su oficio o un particular. Esta asimilación no es enteramente apropiada, según veremos después de considerar las tres primeras formas de comisión de estas falsedades. En la falsedad por uso malicioso no se hace distinción en cuanto al sujeto activo. a) Casos de falsedad ideológica. Según se ha dicho, esta clase de falsedad consiste esencialmente en dar un contenido mendaz a un documento en que se han observado las formas auténticas. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, no se exige entre nosotros que la falsedad del funcionario ocasione perjuicio a alguien. Se trata de un delito de peligro abstracto o presunto contra la seguridad del tráfico jurídico. Esta materia de la falsedad ideológica debe relacionarse con la estructura misma de los documentos públicos. En ellos un funcionario determinado debe dejar testimonio de ciertos hechos en la forma que la ley señala. La misión del funcionario es dejar testimonio de los hechos así como a él le constan por su carácter de tal o dentro del respectivo servicio, y no de los hechos del modo que son en realidad. Así, por ejemplo, si concurren dos personas ante un notario y manifiestan que Juan vende a Pedro una casa en determinada suma, 'que se ha pagado de contado, el notario está obligado a dejar testimonio de ello en la misma forma, aunque sepa, por informaciones privadas o de cualquiera otra manera, que en verdad se trata de una donación, o que el 162

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precio realmente no se ha pagado. Más aún: si al extender la escritura no consigna lo que las partes manifiestan, sino lo que a él personalmente le consta como verdadero, incurre en falsedad ideológica, aunque los hechos afirmados sean en el fondo ciertos. Porque la misión que la ley le asigna al notario no es la de ser testigo calificado de la verdad de los hechos, sino de lo que las partes han manifestado, de la forma en que lo han hechó y de la fecha de la manifestación. Sólo con respecto a esos extremos está la escritura pública dotada de efectos de general obligatoriedad: debe ser aceptada como prueba de que realmente esos hechos son ciertos, y no de que son ciertas las aseveraciones de los comparecientes en cuanto al fondo. De este modo, el funcionario público comete falsedad ideológica cuando miente acerca de aquellos hechos respecto de los cuales está obligado por la ley a decir la verdad, porque su palabra hace prueba. Los casos específicos de falsedad ideológica son: 1) Suponer en un acto Ja intervención de personas que no Ja han tenido (Art. 193 N" 2°). LABATIIT, 1 al igual que CUElLO CALON, 2 opina que debe tratarse de suponer la intervención de una persona real y existente, pero que no ha intervenido en el acto. Nos parece más acertada la opinión de QUINTANO RIPOLLEs,3 para quien la supuesta intervención de una persona imaginaria caería igualmente en este número. Creemos que la falsedad ideológica es la misma en uno y otro caso. En cambio, coincidimos con LABATIIT en que la omisión de consignar la intervención de una persona que realmente intervino no caería dentro de este número, aunque pudiera quedar comprendido en otro (especialmente el N° 4°). 2) Atribuir a los que han intervenido en un acto declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho (Art. 193 N° 3°). Aquí se aprecia claramente que la esencia de esta clase de falsedad radica en la discrepancia entre lo consignado y lo afirmado por las partes, y no entre lo consignado y la realidad. Naturalmente, debe tratarse de una discrepancia que tenga significación jurídica, y no de diferencias meramente formales o gramaticales que no alteren la sustancia de lo manifestado. 3) Faltar aJa verdad en Ja narración de hechos sustanciales (Art. 193 No 4°). Esta es la fórmula general, que permite incluir prácticamente todas las falsedades ideológicas. Los otros casos expresamente reglamentados no son más que formas particulares de realización de

1 2

3

LABATIIT, op. cit., 11, p. 99. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 223. QUINTANO RIPOLLES, La falsedad, p. 180.

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esta amplia hipótesis, y bien podrían eliminarse sin problemas. Cuando se habla de "narración" debe tenerse presente que debe tratarse de aquellos hechos de que el funcionario da testimonio por ciencia propia: fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las aseveraciones hechas, etc. El texto español se refería solamente a "faltar a la verdad en la narración de hechos"; la Comisión Redactora, con indudable acierto y para reducir el rígido formalismo de estas infracciones, añadió "hechos sustanciales", es decir, aquellos que dan su sentido o alcance al documento, en relación con lo que el documento está destinado a constituir o a probar. 4) Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestar en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (Art. 193 N' 7°). Se trata de la llamada "falsedad transcriptiva". En cualquiera de sus dos hipótesis puede observarse que en realidad el funcionario está "faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales"; en la primera, porque aftrma existir un original que es supuesto; en la segunda, porque afirma tratarse de una copia o transcripción exacta, cuando no lo es. Igual que en el caso anterior, deben ser, en este último evento, discrepancias que alteren el sentido del documento. En opinión de CARRARA, 1 aunque el documento original sea un documento privado, si la copia es fehaciente y manifiesta cosa distinta, siempre se incurre en esta hipótesis. QUINTANO RIPOllES, en cambio, opina que se trataría de falsiftcación de documento privado. 2 Nos parece más sólido el razonamiento de CARRARA, al menos frente a nuestra ley, que no exige que el "verdadero original" sea público. El documento público en el cual se comete la falsedad es la copia (el caso característico sería la copia fehaciente de un documento privado protocolizado en una notaría). A este propósito, el Art. 427 del Código Orgánico de Tribunales precisa que los notarios "sólo podrán dar copia íntegra de la escritura o documentos protocolizados", salvo los casos en que la ley ordene otra cosa, o que por decreto judicial se les ordene certificar sobre parte de ellos. El Art. 443 del mismo Código los sanciona, en caso de contravenir esta obligación, con las penas del Art. 193 del Código Penal. Esta disposición viene a eliminar una posible duda de interpretación, en el sentido de si una copia parcial, pero exacta, puede o no ser considerada "diferente" del original. A nuestro juicio, sí es diferente, pero en todo caso la disposición del Código Orgánico de Tribunales termina con toda incertidumbre.

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CARRARA, Programa,§§ 3655, nota 1, y 3697, nota l. QUINTANO RIPOLLES, La falsedad, p. 186.

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b) Casos de falsedad material. En éstos se altera el sentido del documento a través de una alteración de la materialidad del mismo. Ellos son: 1) Contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica (Art. 193 N° 1°). Este es el caso más claro y uno de los más corrientes en materia de falsedad documental. Para LABATUT, 1 contrahacer y fingir serían cosas diferentes; "contrahacer" equivaldría a imitar algo verdadero, en tanto que "fingir" significaría inventar algo inexistente. Firma contrahecha sería la imitada, y firma fingida sería la inventada. En nuestra opinión, ambos términos han sido usados como sinónimos o matices de una misma idea, que es la de imitación. 2 Para incurrir en esta hipótesis es preciso imitar la letra, firma o rúbrica de alguien existente y determinado. Si se inventa una firma de fantasía, ordinariamente el caso caerá en otra disposición (por lo regular, estafa), como en el caso del que desfigure la propia firma o letra. Si bien en el caso de la firma pudiera ser dudoso el punto, la referencia a la contrafacción o fingimiento de "letra" esclarece el sentido de la disposición, ya que si no se imita la letra de nadie, sino que se escribe con una letra de fantasía o desfigurando la propia, no parece que ello pueda ser delito alguno, salvo que surja posteriormente un perjuicio, caso que regularmente constituirá estafa. En cambio, la imitación de letra ajena sí que puede tener relevancia jurídica, cuando ella es el elemento que permite determinar la autenticidad de un documento, como en el caso de los testamentos ológrafos o de los papeles escritos por el acreedor (Art. 1705 del Código Civil). En relación con esta misma hipótesis, LABATUT afirma que el anónimo (en que se ha ocultado la identidad del autor)3 no es documento, jurídicamente hablando. No estamos de acuerdo con ello. Tal papel corresponde a la definición general de documento que se ha dado precedentemente. Está ajena a él la finalidad probatoria, pero tiene un autor, contiene una manifestación de pensamiento y se ha objetivizado en un medio más o menos permanente. Si un anónimo da origen a un proceso por injuria, podrá servir de prueba en calidad de documento, y si es alterado, puede verse en ello una forma de falsedad documental. También sostiene a este propósito LABATlJT'Í que aquí se comprende tanto la alteración parcial de un documento como el hecho de crear o forjar un documento falso en su totalidad. Ello es sólo parcialmente exac-

1

LABATUT, op. cit., II, p. 98.

2

Conf. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 222, texto y nota.

3 4

LABATUT, op. cit., 11, p. 99. LABATUT, op. cit., II, p. 99.

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to. Desde luego, la hipótesis de forjamiento total no es posible tratándose de la falsificación que comete el propio funcionario público encargado por la ley de la emisión del documento de que se trata, puesto que éste tendrá siempre al menos la genuinidad proveniente de emanar en realidad de la persona o autoridad legítimas. En cuanto a la situación de los particulares, ellos sí que pueden forjar íntegramente un documento público falso, que no tenga nada de auténtico, pero en tal evento quedarán incluidos en esta disposición sólo en el caso de que lo forjen por vía de imitación de la letra o firma del verdadero funcionario, pues si inventan nombre y firma de un funcionario inexistente, no los comprenderá el tenor de esta disposición. 2) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 No 5°). Para CUELLO CALÓN1 podría tratarse tanto de una falsedad material, al adulterar físicamente la fecha primitivamente estampada en el documento, como ideológica, si al extender el documento se consignara una fecha inexacta. Las fechas a que esta disposición se refiere son aquellas respecto de las cuales el documento hace fe, o sea, la de otorgamiento y las que se consignan como manifestadas por las partes, o las de validez del documento (una licencia o permiso, v. gr.), etc. La interpretación de CUELLO CALON puede aceptarse, pero a nuestro juicio aquí se ha querido sancionar la falsedad material consistente en modificar o adulterar la fecha verdadera inicialmente consignada. Lo creemos por el empleo de la voz "alterar", que indica más bien cambio, y no mentira. Además, es la misma expresión que se emplea en la hipótesis siguiente para describir la forma más general de falsedad material. En todo caso, la falsedad ideológica relativa a las fechas es perfectamente sancionable dentro de la fórmula general "faltar a la verdad en la narración de hechos sustanciales". 3) Hacer en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido (Art. 193 ~ 6°). Es la última hipótesis de falsedad material. Por su amplitud equivale a la del ~ 4o con respecto a las falsedades ideológicas, ya que puede comprender prácticamente la totalidad de formas concebibles de falsedad material. La "alteración" supone un cambio; la "intercalación", un agregado. Aquí encontramos una nueva referencia a la relevancia juñdica de la falsificación, al exigirse que la alteración o intercalación "vañen el sentido" del documento, exigencia sobre cuyo alcance es valedero lo expuesto al tratar del N° 4° ("hechos sustanciales"). El Art. 428 del Código Orgánico de Tribunales dispone que "las palabras que en cualquier documento notarial aparezcan interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, para tener valor deberán ser salvadas antes

1

CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 225.

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de las firmas del documento respectivo, y en caso de que no lo sean, se tendrán por no escritas". El Art. 443 del mismo Código sanciona al notario que contraviniere esta obligación, con la pena que señala el Art. 193 del Código Penal. Interpretada literalmente esta disposición, parecería hacer aplicable la pena de falsedad documental (bastante elevada), sin atender a la naturaleza, importancia o sentido de las palabras intercaladas o enmendadas. No puede ser éste el alcance del precepto. La referencia al Art. 193 nos indica que el legislador ha querido sólo particularizar un caso específico dentro de las conductas allí descritas, y que por lo tanto, para equiparar esta hipótesis a las demás que contempla el Art. 193, será preciso exigir las mismas condiciones de gravedad o importancia. En otras palabras, estimamos que la disposición del Art. 443 del Código Orgánico de Tribunales sólo se aplicará cuando las palabras intercaladas o enmendadas signifiquen una alteración o intercalación que "varíe el sentido" del docume~to e) Casos de falsedad por ocultación ste único caso está contemplado en el Art. 193 N° so; consiste en tar "en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial". Otros códigos asimilan a este caso el de la supresión o destrucción de documento. Entre nosotros, tratándose de documentos públicos y de empleados públicos (debe entenderse, en este caso, que están encargado~ su custodia), la conducta de supresión se sanciona específica nte en el Art. 242 como "infidelidad en la custodia de documentos" Tratándose de particulares, a nuestro parecer esta hipótesis los comprende cuando destruyen o suprimen un documento oficial, en tanto que el Art. 470 N° 5°, de carácter más general, sólo se aplica en caso de defraudar a otro sustrayendo o destruyendo documentos privados (esta última disposición también sanciona la defraudación que cometen los particulares ocultando cualquier documento, y no cabe duda de que el Art. 193 N° so se aplica con preferencia cuando el perjuicio se causa ocultando un documento oficial; lo mismo ocurre tratándose de la supresión). Ya se ha explicado precedentemente qué son documentos "oficiales" y por qué debe entenderse que dentro de este párrafo tal expresión se emplea como equivalente de "público" en un sentido amplio. E falsedad or ocultación tiene una particularidad: es el único caso, dentro de los documentos u icos, en ue a ey exi e a concurrencia e e meto ara e Esta o o para un articu ar. No es, por consiguiente, una igura de peligro, sino una e esion. No es un delito formal, sino material o de resultado. Creemos que el perjuicio a que se refiere la ley un pefJUlClO apreóable en dinero; cuando la ley quiere aludir a otra clase de perjuicio generalmente emplea más bien la voz daño, tal como en materia civil.

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Antes de entrar a ocuparnos de la falsedad por uso indebido, donde el sujeto activo es indiferente, debemos analizar la situación del sujeto activo en las tres clases de falsedad precedentemente analizadas. El Art. 193, que enumera las ocho hipótesis transcritas, señala com-º sujeto activo al empleado público que obra abusando de su oficio. En seguida, el Art. 194 alude al particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas en el Art. 193, sin añadir otras, ni eliminar ninguna. En consecuencia, parecería que la tipicidad de la falsificación de documento público es la misma cuando el sujeto activo es un empleado público que cuando es un particular, y que sólo variaría la penalidad. Sin embargo, esta asimilación no es exacta. No hay problemas por lo que toca a los casos de falsedad material, donde sin duda el particular puede obrar igual que un funcionario público. Tampoco la hay en cuanto a la falsedad por ocultación propiamente tal; en lo que se refiere a la sustracción. Ya se ha señalado que sólo el particular puede incurrir en esta forma, puesto que el empleado público tiene en tal caso un título específico de penalidad en el Art. 242. Donde la asimilación no es exacta, es por lo que toca a los casos · de falsedas:J ideológica. Ellos consisten, en general, en mentir en un documento4'" si la ley los pena tratándose de empleados públicos, ello se, debe a que únicamente éstos están obligados por la ley a decir la verdad, porque solamente sus declaraciones van a ser prueba de lo consignado. Ello no ocurre con los particulares que concurren a la formación de un documento público. No están jurídicamente obligados a decir la verdad y, por consiguiente, el documento no tiene un valor de general obligatoriedad en cuanto a la veracidad del fondo de las declaraciones que formularon. No se puede ver, por consiguiente, en la eventual mentira en que incurren, la violación de ningún bien jurídico, ni un atentado contra la fe pública, en ninguna forma que se la considere, ni un quebrantamiento de deber jurídico alguno. Ahora, si a través de una declaración mentirosa consignada en un documento público se crea una falsa apariencia, se engaña y se perjudica, el hecho será característicamente una estafa, pero no una falsedad en documento público. La falsedad ideológica es propia y personalísirna del funcionario que interviene en la formación, autorización o emisión del documento público, ya que sólo en su caso puede la mentira lesionar la fe pública, el valor probatorio o la seguridad del tráfico jurídico. Esta doctrina es de general aceptación entre los autores, salvo que el texto de la ley positiva imponga a algunos de ellos la solución contraria. En el caso de CARRARA, 1 debe ha-

1

CARRARA, Programa, § 3704.

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cerse notar que él llama falsedad ideológica a "una mentira dicha por

la parte ante el oficial público", y a continuación 1 agrega que tal clase de falsedad no es punible como falsedad documental, sino a título de estelionato (defraudación). A pesar de la diferente terminología, coincide en la idea expuesta. Así también MEZGER, 2 SCHONKE, FRANK. SOLER3 considera que es posible que un particular cometa esta forma de falsedad, pero el texto de la ley argentina se refiere al que "insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas", de tal modo que expresamente se refiere al caso del particular que "hace insertar" declaraciones falsas, lo que entre nosotros no ocurre. Y de todos modos, aun en la ley argentina, la declaración falsa debe versar sobre "un hecho que el documento deba probar", y como el documento ordinariamente no sirve de prueba de la verdad sustancial de lo afirmado, sino únicamente del tenor de las declaraciones, tal exigencia excluiría la mayor parte de los casos de simples declaraciones mentirosas. Por excepción, es posible que un texto legal determinado obligue a los particulares a ser veraces en cuanto al contenido de las declaraciones que formulan cuando tienen que concurrir a la formación de un documento público, y, en tal caso, como se encuentran bajo el deber jurídico de decir la verdad, pueden ser sancionados como autores de falsedad ideológica si mienten. Tal es, v. gr., el caso de la Ley 4.808, Art. 27, sobre Registro Civil, que sanciona al que en escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, con la pena que el Código Penal aplica al que faltare a la verdad en la narración de hechos sustanciales en documentos públicos. Otro caso se encuentra en el Art. 59 de la Ley 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, donde se sanciona (aunque no con remisión al Código Penal) al que incurriere en falsedad maliciosa en los documentos que acompañare en sus actuaciones con el Banco Central o en las operaciones de cambios internacionales regidas por dicha ley. Sin embargo, el Art. 194 comete otra inexactitud, esta vez por defecto. Ya hemos hecho alusión a la posibilidad de falsificación de un documento público por forjamiento o fabricación, esto es, la creación íntegra de un documento que no tiene ningún elemento genuino. Esta hipótesis no se encuentra enumerada en el Art. 193, lo que es lógico, ya que no puede ocurrir cuando el autor de la falsificación es el propio funcionario público encargado por la ley de la emisión o autorización

1 2

3

CARRARA, Programa, § 3705. MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 311. SOLER, op. cit., V, pp. 335 y ss.

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DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES

del documento. En tales casos, siempre el documento será en principio legítimo, ya que realmente emanará del funcionario legalmente competente y que aparece otorgándolo o autorizándolo; será solamente mentiroso o alterado, no creado o inventado. Pero tratándose de un particular como sujeto activo, la situación es diferente, puesto que bien puede éste proceder a crear o fabricar íntegramente un documento público que no tiene nada de auténtico. Esta conducta sólo podría sancionarse dentro del Art. 194 por vía indirecta, cuando en el forjamiento se hubiere procedido a imitar (contrahacer o fingir) la letra, firma o rúbrica del verdadero funcionario. Pero si la letra, firma o rúbrica son imaginarias, producto de la fantasía del falsificador, el hecho no encuadraría en ninguno de los números del Art. 193. Esta omisión es tanto más notoria, cuanto que la hipótesis del forjamiento aparece expresamente contemplada más adelante, en el Art. 195, a propósito de los partes telegráficos, y en el Art. 200, en relación con los pasaportes (que también son documentos públicos). Entre los españoles se había advertido este vacío, y de ahí que por reforma de 1944 se añadió a la enumeración de que tratamos, el caso de "simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad", aunque con cierta impropiedad, ya que fue añadido a las hipótesis de falsedad cometidas por funcionario público, en circunstancias que, según se ha dicho, nunca en tal situación será el documento totalmente falso. d) Caso de falsedad por uso. A él se refiere el Art. 196, donde se señala que "el que maliciosamente hiciere uso del instrumento ... falso, será castigado como si fuere autor de la falsedad". La penalidad es idéntica, quienquiera que sea el sujeto activo, ya que del empleado público no puede decirse que obre en su calidad de tal cuando usa un documento falso, sino sólo cuando lo falsifica. La expresión "hacer uso" es amplia, y se refiere tanto al uso propio a que el documento está destinado, como a cualquiera otra clase de uso, siempre que el documento se haya empleado como tal, y no como mera materialidad o trozo de papel. La ley, por tratarse de un documento público, no exige que el uso cause perjuicio, ni que pueda causarlo, ni que exista el ánimo de provocarlo, ni el fin de lucro de quien lo usa. Esto parece corroborar la idea de que el bien jurídico protegido no es la fe pública en el sentido clásico (que se vería lesionada por la falsificación, pero no por un mero uso), sino la seguridad del tráfico jurídico, que por lo menos es puesta en peligro con el empleo de documentos públicos falsos. Si el uso consiste en acompañar el documento falso en juicio, prevalece por el principio de especialidad la disposición del Art. 212. La expresión "maliciosamente" significa "a sabiendas de la falsedad", y sólo tiene por efecto destruir en este caso la presunción general de 170

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dolo, y requerir la comprobación de éste. Esta exigencia se justifica en atención a que el autor del uso no es el autor de la falsedad misma, como se desprende de la regla de punibilidad, que lo castiga "como si fuere autor de la falsedad", lo que demuestra que no lo es. Con respecto al autor de la falsedad, el uso no sería más que el agotamiento de su delito, y no sería punible de nuevo, en virtud del principio de consunción: 1 sólo se sancionaría la falsedad misma. JLcl tercero que hace ~~o ha sido cómplice o encubridor de la falsedad, se produce la situación iñVefsa: por el rincipioae espeClahdad se le sanclona sólo comoaÜtor e uso malicioso Por mstrumen o a n en erse aque en e ~ual se ha realizado alguna de las hipótesis de falsedad enumeradas en el Art. 193. 2. FALSIFICACIÓN DE PARTES TELEGRÁFICOS. El Art. 195 sanciona al encargado o empleado de una oficina telegráfica que cometiere falsedad en el ejercicio de sus funciones, forjando o falsificando partes telegráficos. Estos últimos son los llamados ordinariamente "telegramas" o "cablegramas". Técnicamente, la asimilación de los mismos a los documentos públicos no es muy exacta, pero la ley ha procedido así en consideración a la necesidad de garantizar estrictamente el secreto y la exactitud de la correspondencia telegráfica, mucho más expuesta, por su naturaleza, a violaciones y adulteraciones que la epistolar. Sujeto activo de este delito es el empleado o encargado de una oficina telegráfica. Por lo tanto, es un delito funcionario, pero la calidad de tal se la confiere al sujeto activo el hecho de ser empleado o encargado de telégrafos, y no tiene importancia que se trate de un funcionario público (de un telégrafo del Estado) o de un particular (de otras empresas de telégrafos o cables privadas). El texto de la ley es claro, y hay además una expresa mención en este sentido de la Comisión Redactora (sesión 43). En la trasmisión de un mensaje telegráfico se distingue el texto escrito que entrega el particular para su transmisión; en seguida el hecho mismo de la trasmisión, y luego el texto escrito que forma el funcionario que recibe la trasmisión. En cualquiera de estas etapas es posible incurrir en falsedad: se puede adulterar el texto entregado por el particular, o el texto escrito por el funcionario receptor para ser entregado al destinatario, o bien se puede trasmitir en forma inexacta el contenido del mensaje (esta última sería falsedad ideológica; las otras, materiales). Hemos visto que el Art. 156 sanciona a los empleados de telégrafos

1

Conf. LABATIIT, op. cit., II, p. 103.

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que intercepten o abran la correspondencia telegráfica o se aprovecharen o divulgaren sus secretos. Por su parte, el Art. 337 pena al empleado de telégrafos que divulgare el contenido de un mensaje sin autorización expresa del destinatario o del remitente, y al que por negligencia transmitiere mal un mensaje. Pero si la trasmisión inexacta es hecha de mala fe, la disposición indicada se remite a este Art. 195, puesto que habría indudablemente falsedad ideológica. De todos modos, siguiendo la regla general en materia de falsedad, será preciso que ella sea de tal naturaleza que altere el sentido del mensaje. Sin embargo, el delito es siempre formal, y no se exige que la falsedad ocasione o pueda ocasionar perjuicio. Dentro de las formas de comisión puede advertirse que aquí se ha contemplado expresamente la hipótesis de forjamiento de un parte falso, además de las falsedades mismas (ideológicas o materiales). En todo caso, el sujeto activo es un funcionario de telégrafos, de modo que el particular que falsifica un parte telegráfico es sancionado a título de falsificación de documento privado, si concurren las exigencias de tal figura (las falsedades ideológicas, como enviar un telegrama afirmando una mentira, serían impunes dentro de este título, según lo ya expuesto). La tecnología moderna ha introducido nuevos medios de transmisión de mensajes escritos aparte del telégrafo y cable: el télex y el telefax o transmisión telefónica facsimilar (llamado también simplemente fax). A nuestro juicio, se trata sólo de modalidades de transmisión de mensajes enteramente asimilables al telégrafo: se entrega un mensaje escrito y éste es recibido y luego transcrito o simplemente reproducido en el otro extremo de la línea o medio de comunicación, por lo que a nuestro juicio deben ser considerados dentro del concepto "telégrafo" que ha querido proteger penalmente el Código. No es una aplicación de la ley penal por analogía, sino una interpretación analógica del concepto mismo de comunicación telegráfica (distinta de la telefónica, que es sólo de viva voz), no circunscrito a los modelos en existencia a la época de promulgación del Código. Naturalmente, para la penalidad de las falsificaciones en estos medios de comunicación, deben reunirse las mismas exigencias que en los casos de los partes telegráficos: los mensajes deben haber sido confiados para su transmisión a una "oficina" telegráfica (sea de propiedad pública o privada) que ofrezca sus servicios a quien lo requiera para estos fines, mediante un pago. Valen por lo tanto las consideraciones que hacemos en relación con la falsificación de partes telegráficos en los demás aspectos relativos a estas figuras. También se refiere la ley en el Art. 196 a la hipótesis de uso malicioso del parte falso (debe entenderse, forjado o falsificado), donde el

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DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

sujeto activo puede ser cualquiera persona, y respecto del cual valen todas las consideraciones precedentes relativas al uso malicioso del documento público falsificado.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

A esta materia se refiere el párrafo 5 del título IV, en los Arts. 197 y 198, bajo el epígrafe "De la falsificación de instrumentos privados", terminología, según se ha dicho, adoptada para conformarse a la del Código Civil. El concepto de "documento privado" ya ha sido tratado más arriba. Por lo demás, en el texto mismo del Art. 197, inciso zo, el Código vuelve a emplear la voz "documentos" en vez de "instrumentos". De conformidad con lo expuesto precedentemente, no es preciso que el documento privado esté firmado para que tenga la calidad de tal; por lo demás, incluso en materia civil (Arts. 1704, 1705, 1711 del Código del ramo), hay casos en que tal firma no es necesaria, y en materia procesal (Arts. 477 y siguientes del Código de Procedimiento Penal), "documento privado" puede ser cualquier papel. De acuerdo con el Art. 197, el delito consiste en cometer en instrumento privado algunas de las falsedades designadas en el Art. 193, con perjuicio de tercero. Se eleva la penalidad si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles. No es tampoco aquí exacta la remisión al Art. 193 por lo que toca a las posibles formas de comisión del delito. Por las mismas razones que anotamos en relación con la falsedad cometida por particular en documento público, no son admisibles las formas ideológicas de falsificación. Quienes extienden u otorgan documentos privados pueden mentir en ellos sin que la ley los sancione por esa sola circunstancia; no están jurídicamente obligados a decir la verdad, y lo que ellos afirmen no estará dotado de fe pública ni de fuerza probatoria. En cambio, la hipótesis del forjarniento, que se echa de menos en el Art. 194, no es concebible aquí, ya que el forjamiento es una forma de falsedad por imitatio veri, imitación de un modelo, de una forma verdadera. En materia de documentos privados no hay "modelo", es decir, no hay "formas auténticas", solemnidades legales que imitar. Un documento privado enteramente fabricado por alguien, o es materialmente falso (v. gr., porque se ha imitado letra, firma o rúbrica de alguien) o es ideológicamente falso (porque se afirman mentiras), y entonces no es punible como falsificación, aunque pudiera ser otro delito (estafa, injuria, etc.). En cuanto a la falsedad por ocultación, tampoco se da en estos casos, ya que el texto del Art. 193 N° 8° se refiere a los documentos públicos, y respecto de la 173

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ocultación de documentos privados con perjuicio de tercero, tal hipótesis ya está especialmente prevista a título de defraudación o estafa en el Art. 470 No so. En suma, a pesar de la remisión en apariencia tan amplia, solamente los casos de los N°5 1°, so y 6° del Art. 193 quedan incluidos en esta disposición. En seguida, el texto legal exige que las falsedades en documento privado se realicen con perjuicio de tercero. Sobre la naturaleza del perjuicio (puede ser jurídico, pero debe ser apreciable en dinero) nos remitimos a lo dicho precedentemente al tratar de los fraudes. Esta exigencia nos muestra que las falsedades en documento público y en documento privado están referidas a bienes jurídicos diferentes. No puede verse aquí una ofensa a la fe pública en el sentido de fe impuesta o sancionada por el Estado, ni tampoco a la integridad probatoria, ya que no basta con alterar ésta, sino que se exige positivamente un perjuicio. Ello nos ha movido a no ver en la falsificación de documento privado sino un delito contra la propiedad, y particularmente una forma específica de defraudación por engaño, que ha sido tratada por el legislador en esta situación sólo por la similitud del modo de comisión y del objeto material con los demás delitos del título. La estructura típica de este delito señala otra diferencia con las falsedades en documentos públicos: estas últimas son delitos formales, en tanto que las que recaen en documentos privados son delitos materiales, en que el resultado es el perjuicio. Además, el medio de comisión está restringido a las falsificaciones y más particularmente a las señaladas en los números 1o, so y 6° del Art. 193. Por añadidura, la falsificación de documento público es delito de peligro abstracto para la seguridad del tráfico jurídico (excepto la falsedad por ocultación), en tanto que la de documento privado es delito de lesión o daño contra la propiedad. Nos referiremos a algunos problemas que este delito ha suscitado, todos ellos relacionados de un modo u otro con la exigencia del perjuicio. l. NATIJRAI..EZA DEL ELEMENTO "PERJUICIO". Se ha sostenido por ORTIZ MUÑOZ que el perjuicio, dentro del Art. 197, no desempeñaría el papel

de elemento de la figura delictiva, sino el de condición objetiva de punibilidad, tesis que ha sido rebatida por COUSIÑO.l Ya en la Parte General hemos hablado de las condiciones objetivas de punibilidad como ciertos eventos ajenos a la acción misma, pero cuya concurrencia es indispensable para que pueda entrar a imponerse pena. Como precisa el propio ORTIZ MUÑOZ, "nada tienen que ver con el hecho delictuoso mis-

1

COUSIÑO, La falsificación, pp. 23 a 36 y 51 a 57.

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mo, ni con sus elementos constitutivos". Son extrañas a la acción del agente, no necesitan estar incluidas en su culpabilidad, pero sin ellas no puede imponerse pena alguna (ni siquiera por tentativa o frustración). La ley las crea por razones prácticas o de política criminal. La tesis de ORTIZ MUÑOZ se sustenta en que los dos elementos señalados en el Art. 197 (falsificación y perjuicio) son diferentes y pueden darse en la práctica independientemente. El texto legal no exige que el mismo autor de la falsificación sea el autor del perjuicio. Además, señala ORTIZ MUÑOZ que el Código Español integraba el delito en esta forma: "El que con perjuicio de tercero o con ánimo de causárselo ... ", y como la Comisión Redactora eliminó la frase "o con ánimo de ca usárselo", ello evidenciaría su propósito de dejar el requisito del perjuicio con un carácter absolutamente objetivo, disociándolo del ánimo del agente. Por fin, ORTIZ MUÑOZ afirma que el bien jurídico protegido (según su doctrina, de inspiración alemana) es la integridad probatoria, la cual se vería lesionada por el solo hecho de la falsificación, independientemente del perjuicio y, en consecuencia, en la falsificación se agota la tipicidad de la figura. Si se ha añadido en el texto legal el perjuicio, ha sido sólo por razones prácticas: una lesión de la integridad probatoria de un documento privado que no produzca perjuicio alguno no parece tener suficiente importancia como para sancionarla penalmente. COUSIÑO sostiene la posición contraria: para él, el perjuicio es un elemento del tipo, y por consiguiente el delito no está consumado mientras el perjuicio no se produce, y por otra parte el perjuicio debe estar comprendido dentro del dolo del agente. Las consecuencias de uno u otro punto de vista no son indiferentes desde el punto de vista práctico. Si adoptamos la tesis de ORTIZ MUÑOZ, la falsificación no sería punible a ningún título si no concurriera efectivamente el perjuicio, y de este modo, quien falsificara un cheque e intentara cobrarlo sin éxito, no sería punible, por no haberse producido perjuicio, ni aun a título de tentativa o frustración. Por otra parte, si el perjuicio llega efectivamente a producirse, la falsificación es punible, aunque él haya estado por completo fuera de la intención del agente, y éste ni siquiera haya podido preverlo. Con la tesis de COUSIÑO, los resultados son exactamente opuestos: en el primer caso hay tentativa o frustración punibles; en el segundo, no hay punibilidad por falta de dolo. A nuestro juicio, la tesis correcta es la defendida por COUSIÑO: la producción del perjuicio es un elemento del tipo y debe estar cubierta por la culpabilidad. Desde luego, el solo texto legal no proporciona una descripción categóricamente objetiva del perjuicio, sino que lo señala simplemente como el resultado de una acción, la de falsificar. La regla general, en estos casos, es la de que el dolo del agente debe referirse a 175

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

la acción, al resultado y a la virtud causal de la primera con relación al segundo. Para prescindir de esta regla es preciso que por el texto expreso de la ley o por la estructura misma de la figura se imponga la construcción meramente objetiva del resultado producido, como ajeno a la acción y al propósito del agente. No ocurre tal cosa en esta figura, donde el perjuicio de tercero las más de las veces se produce como consecuencia de la acción del agente y está abarcada por su dolo: es precisamente el objeto que el hechor se ha propuesto. Por lo que toca al argumento histórico, es verdad que la Comisión Redactora eliminó la frase "o con ánimo de causárselo", relativa al perjuicio de tercero. Pero la brevísima razón que consignó la Comisión Redactora fue la de que "siempre es necesario que haya dolo para que un hecho se considere delito". De modo que la supresión no fue por cambio de conceptos, sino por estimar superfluos los términos. Para la Comisión Redactora, el dolo propio de este delito consiste en el propósito de causar perjuicio, no en la mera conciencia de falsificar. Con tal supresión, desde luego, transformó el delito de formal en material, y eliminó un requisito psicológico, transformándolo en objetivo. Pero aparte de estas consecuencias técnicas, parece claro que la eliminación de los términos aludidos no robustece la posición de ORTIZ MUÑOZ, sino que la debilita y demuestra la tesis contraria. En cuanto al argumento que se basa en la consideración de la integridad probatoria como bien jurídico protegido, depende de nuestra aceptación de tal punto de vista. Ya hemos consignado nuestro parecer contrario. El bien jurídico protegido no es la integridad probatoria. En suma: estimamos que el "perjuicio" es un elemento del tipo; que el dolo propio de esta figura debe abarcar la falsedad y el perjuicio a la vez, y que es posible sancionar a título de tentativa o de delito frustrado, aunque el perjuicio no haya llegado efectivamente a producirse. 2. RElACIONES ENTRE FALSIFICACIÓN Y ESTAFA. ¿Qué ocurre cuando se falsifica un documento privado, se engaña a un tercero y se le causa perjuicio? Se dan, aparentemente, tanto los elementos típicos de la falsificación de documento privado como los de la estafa. La respuesta a este problema está íntimamente vinculada a la cuestión precedente. De todos modos, debe advertirse de partida que el eventual concurso se produciría en todo caso entre la figura del Art. 197 y la del Art. 468 (y en algún caso menos probable, la del Art. 473 en vez de esta última), esto es, cuando la falsificación sea el engaño (ardid o simple engaño) utilizado para defraudar. No se producirá con relación a otras figuras de estafa donde hay casos de falsedad ideológica, ya que las falsificaciones del Art. 197, por las razones arriba expuestas, son siempre de carácter material.

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DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

Si pensamos, como ORTIZ MUÑOZ, que el delito se perfecciona con la mera falsificación, y que el perjuicio es únicamente una condición objetiva de punibilidad, es preciso convenir en que el dolo propio de la falsificación sólo debe referirse a ésta, y que el bien jurídico tutelado sería la integridad probatoria del documento, como opina ORTIZ MUÑOZ. Por lo tanto, si con respecto al perjuicio (siempre necesario para castigar) concurre también el dolo y es consecuencia de la acción del sujeto activo, dicho elemento conserva su autonomía y debe ser sancionado separadamente. Se produciría un concurso ideal entre la falsificación y la estafa, sancionable de conformidad al Art. 75, o en último término un concurso material en que uno de los delitos (falsificación) constituye el medio necesario para cometer el otro, situación punible también según la disposición citada. En cambio, si llegamos a la conclusión, por la cual nos hemos pronunciado, de que el perjuicio forma aquí parte integrante de la tipicidad de la figura, deberemos dar por sentado que el delito de falsificación de documento privado es sólo un delito contra la propiedad, y que su única diferencia con la estafa estriba en que el medio engañoso está más particularizado en el Art. 197. La estafa sería "causar perjuicio mediante el engaño consistente en falsificar". Ambas figuras se encontrarían, por consiguiente, en relación de especialidad, lo que determina la existencia de un concurso aparente de leyes y la exclusión absoluta de la disposición general, para aplicar únicamente la especial (en este caso, la falsificación de documento privado). Esta misma posición es defendida por COUSIÑO, 1 aunque desde su punto de vista parecería más bien aplicable el principio de consunción. En efecto, COUSIÑO estima que el "perjuicio" del Art. 197 puede ser cualquier perjuicio, de tal modo que la estafa y la falsificación estarían en una doble relación de especialidad: la falsificación sería especial en relación con el medio (falsedad documental frente a cualquier engaño), pero la estafa sería especial en relación con el resultado (perjuicio patrimonial frente a cualquier perjuicio). De este modo, habría que recurrir al principio de consunción para estimar que, siendo lo ordinario y corriente que el perjuicio resultante de la falsificación sea pecuniario, es lícito admitir que el legislador ha tomado en cuenta su eventual desvalor al establecer la penalidad de la falsificación en el Art. 197, y que por consiguiente esta última consume a la estafa. Por fin, FONTECILLA2 piensa que hay también un concurso

1

COUSIÑO, La falsificación, pp. 43 y ss. PONTECILLA, RAFAEL, El concurso aparente de leyes y sus principios fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, 1956, pp. 103 y ss. 2

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aparente, que debe ser resuelto en favor de la falsificación, pero en virtud del principio de alternatividad. Ya hemos señalado nuestro escepticismo frente a la pretendida autonomía de tal principio. Aparte de ello, el razonamiento de PONTECILLA se fundamenta en que las figuras serían iguales, pero que estarían referidas a bienes jurídicos diferentes y de distinta importancia: la propiedad y la fe pública (entendida ésta como integridad probatoria). No nos parece que el bien jurídico tutelado sea la integridad probatoria, y en todo caso, si consideramos que el perjuicio forma parte integrante del tipo legal, ya no podemos sostener que el delito de falsificación de documento privado sea un delito contra la fe pública, cualquiera que sea el sentido que se atribuya a esta expresión. Por consiguiente, concluimos que entre las figuras de falsificación de documento privado y de estafa existe una relación de especialidad, que determina la existencia de un concurso aparente de leyes, y que el Art. 197 reviste el carácter de especial (y, por consiguiente, de aplicación exclusiva y preferente) frente a las disposiciones que sancionan la estafa. Esta conclusión parece haber inclinado el favor de la jurisprudencia nacional, hasta el punto que LABATIJT1 afirma que "ya no se discute que en la especie estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales, que algunos fallos resuelven por la vía de la alternatividad, y otros -los más-, recurriendo al principio de la especialidad".

3. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MERCANTILES. El Art. 197 describe el delito de falsificación de instrumentos privados en la forma ya analizada: "El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el Art. 193, sufrirá las penas de ... ". Y más adelante el inciso segundo agrega: "Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables ... ". La penalidad en este último caso es más elevada. Esta redacción ha hecho surgir a veces la duda acerca de si el elemento "perjuicio", requerido expresamente en el inciso 1°, será también necesario en las falsedades que recaen en documentos mercantiles, donde no se le vuelve a mencionar explícitamente. Debe recordarse que la falsificación de documentos mercantiles se encontraba, en el Código Español, dentro del párrafo relativo a la falsificación de documentos públicos u oficiales, de modo que allí era, en verdad, un delito meramente formal, que no requería perjuicio. Pero la Comisión Redactora, atendida la naturaleza misma de estos documentos, trasladó 1

LABATIJT, op. cit., 11, p. 106.

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su reglamentación al párrafo que se ocupa de los documentos privados, donde creyó conveniente exigir el perjuicio de tercero para sancionar. Si hubiera deseado mantener el carácter de delito formal de la falsificación de documentos mercantiles, no habría tenido objeto el traslado de sede. Es verdad que, por su importancia, la falsificación de documentos mercantiles resulta más grave que la de meros documentos privados, pero esta mayor gravedad está ya considerada al establecerse penalidad más alta respecto de aquéllos. Además, la referencia del texto a "tales falsedades" está hecha a las que se han designado en el inciso primero, que son precisamente las "falsedades con perjuicio". La falsificación de documentos mercantiles también requiere la producción del perjuicio.

4. FAlSEDAD POR uso. El Art. 198, en una figura muy semejante a la del Art. 196, sanciona a los que maliciosamente hicieren uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, sancionándolos como si fueren autores de la falsedad. Sobre el particular debemos reiterar lo ya dicho respecto de la falsedad por uso en materia de documentos públicos. Esta figura también exige la concurrencia del perjuicio, ya que "los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior" son los instrumentos falsos que causan perjuicio a tercero. Por lo demás, no tendría sentido exigir la concurrencia del perjuicio en la figura principal y que intrínsecamente parece más grave, como es la falsificación misma, y prescindir de tal exigencia tratándose de una conducta marginal y posterior, como es el mero uso del documento falso. La posible concurrencia con la estafa se resuelve de idéntica manera que en el caso anterior: el uso malicioso no sería más que una "defraudación mediante uso de documento falsificado", especial en relación con las estafas. FALSIFICACIÓN DE PASAPORTES, PORTES DE ARMAS Y CERTIFICADOS

De la falsificación de estas clases especiales de documentos se ocupa el párrafo 6 de este título. En general, presenta los mismos problemas que las falsedades documentales anteriores, que se resuelven en idéntica forma.

l. FAISfiliCACIÓN DE PASAPORTES Y PORTES DE ARMAS. Los Arts. 199, 200 y 201 se refieren conjuntamente, tipificando idénticas conductas, a la falsificación de pasaportes y de portes de armas. Estos documentos, de naturaleza eminentemente administrativa, caen sin duda dentro de 179

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

la definición general de documentos públicos u oficiales que hemos enunciado más arriba, pero en virtud del principio de especialidad su falsificación se rige exclusivamente por las disposiciones de los expresados artículos. En general, puede decirse que el sistema seguido por el Código en esta materia es más satisfactorio que el empleado en relación con los documentos públicos en general, ya que se ha prescindido del casuismo excesivo en beneficio de fórmulas más amplias, que cubren incluso algunos vacíos del sistema general. a) Falsedad cometida por funcionario público. Se contemplan dentro de ella los siguientes casos: 1) Falsedad ideológica. Se refiere a ella el Art. 199, que tiene por único sujeto 'activo al funcionario público. Se sancionan allí dos conductas diferentes: expedir un pasaporte o porte de armas bajo nombre supuesto, esto es, que no corresponde a la persona que lo va a usar, y darlo en blanco, conducta esta última que no es propiamente una falsificación, y parece de bastante menor gravedad, a menos que se obre a sabiendas de que el pasaporte se va a usar por persona que no tiene derecho a ello, eventualidad que ya se asemejaría mucho al caso anterior. Tal cosa opina FERNANDEZ, 1 quien cree ver aquí una simple irregularidad funcionaria. 2) Falsedad material. En esta clase de falsedades no tiene importancia la calidad del sujeto activo, y se sanciona igualmente al funcionario que al particular. La conducta consiste, según el Art. 200, inciso 2°, en mudar, en un pasaporte o porte de armas verdadero, el nombre de la persona en cuyo favor se halle expedido, o el de la autoridad que lo expidió, o alterar en él alguna otra circunstancia esencial. Esta última fórmula es sin duda la mejor en la materia. b) Falsedad cometida por particular. A ella se refiere el Art. 200 en ambos incisos. Acertadamente, la ley no alude a las falsedades ideológicas cometidas por particulares en esta clase de documentos, ya que siendo ellos públicos, la falsedad ideológica es exclusiva de los funcionarios. Las formas delictivas que aquí se contemplan son: 1) Forjamiento total de un pasaporte o porte de armas. A esta conducta se refiere el Art. 200, con la fórmula "el que hiciere un pasaporte o parte de armas falso". A pesar de la fórmula "el que", debe concluirse que esta forma de falsedad no puede ser cometida por un empleado público que obra en su carácter de tal, pues en tal caso el documento no podría ser íntegramente falso. 2) Alteración de un pasaporte o porte de armas. La conducta es

1

FERNANDEZ, op. cit., 1, p.

336.

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DEUTOS CON1RA LA FE PUBliCA Y DE FALSEDAD

idéntica a la analizada precedentemente como falsedad material cometida por empleado público. e) Falsedad por uso. De esta clase de falsedad se trata en el Art. 201, y reviste dos variedades: 1) El uso de documento falso. Esta conducta consiste, según el escueto texto legal, en hacer uso del pasaporte o porte de armas falso a que se refiere el artículo anterior. Ese pasaporte o porte de armas falso es el que ha sido forjado íntegramente o ha sido objeto de alteración material en parte sustancial. La ley es más severa en esta figura que en las correspondientes de los documentos públicos y privados, ya que aquí no exige la comprobación del dolo, al no emplear la voz "maliciosamente" u otras semejantes. Aunque aquí tampoco la regla de penalidad expresa que se sancionará al culpable "como si fuera autor de la falsedad", debe también entenderse que esta figura tiene como sujeto activo únicamente al que no ha sido autor de la falsedad, puesto que para este último, que falsifica el documento para usarlo, el uso no es más que el proceso de agotamiento de su delito, un "acto posterior impune", cuyo desvalor delictivo es consumido por la penalidad del delito de falsificación mismo. 2) La falsedad personal o suplantación. Por primera y única vez encontramos esta forma especialísima de falsedad en relación con los documentos. A ella se refiere el Art. 201, en su segunda parte, que caracteriza la conducta sancionada como "hacer uso de un pasaporte o porte de armas verdadero expedido a favor de otra persona". Esta figura puede estar en correspondencia con la falsedad ideológica del Art. 199, cuando el funcionario público ha expedido un pasaporte o porte de armas formalmente auténtico, pero bajo nombre supuesto. O bien puede tratarse de un pasaporte enteramente auténtico, por todos conceptos, pero que corresponde a otra persona por la cual el suplantador se hace pasar. Si se trata del primer caso, debe igualmente entenderse que esta conducta está sancionada por separado sólo si quien hace uso del pasaporte expedido bajo nombre supuesto es una persona distinta del funcionario que lo expidió, por las razones ya señaladas precedentemente. 2. FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS. Los certificados son documentos por excelencia, ya que consisten precisamente en la aseveración o atestación de algo que le consta a quien lo emite. Los Arts. 202 a 205 se ocupan de la falsificación de dos clases diferentes de certificados. a) Certificados que otorgan beneficio indebido. Se contempla la falsedad ideológica cometida por quienes los otorgan o expiden, en los siguientes casos: 1) El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad

181

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

o lesión con el fm de eximir a una persona de algún servicio público (Art. 202); 2) El empleado público que librare certificación falsa de méritos

o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias semejantes de recomendación (Art. 203). Estos documentos, por su naturaleza, constituyen documentos privados, y ha sido necesario reglamentar separadamente estas situaciones, ya que entregadas a las reglas generales, serían impunes; se ha explicado que las falsedades punibles en documentos privados son de carácter material y no ideológico, como son éstas. Ahora bien, si el médico que libra la certificación falsa lo hace en su calidad de funcionario público encargado por la ley de determinar el estado de salud y la aptitud física de los llamados al servicio público, comete el delito de falsificación de documento público del Art. 193 N° 4°. 1 Igualmente, prevalece por sobre esta disposición la del Art. 140 de la Ley de Elecciones que sanciona a los que certifican falsamente para que los designados vocales de mesa puedan excusarse. Del mismo modo, los documentos mencionados en el Art. 203, aunque son expedidos por funcionarios públicos, constituyen documentos privados, porque en ellos no se certifican hechos determinados, sino opiniones, o situaciones generales muy vagas y subjetivas. Pero si dicho funcionario certifica en relación con ellas hechos falsos, y se trata del funcionario encargado por la ley de certificarlos con exactitud, debe sancionársele en virtud del Art. 193 y no por el Art. 203. En cuanto a la falsedad material, se refiere a ella el Art. 204, que sanciona "al que falsificare" un documento de la clase designada en los dos artículos anteriores, expresión amplia que incluye la alteración del certificado verdadero y el forjamiento completo de uno falso, recordando sí que esta última conducta no es posible en cuanto al otorgante mismo. Por fin, también es sancionada la falsedad por uso, aunque no la falsedad personal o suplantación, como ocurre con los pasaportes y portes de armas. El Art. 204 pena a los que maliciosamente usaren, con el mismo fin, de los documentos falsos. Se vuelve a exigir el requisito de la prueba del dolo, y por las razones tantas veces señaladas debe restringirse el sujeto activo a quienes no sean autores de la falsedad misma. La expresión "con el mismo fin" resulta oscura, pues ni el inciso primero ni el artículo anterior mencionan ninguna finalidad particular. Debe entenderse, en consecuencia, que en el caso del certificado médico el "fin" debe ser el de eximir del servicio a una persona llamada a él (expresamente exigido por la ley), en tanto que en el caso de los

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Conf. LABATIIT, op. cit., II, p. 108.

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certificados de recomendación el fin será el de obtener el beneficio para el cual se ha procurado el. certificado. b) Certificados que pueden causar perjuicio. El Art. 205 se refiere al que falsificare certificados de funcionarios públicos que puedan comprometer intereses públicos o privados, y en otro inciso, a idéntica conducta cuando el certificado ha sido falsificado bajo el nombre de un particular. Esta imprecisa figura fue introducida en nuestro Código tomada del Código Belga, que a su vez se inspira en el Art. 162 del Código Francés. Debe tenerse presente que en realidad la casi totalidad de los documentos públicos constituyen verdaderos certificados, ya que los funcionarios públicos que los expiden o autorizan están certificando, aseverando, que les constan los hechos que allí narran como presenciados o verificados por ellos. De este modo, si se estimara que el Art. 205 comprende todos los certificados, tanto los que constituyen documentos públicos como los que son documentos privados, el campo de aplicación de los Arts. 193 y 194 prácticamente desaparecería, absorbido por el Art. 205. Por consiguiente, debe estimarse que el Art. 205 sólo se refiere a la falsificación de certificados que no constituyen documentos públicos, lo que se ve corroborado por la pena notablemente inferior que el Art. 205 establece en relación con los Arts. 193 y 194, sin que hubiera razón para justificarlo, en caso de estimarse que los certificados del Art. 205 también podrían ser documentos públicos. En suma, el Art. 205 se refiere: a) A los certificados que aparecen extendidos por particulares (inciso 2°); b) A los certificados que PACHECO llama "de opinión", esto es, los ya contemplados, desde otro punto de vista, en el Art. 203, y que no certifican hechos específicos, y e) A los certificados que aparecen emitidos por funcionarios públicos, pero que no obran dentro de la esfera de sus atribuciones. Tiene interés esta particular figura, ya que ella no es un delito meramente formal, como la falsificación de documentos públicos, ni tampoco exige la efectiva producción de un resultado dañoso, como la falsificación de documento privado. Es una figura de peligro concreto, en la cual se exige la efectiva comprobación de que los certificados falsos tienen la aptitud necesaria para llegar a producir perjuicio para intereses públicos o privados. No se requiere la efectiva producción del perjuicio, pero tampoco se presume el peligro por el solo hecho de la falsificación. No se sanciona, en esta figura, el mero uso de los certificados falsos, conducta que, si es desarrollada por el propio falsificador, resulta consumida en la falsificación misma, y si es realizada por un tercero, debe ser encuadrada dentro del Art. 198 (uso malicioso de documento privado falso), siendo por consiguiente de exigir la efectiva producción del perjuicio para poder sancionar.

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Sección Tercera

LOS RESTANTES DELITOS DEL TITULO

Finaliza el título IV con el párrafo 7, que trata del falso testimonio y el perjurio, y el párrafo 8, que se refiere al ejercicio ilegal de una profesión y a la usurpación de funciones o nombres. Estas últimas infracciones son atentados contra la seguridad del tráfico jurídico en su aspecto más amplio, en tanto que aquéllas no aparecen vinculadas a la fe pública en el epígrafe del título, y en definitiva deben ser referidas a la administración de justicia como bien jurídico protegido. El falso testimonio y el perjurio nacieron a la vida jurídica dentro del gran grupo de los delitos de falsedad de la Lex Cornelia, pero progresivamente doctrina y legislaciones han ido apartándolos de la noción de "fe pública". Sobre la base del concepto de CARRARA ("fe sancionada por el Estado"), no puede verse en el falso testimonio y el perjurio una ofensa a la fe pública, de la cual las deposiciones de los testigos no están investidas. En cuanto a la seguridad del tráfico jurídico, se ve afectada por estos delitos sólo de modo indirecto y más remoto. Quedarían como posibles bienes jurídicos protegidos la integridad probatoria, vinculada al pensamiento general de BINDING en esta materia, y la administración de justicia, punto de vista favorecido ya por CARRARA, 1 que es el de más amplia aceptación en la actualidad. El primer criterio tropieza con la dificultad de que generalmente se sanciona en las distintas legislaciones el falso testimonio por el solo hecho de prestarse, aunque en definitiva no haya sido considerado por la sentencia judicial como prueba del hecho sobre el cual recae, lo cual marcaría una diferencia fundamental entre las falsedades documentales (que serían delitos de lesión) y el falso testimonio (que sería delito de peligro abstracto). Por esta razón, aunque estimamos que los conceptos de tutela de la prueba y de tutela de la recta administración de justicia no son enteramente incompatibles entre sí, nos parece más adecuado

1

CARRARA, Programa, § 2593.

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referir estas infracciones al último bien jurídico mencionado, como objeto específico de protección. ¿En qué sentido puede constituir un bien jurídico la "recta administración de justicia"? La administración de justicia, como poder del Estado, no es sino una parte de la soberanía en su aspecto interno; equivale a jurisdicción o imperio. Sería la facultad de que está investido el Poder Judicial constitucionalmente y en su carácter de poder político en su más alto sentido. Por tal razón los atentados contra la administración de justicia en este elevado aspecto son verdaderos delitos políticos, y de ellos nos hemos ocupado en el capítulo anterior. Por otra parte, en el extremo opuesto, la expresión que analizamos tiene una manifestación más concreta y que pudiera denominarse administrativa, relativa al cumplimiento efectivo de sus resoluciones o actuaciones. Quien estorba tal cumplimiento puede cometer ciertos delitos contra el orden público (desacatos) o determinadas infracciones funcionarias (denegación de auxilio, desobediencia). Por fm, entre estos dos extremos, la administración de justicia tiene un tercer aspecto, que podría llamarse funcional Se reconocen las atribuciones de los funcionarios judiciales, se acatan sus resoluciones, pero se cumplen mal o torcidamente las funciones propias del Poder Judicial. Este incumplimiento o mal cumplimiento puede producirse por culpa del propio funcionario judicial o sus auxiliares, caso en que nos encontramos ante el grupo de las prevaricaciones en general, o debido a responsabilidad de los particulares obligados a prestar determinada cooperación a la autoridad judicial, y que no la prestan o la prestan mal. En este último grupo pueden situarse infracciones como el falso testimonio, el perjurio, la acusación falsa, la supresión o adulteración de pruebas, el soborno de testigos, el encubrimiento, y algunas otras figuras. Los delitos de falso testimonio y de perjurio representan una infracción al deber que la ley impone de decir la verdad cuando se declara en calidad de testigo ante la autoridad judicial o bajo juramento ante otra autoridad (en este último caso, de perjurio, el bien jurídico protegido sería más amplio, la administración pública en general). En este sentido el delito ya está perfecto en cuanto se miente, aunque la mentira no llegue a producir daño o a constituir prueba. Con relación al bien jurídico protegido, por consiguiente, estas infracciones son delitos de peligro abstracto, sin perjuicio de que el daño efectivo pueda ser tomado en consideración para agravar la pena.

FALSO TESTIMONIO

El falso testimonio es una figura de falsedad esencialmente ideológica, que consiste en mentir. La autenticidad de las formas (autoridad com185

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

petente, prestación del juramento, etc.) es incluso esencial para que pueda configurarse el delito. La Comisión Redactora probablemente pensó que los términos "falso testimonio" eran suficiente caracterización del delito, y por lo tanto no describió la acción punible, sino que, al igual que su modelo español, sólo reglamentó la penalidad de la misma atendiendo a diversas hipótesis, en los Arts. 206 a 210 inclusive. Sobre la base de los términos "falso" y "testimonio", podríamos intentar una descripción de la conducta, diciendo que es la del "testigo" que "miente". CARRARA considera en el fondo estos mismos elementos, cuando define el delito como "la afirmación de lo falso o la negación de lo verdadero emitida a sabiendas en daño -aun meramente posiblede otro, por quien depone en juicio legítimamente como testigo". 1 El primer problema típico es la determinación del sujeto activo. No cabe duda alguna respecto del testigo, pero existen dudas respecto de otras personas, que también tienen por misión cooperar con la administración de justicia, y que prestan generalmente juramento antes de desenvolver su actuación, como el perito y el intérprete, y aun respecto de las mismas partes, que a veces también prestan declaración de modo semejante a los testigos, y bajo juramento (absolución de posiciones). La expresión "testimonio", literalmente entendida, sólo comprendería las declaraciones que formulan los testigos propiamente tales, pero también podría interpretarse tal expresión en sentido extensivo, para incluir las deposiciones de las demás personas ya indicadas, que en un alcance más amplio son también testimonios. Aunque dentro de un concepto de protección a la administración de justicia parecería lógico incluir como sujetos activos a los peritos y a los intérpretes (aunque no a las partes), nos parece que la interpretación literal es la que debe prevalecer en este caso, pues aparte del término mismo "testimonio", el Art. 208, al establecer la penalidad del testigo en determinada hipótesis, señala: "Se aplicará la misma (pena) al testigo falso", indicando así a éste como el sujeto activo del delito. Por lo demás, los Arts. 206 y 207 discurren sobre la base de que el testimonio se ha prestado a favor o en contra del reo, en tanto que el perito y el intérprete, en principio, no prestan declaración ni a favor ni en contra del reo; no son testigos de cargo ni de descargo. Además, el Art. 212 sanciona la presentación de testigos falsos en juicio, sin mencionar al perito ni al intérprete. La Comisión Redactora durante la discusión empleó de continuo los términos "falso testimonio" y "perjurio" como equivalentes, de modo que al encontrarse referencias en las actas donde se usan aquellos términos,

I

CARRARA, Programa, § 2666.

186

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

no debe pensarse que estén tomados en un sentido estrictamente técnico para designar cada una de las figuras en que el párrafo se divide, sino con un alcance amplio y general, conveniente a todas las figuras del párrafo. Entendido esto así, parece que la intención de los Comisionados fue la de comprender al perito entre los posibles sujetos activos de estos delitos. Así, en la sesión 43, tratándose de la pena de los médicos que libran certificaciones falsas, la Comisión estampó en el acta que dicha sanción no se extendía a los médicos que certificaren falsamente sobre reconocimientos periciales en materia criminal, pues en esos casos habría "una falsa declaración, un perjurio", punible por dicho título. En seguida, en la sesión 45 se dejó testimonio de que en las disposiciones relativas al perjurio en causa criminal (debió decirse "falso testimonio") se incluyen también las personas que no declaran bajo juramento por su dignidad, como los miembros del Parlamento (que actualmente deben jurar, aunque por escrito), o por la naturaleza especial de su declaración "como los médicos, farmacéuticos y peritos de toda clase", y lo mismo se repitió en relación con la falsa declaración en materia civil, señalando que en esta inteligencia no se consignaría una disposición especial para dicha clase de testigos, comprendidos en las reglas generales. Sin embargo, por las razones antedichas, estimamos, con LABATIIT 1 que el tenor de las disposiciones de nuestro Código no permite interpretarlas extensivamente para incluir al perito y al intérprete. Al respecto, son valederas las consideraciones de FERNANDEZ: "Sin duda, habría sido preferible hacer de esta observación un precepto del Código. La Comisión Redactora ... partió de la base de que las actas de sus sesiones debían ser conocidas por todos los jueces, y atribuyó un alcance exagerado a las notas y explicaciones de que en ella acordaba dejar constancia ... Estas actas constituyen la historia fidedigna del establecimiento del presente Código, pero sólo pueden y deben servir para interpretar expresiones oscuras de la misma ley ... de ningún modo pueden tener el valor de disposiciones enteramente nuevas y aun diversas de las tratadas en el presente Código. El delito sólo puede ser creado por ley y no por actas ... Esta nota está bien respecto de los que declaran como testigos ... , pero aparece completamente desligada respecto de los médicos o peritos que no son considerados como testigos, sino como auxiliares de la justicia". Sobre lo que existe unanimidad de pareceres es acerca de la exclusión, como posibles sujetos activos, de las propias partes que prestan

1

LABATIIT, op. cit., 11, p. 112.

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DELITOS CON1RA LOS INTERESES SOCIALES

declaración ante el tribunal, aunque lo hagan bajo juramento. Tal es el caso de los litigantes, en materia civil o penal, que absuelven posiciones, o de los reos que prestan declaración indagatoria, aunque en este último caso depongan falsamente con relación a los demás inculpados, para favorecerlos o perjudicarlos. Del mismo modo, no comete esta infracción el testigo que está declarando en calidad de tal, pero que se ve interrogado sobre hechos cuya demostración equivaldría a admitir culpabilidad propia en un delito. Todo esto en virtud de que nadie puede ser testigo y parte a la vez, y de que nadie puede ser obligado a confesar hechos que van en perjuicio propio. La propia Constitución Política prohíbe que en las causas criminales se haga declarar bajo juramento al inculpado y a ciertos parientes de éste (Art. 19, N° 7°, letra D. Se admite, en fondo, el principio de la "no exigibilidad de otra conducta" respecto de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a sí mismo. Además, las leyes de procedimiento eximen expresamente de la obligación de declarar a ciertas personas, en general o con relación a determinados hechos (Código de Procedimiento Civil, Art. 360; Código de Procedimiento Penal, Art. 201). La Comisión Redactora dejó también expreso testimonio de su parecer contrario a la punibilidad de los que declaran en causa propia (sesión 45), entendiéndose por "causa propia" no sólo aquella en que se es parte formalmente, sino en general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometido por la pregunta. Dentro de los testigos, CARRARA distingue 1 entre los instrumentales y los ordinarios. Son instrumentales los llamados expresamente a asistir a un acto solemne para certificar y completar la fuerza probatoria externa del mismo, y ordinarios los que, informados accidentalmente de cualquier hecho, son llamados a narrar lo que saben de él. Solamente los testigos llamados ordinarios son sujetos activos de falso testimonio; los instrumentales en realidad no prestan un testimonio, sino que cumplen un requisito o solemnidad, generalmente para preconstituir prueba. Si el documento al que concurren deja testimonio de una falsedad, podrá cometerse otra infracción, pero no falso testimonio (generalmente, alguna forma de estafa o falsedad documental en calidad de coautores o cómplices). En cuanto a la acción misma de prestar falso testimonio, la doctrina se orienta en dos posiciones diversas. Para unos, la esencia del delito radica en faltar a la verdad; para otros, en faltar al juramento. En la práctica, por lo general se faltará a las dos cosas, pero hay algunos tes-

1

CARRARA, Programa, § 944.

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DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD

tigos que no declaran bajo juramento, y hay, por otra parte, ciertas declaraciones juramentadas que no constituyen testimonio, respecto de los cuales surgiría la duda. Entre nosotros, el punto parece estar resuelto merced al desdoblamiento del delito en dos formas: el falso testimonio y el perjurio. El primero consiste esencialmente en faltar a la verdad cuando se declara como testigo; el segundo, en faltar a la verdad cuando se declara bajo juramento, pero no en calidad de testigo. Ya hemos visto cómo la Comisión Redactora dejó expresa constancia (sesión 45) de que en los preceptos relativos al falso testimonio se entendía sancionar también a los testigos que por diversas razones no estaban obligados a declarar bajo juramento y, al mismo tiempo, se dijo excluir de estas disposiciones a los que deponen en causa propia, aunque lo hagan bajo juramento. De este modo, dentro del delito de falso testimonio propiamente tal, el núcleo del delito consiste en faltar a la verdad cuando se declara como testigo, sea que ello se haga bajo juramento o no. La tipicidad de este delito aparece todavía precisada por la exigencia de los siguientes extremos: a) Validez formal del testimonio. Ello significa que debe prestarse ante la autoridad competente y con las formalidades del caso (ante juez o ministro de fe). Si se prescinde de las formalidades que la ley exige, el testimonio será de todos modos nulo, y aunque se haya afirmado una falsedad, no constituirá este delito. De este modo, si la ley exige (como ocurre de ordinario) que se juramente al testigo, y tal práctica se omite, no habrá falso testimonio. Pero ello no significa que la esencia del delito radique en la falta al juramento, sino que el juramento se presenta como un requisito de validez formal del testimonio, para que jurídicamente pueda ser tenido por tal, sea verdadero o falso. b) Materia sustancial. No es preciso que la declaración falsa cause perjuicio o beneficio, ni que pueda causarlo. Bastará, como señala soLER, 1 que la declaración pueda contribuir, positiva o negativamente, a la formación del juicio del juez. Por lo tanto, será requisito necesario que la falsedad recaiga sobre extremos sustanciales de la declaración, sobre aquellos que constituyen esencialmente su contenido. 2 Es el mismo criterio presente en materia de falsedades documentales: sólo la falsedad que altere o varíe el sentido de lo afirmado puede tener relevancia penal. En cuanto a la declaración que recae sobre las circunstancias generales de identificación del testigo (identidad, profesión, domicilio, etc.), estimamos que ella no es susceptible de constituir falso testimonio, ya

1

SOLER, op. cit., V, p. 261.

2

Conf. LABATIIT, op. cit., 11, p. 110.

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que al respecto la declaración del propio testigo no hace prueba, y en esta parte declarará sobre hechos propios. 1 e) Hechos externos y específicos. Esto significa que el testigo cometerá falso testimonio cuando declare sobre hechos que ha percibido, según la expresión de la ley, "de ciencia propia", es decir, "por sus propios sentidos" (Código de Procedimiento Civil, Arts. 383 y 357 N° 4; Código de Procedimiento Penal, Arts. 459 y 460 No 13), o sobre hechos propios relativos a la forma como le consta determinada circunstancia. No habrá delito si el testigo expresa sus opiniones, o hace afirmaciones de carácter jurídico y no material, o depone sobre el pensamiento ajeno, como no sea a través de las manifestaciones externas del mismo que él haya podido percibir. Todo ello, en virtud de que el testimonio es medio idóneo de prueba solamente en relación con los hechos objetivamente percibidos por el testigo, y no respecto de otros puntos. En cuanto a las formas de comisión del delito, son dos las fundamentales: afirmar lo que es falso y negar lo que es verdadero. No basta una discrepancia objetiva, naturalmente, entre lo afirmado y la realidad, para constituir el delito; solamente se dará la parte objetiva del mismo. La subjetividad está constituida por el dolo propio de todo delito; la conciencia de la inexactitud de lo afirmado. Bastaría el dolo eventual o duda acerca de la exactitud de lo que se afirma, siempre que a pesar de la duda la declaración se prestara en términos categóricos. Por otra parte, dentro de nuestro sistema procesal, el testimonio puede ser falso aunque verse sobre un hecho intrínsecamente verdadero. En efecto, los testigos deben, entre nosotros, "dar razón de sus dichos", esto es, explicar cómo y por qué les consta el hecho que aseveran. De este modo, el testigo puede aseverar un hecho que sea cierto, pero cometer falso testimonio al dar razón de sus dichos, v. gr., si afirma que el hecho le consta por haberlo presenciado, si en realidad no estaba presente cuando ocurrió. De este modo, para apreciar la existencia de un falso testimonio es preciso atender a la totalidad de la declaración, esto es, al hecho mismo que el testigo asevera y a las razones que da para fundamentar su aseveración. En opinión de LABATUT, 2 no comete delito el testigo reticente que afirma desconocer un hecho que en realidad conoce, pues en tal caso su declaración sería inoperante como medio probatorio. CUELLO CALON, citando jurisprudencia española, 3 estima lo contrario, y cree que cons-

1

CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 280, notas 1 y 2. LABATUT, op. cit., 11, p. 110. 3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 280. 2

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tituye falso testimonio (las reticencias parciales constituirían otra figura dentro de la ley española). QUINTANO RIPOLLES 1 opina lo mismo. Creemos que estos últimos autores tienen razón, ya que no se divisa diferencia esencial entre la mentira positiva y la negativa: la cooperación que el particular debe prestar a la administración de justicia consiste en decir la verdad, y tanto se falta a ella cuando se afirma algo falso como cuando se niega algo verdadero (se afirma "no saber nada" acerca de un punto que en verdad le consta al testigo). En cambio, tiene razón SOLER cuando sostiene 2 que no debe confundirse esta forma de falso testimonio con la desobediencia: tal sería el caso del que se niega a concurrir a declarar, o que, habiendo concurrido, rehúsa prestar declaración en ningún sentido, sin hacer afirmación alguna. Estos casos, que en otras legislaciones están reprimidos específicamente como desobediencias o desacatos, entre nosotros son sometidos a un régimen de apremios personales (Art. 380 del Código de Procedimiento Civil y Art. 190 del Código de Procedimiento Penal). Estas últimas disposiciones hacen mención a la eventual "responsabilidad penal" del testigo rebelde o renuente, pero como no establecen específicamente una incriminación, en verdad la conducta resulta atípica, pues no podría extremarse la construcción del delito de falso testimonio hasta el punto de comprender estos casos, que claramente responden a una objetividad distinta. En cuanto a la consumación del delito, ella se identifica con la consumación del testimonio mismo, esto es, se produce cuando la declaración ha sido terminada, suscrita por el juez o ministro de fe y el declarante, y autorizada por el secretario. La posterior retractación, que en otras legislaciones está expresamente contemplada, no tiene la virtud de hacer desaparecer el delito. Así lo estima también GROIZARD,3 aunque cree que podría existir una atenuante en este caso. Entre nosotros, de ordinario será admisible la atenuante de procurar con celo la reparación del mal causado o de impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Tampoco tiene influencia sobre la consumación el efecto que en definitiva tenga el falso testimonio sobre la sentencia que se pronuncie, ya que la penalidad del delito sólo atiende al sentido en que la declaración se prestó, y no al efecto que produjo. Eso sí que si la declaración falsa no ha alcanzado a terminarse (caso en que regularmente habrá tentativa o frustración), podría verse un acto impune si ello

1

QUINTANO RIPOLLES, Compendio, ll, p. 139, nota 8. SOLER, op. cit., V, p. 228. 3 GROIZARD, op. cit., lll, p. 993. 2

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se debiera a voluntaria retractación, ya que en tal evento existiría una tentativa abandonada o desistida. 1 Para la penalidad del falso testimonio es preciso distinguir la naturaleza del acto judicial en que se presta y el sentido de la declaración. La ley considera separadamente el falso testimonio que se presta en juicio criminal, el que se presta en juicio civil y el que se presta en asunto no contencioso. En materia criminal, el tenor original del Código obliga, en los Arts. 206 y 207, a distinguir si se presta a favor o en contra del inculpado, y en ambas situaciones, a si el juicio versa sobre crimen, simple delito o falta. Si el testimonio se ha prestado contra el acusado y a consecuencia del mismo se ha impuesto a éste una pena superior a la que corresponde al falso testimonio, al autor de éste se impondrá la misma pena que se hubiere impuesto al acusado, salvo que esta pena hubiere sido la de muerte, caso en que al testigo falso se le impondrá la de presidio perpetuo (Art. 208). PACHEC0 2 aplaude este criterio taliona! del Código Español, donde ni siquiera se consignaba esta última excepción. En materia civil sólo se gradúa la penalidad atendiendo a la cuantía del juicio: si es de cuatro sueldos vitales o más, o si no excede de dicha cantidad (Art. 209). Por fin, en materia no contenciosa la pena es única y no se hacen distinciones (Art. 2210) Las leyes 19.047, 19.114 y 19.158 dispusieron el reemplazo, en todos los preceptos legales, de las expresiones "reo", "auto de reo", "encargatoria de reo", etc. por las expresiones "procesado", y "auto de procesamiento" cuando la ley se refiere a un inculpado sometido a proceso y aún no sobreseído, absuelto o condenado. En las demás situaciones, la voz "reo" habría de sustituirse por las de "inculpado", "condenado", "demandado" o "ejecutado", o incluso mantenerse, según correspondiere. Dada la estructura del procedimiento penal vigente a la fecha de esta edición, será muy frecuente que las deposiciones falsas se presten durante la etapa inquisitiva del sumario, y antes de que se haya dictado auto de procesamiento. En ediciones anteriores de esta obra, explicábamos que en los artículos 206 y 207 la palabra "reo" no estaba empleada en su sentido técnico riguroso, como equivalente de "procesado", sino que comprendía también a los simples inculpados. Pero al efectuar la sustitución, las ediciones oficiales del Código Penal han sustituido la expresión "reo" por "procesado", lo que a nuestro jui-

1 2

Véase al respecto Parte General, Tomo 11, p. 63. PACHECO, op. cit., 11, p. 333.

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do es un error: los artículos comprenden tanto a los inculpados, como a los procesados, como a los acusados. 1 Algunas veces la declaración será prestada a favor de un inculpado o procesado y en contra de otro. ¿Cómo debe penarse este caso? Opinamos que por el principio de consunción, la forma más grave de falso testimonio (contra un inculpado) puede absorber el desvalor delictivo de la forma menos grave (a favor de otro), pero no podría darse la situación inversa, ni menos pensarse en condenar por dos delitos de falso testimonio. También es posible que una misma declaración, respecto del mismo inculpado, le sea en parte desfavorable y en parte favorable. En tal caso, es preciso esclarecer previamente si alguna de tales partes es verdadera y la otra es falsa, caso en que únicamente esta última (favorable o desfavorable) es punible. Si ambas partes son falsas, volvemos a aplicar el principio de consunción, y consideramos que el desvalor delictivo de la parte desfavorable (más grave) absorbe al de la parte favorable, pero no es lícito suponer lo contrario. Por fm, si es absolutamente imposible determinar si la declaración, aunque se sepa que es falsa, viene a favorecer o a perjudicar al inculpado, el hecho resulta impune, pues la ley no prevé este caso, y no podría crearse una figura delictiva y su correspondiente pena, por analogía, quebrantando el principio de la reserva (nullum crimen).

PERJURIO

De este delito se ocupa tan sólo el Art. 210, que sanciona al que ante la autoridad o sus agentes perjurare. En su sentido natural y obvio, el término "perjurar" indica jurar en falso, mentir bajo juramento. De este modo, si el perjurio se produce ante la autoridad judicial, declarando como testigo, surge un concurso aparente de leyes entre el falso testimonio y el perjurio, que se resuelve en favor del falso testimonio, tanto por especialidad como por consunción. El perjurio es un delito residual o subsidiario, que comprende todos los casos en que se miente a una autoridad bajo juramento, salvo aquellos en que se declara como testigo. Objetivamente hablando, el perjurio presenta semejanza con el falso testimonio, en el sentido de que debe faltarse a la verdad en puntos sustanciales y en materias que le consten a la persona que declara. Además, debe prestarse juramento; el juramento debe estar establecido como

1 Véase lo dicho sobre este mismo punto a propósito del delito de sodomía, donde la ley emplea el circunloquio "el que se hiciere reo" del delito de sodomía. Véase este mismo tomo, p. 74.

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formalidad legal (no se trataría, v. gr., de un juramento prestado por un particular en forma puramente voluntaria, para reforzar su afirmación ante la autoridad), y debe prestarse ante la autoridad o sus agentes, o sea, ante los funcionarios competentes según la ley para recibir el juramento y la declaración correspondientes. El juramento consiste en afirmar una cosa poniendo como testigo a Dios. Específicamente, el Código de Procedimiento Civil (Art. 363) señala como formalidad del juramento la pregunta: "¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?", seguida de la respuesta: "Sí, juro", cuando se trata de declaraciones testimoniales. El Art. 62 del mismo Código señala idéntica fórmula con carácter general para las declaraciones narrativas, y añade otra para los juramentos judiciales promisarios (como el de los peritos): "¿Juráis por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os confía?", seguido de: "Sí, juro". El Art. 304 del Código Orgánico de Tribunales señala otra fórmula para el juramento que deben prestar los jueces al ser instalados en sus cargos: ¿Juráis por Dios Nuestro Señor y por estos Santos Evangelios que, en el ejercicio de vuestro Ministerio, guardaréis la Constitución y las leyes de la República?; "Sí, juro"; "Sí así lo hiciéreis, Dios os ayude, y si no, os lo demande". No existe una fórmula general de juramento para los demás casos en que la ley exige que se preste en determinadas circunstancias. De ordinario se emplea una fórmula semejante a la que existe en materia testimonial, pero se admiten incluso declaraciones juradas por escrito, en las que simplemente se expresa: "Declaro bajo juramento" o fórmulas parecidas. Pese a la naturaleza del juramento, no debe verse en la sanción del perjurio una reminiscencia de los delitos contra la religión, como la blasfemia, ni la supervivencia de un prejuicio ideológico. Tampoco debe verse en la exigencia de juramento una forma de violentar la conciencia de los no creyentes. La finalidad del juramento y la sanción del perjurio son diversas en la actualidad. La función del juramento es la de una formalidad especialmente solemne para hacer objetivamente apreciable el momento a partir del cual la persona que presta declaraciones se encuentra en la obligación jurídica de decir la verdad, la que de ordinario no existe, según se ha hecho presente varias veces. Facilita, en consecuencia, la tarea de quienes deben sancionar la infracción a este deber, y facilita el cumplimiento del mismo a quienes se encuentran sometidos a él. Es particularmente acertado SOLER a este respecto, cuando manifiesta que la sanción de estos delitos no deriva de la concepción religiosa del juramento, sino "de la necesidad de que medie una formal advertencia para el declarante en el sentido de que las manifestaciones que haga durante un acto determinado deben ser especialmente cuida-

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dosas, porque pueden acarrear!e graves consecuencias", especialmente si se trata de actuaciones administrativas, menos solemnes que las judiciales. Es verdad que la misma finalidad podría conseguirse mediante otras fórmulas convencionales, o aun mediante fórmulas cabalísticas o ininteligibles, pero se ha conservado la fórmula de la invocación a la Divinidad, en parte por razones tradicionales, y en parte porque no es posible desconocer que siendo la fe religiosa un hecho social muy extendido, el empleo de la fórmula tradicional tiene el efecto de añadir al imperativo jurídico de decir la verdad, la conciencia religiosa de la misma obligación, favoreciendo así, en el caso de los creyentes, las finalidades de la ley. Ahora bien, el juramento puede ser de dos clases. Puede ser declarativo, cuando se presta para testimoniar la verdad de hechos presentes o pasados que se afirman o niegan. Y puede ser promisorio, cuando versa sobre la conducta futura de quien lo presta, en el sentido de comprometerse a hacer o no hacer algo. De esta última especie son por lo general los juramentos que prestan los miembros de los tres poderes del Estado (Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores y Diputados, magistrados judiciales) y otros funcionarios al asumir sus cargos, con respecto al futuro desempeño de los mismos. Aunque la Comisión Redactora parece haber tenido en vista ambas especies de juramento (sesión 45, en la que se habla de "declaraciones o compromisos"), estimamos que el juramento que da origen al perjurio es solamente el declarativo, que versa sobre hechos sabidos (presentes o pasados) que se alteran. La infracción del juramento promisorio es sólo el incumplimiento de un compromiso, no una mentira. El juramento de los funcionarios tiene sólo el valor admonitorio que le presta la fe de la persona que lo formula. De otro modo, toda infracción sustancial de los deberes funcionarios, además del delito específico que constituyera (prevaricación, v. gr.) debería sancionarse a título de perjurio. Sin embargo, hay algunos casos en que los juramentos de los funcionarios son declarativos, como los que versan sobre la ausencia de inhabilidades que los afecten, que algunas leyes exigen en ciertos casos. En cuanto a los testigos llamados instrumentales, que concurren a un acto para solemnizado, a menudo no formulan juramento de ninguna clase, como los testigos de las escrituras públicas. Otras veces, sin embargo, declaran bajo juramento sobre ciertas circunstancias, como los testigos de información matrimonial, que deponen sobre la ausencia de impedimentos de los contrayentes (Ley de Matrimonio Civil, Art. 12). En caso de falsedad, dichos testigos incurrirían en perjurio. En los demás aspectos, los problemas suscitados por el delito de perjurio son sustancialmente idénticos a los del falso testimonio, y de-

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ben resolverse en la misma forma. No es, empero, exacto afirmar que "no hay perjurio en causa propia", ya que hay numerosos casos en que la ley obliga a declarar bajo juramento precisamente con referencia a hechos propios, y en tal caso debe estimarse que si se impone la obligación, debe tener también vigencia la sanción correspondiente cuando ella es infringida. 1

PRESENTACIÓN DE PRUEBAS FALSAS

El Art. 212 sanciona al que a sabiendas presentare en juicio criminal o civil testigos o documentos falsos. En verdad, entregada a las reglas generales esta conducta sería sancionable como uso malicioso de documento falso, o bien como coautoría de falso testimonio. Empero, no ha sido superflua la creación de esta figura autónoma y separada, con carácter más amplio, pues a veces las reglas generales no serían suficientes para sancionar todos los casos (v. gr., si el testigo falso no ha sido forzado o inducido por la parte, sino que presta declaración en forma espontánea y voluntaria). Dentro de esta figura se incluye un caso que generalmente las legislaciones contemplan específicamente por separado: el soborno de testigo, que no es sino una forma particular de inducción al falso testimonio. De todos modos, las reglas generales continúan subsistentes para sancionar a los coautores de falso testimonio o de falsedad documental, en su caso, si no caen bajo las disposiciones de este artículo. Por lo que toca a los documentos falsos, ya hemos señalado que el Art. 212 es especial con relación a los Arts. 196 y 198, ya que no es más que una forma muy particular de documento falso. Debe repetirse aquí lo ya dicho en relación con aquellas disposiciones, en el sentido de que esta pena se impone cuando el autor de la presentación de documentos falsos no es el propio autor de la falsedad, pues respecto de éste se trata de una conducta de agotamiento, no punible por separado. Sin embargo, en materia de documentos privados existe una diferencia importante. En el Art. 198 señalamos que el uso de tales documentos, al igual que la falsificación misma, debía producir perjuicio. En este caso, tanto el texto del Art. 212 como su situación sistemática revelan que el bien jurídico fundamentalmente protegido es la administración de justicia, a través de la autenticidad de los medios de prueba. De este modo, estimamos que al presentar un documento privado falso en juicio, no

1

Contra, LABATUT, op. cit., 11, p. 113.

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es preciso que se produzca efectivamente un perjuicio, pero sí es necesario que tenga aptitud probatoria y que sea falso precisamente en aquellos extremos en que la tiene. A este respecto valen los mismos criterios que en materia de falsedad sustancial del testimonio. ¿Quién "presenta" los testigos o documentos falsos? Dada la estructura de nuestro sistema procesal, quien materialmente lo hace es la persona que suscribe el escrito con que se acompañan los documentos o en que se indican los nombres de los testigos que posteriormente prestan falso testimonio. Por excepción, en los procedimientos o actuaciones orales, será quien de hecho entrega los documentos o señala los testigos. De este modo, material y objetivamente, habrá a primera vista · responsabilidad para el apoderado de la parte que aparece suscribiendo tales escritos o realizando tales actuaciones. Pero en definitiva debe determinarse su responsabilidad desde el punto de vista subjetivo, lo que puede llevar a la responsabilidad conjunta de la parte y el abogado o procurador, o solamente de éste, o únicamente de aquélla, o incluso de un tercero, solo o de concierto con ambos o uno de ellos. Debe tenerse además presente que el delito está integrado por un elemento subjetivo, "a sabiendas", que exige la verificación del dolo, prescindiendo de la presunción del Art. 1°.

ACUSACIÓN O DENUNCIA CALUMNIOSA

En redacción un tanto artificiosa, el Art. 211 dispone: "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada ... ", y distingue para los efectos de la penalidad según si ella ha versado sobre crimen, simple delito o falta. Procesalmente, debe entenderse que el Art. 211 se refiere a la denuncia o querella, término este último con que el Código de Procedimiento Penal (posterior al Código Penal) designa al ejercicio de la acción penal pública por un particular. De este modo, el núcleo de esta figura delictiva radica en la presentación, a la autoridad, de una denuncia o querella. Sobre la naturaleza, características y formalidades de una y otra, debe estarse a lo dispuesto en los Arts. 81 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. En seguida, esta denuncia o acusación debe ser calumniosa. No existiendo una definición especial, del término, debe entenderse que él significa "perteneciente o relativo a la calumnia", esto es, que participa de las características de la calumnia. Esta última, según se ha señalado, consiste en la imputación de un delito determinado, pero falso, que pueda actualmente perseguirse de oficio (Art. 412). Por consiguiente, la de-

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nuncia o querella debería contener la imputación de un delito determinado, pero falso, y que pudiera actualmente perseguirse de oficio. Sobre la necesidad de que se impute un delito, y que éste sea determinado y falso, no hay discusión. Pero sí la hay respecto del requisito de que la imputación verse sobre delito "que pueda actualmente perseguirse de oficio", lo que excluiría del ámbito de este delito la querella por una infracción de acción privada (injurias, amenazas). LABATUT estima que el último requisito no es exigible, y que basta con que la denuncia o querella sea falsa, 1 fundándose en la diversidad de bienes jurídicos protegidos. En verdad, en este delito no se protege sólo el honor de las personas, sino primordialmente la administración de justicia. Ahora bien, ésta puede verse afectada cada vez que surge la posibilidad de dictarse una sentencia injusta, por falsearse los hechos (lo mismo que puede ocurrir cuando se adulteran los medios de prueba). No cabe duda de que esta situación puede presentarse con respecto a una querella en que falsamente se imputa a otro la comisión de un delito de acción privada. Pero no puede decirse lo mismo con respecto a la querella o denuncia por un delito ya penado o prescrito, a menos que la falsedad recaiga precisamente sobre estas últimas circunstancias, puesto que si se admite que el delito está penado o prescrito, desaparece la posibilidad de que se llegue a dictar una sentencia injusta, y por lo tanto sólo habrá ofensa para el honor del afectado, pero no para la administración de justicia. En suma, estimamos que la querella o la denuncia serán calumniosas cuando ellas contengan la imputación de un delito determinado pero falso, y que se presenta como actualmente punible. La falsedad puede consistir en la afirmación de un hecho inexistente, o de una participación inexistente del afectado, o en silenciar circunstancias que quitan al hecho su punibilidad, intrínsecamente o con respecto al imputado. No es falsedad el error o la afirmación inexacta acerca de la calificación jurídica de los hechos o de las circunstancias particulares de comisión, según lo dicho al tratar del delito de calumnia. La redacción poco directa de la ley ha provocado dificultades de interpretación respecto de la exigencia de que la acusación o denuncia haya sido "declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada". Se ha interpretado a veces este precepto en el sentido de que antes de iniciarse procedimiento por el delito de acusación o denuncia calumniosa es preciso que haya una declaración judicial anterior (sea dictada en el mismo juicio iniciado por la querella calumniosa, o en otro

1

LABATUT, op. cit., II, p. 115.

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procedimiento especial), que declare calumniosa la querella o denuncia y que esté ejecutoriada. En opinión de SCHWEITZER1 y de LABATUT, 2 no se trata más que de una repetición de la regla general de que no puede imponerse ninguna pena sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. Concordamos con este pensamiento, ya que en verdad la supuesta "declaración previa", aparte de ser completamente extraña a todo nuestro sistema procesal penal, o sería una declaración superflua, carente de fuerza jurídica obligatoria, o bien haría inútil el segundo juicio, donde ya no habría nada que investigar, ni que controvertir, ni que calificar, y que sólo tendría por objeto la imposición de la pena (una especie de "juicio ejecutivo" en materia penal). Por lo demás, no sería posible pronunciar un juicio condenatorio, declarando la comisión de un delito, en una forma puramente incidental, sin ninguna de las formalidades procesales indispensables, de investigación, discusión, acusación, defensa y prueba. Además, no se divisa la razón que existiría para crear este régimen excepcionalísimo con respecto a este delito y nada más que a él. En suma, estimamos que una vez terminado por sobreseimiento o absolución el proceso a que dio origen la denuncia o querella calumniosa, podrá iniciarse un proceso por acusación o denuncia calumniosa contra quien la formuló, en conformidad a las reglas generales. Si la sentencia es condenatoria, una vez ejecutoriada se impondrá la pena. No basta, eso sí, la absolución o el sobreseimiento en el primer proceso para estimar Calumniosa la denuncia O querella; es preCiSO acredi~ar la falsedad de la imputación (lo que ño s1empre se da por probado en la sentencia absolutoria) y gue el querellante procedió a conciencia de la falsedad de lo que imputaba. Todo esto, naturalmente, se acreaitará en el segundo proceso. Este delito es diferente de la calumnia en su forma específica de comisión, en algunos de sus aspectos típicos (puede referirse a la imputación de delitos de acción privada, según se ha hecho presente, y también a la imputación de faltas, de acuerdo con el texto del Art. 211, lo que no es punible en la calumnia) y en el bien jurídico a que se refiere. Por consiguiente, no puede entendérsele comprendido en la regla que declara la calumnia delito de acción privada. La acusación o querella calumniosa es delito de acción pública.

1 SCHWEITZER, MIGUEL, El delito de acusación o denuncia calumniosa, en Revista de Ciencias Penales, Tomo III, 1937, p. 357. 2 LABATUT, op. cit., II, p. 116.

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EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIÓN Y USURPACIÓN DE NOMBRE

Es la última figura del título, contemplada en el párrafo 8. Se trata de casos de falsedad netamente personal y no material. Se incluyen aquí solamente por su eventual repercusión sobre la seguridad del tráfico jurídico, ya que no aparecen lesionadas ni la fe pública en sentido tradicional, ni la integridad de la prueba, ni la propiedad, ni la administración de justicia, que son los bienes jurídicos que se suelen mencionar como ofendidos por los delitos de este título. Las infracciones de que nos ocupamos han sido modificadas por la Ley 17.155, de 1969, para adecuarlas a las circunstancias sociales modernas. Ellas son: 1. FINGIRSE AUI'ORIDAD, FUNCIONARIO PÚBUCO, O TITULAR DE UNA PROFESIÓN QUE, POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, REQUIERA TÍTULO O EL CUMPLIMIENTO DE DETERMINADOS REQUISITOS, Y JUERCER ACTOS PROPIOS DE DICHOS CARGOS o PROFESIONES. El delito consumado exige tanto el fingimiento

como el ejercicio de actos. El fingimiento es una imitación, una superchería sin base real. En esto se diferencia esta figura (en lo tocante a simular autoridad o la calidad de funcionario públicó) de los delitos de anticipación, prolongación y usurpación de funciones o atribuciones por parte de los funcionarios públicos, en los cuales existe verdaderamente un cargo o atribuciones que se anticipan, prolongan o usurpan; aquí sólo hay una invención. El fingimiento, que es una imitación o remedo, exige algo más que una afirmación; una mise en scene o apariencia externa, por simple que sea (una tarjeta, un aviso en un periódico, un timbre, etc.). En cuanto al ejercicio de actos, la ley determinará en cada caso cuáles son los "actos propios del cargo o autoridad" que se finge, ya que serán distintos según cuales sean las calidades fingidas. También debe tenerse presente que los Arts. 439 y 440, a propósito de los delitos de robo, asimilan a estos delitos ciertos casos en que la apropiación de las especies se obtiene merced a "fingirse ministro de justicia o funcionario público", o "simulación de autoridad". En tales casos, en virtud de los principios de especialidad y consunción, se sancionará únicamente a título de robo. El inciso segundo del Art. 213 señala que "el mero fingimiento de esos cargos o profesiones" será sancionado como tentativa de este delito, situación que ordinariamente habría también recibido esta calificación según las reglas generales. No obstante, la disposición es útil, ya que a veces será difícil probar la intención encaminada al ejercicio de actos específicos propios de la profesión. Debe tenerse presente que en la actualidad no es requisito el pertenecer a un Colegio Profesional para ejercer una profesión titular. En lo 200

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que respecta a la profesión médica y las de dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra semejante, relativas a las artes curativas, la sanción se encuentra en el Art. 313 a del Código Penal, entre los delitos contra la salud pública, donde nos ocupamos de analizar su tipicidad. El Art 3° de la Ley 18.120 sanciona la realización de ciertos actos propios de la profesión de abogado, sin serlo. El Art. 213 se aplicará a los casos no comprendidos en las disposiciones citadas. La ley española llama a este delito "intrusismo". 2. USURPAR EL NOMBRE DE OTRO, SIN PERJUICIO DE lA PENA QUE PUDIERE CORRESPONDER AL USURPADOR A CONSECUENCIA DEL DAÑO QUE EN SU FAMA O INTERESES OCASIONARE A lA PERSONA CUYO NOMBRE HA SUPLANTADO (Art. 214). En los delitos contra el orden de las familias nos ocupamos

de la "usurpación de estado civil", que esencialmente es usurpación de identidad. Aquí se trata de una simple usurpación de nombre, o sea, de atribuirse y usar el nombre de otro, aunque no se trate de hacerse pasar por él. Como no se exige perjuicio, y en caso de concurrir, se pena separadamente, puede advertirse que es éste un delito de peligro abstracto, contra la seguridad del tráfico jurídico. La conducta consiste en usar el nombre de otra persona real y existente, no en usar nombre inventado o seudónimo, 1 o el de una persona fallecida. Es curioso anotar que la Comisión Redactora (sesión 45) acordó sancionar este hecho como mera falta (lo que sin duda habría sido más acertado), y que no hay constancia del acuerdo contrario. Es probable que RENGIFO haya olvidado hacer la anotación correspondiente en el ejemplar de su anteproyecto. El Código de Justicia Militar sanciona a quien, sin derecho, usare uniforme, insignias, distintivos o condecoraciones correspondientes a las Fuerzas Armadas, en tiempo de paz o de guerra (Art. 333), y el uso indebido de insignias, bandera o emblemas de la Cruz Roja, en tiempo de guerra y en la zona de operaciones de una fuerza en campaña (Art. 264).

1

LABATUT, op. cit., 11, p. 121.

201

CAPITULO VIII

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

PROBLEMAS PRELIMINARES

El título V del Libro II se ocupa de los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Estas infracciones presentan problemas complejos y de mucho interés técnico, algunos de los cuales es menester dilucidar antes de entrar al estudio de las distintas figuras en particular. l. BIEN JUIÚDICO PROTEGIDQ. La búsqueda del bien jurídico protegido resulta particularmente difícil en este título, pues literalmente hablando el legislador parece haber agrupado aquí las infracciones atendiendo al sujeto activo ("los empleados públicos":YY no al bien jurídico tutelad~~~~ En otras legislaciones estos delitos se Ilaman "contra la AdministraciÓn' Pública", entendida esta expresión en un sentido amplio. Se trataría de las tareas concretas que realiza en el cumplimiento de sus funciones la autoridad pública encargada de ejercer la soberanía. Se extiende este concepto a los tres poderes del Estado (comprendiendo, v. gr., la administración de justicia), e incluso alcanza a sus manifestaciones modernas más ramificadas (instituciones de carácter mixto o dotadas de cierta autonomía, como las semifiscales o de administración autónoma) y también al Gobierno público local o poder municipal. Sin embargo, resulta claro que el legislador debe haber tenido en consideración algún bien ·jurídico particular dentru del título V, ya que encontramos en varios otros títulos del Código diversas infracciones que también son cometidas por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, y que no se reglamentan en este título./En tal sentido, el epígrafe del mismo no resulta exacto y peca por defecto. A nuestro juicio, el bien jurídico protegido en el título es también entre nosotros la ~e . -. "~istraciófl úbli ¡f.Para estos efectos la expresión "Administrae1on Pública" e e e tenderse en sentido muy aJ11plio, como "actividad general del Estad<¿,/no sólo en el aspecto

a

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técnicamente llamado administrativo, sino también en el legislativo, y el judicial. Esta idea es expuesta por BUNSTER1 quien manifiesta su acuerdo · con el pensamiento de EUSEBIO GOMEZ, en el sentido de que en estos delitos no resulta atacado el Estado mismo, sino su regularidad funcioñat En el título V se reglamentan aquellas infracciones en las cuales el bien jurídico prevalecientemente afectado es la administración pública. En otros delitos cometidos por empleados públicos en el desempeiio de sus cargos, la ley ha considerado de mayor importancia otros bienes jurídicos atacados, como es el caso de los atentados contra las garantías constitucionales o contra la fe pública, bienes que han parecido más relevantes para el legislador que la administración pública, aunque esta última también resulta sin duda lesionada por dichas conductas. La ley no ha sancionado en este título todos los atentados contra el recto y normal desenvolvimiento de la administración pública, sino solamente aquellos que tienen, como sujeto acti.,y a un empleado público. Es~~ es, S(!~$»-:f>ar;tieylar.'. , siders:Ci??-1fl. racción de un deber espec1f1co d~ _de .. · c(e ef1c1eit, que pesa sobre determina~a personas liga as con a orida(fj ública por un vínculo es,g$-1 . ste"Ctéber confier na mayo vancia a las infra~s •¿ontra administración pública cuando su autor es un empleado público, ya que a la ofensa del bien jurídico protegido se añade el quebrantamiento de un deber específico;-:~os atentados que tienen como .,sujetos activos a los particulares se eíkuentran reglamentados en otros títulos del Código, y especialmente en el título VI. Lo expuesto en el párrafo presente pone de manifiesto la necesidad de dilucidar dos problemas comunes a las infracciones de este título: el concepto de emplead . .. 1 la situación d los extrañps que toman parte junto e ellos en es~ infracs;;·~~W .....--··\ /

último del párrafo, su-

1

BUNSTER, La malversación, p. 7.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

"tg!lo

"!¡"'f JleA'fil ~ ¡¡¡u¡¡o público~ue no sea de nombrae{

nuentoelete \pu 1:a, m reClba sueldo del Estado. La Ley 13.211 añadió los términos "semifiscal, de administración autónoma y municipal", con el propósito de resolver por esta vía algunas dificultades prácticas surgidas en relación con dichas categorías de empleados._ Posteriormente, la Ley 15.078 dio al precepto su complicada redacción actual. Aun cuando la técnica legislativa no ha sido particularmente afortunada, debe ponerse de relieve que el concepto original era lo suficientemente amplio como para incluir a todas las categorías de personas que ahora son menCionadas expresamente, ya que la locución "cargo público" se refería a cualquiera clase de vinculación, permanente o accidental, a las funciones propias de la administración pública, con las responsabilidades y deberes que ellas suponen. Tal es el concepto que ofrece BUNSTER.1 Siendo ello así, tal noción permite aplicar el calificativo de empleado público a los funcionarios que sirven la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, jurídicas y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo. En consecuencia, los sucesivos agregados legislativos eran innecesarios, y en cambio han tenido la consecuencia perjudicial de dar a los términos "cargo público" un alcance restringido, en vez del amplio que antes tenían. _]n efecto, al con_!!ahoner la expresión "público" con las de "sernifiscal", "municipal", etc. 1 ~e a atribuido a a u' la u entido administrativo técnico más reciso, dentro el cual los "semifiscales" "mumc1 es etc. no son em leados "públicos", sino ue se asimilan a ellos '86iü'-~-or dis osición ex resa de=-la ley¡_).fl cambio, dentro e texto primitivo la voz "público" comprendía sin duda todos los grupos o categorías de empleados ligados a las labores propias de la administración pública. Afortunadamente, la última reforma del Art. 260 ha introducido expresamente la noción de "funci~~_pQl:>lica", que mantiene el concepto funcional de "empleado público". Para el derecho penal, puede decirse que la fun¿ióii:_cr<:~ al_~~gl~"a.do.l.y_n()~ la invt:~sa.¡G advertencia legal en el sentido de que no son necesarios ni el nombramiento del Jefe del Estado ni la remuneración, y de que incluso los funcionarios de elección popular están incluidos en el concepto, es particularmente importante, porque resuelve de modo tajante un punto que es controvertido en otras legislaciones. Así, para FRANK y BINDING es esencial el nombramiento o vínculo contractual de derecho público, en tanto que para MEZGER y SCHONKE la noción fundamental es la de "función pública" y no la de nombrarniento. 2

1 2

BUNSTER, La malversación, p. 31. MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 403.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

En Derecho AdministratiyoJ suele distinguirse entre "~H!P~e.~dc:Lpú­ blli;o:' y " _ngOfl.'iQQ...P-:!J 1co', estimándose que este último está investido de cierta ¡mtoridad o autonomía_ de determinación, en tanto que aquél es subordinado al funcionario y sólo realiza tareas de ~cuc!ón. para el JPP~ho J>~n<Ü~~ eo/ambio, son sinónima.s las expresiones "~­ eleado' v~il:m_<;:i_Q_qª!i~~ modo que incluso el Presidente de la República-es un érii.pTeaao· público para los efectos de los delitos designados en este párrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del Poder Judicial, los regidores y alcaldes, etc. Lo demuestra la circunstancia de incluirse expresamente a quienes desempeñan cargos de elección popular, que corrientemente no son llamados "empleados públicos". Además, la definición del Art. 260 aparece dada también para los efectos del.páf!:_afo IV del título III, el cual se refiere a los delitos contra los derechos constitucionales que _.<;.qmeten los "fun;z.ionar&e~"..J;?úblicos, lo que nos indica la sinonimia de amJ:as expresione~v;,: . Si la qefinición del Art. 26Q_~~--v~Hc:fa ~olamente dentro del título V y el

~fo · • e~~o/I~~:~,~i~~~b!~qi~~~;E~~~r~~f~en~ /

Y;~~~l':!qüere'Spectü<""Cfe lós" restantes delitos ·-et-·concepto~e emple o p' ico es fijado por el Estatuto Administrativo, el cual atiendé primor ialmente al servicio fiscal en que se desempeñan las labores"· y a la fuente de remuneración. En nuestra o inión tal conce to es errad El Derecho na ocupa de emp ea o pu tco para mes mue o s los- De cho Administrativo. De acuerdo con la conocida cv . definiciones lesales sólo son obligato. para las cuales el legislador las proporcioqu a nocton e emp ea o pu tco so a al Es tuto A rativo para los efectos de determinar quiénes son los sujetos de derechos y deberes gue el propio Estatuto señala. El interés del Derecho Penal por el funcionario público, en cambio, cubre muchos otros aspectos de su actividad. De seguirse el criterio de LABATIJT, deberíamos llegar a la conclusión de que dentro del Art. 193, que trata de la falsedad en documento público cometida por empleado público, el sujeto activo debería determinarse de conformidad al Estatuto Administrativo, lo cual significaría que un Notario Público no podría cometer este delito, ya que según el Estatuto Administrativo no es empleado público. Hemos dicho ya que la calidad de empleado público, para los efectos penales, está siempre dada por la función pública que una persoo

1

as

LABATUT, op. cit., II, p. 70.

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3. SmrAqóN Dll ~:R§Jff'JA~ ffiPAR'ÚCII!ll~.; Uno de los problemas que han dado origen a mayore; fscusiones es el que se refiere a la participación de personas extrañas (es decir, que no son funcionarios que obran en el desempeño de sus cargos). ¿Cómo debe calificarse la conducta del tercero que es coautor, cómplice o encubridor de un empleado público que obra abusando de su oficio? EJ>!e tercero es llamado en dÓctrina el "extraño" o extraneus, y puede ser un particul~ bien otro_ empleado públicoJ1fero que no obra ~n el ejerciciq de sus funciofleS. En la doctrina española, PACHEC0 2 y CUELLO CALON3 tienen una posición contraria a la comunicabilidad de la calidad de empleado público, de modo que para ellos la sanción del extraneus debe buscarse en otros preceptos del Código. En cambio, VIADA4 y GROIZARDs estiman que la calificación del delito aparece dada por el empleado público que interviene, y que esta calificación se extiende al extraño copartícipe. Nuestra posición al respecto ya ha sido expuesta en términos generales al tratar de la participación criminal, 6 donde sostuvimos que el bft. 64 era de aplicación general, y que en principio, por lo tanto, la calidad de empleado. público no era comunicable a los extraños que participaban en los hechos. Sin embargü,anies de-apTícar"esta-regla, es préciso determinar si la c~_li(i~<:i_E:<::_t:p_p)_<:_::¡d_o p~bJi:co forma parte eseri=-cial ~el delitofd~ tal modo de ?"eterm~~~ la a_ptijurid.ifida~ del mismo, -ODien si es solamente una circunstancia agravante incorporada a langu -de 1 modo ue el hecho en'~Uestión siem re se 1a delictivo, aunque no concurriera la calidad de empleado público. ara ello es preciso prescindir mentalmente de la calidad de emplea o público y determinar así si el hecho en cuestión puede todavía concebirse y si continúa siendo delictivo. En la malversación de caudales públicos consistente en la sustracción de fondos, la conducta resulta igualmente punible si se prescinde de calidad de empleado público, pues en tal caso 1

FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 416. PACHECO, op. cit., 11, p. 510. 3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 379. 4 VIADA, op. cit., IV, p. 479. s GROIZARD, op. cit., IV, p. 307. 6 Véase al respecto Parte General, Tomo U, pp, 64 y ss. 2

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DEUTOS CON1RA LOS' INTERESES SOCIALES

estaremos ante un hurto o una apropiación indebida. En cambio la prevaricación, que consiste en dictar a sabiendas una sentencia contraria a la ley, no puede ser realizada sino por un empleado público: suprimida tal calidad, la conducta ya no puede concebirse, pues un particular nunca puede dictar algo que sea jurídicamente una sentencia. Los delitos en los cuales la calidad de empleado público es inseparable, pues sin ella la conducta no puede existir o de·a d~ ser: delictiva, ~on ilamados delitos de posición J<:n esta clase de d~litos no es ¡;wsiple concebir la concurrencia de un_extraneus_como coa.u.tru" material del delito, y sólo puede pensarse en él como inductor, cooperador (coautor o cómplic~) o encubridor. En tales hipótesis, no es posible a~icar \_a regla del ~- 64, puesto que la calidad de empleado público no es una circunstancia agravante 'incorporada al tipo, y por consiguiente los extraños iiti8ad()¡e8~eradür~ encubfidorc¡,sdo serál},del delito funci<:l_l:ario. y no de o_p;6_#al es el pensamiento de FONTECILIA.. 1 En cambio, BIIT§FR2 es partidafio de 1~. incomunicabi~i a, y estima que en los delitos de posici 'n el · Ul}~ Por el contrario, en los e ltOS ue no son e OSlCl ercarácter de empleado público -~ _9 ad, la calidad delictiva del hecho, sino que es solamente una circunstancia agravante, que le da particular relieve a la conducta realizada. Aauí es v&lesiera, pgr <;gpsiguiegtc la regla del i.rt. 64,_<;!n el sentido de que calidad personal esíncomunicabie. En consecuen~i_~el~~~~~~ puede ser consider do como copartícipe wl mj8ij!Q delito, sino e los 'ÍaiEWPf bf:ch~s:· ue, con res ecto a él deben ser ·urídicamente calificados c6ir pres ~- dencía de la circunstancia agravante e la calidad funcionaria, que no e es comumca e por ser persona 1 egáramos a la conclusión contraria, nos encontraríamos con el absurdo de que resultaría más grave para el extraneus ser instigador o cómplice del funcionario que realizar él mismo directa y materialmente la conducta. Es~o no ocurre si se acepta la incomunicabilidad de la agravante personal. Esta inconsecuencia que señalamos no puede presentarse, en cambio, en los delitos de posición, ya que en ellos, por definición, es imposible para el extraneus ejecutar por sí mismo, directa y materialmente, la acción delictiva. No es posible ofrecer una lista pormenorizada de los delitos que son de posición y los que no lo son. Es preciso determinar tal circunstancia en cada caso, empleando el criterio de la supresión mental ya o

1 2

PONTECILLA, Concurso de delincuentes, pp. 37 y ss. BUNS1ER, La malversación, p. 35. En el mismo sentido, CURY, op. cit., pp. 259 y ss.

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indicado. Los resultados son variables, incluso dentro de las distintas figuras de un mismo delito. Así, v. gr., dentro de las malversaciones, la figura del Art. 236 es un delito de posición, en tanto que la del Art. 233 no lo es. Una situación especial se produce respecto de los delitos funcionarios en general, cuando la inducción del extraneus se manifiesta a través de un ofrecimiento de dádiva o de una promesa, pues esta situación ha sido especialmente tipificada por el legislador dentro del delito de cohecho, donde volveremos a referirnos a ella./ Es posible también que el e111pleado pühliaue valg01, para cometer materialrrieme el delito, de un e¡;tmneus. Esto sólo podrá ocurrir en Jos delitos que no son de posición, pues ya sabemos que únicamente en ellos puede un extraño realizar por sí mismo el acto. En tal evento, la calificación de los hechos será también distinta para ambos: al empleado público lo afectará su calidad de tal, y será coautor Cinductgr) del respectivo delito funciop.arjo. En cambio, el ertmneus no se verá alcanzado por la mencjgnada circunstancia, y a su respecto los hechos _se -califiCarán como ej respectivo delito no f¡mci9nari<¿>¡

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

Sección Primera

DELITOS DE CARACTER REGLAMENTARIO O FORMAL

Designamos en es~ forma genenca a ciertos delitos en los cuales la conducta del funcionario consiste en omitir determinados requisitos o formalidades que la ley exige para la licitud o validez de los actos administrativos .

.ANTICIPACIÓN Y PROLONGACIÓN INDEBIDAS DE FUNCIONES PúBUCAS

Como lo hacía observar PACHEC0, 1 las disposiciones relativas a estos delitos sancionan conductas que en lo fundamental están fuera del campo del Derecho Penal y pertenecen más propiamente a las infracciones puramente administrativas. A lo más, estas conductas debieron ser penadas como faltas. l. ANTICIPACIÓN DE FUNCIONES. Se refiere a este delito el Art. 216, que describe la conducta como entrar a desempeñar un cargo público sin haber prestado en debida forma el juramento o fianza o llenado las demás formalidades legales. El Art. 218 establece una causal de agravación que consiste en percibir emolumentos por razón del cargo o comisión; La Constitución Política y las leyes, particularmente el Estatuto Administrativo y el Código Orgánico de Tribunales, determinan las formalidades que deben llenarse para entrar a desempeñar un cargo público: nombramiento de autoridad competente por decreto, y cumplimiento de ciertas solemnidades: juramento, fianza, etc. Sin embargo, esta figura no se refiere al caso en que falte el decreto de nombramiento, pues en tal caso habría más bien una usurpación de función que no existe, sino a la omisión de las demás formalidades, estando ya nombrado el inte-

1

PACHECO, op. cit., 11, p. 487.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

resada. Por "formalidades" deben entenderse las externas, análogas al juramento o fianza, y no el cumplimiento de los requisitos de fondo necesarios para desempeñar el cargo (edad, posesión de un título, etc.). Así se desprende del texto, que habla de "formalidades", y de una constancia expresa en tal sentido de la Comisión Redactora (sesión 48). Entre estos delitos se contemplaba inicialmente la "usurpación de funciones" de que hemos tratado en el capítulo anterior, y que en definitiva fue trasladado por la Comisión a los delitos de falsedad, ya que consiste en un verdadero fingimiento de una función que no existe en absoluto, en tanto que en los delitos de que ahora nos ocupamos hay siempre una función pública que realmente existe o ha existido. Esta figura tiene dos formas: a) Prolongación propiamente tal. Sanciona el Art. 217 al empleado público que continuare desempeñando su empleo, cargo o comisión después de que debiere cesar conforme a las leyes, reglamentos o disposiciones especiales de su ramo respectivo. También es aplicable la agravante del Art. 218. Las mismas disposiciones legales mencionadas más arriba determinan las causas y formas de terminación de las funciones del empleado público. Quien continúa en su cargo después de haber cesado conforme a la ley, realiza una verdadera usurpación de funciones, que sólo se diferencia de aquel delito en que aquí se requiere una función anterior que ha cesado de derecho, pero no de hecho. Esta hipótesis es considerada por la ley de mayor gravedad que la anticipación de funciones, pero nos parece que ha ido demasiado lejos, al imponerle pena de crimen, .cot:l las graves consecuencias que ello acarrea. b) Persistencia en las funciones. Se refiere a ella el Art. 219: "el empleado público que legalmente requerido de inhibición continuare procediendo antes que se decida la contienda, será castigado ... ". Este delito se contemplaba en el proyecto dentro de la usurpación de atribuciones (no de "funciones"), pero luego se atendió a la crítica formulada por PACHECO al Código Español y se la trasladó a este párrafo. Como lo expresa LABATUT, 1 probablemente la razón de ser de este delito consiste en tratar de evitar la nulidad de los actos administrativos que realice el empleado incompetente. 2.

PROWNGACIÓN DE FUNCIONES.

1

LABATUT, op. cit., 11, p. 125.

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NOMBRAMIENTOS ILEGALES

A esta figura se refiere el Art. 220, que sanciona al empleado público que a sabiendas nombrare o propusiere para cargo público a persona en quien no concurran los requisitos legales. Esta figura llena en parte el vacío de la anterior ("anticipación"), ya que alude a la necesidad de que se cumplan los requisitos de fondó exigidos para el nombramiento. Sin embargo, queda excluido del delito el propio individuo propuesto o nombrado ilegalmente, el cual, si además observa las formalidades legales al asumir su cargo, resulta en definitiva impune. Los requisitos legales que no concurren pueden consistir tanto en la carencia de una cualidad positiva (edad, título profesional), como a la presencia de un impedimento negativo (no estar afecto a sanciones penales). Este delito tiene dos variedades: el nombrar y el proponer para un cargo público a un individuo legalmente inhábil. Para ello es necesario que el empleado público respectivo sea precisamente el funcionario a quien la ley encomienda nombrar al que ocupará algún cargo o proponer formalmente a la autoridad que corresponda la designación del mismo. Para consumar el delito bastaría, v. gr., con incluir a una persona inhábil en una terna, aunque no se propusiera determinadamente el nombramiento de esa persona en particular. El delito se consuma, según los casos, con el solo nombramiento o la sola proposición, sin que se requiera que el interesado haya asumido el cargo. Quedan fuera de esta figura las conductas consistentes en simples recomendaciones privadas o en gestiones particulares para obtener el nombramiento de determinada persona. Como la ley exige que se obre "a sabiendas", es necesario que conste el dolo directo, la conciencia de la inhabilidad, prescindiendo de la pre·. · sunción de dolo del Art. 1°.

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Sección Segunda

· DELITOS QUE CONSISTEN EN INFRACCION DE DEBERES DEL CARGO

Este grupo de delitos se refiere a conductas en las cuales se han obser. vado, a diferencia de las anteriores, las formalidades que la ley establece para la validez y licitud de las actuaciones administrativas, pero que significan una violación sustancial de los deberes o funciones propios del cargo que se desempeña.

PREVARICACIÓN

El Código no define lo que se entiende por prevaricación. Es más corriente designar este delito como "prevaricato". El concepto de prevaricación debe extraerse del análisis de las distintas formas delictivas que el Código sanciona bajo este rubro en el párrafo 4o del presente título. A través del examen de dichas conductas, puede apreciarse que t()das ellas envuelven un grave quebrantamiento de los deberes propios delcargo que se desempeña. Es corriente relacionar la prevaricación· con actuaciones de los miembros del Poder Judicial; tal cosa parece entender, v. gr., la Constitución Política, que se refiere a la prevaricación dentro del capítulo dedicado al Poder Judicial, con las expresiones:· "toda prevaricación en que incurran en sus funciones". Dentro del Código Penal, el sujeto activo es más amplio, e incluye a ciertos funcionarios del orden político-administrativo y también a los abogados y procuradores, pero no se llega a hacer de la prevaricación un delito común a todos los empleados públicos. En forma directa o indirecta, el delito sigue estando vinculado a la administración de justicia. Tomando como base la definición proporcionada por ANTON y RODRIGUEZ, 1 podemos caracterizar la prevaricación como la grave in-

1

ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 194.

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fracción del deber de aplicar la ley, cometida por las personas especialmente obligadas a ello. l. PREvARICACIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES. Los Arts. 223 a 227 se refieren a esta clase de prevaricación. Los sujetos activos, señalados en ellos, son los siguientes: 1) Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales. La expresión "tribunales de justicia" es amplia y comprende los tribunales ordinarios y los especiales (jueces del trabajo, militares, de aduanas, etc.), los letrados y los legos (alcaldes); 2) Los funcionarios que desempeñan el Ministerio Público. Son los Fiscales de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y especiales; 3) Las personas que se encuentran desempeñando por ministerio de la ley los cargos de miembros de los tribunales de justicia unipersonales o colegiados. La redacción del Art. 227 N° 1o es poco fe}iz, pu,es aparentemente sólo repite lo ya dicho. En verdad, esta última· disposición se refiere a aquellos que, sin ser miembros titulares o permanentes de dichos tribunales, son llamados por la ley a servirlos, en calidad de subrogantes, de suplentes, de interinos o de integrantes. Tal es el caso de los secretarios de juzgados, fiscales, defensores públicos, abogados integrantes; 4) Los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en casos similares a los de los funcionarios ya mencionados. Los compromisarios son los jueces árbitros, lo que incluye tanto a los árbitros de derecho como a los árbitros arbitradores. En cuanto a la referencia a los peritos y otras personas, al parecer el propósito de la Comisión Redactora (acta de la sesión 36) fue el de sancionar como prevaricación las infracciones que cometen los peritos y otras personas que con sus fallos o dictámenes pueden influir en una torcida administración de justicia. Sin embargo, como las formas de comisión del delito son siempre las mismas que en el caso de los jueces, debe llegarse a la conclusión de que los peritos sólo pueden cometer algunas de las formas de prevaricación, y que, por otra parte, muchas graves infracciones a sus deberes no resultan punibles a este título. Por lo demás, esta observación es valedera respecto de los otros grupos de personas mencionadas, con excepción de los jueces propiamente tales. Las conductas constitutivas de prevaricación judicial son las siguientes: a) Prevaricación propiamente tal. A ella se refieren los Arts. 223 N° 1°, 224 No 1° y 25 N° 1°. La primera de las disposiciones citadas sanciona a las personas que hemos señalado como sujetos activos, cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. "Fallar", en su sentido natural y obvio, significa dictar sentencia, interpretación que se ve corroborada por las otras dos disposiciones

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mencionadas, que establecen la forma culposa de este delito y la caracterizan como "dictar sentencia". Ahora bien, de conformidad con el Art. 158 del C. de Procedimiento Civil, las sentencias pueden ser definitivas o interlocutorias. No cabe duda de que las sentencias definitivas están incluidas en este precepto, pero se ha suscitado duda respecto de las sentencias interlocutorias. PACHEC0, 1 comentando el respectivo artículo del Código Español, aftrma que en la expresión "sentencias defmitivas", que dicho Código empleaba, deben entenderse incluidas las sentencias interlocutorias "que tienen fuerza de defmitiva" y que causan "perjuicios irreparables". Como nuestra Comisión Redactora tuvo a la vista el comentario de PACHECO y eliminó la exigencia expresa de que se tratara de sentencias definitivas, parece estar en lo cierto LABA1Uf2 cuando señala que aquí se incluyen aquellas sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes en favor de las partes, pero no las otras. Exige luego la ley que se falle "contra ley expresa y vigente". No ofrece dudas la expresión "ley vigente", pero es más oscura la de "ley expresa", ya que no hay leyes tácitas. Lo que se quiere decir con ello es que la sentencia debe infringir lo que técnicamente se denomina una ley, y no cualquiera otra fuente de derecho, como la costumbre, el espíritu de la legislación y la equidad natural, cuando ellas pueden invocarse como fundamentación de un fallo. En cuanto a la ley extranjera, si ella es aplicada por el juez nacional en virtud de los principios del derecho internacional privado, constituye propia y verdadera ley respecto al fondo del caso, aunque procesalmente sea a veces necesario acreditarla como si se tratara de una cuestión de hecho. Tiene especial interés la exigencia de la ley en el sentido de que el fallQ inicuo sea dictado a sabiendas. Se trata de una alusión, de ningún modo superflua, al dolo directo que debe animar al juez. SOLER3 hace notar que la esencia de la prevaricación no radica en la discordancia entre el derecho declarado y el derecho tal como es, sino en la discrepancia entre el derecho que el juez conoce y el derecho que el juez aplica. Ni siquiera es suficiente que el juez se encuentre en duda acerca del recto alcance e interpretación de la ley. El juez debe tener la conciencia de que está aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan. No se trata sólo de una incorrección jurídica, sino de una incorrección moral. Esta exigencia es de especial interés, porque admite en forma expresa el poder excusante del

1

PACHECO, op. cit., 11, p. 401. LABATIJf, op. cit., 11, p. 130. 3 SOLER, op. cit., V, p. 206. 2

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error de derecho, y precisamente en relación con las personas que tienen mayor obligación de conocer la ley, en razón de su profesión y funciones. Por añadidura, no se parte de la presunción de conocimiento del derecho tal como es, sino que, por el contrario, para poder sancionar a título de prevaricación es preciso que conste el dolo directo, sin que valga en este terreno la presunción general del dolo del Art. 1°. Sin embargo, hay formas de prevaricación en las cuales la exigencia subjetiva es menor, y que por consiguiente tienen asignada menor penalidad. El Art. 224 N° 1o sanciona al que por negligencia o ignorancia inexcusables dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. El Art. 225 N° 1o contempla la misma situación con respecto a las causas civiles. En concordancia con lo expresado anteriormente, a la expresión "sentencia" debe dársele el mismo alcance que en el Art. 223. La diferencia con la conducta anterior radica exclusivamente en el aspecto subjetivo. En el caso anterior se exigía dolo directo; aquí son suficientes el dolo eventual o la culpa. El empleo del calificativo "inexcusables" revela, sin embargo, que también es admisible aquí el poder exculpante del error de derecho, puesto que se acepta que cierto grado de negligencia o ignorancia puede ser disculpable en un juez, esto es, que lo exima de responsabilidad penal. Debe tenerse presente, en todo caso, que en esta hipótesis la injusticia de la sentencia puede provenir de la infracción de ley, pero también de otras causas, porque la ley no ha distinguido (v. gr., se prescinde del mérito de la prueba rendida). Los términos "causa criminal o civil" y "causa civil" de los Arts. 223 y 225 permiten hacer extensivo el campo de la prevaricación a las sentencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos. b) Prevaricación-cohecho. A esta conducta se refiere el Art. 223 No 2°, que sanciona al juez que por sí o por interpuesta persona admita o convenga en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo. Esta misma conducta aparece sancionada más adelante por el Código en el párrafo 9°, que trata del delito de cohecho, de tal modo que si no existiera el precepto que examinamos, esta conducta sería punible a este último título. Sin embargo, como la ley ha reglamentado separadamente el caso del cohecho del juez, en calidad de prevaricación, será el Art. 223 exclusivamente el que rija esta situación. El contenido específico de la conducta será analizado al tratarse del cohecho. Solamente debe dejarse aquí advertencia de que la Comisión Redactora entendió comprender en esta parte no sólo el caso del juez que admite dádiva para realizar un acto injusto o prohibido, sino el del que lo hace para ejecutar un acto lícito u omitir uno facultativo. El juez debe aquí "admitir" (recibir efectivamente) o "convenir en

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admitir" (llegar a formal acuerdo). El acuerdo puede ser tácito pero inequívoco. No es preciso que el juez efectivamente llegue a hacer o dejar de hacer lo prometido: si lo hace no se eleva la penalidad. A pesar de que el texto legal se refiere a "admitir o convenir en admitir dádiva o regalo", lo que parece indicar una actitud pasiva del juez, estimamos que se incluye también el caso del juez que toma la iniciativa y exige al particular el otorgamiento de dádiva o regalo. Si así no fuera, esta actitud del juez, claramente más grave que la simple aceptación, sólo sería punible en virtud del Art. 157, a título de exacción, y como en este caso ella se haría con ánimo de lucrarse, el hecho se sancionaría sólo como estafa, de acuerdo con el precepto aludido. Claro está que la situación del particular sería muy diferente en uno y otro caso: si es él quien ofrece, es inductor de prevaricación; si es el juez quien exige, aquél es víctima del mismo delito. e) Prevaricación-abuso. Se refiere a ella el Art. 223 No 3°, que castiga al juez cuando, ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste le da, seduzca o solicite a mujer procesada o que litigue ante él. Llamamos a esta hipótesis "prevaricación-abuso", porque la misma conducta es sancionada más adelante, en el Art. 258, con respecto a todos los empleados públicos, como una de las hipótesis del delito de "abusos contra particulares". Se trata también de un concurso aparente de leyes, en que prevalece el Art. 223, por especialidad. La tipicidad de esta conducta será también analizada en relación con aquel delito. Seducir significa, como en otras disposiciones que ya hemos comentado, lograr acceso camal a una mujer sin su pleno y libre consentimiento (en este caso, por la presión moral derivada del poder del juez). Solicitar, según LABATUT, 1 es requerir insistentemente de amores a una persona. Debe precisarse esta última conducta en el sentido de que lo solicitado de la mujer procesada o litigante debe ser una conducta de significación sexual, aunque no consista precisamente en acceso camal. La circunstancia de que el sujeto pasivo en esta figura sea únicamente la mujer no quiere decir que el sujeto activo sea necesariamente un varón. Pero no se comprenden, evidentemente, la seducción o solicitación de un juez varón a un procesado varón, ni de una jueza mujer a un procesado varón. Tales conductas encuadrarían, probablemente y según las circunstancias, en la figura de abusos deshonestos, agravados porprevalerse del carácter público del culpable. d) Prevaricación-torcida administración de justicia. Aparte de la conducta fundamental del Art. 223 N° 1o, los Arts. 224 y 225 señalan

1

LABATUT, op. cit., 11, p. 131.

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otras formas particulares de "torcida administración de justicia". Tales hipótesis son: 1) Contravenir a sabiendas las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial (Art. 224 No 2°). Las leyes de procedimiento señalan los casos de nulidad procesal y cuáles son las solemnidades o formalidades procesales cuya omisión la produce. La expresión "a sabiendas" tiene aquí el mismo alcance que dentro de la prevaricación propiamente tal. El Art. 225 N° 2° contempla la forma culposa o cuasi delictual de esta hipótesis. La conducta es la misma, pero el elemento subjetivo es el de "negligencia o ignorancia inexcusables", concepto también analizado ya. La Comisión Redactora acordó contemplar esta conducta y otras semejantes entre los cuasidelitos (sesión 153), pero en definitiva olvidó hacer el traslado correspondiente. 2) Negar o retardar maliciosamente la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se pida a los jueces. Esta misma conducta, realizada por cualquier otro empleado público, constituye "abusos contra particulares", según el Art. 256. También esta hipótesis tiene forma dolosa (Art. 224 No 3°) y culposa (Art. 225 N° 3°). En la primera, el elemento subjetivo es el dolo directo, indicado por la voz "maliciosamente", cuyo alcance es el mismo que el de "a sabiendas". En la segunda, el elemento subjetivo es "negligencia o ignorancia inexcusables", como en los casos anteriores. Es difícil que se produzca una "negativa" formal a administrar justicia; ordinariamente la voluntad negativa del juez se manifiesta en un retardo, que deberá considerarse denegación cuando a causa del mismo sea ya inútil o imposible hacer justicia en el caso concreto. Denegar una petición justa no es negarse a administrar justicia, pues el hecho de dictar la resolución significa ya administrar justicia, bien o mal. Si la denegación es injustificada, podrá incurrirse en alguna de las otras figuras del párrafo. Lo propio puede decirse de la variante que consiste en negar o retardar el auxilio o protección que pida un particular. 3) Omitir decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo para ello, o no llevar a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. En su forma dolosa, esta hipótesis exige obrar "maliciosamente" (Art. 225 ~ 4°); en su forma culposa, supone hacerlo "por negligencia o ignorancia inexcusables". El Código de Procedimiento Penal y otras disposiciones procesales señalan los casos en los cuales debe procederse a decretar la prisión de una persona, en forma de arresto, detención, prisión preventiva, etc. La infracción consiste en no decretar la prisión cuando ello es obligatorio, no meramente facultativo. En cuanto a "no llevar a efecto la decretada", debe entenderse en el sentido de "no realizar las actua218

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ciones judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la detención decretada", ya que los jueces no llevan a cabo materialmente las aprehensiones. 4) Retener preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. El Art. 224 No so exige obrar "maliciosamente". La faz culposa de esta hipótesis está en el Art. 22S No so, donde el elemento subjetivo, como siempre, es la "negligencia o ignorancia inexcusables", pero se agrega otra exigencia: debe retenerse preso al individuo "por más de 48 horas". Este requisito fue agregado por la Comisión Redactora en vista de la habitual lentitud de la maquinaria administrativa, por lo cual, no habiendo malicia sino negligencia, es de exigir un lapso como el indicado para estimar que existe delito. Las mismas disposiciones procesales mencionadas precedentemente señalan cuándo debe ponerse en libertad a una persona. Esta conducta, realizada administrativamente por otros empleados públicos, constituiría un delito contra la libertad personal, sancionada en el título III. S) Revelar los secretos del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria (Art. 224 N° 6°). La primera conducta consiste en revelar los secretos del juicio, que más adelante, en el párrafo 8°, se sanciona con respecto a toda clase de empleados públicos, con el título de "violación de secretos". Es un delito formal y de peligro, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias. Debe ser una conducta dolosa, al menos con dolo eventual. La otra hipótesis consiste en dar auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, con perjuicio de la contraria. Es una figura material y no formal, de daño y no de peligro, porque requiere que la parte que recibe el auxilio o consejo lo aproveche y perjudique así injustamente a la parte contraria. Estas dos conductas no tienen forma culposa. 6) Fallar en causa criminal o civil con manifiesta implicancia, que sea conocida para el juez y sin haberla hecho saber previamente a las partes. Es el último caso de esta variedad de prevaricación (Art. 224 N° 7°). La expresión "implicancia" debe entenderse en sentido amplio y comprender también las causales de recusación. De otro modo la expresión "sin haberla hecho saber previamente a las partes" no tendría razón de ser, ya que las implicancias deben ser declaradas de oficio por los jueces y son irrenunciables. En cambio la recusación sólo puede entablarse por la parte perjudicada, y ésta no podrá hacerla valer si el juez no le da a conocer la causal en cuestión. Con la expresión "manifiesta implicancia" pretende la ley excluir ciertas causales de implicancia o recusación que no son objetivamente apreciables, o que pueden presentarse con mayor o menor intensidad. 219

DEUTOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES

e) Prevaricación-desobediencia. Esta conducta está impropiamente asimilada por el Código a la prevaricación, ya que verdaderamente es un delito de desobediencia, como el reglamentado en el párrafo 10. A esta conducta se refiere el Art. 226. Junto con los Arts. 10 N° 10°, 159 y 252, nos ha permitido elaborar una teoría de la obediencia jerárquica, que no está sistematizada en la Parte General. 1 La regla general es que las órdenes de los superiores deben obedecerse, siempre que desde el punto de vista formal aparezcan como obligatorias (autoridad competente, notificación legal, etc.). Sin embargo, de conformidad con el Art. 226, el funcionario inferior está obligado a suspender el cumplimiento de la orden en ciertos casos y dar cuenta inmediata al superior de las razones de la suspensión. Si el superior insiste, el subordinado cumplirá la orden, y quedará exento de responsabilidad, la que recaerá sobre el superior. Ya hemos señalado que a nuestro juicio se trata aquí de una causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. De este modo, si el subordinado, pese a la insistencia, deja sin cumplir la orden, no puede ser sancionado por el delito de desobediencia, si en definitiva la orden resulta ser ilícita, dentro de las instancias legales de revisión. Las razones que hacen procedente la suspensión del cumplimiento de la orden por parte del subordinado son: 1) Que las órdenes sean evidentemente contrarias a las leyes; 2) Que aparezca que se han obtenido por engaño, y 3) Que se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever. 2. PREVARICACIÓN POÚI'ICO-ADMINISTRATIVA. El Código contempla dos casos: a) El Art. 227 N° 2° se refiere a los "subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones". Dichas "infracciones" son las conductas constitutivas de prevaricación judicial ya comentadas. Antes de la dictación del Código Orgánico de Tribunales, los subdelegados e inspectores, que son funcionarios del orden político-administrativo, desempeñaban las funciones de jueces inferiores. Los subdelegados e inspectores no tienen ya facultades judiciales, por lo que esta disposición ha quedado sin aplicación práctica. b) Prevaricación de los empleados públicos no pertenecientes al orden judicial. El Art. 228 sanciona a su respecto las siguientes conductas: 1) Dictar providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. Tiene una

1

Véase al respecto Parte General, Tomo I, pp. 350 y ss.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

forma dolosa, si se dicta "a sabiendas" (inciso 1°), y una culposa, si se da por "negligencia o ignorancia inexcusables" (inciso 2°), conceptos ya conocidos. A la época de dictación del Código existían diversos asuntos considerados contencioso-administrativos. Después del Código Orgánico de Tribunales dichos asuntos quedaron reducidos a aquellos cuyo conocimiento correspondía al Consejo de Estado (materias de patronato, contiendas de competencia) y a los juicios de cuentas. Actualmente, no habiéndose creado todavía los tribunales administrativos, sólo podrían considerarse contencioso-administrativas las actuaciones judiciales de ciertos organismos, como la Contraloría General de la República, que se realizan con fines administrativos (v. gr., sumarios para establecer responsabilidad de ese orden). 2) No proceder a la persecución o aprehensión de los delincuentes, faltando a las obligaciones del oficio, después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito. Subjetivamente, puede tratarse de una infracción dolosa ("por malicia") o culposa ("negligencia inexcusable"). Ambas formas están sancionadas en el Art. 229 con idéntica penalidad, pese a lo evidentemente impropio de este tratamiento. Se trata sólo de un caso particular del delito de denegación de auxilio (Art. 253) y el concurso aparente de leyes que surge debe resolverse por vía de especialidad en favor de la aplicación exclusiva del Art. 229. El Art. 230 señala una regla particular de penalidad: si el funcionario no tiene renta, además de la suspensión o inhabilitación sufrirá las penas de reclusión o de multa, según los casos.

3. PREvARICACIÓN DE ABOGADOS Y PROCURADORES. Los Arts. 231 y 232 han asimilado a la prevaricación ciertas conductas de abogados y procuradores, auxiliares de la administración de justicia, que estarían mejor calificadas como "infidelidad profesional". Las figuras sancionadas son: a) El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio perjudicare a su cliente (Art. 231). Para la penalidad, la ley ordena atender a la gravedad del perjuicio, aunque no señala en forma directa y precisa la forma en que la distinta gravedad debe influir en la pena. La forma de causar perjuicio puede ser cualquiera, siempre que ella signifique un abuso malicioso del oficio. Ello supone dolo directo, que debe constar. La negligencia o impericia del abogado, por grave que sea, sólo da origen a responsabilidad civil. Por excepción, estimamos que en este caso la expresión "perjuicio", dada la naturaleza del delito, no está tomada en sentido patrimonial, sino que tiene un alcance amplio, y comprende también los perjuicios morales, jurídicos, etc. No es preciso que el abogado haya asumido el patrocinio de un juicio; es suficiente con que haya atendido profesionalmente a una persona (cliente). En cam221

DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES

bio, con respecto al procurador, es necesario que se le haya constituido mandato, ya que no es un profesional, sino un mandatario. Así lo estimó, además, la Comisión Redactora (sesión 49). b) El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio descubriere los secretos de su cliente (Art. 231). Aunque el texto legal opone esta conducta a la anterior, que consiste en perjudicar, parecería que también se exige que la revelación de secretos redunde en perjuicio del cliente, ya que la penalidad debe determinarse "según la gravedad del perjuicio que causare", regla común a ambas hipótesis. Dada la importancia del secreto profesional, creemos que la exigencia del perjuicio no se justifica, y que esta figura debió ser puramente formal. El Art. 247 sanciona una conducta similar con respecto a todos los profesionales. Tratándose de abogados, la disposición del Art. 231 desplaza a aquélla, en virtud de la especialidad. El elemento subjetivo es el mismo que en la figura anterior. Véase lo que decimos más adelante acerca de la naturaleza y límites del secreto profesional en general, que es aplicable al de los abogados. e) El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio (Art. 232). El sujeto activo de esta figura es solamente el abogado, no el procurador. A la vez, debe tratarse de un negocio en que existan partes contrarias, esto es, que tienen intereses contrapuestos. Esta figura sí que es formal y no exige la producción de perjuicio. En cambio, la Comisión Redactora varió el criterio del Código Español, en el cual el delito consistía en defender sucesivamente a partes contrarias en un mismo negocio, y exigió en cambio que este patrocinio fuera simultáneo, dejándose expreso testimonio de que no se entendía penar el patrocinio sucesivo de partes contrarias (salvo, naturalmente, que al hacerlo se incurriera en alguna de las hipótesis anteriores de prevaricación profesional). Por "patrocinio" no debe entenderse solamente el que se ha constituido en términos formales en un proceso, sino en general la defensa o asesoría legal que un abogado presta a su cliente. Nuestra ley no habla de "juicio", como hacen otras, sino de "negocio", expresión de alcance más amplio. Además, la Comisión Redactora excluyó al procurador como posible sujeto activo de esta infracción, considerando que su intervención en un juicio es tan manifiesta que no podría representar a la vez a las dos partes (sesión 49). Si estimamos que el patrocinio del abogado es sólo el que consta por escrito en el proceso, estaría en verdad en la misma situación que los procuradores. Este delito puede cometerse en forma inmediata y directa por un abogado o por interpuesta persona, caso en el cual habrá que aplicar las reglas generales sobre participación. 222

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES

Se refiere a este delito el párrafo 3° del título, Arts. 221 y 222. Responde al principio fundamental de derecho público, según el cual los funcionarios no pueden exceder las atribuciones que las leyes les otorgan. Las figuras sancionadas aquí son las siguientes: l. ABuso DE AUfORIDAD. Comete este delito el empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones (Art. 221). El sujeto activo puede ser cualquier empleado público, del orden administrativo o del judicial. Los reglamentos o disposiciones así dictados son intrínsecamente ilegales. Esta ilegalidad puede ser sustancial, en caso de que el funcionario esté facultado para dictarlos pero las disposiciones dictadas sean contrarias a la ley, o bien formal, en caso de que el funcionario no tenga legalmente atribuciones para dictar tales reglamentos. Debe tratarse, eso sí, de la dictación de reglamentos o disposiciones generales, y no simplemente de órdenes o disposiciones aisladas. Sin embargo, es preciso que el sujeto activo tenga realmente la calidad de empleado público, pues si solamente fmge tenerla y dicta tales reglamentos o disposiciones, se tratará de un delito de usurpación de funciones. Las atribuciones deben ser excedidas maliciosamente. La Comisión Redactora (sesión 151) acordó decir "manifiestamente" para excluir los casos dudosos de competencia no claramente delineada. No hay constancia de la razón por la cual el texto defmitivo dice hoy "maliciosamente". 2. ARROGACIÓN DE ATRIBUCIONES. Trata de ella el Art. 222, en dos variedades: a) El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas, o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas (Art. 222 inc. 1°). En su primera parte esta conducta es una verdadera usurpación. El sujeto activo es el empleado del orden judicial, expresión que comprende tanto a los magistrados como a los funcionarios subalternos, pero excluye a los auxiliares, salvo a los del escalafón primario. Arrogarse atribuciones no consiste solamente en decir que se tienen, sino en ejercer actos que no puedan realizarse sino en virtud de dichas atribuciones. En su segunda parte, está conducta es un caso extremo y particularizado _del delito de denegación de auxilio del Art. 252. La presente figura es especial con respecto a aquélla. b) El empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente (Art. 222 inc. 2°). No es sino el reverso o contrapartida de la figura anterior.

223

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

Estas dos hipótesis tienen una disposición común, según la cual las sanciones correspondientes sólo se aplicarán cuando entablada y resuelta la contienda de competencia, los empleados continuaren procediendo indebidamente (Art. 222 inc. 3°). Es posible, sin embargo, que antes de resolverse la contienda se haya ordenado al empleado correspondiente inhibirse o suspender su actividad, y en tal caso, si continúa procediendo, incurrirá en la figura de prolongación de funciones públicas del Art. 219. En su oportunidad señalamos que los delitos de los Arts. 152 y 154 podían fácilmente ser confundidos con éstos. Tratan dichas disposiciones de los empleados públicos que arrogándose facultades judiciales imponen alguna pena. Son disposiciones de carácter especial con respecto al Art. 222, porque en ellas la arrogación de facultades judiciales debe consistir precisamente en el acto de imponer una pena, y no en otro.

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

La buena marcha de la administración pública requiere a veces custodiar ó preservar ciertos objetos o documentos, colocándolos bajo la guardia de un funcionario público, y a veces poniéndoles un cierre simbólico. El párrafo 7 se refiere a los atentados contra estas situaciones, que tienen como sujeto activo a un funcionario público. También alude a los particulares, pero sólo cuando éstos desempeñan temporalmente una función pública. UPBESióN Y APEIUJRA DE DOCUMENTOS. Esta conducta comprende dos 1~:

.

u resión de d.ornmentos.

Art. 2 2 sanciona al eclesiástico eaYo público que sustrai a o tru a ocumentos o papeles que le estuvieren confiados por razón de su o: Con el régimen constitucional de hoy, ya ningún eclesiástico tiene documentos confiados por la ley a su custodia por razón de su cargo, por lo cual en la práctica el _suieto activo de este delito ha quedado reducido al empleado públic.i" Los documentos confiados pu.ede11"$er tanto públicos como privados. La acción misma consiste e}'l. Sliqti!f o desttiiii"los documentos. La .sustracción. lo mismo que (en el hujto, es el elemento material de la agopiacióQ( una acción déapo_derámiento físico que debe entenderse consumdda cuando se ha sacado la cosa de la esfera de custodia en la que se encontraba. Como aquí el que sustrae es la misma persona que tenía lactittodia de la cosa, debe entenderse que consuma la sustrae224

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

a u co s1s e en n sin a autoriza ClÓn COmpeten~, papeles O documentos cerrados. cuya CUS dia e viere e~al empleado que realiza tal conducta. La expresion "sin la a torización com etente" es en verdad redundante, ya que si ella existe e acto estará jusf ica o. En cuanto a la exigencia de que los papeles y documentos estén "cerrados", nos remitimos a lo expresado al tratar del delito de violación "'de correspondencia, 1 y lo mismo respecto de la acción de abrir. Respecto del cierr.e, sin embargo, debe tenerse presente que si él consiste en un sello, la figura se transforma en otra de este mismo párrafo. Cuando la conducta consiste en consentir que otro abra los papeles o documentos cerrados, se re<;¡u~r.< dolo. en el empleado público, og 1mª simple pegHgepda# En cuanto a la penalidad, no se hace aquí la distinción de la hipótesis anterior según si resulta no perjuicio, y queda así la figura como de Qeli¡ro abstracto y meramente fopnai. -·

o

-~ 2 ·\

~n lÓf Se contempla esta figura en el 243. &~--público que, teniendo a su cargo la cusArt.

todia de papeles o efectos sellados por la autofiaad, quebrantare los sellos o consintiere en su quebrantamiento. Aquí los objetqs J1;pteriales pueden ser · ·' " e os", es decir, otras cosas susce tibles ·de ser materia de a osicion os. Por consiguiente, los objetos no deben e~sar cerrados sjno sellados. Como expresa LABATUT, 2 el sello .r~re.senta un obstáculo material y simbólico a la vez, con pn;,dominio de este último carácter. Aunque no es necesario

1 2

Véase al respecto Parte Especial, Tomo III, pp. 266 y ss. LABATUT, op. cit., 11, p. 150.

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DEUTOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

que el sello haya sido puesto como consecuencia de la medida judicial llamada aposición de sellos, es pr~_s:iso, sin embargo, qJ.Ie lo haya sido ~or orden de a.lltorlrla&Lso=peten~: A~~~ás, debe tratarse de un sello puesto para R¡2~~~Q'a~~na cosa, y no con otro fin. El 9uebrantamiento Jersello tiene un sentido amplio, y comprende cuaJqlilera conducta que signifique violar la ptohibición que él representa. Romperlo o deteriorarlo materialmente, pero sin penetr~r en la cosa sellada, no configuraría J!P quebrantamiento; por la inversa, abrir un sobre sella , evitando romper materialmente el sello, coñstituiría este del" ·E · se reliere al guardián que por su negligencia diere lugar al delito, forma culposa de esta misma infracción. El sujeto activo es el mismo que en el inciso 1°, aunque se le dé diferente nombre. Subjetivamente, debe haber negligencia: si hay concierto o consentimiento, el hecho sería doloso para ei guardian. Iuego, es preciso que su negligencia "dé lugar" a la comisión del hecho por o!fo; ~s delito el ue rantamiento ne · e im rudente hecho or el ropio SUardián ebe existir tal relación entre la negligencia y el quebrantamiento, e éste no hubiera podido cometerse sin aquélla, al menos en la ocasión y circunstancia en que lo fue. Finalmente, la ley exige que se dé lugar "al delito", lo que significa que el quebrantamiento debe producirse por un acto doloso de un tercero y no por culpa de éste o por caso fortuito. Sin embargo, la expresión "delito" no resulta exacta, ya que el quebrantamiento de sellos es una figura que tiene por sujeto activo únicamente al guardián, por lo cual no puede decirse que el extraño cometa este delito. Ni siquiera puede afirmarse tal cosa por vía de participación, ya que aquí se trata de una figura culposa, donde ~p. rincipiol~~cipación queda excluid~

~

' .\ 1 sujeto de todas est~s infracciones aparece exten. 4 a los particulares encargados accidentalmente del ~e;;.;sp;;;a;;!ic•oo..&i¡;;;;c;;u,;;;s~t;.;;;;a_,ae documentos o papeles, por comisión del gobierno Q de os uncionarios a quienes hubieren sido confiados aquéllos en razón de su oficio y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones .. En estos casos, en verdad, e · ha tra sfor- . mado tem oralmente en eín ~ · ,para s efectos del Art. ~(k/ or a nc1on u 1ca ue esta esem en -. orro ora es a 1dea la rase ma y ue ieren el encar o e·erciendo sus a ibuciqn~, la que fue expresamente mtro uci a por la Comisión Re actora2fsesión

1

Véase Parte General, Tomo I, p. 323.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

52), para excluir el caso de los particulares que reciben simples enca,rgfs de amistad a título prir;a<}.o, aunque provengan de funcionarios pu lCOS. V

VIOLACIÓN DE SECRETOS

Contempla este grupo de delitos el párrafo 8 del título. Sobre el concepto de "secreto", sus formas generales de comisión, y d Jr~taw!~lJ.tO disperso de esta materia dentro del Código, nos remitimos a lo expresado tratándose del delito de violación de correspondencia.l En este párrafo pueden distinguirse las siguientes figuras:

l. VIOIAQÓN DEL SECRETO FUNOONARIO. Esta figura, a su vez, comprende dos hipótesis diferentes. a) Revelación de secretos públicos. Puede parecer paradojal el empleo de la expresión "secretos públicos". Sin embargo, lo que quiere señalarse con ella es que en esta clase de secretos el interés en mantener la reserva es un interés que afecta a la autoridad pública. Se refiere a está hipótesis el Art. 246. La conducta consiste en que. un empleado público revele los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregue indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y que no deban ser publicados. Esta última conducta está en el límite entre la infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos. Se sistematiza en relación con este último delito, ya que es esencial la circunstancia de que los papeles o copias no deban ser publicados, lo que es irrelevante en la infidelidad en la custodia. Revelar los secretos significa tanto comunicarlos expresamente a otra u otras personas, como descubrirlos, es decir, exponerlos de manera que un extraño pueda enterarse de ellos, siempre que alguien llegue de este modo a conocerlos efectivamente. La circunstancia de que una cosa no deba ser revelada deriva, o bien de la naturaleza misma de las funciones que el empleado público desempeña, o bien de las instrucciones de la autoridad competente, o de las disposiciones legales o reglamentarias que directamente lo señalen. Esta obligación pesa sobre el funcionario independientemente de que la cosa sea más o menos conocida por personas extrañas . Incluso existe si antes de serle confiado por razón de su cargo, el funcionario 1

.,. Véase Parte Especial, Tomo III, pp. 264 y ss.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

·,

tenía cotiocimiento del secreto, aunque por cierto en este caso no se sancionarán las revelaciones o divulgaciones hechas antes de haberse confiado oficialmente el secreto. La penalidad se aplica por la soMil. revelación del secreto, sin que se requiera producción de perjuicio, ni intención de dañar. Sin embargo, la pena aumenta si resulta "grave daño para la causa pública" (Art. 246 inc. 2°). Si bien el texto del Art. 246 no distingue entre secretos públicos y privados, debe entenderse que se refiere únicamente a los públicos, puesto que la revelación de secretos privados está sancionada separadamente a continuación. Numerosas leyes y otras disposiciones especiales establecen sanciones por la revelación de secretos. Algunas de ellas son: el Código Tributario (Art. 101); la Ley 17.374, Orgánica del Instituto Nacional de Estadística (Art. 29); el Decreto Ley 645, de 1925, que crea el Registro General de Condenas (Art. 6°); el Decreto con Fuerza de Ley 196, de 1960, Orgánico del Instituto Médico Legal (Art. 16); la Ley General de Bancos (Art. 20); la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (Art. 1°); la Ley 19.172, sobre Arrepentimiento Eficaz; la Ley 19.366, sobre Tráfico de Estupefacientes; la Ley 18.703, sobre adopción; la Ley 18.045, sobre Mercado de Valores, etc. b) ·Revelación de secretos privados. El Art. 247, inc. 1°, sanciona al empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste. La conducta consistente en descubrir los secretos comprende tanto la revelación como la exposición de los mismos. Pero aquí el delito es material, y no formal; de lesión, y no de peligro. Se exige la efectiva producción de un perjuicio para el particular afectado. Por las razones señaladas a propósito de la prevaricación de abogados y procuradores, estimamos que el concepto de perjuicio es amplio, y comprende tanto el pecuniario como el jurídico, el moral, etc. 2. VIOlACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL De esta clase especial de secreto se ocupa el Art. 247 inc. 2°, asimilándolo al "secreto privado". La conducta consiste en que la persona que ejerce alguna de las profesiones · que requieren título revele los secretos que por razón de ella se le hubieren confiado. El sujeto activo de este delito es la persona que ejerce una profesión que exige título. Sobre el requisito de la titularidad, nos remitimos a lo señalado al tratar del delito de usurpación de funciones. Del mismo modo, el concepto de secreto es aquí idéntico al que hemos analizado precedentemente. Como sujeto activo, se excluyen de esta figura los abogados, porque a su respecto la violación de secretos constituye prevaricación (Art. 231). Sin embargo, como la figura del Art. 231 exige

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

la producción de un perjuicio para el cliente, la revelación de secretos hecha por el abogado sin que resulte dicho perjuicio podría ser sancionada dentro del Art. 247, que es de peligro abstracto y formal: no requiere la producción del perjuicio ni el ánimo .de perjudicar. Es preciso, además, que el secreto indebidamente revelado haya sido previamente confiado al profesional. Esto incluye los hechos que el cliente ha comunicado al profesional, y también aquellos de que el profesional se haya enterado por sí mismo, merced a la confianza depositada en él por un cliente. Por otra parte, si el profesional ya estaba enterado de los hechos anteriormente y por otras vías, no pesa sobre él la obligación de secreto, pero sólo por lo que toca estrictamente a los hechos que ya conocía. La obligación de secreto profesional no cesa por el solo hecho de que el secreto se haya hecho público, pero sí cesa al menos en dos casos: a) Cuando se cuenta con el consentimiento expreso, tácito o fundadamente presunto, del titular del secreto o del que lo confío. Esa es al menos la opinión general de la doctrina, pero estimamos que en el caso de los sacerdotes, abogados y algunos otros profesionales, como psicólogos y psiquiatras que reciben confidencias sobre faltas o culpas de terceros, ni aun el consentimiento del titular bastaría para eximir de la obligación del secreto. En efecto, sería fácil en tal caso que la dispensa del cliente se obtuviera por presiones o amenazas indebidas, o bien que, siendo admisible la dispensa, el hecho de negarse a otorgarla constituyera prácticamente una confesión o presunción de culpabilidad. b) Cuando la ley lo ordena. Respecto de este último punto, existen los sistemas de secreto absoluto, en todas circunstancias, y el secreto relativo, en que la obligación de reserva cesa por consideraciones de bien público o privado superior. LABA11JT1 estima que nuestra legislación se inclina por el sistema de secreto relativo, y señala diversas disposiciones legales que establecerían la obligación de violar el secreto profesional, especialmente en relación con los médicos. A nuestro juicio, solamente la disposición del Art. 20 del Código Sanitario representa verdaderamente un caso en que la ley ordena violar un secreto profesional. Dicho artículo obliga a los médicos a declarar a la autoridad las enfermedades trasmisibles de los pacientes, señaladas en el respectivo Reglamento. Los demás casos que suelen mencionarse no suponen necesariamente que lo revelado a la autoridad sea un secreto confiado al profesional. Si de hecho se trata de un secreto confiado, cesa la obligación de informar o denunciar, y el profesional estará exento de responsabilidad en virtud del '· 1

LABATIJT, op. cit., II, p. 155.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

Art. 10 No 10°, pues obrarja en éumplimiento de un deber u oficio. Por lo demás, si los Códigos de Procedimiento Civil (Art. 360 N° 1°) y Penal (Art. 201 No 2°) eximen a los profesionales de la obligación de declarar

en juicio sobre los hechos confidenciales de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de su oficio, con mayor razón la ley los eximirá de la obligación de denunciar o informar, cuando se trate de hechos confiados al profesional. Este criterio es aplicable a las obligaciones señaladas en el Art. 494 N°5 9° y 12, en los Arts. 84 ~ so y 138 del Código de ·; procedimiento Penal. En cuanto a la disposición del Art. 40 del Código Sanitario, que ordena a los médicos denunciar a los pacientes de enfermedades venéreas contagiosas que se nieguen a seguir el tratamiento prescrito, no impone en el fondo una obligación de violar el secreto profesional, ya que de ordinario esta enfermedad habrá tenido que ser denunciada previamente en conformidad al Art. 20. Esta última disposición sí que es una excepción al secreto profesional, ya que supone casi necesariamente un conocimiento confiado al médico. En nuestra opinión, no habiendo establecido explícita o implícitamente la ley una excepción en esta materia, rigen respecto de esta figura los principios de justificación encuadrados en la legítima defensa (los casos anteriores se refieren al consentimiento del interesado y al eventual ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber). De este modo será lícito revelar el secreto cuando exista una agresión actual o inminente contra el profesional, sus parientes o extraños, y concurran los demás requisitos propios de la legítima defensa en cada caso, siendo especialmente imperioso considerar la necesidad racional del medio empleado (revelación del secreto). De la misma manera sería lícito revelar el secreto confiado cuando se trata de impedir la comisión próxima de un delito, pero sólo en la medida estrictamente necesaria para cumplir con ese fin.

RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA

Estos delitos están mencionados en el párrafo 10 del título, aun cuando sólo se trata en él del delito de desobediencia. Esta infracción reviste dos formas: l. DESOBEDffiNCIA ABIERTA. La comete el empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio (Arts. 252 inc. 1°). Debe haber una dependencia jerárquica entre superior e inferior; la desobediencia debe producirse respecto de una orden emitida competentemente por el superior, y que sea formalmente válida. En cuando a la desobediencia abierta, ella puede consis-

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DEUTOS DE LOS EMPLEADOS PUBUCOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

tir en una negativa expresa, verbal o escrita, a cumplir la orden, a menos que se invoque un motivo; pero a veces bastará el simple incumplimiento de una orden, según las circunstancias: si ha sido emitida en carácter de urgente, o ha sido reiterada, y el subalterno ha podido cumplirla inmediatamente sin obstáculos. · 2. PERTINACIA EN lA SUSPENSIÓN. La contempla el Art. 252 inc. 2°, que se refiere al caso en que el empleado, habiendo suspendido por cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión. A este artículo ya nos hemos referido tratando de la obediencia jerárquica como eximente de responsabilidad penal, y de la prevaricación-desobediencia. Del texto de este artículo se deduce el siguiente sistema: a) El empleado público tiene derecho a suspender la ejecución de órdenes superiores. Suspender significa postergar, de modo que debe tratarse de un incumplimiento que sin embargo haga posible cumplir la orden con posterioridad; b) Esta suspensión no es obligatoria, por graves que sean los motivos que la aconsejen. Si el empleado cumple derechamente la orden, estará exento de responsabilidad penal en conformidad al Art. 10 No 10; e) Si el empleado decide ejercer su derecho de suspensión, debe invocar un motivo (cualquiera) y dar cuenta a sus superiores de la suspensión; d) Si los superiores aprueban la suspensión, no existe problema; si la desaprueban, debe distinguirse: si el empleado cumple la orden, está también exento de responsabilidad penal, y si no la cumple, incurre en este delito de desobediencia. Pero debe recordarse que según lo expuesto en su oportunidad, si el empleado persiste en la suspensión, y en definitiva la orden resulta calificada de ilícita dentro de las instancias legales de revisión de la misma, no puede sancionarse al empleado por delito de desobediencia, ya que a la orden le faltaba el requisito vinculatorio de su legalidad sustancial. 1 Hay, además, una regla común a ambas hipótesis: si el empleado no goza de renta, tiene pena de reclusión. ,, . DENEGACIÓN DE AUXILIO Y ABANDONO DE DESTINO

Se refiere a estos delitos el párrafo 11.

l. DENEGACIÓN DE Auxn.IO. Comete este delito el empleado público del orden civil o militar que, requerido por autoridad competente, no pres1

Véase Tomo 1, p. 350.

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DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES

tare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público (Art. 253). Como novedad, presenta esta figura la inclusión de los militares entre los sujetos activos, que hasta ahora no se habían mencionado en relación con estos delitos. En esta figura no debe existir una relación de subordinación funcionaria o jerárquica entre quien solicita la cooperación y el que debe prestarla, sino que debe existir autonomía administrativa. Si hay relación jerárquica, el delito es el de desobediencia. Esta infracción no consiste en desobedecer al superior, sino en desobedecer la ley. En consecuencia, los términos "la debida cooperación" aluden a la cooperación impuesta por la ley. Para la existencia del delito se requiere una petición válida, esto es, que provenga de autoridad competente y que cumpla con las formalidades legales. La conducta consistente en no prestar la debida cooperación puede revestir variadas formas: rehusar expresamente la cooperación solicitada, asumir una actitud enteramente pasiva o retardar o cumplir imperfectamente la cooperación debida, de modo de frustrar o hacer ilusorio el servicio requerido, etc. Dentro del concepto de cooperación "debida" se comprende la exigencia de que sea oportuna y eficaz. El delito es meramente formal, y no se requiere que haya tenido por consecuencia la frustración del servicio público para el cual se pidió el auxilio. Pero si resulta grave daño para la causa pública o para un tercero, la pena es más elevada (Art. 253 inc. 2°). 2. ABANDoNO DE DESTINO. Este delito comprende dos hipótesis:

a) Abandono de empleo renunciable. A esta situación se refiere el Art. 254, incs. 1° y 2°, que distinguen dos casos: 1) El empleado que sin renunciar su destino lo abandonare. El abandono comprende tanto la ausencia física del sitio en que debe ejercerse el cargo, como el incumplimiento absoluto y total de los deberes propios de éste. No toda ausencia es abandono: sólo lo es aquella que indica que el funcionario se propone dejar de desempeñar su cargo en forma permanente o por lo menos tan prolongada que equivalga a lo mismo; 2) El empleado que ha renunciado su destino y antes de transcurrir un plazo prudencial en que haya podido ser reemplazado por el superior respectivo, lo abandona con daño de la causa pública. Del texto de la ley se deduce que el término "renunciar" se refiere no sólo a la presentación de la renuncia, sino también a la aceptación de la misma. De otro modo no tendría sentido la alusión al transcurso del plazo prudencial para el reemplazo, pues si la renuncia nó es aceptada, no habrá reemplazo. Si el empleado ha presentado su renuncia, pero ésta no le ha sido aceptada 232

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

y abandona su puesto, se encontrará en el evento anterior. La apreciación del "plazo prudencial" será una cuestión de hecho que deberá establecerse en cada caso. Este delito, a diferencia del anterior, es material y no formal, porque exige daño de la causa pública, otro elemento que deberá ser precisado en cada situación, como expresa SOLER, 1 "tomando en cuenta la eficiencia ordinaria del servicio administrativo con relación a los actos de administración que debe cumplir". b) Abandono de cargo concejil. La Comisión Redactora añadió, dentro del Art. 254, el caso del que abandona un cargo concejil sin alegar excusa legítima y al que, habiéndola alegado, lo abandona antes de transcurrir un plazo prudencial para ser reemplazado, con daño a la causa pública. Los cargos concejiles son aquellos irrenunciables y no remunerados, para eximirse de los cuales es preciso encontrarse en alguna de las circunstancias que la ley señala y que se denominan "excusas legales". Estas excusas también deben ser aceptadas por la autoridad competente, de modo que con respecto a esta modalidad del delito son valederas todas las observaciones formuladas en el caso anterior. El inciso final del Art. 254 señala que las penas por este delito son "sin perjuicio" de las que el Art. 135 establece para los que abandonaren el empleo sin habérseles admitido la renuncia, cuando haya peligro de alzamiento. Esta disposición es abiertamente violatoria del principio non bis in idem, pues tanto por especialidad como por consunción, el Art. 135 debería desplazar absolutamente al Art. 254.

ABUSOS CONTRA PARTICULARES

Trata de estas infracciones el párrafo 12, último del título. l. VJ;JACIONES o APREMIOS. Se refiere a esta figura el Art. 255, que sanciona al empleado público que desempeñando un acto del servicio cometiere cualquiera vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo. Los apremios son formas de presión·;-de coacción, que a través de la mortificación o molestia que causan al afectado, lo impelen a realizar determinada conducta. En verdad, el uso de apremios no es sino una forma particular de vejación injusta. "Vejación", según LABATUT,Z es "cualquier maltrato, molestia, perjuicio o gravamen de que se haga víc-

1 2

SOLER, op. cit., V, P- 149. LABATUT, op. cit., II, P- 163.

233

DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES SOCIALES

tima a una persona". Las expresiones "injusta", "ilegítimos" e "innecesarios" indican que se excluye aquella molestia que es inherente al deber del funcionario o que es necesaria, en concepto de la ley, para el buen desempeño de la misma. El Art. 150, que es especial con respecto al 255, sanciona especialmente a los funcionarios públicos que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicación de un reo, le aplicaren tormentos o usaren con él de un rigor innecesario. 2. DENEGACióN DE SERVICIO. De conformidad al· Art. 256;. comete este delito el empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos. De menor gravedad considera el Art. 257 una forma particular de denegación de servicios, en que incurre el empleado público que arbitrariamente rehusare dar certificación o testimonio, o impidiere la presentación o el curso de una solicitud, aunque en este último caso la pena es algo más elevada si el testimonio, certificación o solicitud versaren sobre un abuso cometido por el mismo empleado. La Comisión Redactora estimó conveniente introducir la expresión "maliciosamente", para no comprender las negativas o retardos de buena fe (sesión 155). La advertencia, como se ve, era innecesaria, pero habiéndose introducido dicho adverbio es preciso exigir dolo directo y acreditarlo. En el Art. 257 la expresión "arbitrariamente" tiene un sentido enteramente semejante, y se refiere tanto a la negativa de certificación o testimonio, como al impedir una presentación o el curso de una solicitud. Debe recordarse que los Arts. 224 No 3° y 225 N° 3° sancionan conductas similares a título de prevaricación, cuando el sujeto activo es un juez o algún otro de los que la ley allí señala.

3. ATENTADOS CONTRA lA HONESTIDAD. Los Arts. 258 y 259 contemplan dos conductas de empleados públicos que representan atentados contra la honestidad o libertad sexual de ciertas personas. El Art. 258 castiga al empleado público que solicitare a mujer que tenga pretensiones pendientes de su resolución, y el Art. 259 al empleado que solicitare a mujer sujeta a su guarda por razón de su cargo. En este último evento se aumenta la pena en caso que la persona solicitada sea mujer, hija, madre, hermana o afín legítima en los mismos grados de persona que tuviera bajo su guarda el solicitante. · Hemos visto ya sancionada una conducta similar en el Art. 223 N° 3°, como un caso de prevaricación judicial. Aquí la conducta no incluye expresamente el hecho de "seducir" a la mujer, sino que se alude sólo a "solicitarla". La solicitación significa un requerimiento de trato sexual, 234

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

aunque no se intente llegar al acceso carnal completo. Siendo ello así, en muchos casos la solicitación será sólo una etapa preliminar de la seducción, que en general significa lograr acceso carnal sin consentimiento pleno y libre (con engaño o presión moral). Por lo tanto, en la solicitación queda también envuelta la seducción. De todos modos, igual que en la figura anterior, se excluye el caso del empleado que solicita a varón, y de la empleada· que hace lo mismo. Queda comprendido, eso sí, el de la empleada que solicita a mujer.

235

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

Sección Tercera

DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD /

Los delitos que componen este grupo son tres: la malversación, los fraudes y el cohecho.

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PúBUCOS/

Es éste uno de los delitos más importantes del título, por su frecuencia práctica y por los problemas técnicos que presenta. Nuestro legislador incluyó en el párrafo 4° del título conductas de una gran heterogeneidad, que hacen imposible encontrar un esquema rector común que represente un tipo-malversación para todas las figuras del párrafo. En general, la malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicosiJ:écniCiiñente, se le suele dar una acepción má~ _ restringida: la de dar a los fondos públicos un destino también público, · ero dife .· nte del ue tenían asi nados or la le o la autoridad com- etente. in embargo, en nuestro código se denomina malversación a condu as que van más lejos que la acepción técnica, como la sustracción de fondos, y otras que tienen un¡:arácter completam-~e diverso, como la ne~ativa a efectuar un pago,y ~ entregar una cosa, Un concepto de importancia que deoe dtl tdarse comenzar el os estudio ae-esta infracción es el de " .l2lli:ilifos;:¡ que son ge~ralmente os 'o jetos materiales so re lós cuafes recae la acción. Por
1

CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 381.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

-;)un

valor negociable~} (BUNSTER), 1 lo que incluye documentos mercantiles, títulos, valores, etc. I.a exigencia de que _§t:?º püb1icgs_. po debe en tenderse solamente en el sentido restringido de pertenencia al Es}ado o !:isc~, sino que debe relacionarse, para los efectos penales, con el concepto de empleado público del Art. 260, para concluir que si el cargo o función en alguna de las instituciones mencionadas en el Art. 260 es suficiente para conferir la calidad de empleado - orrespondientemente los fondos de dichas instituciones de s'derados fone aplicables dos públicos pára los efectos de este títul lasreglas d~Lpárrafo al que se halle car or cu uier-conce. to de JODdos. rentas o efectos municipa es o erten ntes a un esta ea ispos1c1on e e encimiento úblico de instrucciÓn o beneficenc ten erse como amp · icatoria _sólo en lo que se refiere al suieto a<4i,.vo, ya que los fondos mismos que pertenecen a un establecimiento público de instrucción o beneficencia o a un Municipio, son sin duda efectos público~n dentro de la redacción primitiva del Código en el Art. 260. Además, si las conductas de malversación respecto de dichos fondos son ejecutadas por un funcionario municipal o de tales establecimientos en el desempeño de sus cargos, la disposición del Art. 238 resulta superflua e inútil. Por consiguiente, debe entenderse que el sentido y alcance del Art. 238 es el de extender el ámbito del sujeto activo a ciertos particulares ~e, por cualquier concepto, se encuentren encargados de la custodi! de esos fondos, aunque no en an el carácter de e~ole~dos públi~s. En verdad, habría sido lógico ap tcar esta re a a tüdOsYos casos ti~ particulares encargados de fondos públicos, pues para todos ellos existirí misma razón de penalidad. Sin embargo, el texto específico del . 23 o permite tal interpretación extensiva. También e .2 e refiere, equiparándolos a los públicos, a los , pero. de!Je tqttarsede fondos privado~e escaudales de tén legalmente custodia del malversador, es dectr, que este los guarde en cumplimiento de sus obligaciones..funcionarías, yno de modo -puramenievoTtintano./El destino ulterior de los fondos de particulares carece de-rélevaneia penal.

1

BUNSTER, La malversación, p. 37.

237

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

de la sustracción: si no excede de cuatro sueldos vitales; si excede de cuatro y no pasa de cuarenta sueldos vitales, y si excede de cuarenta sueldos vitales. De conformid4d con el Art. 238, si el monto de lo malversado excede de cuatrocientos sueldos vitales, debe imponerse el grado máximo de la pena correspondiente, si ella consta de varios, y si consta de uno solo, el máximum del mismo, conforme a la regla del Art. 67. Esta forma de delito se conoce tradicionalmente como peculado. Hemos analizado ya el concepto de empleado público y la equiparación que al respecto hace el Art. 238. Dentro de esta figura es necesario ue los caudales o efectos estén al cuidado del funciona . ' e su cargo. J.as isposiciones e Derec o Público, y particu armente del Derecho Administrativo, serán las que determinen cuando los cauoafes o efectos están al cuidado del funcionario or razón de su cargo. Será· preciso que el funcionario desempeñe el cargo en alguna de as ca i des que el Derecho Administrativo contempla, en virtud de d1spos1C10n legal o de formal nombramiento, y también que el cargo, dentro de las dlsposiciones le ales o re la entarias vi entes lleve consi o la custod1a de los fondos malversados Este requisito es tanto más imperativo entre nosotros, cuanto que la expresión "teniendo a su carg-~o" 1 ~ce en este delito @s veces de las expresiones "abusando de su ofic~u otras semejantes que se emplean en otros delit6S fune1onanos, y que les confieren precisamente la calidad de tales. Si el empleado público sustra~ fondos que no están a su cargo o que lo están, pero no en razón de sus funciones, sino por un encargo temporal o accidental, o simplemente de hecho,_coo calificado por abumeterá una_ a ro iación indebida, o un hurto sim sos de co nza, Rero no esta figura de ictiva El texto legal añade que el empleado pú lico debe tener los fondos a su cargo "en depósito, consignación o sec__yestro". El origen histórico de estos términos, que -ñO figuraban en el CÓdigo Español, parece indicar que eliOs se refieren únicamente a los caudales de particulares, y no a los públi<;;os. En efecto, el Código Español sólo mencionaba los fondos públicos, y así lo hacía también la redacción inicial del proyecto de la Comisión. En la sesión 154, a indicación de Reyes, se acordó añadir el caso de los fondos de particulares¡ que pueden encontrarse a cargo del empleado público "sea por vía de depósito, consignación, etc.". Debe admitirse sí que la redacción dad~ al precepto no ha sido clara, pues la mención de los títulos i a o parece referirse a toda clase de fondos públicos y particular . BUNS con cita de abundante jurisprudencia, 1 sostiene que estos 'tu os s han sido mencionados por

1

BUNSTER, La malversación, pp. 47 y ss.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

vía de ejemplo de alguna de las formas en que la malversación puede cómeterse, y se manifiesta de acuerdo con la interpretación jurisprudencia! en el sentido de que los términos en cuestión no deben ser entendidos aquí en el alcan_c~J~cnico que les da la ley civil, sino en su sentido natural y obvio, qué cubre aproximadamente los distiptos matices de la cu o i · · s. Concuerda también con esta interpreacuer con lo dicho, el objeto material del delito está constituido ...... s caudales o efectos públicos, concepto ya analizado, o de particulares, siempre que se encuentren a cargo del empleado público en razón de sus funciones." La acción misma constitutiva del de2f?ito onsiste en sustraer o e~ nsentir ue o s . Susuaer si ifica una ecsjóp mats¿rial de mient ue hace salir la cosa e la esfera de custodia de su titular. Al a ar de la sustracción de documentos nos referimos a la nécesal'ia distinción, en estos delitos, de la esfera de custodia del empleado como funcionariojr como persona privada. La primera es la que sirve para prec1sar el dehto. La meJor dtstmción entre una y otra se obtiene suponiendo mentalmente que un día sea reemplazado el funcionario por otra p~rsona; si esta última sigue teniendo la custodia de los fondos, ello quiere decir que éstos todavía no han sido sustraídos. Esta distinción es imprescindible, porque en esta figura, a semejanza de lo que ocurre en el delito de apropiación indebida, los fondos sustraídos se encuentran ya dentro de la esfera de custodia del delincuente, que no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra persona. La sustracción puede además consistir -y ello a menudo ocurreen quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos ingresen materialmente en arcas fiscales, lo que no les quita su carácter de fondos públicos desde el punto de vista j ico. En cuanto a la conducta "consentir en ue otro los sustraiga" _puede consistir én_ una conduc~ite astva ero en to o caso e e ser no asta a neg igencia. Pue e ex1stir o no conCierto con e tercero gue sustrae os fondos: ello es indiferente para los efectos típicos. Desde el punto de vista subjetivo, esta conducta es siempre y nece· sariamente dolosa. / La forma culposa de esta infracción está sancionada en el Art. 23·'i." Allí se castiga al que "por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números

1

LABATIIT,

op. r;it., 11, p. 141.

239

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del artículo anteriox;;'/, Además de la penalidad señalada, agrega la disposición analizada que el autor queda obligado "a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos!': En verdad, el concepto de "sustracción culposa" sería contradictorio consigo mismo; aquí lo que se sanciona es una coqducta neghgente (cual mera ue eila sea), ue esta en rei;).Clon e causa i a con a sustracción ue un tercero efectúa de los caudales o fondos. La i erenca-esénciat-en.tre esta con. ucta y a e "consentir en ue otro sustrai ' del articulo antenor rad1ca en e, aspecto subjetivo, y en este senti o ien pue e ecirse que esta 1gura. } / la forma culposa de la segunda forma de comisión del delito del Art. 233 En este último caso, no se impide la sustracción porque no se qme e impedir!~; en el caso del Art. 234, no se la impide porque se obra con abapdono, con negligencia~a Comisión Reslactora no quiso extender la per1alidad a cualquier extravío culposo de los fondos (~esión 153). En cuanto a la conducta del tercero, será constitutiva, según los preceptos generales explicados, del correspondiente delito contra la propiedad; Debe consistir en una sustracción, no necesariamente una "apropiación" (esto es, puede obrar con ánimo de señor y dueño o con · ple ánimo de uso temporal). que ha disposi-

1

BUNSTER, La malversación, pp. 32 y ss.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

1

LABATUf, op.cit., II, p. 144. SCHWEITZER, MIGUEL, en nota preliminar al trabajo de Bunster, La malversación de caudales públicos, cit. supra. •

2

241

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

inciso anterior señala de un modo ge~co que si no se verifica el reintegro, las, penas serán las del Art. 233, y el inciso final dis~urre sobre la hipótesis de que sólo ha habido un "uso indebido",de los fondos, y no una apropiación definitiva de ellos,)o que exige que ellos hayan sido reintegrados después de una aplicación temporal. En cuanto a la frase "sin perjuicio del reintegro", agregada por la Comisión Redactora (sesión 171), ella tiene por objeto solamente especificar que la circunstanno exime al cia de no resultar daño o entorpecimiento del servicio / malversador de la obligación de reintegrar lo sustráí o. Si la diferencia objetiva entre las figuras dt;f .2 del Art. 235 radica en que la primera es una ." ·' " y la segunda una "sustracción con reintegroW en principio es e río admitir que el dolo propio a~e a es a.~oluntad de sustraer y no reintegrar, y que el dolo de ~ta -~ intención de sustraer y luego reintegran Ello nos . plantea un ·roblerna: si ob'etivamente ha una sustracción con rein gro( uede a li arse a na e . 235 aun ue el olo inicial ha a sidCf'el e sustrae e ro e e Art. 233 .!Por a mv sa si ob'etiva-

$jn1:?23~Xl!~o~~;,sdhflcg!%7~ fa!~(tari::~:;:f!!;::;!:t;;a~ (el del Art. 235Y.Es decir, ¿Gué a,_ena corresponde aplicar~ la tjpicidad es la de una figura y_ cu nabmdad es la de otra_? u si:
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

roceso y tomar o en ~~~~195!~~~~~§-~~E~~e~iru~·~ti~v~~· Ciertamente, para ene . 235, el reintegro deberá_ ser completo; si es sólo parcial, a lo más podrá admitirse la concurrencia de la atenuante de procurar la reparación del daño. A este delito, sin reintegro, se le llama también desfalco. 1

Ver nuestra obra El Derecho Penal en la jurisprudencia, Tomo VI, pp. 223 y ss. BUNSTER, La malversación, p. 85. 3 LABATIIT, op. cit., II, p. 145. 2

243

<.

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

La co ducta misma consiste en una\~"i!!.~§~~~le ministrados a un fin público. Esta aplic ión e nsistirá, precisamente, ~n u~_acto de ad_m_inistración por _el cual ~fondos se jpyjertan eféctivameote Cno basta con ordenar láii¡ye~~ en algún objeto público. Se trataría de una "a· iliCacíón úbli~ " cuando ese objeto en que se inv!erten los fondos vaya en . . público; en general, cuando se tra-

1 2

GROIZARD, op. cit., IV, p. 320. CHAUVEAU y HELIE, op. cit. 11, p. 531.

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te de un objeto al cual deba atenderse con fondos públicos en conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias, o al menos un objeto por el cual la causa pública reciba o haya recibido una contraprestación equivalente desde el punto de vista económico. En seguida, la aplicación pública de los fondos debe ser "diferente de a uella a u e estuvieren destinados". Este "destino" éle loffondos pu 1cos es a sena a o pnmor 1a mente por la ley (sobre todo la de Pre.:: supuesto), pero también puede, secundariamente, estar precisado por reglamentos (decretos y aun órdenes de los superiores del servicio dentro ael ámbito de sus atribuciones legales). Esto 11 a a reg1..1ntarse si el Art. 236 constituye una "ley penal en blanco". TER · tima ue nQ lo es, por cuanto la acción estaría perfectament dese en e precepto, sin necesidad de indagar el contenido de las normas sobre inver.~!ón de fondos. Sin embargo, a nuestro j~ifio, no puede desconocerse que si bien la acción está en principio escrita en la ley ("aplicar" o ''invertir" los fondos públicos), ello no puede precisarse en forma acaBada sin recurrir a las disposiciones que reglamentan la inversión de ios fondos ~' reglamento, decreto, orden), lo que es justamente la característica de las leyes penalesp blanco. El Art. 236 sería, en suma, una ley parcialmente en blanco~ '"' 0 La expresión "arbitrariamen e" ue integra el Art. 236 es una innecesaria referencia a a m 1spensaBle antijuridicidad de condu,.cta, como en todo delito. 1.~_Comisión Redactora introdujo-el terrhTno(sesión 49) para excluir a los .funcionarios que cambian el destino de los fondos a lo a la l V virtud de órdenes superiores y P.roc~<:li __ _

M

s cQ!l_J!ctas que prop1amen e no 1 COI}§titu , sino que son _formas de desot>ed!ts~ja, o de ene c"ó de ---· . o de ;¿hUSos c~gtra ~ar­ tic~s, segl( las circunstancias Sanc1ona dicho precepto emp eado pu hco que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, y al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. En las respectivas circunstancias, esta disposición prevalece, por el principio de especialidad, sobre las que sancionan los otros delitos arriba mencionados. Jampoco ti~ne este artículo una definida si§nificación patrimoniál; no hay pérdida para el Estado, ni desorden en las inversiones. Se entraba, .eso sí, la ceSl!laf marcha de la aªfujpjsfradóp púbUca. Lá-verdadera

a

1

BUNSTER, La malversación, p. 120.

245

DELITOS CONfRA LOS INfERESES SOCIALES

razón del castigo de esta conducta parece residir en la sgsgrcha dr aoropii~ó@ que ~al condu_cta encu~re; empero, ~i la aprqgjªcifrtS:Tij~m. pro a a, se lffipondran exclusivamente las penas de l o s V ' segÚn las circunstancias; si el dinero ha recibido una ap~íbJ.tca diferente, se sancionará el hecho de acuerdo con el Art. . or otra parte, producido el hecho ob"etivo de la ne af a un pago o entrega de una cosa, es ap 1ca e a isposición dd Art. 23 aunque ella se deba a simple capricho del funcionario y no a 1ón o aplicación indebida de los fondps o cosas. Es, por consiguiente, un delito f
FRAUDES Y EXACCIONES ILEQALES

~~~:e~ma~--in-

~~~~~~~~~~~it!tííil~~~~~~~~~~~~~a

Cuando una Estado o permitiendo que el particular lo haga, comete este delito. n la malversación, en cambio, como se ha hecho observar, la conducta ·-ae¡ -~..

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--

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

una conducta dolos ¡i:l 0eriuido mismo parad Estado aparece pre isado en la ley como una pérdfa o como una nvadóñaetr ; esto es, cubre tanto el ño emer e esa , que son las dos grandes moda i ades e per¡mcio en genera . N se rec.fuiere, sin embargo, un beneficio para el funcionario, que pu~de no recibir ninguno, sino áctuar por amistad, esplñtu dé venganza, etc., pero siempre es indispensable el perjuicio público. Como en la tipicidad de esta figura....!!2....§§ hace mención al~una del reinú!gro, debe concluirse que él no TñffiiYe sgbre la calificaci?n dd @lito. y que en caso de producirse podria sólo c_onstituir la atenuanté de re aración celosa del mal causado.¡ . .Subj(:!tivamenté, esta 1g\Jra es o osa, y no se señala una figura correspondiente integrada· por.cülpa. La forma ·pasiva "consentir en que se defraude", según se ha explicado, es de todos modos una figura dolosa.

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DELITOS CONI'RA LOS INTERESES SOCIALES

Es importante poner énfasis en que en esta figura del Art. 239 no es oreCiS()au~ el emlf.adp htv~ tenido fprdm hajg §l! SJJ5fm:lia (no es ni siquiera in ispensae queaya existido un egreso de fondos públicos); 1uj)eioííafi
reg

;¡¡~-~~~~~¡ljtiM~~~,:} da este nombre (que el Código p.~~:r'q e sanciona al empleado público que directa o indirectame te se · eresare en cualquiera clase de confrato u operación en que 1 ervenir por razón de su cargo ..]!_sujeto activo es después amplia o para incluir a los peritos, árbitrOs y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasadón, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a losJ¡Wardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertep.ecientes a sus pupilos y testamentarías. Luego se contempla otra forma de este mismo delito al sancionarse a todas las personas ya mencionadas si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. El legislador desea roteger aquí la ariencia. áé irn arcialidad y honestidad··--Üe debe ro ear a a rnimstracton u tea. s. apa tencia se ve estona a s1 e ne1onano se es o a , según la expresión de SOLER, 1 y representa su propio interés a la vez que el interés público. ~a disposición es minuciosa, pt:,ro .~u idea central es una: intqesarse, sea en la forma de tomar interés, sea en la forma de dar intetés· ~~expresión significaq·~·u~·~e~e~I==;e~rp.~p:¡:jle~a~do tome parte en la negociación res ctiv e tal m 11 envar se n os casos, un

1

/

~--· =~al~za

ec~~~~ic: e~~~~~~ ~

... necesariamente e: que se desprende de la ubicación sistemática e precepto entro de los "fraudes"), de la mención de "bienes y cosas", y finalmente, en

1

!

SOLER, op. cit., V, p. 188.

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

forma clara, de la imposición, como pena, de una multa del diez all'cuenta por ciento "del ipterés que st¿ bpbjere tomado ep el negocio" Hemos señalado que el delito comprende dos formas: tomar int rés y dar interés. La segunda fue introducida por nuestra Comisión· Redactora y permite resolver casos dudosos para los intérpretes del Código Español. PACHEC0 1 estima que el interés del cónyuge o pariente próximo está comprendido en la disposición; GROIZARD 2 cree lo contrario. Se ha visto lo que es "tomar interés". Ahora bien, este delito no e~~Jlrie el funcio-nario haya llegado efectivamente a obtener un benefiw(es posible incluso que en definitiva le haya resultado un perjuicio); por la inversa, tampoco exige que para la causa ública ha a res do un 'uicio (igualmente existe el delito en caso de que resulte/ beneficio para el Estado). Se trata, por lo tar¡, de un dentó fonii• . Si de hecho resulta para· el Estado un perjuicio-. encuadramiento se desplaza hacia la respectiva forma de fraud~ (Art. 239) o malversación; el "tomar interés" sería únicamente un acto anterior que necesariamente ha precedido al otro y es consumido por éste. El delito del Art. 240 está consumado cuando se reúnen enel funcionario QÚblic~I dOs calidades: la de funcionario Iíaffiad6 a interyepjr en la í3.fieració y la de interesado en la misma. No tiene lffiportancia cuál efe estas lidades concurra primero. La "intervención" del funcionario puede estar llamada a producirse en cualquiera etapa del concierto, determinación de l;¡s modalidades y términos, o cumplimiento material de la operación respectiva. No es necesario, incluso, gue el empleado llegue efuctivaweute a in!fQ'f7pif; b con ue esté llamado a ello · a v z ten a interés en el ne ción e ectiva sea descubiert que el delito ya esté cons mado): . En 1 dalidad d 'tomar interéS", este interés debe ser siempre personal del funcionan ero/il te · ; o legal advierte que el puede tomarse "directa o indir ta ", esto es, por sí mismo o por persona interpuesta, a la que se deno~· tre n.95otros "palo blanco", equivalente del " 'a" o o"f Siendo éste un d ito de osi.. ción el tercer · terpuesto se Capa de su eventua ca I . e or dfre¿to) un e autor del Art. 15 , por facilitar los medios con·que el hecho se lleva a efecto, estando concerta . Si no está concertado (lo que es difícil de concebir), será un cóm ce. Ambas eventualidades suponen, por cierto, que el tercero obre con dolo, a conciencia de que se trata de dar interés al funcionario llamado a intervenir.

1 2

PACHECO, op. cit., II, p. 518. GROIZARD, op. cit., IV, p. 338.

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El sujeto activo del delito es en principio el empleado público llamado a intervenir en la respectiva negociación, pero el inciso segundo, ya comentado, amplía considerablemente el ámbito ae tal suJeto, para ~.xtenderlo a personas que no son funcionarios públicos (al menos, no necesariamente), a fin de brindar mayor protección a los intereses pri~ados o públicos g~_ g~~nden de tal~,s~,sonas, las que tienen en _ común un "s ntido de ofici6". 1 Tutelan intereses ajenos, y no deben' mezr~", los sujetos activos siguen siendo En a i los mísmos, pero e interés ya no es personal para ell()S, sino para su cónyuge o alguno de los parientes que la ley señala. La-ley considera igualmente grave el mezclar el interés propio con el público, que mezclar el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. En cuanto a las personas mismas que reciben el interés, su situación es distinta a la que tienen los "palos blancos" en la modalidad anterior. En efecto, estos últimos cooperan a la realización de la conducta consistente en "tomar interés" el funcionario; en cambio el cónyuge y parientes aquí señalados no uede decirse -·ue coo eren con la conducta cqnsistente en "dar interés", ya que e os simp emente o reci en. Serían, por consiguiente, salvo que también hubieran sido inductores, im~unes dentro de esta figura. Si resulta en definitiva un pepuido pJua el stado, ya hemos dicho que el encuadramiento se desplaza hacia el Art. 23~y la eventual responsabilidad de estos interesados debe determinarse según las reglas generales en relación con estvúltima figura. ... . .J" -y ~XACCIONES ll.EGALES. El Art. 241 sanciona al empleado público que ~~o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estén señalados por razón de su cargo. La penalidad aumenta cuando el funcionario fuere habitualmente culpable de este delit9. Este delito es el que se conoce históricamente como concusión, y en la doctrina y legislaciones se ha desarroilado en estrecho paralelismo con el cohecho o corrupción, delito del que más adelante nos ocuparemos. No existen particularidades de importancia respecto del sujeto activo. Debe tratarse de un funcionario público, de aquellos que por disposición de la ley están autorizados para percibir directamente del público ciertos derechos como remuneración por sus servicios. Es el caso de algunos auxiliares de la administración de justicia: notarios, conservadores, archiveros, receptores. La acción misma debe consistir en exi-

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ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 222.

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gir mayores derechos que los que les estén señalados (por la ley, el reglamento, decreto, resolución administrativa, etc.). La voz "exigir" indica algo más que "pedir"; un simple cobro excesivo no bastaría para constituir este delito. La conducta consiste en pedir los derechos excesivos subordinando a su pago la prestación del servicio que el funcionario está llamado a dar. Esta conducta presénta semejanza con el delito de "abusos contra particulares", puesto que se retarda o niega el auxilio o protección que debe dispensarse a los particulares, pero esta última figura resulta desplazada, en virtud de especialidad, por la del Art. 241. El tratamiento penal de esta figura es curioso, ya que se establece una pena adicional para el culpable habitual de este delito. Sin embargo, éste no es un delito habitual, ya que un solo acto de exacción ilegal es suficiente para la punibilidad. En la Comisión Redactora se propuso precisar el concepto señalando que bastaría una segunda reiteración para constituir habitualidad, lo que en definitiva no prosperó (sesión 50). Al parecer, no se ha querido dar a la voz "habitual" en este delito el sentido técnico que hemos analizado en su oportunidad, sino el más amplio de "pluralidad de delitos", esto es, comprensivo tanto de la reincidencia como de la reiteración. En tales casos, habiéndose ya determinado el efecto preciso que tales circunstancias producen sobre la pena, no podrán tomarse en consideración como agravante del delito (la reincidencia) o para elevar en otra forma la penalidad (reiteración). Los principales problemas que esta figura presenta se relacionan con su delimitación de otras figuras, especialmente las exacciones del Art. 157 y el cohecho. De su vinculación con este último delito nos ocuparemos al tratar de él. En cuanto a la figura del Art. 157, también consiste en una exacción, pero es una exacción que se hace invocando una finalidad pública, esto es, se exige algo a título de impuesto o contribución. Si esta fmalidad pública es verdadera, el delito es propiamente el del Art. 157; si es fingida, y en verdad el funcionario la invoca como pretexto para lucrarse, el delito se desplaza hacia la estafa, según expresamente lo indica el propio Art. 157. En cambio, en la figura del Art. 241 se invoca una finalidad privada: el funcionario no oculta que los derechos excesivos los pide para él, a título de remuneración. No se exige un impuesto, sino un derecho personal. Además, en la figura del Art. 157 no existe antecedente legal alguno para exigir una contribución o impuesto; en el Art. 241 existe en principio facultad para exigir un derecho o remuneración, y la falta reside sólo en la exageración de su monto. El texto se limita a describir el delito como "exigir" mayores derechos, por lo cual debemos estimar que es un delito formal, que se consuma con la sola exigencia, sin que sea menester que los derechos 251

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

excesivos se hayan percibido efectivamente. El requerimiento puede hacerse directa o indirectamente, siempre que llegue al particular en forma de advertencia de que la prestación del respectivo servicio (o su prestación oportuna y eficaz, que es lo mismo) está subordinada al pago de un mayor derecho. Si no hay exigencia, directa ni indirecta, sino sólo un cobro excesivo, habrá pago de lo no debido, sometido a las reglas de dicha institución civil. Si en vez de exigencia hay alguna forma de ardid o engaño para inducir a error al particular, el delito será simplemente una estafa. Si no hay sino una simple aceptación de lo que el particular ofrece, el delito puede encuadrarse a veces en el cohecho, lo mismo que si se exigen derechos cuando la ley no autoriza para cobrar ninguno (acto no sujeto a remuneración).

COHECHO

Se ocupa de este delito el párrafo 9. Históricamente, se denomina también a esta figura corrupción. ANTON y RODRIGUEZ, siguiendo a MAGGIORE1 definen este delito como el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración a actos de su oficio. Estos autores, dada la forma en que el Código Español reglamenta el delito, estiman que el cohecho es una figura bilateral (plurisubjetiva), en que se consideran copartícipes tanto al funcionario que recibe o acepta como al particular que da u ofrece, conclusión que entre nosotros acepta LABATIJT. 2 Parece, en verdad, que es ésta la correcta construcción del sistema de nuestro Código, pero no puede desconocerse que él equivale a dejar en la impunidad ciertas conductas del empleado público, y por otra parte a sancionar en la misma forma hechos que intrínsecamente difieren mucho en gravedad. A pesar de la bilateralidad del cohecho, no puede negarse que las conductas de una y otra parte tienen diferente naturaleza y significación jurídicas, y por tal razón se distingue entre el cohecho activo, que es el realizado por el particular que ofrece, y el cohecho pasivo, que es el realizado por el funcionario. Por lo general, este último es sancionado más severamente, ya que se encuentra presente la infracción de un deber funcionario, lo que no ocurre en el caso del particular. Nuestro Código se refiere a ambas especies de cohecho, dando al cohecho activo el nombre especial de soborno. Desde otro punto de vista, el

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ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 214. LABATIJT, op. cit., 11, p. 157.

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cohecho propiamente tal consiste en aceptar dádiva para la ejecución de actos funcionarios que deberían realizarse gratuitamente, y por eso a tal conducta se le llama cohecho propio. En nuestra ley se contempla además la aceptación de dádiva o promesa para la realización de delitos funcionarios, conducta que sólo por analogía puede llamarse cohecho, en razón de lo cual es denominado cohecho impropio. También nuestra ley se refiere a ambas clases de cohecho. Debido a la bilateralidad del cohecho, se señala como una diferencia esencial entre éste y las exacciones ilegales, de las que acabamos de ocupamos, la circunstancia de que en el cohecho hay dos culpables, en tanto que en la exacción hay un culpable (el funcionario) y una víctima (el particular). Sin embargo, como el delito de exacciones está limitado entre nosotros a la exigencia de mayores derechos que los asignados por la ley, el Art. 241 no basta para cubrir todos los casos de exigencias ilegítimas a los particulares. ¿Qué ocurre si el funcionario público exige que se le pague por la ejecución de un acto funcionario no sujeto a remuneración? Tal conducta no encuadra en el Art. 241, aunque existirían razones tanto o más poderosas para penado. Aplicando las reglas generales, debemos llegar a la conclusión de que se trata solamente de una proposición de delito de cohecho, que, según el Art. 8°, y a falta de regla expresa en contrario, es impune. Yendo más adelante, si el particular presionado acepta la proposición y el delito se consuma mediante la ejecución del acto respectivo, ¿cuál es la situación del particular? Es simplemente un coautor del delito, aunque su posición parece evidentemente mucho menos censurable que cuando ha sido él quien tomó la iniciativa para ofrecer la remuneración. Sin embargo, la sanción penal es la misma en ambos casos. Podría aceptarse aun esta equiparación en caso de que la dádiva se otorgare para que el empleado realizara un delito, ya que en tal caso el propósito del particular, en último término, es también delictivo. Pero no es en absoluto aceptable cuando la exigencia se ha formulado por el empleado para realizar u omitir un acto obligatorio propio de su cargo, que no constituye delito. En tales casos, la posición del particular es mucho más la de una víctima que la de un copartícipe. Hay casos, incluso, en que la actuación del funcionario es de tan. vital importancia para el particular, que no vacilaríamos en admitir para éste un caso de "no exigibilidad de otra conducta", al resignarse a otorgar la dádiva que se le exige. Empero, la ley no distingue tales casos, y dentro de la estructura de nuestras circunstancias atenuantes, sería incluso difícil encontrar alguna que pudieta invocarse en su favor. l. COHECHO PASIVO IMPROPIO. Se refiere a esta figura el Art. 248, que sanciona al empleado público que por dádiva o promesa cometiere

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alguno de los crímenes o simples delitos expresados en el título V. La penalidad es compuesta: se impone la pena señalada para el delito cometido, y además las penas de inhabilitación y multa. Este cohecho es pasivo, porque se enfoca desde el punto de vista del funcionario que recibe o acepta, e impropio, porque tiene por objeto la comisión de un delito. Por tales razones, la participación del cohechador no se rige por las reglas generales, sino que está reglamentada separadamente, en el Art. 250. Empero, ello no obsta a la intervención de otras personas, no sobornantes, como instigadores, cómplices o encubridores, en conformidad a las reglas generales. La acción aquí penada consiste en cometer alguno de los delitos del título V, por dádiva o promesa. No basta, por consiguiente, el acuerdo o aceptación, sino que la consumación del delito exige que el delito funcionario respectivo se haya realmente llevado a cabo. Antes de eso existiría una conspiración impune. Si el delito en cuestión admite tentativa o frustración, se dará el cohecho en una de estas etapas en caso de que la ejecución de aquél quede en una de ellas. El otro elemento típico es cometer el delito por dádiva o promesa. La dádiva es lo que efectivamente se entrega; la promesa es lo que se ofrece como compromiso formal y explícito. Entre los españoles, CUELLO CALON 1 cree que las dádivas o promesas pueden consistir en cualquier cosa apetecible, aunque no tenga significación económica, como las distinciones honoríficas, criterio que comparten ANTON y RODRIGUEZ. 2 LABATIIT3 piensa que la dádiva debe ser de carácter material, lo que no sería preciso en la promesa. En Alemania, MEZGER, sobre la base del texto legal que se refiere a "regalos u otras ventajas", opina que la dádiva no es necesariamente patrimonial. 4 Lo mismo estima SCHONKE, contra el parecer de FRANK.s Creemos que entre nosotros no es preciso que la dádiva o promesa consista precisamente en dinero, pero al menos es indispensable que sea apreciable en dinero, ya que la penalidad específica del cohecho impropio es una multa de la mitad al total de la dádiva o promesa aceptada. Tratándose de la dádiva, es esencial que se haya recibido efectivamente; en el caso de la promesa, debe haber un acuerdo previo y explícito sobre el particular. Si no existiera un precepto como el del Art. 248, la punibilidad de la conducta en cuestión debería determinarse dentro del ámbito del 1

CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 371. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 214. 3 LABATIIT, op. cit., 11, p. 158. 4 MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 409. 5 Véase CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 371, nota 2. 2

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respectivo delito funcionario cometido, operando el móvil remunerativo como la agravante del Art. 12 No 2°. La reglamentación del Art. 248, sin embargo, impide aplicar este criterio. La penalidad resulta una penalidad compuesta: se impone la pena que al respectivo delito corresponde, y además, las penas de inhabilitación y multa, como sanción por el "desvalor delictivo" adicional que significa la corrupción. Naturalmente, la circunstancia agravante del Art. 12 N° 2° no puede ser tomada en este caso en cuenta. Para los efectos de la calificación misma del delito, debe considerarse que el empleado público comete dos delitos, y a ambos se refería la condena (el delito funcionario correspondiente y además el cohecho). Sin embargo, la penalidad se determinará exclusivamente por la regla del Art. 248, prescindiendo de las reglas generales sobre concursos de delitos o reiteración. En el fondo, lo que la ley ha hecho ha sido elevar una circunstancia agravante a la categoría de delito autónomo. Si la dádiva o promesa se ha recibido o aceptado para la ejecución de un delito funcionario que no sea de aquellos del título V, subsiste la regla general señalada: se sancionará en virtud del delito en cuestión y el móvil pecuniario conservará su carácter de agravante general, saliendo del campo del cohecho. 2. COHECHO PASIVO PROPIO. A él se refiere el Art. 249. Reviste dos modalidades, aunque el requisito de obrar por dádiva o promesa es común a ambas: a) Ejecutar el empleado público un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, y b) Omitir el empleado público un acto debido propio de su cargo. Esta segunda hipótesis es considerada más grave, porque la conducta misma es ya en sí ilícita desde el punto de vista administrativo. Si al omitir el acto obligatorio el empleado está cometiendo un delito del título V, la figura se desplaza hacia el cohecho impropio, del Art. 248; si está cometiendo otra clase de delito, la sanción que corresponde es la de este último delito, obrando el móvil remunerativo como agravante, según se ha señalado a propósito de la figura anterior. En suma, la omisión del acto obligatorio debe ser un hecho administrativamente incorrecto, pero que intrínsecamente no alcance a constituir delito. La diferente gravedad de estas hipótesis es evidente; en la primera, el empleado se hace pagar para cumplir con su deber; en la segunda, se hace pagar para faltar a sus obligaciones. Tal como en la figura anterior, el delito se consuma con la ejecución del acto obligatorio o la omisión del mismo, según el caso. No basta la entrega de la dádiva o la aceptación de la promesa. Sobre la naturaleza de éstas, nos remitimos a

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lo ya dicho. Pese a que la Comisión Redactora entendió no incluir en estas disposiciones a los empleados que reciben regalos que les son presentados por razón de su oficio, si la recepción de dicho regalo está en relación directa con la ejecución u omisión de un acto obligatorio, surgirá la figura de que tratamos. SOLER1 expresa que no están comprendidas en el cohecho las pequeñas atenciones a un funcionario, de mera urbanidad o cortesía y que no envuelven acuerdo alguno. Por lo general, además, estos obsequios de cortesía o agradecimiento se producen después de la actuación funcionaria y sin mediar promesa anterior, lo cual es suficiente para excluirlos de la tipicidad de esta figura. En cambio, los "agradecimientos anticipados" son siempre sospechosos. También la Comisión Redactora (sesión 52) entendió excluir a los funcionarios que reciben remuneración por la ejecución de trabajos extraordinarios o urgentes, no obligatorios. El mero texto de la ley es suficiente para excluirlos, ya que el delito consiste en la ejecución o la omisión de actos obligatorios. Empero, si por la realización de los trabajos extraordinarios se omite realizar los trabajos ordinarios a que se está obligado, podría pensarse en la existencia de un cohecho. Sería preciso, sin embargo, determinar cuidadosamente la calificación de tal conducta, pues a menudo constituirá más bien un abuso contra particulares (los perjudicados con el abandono del trabajo ordinario). Ello, en virtud de que la remuneración se habría recibido para realizar el trabajo extraordinario, y no para omitir el obligatorio, que sería sólo consecuencia indirecta de aquello. Debe mencionarse también que la Comisión Redactora (sesión 52) dejó testimonio de que estas disposiciones incluían no sólo a los funcionarios remunerados, sino también a los que desempeñaban cargos concejiles, como senadores y diputados (a la época), municipales, subdelegados, inspectores, etc., lo que corrobora la idea de que el concepto de empleado público del Art. 260 es amplio, incluso dentro del texto primitivo del código. La conducta en cuestión es mucho más grave cuando el funcionario público envuelto es un juez, y por tal razón el Art. 223 N° 2° sanciona esta conducta como prevaricación. Sin embargo, en dicho precepto no se distingue entre las dos hipótesis de esta figura para los efectos de la penalidad. Tanto en esta figura como en la anterior, la exigencia o aceptación de dádiva o promesa puede hacerse directa o indirectamente. PACHEC02 considera expresamente los regalos que se hacen a los miembros

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pp. 163 y 167. PACHECO, op. cit., 11, p. 498.

SOLER, op. cit., V,

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DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

de la familia del funcionario. Por lo demás, el Art. 223 N° 2° lo señala en forma explícita, tratando de la prevaricación-cohecho.

3. COHECHO ACTIVO. La intervención del particular dentro del cohecho, esto es, lo que en doctrina se denomina cohecho activo, está reglamentada en el Art. 250, con el nombre de soborno: al cohechador se le llama sobornante. El sistema del Código se apartó de los principios generales en materia de participación. En efecto, si no existiera el Art. 250 y el texto de los Arts. 248 y 249 fuera idéntico al actual, la situación del cohechador sería la siguiente: a) Con respecto al cohecho impropio, debería ser considerado un autor instigador de los respectivos delitos, si la iniciativa partió de él, y en caso contrario, como autor cooperador de los mismos delitos o cómplice de los mismos, según las circunstancias. Debe recordarse que en el caso de los delitos que no son de posición, ellos deben calificarse separadamente para el empleado (delito funcionario) y para el particular .(delito común, si lo hay). b) Con respecto al cohecho propio, el particular sería un autor instigador del delito del Art. 249, o bien un cómplice del mismo, si la exigencia partió del funcionario y él se limitó a someterse a ella. El Código ha roto completamente este sistema, y el Art. 250 señala una regla única de penalidad: el sobomante es castigado con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las penas de inhabilitación y suspensión (penas funcionarias). Este tratamiento se fundamenta en la consideración de que no es igualmente reprochable la conducta del funcionario que la del particular, ya que este último no incurre en la infracción de un deber especial de lealtad para con el Estado. PACHECO ya lo señalaba expresamente. 1 Sin embargo, lo general de la regla provoca algunas confusiones, y en definitiva determina que no siempre el tratamiento del Art. 250 resulte más favorable para el sobomante; a veces la aplicación de las reglas generales habría sido preferible para este último. ¿Cómo funciona la regla del Art. 250? Al respecto, es preciso distinguir: a) Con relación a la figura del Art. 250, debe recordarse que se han cometido dos delitos, y que la penalidad es también doble. Pues bien, el sobomante recibe la pena asignada al cómplice respecto de cada uno de los particulares delitos funcionarios que se cometan. Debe señalarse, eso sí, que en este caso no se distingue entre los delitos de posi1

PACHECO, op. cit., 11, p. 502.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

ción y los que no lo son, pues el delito del sobornante siempre se penará en relación con la sanción del delito funcionario. Si el delito en cuestión, v. gr., es el de malversación del Art. 233, pese a no ser delito de posición, la pena del sobornante se mide a partir de la escala señalada en el propio Art. 233. Esto se deduce de la frase final del Art. 250, inciso primero, que dice: "excepto las de inhabilitación y suspensión", penas característicamente funcionarias, lo que demuestra que la penalidad del "cómplice" (sobornante) debe determinarse según la pena del respectivo delito funcionario, y no del delito común correspondiente. En seguida, también el sobornante debe penarse como cómplice en relación con la pena específica del Art. 248, regla que no tiene mayor alcance práctico, ya que la pena de inhabilitación allí señalada no es en ningún caso aplicable al particular sobornante, y respecto de la multa, no tiene influencia la calidad de cómplice. b) Con relación a la figura del Art. 249, el sobornante debe ser penado como cómplice en relación con dicho delito específico (el único que hay). Por las mismas razones señaladas precedentemente, tampoco la regla tendrá efecto práctico, dada la naturaleza de las penas: inhabilitación (inaplicable) y multa. e) Puede apreciarse que el sistema anterior a veces resultará más favorable al sobornante que la aplicación de las reglas generales, y otras, menos favorable. Es extraña la regla que hace en todo caso inaplicable al sobornante las penas de inhabilitación y suspensión (lo que en ciertas situaciones se traducirá en impunidad de aqúél), ya que hay algunas inhabilitaciones (las absolutas) que podrían ser impuestas al sobornante, y respecto de las otras, la regla del Art. 61 No so habría hecho ·en todo caso aplicable la multa. d) Quedan subsistentes las reglas generales, ya señaladas, respecto de las otras formas de participación que no consisten en la inducción por medio de dádiva o promesa. El inciso 2° del Art. 250 señala una circunstancia atenuante especial para el sobornante, cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge, de algún descendiente o ascendiente legítimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legítimo consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegítimo reconocido. En tal caso sólo se impondrá al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa. Se trata de una atenuante especial, cuyo efecto está determinadamente señalado en la misma ley. A veces la atenuante no será en la práctica tal, ya que la multa en ella señalada es superior a la que imponen los Arts. 248 y 249, de modo que cuando esta última sea la única pena aplicable al sobarnante, la atenuante resultará en realidad agravante. Ya hemos caracteri258

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS

zado esta disposición en la Parte General como una de las que se inspiran, entre nosotros, en la admisión de ciertos principios de la concepción normativa de la culpabilidad y de la no exigibilidad de otra conducta en algunos casos. Finalmente, el Art. 251 indica que en todo caso caerán las dádivas en comiso, disposición que sólo repite la regla general del Art. 31 sobre comiso de los efectos e instrumentos del delito. Posiblemente se consignó para evitar confusiones y dejar en claro que la multa igual a la dádiva o a cierta parte de ésta era suplementaria del comiso, y no lo reemplazaba.

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CAPITULO IX

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La Comisión Redactora del Código formó el título VI, al que denominó "crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares", agrupando en él diversas infracciones que en el Código Español se encontraban referidas a distintos bienes jurídicos. Por tal razón, y dado lo heterogéneo de las figuras que en él se reglamentan, los delitos de este título presentan serias dificultades de sistematización, hasta el punto de que pudiera afirmarse, según la expresión de BINDING, que este título es una "trastera" 1 o desván, donde se han agrupado delitos que no encuentran adecuado sitio en otro título. Desde luego, debe advertirse que el epígrafe del Código no es del todo exacto al restringir el sujeto activo a los particulares, ya que en ciertos delitos es perfectamente concebible que quien los cometa sea un funcionario público que obra en el ejercicio de su cargo. El Código menciona en primer término como bien jurídico protegido el "orden público". Esta expresión sirve a veces para designar el conjunto de principios fundamentales político-jurídicos que rigen una sociedad; tal es el alcance, v. gr., que a esta expresión atribuye el derecho internacional privado. En nuestro Código, sin embargo, "orden público" es algo más modesto y restringido: significa simplemente "tranquilidad". Denota la confianza en el normal y pacífico desenvolvimiento de las actividades ciudadanas. Aparte de que así parece indicarlo la naturaleza de las conductas incriminadas, debe recordarse que en la figura del Art. 269, llamada de "desórdenes públicos", el texto del modelo español hablaba de "turbar gravemente el orden público", expresión que la Comisión Redactora cambió por "tranquilidad pública", dándose como razón de ello (sesión 56) que estos delitos no atentaban 1

MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 373.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

contra las bases mismas de la organización social, lo que sería sedición, sino que eran sólo alteraciones pasajeras de la tranquilidad, que no procuran trastornar el orden establecido. El otro bien jurídico mencionado es el de "seguridad pública". En un sentido amplio, y teniendo en vista la finalidad de prevención general del derecho penal, todo el derecho penal es una protección a la seguridad. Empero, aquí se quiere aludir a cierta categoría especial de delitos en que la razón de la punibilidad es el peligro que ellos representan para determinados bienes jurídicos, más que el daño efectivo de los mismos. El solo riesgo para aquellos bienes justifica el castigo de quien crea el riesgo. Ya hemos explicado que los delitos de peligro se clasifican en delitos de peligro concreto (los verdaderos delitos de peligro), en que la pena está subordinada a la efectiva comprobación del riesgo, y de peligro abstracto, en los cuales no es necesario verificar la existencia del peligro, sino que la ley lo presume por el solo hecho de emplear determinado medio, o de desarrollar determinada actividad. A estos delitos suele denominárseles "contra la seguridad", y de ellos precisamente se ocupa el título VI, al menos en parte. Ello, sin perjuicio de que la efectiva existencia del peligro, y con mayor razón del daño efectivo, influyan a veces en la penalidad de estas infracciones o determinen su desplazamiento hacia otros títulos. Para su mejor estudio, los delitos de este título pueden dividirse en los siguientes grupos: 1) delitos que afectan la administración pública en sentido amplio; 2) delitos que afectan la tranquilidad pública; 3) delitos que afectan la economía pública; 4) delitos que afectan la salud pública, y 5) delitos de peligro común o indeterminado. Primer grupo Delitos que afectan la administración pública En este grupo se encuentran delitos que tocan la administración pública en sentido amplio, incluyendo la administración de justicia.

ATENTADOS Y DESACATOS CONTRA LA AUTORIDAD

De estos delitos trata el párrafo l. Son las figuras más graves y más próximas a los delitos políticos, entre los cuales los contemplaba el Código Español. Sin embargo, no se trata aquí de infracciones contra el carácter institucional de las autoridades, sino sólo contra su aspecto funcional o administrativo. Los atentados representan verdaderas agresiones 262

DEUTOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

a la persona o bienes de los funcionarios constituidos en dignidad o autoridad; los desacatos son conductas de injuria, desobediencia o resistencia a la autoridad.

l. ATENTADOS. El artículo fundamental es el 261, que comprende dos figuras: a) Emplear fuerza o intimidación para alguno de los objetos señalados en los Arts. 121 (sedición) y 126 (rebelión). Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con estos últimos delitos, el Art. 261 excluye expresamente la forma de alzamiento público para tales fines, ló que transformaría el delito, precisamente, en alguno de aquéllos. Se diferencia además esta figura de la del Art. 133 en que aquí el delito se consuma con el empleo de fuerza o intimidación, en tanto que en aquélla se exige que los objetivos se hayan logrado. b) Acometer o resistir con violencia, emplear fuerza o intimidación contra la autoridad pública o sus-agentes cuando aquélla o éstos ejercieren funciones de su cargo. Aquí se comprenden dos hipótesis diferentes: el atentado propiamente tal ("acometer") y la resistencia a la autoridad ("resistir"). Ambas formas, en todo caso, suponen el empleo de fuerza, violencia o intimidación; algo más que una "resistencia pasiva" o desobediencia. El peligro para la administración pública queda de manifiesto considerando que la fuerza debe ejercerse contra el funcionario que obra en carácter de tal, y no contra él como persona privada. En el acometimiento se pretende imponer una determinada conducta a la autoridad; es indiferente que dicha conducta sea lícita o ilícita. En la resistencia se trata sólo de impedir violentamente que la autoridad cumpla con sus funciones. Si la autoridad pretende realizar una conducta ilícita, el derecho de resistencia queda justificado dentro del marco de la legítima defensa, cumpliéndose los requisitos generales de esta institución. El empleo de violencia puede dar por resultado la muerte o lesiones de algún funcionario público. La ley no se ha ocupado aquí de los efectos de tales conductas, por lo cual deberán ser sancionadas separadamente en caso de concurrir. Debe sí recordarse que en virtud del principio de la consunción, cuando la ley integra un delito con el elemento "violencia" debemos concluir que ha intentado ya sancionar el desvalor delictivo de las lesiones leves o menos graves que se producen casi inevitablemente por el empleo de fuerza física. Los atentados pueden revestir una forma calificada en ciertos casos señalados en el Art. 262: 1) Si la agresión se verifica a mano armada. No es necesario que se haya hecho uso efectivo del arma. El concepto 263

DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES SOCIALES

de arma, según hemos señalado, equivale al del Art. 132. La voz "agresión" precisa que el acometimiento o la violencia deben realizarse con relación a la persona misma del funcionario; 2) Si los delincuentes pusieren manos en la autoridad o en las personas que acudieren en su auxilio. La expresión "poner manos" es metafórica, e indica cualquier forma de fuerza física aplicada sobre la persona de la autoridad (empujarla, golpearla, sujetarla, etc.); 3) Si por consecuencia de la coacción la autoridad hubiere accedido a las exigencias de los delincuentes. Este delito tiene diversas modalidades: a) Art. 263: Injuriar gravemente de hecho o de palabra al Presidente de la República, o a alguno de los cuerpos colegisladores, o a las comisiones de éstos, sea en los actos públicos en que los representan, sea en el desempeño de sus atribuciones particulares, o a los tribunales superiores de justicia. Es una figura especial con respecto al delito de injurias, en la cual el bien jurídico principal es el "orden público", en contra del que se atenta mediante la ofensa dirigida al honor. Adviértase también cómo en este caso la ofensa contra el honor se dirige en contra de personas jurídicas o corporaciones, tales como los cuerpos colegisladores, tribunales de justicia, etc. b) Art. 264: Perturbar gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o injuriar o amenazar en los mismos actos a un diputado o senador; perturbar gravemente el orden en las audiencias de los tribunales de justicia o injuriar o amenazar en los mismos actos a un miembro de dichos tribunales; injuriar o amenazar a un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere dado, a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, o a un superior con ocasión de sus funciones. Esta última hipótesis muestra que el sujeto activo de estas infracciones puede también ser un empleado público (Art. 264). Señala el inciso final de este artículo que la provocación a duelo se reputará amenaza grave para estos efectos, aunque sea privada o embozada (desplazará, en su caso, por especialidad, a la figura del Art. 404). Para los efectos de esta forma de desacato, el Art. 265 señala una pena más elevada cuando consiste en perturbar el orden y cuando la injuria o amenaza fueren graves, y una más reducida cuando se tratare de injuria leve. En opinión de LABATUT, la expresión "injuria grave" está tomada en su sentido más lato, y no en el sentido técnico del Art. 417.1 2.

DESACATOS.

1

LABATUT,

op. cit., II, p. 172.

264

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e) Art. 267: Impedir, con violencia o fraude, el ejercicio de sus funciones a un miembro del Congreso, de los Tribunales Superiores de Justicia o del Consejo de Estado (hoy inexistente). Aquí el desacato se dirige contra un miembro, y no contra los miembros; contra una persona y no contra la institución u órgano, pero siempre en relación con las funciones que desempeña tal persona. d) Art. 268: Ocasionar tumulto o excitar al desorden en el despacho de una autoridad o corporación pública hasta el punto de impedir o interrumpir sus actos. Como en tales casos el desorden es indudablemente grave, debe suponerse que el legislador no ha querido duplicar innecesariamente las penalidades; que el delito del Art. 268 es sólo subsidiario del Art. 264, y que se aplica a los desórdenes no incluidos en aquél. e) La Ley de Seguridad del Estado, Art. 6°, letra b), sanciona como "delito contra el orden público" el ultrajar públicamente la bandera, el escudo o el nombre de la patria, a lo que se agregó después el "himno nacional"; y el difamar, injuriar o calumniar al Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores o Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas o General Director de Carabineros, sea que la difamación, la injuria o la calumnia se cometa con motivo o no del ejercicio de las funciones del ofendido. Este delito, muy semejante al desacato, ha venido en la práctica a desplazar en gran medida a los Arts. 263 y 264 del Código, aunque no creemos, como LABATUT,1 que se haya producido una derogación tácita. Los conceptos de injuria y de calumnia son los mismos estudiados al tratar de dichos delitos. En cuanto a la "difamación", el antiguo Decreto Ley 425, en su Art. 21, se refería a ella como la divulgación maliciosa de hechos relativos a la vida privada, que sin ser calumniosos o injuriosos, "pudieren producir perjuicios o graves disgustos en la familia a que la noticia se refiera". Esto fue reemplazado por la Ley 15.476, que en su Art. 18 caracterizaba a la difamación como la difusión de informaciones o comentarios que sin ser constitutivos de calumnia o injuria, "sean lesivas para la dignidad, honra, honor o crédito de una persona". El texto de la Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad, suprimió este delito, dejando subsistentes sólo los ordinarios de calumnia e injuria, calificados por el medio de comisión. Sin embargo, la Ley 19.048, que modificó el texto de la Ley 16.643, para desarrollar en ella el ilícito constitucional respectivo, reintrodujo el delito de difamación, aduciendo las insuficiencias de

1

LABATUT, op. cit., II, p. 174.

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la práctica jurisprudencia! en la materia, especialmente en lo relativo a la exigencia del animus injuriandi. De acuerdo a lo que allí indicamos, la difamación está caracterizada por la "imputación de hechos determinados, relativos a la vida privada o familiar de una persona", difundida por alguno de los medios que ella define, siempre que se produzca alguna de las consecuencias que en su artículo 22 se señalan. También se contempla bajo el mismo título "el grabar palabras o captar imágenes" de otra persona, no destinadas a la publicidad, para luego difundirlas en la misma forma y con los mismos resultados. Señalamos al referirnos a los delitos contra el honor y cuando examinamos los delitos contemplados en la ley de Abusos de Publicidad, 1 que existía una suerte de confusión tanto respecto de los bienes jurídicos protegidos como asimismo de las conductas sancionadas, pues unos y otros no coincidían necesariamente con lo que la doctrina entiende por difamar. En la Ley de Seguridad del Estado no existe una caracterización especial de lo que es "difamar", por lo que será preciso, atendiendo al sentido natural y obvio del término, su etimología y el alcance que se le da en doctrina, concluir que se trata de una ofensa o atentado contra la fama o reputación de una persona, esto es, lo que en doctrina se denomina injuria difamatoria, y que por lo tanto la expresión "injuriaren", en la Ley de Seguridad del Estado, está tomada en su sentido restringido de "injuria contumeliosa", por oposición a la difamatoria, descrita como "difamación". La aplicación sin más de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley sobre Abusos de Publicidad a este caso está reñida con el principio de legalidad. f) El Art. 240 del Código de Procedimiento Civil dispone que una vez cumplida una resolución judicial, el tribunal podrá decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado, y agrega que el que quebrante lo ordenado cumplir será responsable del delito de desacato y será sancionado con la pena del Art. 262 N° 1° del Código Penal (que es un caso de atentado y no de desacato). Probablemente se ha querido decir "inciso 1°" en vez de "número 1°", ya que el Art. 262 no tiene "número 1°". El Art. 266 señala que para todos los efectos penales relativos al atentado y al desacato, se entiende que ejercen su autoridad constantemente los ministros de Estado y las autoridades de funciones permanentes o llamadas a ejercerlas en todo caso y circunstancias, y que se entiende también ofendida la autoridad en ejercicio de sus funciones cuando tuviere lugar el atentado o desacato con ocasión de ellas o por razón de su cargo.

1

Véase Tomo III, pp. 239 y ss.

266

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ROTURA DE SELLOS

La contempla el párrafo 3°, Arts. 270 y 271. La conducta consiste en romper intencionalmente los sellos puestos por orden de la autoridad pública. La "rotura" del sello debe entenderse en sentido amplio, como "violación" del mismo, aunque materialmente no se le destruya. Esta conducta es muy similar al quebrantamiento de sellos, delito funcionario: si el sujeto activo es el funcionario público respectivo, que quebranta o consiente en el quebrantamiento, el delito a su respecto se califica de acuerdo al Art. 243. Si la rotura de sellos se ha hecho con violencia contra las personas, la pena es la del Art. 271; si no ha concurrido tal circunstancia, las penas son las del Art. 270, que reconoce una causal de calificación: cuando los sellos rotos estaban colocados sobre papeles o efectos de un individuo acusado o condenado por crimen (por el peligro para la administración de justicia).

EVASIÓN DE DETENIDOS

Trata de este delito el párrafo 12, Arts. 299 a 304. El primer rasgo de interés de este delito es la circunstancia de que no se sanciona al detenido mismo que se evade, siempre que se trate propiamente de un detenido o preso y no de un condenado, pues en tal caso surge la hipótesis del quebrantamiento de condena, de la que nos hemos ocupado en general y que mencionaremos más adelante. En todo caso, ni siquiera el condenado que se evade es castigado en este título, de modo que, siendo éste un delito que supone necesariamente dos personas que participen materialmente, una de ellas es siempre impune, al menos por este título. La expresión "detenidos", del epígrafe, y "presos", que también emplea el texto de los artículos, debe entenderse en su sentido más amplio: desde el que está cumpliendo pena de encierro por sentencia ejecutoriada, hasta el que está sometido a un simple arresto. Para la penalidad de este delito nuestro Código sigue un criterio talional, que también subsiste en el delito de falso testimonio, según el cual se gradúa la pena del delito en proporción a la que correspondería al evadido. En verdad, la evasión de detenidos es un delito contra la administración de justicia y como tal debería ser reglamentado. l. FIGURA DEL ART. 299. Consiste en ser culpable de connivencia en la evasión de un preso o detenido cuya conducción o Ctistodia estuviere

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confiada al hechor. El sujeto activo puede ser un funcionario público (nueva inexactitud del epígrafe del título VI) (Art. 299) o un particular (Art. 300). Esta última situación se presentará rara vez. La voz "connivencia" es también de alcance amplio, pero supone en todo caso concierto o acuerdo con el evadido o con quienes han preparado la fuga. La pena del empleado público se gradúa de acuerdo con la pena a que estuviere condenado el evadido, y si no lo estaba, con la pena del delito por el que estuviere procesado. La pena del particular, en los respectivos casos, es inferior en un grado. El Art. 302 contempla una hipótesis semejante a las señaladas, pero de carácter cuasidelictual: no hay connivencia, sino descuido culpable. Los Arts. 296, 297 y 299 No 2° del Código de Justicia Militar sancionan todas estas conductas cuando los sujetos activos de las mismas son militares. 2. FIGURA DEL ART. 301. Es la otra figura fundamental de este párrafo. La conducta consiste en sustraer a un detenido del poder de quienes lo custodian o facilitarle la evasión. Ya no es el delito de los guardianes, sino de los extraños. Si esta conducta se verificare fuera de las cárceles o establecimientos penales, es condición para sancionarla que ella se verifique por violencia o sorpresa. La violencia comprende la intimidación; a la "sorpresa" nos referimos a propósito del robo con violencia o intimidación en la personas. Si esta conducta ha tenido lugar en las cárceles o establecimientos penales, es punible aunque no se haya empleado violencia o sorpresa. Pero las penas son más elevadas en caso de que efectivamente los extraños se hayan valido de violencia o soborno. Si se han valido de soborno, se sancionan exclusivamente con las penas del Art. 301, y no juega la regla del Art. 250, ya que ésta vale sólo para la inducción a delitos del título V o la realización u omisión de actos que no lleguen a constituir delito. En cuanto al funcionario sobornado, será sancionado según el Art. 299, por su connivencia en la evasión, y el móvil pecuniario servirá de circunstancia agravante (Art. 12

No 2o).

3. REGIAS DE PENALIDAD. El Art. 303 dispone que si los fugados fueren dos o más, se tomará como base para la determinación de la penalidad la más grave a que estuvieren condenados o merecieren aquéllos. Es una excepción a la regla del Art. 75, ya que en principio, constituyendo la evasión de varios detenidos varios delitos, debería sancionarse con la pena mayor del delito más grave. Aquí sólo hay una referencia a la pena más grave como base para determinar la penalidad única del hechor. Debido a lo tortuoso del régimen de penalidad establecido para 268

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

este delito, a menudo resultará imposible encontrar pena que aplicar. Para estos casos, el Art. 304 hace aplicable la última pena de la respectiva escala gradual (no la multa, que se considera la "inmediatamente inferior a la última").

QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA

Este delito está reglamentado en la parte general del Código (Art. 90). El "quebrantamiento" de condena supone que ésta tiene cierta duración en el tiempo (no es concebible en la pena de muerte o en las pecuniarias) y que se ha comenzado a cumplir en virtud de sentencia ejecutoriada que la impone. El texto del Art. 90 no deja lugar a dudas de que se trata de un delito nuevo y específico. Pero su régimen de penalidad es singular, pues en los casos de los N°5 1o y 2° la pena por el quebrantamiento de condena no es una pena que se agrega a la anterior quebrantada, sino que es una pena accesoria (incomunicación, celda solitaria) de la que se estaba cumpliendo: a esta última la ley la llama expresamente "pena principal". En los casos de los números 4° y 7°, se reemplaza la pena anterior (restrictiva de libertad) por una nueva, de modo que la pena por el quebrantamiento tiene el carácter de sustitutiva de la anterior; la que queda sin efecto y no debe ya cumplirse. Sólo en los casos de los números 5°, 6o y 8° (penas privativas de derechos) la nueva pena (privativa de libertad o pecuniaria) tiene carácter complementario de la anterior y se añade a ella (el condenado no recobra los derechos de que estaba privado). El caso que se contemplaba en el número 3o quedó derogado por la Ley 17.266.

OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA

El número 3 del artículo 2° de la Ley 19.077 introdujo un nuevo párrafo al título VI del Libro Segundo, el que bajo el número 269 bis se intituló "De la obstrucción a la justicia". En este párrafo se tipifica una sola figura, de igual nombre. En efecto, el artículo castiga con la pena señalada al respectivo crimen o simple delito, rebajada en dos grados, a quien "se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible en él, o que, con posterioridad a su descubrimiento, destruya, oculte o inutilice el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito". Como se desprende con toda 269

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claridad de la última parte de la disposición, la obstrucción solamente procede respecto a crímenes y simples delitos y no a faltas. El tipo penal consta de dos hipótesis alternativas. En primer término castiga el "rehusar" a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder. Este término, significa "negar", "oponerse", "rechazar" la entrega de estos antecedentes, que han de ser del conocimiento del sujeto o bien han de obrar en su poder. En el primer caso sólo los conoce, es decir, sabe de su existencia, pero no están en su poder, mientras que en el segundo el artículo da a entender que deben estar en posesión de la persona. Pero esto solo no basta, pues, además, es menester que tales antecedentes permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible en él. Ambas exigencias deben relacionarse con lo dispuesto por el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, en cuyos números precisamente se alude a estas cuestiones como fundamentales para poder someter a proceso a una persona. En otros términos, serían insuficientes las informaciones vagas o las meras suposiciones o sospechas. Debe tratarse de antecedentes precisos y concretos, única manera de cumplir con lo establecido por la disposición procesal antes citada. La segunda conducta que se castiga consiste en "destruir", "ocultar" o "inutilizar" el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito, con posterioridad a su descubrimiento. Cabe aquí la misma observación hecha recientemente con respecto a las faltas: no quedan comprendidas. La misma disposición se encarga de entregar los elementos que marcan la diferencia con la anterior hipótesis: en este caso el crimen o simple delito ha de haberse descubierto ya. Existe una exención de pena respecto del cónyuge y los parientes próximos 1 y de quienes están ligados por el secreto profesional. Segundo grupo Delitos que afectan la tranquilidad pública

DESÓRDENES PÚBLICOS

Se refiere a ellos el Art. 269, que castiga a los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular, o con cualquier otro fin reprobado. Se advierte que la

1 Véase la relación entre este delito y el encubrimiento en Parte General, Tomo 11, p. 104.

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penalidad es sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensa que causen. La tipicidad de este delito, como hace notar LABATUT, 1 tiene una doble limitación: por un extremo, no debe tratarse de los desórdenes que llegan a constituir desacatos, y por el otro, no deben ser desórdenes de escasa gravedad, que se sancionan como faltas en los Arts. 494 Nos 1° y 2°; 495 N°s 1° y 2° y 496 Nos 7° y 8°. El delito está integrado por un elemento subjetivo, el propósito de causar "injuria u otro mal" a alguna persona particular, o, en términos amplísimos, "cualquier otro fin reprobado". La expresión "injuria" está tomada aquí en su sentido genérico de "daño" y no en el específico de "delito de injuria". La disposición que conserva la penalidad autónoma del daño o la injuria que se causen es importante, y necesitó de un texto expreso, ya que de conformidad a las reglas generales sobre concursos de delitos y de leyes, ordinariamente la penalidad de los "desórdenes públicos" habría sido enteramente desplazada por la correspondiente al mal causado, siempre que ésta fuere mayor que la de aquel delito. EMBARAZOS PUESTOS A LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS PÚBLICOS Se refiere a este delito el párrafo 4, que consta de un solo artículo, el 272. La conducta consiste en oponerse por vías de hecho, sin motivo justificado, a la ejecución de trabajos públicos ordenados o permitidos por la autoridad competente. La expresión "vías de hecho" es bastante amplia, y comprende cualquiera conducta de orden material, aunque sea omisiva (negarse a salir de un lugar, v. gr.). Sin embargo, si se emplea violencia o intimidación en las personas contra la autoridad o sus agentes, el título de desacato desplaza al del Art. 272. El delito es formal; no exige ningún resultado, ni tampoco ánimo especial. La Comisión Redactora agregó la frase "sin motivo justificado", que no figuraba en el modelo belga de este artículo, "para evitar malas inteligencias por la vaguedad de esta disposición" (sesión 172). No parece que el artículo haya ganado mucho en precisión con el agregado de esta frase redundante que excluye del delito los casos en que hay una causal de justificación.

1

LABATUT, op. cit., 11, p. 175. 271

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

DELITOS RELATIVOS A LOS TELÉGRAFOS Y CONDUCTORES DE CORRESPONDENCIA

De estos delitos se ocupa el párrafo 16, conjuntamente con los relativos a los ferrocarriles, que por su distinta índole deben ser sistematizados separadamente. Estas infracciones pueden dividirse a su vez en dos grupos. l. DEUTOS RElATIVOS A LOS TELÉGRAFOS. Comprenden las siguientes figuras: a) Destrucción o interrupción del servicio. Se trata de conductas de diversa importancia, que van desde un cuasidelito hasta infracciones de tipo político, que estarían más adecuadamente reglamentadas en el título II. Las conductas consisten en romper por imprudencia los postes o alambres de una línea telegráfica establecida o en construcción, o ejecutar actos que interrumpan el servicio de los telégrafos (Art. 333); interrumpir intencionalmente la comunicación telegráfica o causar daño a una línea en construcción rompiendo alambres o postes, inutilizando los aparatos de transmisión o por cualquier otro medio (Art. 334); en caso de motín, guerra exterior, insurrección u otra calamidad pública, romper los alambres o postes, destruir las máquinas o aparatos telegráficos, apoderarse con violencia o amenazas de las oficinas, o, empleando los mismos medios, impedir de cualquier modo la correspondencia telegráfica entre los depositarios de la autoridad pública, u oponerse con fuerza o violencia al restablecimiento de una línea telegráfica (Art. 335). Aunque el texto legal no lo dice expresamente, por la circunstancia y la naturaleza de la acción, se trata de un delito de móvil político, que estaría mejor reglamentado entre las figuras de esa naturaleza. El Art. 336 señala que los autores del daño estarán siempre obligados a indemnizar los costos que demanden las reparaciones o el restablecimiento de las líneas deterioradas o destruidas, repetición inútil de la regla del Art. 24. b) Violación de secretos. Volvemos a encontrar aquí otra manifestación de esta forma de delito. El Art. 337 sanciona al empleado de una oficina telegráfica pública o privada que divulgare el contenido de un mensaje sin autorización expresa de la persona que lo dirige o a quien es dirigido, y al que por descuido culpable (cuasidelito) no transmitiere fielmente un mensaje. Si procediere de mala fe (con dolo) se le sancionará en conformidad al Art. 195 (falsificación de partes telegráficos). La pena incluye la obligación de indemnizar perjuicios (nueva repetición inútil del Art. 24), lo que no significa que la tipicidad de esta figura los incluya necesariamente, sino sólo que en caso de haberlos deben ser

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indemnizados. Luego el Art. 338 se refiere al empleado que hubiere transmitido órdenes encaminadas a la persecución o aprehensión de delincuentes, o para que se practiquen diligencias dirigidas a una averiguación judicial o gubernativa, y que luego transmitiere aviso o prevenciones que hagan ilusorias dichas órdenes. Otra forma de comisión de esta figura es frustrar las medidas de la autoridad en tales casos merced a una transmisión o traducción (transcripción del mensaje recibido) infiel, siempre que se obrare maliciosamente. En esta figura del Art. 338 sí se requiere un perjuicio o resultado: que se malogren las órdenes de la autoridad. Por tal razón, este delito puede quedar en etapa de tentativa o de frustración. e) Cooperación a la rebelión. Los Arts. 134, 135 y 136 contemplan sanciones para los empleados públicos que cooperen con los rebeldes alzados. El Art. 339 contiene una serie de prohibiciones para evitar la propagación de la rebelión: se sanciona al empleado de oficina telegráfica que: 1) Transmite o tolera que se transmitan mensajes dirigidos a favorecer o fomentar el desorden; 2) Da aviso de la marcha que siguen los sucesos y tumultos, si no es a la autoridad o con el consentimiento de ésta; 3) Instruye del movimiento de tropas o de las medidas tomadas para combatir la insurrección o desorden; 4) Comunica toda noticia cuyo objeto sea frustrar las providencias tomadas para restablecer la tranquilidad interior. Todas estas conductas se sancionan para los casos de "motín" o "asonada", expresiones de carácter amplio, que denotan todo movimiento de insurrección o tumulto que altere la tranquilidad interior. Nuevamente se elimina el concurso aparente, al señalar el Art. 339 que estas penas son sin perjuicio de las que quepan al autor como copartícipe del motín o asonada. El Art. 340 añade una regla que es una verdadera medida de seguridad: cuando en una oficina telegráfica se reincidiere en las infracciones del Art. 339, podrá la autoridad superior inmediata (se refiere a los telégrafos públicos) prohibir el uso del telégrafo o someterlo a su dirección o inspección mientras duren las circunstancias extraordinarias de motín, sedición, etc. 2. DEUTOS RELATIVOS A LOS CONDUCTORES DE CORRESPONDENCIA. El Art. 341 sanciona al que acometiere a un conductor de correspondencia pública para interceptarla o detenerla o para apoderarse de ella o de cualquier modo inutilizarla. Se gradúa la pena según si se hace o no uso de violencia, aunque es difícil concebir que pueda realizarse un "acometimiento" sin violencia. No es necesario que el agresor llegue a conseguir su propósito; basta con el. acometimiento y el ápimo. Si dichos objetivos se logran, la penalidad es la misma (no hay concurso con el Art. 156, que supone abuso de autoridad en vez de acometimiento,

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DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES

ni con el Art. 146, ya que la apertura o registro de la correspondencia serán sólo el agotamiento de esta conducta). Pero si con la sustracción de la correspondencia o la agresión al conductor se comete un delito que merezca pena mayor, se aplica ésta (exclusivamente, por subsidiariedad).

DELITOS RELATIVOS A LAS TELECOMUNICACIONES

Al momento de examinar los delitos en contra de la intimidad hicimos presente la ausencia en el Código de normativa que se refiera a las comunicaciones realizadas por medios inmateriales, dada la época en que se dictó, argumentos que tienen plena validez en este caso. El Art. 36 b) de la Ley 18.168 1 Ley General de Telecomunicaciones, sanciona al que "maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones", mientras que la Ley 19.227 agregó dos figuras adicionales a dicha disposición, en virtud de las cuales se castiga a quien "intercepte o capte maliciosamente o grabe cualquier tipo de señal que se emita a través de un servicio público de telecomunicaciones", y en segundo lugar se castiga también "la difusión pública o privada de cualquier comunicación obtenida con infracción a lo establecido en la letra precedente", vale decir, por la interceptación, captación o grabación de una señal emitida a través de un servicio público de telecomunicaciones.

OTROS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

La Ley de Seguridad del Estado contempla otros delitos contra el orden público: a) Los Arts. so y 9o prohíben transmitir informaciones o comunicaciones que inciten a la comisión de un delito penado en dicha ley, como también el envío y circulación por correos, telégrafos, cables, aduanas y transportes, de diarios, revistas u otros impresos o noticias constitutivos de delitos penados en la ley; se establecen sanciones penales, directamente o por remisión al Art. 253 del Código Penal, para la infracción de estas prohibiciones; b) Provocar desórdenes o cualquier otro acto de violencia destinado a alterar la tranquilidad pública (muy semejante al delito del Art. 269) (Art. 6°, letra a); e) Destruir o interrumpir las instalaciones o medios empleados para el funcionamiento de servicios públicos, de utilidad pública o de actividad económica en general; impedir o hacer difícil el acceso a dichos 274

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

servicios o actividades, o a puentes, calles, caminos y otros bienes de uso público semejantes (Art. 6°, letras e y d). d) Hacer la apología o propaganda de doctrinas o métodos que propugnen el crimen o la violencia en cualquiera de sus formas para lograr cambios político-sociales (Art. 6°, letra D; e) La internación, fabricación, almacenamiento, transporte, entrega, etc., de armas, municiones, explosivos, gases asfixiantes o lacrimógenos, u otros "instrumentos" idóneos para cometer alguno de los delitos penados en la ley (Art. 6°, letra g). No obstante, en relación con esta letra, el Art. 24 de la Ley 17.798 sobre Control de Armas la deroga expresamente "en cuanto se refiere a armas de fuego, explosivos y demás elementos" contemplados en esta última ley. Subsistirían en la Ley de Seguridad del Estado sólo las armas blancas y las contundentes. (La Ley de Control de Armas, Art. 24, hace erróneamente referencia a la letra e) del Art. 6° de la Ley de Seguridad del Estado, pues en virtud de las modificaciones sufridas por esta última, la letra que contempla las infracciones sobre armas es ahora lag) del Art. 6°.) Tercer grupo Delitos contra la economía pública Esta categoría de delitos tiene modernamente mucha importancia por el considerable desarrollo de los aspectos económicos de la vida social; por las formas complejas que asume la economía moderna, y por el estrecho entrelazamiento de los intereses particulares, fiscales y sociales. En nuestro Código, probablemente por su inspiración liberal en estas materias, dichos delitos tienen un tratamiento muy parco.

CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS DE LOS PROVEEDORES

Los proveedores son personas a quienes determinadas reparticiones públicas encargan suministrarles las provisiones, pertrechos, materiales, etc., o la ejecución de ciertos trabajos que les sean necesarios para el desempeño de sus funciones. Los Arts. 273 y 274 se refieren exclusivamente a los proveedores de las Fuerzas Armadas. El delito consiste (Art. 273) en que estas personas falten a sus compromisos voluntariamente, embarazando el servicio que tuvieren a su cargo, con daño grave e inevitable de la causa pública. El Art. 274 sanciona a estas mismas personas si ha habido fraude en la naturaleza, calidad o cantidad de los objetos o mano de obra o de las cosas suministradas, siempre con daño grave e inevitable 275

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

de la causa pública. En la primera conducta hay incumplimiento; en la segunda, se cumple, pero con engaño (fraude). El delito no es meramente formal; exige que se produzca un resultado, que se "embarace el servicio". Además, a consecuencias del embarazo debe resultar "daño grave e inevitable de la causa pública". Con esta última expresión, la Comisión Redactora entendió referirse al daño inmaterial o moral (v. gr., pérdida de una acción de guerra) y no al meramente pecuniario, y al daño que no es posible evitar, y no al que puede evitarse con un esfuerzo pecuniario, como por ejemplo aprovisionándose en otra parte, hipótesis ambas en que según los Comisionados sólo habría acción civil contra el proveedor. Sin embargo, el hecho de que el Art. 274 hable de "fraude" hace que sin lugar a dudas deba comprenderse también el daño pecuniario. Respecto del embarazo del servicio y del daño de la causa pública, basta con que el proveedor se encuentre en dolo eventual. El Art. 109, inciso 11, sanciona entre las conductas de traición "al proveedor que maliciosamente faltare a su deber con grave daño para el ejército o armada". La Comisión Redactora entendió (sesión 156) que el Art. 109 se aplicaría en caso de guerra, y el Art. 273 en los demás casos. Pero no lo expresó en el texto de las disposiciones, que no dan base para trazar tal distinción. Los Arts. 346 y 347 del Código de Justicia Militar sancionan también estas conductas. En tiempo de guerra se sanciona incluso al proveedor negligente.

DELITOS RELATIVOS A LOTERÍAS, CASAS DE JUEGO Y PRÉSTAMOS SOBRE PRENDAS

El párrafo 6 contiene diferentes figuras: l. LoTERíAs. El Art. 275 define la lotería como "toda operación ofrecida al público y destinada a procurar ganancias por medio de la suerte". No se sanciona a quienes toman parte en la lotería (los adquirentes de números o boletos), sino a los "autores, empresarios, administradores, comisionados o agentes de loterías no autorizadas legalmente". La pena es de multa. Si los objetos puestos en lotería fueren muebles, caen en comiso, repetición inútil del Art. 31. Por disposiciones legales se ha autorizado el funcionamiento de la Lotería de Concepción, de la lotería de la Polla Chilena de Beneficencia, instituciones de las cuales dependen nuevas formas de juegos de azar existentes a la fecha de esta edición: Loto, Kino, Tincazoo, Polla Gol, Raspe, etc. A ello es necesario agregar la realización de loterías (o rifas) realizadas por instituciones de caridad, educacionales, deportivas, Cuerpo de Bomberos, etc., previa autorización del

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Presidente de la República, siempre que los premios no consistan en dinero y que las ganancias se destinen exclusivamente a los fines sociales. 2. JUEGOS DE AZAR. Son tales aquellos en que predomina la casualidad sobre la habilidad personal (inteligencia, destreza o fuerza). Estos juegos son sancionados penalmente sólo cuando se juegue o apueste dinero y se realicen en establecimientos destinados especialmente a ello (casas de juego). El Art. 277 sanciona a este respecto a los banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de juego de azar. El dueño no es el propietario del inmueble respectivo, sino el que económicamente es su dueño, aunque no tome parte en la administración. El Art. 278 sanciona a los que concurrieren a jugar a las casas referidas; sea que ganen o que pierdan, o incluso aunque de hecho no jueguen, siempre que concurran con tal propósito. El Art. 279 dispone el comiso del dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos y útiles destinados a él; nueva redundancia. El Art. 495 No 14 pena como falta el establecimiento de loterías, rifas o juegos de azar en las plazas, calles, ferias y otros sitios semejantes. Leyes sucesivas han autorizado el funcionamiento de casinos o casas de juego en Viña del Mar, Arica y Puerto Varas, y más recientemente en los balnearios de Pucón y Peñuelas. La ley 4566, sobre Hipódromos autoriza el juego en ellos sólo con el sistema de "apuestas mutuas" y sanciona con las penas de los Arts. 277, 278 y 279 la explotación de otra clase de apuestas hípicas.

3. CAsAS DE PRÉSTAMO SOBRE PRENDAS. Las disposiciones que reservaban a la Caja de Crédito Popular el ejercicio del crédito prendario como actividad (Leyes 3.607 y 5.257), están actualmente derogadas, de modo que el único artículo que sigue teniendo vigencia práctica a este respecto es el Art. 280, que sanciona al que sin autorización legal estableciere casas de préstamos sobre prendas, sueldos o salarios. Nuevamente se insiste en la imposición del comiso como pena. Las restantes disposiciones, sin aplicación práctica, sancionan a los que estando legalmente autorizados, incurrieren en determinadas irregularidades en la administración de sus establecimientos, o en general infringieren los reglamentos que dictare el Presidente de la República, y también a los que no enajenaren las prendas con sujeción a las leyes y reglamentos (Art. 281); a los que no dieren resguardo de la prenda o seguridad recibida (esto es, el correspondiente recibo o boleto) (Art. 282), y al prestamista que hiciere préstamos de la clase indicada en los artículos precedentes a una persona manifiestamente incapaz para contratar por su edad o falta de discernimiento (Art. 283). Esta última es una verdadera explotación de la inexperiencia ajena.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

DELITOS RELATIVOS A LA INDUSTRIA, EL COMERCIO Y LAS SUBASTAS PÚBLICAS

Dado el espíritu liberal en materia económica imperante a la época de dictación del Código, las disposiciones de éste en la materia son limitadas y parciales.

l. INDUSTRIAS. El Art. 284, tomado del Código Belga, se refiere al que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que está o ha estado empleado. La introducción en la esfera del secreto ha sido legítima; la conducta consiste en revelar o informar. La mayor parte de las legislaciones distingue entre lo que se llama "secreto de industria" y "secreto de empresa" (o secreto comercial). El primero (que en francés se conoce como tour de main), se refiere específicamente a las técnicas de fabricación, sea que consistan en máquinas o artificios originales, o en una disposición particular y diferente de elementos ya conocidos, etc. El secreto de comercio o empresa, en cambio, versa sobre los antecedentes comerciales y financieros de la empresa: negociaciones proyectadas, listado de clientes actuales o potenciales y otros antecedentes semejantes. Nuestra legislación únicamente se refiere al primero; el segundo sólo ha venido a quedar parcialmente cubierto en los tiempos actuales a través del delito de aprovechamiento de información privilegiada, de que se trata más adelante. La expresión "fraudulentamente" indica que de la comunicación del secreto debe haberse seguido perjuicio para su titular, o por lo menos que debe haber existido algún tipo de engaño para tener acceso al secreto de industria (esto es, tanto el acceso al secreto como su divulgación serían ilícitos, pero el delito mismo sólo consistiría en esta última). Todo ello supone, además, que el hecho revelado sea verdaderamente secreto, en el sentido que damos a esta expresión: que sea conocido por un número pequeño de personas, y que exista un interés actual en que ese conocimiento se mantenga restringido a ese círculo de personas. No hay delito en la divulgación de técnicas que son conocidas o de uso general. No debe confundirse este delito con la divulgación de técnicas patentadas: estas últimas no son secretas, ya que para patentarlas ha sido preciso explicar sus características al registro respectivo: el empleo de una técnica patentada por parte de quien no es el titular es un delito contra la propiedad industrial, no es revelación de secreto de fábrica. El delito del Art. 284 es de acción privada. En cuanto al secreto de "empresa" o "comercial", sólo mucho más tarde se le ha venido a dar protección a través de las figuras de la Ley 18.045, sobre Mercado de Valores. 278

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

El Art. 10 de dicha ley califica como "información reservada" a "ciertos hechos o antecedentes que se refieren a negociaciones aún pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social", siempre que hayan sido calificadas expresamente como tales por el voto de las tres cuartas partes del directorio, o por la unanimidad de los administradores, si no hay directorio social, y comunicados a la Superintendencia de Seguros y Valores al día siguiente hábil de la adopción del acuerdo. El Art. 60, letra d) de la misma ley, sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados a "los socios, administradores y en general, cualquier persona que en razón de su cargo o posición en las sociedades clasificadoras, tenga acceso a información reservada de los emisores clasificados y revele el contenido de dicha información a terceros". Las sociedades clasificadoras de riesgos son sociedades de personas que, como su denominación indica, tienen como exclusivo objeto clasificar los valores de oferta pública, y se encuentran inscritas en un registro especial en la superintendencia respectiva. A ellas se refieren los artículos 71 y siguientes de la Ley 18.045. Además; el Art. 164 de esta última ley define como "información privilegiada" a "cualquiera información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o a varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos". Ella comprende también la "información reservadá" del Art. 10 de la Ley, a la que venimos de referirnos, y la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. El Art. 60 de la Ley, letra e), sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados a "las personas a que se refiere el artículo 166, que al efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza, en el mercado de valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente, usaren información privilegiada". Las personas señaladas en el Art. 166, sujeto activo de este delito, son determinadas categorías de personas en las que la ley presume, por la posición que ocupan, o por el acceso de que gozan a los antecedentes de la sociedad, que tienen conocimiento de la información privilegiada. La enumeración es larga y prolija, y comprende a los directores, gerentes, administradores y liquidadores, los auditores externos e inspectores de cuentas, los dependientes que trabajen directamente o bajo la supervigilancia de aquéllos, los asesores permanentes, los funcionarios de las instituciones públicas fiscalizadoras y los cónyuges y parientes de todas estas personas. Tanto la "presunción" de conocimiento del Art. 166, como la presunción general de dolo del Art. 60, letra e), deben entenderse simplemente legales, dada

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal. 2. COMERCIO. A esta materia se refieren los artículos 285 y 286. El primero sanciona a los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación. El Art. 286 aumenta la pena cuando estas maniobras recayeren sobre mantenimientos u otros objetos de primera necesidad. El Código Español, del que se tomó el artículo, se refería a los que esparcían falsos rumores o empleaban otros artificios y lograban alterar el precio que resultaría de la libre concurrencia. La Comisión Redactora acordó originalmente sancionar la "coalición industrial", para encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo. Posteriormente, la Comisión pensó que sancionar tal conducta era contrario a la "libertad de industria", y acordó suprimir la disposición, y en cambio añadir el "trabajo" a los objetos que pueden ser objeto de contratación, y sancionar respecto de los precios solamente las alteraciones de los "'precios naturales" que se lograran mediante medios fraudulentos, con lo que el artículo 285 adquirió su redacción actual. Como puede advertirse de su tenor y de los antecedentes históricos que hemos mencionado, nuestro legislador tenía el convencimiento de que de la "libre concurrencia" no podía sino resultar siempre el precio "equitativo" o "natural" de las cosas, incluido el trabajo entre estas últimas. La expresión "medios fraudulentos" comprende cualesquiera artificios engañosos, según el concepto que ya se ha dado de ellos al tratar el de los fraudes por engaño, entre los cuales estará esparcir falsos rumores, pese a que no se nombran de modo expreso. Además, necesariamente resultará un perjuicio, ya que en toda alteración del "precio natural" hay quien sale perdiendo, sea el público en general, sea el contratante víctima del fraude. Es una conducta semejante a lo que tradicionalmente se conoce como agio: hacer variar los precios del mercado de manera artificial y con engaño para lucrar con ello. El Art. 285, como se ha visto, sanciona la conducta ya analizada cuando lo que se pretende alterar artificialmente es el precio de las acciones. Cuando se trata de éstas y de otros valores de cotización pública, la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en sus Arts. 52 y 53, prohíbe efectuar transacciones en valores "con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios" y "efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas", y añade que "ninguna persona podrá efectuar

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DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento". Este último agregado es interesante, ya que innecesariamente pena la inducción, que según el artículo 15 del Código es siempre una forma de autoría punible, pero además se agrega el "intentar inducir", lo que hace punible la tentativa de inducción, que entregada a las reglas generales no sería punible, según se ha explicado al tratar los principios generales de la participación criminal. En fm, la prohibición se extiende a la "transacción, compra o venta" de toda clase de valores, aun de los no regidos por la Ley 18.045, sin exigir que tales operaciones se efectúen en el mercado público (bolsas u otras entidades semejantes), lo que, literalmente interpretado, vendría a desplazar al fraude común cuando éste recayere sobre "valores". Este concepto está definido en el Art. 3o de la Ley como "cualesquiera títulos transferibles, incluyendo acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio, y en general, todo título de crédito o inversión". El Art. 59 de la Ley 18.045 sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, a los que infrinjan las prohibiciones establecidas en los Arts. 52 y 53, ya explicadas más arriba. Son todas prescripciones más minuciosas que las del Código, pero que se refieren a la misma finalidad: alterar artificialmente el precio resultante de las libres transacciones del mercado de valores.

3. SUBASTAS PúBUCAS. Por fin, el Art. 287 sanciona a los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar a los postores de una subasta pública, con el fin de alterar el precio del remate. Es una disposición de carácter subsidiario, pues si el medio empleado merece en sí mayor pena, se aplica exclusivamente esta última, por expresa disposición del texto legal. Debe hacerse notar que el Código Español, del cual se tomó este artículo, sancionaba a los que solicitaren dádiva o promesa para no tomar parte en una subasta pública y a los que ofrecieren tales dádivas o emplearen amenaza o se valieren de otro artificio para alejar de la subasta a posibles postores, todo ello "con el fin de alterar el precio del remate". La Comisión Redactora estimó que tanto el ofrecer dádiva como el solicitarla para no tomar parte en una subasta no eran sino manifestaciones lícitas de la libertad económica, ya que tomar parte en una subasta no era un acto obligatorio. Se dejó limitado entonces el delito al empleo de "amenazas" o de otro medio "fraudulento" (ilícito) para alejar a los postores, y se mantuvo la finalidad de "alterar el precio del remate". A pesar de que la redacción del precepto parece satisfacerse con un propósito subjetivo ("para alejar a los posta281

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

res en una subasta pública"), su sentido claro es el de sancionar cuando efectivamente se logra alejar al menos a alguno de los posibles concurrentes a la subasta, ya que si ni la amenaza ni el engaño surten efecto y nadie es ahuyentado, el precio del remate será el "natural" (resultante de la libre competencia de los postores). Cuarto grupo Delitos contra la higiene y salud públicas En esta materia el Código Penal se encontraba bastante atrasado con relación a las condiciones actuales de la salud pública y los importantes descubrimientos científicos en el campo de la medicina y la biología que han tenido lugar en el último siglo; en fin, la evolución de las ideas sociales y políticas, que confieren a todo lo relativo a la salud de la población un valor eminente. La dictación del Código Sanitario, en 1931, vino a suplir algunos vacíos, pero siempre insuficientemente, sobre todo en lo relativo a las sanciones, que en este último cuerpo legal tienen por lo general carácter puramente administrativo, y no penal. Sólo con la dictación de la Ley 17.155 se produjo una total renovación de esta parte del Código. Dicha ley reemplazó íntegramente los párrafos 9 y 14 del título VI del Libro II (relativos a la salud animal y humana, respectivamente) y creó diversas figuras por entero nuevas. Entre las infracciones nuevas introducidas en el Código, se contaron los Arts. 319 a, 319 b, · 319 e, 319 d, 319 e, 319 f y 319 g, todos ellos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes. Sin embargo, poco después la Ley 17.934 derogó esas disposiciones y las reemplazó por las propias, aunque sin incorporarlas al Código. A su turno, esta normativa fue derogada en su momento por la Ley 18.403, y a la fecha de esta edición la ley que nos rige en la materia es la número 19.366, con sus modificaciones posteriores, sobre todo en lo relativo al "lavado de dinero". Analizaremos por separado todos estos grupos de delitos.

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

De estas infracciones se ocupa el párrafo 14. Son, en general, delitos de peligro concreto o abstracto, pero aunque habitualmente los delitos de peligro son absorbidos por los correspondientes delitos de lesión (concurso aparente de leyes), aquí no ocurre lo mismo, y diversos artículos, según se verá, se limitan a agravar la pena cuando efectivamente ocurre algún resultado dañoso. La razón estriba en que, lesionada en parti282

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

cular alguna persona en su salud, no por ello desaparece el peligro general que estas infracciones han creado. Los delitos de este párrafo tienen como bien jurídico tutelado la "salud pública". Como la salud es un estado general de bienestar o normalidad fisiológica y psicológica (véase el concepto en los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud), en principio quienes disfrutan de ella o se ven privados de la misma son las personas individualmente consideradas: no hay una "salud colectiva" sino en sentido metafórico. Lo que se quiere señalar al hablarse de "salud pública" es que se desea proteger a la totalidad de los habitantes, o al menos a un número indefinidamente grande de ellos, contra conductas que son aptas para producir menoscabos en la salud de un número también elevado de personas, más allá de la salud de una persona determinada en particular: los atentados contra esta última se sancionan en el título de los delitos contra las personas. En fin, la salud de que aquí se trata es la salud humana. De la salud animal y vegetal trata el párrafo 9 de este mismo título.

DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LA MEDICINA

De este primer grupo se ocupan los artículos 313 a, 313 b y 313 c. Giran ellos en torno del concepto de "profesión médica". En realidad, la ley no emplea ese término, sino que señala en forma ejemplar algunas profesiones, como las de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico y bioquímico, y luego da una noción general, al referirse a las de "características análogas", relativas "a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano", concepto bastante extenso, que incluye a numerosos profesionales llamados "paramédicos" o auxiliares de la medicina. Estos últimos aparecen expresamente mencionados en el Art. 313 b. La referencia al "cuerpo humano" debe entenderse también en sentido amplio, comprensiva de todo el organismo, y por lo tanto también de la mente. Los psiquiatras quedan sin duda incluidos en el ámbito de estos artículos. Las figuras comprendidas en este primer grupo son las siguientes: a) Ejercicio ilegal. Lo contempla el Art. 313 a. La conducta consiste en ejercer actos propios de las profesiones ya indicadas, sin tener el título competente o la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional (en algunas profesiones, además del título, o en vez de él, se exigen ciertas formalidades, como el pago de patente, etc.). La falta de cualquiera de estos requisitos, cuando ellos son requeridos por la ley, torna ilícito el ejercicio profesional. No es necesario que el ejer283

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

cicio se haga con fines de lucro; la ley expresamente señala que la sanción se aplica aun cuando se ejerciere gratuitamente. Para evitar problemas a veces difíciles, de apreciación práctica de conductas aisladas o equívocas, la ley se ha encargado de precisar qué se entiende por "ejercer actos" propios de la profesión, y señala que lo hacen: 1°) El que se atribuya la respectiva calidad. Ya al ocuparnos del Art. 468, a propósito de la estafa, dijimos que "atribuirse" es algo más que la simple afirmación de un hecho y supone la corroboración o refuerzo externo de lo aseverado, mediante ardides o apariencias que hagan verosímil la mentira. No se requiere una aparatosidad muy complicada, pero alguna debe haber. Bastaría, en nuestro concepto, con una tarjeta de visita o letrero en la puerta, en que junto al nombre constara la calidad de médico; poner avisos; vestir el traje habitual de trabajo de los médicos en el hospital; uso de insignias o distintivos; diplomas falsos. 2°) El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o publicidad. Basta con ofrecer los servicios: en ello está implícita la afirmación de que se está legalmente habilitado para el ejercicio profesional. 3°) El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los conocimientos o las técnicas propios de tales profesiones. Este número traza una línea divisoria razonable entre lo que debe ser realmente un ejercicio ilícito punible y lo que es una simple intrusión de aficionado en el campo de la salud. Ante todo se requiere habitualidad: recomendar aisladamente un producto cualquiera a una persona enferma, o formular una opinión sobre la naturaleza de su mal, no significará incurrir en este delito; en cuanto a la realización ocasional de una intervención quirúrgica, ella acarreará responsabilidad penal a título de las lesiones que cause, pero no por ejercicio ilegal. Apreciar la "habitualidad" será cuestión de hecho; creemos que para ello será factor importante considerar la circunstancia de que el inculpado atienda a personas extrañas, que le son llevadas o presentadas en razón de sus supuestos conocimientos médicos. La "habitualidad", en cambio, no está tomada en el sentido de "profesionalismo" o fuente de ingresos, ya que expresamente la descripción de esta figura sanciona los actos aunque éstos se realicen "a título gratuito". En cuanto a los "diagnósticos" o "tratamientos", no se requiere que ellos respondan a los cuadros o sistemas propios de la medicina ortodoxa: quien prescribe como tratamiento de una enfermedad ciertos ritos mágicos o sobrenaturales que por sí serían capaces de sanar el mal, con prescin284

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

dencia del tratamiento médico científico, incurre también en esta figura. Asimismo es una cuestión de hecho determinar cuáles operaciones exigen necesariamente los conocimientos propios del profesional: la difusión de conocimientos sobre primeros auxilios hace que actualmente diversas técnicas sencillas para la curación de heridas o traumatismos estén al alcance de muchas personas, sin necesidad de recurrir al profesional. La opinión técnica, sin duda, será la más importante en cada caso. El Art. 313a advierte que sus disposiciones no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren auxilios cuando no fuere posible obtener oportuna atención profesional. Se trata de otro caso de justificación por estado de necesidad, aunque a veces la ocasionalidad de la conducta habría bastado para eliminar su tipicidad, ya que la figura exige "habitualidad". De todos modos, la disposición no es superflua, ya que como lo hemos señalado repetidamente, la fórmula general de estado de necesidad en nuestro Código es muy parca y sólo permite causar justificadamente daños en la propiedad ajena; en un caso como el de este artículo, se trata de eventuales perjuicios en la salud ajena, o aunque no se cause daño sino beneficio al paciente, se incurre en una conducta que la ley presume de peligro común. Por su propia naturaleza, es evidente que esta especial causal de justificación operará, llegado el caso, con respecto a la tercera hipótesis de comisión del delito, y no respecto de las dos primeras. En materia de participación, el Art. 313a contiene una regla expresa, que en verdad resulta superflua frente al Art. 15 N° 3°. En efecto, se hacen aplicables las penas respectivas "al que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de un tercero no autorizado para el mismo". Se trata de una persona que tiene título profesional, o en todo caso está legalmente habilitada para el ejercicio, y que acepta aparecer como la persona que ejerce la profesión, cuando en realidad quien lo hace es un tercero no habilitado. Ordinariamente, esto es también una autoría, dado el concierto previo, y que el profesional "facilita los medios con que se lleva a efecto" el ejercicio ilícito del tercero. b) Curanderismo o charlatanismo. De esta figura se ocupa el Art. 313b. Ordinariamente se reserva el nombre de curandero para quien ejerce la medicina sin tener título competente; no es ése el caso de que trata este artículo, pues él está comprendido en el precedente, de que acabamos de ocuparnos. Aquí el sujeto activo es alguien que realmente está habilitado para el ejercicio de la profesión médica o auxiliar, y el charlatanismo consiste en la forma de ejercerla, esto es, los métodos terapéuticos que emplea. La conducta penada consiste en ofrecer la prevención o curación de enfermedades o defectos. También es un de285

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

lito de peligro abstracto y general, que se consuma con el ofrecimiento; no es necesario que efectivamente resulte daño para personas determinadas, ni siquiera que lleguen a ponerse en práctica los tratamientos prescritos. Como se verá más adelante, las consecuencias dañosas pueden contribuir a elevar la pena. Las expresiones de "prevención" y "curación" son bastante comprensivas y se explican por sí mismas. La fórmula legal se refiere a "enfermedades" o "defectos": las primeras comprenden las físicas y las mentales véase a este propósito lo dicho en relación con el delito de lesiones); los segundos, las malformaciones físicas, con repercusión desfavorable en lo estético o en lo funcional. El medio de curación que se ofrece debe consistir en "fórmulas ocultas" o en "sistemas infalibles". No se trata, por consiguiente, de proscribir el empleo de técnicas o específicos nuevos, aunque sean todavía poco conocidos o se encuentren en etapa experimental, incluso si aún no han logrado general aceptación en el mundo de la medicina. Los términos empleados en la ley indican claramente que el charlatán debe ofrecer una fórmula o sistema que él proclame desconocida de los demás. Un método científico de tratamiento o curación nunca es secreto ni oculto (aunque pudiera estar patentado): ha debido ser discutido o exhibido ante el mundo científico o profesional y luego ante la autoridad que debe autorizar su empleo o expendio, y ello basta para quitarle el carácter de "oculto", aunque su verdadera eficacia pueda ser debatida, o no sea todavía conocida del mundo médico en general. Por lo que toca a los "sistemas infalibles", es sabido que el ejercicio profesional serio y consciente de la medicina veda las "garantías absolutas" de mejoría, y que los pronósticos se mueven siempre en el campo de las mayores o menores probabilidades, según lo que la ciencia y la experiencia muestren en casos similares. La "garantía de infalibilidad" es a la vez garantía de engaño. El sentido de las expresiones "fórmulas ocultas" y "sistemas infalibles" aparece más precisado aún por la exigencia legal de que ello se haga "abusando de la credulidad del público", esto es, está clara la exigencia de un elemento de engaño o explotación de la superstición, temor o esperanza del público. Por lo demás, la ética de la profesión médica veda toda clase de propaganda sensacionalista de esta clase, lo que también, en cada caso concreto, será un importante factor para apreciar la tipicidad de los hechos frente a esta figura. El Art. 313c dispone que las penas previstas para las infracciones precedentes se impondrán "sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la comisión de tales delitos". Dichos resultados, por consiguiente, no absorberán a los delitos de ejercicio ilegal, sino que concurrirán materialmente con éstos. No obstante, debe tenerse en

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DEUTOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBUCOS

consideración que a menudo las peores consecuencias de estos delitos, particularmente en el caso del curanderismo, consisten en retraer a los enfermos del tratamiento médico adecuado, al cual revierten con frecuencia cuando es demasiado tarde. En tales casos será preciso analizar con cuidado la relación de causalidad (por omisión) entre el curanderismo y la agravación o desarrollo del mal.··

DELITOS RELATIVOS A SUSTANCIAS NOCNAS O PELIGROSAS

Tratan de estas infracciones los Arts. 313d, 314 y 315. Son las que guardan mayor semejanza con los preceptos que originalmente contenía el Código Penal en este párrafo, aunque están ahora considerablemente ampliados y precisados. Se discutía, bajo la vigencia del antiguo texto, si la "nocividad" de una sustancia debía entenderse en sentido restringido, esto es, como la virtud de causar un daño en la salud, o en sentido amplio, comprensivo del perjuicio resultante de la no producción del efecto curativo o alimenticio esperado, debido a adulteración, descomposición o debilitamiento de la sustancia respectiva. El nuevo tenor de estos artículos abarca ahora, en forma expresa, ambos casos. Las figuras particulares que aquí se incluyen son: a) Expendio de sustancias medicinales peligrosas (Art. 313 d). La conducta punible consiste en fabricar o a sabiendas expender sustancias medicinales peligrosas para la salud. La peligrosidad para la salud debe ser comprobada de hecho; se trata, por lo tanto, de un peligro concreto que no se presume. Y ella debe consistir en una nocividad de la sustancia o en un menoscabo de sus propiedades curativas. Tal vez habría sido deseable que el texto legal se hubiera referido a un menoscabo "apreciable" de las propiedades curativas; no obstante, de ordinario será suficiente guía para el juez la exigencia de que este menoscabo resulte en un verdadero peligro para la salud, lo que supondrá un cierto grado de intensidad o magnitud. Por fin, todavía impone la ley un requisito más: la nocividad o el menoscabo deben ser consecuencia de que las sustancias medicinales estén deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones. El deterioro proviene de causas naturales o accidentales: en tal caso lo delictivo será el expendio; la adulteración proviene de la actividad humana, y aquí son delictivos tanto la fabricación como el expendio. Por esta razón, la ley exige también que se proceda "a sabiendas" en el expendio, no en la fabricación. En efecto, siempre el dolo es necesario, pero si bien en la fabricación de una sustancia adulterada es lógico presumirlo, no lo es en cambio en el simple expendio de una sustancia que no se ha

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DELITOS CONJ'RA LOS INTERESES SOCIALES

fabricado por el expendedor, y cuyo deterioro o adulteración muchas veces no es aparente; en este caso no se presumirá el dolo. Por sustancias "medicinales" debe entenderse exclusivamente las destinadas a la prevención, tratamiento y curación de enfermedades. No se incluyen otras, aunque sean de las que ordinariamente se expenden en farmacias (cosméticos, insecticidas o pesticidas, perfumes, etc.). De estas últimas se ocupa el artículo siguiente, donde la penalidad es menor, por razones obvias. La ley considera circunstancia agravante (cuyo efecto no se precisa y queda entregado a las reglas generales) el hecho de que la fabricación o expendio fueren clandestinos. Es sabido que tanto la una como el otro están sometidos, por razones de seguridad pública, a la autorización y control de la autoridad sanitaria. La "clandestinidad" no consiste tanto en un ocultamiento físico, como en un ocultamiento legal: fabricar sustancias no autorizadas, o expenderlas, en un laboratorio o farmacia establecidos legalmente; o fabricar o expender sustancias autorizadas, pero en establecimientos no legalmente habilitados para ello; en fin, pueden ser clandestinos tanto el establecimiento como la sustancia fabricada o expendida. Aquí el peligro propio de la nocividad de la sustancia se ve aumentado por la imposibilidad de control por la autoridad. b) Expendio de otras sustancias peligrosas. A este caso se refiere el Art. 314. Las sustancias aquí comprendidas son todas la demás que no tengan carácter medicinal: cosméticos y perfumes, insecticidas y pesticidas, pero no las alimenticias, cuyo caso se contempla en el artículo siguiente. Estas sustancias deben tener como características que sean por su naturaleza peligrosas para la salud, de tal modo que al hacer de ellas un uso diverso del indicado, puedan ocasionar daño a la vida o la salud. Para prevenir tales consecuencias, los reglamentos prescriben una serie de precauciones para su expendio: una clara advertencia en la etiqueta o envase de su carácter nocivo; la inclusión de instrucciones detalladas sobre su modo adecuado de empleo, de las medidas que deben tomarse para el caso de accidentes con las mismas; el empleo obligatorio de cierto tipo de envases, etc. La conducta consiste, entonces, en expender dichas sustancias peligrosas violando las disposiciones legales y reglamentarias que se han establecido precisamente en razón de la peligrosidad de aquéllas. e) Adulteración de sustancias alimenticias. De esta figura se ocupa el Art. 315, que comprende numerosas hipótesis. Sustancias alimenticias son aquellas que se ingieren por vía bucal u oral con finalidades energéticas o reparadoras de la economía del organismo. No se incluyen las sustancias medicinales, aunque se ingieran de la mis-

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ma manera, y que sirven a una finalidad preventiva o terapéutica de un proceso anormal o morboso en el funcionamiento del organismo. La alimentación por otras vías (v. gr., endovenosa) responde siempre a situaciones de anormalidad y cae en el campo de la medicina. Los llamados "tónicos" o "reconstituyentes" son también sustancias medicinales, no alimenticias, incluso los preparados vitamínicos. Este es el concepto de comestibles. Tanto éstos como las aguas deben estar "destinados al consumo público", sea a título gratuito u oneroso. Se incluye, ciertamente, el agua potable, pero también el agua de curso natural (fuente, vertiente, río, pozo) que de hecho es ordinariamente empleada por un grupo humano para su bebida (no para el consumo animal). La acción sancionada consiste en envenenar o infectar las sustancias indicadas. El veneno es un concepto del que nos hemos ocupado, sea como medio insidioso (a propósito del homicidio calificado), sea como medio catastrófico (en relación con la agravante del Art. 12, No 3°). Aquí está considerado como medio catastrófico o de peligro general o común, pero en nuestro concepto también se necesita la insidia; esto es, el peligro deriva de que el público consumidor no advierta que el agua está envenenada, y la consuma en la creencia de que es sana. Quien vertiera, por ejemplo, gran cantidad de petróleo en el agua potable, no incurriría en este delito, ya que el agua presentaría inmediatamente un evidente aspecto de no poder ser bebida. La infección es una referencia a la nocividad que proviene de una descomposición orgánica o toxinas de esa naturaleza. A la conducta señalada se equipara la de vender o distribuir dichas sustancias infectadas o envenenadas. En este caso, por las mismas razones indicadas respecto de la figura anterior, se requiere obrar a sabiendas; esto es, en la venta o distribución no se presume el dolo y es necesario probarlo. El envenenamiento y la infección deben alcanzar un grado tal, que sean capaces de provocar la muerte o grave daño para la salud. La ley no define en términos estrictos lo que sea "grave daño" para la salud: estimamos que lo serán los resultados comparables a los constitutivos de lesiones graves, o sea, por lo menos una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Sanciona en seguida el artículo una variedad castigada con menor pena: la de efectuar otras adulteraciones en las mismas sustancias ya indicadas, de modo que resulten peligrosas para la salud por su nocividad (producción de efectos negativos) o por el menoscabo apreciable de sus propiedades alimenticias (ausencia de efectos benéficos). Aquí la ley, acertadamente, ha empleado el término "apreciable" para califi-

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car el menoscabo de propiedades alimenticias, lo que se echaba de menos en cuanto a las propiedades terapéuticas de los productos medicinales. No obstante, en esta parte no se califica el grado de peligro que debe producir la adulteración, que quedará entregado al criterio del juez. Igual que en el caso anterior, se equipara en penalidad el caso de quien vendiere o distribuyere a sabiendas los productos así adulterados, sobre lo cual vale lo dicho precedentemente respecto de conductas análogas. A propósito de la última hipótesis analizada, estimamos que el nuevo texto del Art. 315 ha derogado parcialmente el Art. 495 N° 15, que contempla como falta el hecho de "vender bebidas o mantenimientos deteriorados o nocivos". Los "mantenimientos" son los alimentos. Esta conducta en nada se diferencia de la descrita actualmente en el Art. 315 sobre venta o distribución de sustancias alimenticias envenenadas, infectadas o adulteradas de un modo peligroso para la salud. Sólo podría pensarse en una subsistencia del Art. 495 N° 15 cuando, tratándose de un envenenamiento o infección, no llegare a tal grado que pudiere provocar "grave daño para la salud", sino solamente un daño leve. Quedaría, sin embargo, una cierta inconsecuencia en sancionar como falta el envenenamiento de poca monta y seguir sancionando como simple delito otra adulteración (que en principio es menos grave), cualquiera que sea el efecto que produzca. Por esta razón, creemos que el Art. 495 N° 15, en su última parte, ha sido derogado tácitamente por el Art. 315 nuevo, y que el envenenamiento de escasa gravedad debe ser sancionado como "otra adulteración", conforme al inciso zo del mismo. La ley establece ciertas presunciones para facilitar la persecución de estos delitos. En primer término, presume (más exacto sería decir que tipifica) la situación de "vender o distribuir" por el hecho de "tener a la venta en un lugar público" los artículos alimenticios. "Tener a la venta" es ofrecerlos al público en general, de ordinario mediante su exhibición; un "lugar público" no es el de dominio público, sino el abierto indiscriminadamente al público, que tiene libre acceso a él. Del mismo modo presume (o "declara") destinados al consumo público los comestibles, aguas o bebidas elaboradas para ser ingeridos por un grupo de personas indeterminadas. Desde el punto de vista procesal, los delitos contemplados en el Art. 315, sobre sustancias alimenticias en general, sólo son pesquisables previa denuncia o querella del Ministerio Público o de los Servicios Regionales de Salud, siempre que no hayan causado la muerte o grave daño en la salud de alguna persona, caso en el cual lo son de oficio. Ni el Ministerio Público ni los funcionarios de los Servicios Regionales

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de Salud están obligados a formular estas denuncias, haciendo excepción expresa a lo dispuesto en el Art. 84 del C. de P. Penal.

Agravación por el resultado. Conforme al Art. 317, cuando a consecuencia de cualquiera de los delitos de este grupo (expendio de sustancias medicinales, de otras sustancias o de productos alimenticios nocivos o peligrosos) se produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno o dos grados, "según la naturaleza y número de tales consecuencias" (dependerá de la gravedad y extensión del mal) y la multa podrá elevarse hasta el doble. Ya no hay aquí, como en el anterior grupo de delitos, una penalidad en concurso, sino una agravación de la pena atendiendo al resultado;·-aunque no se trata de delitos calificados por el resultado, pues el dolo de los delitosbase exige conciencia de la nocividad o peligrosidad de las sustancias, esto es, de la posibilidad de que ellas causen la muerte, enfermedad o lesión de algunas personas, de tal modo que estas consecuencias no han estado fuera de la previsibilidad del agente. Formas cuasidelictuales. Los delitos de este grupo (Arts. 313d, 314 y 315) tienen una forma cuasidelictual punible: las conductas sancionadas son las mismas, pero el elemento subjetivo es la "imprudencia temeraria" o bien la "mera negligencia", mas en este caso con infracción de los reglamentos respectivos. Estimamos que esta regla no es aplicable a los casos en que la ley tipifica la conducta con la exigencia de obrar "a sabiendas", lo que necesariamente supone el dolo. Tampoco parece aplicable a las formas cuasidelictuales la agravación por el resultado, ya que la penalidad de los cuasidelitos en cuestión viene establecida directamente por la ley después de ocuparse de la penalidad de las formas dolosas y de su eventual agravación por el resultado.

DELITOS RELATIVOS A LA PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES

Se refieren a este grupo de delitos los Arts. 316 y 318. El concepto central es el de "enfermedad", del cual hemos tratado a propósito del delito de lesiones. Se sancionan dos figuras, ambas de peligro. 1°) Diseminación de gérmenes. La conducta es descrita en el Art. 316 como diseminar gérmenes patógenos. El vocabulario es excesivamente técnico. "Patógeno" es lo que tiene la virtud de producir enfermedades. "Gérmenes" es un término biológicamente menos preciso; alude en general a la célula o principio originario de los organismos vivientes (óvulo, espora, etc.). La expresión parece estar tomada en un 291

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sentido amplio de microorganismo en general: microbio, bacteria, virus, etc. Su "diseminación" es esparcirlos o sembrarlos de tal modo que queden en situación de penetrar en el organismo de otras personas y producir así una enfermedad. La figura es dolosa, y subjetivamente exige dolo directo: el "propósito de producir una enfermedad". Pero es figura de peligro: basta con la diseminación y el propósito; no es necesario que haya resultado la efectiva propagación de la enfermedad, pues en tal caso la penalidad se agrava, según se verá. Respecto de este delito, se aplica también lo dicho a propósito de las figuras del grupo anterior: la penalidad se eleva cuando efectivamente resulta la muerte o la enfermedad grave de alguna persona, y también resulta punible la forma cuasidelictual de comisión. Eso sí que en este último caso será preciso exigir estrictamente el carácter temerario de la imprudencia, pues de lo contrario se sancionaría en forma amplia el cuasidelito de "contagio de enfermedad" (v. gr., el caso del que sigue concurriendo a su lugar de trabajo a pesar de estar aquejado de una enfermedad contagiosa), lo que ha estado fuera de la intención de la ley. 2°) Infracción de reglas sanitarias. Esta figura se encuentra en el Art. 318. Sanciona al que "pusiere en peligro la salud pública" por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio. Se trata de una ley penal en blanco, pero, a diferencia de la existente en el texto original, tiene el carácter de delito de peligro concreto; anteriormente bastaba con la infracción de las reglas: ahora es preciso que a través de dicha infracción se ponga en peligro la salud pública. Del mismo modo, las circunstancias han sido ampliadas para incluir el tiempo de "catástrofe", que se equipara al de "epidemia" o "contagio". La "catástrofe" puede ser provocada por obra humana o por fuerzas naturales, y se caracteriza por el daño extenso, de gran magnitud y generalizado, que afecta a un número importante de personas. La razón de ser de esta ampliación reside en que cuando ocurre una catástrofe por lo general se deterioran los mecanismos normales de higiene de las poblaciones, lo que hace que exista un peligro considerable de que surja y se extienda una epidemia; el deseo de la ley ha sido el de evitar que ello llegue a producirse, y no reservar la penalidad de las infracciones para los casos en que la epidemia efectivamente ya ha surgido. Otras disposiciones conexas. El Código Sanitario reglamenta en detalle las normas sobre higiene y seguridad ambiental y de los lugares de trabajo; desperdicios y basuras; contaminación del aire; sustancias

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tóxicas o peligrosas para la salud; productos farmacéuticos, alimentos de uso médico, cosméticos y productos alimenticios; funcionamiento de farmacias y laboratorios, etc. Sus normas están complementadas por reglamentos sobre diversas materias: Profilaxis de Enfermedades Venéreas; Sanidad Marítima, Aérea y de las Fronteras; Higiene y Seguridad Industriales; Contaminación Ambiental; Estupefacientes; Especialidades Farmacéuticas; Alimentos; Medicamentos, etc.

DELITOS RELATIVOS A LA SALUD ANIMAL Y VEGETAL

Se ocupa de estas infracciones el párrafo 9 del título VI. Antes se denominaban delitos "relativos a las epizootias", equivalente de epidemia entre los animales: enfermedad contagiosa que se propaga con gran rapidez. Las figuras contempladas son tres: 1°) Propagación dolosa de enfermedad. Se refiere a ella el Art. 289, inc. 1°, que sanciona al que de propósito, y sin permiso de la autoridad competente, propagare una enfermedad animal o una plaga vegetal. No hay una diferenciación conceptual entre "enfermedad" y "plaga". La referencia al "permiso de la autoridad competente" resulta superflua, ya que es evidente que si la propagación se ha hecho con autorización, estará justificada en virtud del Art. 10 N° 10. Por lo demás, es difícil concebir que la autoridad permita la propagación de una enfermedad, como no sea dentro de límites estrictamente controlados, y con fines de experimentación. 2°) Propagación culposa de enfermedad. La figura es la misma anterior, y consiste en la propagación de una enfermedad animal o plaga vegetal. La subjetividad de ella es ahora culposa, pues la ley (Art. 289, inc. 2°) se refiere a la propagación que se produce por negligencia inexcusable del tenedor o encargado de las especies animales o vegetales afectadas por el mal (se atiende primordialmente al encargo o tenencia de hecho, no al título jurídico respectivo). La ley hace además expresa referencia, como posible sujeto activo (que en la figura anterior es general e indeterminado) al "funcionario a cargo del respectivo control sanitario". 3°) Infracción de reglas sanitarias. El Art. 290 sanciona a quienes infringieren las instrucciones de la autoridad competente destinada a impedir la propagación de una enfermedad animal o una plaga vegetal. Exige el texto legal que la infracción se produzca a sabiendas, esto es, destruye la presunción de dolo. El conocimiento debe referirse a la existencia y contenido de las instrucciones de la autoridad competente. Esta 293

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infracción es de peligro abstracto, pues la ley no supone que de la infracción se siga la propagación efectiva de la enfermedad, y ni siquiera que se verifique la real existencia de un peligro en este sentido. En cambio, las dos figuras anteriores son de lesión o daño: requieren que efectivamente se haya propagado la enfermedad o plaga. En la figura de que nos ocupamos, no aumenta tampoco la penalidad el hecho de que efectivamente la enfermedad se haya propagado. El Código no determina directamente cuál sea la "autoridad competente", ni cuáles sean los límites de su competencia, lo que queda entregado a las leyes y los reglamentos administrativos.

DELITOS RELATIVOS A LAS INHUMACIONES Y EXHUMACIONES

En otras legislaciones, como el Código Italiano, se contemplan preceptos destinados a proteger la piedad o respeto debidos a los difuntos, en que el objeto de tutela es principalmente el honor familiar, el sentimiento que los parientes sobrevivientes albergan hacia la memoria del difunto, y en general, el sentimiento común de respeto hacia las personas fallecidas. Entre nosotros, en cambio, las respectivas infracciones penales están construidas sobre la base de proteger los principios de higiene y salubridad en que se inspiran los reglamentos pertinentes. Pero no es una regla absoluta, ya que en el Art. 321 se encuentra una infracción en que se protege el respeto debido a la memoria de los muertos. La Ley de Registro Civil (Arts. 44 y siguientes), y el Código Sanitario (Arts. 135 y siguientes) dan normas sobre estas materias, complementadas por el Reglamento General de Cementerios (Decreto de Salud 357, de 1970, con numerosas modificaciones posteriores). El Código Penal contempla las siguientes figuras delictivas: 1°) Inhumaciones ilegales. El Art. 320 sanciona al que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones. La "inhumación" es el entierro; dar sepultura a un cadáver. Comprende el entierro propiamente tal, y también el depósito del cadáver en nichos, sepulcros, mausoleos, etc. No comprende, en cambio, conductas de destrucción u ocultación de un cadáver, salvo en cuanto ellas se traduzcan en el depósito de los restos bajo tierra o en una sepultura. El Código Sanitario y los reglamentos contienen ahora referencias y disposiciones sobre la cremación, pero separándola y diferenciándola de la inhumación. El Código Penal sólo se refiere a esta última. El Art. 140 del Código Sanitario dispone que la obligación de dar sepultura a un cadáver recaerá sobre el cónyuge so294

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breviviente o sobre el pariente más próximo que estuviere en condición de sufragar los gastos, pero la infracción de esta obligación (dejar un cadáver insepulto, abandonarlo en su lecho de muerte, etc.) no acarrea las sanciones del Código Penal, que no castiga la omisión de inhumar, sino el acto positivo de inhumar en forma antirreglamentaria. Se trata, por consiguiente, de una ley parcialmente en blanco, pues si bien el núcleo de la conducta aparece descrito ("inhumar"), su complemento se encuentra en otras disposiciones, legales o reglamentarias, que más arriba hemos mencionado. El delito es de peligro abstracto: la ley ni siquiera menciona la posibilidad de que se produzca una enfermedad, epidemia o contagio como consecuencia de la infracción. 2°) Exhumaciones ilegales. La "exhumación" es la extracción del cadáver fuera de su sepultura. El Art. 322 sanciona a quien exhumare o trasladare los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad. Según el Art. 144 del Código Sanitario, la exhumación y traslado de cadáveres o restos humanos sólo puede efectuarse con autorización del Director de Salud respectivo, salvo cuando son decretados por la justicia ordinaria (generalmente, en el curso de una investigación). Sobre esta figura valen todas las consideraciones formuladas a propósito de la anterior. 3°) Violación de sepulturas. El Art. 321 sanciona al que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar "al respeto debido a la memoria de los muertos". Se protege aquí un bien espiritual, como es el respeto por los difuntos. La "violación" de sepulcros supone la apertura de los mismos. En opinión de LABATIIT, 1 aquí se comprenden los actos de necrofilia de que se haga objeto a los cadáveres. Se trata, sin duda, de actos gravemente irrespetuosos y ofensivos, y la calificación en virtud de este artículo desplazaría enteramente a la del Art. 373 (ultraje público a las buenas costumbres), ya que este último se declara expresamente subsidiario de todo otro artículo del Código. También cree LABATUT2 que se incluyen aquí los robos de joyas y vestidos de los cadáveres. Ello es ya más dudoso, puesto que los actos sin duda no tienden directamente (como la ley exige) a faltar al respeto a los muertos, sino a la apropiación de las especies. Finalmente, debe recordarse que los daños causados en tumbas se consideran daños calificados (Art. 485 N° 7°). 4°) Normas sobre disposición de cadáveres. Al tratar de los delitos contra la propiedad, señalamos que un cadáver no era cosa: no

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LABATIIT, op. cit., 11, p. 201. LABATIIT, op. cit., 11, p. 201.

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podía ser objeto de apropiación ni de enajenación, y que ni el propio difunto, antes de su muerte, ni sus deudos, ni la autoridad, podían legítimamente disponer de un cadáver para fines ilícitos, inmorales o simplemente irrespetuosos. Pero que bien se podía disponer de los cadáveres, no a título de lucro, para fines científicos o humanitarios, y que en tal caso, el derecho de decidirlo correspondía, en orden sucesivo y excluyente, a las personas que señalábamos. En concordancia con estos principios, el Libro Noveno del Código Sanitario, en su artículo 146 dispone que "Toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cadáver o de partes de él con el objeto de que sea utilizado en fines de investigación científica, para la docencia universitaria, para la elaboración de productos terapeúticos o en la realización de injertos". A su turno, el artículo 147 establece que "Los cadáveres de personas fallecidas en establecimientos hospitalarios públicos o privados, o que se encuentren en establecimientos del servicio médico legal, que no fueren reclamados dentro del plazo que señale el reglamento, podrán ser destinados a estudios e investigación científica y sus órganos y tejidos, destinados a la elaboración de productos terapeúticos y a la realización de injertos". Agrega su segundo inciso que "podrán ser destinados a los mismos fines cuando el cónyuge o, a falta de éste, los parientes en primer grado de consanguinidad en la línea recta o colateral no manifestaren su oposición dentro del plazo y en la forma que señale el reglamento". Por su parte, el artículo 148 señala que "podrán también destinarse a injertos con fines terapeúticos los tejidos de cadáveres de personas cuyo cónyuge o, a falta de éste, los parientes en el orden señalado en el artículo 42 del Código Civil, otorguen autorización en un acta suscrita ante el director del establecimiento hospitalario donde hubiere ocurrido el fallecimiento". El Reglamento al cual hacen alusión todas estas disposiciones es el que contiene el Decreto 240 del Ministerio de Salud, el que en su artículo 10 señala que "a los cadáveres de personas fallecidas en establecimientos hospitalarios públicos o privados, que no fueren reclamados por persona alguna dentro de las 2 horas siguientes a la certificación de su muerte, podrán extraérseles tejidos oculares que no alteren los rasgos externos del cadáver". Agrega a continuación que "una vez transcurridas las 24 horas, podrán ser destinados a estudios o investigaciones científicas en el mismo o en otro establecimiento, y sus órganos o tejidos, a la elaboración de productos terapeúticos o a la realización de injertos o trasplantes". El artículo 11 menciona al cónyuge y a los parientes legítimos, directos y colaterales de uno u otro sexo, que, a falta de éste, por acuerdo mayoritario pueden autorizar ese destino al cadáver, facultándose al mayor de esos parientes para

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decidir el asunto cuando no haya acuerdo mayoritario. La autorización debe otorgarse por escrito, en un acta suscrita personalmente ante el Director del establecimiento en el que ha ocurrido el fallecimiento. Finalmente debemos señalar que el artículo 152 del Código Sanitario sanciona con la nulidad y priva de todo valor "al acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un tejido o parte del cuerpo humano para efectuar un injerto". Los trasplantes y donaciones de órganos de personas consideradas legalmente muertas, se rigen por la Ley 19.451, de la que nos hemos ocupado a propósito del concepto de muerte en relación con el delito ..de homicidio.l

DELITOS RELATIVOS A LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES

Las leyes que regulan esta materia se caracterizan por dos rasgos: su corta duración y el progresivo aumento del número de delitos y de la severidad de su pena. Advertimos expresamente a los lectores que el texto de esta edición se ha redactado bajo la vigencia de la Ley 19.366, cuyo texto refundido, ordenado y sistematizado con las modificaciones de la Ley 19.393 fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/95, de 12 de julio de 1995, publicado en el Diario Oficial el 18 de octubre de ese último año, por lo que es conveniente cerciorarse, al consultar esta obra, de las probables modificaciones que se hayan introducido en la materia con posterioridad a la referida fecha. Después de permanecer inalterados durante casi cien años, los artículos 313 y 314 originales del Código, relativos en general a la "elaboración, fabricación, tráfico y expendio" de "productos nocivos a la salud" (sin mencionar de modo específico a los estupefacientes), fueron reemplazados por los Arts. 319a hasta el 319g por la Ley 17.155, de 1969, que creó infracciones relativas particularmente a la elaboración, tráfico y prescripción de sustancias estupefacientes. A poco andar, dichos artículos fueron derogados expresamente por la Ley 17.934, de 1973, que marginó del Código Penal todo lo relativo a las conductas en referencia, y reguló a través de sus propias disposiciones los delitos relativos a aquellas drogas. Esa ley fue a su vez derogada por la Ley 18.403, de 1985. Esta última fue a su vez abrogada por la Ley 19.366, de enero de 1995, la que por Ley 19.393 fue modificada y complementada. Por tal razón el texto refundido, según se ha dicho, fue promulgado por un

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Véase Parte Especial, Tomo III, pp. 26 y ss.

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decreto con fuerza de ley, que se califica de "texto refundido, coordinado y sistematizado" de la Ley 19.366. A pesar de estas continuas mudanzas legislativas, que amenazan con dejar obsoletos estos comentarios; por la importancia que se le otorga en la práctica; por el auge que tales infracciones han tenido en países extranjeros; por la extrema severidad de sus sanciones, y por las notorias deficiencias técnicas de que padece, creemos conveniente ocuparnos de estas disposiciones legales. Señalaremos, antes de entrar a su análisis pormenorizado, los siguientes rasgos fundamentales de esta legislación: 1) La magnitud de las penas previstas en ella ha ido aumentando progresivamente, y constituyen la más clara muestra de la errónea creencia de que la finalidad del derecho penal es la de suprimir los delitos y que está en su poder hacerlo. La apreciación correcta es que el derecho penal tiene por fin evitar los delitos, en su momento de prevención general, y no suprimirlos. Porque la experiencia nos muestra, respecto de toda clase de infracciones, que por severas que sean las penas con que son conminadas, siempre habrá un número de ellas que se seguirán cometiendo: el propósito razonable del derecho penal es mantener ese número dentro de los niveles mínimos posibles para una convivencia civilizada. De lo contrario, al observar que pese a lo grave de las penas, continúan cometiéndose delitos, parecería natural modificar la ley para hacerlas más severas todavía, y al no conseguirse aún la eliminación total, elevarlas otra vez, y así sucesivamente, hasta que todos los delitos terminaran siendo sancionados con pena de muerte o presidio perpetuo (lo que, por lo demás, tampoco los suprimiría por completo). 2) Las sucesivas leyes que sobre esta materia se han ido dictando parten del enfoque unilateral de que la sanción penal es la única arma eficaz para combatir el tráfico y disuadir del consumo de estupefacientes. Eso es también erróneo. Cuando un hecho socialmente nocivo está demasiado difundido en una sociedad, el ataque puramente penal es impotente para erradicarlo. El derecho penal es eficaz respecto de un grupo pequeño de personas que se resisten a convivir civilizadamente, mediante conductas que lesionan gravemente a los demás. Pero cuando se trata de una práctica demasiado extendida en un segmento importante de la población (aunque no sea la mayoría), el derecho penal no basta, y desempeña un papel puramente auxiliar de otras armas, como la educación, el establecimiento de estímulos, la adecuada publicidad y especialmente la formación espiritual y psicológica tendiente a crear una posición de rechazo interno de tal conducta en la gran mayoría de los ciudadanos: el derecho penal sólo puede desempeñar un papel auxi-

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liar, modesto por comparación al que corresponde a la familia, a la escuela, a la religión. Tal es el caso del aborto, de la prostitución, del alcoholismo, y tal es el caso también del tráfico y consumo de drogas estupefacientes. 3) Las sucesivas leyes han incursionado, cada vez con mayor amplitud, en la sanción del consumidor de drogas. Eso es un error de política criminal, pues el toxicómano es un enfermo, no un criminal, y a su respecto la amenaza penal es inútil, ya que su ansia de consumo superará siempre cualquier temor más remoto por la sanción penal. En cuanto a la imposición de tratamiento obligatorio, al cual se puede constreñir mediante apremios corporales, es igualmente ilusoria, pues las investigaciones criminológicas y médicas más recientes son unánimes en su conclusión de que el tratamiento forzoso contra la voluntad del enviciado no produce resultado benéfico alguno. 4) En fin, la técnica legislativa empleada es notoriamente defectuosa desde el punto de vista del derecho penal liberal, y de las exigencias de tipicidad para incriminar y de un juicio justo para condenar. Abundan los tipos abiertos, compuestos de prolijas enumeraciones que concluyen con una frase genérica que hace inútil el detalle que la precede y es de discutible constitucionalidad frente a la exigencia de que la ley penal describa expresamente la conducta sancionada. Véase un ejemplo: el Art. 9°, inciso final (las referencias en este párrafo están hechas, salvo indicación contraria, al texto legal mencionado en un comienzo) sanciona al "propietario, arrendatario, administrador" y luego agrega "o tenedor a cualquier título" de "un establecimiento de comercio, cine, hotel, restaurante, bar, centro de baile y música, recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel ... " y luego agrega "u otro de similar naturaleza abierto al público". ¿Qué "similar naturaleza" tendrán un bar y una universidad? Es como decir: "A María le agrada vestirse de rojo, de azul, de blanco, y en general, de cualquier color", o bien "A Pedro le gusta el fútbol, el tenis, el atletismo y todos los demás deportes". Analizadas estas características generales, pasamos a un examen, necesariamente breve, de las figuras delictivas, penalidades y otras disposiciones peculiares de esta legislación.

l. Figuras delictivas. Las figuras giran en torno del concepto de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, pero no lo definen. En el Art. 2° se hace una mención específica de las "especies vegetales del género Cannabis", pero seguida de la fórmula general "u otras productoras de substancias estupefacientes o sicotrópicas". Pero el signifi299

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cado de la expresión no se deja entregado al sentido natural y obvio, según el uso general (por lo demás, si bien la voz "estupefaciente" ha llegado a ser de uso general, la palabra "sicotrópica" no lo es; se trata de una expresión eminentemente técnica, incluso desconocida para el común de las personas). Su alcance se revela en el Art. 49: es un reglamento el que señalará las substancias y especies vegetales a que se refieren los artículos 1°, 2°, 6° y 10 (los que emplean los términos ya señalados). Hasta esta fecha, no se ha dictado el referido reglamento en relación especial con la Ley 19.366. El art. 1° transitorio de la referida ley dispone que en tanto no se dicte ese reglamento seguirá rigiendo "el actual", esto es, el que reglamentaba para los mismos efectos la Ley 18.403. Se trata del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 67 del Ministerio de Salud Pública, de 4 de marzo de 1985, publicado en el Diario Oficial del 11 de junio del mismo año. Pero dicho reglamento no ofrece tampoco ningún concepto de lo que sean substancias estupefacientes o sicotrópicas, sino que recurre a una prolija y extensa enumeración de las que son oficialmente declaradas tales, divididas en dos categorías: las que, teniendo esa naturaleza, son capaces de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, y las que no poseen tal aptitud nociva, distinción que se hacía en el Art. 1o de la Ley 18.403 y se sigue haciendo en el Art. 1o de la Ley 19.366. La mención contenida, tanto en la ley como en el reglamento, de substancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas "productoras de dependencia física o psíquica", no parece ser una característica definitoria (de lo contrario, tendrían tal calidad los cigarrillos de tabaco o las bebidas alcohólicas), sino más bien restrictiva: podría haber substancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas que no produjeran dependencia, y en tal caso las conductas relativas a ellas no quedarían comprendidas y sancionadas en la ley. Pero en la práctica, para saber si una substancia es o no estupefaciente o sicotrópica, hay que recurrir al reglamento: si está enumerada allí, tiene ese carácter; de lo contrario, no lo tiene. De modo que toda la Ley 19.366 es una ley penal en blanco, que se remite para su complemento a una disposición reglamentaria emanada del Ejecutivo, y sujeta, por lo tanto, para su modificación por adición o por supresión, a un simple decreto supremo. Las principales figuras delictivas son las siguientes:

l. ELABORACIÓN o FABRICACIÓN. El Art. 1o sanciona estas conductas, a las que añade las de transformación, preparación y extracción, y distingue, para su penalidad, según si tales substancias son o no capa300

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ces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública. Esta última expresión no aparece suficientemente aclarada, ya que evidentemente las intoxicaciones o efectos nocivos se producen a las personas individuales. Se trata de conductas que recaen sobre productos en estado natural que de alguna de las maneras indicadas son sometidas a tratamiento para tornarlas en drogas. Sirve de causal justificante el contar con la autorización competente, aunque no se señala en forma expresa quién tiene dicha autoridad. La penalidad es igual a la del homicidio simple. 2. SIEMBRA Y CULTIVO. El Art. zo sanciona a los que siembren, planten, cultiven o cosechen especies vegetales del género Cannabis (cannabaceas o cáñamo índico) u otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, a menos de contar con autorización del Servicio Agrícola y Ganadero. La pena es superior a la del delito de aplicación de tortura. Si el cultivo está destinado al consumo personal exclusivo y próximo, es sancionado como falta.

3. TRÁFICO. Es la actividad sancionada por excelencia. Se refiere a ésta el Art. so, que sanciona el tráfico "a cualquier título" y luego especifica que se entiende por tráfico el importar, exportar, transportar, adquirir, transferir, sustraer, poseer, suministrar, guardar o portar consigo tales substancias o materias primas que sirven para obtenerlas. No se distingue entre las substancias más o menos nocivas contempladas en al Art. 1°, ni se atiende a las cantidades envueltas. La penalidad es la misma que la del Art. 1°, o sea, equivale a la del homicidio simple. Se amplía el tipo para incluir conductas de participación: "inducir, promover o facilitar" el uso y consumo de tales substancias. La penalidad es la misma del caso anterior.

4. DESVIACIÓN AL TRÁFICO. El Art. 3o sanciona a los que, estando autorizados para el cultivo de las sustancias vegetales indicadas, las desvíen o destinen al trafico ilícito, "o sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas". La pena es también igual a la del homicidio simple. Hay una forma cuasidelictual en el Art. 4°, que sanciona al que, teniendo autorización para tales cultivos, abandonare, por negligencia o descuido, en lugares de fácil acceso al público, dichas plantas, rastrojos, etc., o infringiere de otro modo disposiciones reglamentarias. La pena es de multa de veinte a doscientas unidades tributarias mensuales. 5. PRODUCCIÓN Y TRÁFICO DE PRECURSORES. El Art. 6° sanciona las conductas que los artículos anteriores califican de producción o tráfico, 301

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cuando ellas se refieren a precursores o sustancias químicas esenciales, es decir, las que sirven para la elaboración de las drogas estupefacientes o sicotrópicas, a sabiendas de que están destinadas a esa finalidad. La pena es superior a la del delito de aplicación de tortura, más una multa que puede elevarse hasta cuatrocientas unidades tributarias mensuales.

6. SUMINISTRO ILEGAL. El Art. 7° sanciona al que, estando autorizado para el suministro de las drogas y substancias ya mencionadas, lo hiciera en contravención de las disposiciones legales reglamentarias pertinentes, lo que se extiende también a las materias primas ya referidas. La penalidad es superior a la de aplicación de tortura. Se pretende sancionar aquí a las farmacias, laboratorios o fábricas que cuentan con autorización para fabricar tales substancias o traficar en ellas para fines terapeúticos, industriales, etc. 7. PRESCRIPCIÓN ILEGÍI'IMA. El Art. 8° sanciona al médico, dentista, matrona o veterinario que recetare alguna de las substancias indicadas, sin una necesidad médica o terapéutica. La pena es superior a la de la violación heterosexual o sodomítica. No es preciso que la receta llegue a expenderse, ni que la substancia llegue a administrarse o consumirse. Tampoco se atiende a la frecuencia o cantidad de la prescripción injustificada. En el caso del veterinario, habrá que entender que se trata de alguien que, siendo veterinario, prescribe para un ser humano, ya que si receta para un animal, ello parecería afectar a la salud animal, no a la salud pública. Los párrafos 9 y 14 del título VI del Libro II del Código distinguen entre ambas. 8. FACIUI'ACIÓN DE LUGAR. El Art. 9° sanciona a quien entregare un bien raíz o vehículo, a sabiendas de que se utilizará para la comisión de alguno de los delitos ya enumerados (elaboración, almacenamiento, expendio o consumo) o para siembra o plantío no autorizados de tales substancias. La pena es la misma que para el delito de auxilio al suicidio. El mismo artículo sanciona con idéntica penalidad a la conducta que hemos dado como ejemplo de casuismo exasperado en nuestros comentarios generales: a quien tuviere un establecimiento de las clases más diversas, "u otro de similar naturaleza", que permita o tolere el tráfico o consumo de substancias estupefacientes en los mismos, no pudiendo menos de saberlo y si lo hiciere habitualmente. Las conductas son pasivas, no concertadas y se advierten como bastante menos graves que las anteriores del mismo artículo. Habrá que entender, al menos, por '"permitir" o "tolerar", el hecho de no poner término al tráfico

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o consumo si está en poder del agente hacerlo sin grave riesgo para sí mismo. En la práctica, es una exigencia de poner el hecho en conocimiento de la autoridad, aunque el texto no lo dice, pues rara vez será posible o lícito usar de fuerza privada para tales fines.

9.

SUMINIS1RO DE OTRAS SUBSTANCIAS.

El Art. 10 sanciona el suminis-

tro de hidrocarburos aromáticos, tales como benceno, tolueno "u otras

substancias similares", en proporción suficiente para producir efectos tóxicos o sicotrópicos, "sabiendo o debiendo saber" que están destinados a ser consumidos por menores de dieciocho años. Las substancias indicadas son principalmente de uso industrial, como solventes de grasas y en la fabricación de colorantes. No se encuentran en la enumeración literal del Reglamento. La ley no exige que se suministren tales substancias en estado puro, sino en productos que las contengan. No se advierte con claridad la limitación del posible consumidor al menor de edad, ya que el efecto tóxico es similar en el adulto. La penalidad es superior a la que correspondería si se causaren al menor lesiones graves del Art. 397 N° 2°. 10. CONSUMO CALIFICADO. Llamamos así a las conductas de consumo o de desempeño en ciertas actividades bajo el efecto de tales substancias. Estimamos que son formas "calificadas" de a::>nsumo, porque las penalidades aplicables son penas de delitos y no de meras faltas, como es la regla general en la penalidad del consumo. Conforme al Art. 11 afectan a oficiales y tripulación de la marina mercante, Gendarmería de Chile y Policía de Investigaciones de Chile (consumo actual o reciente, o portar dichas substancias para consumo personal). Idénticas conductas se sancionan respecto de los militares, a través de la modificación debida al Art. 52 mediante la introducción del Art. 299 bis en el Código de Justicia Militar, y del personal aeronáutico (desempeño de funciones bajo la influencia del alcohol o drogas estupefacientes), por lo dispuesto en el Art. 53, que sustituyó al Art. 193 del Código Aeronáutico. La penalidad es la misma aplicable al descarrilamiento intencional de un convoy ferroviario. 11. AGOTAMIENTO POR APROVECHAMIENTO. Es la forma de encubrimiento que consiste en aprovecharse por sí mismo o permitir a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del delito; en este caso, del lucro patrimonial obtenido a través de la comisión de cualquiera de los delitos contemplados en esta ley. Específicamente, se trata de efectuar inversiones legítimas o aparentemente tales, con dineros provenientes de la comisión de estos delitos. Es lo que comúnmente se conoce como lavado de dinero. Con el casuismo de costumbre, se re-

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fiere el Art. 12 de la ley al "uso, aprovechamiento o destino" de "bienes, valores, dineros, utilidades, provechos o beneficio", y explica que se entiende por "uso, aprovechamiento o destino", "todo acto, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que importe o haya importado la tenencia, posesión o dominio de los mismos", "sea de manera directa o indirecta, imaginaria, simulada, oculta o encubierta". La conducta misma consiste en "participar o colaborar" en tal uso, etc., y se exige que ello sea hecho "a sabiendas", lo que será necesario que conste. La penalidad se impone sin distinguir en cuanto a la modalidad, grado de participación, frecuencia o cuantía. La pena es superior al delito de levantar tropas en el territorio de la República. Los Arts. 13 a 19 y luego los Arts. 29, 30 y 31 reglamentan el procedimiento para la investigación y tramitación del delito específico de lavado de dinero y contienen también disposiciones aplicables a la tramitación de procesos por los demás delitos de esta ley. No nos es posible entrar en el análisis detallado de tales disposiciones, pero su rasgo esencial es el establecimiento de una etapa procesal llamada de "investigación preliminar", a cargo del Consejo de Defensa del Estado, que a pesar de ser calificada como de meramente administrativa por la ley, comprende medidas que limitan en forma importante las garantías constitucionales, como el arraigo de personas, medidas de embargo cautelares sobre bienes, e incautación de documentos. Los organismos públicos y aun privados se encuentran obligados a suministrar al Consejo, a sola petición de éste, los antecedentes de investigación que les fueren solicitados. La negativa o resistencia a hacerlo constituye delito. La investigación es secreta, y puede culminar en la interposición de la correspondiente querella criminal. En la tramitación de esta última, el tribunal goza también de considerables atribuciones de que no dispone en el procedimiento ordinario. 12. OMISIÓN DE DENUNCIA. El Art. 21 sanciona al funcionario publico que con razón de su cargo tomase conocimiento de alguno de los delitos contemplados en esta ley, y por beneficio de cualquier naturaleza omitiere denunciarlo a la autoridad, u ocultare, alterare o destruyere medios de prueba de la comisión de los mismos o la identidad de los partícipes. La pena es superior a la de aplicación de tortura. Respecto del delito de lavado de dinero, la sanción se extiende a cualquier particular que tomare conocimiento del delito en razón de su cargo o la función que desempeña y omitiere denunciarlo por recibir un beneficio de cualquiera naturaleza o incurriere en las mismas conductas relativas a la prueba del delito y la participación. Las penas son las mismas que en el caso anterior.

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13. DENUNCIAS O DEClARACIONES FALSAS. El inciso final del Art. 14 castiga a quienes incurrieren en falsedad en las declaraciones prestadas ante el Consejo de Defensa del Estado durante la investigación preliminar del delito de "lavado de dinero", con las penas del Art. 210 del Código Penal (perjurio). La ley no distingue si la declaración falsa se presta para tratar de ocultar la existencia del delito o la responsabilidad de los partícipes, o al revés, para tratar falsamente de incriminar a personas inocentes o fingir delitos inexistentes. 14. DIVULGACIÓN DE SECRETOS. La ley contempla varias figuras específicas de violación de secretos. El Art. 17 confiere el carácter de secreta a la investigación preliminar del Consejo de Defensa del Estado y sanciona al que, requerido para proporcionar información a este organismo, entregue o difunda la información solicitada, e incluso el hecho de haberle sido requerida. El Art. 33 confiere la calidad de secretas a todas las actuaciones judiciales y administrativas que se refieran a la obtención de cooperación eficaz de los culpables para con la autoridad y a las medidas tendientes a proteger la seguridad de los cooperadores, y sanciona a los empleados públicos que violaren tal sigilo. El Art. 34 sanciona la violación del secreto del sumario judicial en estos delitos con una penalidad especial, superior a la de los casos ordinarios de violación de secretos por empleado público. 15. AsociACIÓN IÚCITA. Esta es sin duda la conducta verdaderamente grave con respecto al narcotráfico: el crimen organizado, origen de delitos de corrupción, violencia y amenazas para facilitar el tráfico internacional en gran escala, y es a su respecto que en nuestra opinión se justifica la severidad de las penas que puedan imponerse. El Art. 22 castiga a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en la ley, conducta que se sanciona por el solo hecho de constituirse la asociación, de modo similar a lo que ocurre en el delito común de asociaciones ilícitas. Para la penalidad de esta conducta se distingue según si se tratare de individuos que hubieren ejercido mando en la organización o hubiesen aportado el capital (pena más elevada), o si se tratare de cualquier otro individuo que hubiese tomado parte en la asociación, o que voluntariamente y a sabiendas hubiere suministrado a alguno de sus miembros, vehículos, armas, municiones, instrumentos, alojamiento, escondite o lugar de reunión para la comisión de estos delitos.

16. ABuso DE AUTORIDAD. El Art. 31 autoriza al juez que investiga cualquiera de los delitos de esta ley para la intervención, apertura o 305

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registro de las comunicaciones o documentos privados, o la observación (espionaje o seguimiento), por cualquier medio, de aquellas personas respecto de las cuales existan fundadas sospechas de que intervienen en la preparación o comisión de estos delitos; medidas que deben ser fundadas, se llevan a cabo sin conocimiento del afectado y no pueden durar más de veinte días. El mismo artículo dispone que el "abuso de poder" en el ejercicio de las atribuciones de este artículo será delito sancionable con pena privativa de derechos.

17. CONSUMO PERSONAL. Los Arts. 41 a 48 forman el Título 11 de la Ley, titulado "De las faltas y su procedimiento", en que se castiga básicamente el consumo de substancias estupefacientes o drogas psicotrópicas "de las mencionadas en el Art. 1°", esto es, de cualquiera de las que están en el Reglamento, sin distinguir si se trata de las de alta nocividad o de las que no la presentan. En esta materia, según se ha dicho precedentemente, la tendencia legislativa ha sido a un aumento progresivo de la punibilidad, ya que el consumo fue en un comienzo una conducta impune, luego penada solo excepcionalmente, y en la actualidad constituye la regla general, con limitadísimas excepciones. Ya hemos considerado precedentemente los casos en que el consumo es sancionado como crimen o simple delito, no como mera falta, los que afectan principalmente a los miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros, Investigaciones y Gendarmería, y en ciertas circunstancias penan el desempeño bajo influencia de drogas, que no es lo mismo que el simple consumo, y cuya penalidad aparece justificada por el peligro en que se pone la seguridad de otras personas. A estos casos los hemos denominado de "consumo calificado". Las hipótesis contenidas en esta infracción son: 1) El simple consumo de las drogas o substancias mencionadas en el Art. 1o en lugares públicos o abiertos al público, de los cuales se hace otra larga e innecesaria enumeración, que no deja de presentar algunos problemas. Por ejemplo, se cita como uno de esos lugares "los caminos". Desde luego, no todos ellos son públicos ni abiertos al público, pero suponiendo que cierto camino lo fuera, incurriría en esta falta el caminante solitario que fumara marihuana en el camino, mas no el automovilista no acompañado, estacionado en la berma, que hiciera lo propio, ya que el automóvil es privado. El mismo fumador incurriría en el delito si lo hiciera solo en su habitación de un hotel, ya que el hotel está declarado "público", aunque evidentemente la pieza alquilada por el huésped es para él privada. La ley no distingue entre las drogas de gran nocividad y las que carecen de ella, pues se refiere 306

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en general a todas las mencionadas en el Art. 1°. Tampoco distingue (salvo posteriormente, para otros efectos) entre el consumidor ocasional y el toxicómano, ni respecto de la cantidad de droga que se consuma. 2) Tener o portar en los lugares ya señalados, las mismas substancias o drogas del Art. 1o (sin distinguir), para el consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo por parte del infractor. Tampoco se hace diferencia entre el consumidor ocasional y el enviciado. De esta manera, si un infractor es sorprendido fumando un cigarrillo de marihuana y con otro en el bolsillo para consumirlo un rato después, se cometen dos delitos: consumo y tenencia para el consumo personal próximo. 3) Consumo de las referidas drogas (sin discriminar tampoco entre las clases de drogas, ni la frecuencia de su consumo, ni la cantidad consumida) en lugares o recintos privados, "si se hubieren concertado con tal propósito". Esta última salvedad obliga a admitir que debe tratarse al menos de dos personas, ya que de otro modo no cabe el concierto, y hace surgir la duda de si será necesario que todas ellas estén consumiendo simultáneamente, ya que a pesar de haber concierto para reunirse a consumir, es posible que en un momento dado de la reunión algunos estén consumiendo y otros no. Las infracciones anteriores están contenidas en el Art. 41. 4) Siembra o cultivo de Cannabis Indica u otras especies productoras de substancias estupefacientes o sicotrópicas destinadas al uso personal exclusivo y próximo en el tiempo. Esta figura está concebida como una forma atenuada o privilegiada del delito del Art. zo (donde se la contempla), consistente en la siembra o cultivo de tales especies vegetales, severamente sancionada. No obstante, esta figura atenuada y excepcional será de difícil ocurrencia por el hecho de exigirse que tales productos estén destinados al consumo personal "próximo en el tiempo", ya que tratándose de siembra y cultivo siempre será necesario esperar que las plantas crezcan y puedan ser cosechadas antes de consumirlas. En fin, será una cuestión de hecho variable en cada caso. 5) Tráfico de substancias o drogas estupefacientes para uso personal y exclusivo próximo en el tiempo. El Art. 5°, que sanciona el tráfico, contempla también como variedad atenuada o privilegiada el que éste tenga la finalidad indicada. Sin embargo, ella parece incompatible con algunas formas que la ley enumera como tráfico (como exportar o transportar, si no es llevando la droga consigo, o suministrar). En todos estos casos, las penas y procedimiento son los señalados en los Arts. 41 y siguientes, que se mencionarán más adelante.

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Ya hemos comentado en la introducción a esta materia, el error de sancionar el simple consumo, por la condición de enfermo que tiene el toxicómano y el ignorar las conclusiones médico-criminológicas en cuanto a la inutilidad del tratamiento forzado contra la voluntad del paciente. A ello debe añadirse el erróneo enfoque de política criminal, por no reparar en que el enviciado no se atreverá a demandar auxilio médico o psicológico para librarse de su hábito, porque ello equivaldría a confesarse autor de un delito; y por otra parte, también el consumidor será reacio a cooperar con la policía para identificar al traficante que lo provee de la droga, por temor a reconocer que el mismo es un delincuente. Y aunque la pena asignada no sea alta, es una condena que queda anotada en un registro especial, a semejanza de las infracciones del tránsito, conforme al Art. 48, con lo que perseguirá al infractor toda su vida. 18. ABUSO DE IDENTIDAD PROTECTORA. El Art. 33 contempla estímulos para la delación que los delincuentes hagan de sus copartícipes, a la que llama "cooperación eficaz", y entre esos estímulos se encuentra brindar protección al delator o informante y sus familiares y allegados, la que puede llegar a autorizarlos para usar nuevos nombres y apellidos y obtener los documentos de identidad correspondientes. Y hemos señalado que estas medidas son secretas, y que es sancionado el funcionario público que quebrantare este secreto. Pero igualmente este artículo sanciona al delator o informante que hace "uso malicioso" de su identidad y documentos anteriores, como también al que "utiliza fraudulentamente" los nuevos. 2. PENAS Y MEDIDAS. Las penas impuestas a los crímenes y simples delitos son en general de la misma naturaleza que las establecidas en el Código Penal. Las de faltas tienen en cambio ciertas modalidades propias, no aplicables a otros delitos. De ellas nos hemos ocupado al tratar de las penas en la Parte GeneraP Y tanto respecto de los delitos como de las faltas, la ley contempla ciertas sanciones, calificadas de accesorias o de "medidas". Las principales particularidades que aquí encontramos son las siguientes:

l. PENA DE COMISO. Adquiere en estos delitos varias particularidades. Aparte del destino general de las especies decomisadas, contemplado en el Art. 28, ellas pueden ser entregadas, conforme al mismo artículo, igual que el valor de enajenación de las mismas, al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, para ser utilizadas en programas de pre-

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vención y rehabilitación del uso de drogas. Lo mismo ocurre con el producto de las multas impuestas por esta ley y el precio de la subasta de las especies incautadas y no reclamadas (Art. 675 del Código de Procedimiento Penal). Además, el comiso previsto en general en el Código Penal aparece considerablemente ampliado en el Art. 27 a los bienes raíces y muebles, tales como vehículos motorizados, terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y valores mobiliarios; todo instrumento que haya servido o hubiere estado destinado a la comisión de los delitos penados en esta ley; los efectos que de ellos provinieren y las utilidades que hubieren originado, "cualquiera que sea su naturaleza jurídica o las transformaciones que hubieren experimentado, como asimismo todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos". Lo vago y lo general de estas expresiones lleva fácilmente a un equivalente práctico de la confiscación de bienes. La pena de comiso toma la modalidad específica de destrucción de especies en los casos previstos en el Art. 26. 2. PENAS ESPECÍFICAS DE FALTAS. Las faltas previstas en la ley contemplan la pena ordinaria de multa, y la de "asistencia obligatoria a programas de prevención", de la que nos hemos ocupado en la Parte General. Como pena accesoria se contempla la de "suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados". La pena de multa es conmutable por la de "realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad". La sentencia condenatoria por falta ordenará un examen médico del condenado, a fin de establecer si es o no dependiente de las drogas (toxicómano), en qué medida, y qué tratamiento será adecuado para curarlo. Aunque el lenguaje de la ley es vago, parece desprenderse que se impondrá a continuación al condenado la obligación de someterse al tratamiento aconsejado por el médico. Si el condenado se resistiere a ello o se negare a tratarse, el juez ordenará su arresto hasta por ocho días, susceptible de repetición (Art. 45).

3. MEDIDAS APliCABLES A LOS MENORES. Cuando las faltas hubieren sido cometidás por menores que tuvieren entre 16 y 18 años, serán procesados por el juez de menores; se prescindirá de la declaración de discernimiento y se les impondrán algunas de las siguientes medidas: a) Asistencia obligatoria a programas de prevención; b) Participación del menor, con su anuencia, en actividades determinadas en beneficio de la comunidad. Si las faltas fueren cometidas por menores de 16 años, éstos quedarán sometidos a las medidas previstas en la Ley de Menores, o bien podrá imponérsele la medida de "asistencia obligatoria a programas de prevención". El juez deberá además disponer un examen 309

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médico acerca de la eventual dependencia de drogas por parte del menor y disponer "la obligación del menor de seguir el tratamiento que se aconseje", y la ley agrega que el juez "podrá ordenar las medidas conducentes a su cumplimiento", las que no especifica (Art. 46).

4. AllANAMIENTO. La ley permite en el Art. 43 que el inculpado se allane a admitir su culpabilidad y a aceptar por anticipado la pena prevista por la ley, caso en el cual se dictará sentencia sin más trámite (la ley dice "de inmediato"), no susceptible de recurso alguno. En cuanto al hecho punible, se le tendrá por comprobado con el parte policial. 5. MEDIDAS DE ClAUSURA Y PROHIBICIÓN. Respecto de los delitos de los Arts. 7o y 10, esas mismas disposiciones permiten al tribunal imponer, además, las medidas de clausura temporal, que en caso de reincidencia se transforma en definitiva y se le agrega la prohibición permanente de participar a cualquier título en otro establecimiento de igual naturaleza.

6. DISPOSICIONES ESPECIALES RELATIVAS A LA MULTA. Conforme al Art. 39, si el sentenciado no pagare la multa, ésta será sustituida por la de reclusión, a razón de un día por cada media unidad tributaria mensual, con un máximo de seis meses. Pero en casos calificados, el juez podrá eximir al condenado del pago de multa o imponerle una inferior al mínimo establecido en la ley, en resolución fundada (Art. 39). 7. MEDIDAS ALTERNATIVAS. La ley 18.216, de la que nos hemos ocupado en la Parte General, permite sustituir determinadas penas privativas o restrictivas de libertad por ciertas medidas alternativas (remisión condicional de la pena, libertad vigilada, reclusión nocturna). El Art. 40 dispone que tales medidas sustitutivas no procederán respecto de los condenados por delitos previstos en esta ley, a menos que se les haya reconocido la circunstancia atenuante de delación o información eficaz.

3. OTRAS DISPOSICIONES l. jUSTIFICACIÓN. En los delitos o faltas consistentes en tener, portar consigo o consumir drogas estupefacientes, la única causal de justificación es la de tener que consumirlas con fines terapéuticos, acreditados mediante prescripción médica (Arts. so , 11, 41 y 52). 2. PARTICIPACIÓN. El Art. 1°, relativo a la elaboración o fabricación de drogas, dispone que "se presumirán autores" del referido delito quie-

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nes tengan en su poder elementos, maquinarias o equipos comúnmente destinados a tal elaboración. Estando prohibidas las presunciones de derecho en materia penal por la Constitución, deberá entenderse que se trata de una presunción simplemente legal. El Art. 34 legitima la actuación de un partícipe fingido al cual llama agente encubierto y que puede llegar a constituir lo que en doctrina se llama "agente provocador", del cual nos hemos ocupado en la Parte General, al tratar de la participación criminal. Se trata, según la definición legal, de un funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger las pruebas que servirán de base en el proceso penal. Se comprende que al desempeñar tal papel, el funcionario en cuestión tomará parte en la ejecución de hechos delictuosos, mediante ejecución o cooperación concertada. La ley no establece en forma expresa que esté exento de responsabilidad penal, pero ello se desprende de la orden superior que ha recibido y del motivo que la inspira. El informante, según el mismo artículo, es quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de sus partícipes, o bien el que, sin tener la intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa como si fuera agente encubierto. En esta segunda modalidad, la ausencia de intención de cometerlo y el conocimiento de la autoridad policial lo colocan en situación semejante a la del agente encubierto. No así en la primera modalidad, en la que, si ha tenido participación culpable en las actividades del grupo delictual, sólo gozaría de una atenuante, según más adelante se explica.

3. ITER CRIMINIS. El Art. 24 dispone que los delitos de que trata esta ley se sancionarán como consumados desde que haya principio de ejecución. Además castiga la conspiración para cometerlos. La penalidad es la misma de las lesiones graves del Art. 397 N° 2°. Debe entenderse que la conspiración es punible cuando no haya pasado a otra etapa más avanzada de ejecución, ya que en caso contrario se produce un concurso aparente de leyes, en el cual, por el principio de consunción, las etapas más avanzadas van desplazando a las precedentes. Además, debe distinguirse cuidadosamente lo que es una conspiración para cometer un delito, de una asociación ilícita para cometer delitos: esto último, según se ha visto, es un delito específico sancionado en el Art. 22 y, por lo tanto, no es punible separadamente la conspiración que en 311

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ella va envuelta para cometer cualquiera de los delitos que constituyen la finalidad de la asociación.

4. AGRAVACIÓN. Las penalidades, ya de por sí elevadas, pueden verse todavía aumentadas en ciertas circunstancias: a) La reincidencia en el delito del Art. T hace posible imponer las penas de clausura definitiva del establecimiento y de prohibición permanente de participar en otro de análoga naturaleza; b) Las faltas del Art. 41 (consumo) que se cometieren en lugares de detención, recintos militares o policiales o en establecimientos educacionales por los docentes, funcionarios o trabajadores de los mismos, recibirán la pena de multa en su máximo (deberá entenderse que se trata del límite superior, ya que la pena de multa no tiene grados). e) Los reincidentes en las referidas faltas y los que quebrantaren las penas impuestas (deberá entenderse que se trata de la pena de asistencia obligatoria a programas de prevención, ya que la pena de multa no es susceptible de quebrantamiento) serán sancionados con las dos penas que el Art. 41 establece (que en principio son alternativas), o con el duplo de una de ellas, o con prisión en su grado mínimo a medio, según lo decida el juez conforme a "las circunstancias personales del infractor" y que conduzcan mejor a la rehabilitación de éste. d) El Art. 23 contempla una serie de circunstancias agravantes, cuyo efecto es el de aumentar la pena en un grado, para los crímenes y simples delitos de esta ley (no para las faltas); valerse de personas exentas de responsabilidad penal conforme al Art. 10 N°5 1, 2 y 3 del Código (inimputables); utilizar violencia o engaño en la comisión del delito; cometer el delito "en las inmediaciones" o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, recinto militar o policial, institución deportiva, cultural o social, o sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicas (esto debe estar referido en la práctica al tráfico, ya que es difícil pensar que se siembre cáñamo o se explote un laboratorio en un recinto militar o policial, v. gr.); suministrar drogas a menores de dieciocho años de edad o promover o facilitar su uso o consumo a los mismos; cometerse el delito por funcionarios públicos aprovechándose de su investidura o funciones, y promover, inducir o facilitar el uso o consumo de las substancias y drogas enumeradas en la ley a personas que se encuentren bajo el cuidado o cargo del hechor. 5. ATENUACIÓN. La ley contempla los siguientes casos: a) En los delitos del Art. 1o (elaboración), la pena puede (facultativamente) ser rebajada hasta en dos grados cuando la droga de que se 312

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trate sea de aquellas que no producen graves efectos tóxicos ni daños considerables a la salud pública, conforme al reglamento; b) En los delitos del Art. zo (siembra o cultivo), la pena podrá (siempre de modo facultativo) rebajarse en un grado, "según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado"; e) El Art. 33 crea la atenuante denominada de cooperación eficaz con la autoridad administrativa, policial o judicial. Se entiende por tal la circunstancia de proporcionar a estas últimas datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables, que contribuyan necesariamente al esclarecimiento del cuerpo del delito (sic) o de sus autores, cómplices o encubridores, o a prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en esta misma ley. El efecto de la atenuante es permitir (siempre facultativamente) reducir la pena al cooperador hasta en dos grados. Para estimular la cooperación la ley dispone el máximo sigilo acerca de las informaciones proporcionadas y la identidad del cooperador, como también autoriza a tomar medidas para proteger a éste y sus familiares. La ley reglamenta especialmente la situación de los agentes encubiertos y los informantes, a los cuales ya nos hemos referido a propósito de la participación criminal.

6.

REGLAS VARIAS. Sólo resumiremos las más importantes: a) Los delitos contemplados en esta ley son susceptibles de extradición, tanto activa como pasiva; b) Para determinar la existencia de reincidencia en estos delitos, se toman en consideración las sentencias condenatorias dictadas en el extranjero, aunque no hayan sido cumplidas; e) Perpetrados estos delitos en el extranjero, quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y sometidos a los tribunales chilenos, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República (Art. 55, en relación con el Art. 6° N° 3°; del Código Orgánico de Tribunales); d) En los procesos por delitos de esta ley, los tribunales chilenos están dotados de amplias facultades para solicitar información y ayuda a los tribunales y autoridades extranjeros, como también a proporcionárselas a su requerimiento; e) El Ministerio de Justicia podrá disponer que los extranjeros condenados por delitos de esta ley cumplan las penas corporales en el país de su nacionalidad.

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DEUTOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES

Quinto grupo Delitos de peligro común Está integrado este grupo por diversos delitos de peligro indeterminado para las personas (vida, integridad corporal y salud), la propiedad y otros bienes jurídicos en general (tranquilidad pública, etc.).

DELITOS RELATIVOS A LAS ARMAS PROHIBIDAS

El Art. 288 sanciona al que "fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de la. República". La conducta sancionada consiste en "fabricar, vender o distribuir"; no en cargar o portar armas prohibidas. El Art. 494 No 3° sanciona como falta esta última conducta. Sin embargo, el alcance actual de estos preceptos debe determinarse teniendo en consideración otras disposiciones. El Art. 24 de la Ley 17.798, sobre Control de Armas, declara "derogado" el Art. 288 del Código Penal, sólo en cuanto se refiere a armas de fuego, explosivos y demás elementos contemplados en dicha ley. Pese a la expresión restrictiva "sólo en cuanto", el significado práctico de dicha disposición es el de dejar totalmente sin efecto el Art. 288 del Código Penal, ya que no hay leyes ni reglamentos del Presidente de la República que declaren "absolutamente prohibidas" armas que no sean de fuego. Por otra parte, la Ley de Seguridad del Estado (Art. 10) prohíbe, salvo permiso de la autoridad competente, el uso de armas cortantes, punzantes y contundentes, atodos los que no pertenezcan a las Fuerzas Armadas, Carabineros, Investigaciones, Prisiones (hoy Gendarmería) o los demás organismos estatales autorizados por la ley, y sanciona con pena de simple delito la infracción de tal prohibición, lo que de hecho deja sin aplicación el Art. 494 No 3° del Código Penal. Y el Art. 11 de la Ley de Control de Armas señala también una pena específica para los que portaren armas de fuego sin permiso de la autoridad competente que la misma ley indica. En suma, los Arts. 288 y 494 N° 3° del Código Penal carecen hoy día de aplicación práctica, y todo lo relativo a la fabricación, expendio, porte y uso de armas está preferencialmente regulado por las leyes de Control de Armas y de Seguridad del Estado. Según el artículo 2° de la Ley de Control de Armas, quedan sometidas al control de la autoridad, entre otras, todas las armas de fuego, sea cual fuere su calibre y sus partes y piezas. También menciona al material de uso bélico, las municiones y cartuchos, los explosivos y bombas, y demás elementos que detalla.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

Podemos señalar que además prohíbe la posesión o tenencia de "armas largas con cañones recortados, armas cortas de cualquier calibre que funcionen en forma totalmente automática, armas de fantasía, es decir aquellas que se esconden bajo una apariencia inofensiva, ametralladoras, subametralladoras, metralletas o cualquiera otra arma automática o semiautomática de mayor poder destructor o efectividad, sea por su potencia, por el calibre de sus proyectiles o por sus dispositivos de puntería". Asimismo, también prohíbe "la posesión o tenencia de artefactos fabricados sobre la base de gases asfixiantes, paralizantes o venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, ni los implementos destinados a su lanzamiento o activación", todo ello según su artículo 3°, el cual exceptúa de estas prohibiciones a las Fuerzas Armadas y Carabineros, mientras que a la Policía de Investigaciones, a Gendarmería y a la Dirección General de Aeronáutica Civil las exceptúa sólo respecto de "armas automáticas livianas y semiautomáticas", y en general de los disuasivos que en ese mismo artículo se consagran. El inciso final de la disposición prohíbe a toda persona la posesión o tenencia de armas que denomina "especiales", entendiendo el artículo por tales las armas "químicas, biológicas y nucleares". A su turno, el artículo 5° obliga a inscribir a nombre de su poseedor toda arma de fuego que no sea de las señaladas en el artículo 3°, inscripción que autoriza exclusivamente a mantener el arma en el bien raíz declarado correspondiente a su residencia, a su sitio de trabajo o al lugar que se pretende proteger. Agrega la disposición que las autoridades "sólo permitirán la inscripción del arma cuando, a su juicio, su poseedor o tenedor sea persona que, por sus antecedentes, haga presumir que cumplirá lo prescrito en el inciso anterior". Esta autoridad corresponde a la Dirección General de Reclutamiento y Movilización, la que "llevará un Registro Nacional de las inscripciones de armas". Los delitos que contempla esta normativa están referidos, entre otros, al porte y tenencia de armas de fuego permitidas, con infracción a lo establecido en las disposiciones precedentes, según puede desprenderse de lo dispuesto por los artículos 9° y 11 de la Ley, que contemplan ambos la posibilidad incluso de sobreseer definitivamente la causa o pronunciar sentencia absolutoria cuando las circunstancias o antecedentes del proceso permitan presumir fundadamente que la posesión o tenencia no estaban destinadas a cometer los hechos que mencionan (alterar el orden público, atacar a las Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguridad, o a perpetrar otro delito), y si, además, consta en el proceso la conducta anterior irreprochable del inculpado. A su turno, también se sanciona la posesión o tenencia de armas de fuego prohibidas, caso en 315

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

el cual no se establece causal de exención de responsabilidad alguna. El artículo so de la Ley castiga la "organización, pertenencia, financiamiento, dotación, instrucción, incitación o inducción a la creación y funcionamiento de milicias privadas, grupos de combate, partidas militarmente organizadas, armadas con algunos de los elementos indicados en el artículo 3°", y en otras disposiciones de su articulado se castiga la fabricación y la comercialización de estos elementos.

ASOCIACIONES ILÍCITAS Y TERRORISMO

Las infracciones aquí contempladas restringen la libertad de asociación que en principio es asegurada por la Constitución Política. En realidad, los casos más importantes de asociaciones ilícitas se encuentran señalados en la Ley de Seguridad del Estado y en la Ley sobre Conductas Terroristas, que en esa materia desplazan las disposiciones del Código Penal. En la primera de estas leyes son sancionadas las asociaciones (y los miembros de las mismas) que tengan por objeto la comisión de delitos contra la seguridad exterior del Estado (Art. 1°, letra D y la formación de milicias privadas y la afiliación a las mismas (Art. 4°, letra d). Por su parte, de acuerdo a lo prescrito por el artículo primero de la Ley 18.314, que determina y sanciona las conductas terroristas, constituyen delitos terroristas los enumerados en su artículo 2°, cuando en ellos concurre alguna de las circunstancias que la disposición enumera, las que básicamente consisten, por una parte, en cometer el delito con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella "el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie", por las razones que el numeral primero del artículo señala, y, por la otra, cuando el delito se comete para "arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias". Por su parte, el artículo 2° enumera los delitos que, cumpliendo con los requisitos mencionados, caen en tal categoría. Entre los delitos más comunes que pueden llegar a tener esta característica, encontramos el homicidio, las lesiones, el secuestro y sustracción de menores, el incendio y demás estragos, etc. ( artículo 2° N° 1°). Asimismo se contemplan conductas tales como "apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes", conductas que también están contempladas en las respectivas leyes sobre navegación, como luego veremos. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo so a) de la Ley de Seguridad del Estado, en el número 3 del mismo artículo 2° de la ley se sanciona como conducta terrorista "el atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado 316

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas en razón de sus cargos". Mientras el número cuatro del artículo tipifica también el "colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño" (sorprendentemente no se señala en forma expresa la muerte como consecuencia de tales conductas), el número 5, último del artículo, establece que es conducta terrorista "la asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°". A su vez, según el inciso segundo de este mismo número, el secuestro en cualquiera de sus formas, y el delito de sustracción de menores, cometidos por una asociación ilícita terrorista, "serán considerados siempre como delitos terroristas", lo que a contrario sensu permite concluir que para los restantes delitos necesariamente habrán de concurrir los otros requisitos que el artículo 1o exige. El Art. 292 del Código Penal señala que toda asociación que tenga por objeto atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, constituye un delito por el solo hecho de organizarse. Las penalidades se detallan en los artículos siguientes. Como no existe responsabilidad colectiva, dichas disposiciones precisan que las penas se aplican a los asociados, en diversas proporciones. La perpetración de "atentados" quiere decir en realidad la perpetración de "delitos" (con exclusión de las faltas), ya que el Art. 293, para los efectos de la penalidad, distingue según si el objeto de la asociación ha sido la comisión de crímenes o la de simples delitos, sin señalar penas para otros casos. La expresión "orden social" no es muy precisa, y parece referida al "orden público" en su sentido más amplio, no en el restringido de "tranquilidad". Del mismo modo, la asociación debe haber tenido por objeto la comisión de multiplicidad de delitos, y no de uno solo. A veces es difícil distinguir lo que es una asociación ilícita de un simple concierto o conspiración para delinquir. La asociación es un grupo de carácter más o menos permanente y jerarquizado, como se desprende del tenor del Art. 293, que alude a los "jefes" y a "ejercer mando". No se precisa el número de personas necesarias para constituir asociación; en rigor, bastaría con dos. Para los efectos de la penalidad, los Arts. 293 y 294 distinguen entre tres categorías de personas: a) Los jefes, los que hubieren ejercido mando en la asociación y sus provocadores. La penalidad de esta categoría de personas se gradúa según si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes o de simples delitos.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

b) Los demás miembros de la asociación, penados en el Art. 294, respecto de los cuales se distingue también entre los diversos objetivos delictuales de la asociación, y e) Las personas que, sin pertenecer a la asociación, a sabiendas y voluntariamente, le hubieren suministrado ayuda, en forma de materiales, armas, lugar de escondite o reunión, albergue, etc. Son conductas parecidas a las del encubrimiento habitual del Art. 17. También se distingue aquí según si la asociación ha tenido por fin la comisión de crímenes o de simples delitos. El Art. 295 contiene una causal de extinción de responsabilidad penal fundada en la delación. Quedan exentos de pena los partícipes de la asociación (o los extraños responsables según el Art. 294) que antes de ser perseguidos (deberá entenderse en sentido jurídico-procesal y no material), y antes de cometerse alguno de los delitos que son el objeto de la asociación, revelaren a la autoridad la existencia de la misma, sus planes y propósitos. Por su parte, la Ley sobre conductas terroristas es considerablemente más drástica en el castigo de los delitos que contempla, pues en general aplica las penas establecidas en la Ley de Seguridad del Estado y las del Código Penal aumentadas en grado, fuera de alterar las normas relativas al iter criminis, pues a la tentativa le impone "la pena mínima que correspondiere al delito consumado", mientras que la conspiración se castiga "con la pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados", todo ello según lo prescribe el artículo 7 de la Ley 18.314. El mismo artículo establece una figura anómala: "La amenaza seria y verosímil de cometer alguno de estos delitos ... ", que es castigada como "tentativa" del mismo. De acuerdo a los artículos 296 y siguientes del Código, que a continuación veremos, es requisito esencial del delito de amenazas el que ésta se comunique "a otro ... ", lo que al parecer ignoró en este caso el legislador. Más pudiera asimilarse a una especie de "apología" de estas figuras que a una verdadera amenaza. Es importante tener presente respecto a la Ley 18.314, y sobre todo en lo que dice relación a la "asociación ilícita terrorista", que según el artículo 1° de la Ley 19.172, sobre "Arrepentimiento Eficaz", se exime de las sanciones que en ella se contemplan, tanto en el caso del número S del artículo 2°, como también en las situaciones del artículo 7°, el que "sin haber cometido otro de los delitos sancionados en ella, en cualquier tiempo antes de la dictación de la sentencia de término en el proceso que le afecte o pueda afectarle, abandone la asociación ilícita terrorista y

a) entregue o revele a la autoridad información, antecedentes o elementos de prueba que sirvan eficazmente para prevenir o impedir la 318

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

perpetración o consumación de delitos terroristas e individualizar y detener a los responsables, o b) ayude eficazmente a desarticular a la asociación ilícita a la cual pertenecía, o a parte importante de ella, revelando antecedentes no conocidos, tales como sus planes, la individualización de sus miembros o el paradero de sus dirigentes e integrantes. En caso que se haya tenido participación en otros delitos terroristas y se abandone la asociación, se permite rebajar la pena hasta en dos grados, cumpliéndose las letra a) o b) transcritas. A mayor abundamiento, si los objetivos señalados en esas mismas letras no se alcanzaren "por causas independientes de la voluntad del arrepentido que ha entregado o revelado antecedentes", también se aplicará lo dispuesto en la ley, según lo expresa su artículo 3°. Esta última ley se otorgó a sí misma carácter temporal (Art. 6°). Ya hemos señalado que a pesar de la expresión "eximen" del Art. 1°, se trata de una causal de extinción de responsabilidad penal, no de exención.1

AMENAZAS Y CHANTAJE

Como expresamos al tratar de los delitos contra la libertad de determinación, 2 la amenaza constituye ordinariamente un delito contra la libertad mencionada, ya que a través de ella se intenta obtener una determinada conducta por parte del amenazado, pero también es un delito contra la seguridad, por la posibilidad de que el amenazador lleve a cabo lo anunciado, y también porque las amenazas, si son graves y verosímiles, se sancionan aun cuando no se pretenda con ellas imponer ninguna conducta específica a la víctima. Es importante, ante todo, trazar la línea divisoria entre la coacción, la intimidación y la amenaza. Como se ha señalado a propósito de los delitos contra la libertad de determinación, la coacción supone el empleo de fuerza física actual o inminente, el uso de violencia. Siendo una hipótesis más grave que la amenaza, hemos visto que la ley la sanciona sólo como falta en el Art. 494 No 16. La amenaza, en cambio, requiere el empleo de fuerza moral. En este sentido se parece a la intimidación, pero se diferencian en que esta última exige causar temor con el anuncio (expreso o tácito) del empleo inminente de violencia o fuerza :fisica, en

1 Véase lo dicho acerca del desistimiento y arrepentimiento en el delito frustrado, Tomo II, pp. 66 y 85. 2 Véase Parte Especial, Tomo II, pp. 240 y ss.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

tanto que la amenaza supone el anuncio de otra clase de males o bien el empleo de fuerza física, pero no con carácter inmediato, inminente, sino más remoto en el tiempo. En suma, la intimidación es una clase especial de coacción o amenaza, que consiste en atemorizar con el empleo inminente de violencia o fuerza física. La coacción supone el efectivo empleo de esta última, y la amenaza, crear temor con el anuncio de otros males o del empleo más remoto de la violencia. Según lo dicho, amenazar es anunciar, expresa o tácitamente, la realización de un mal a otra persona. En esta parte del Código se trata de las amenazas contra particulares, ya que las dirigidas a los poderes públicos son delitos políticos, y las dirigidas a las autoridades son atentados o desacatos. El Art. 296 sanciona la amenaza seria y verosímil de causar a otro un mal que constituya delito, en su persona, honra o propiedad, o en las de su familia. Que la amenaza sea seria significa que las apariencias señalen el propósito real del hechor de llevarla a cabo; que sea verosímil quiere decir que las circunstancias muestren dicha realización como posible. La expresión "un mal que constituya delito" indica que la conducta con que se amenaza, en sí misma, en caso de llevarse a cabo, constituiría delito, aparte del delito mismo de amenaza. Este mismo artículo distingue, para los efectos de la penalidad, tres casos: 1) Si la amenaza ha sido hecha bajo condición ilícita (v. gr., exigiendo una cantidad) y el hechor ha conseguido lo solicitado. Por "condición ilícita" debe entenderse la exigencia de cualquier hecho a que el amenazado no esté obligado jurídicamente. Ahora bien, es posible que lo exigido por el amenazador sea la ejecución, por parte de su víctima, de un hecho constitutivo de delito (que robe, que mate, etc.). En tal evento, si la víctima ha obedecido, el amenazador es penado con la pena de dicho delito, si es mayor que la de amenazas (consunción), ya que respecto de aquél es autor-inductor; 2) Si la amenaza ha sido hecha bajo dicha condición, pero el culpable no ha logrado su propósito; 3) Si la amenaza no ha sido condicional. En este último caso, no hay delito contra la libertad. Como agravante especial existe la circunstancia de que la amenaza sea hecha por escrito o por medio de emisario, y el inciso final del Art. 296 precisa lo que debe entenderse por "familia" para los efectos del mismo. El Art. 297 se refiere a la amenaza de un mal que no constituya delito, y lo pena solamente cuando se ha hecho bajo condición ilícita y el culpable ha conseguido su propósito (se remite al Art. 297 N° 1°). Debe entenderse que también se exigen en este caso los requisitos generales de la amenaza del Art. 297 (seriedad, verosimilitud, naturaleza, personas a quienes afecta, etc.).

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DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

Si el culpable lleva a cabo su arhenaza y ello constituye delito, la penalidad de éste consume a la de aquélla (el delito de lesión desplaza al de peligro). El Art. 298 establece la posibilidad de condenar al amenazador a dar caución de no ofender al amenazado o bien a vigilancia de la autoridad. El delito de amenaza es de acción privada. La Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, en su Art. 21, inciso 2°, entre los delitos de injuria y calumnia, contempla una forma especial de amenaza que se aproxima mucho a lo que en doctrina se conoce como chantaje, y que el Código no legisla en forma autónoma y amplia. La disposición que comentamos sanciona a "los que solicitaren una prestación cualquiera bajo la amenaza de dar a la publicidad documentos o actuaciones que puedan afectar el nombre, posición, honor o fama de una persona". La acción consiste esencialmente en solicitar una prestación, término que puede no significar necesariamente dinero, pero tiene sin duda naturaleza económica. Aquello con lo cual se amenaza es "dar a la publicidad" documentos o actuaciones. La ley no especifica más, pero, dada la ubicación sistemática del precepto, debe entenderse que se trata de difundir tales documentos o actuaciones a través de alguno de los medios que se enumeran en el Art. 16, haciéndolo directamente el autor del delito o entregándolos a otras personas para su difusión. Se trata, por lo tanto, de una "amenaza condicionada", semejante a las que se contemplan en los Arts. 296 y 297 del Código. Si lo publicado resulta por su naturaleza injurioso o calumnioso, estaremos en presencia de una amenaza de "un mal que constituye delito". Por razón de especialidad, la figura de la Ley 16.643 desplaza totalmente, llegado el caso, a las del Código Penal, que sólo subsisten para otras circunstancias no ligadas a los medios de difusión. El sistema seguido por la ley para la penalidad es el siguiente: 1) Se sanciona la sola solicitación bajo amenaza; 2) Si se consumare la amenaza, la pena puede elevarse; 3) Si una vez hecha la publicación, ella resulta injuriosa o calumniosa, la pena que corresponda por la calumnia o la injuria se aplica además de la correspondiente a la amenaza (concurso ideal); 4) La pena es en principio pecuniaria, pero el tribunal puede imponer además, facultativamente, una pena privativa de libertad; para ello deberá tomar en cuenta "la gravedad de la presión ejercida" o "el daño moral causado a la víctima y a sus familiares". Esta figura es en cierta forma reemplazo de la antigua infracción de "difamación": acciones o expresiones que, sin ser injuriosas o calumniosas, afectan gravemente la tranquilidad, prestigio, etc., de una persona o grupo familiar. Sin embargo, este delito es en parte más amplio 321

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

que la antigua difamación, ya que la ley comprende expresamente también el caso en que las publicaciones sean constitutivas de injuria o calumnia, y por otra parte es más restringida, ya que se sanciona la difamación sólo cuando ha sido precedida de una exigencia pecuniaria no satisfecha (una difamación extorsiva).

VAGANCIA Y MENDICIDAD

Hasta la promulgación de la Ley 19.313, estas figuras estaban tanto reguladas por las disposiciones del Código como asimismo por lo dispuesto en la Ley 11.625, sobre Estados Antisociales. De hecho este último cuerpo legal derogaba las disposiciones que ahora corresponde analizar, pero tal efecto quedó subordinado a la creación de los centros de trabajo y colonias agrícolas que la ley contemplaba, y, en el intertanto de su creación, a los centros de detención transitorios. Incluso fue necesario dictar otra ley, la 13.303, que restableció las disposiciones del Código con carácter temporal. La Ley 19.313 derogó el Título I de la Ley 11.625 y todas las demás disposiciones que dentro de ella tenían relación con esta materia, aun cuando es conocido que jamás llegaron a aplicarse. En este entendido debemos concluir que las figuras que veremos a continuación mantienen su regulación dentro del Código Penal. La vagancia y mendicidad son característicos ejemplos de delitos habituales, para el castigo de los cuales se requiere la reunión de un conjunto de actos que separadamente no son punibles. Tampoco son delitos intrínsecamente inmorales, sino sancionados por razones de política criminal, dado el peligro potencial que llevan envuelto. No está de más señalar, sin embargo, que conductas de esta naturaleza están reñidas con los principios que orientan al derecho penal actual. Eri efecto, hoy por hoy es ampliamente aceptado el denominado "derecho penal del hecho", por exclusión al "derecho penal de autor", lo que quiere decir que sólo puede imponerse una pena o una medida de seguridad al responsable de un "hecho" que revista caracteres de delito, pero no a un sujeto por un determinado "modo de vida", como lo es la vagancia o la mendicidad. La única decisión que debe adoptarse en estas materias es la derogación de los artículos en cuestión. En el fondo, estos artículos sancionan dos circunstancias de vida: ser pobre y no tener trabajo. l. VAGANCIA. El Art. 305 señala que son vagos los que no tienen hogar fijo ni medios de subsistencia, ni ejercen habitualmente alguna profesión, oficio u ocupación lícita, teniendo aptitudes para el trabajo. Esta

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definición se tomó del Código Francés; la del Español era algo diferente. La frase "teniendo aptitudes para el trabajo" fue agregada por la Comisión Redactora. El cesante ocasional no es un vago, pues la ley exige que no se ejerza "habitualmente" ninguna profesión u oficio. El que tiene hogar fijo no es un vago, aunque no trabaje. Al vago se le impone la pena de reclusión (que, paradójicamente, no lo obliga a trabajar... ) y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad. El Art. 307 se refiere a ciertos casos que podrían llamarse de "vagancia calificada" o "agravada": alude al vago que lleva disfraz o traje no habitual, o que porta armas, ganzúas o instrumentos sospechosos, o que intenta penetrar en casa, habitación o lugar cerrado, sin motivo que lo excuse. Consumada la entrada, en cambio, habrá violación de domicilio, robo tentado u otro delito, sin perjuicio de la penalidad que corresponda por la vagancia simple del Art. 306. El Art. 308 señala ciertos casos en que el vago puede hacer cesar sus penas. Pero debe tratarse de la vagancia simple del Art. 306. Puede dar fianza de buena conducta y aplicación al trabajo, que durará dos años. 2. MENDICIDAD. La mendicidad consiste en pedir limosna habitualmente en lugares públicos (Art. 309). Esta conducta es penada en tres casos: 1) Cuando se pide sin licencia (Art. 309, inciso 1°); 2) Cuando se obtiene licencia invocando un motivo falso (Art. 310), y 3) Cuando se continuare pidiendo limosna después de haber cesado la causa por la cual se obtuvo la licencia (Art. 310). En caso de pedirse limosna sin licencia, el Art. 309 inciso 2° da una regla especial: si se trata de un mendigo que no puede trabajar o menor de 14 años, la autoridad adoptará las medidas que prescriben los reglamentos. El Art. 311 hace extensivas al mendigo las circunstancias de calificación y las penas que señala el Art. 307 para la vagancia. Y el Art. 312 también extiende a los casos de mendicidad "simple" el beneficio del Art. 308 sobre cesación de la pena rindiendo fianza.

DELITOS RELATIVOS A LOS FERROCARRILES Y LA AERONAVEGACIÓN

De esta materia se ocupa el párrafo 16 de este título, en sus Arts. 323 a 332. Sin embargo tales disposiciones deben entenderse derogadas por los Arts. 105 y siguientes de la Ley de Ferrocarriles (texto definitivo fijado por Decreto 1.157 de Fomento, de 1931), que reglamenta las mismas conductas en diversa forma y con distintas penas, y que es posterior al Código Penal, además de añadir otras figuras punibles. Es menester

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DEUTOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

señalar asimismo que el transporte aéreo también cuenta con normativa que sanciona y castiga las conductas que violan las estrictas normas de seguridad en que esa actividad debe desenvolverse.

l. DESCARRILAMIENTO. El Art. 105 (todas las referencias que hagamos en este párrafo debe entenderse que corresponden a la Ley de Ferrocarriles, si no se dice otra cosa) y los siguientes sancionan diversas conductas relativas al descarrilamiento: a) Intento de producirlo. De él se ocupa el Art. 105, que sanciona el simple intento de producir un descarrilamiento, delito de mero peligro, que no exige el efectivo acaecimiento de aquél. El texto legal lo contempla en dos variedades: 1°) Destruir o descomponer voluntariamente la vía férrea, o colocar en ella obstáculos que puedan producir el descarrilamiento. La expresión "voluntariamente" excluye la destrucción meramente culposa, pero se satisface con el dolo eventual: la conciencia de que los medios empleados "pueden producir" el descarrilamiento; 2°) Tratar de producirlo de cualquiera manera. Para no dar a este artículo una extensión desmesurada, es preciso entender que se trata de "otra manera idónea", es decir, apta objetivamente para producir el accidente. Subjetivamente, esta variedad exige con claridad el dolo directo, la intención o propósito de causar el descarrilamiento. b) Amenaza de producirlo. El Art. 110 sanciona la amenaza, hecha de palabra o por escrito, de cometer "alguno de los delitos" descritos en el Art. 105, esto es, la amenaza de destruir o descomponer la vía férrea, o de colocar en ella obstáculos aptos para producir un descarrilamiento, o de realizar cualquier otro acto encaminado a provocarlo. La pena es de prisión (falta) y multa de escasa cuantía. e) Producción efectiva del descarrilamiento. Los Arts. 106, 107 y 108 tratan de esta materia, graduando la penalidad según las consecuencias que el descarrilamiento acarree: 1°) Sólo se produce el descarrilamiento (a consecuencia de los actos descritos en el Art. 105); la pena está en el Art. 106; 2°) El descarrilamiento causa heridas o daños a las personas. Además de la pena del Art. 106, se aplican las que correspondan a las heridas o daños causados. Pese al empleo de la expresión "daños", se trata siempre de lesiones corporales y no en las cosas, ya que el texto de la ley es claro para referirse a los "daños a las personas". Las lesiones resultantes se castigarán como dolosas o culposas, según el caso (Art. 108). 3°) El descarrilamiento causa la muerte de alguna o algunas de las persona,s que se encontraban en los trenes o carros. Dispone a este propósito el Art. 107 que se impondrá al autor del descarrilamiento "la pena 324

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

señalada al homicidio voluntario". Aquí es indudable que la ley entiende sancionar siempre el homicidio resultante como doloso, aunque a su respecto el hechor bien pudiera encontrarse sólo en culpa. Tampoco es clara la ley cuando se refiere a la pena "del homicidio voluntario". Tanto el homicidio calificado como el simple son "voluntarios" en el sentido de dolosos: habrá que interpretar esta disposición de modo que se imponga la pena del calificado o del simple, según las circunstancias que concurran (v. gr., premeditación, alevosía). Finalmente, es ambigua la expresión de la ley al decir que se impone la pena señalada "al homicidio voluntario" cuando resultare la muerte de "alguna" o "algunas" de las personas que se encontraban en el tren. No resulta claro si el sentido de la ley es el de castigar como un solo homicidio, aunque los muertos sean varios, o como una pluralidad de delitos. Dado que la ley ha escogido penar los homicidios como dolosos, pensamos que deben sancionarse tantos delitos como muertos haya, ya que ésa es la regla tratándose de delitos dolosos contra la vida, y la posible excepción no aparece formulada con claridad. LABATUT1 afirma que estos delitos son calificados por el resultado. Por nuestra parte, opinamos que se trata de delitos en los cuales la pena se gradúa atendiendo a los resultados, pero no calificados por el resultado. La forma inicial (Art. 105) supone dolo, directo o eventual, respecto del descarrilamiento. En seguida, los resultados de muerte o lesiones son siempre previsibles en caso de descarrilamiento, de modo que a su respecto no puede haber caso fortuito o simple vínculo objetivo: el autor estará también en dolo directo, o en dolo eventual. Aunque es difícil de concebir, podría encontrarse también en culpa, si no se representó los resultados previsibles. En este último caso, se trataría de un delito preterintencional sancionado como doloso, pero no de un delito calificado por el resultado. 2. ABANDoNO DE SERVICIO O EMBRIAGUEZ EN ÉL. La conducta básica que se sanciona consiste en abandonar el puesto durante el servicio o atenderlo en estado de ebriedad. "Abandonar" el puesto no significa necesariamente poner una distancia física entre el funcionario y el lugar de trabajo, sino dejar de atender los deberes del cargo: quien se echa a dormir en el lugar de trabajo, ciertamente "abandona" su puesto. La "ebriedad" o "embriaguez" es un concepto técnico al cual nos hemos referido en la Parte General, al tratar de la inimputabilidad. El sujeto activo es "el maquinista, conductor o guardafrenos" (Art. 114), y en general "cualquier otro em-

1

LABATUT, op. cit., II, p. 202.

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DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES

pleado en el servicio del ferrocarril" (Art. 117), expresión amplia, que evita la necesidad de precisar el alcance técnico de las denominaciones anteriores, ya que las penas son siempre las mismas para todos. La ley, para los efectos de la penalidad, distingue dos situaciones: a) El abandono o embriaguez simples, es decir, voluntarios en sí, pero no movidos por un propósito ulterior de provocar un descarrilamiento o daños a las personas. En este caso las penas dependen de que no ocurran accidentes o de que, ocurriendo, no haya muertos ni heridos (Art. 114), o bien de que ocurran accidentes y resulten muertos o heridos (Art. 115). b) El abandono calificado. Se trata de abandono hecho "con intención criminal" para provocar accidentes con daños a las personas. En este caso las penas que se imponen son las de los Arts. 105 y siguientes (esto es, las figuras relativas al descarrilamiento mismo, y de que se ha hablado en el número precedente). Tal es la regla del Art. 116.

3. INTERRUPCIÓN DEL SERVICIO. El Art. 118 sanciona al que "intencionalmente" cortare los alambres conductores de electricidad para el ferrocarril, arrancare o destruyere los postes, o ejecutare algún otro acto tendiente a interrumpir "la comunicación" (debe entenderse que se trata de la ferroviaria). El delito queda consumado con la acción indicada, pero la pena se eleva si a consecuencia de la misma ocurre efectivamente un accidente en el tren, y si de dicho accidente resultan lesiones o la muerte de alguna persona. Si el propósito es el de apropiarse de los cables o alambres, el delito es el de robo, del art. 443 del Código. 4. ATAQUE A FUNCIONARIOS. De este delito se ocupa el Art. 119, que castiga "todo ataque o resistencia violenta a los agentes o empleados de los ferrocarriles en el desempeño de sus funciones". Siguiendo el sistema habitual en esta clase de infracciones, será necesario además exigir que el funcionario sea atacado con motivo de las tareas de su cargo. La pena es de falta, y debe entenderse por esta misma razón que no absorbe la penalidad de las lesiones, aunque sean menos graves, que resulten para los funcionarios, y que deberán penarse por separado. Es también la regla que da el Art. 341 del Código Penal para el delito de acometimiento a un conductor de correspondencia. 5. FORMA CUASIDEUCTUAL. El Art. 112 sanciona al que "por ignorancia, imprudencia, descuido e inobservancia de los reglamentos del ferrocarril causare involuntariamente accidentes que hubieren herido o dañado a alguna persona", y el Art. 113 establece un caso de penalidad más grave, cuando resulta la muerte de alguna persona, y uno más leve, cuando 326

DEUTOS CONlRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBUCOS

se produce el accidente, pero sin muertos ni heridos. El Art. 329 del Código Penal sanciona una conducta muy semejante, pero añadiendo el calificativo de "culpable" a la ignorancia, e imponiendo sanción sólo cuando resultan muertos o heridos. El inciso final del artículo dice que sus disposiciones son aplicables "a los empresarios, directores o empleados de la línea". Esta mención se añadió por la Comisión Redactora (sesión 158) para comprender los casos en que los accidentes se causaren por el mal estado de las líneas o equipos, y por culpa de las personas indicadas. Las penas que les son aplicables, en consecuencia, son las del Art. 329 del Código Penal, y no las de la Ley de Ferrocarriles, que no contempla disposición análoga; esas penas del Art. 329 sólo están previstas para el caso en que del accidente resultaren muertos o heridos. Las expresiones de la ley ("ignorancia, imprudencia, descuido e inobservancia de los reglamentos del ferrocarril") abarcan todos los matices con que doctrinalmente se designan las formas de la culpa, por imprudencia o negligencia, ignorancia o impericia, o infracción reglamentaria. Véase lo dicho a propósito de la culpa en la Parte GeneraP La expresión "involuntariamente" debe entenderse referida a los daños que se causen, y no a la acción misma, que aunque sea culposa, siempre debe ser voluntaria. Pero si el descarrilamiento o accidente ha sido provocado dolosamente, las penas son las de los Arts. 105 a 111, aunque respecto de los resultados de muerte o lesiones el hechor haya estado solamente en culpa (lo que en verdad es difícil de concebir). Pese a que la ley dice "... e inobservancia" debe entendersse "... o inobservancia", tal como reza el Art. 329 del Código.

6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE. Respecto de los delitos de descarrilamiento en su diversas variedades, el Art. 111 considera como circunstancia agravante la de ser cometidos en los momentos de una huelga, asonada o sedición, y su efecto es particularmente calificado: las penas se aplicarán duplicadas. 7. DEUTOS CONTRA lA SEGURIDAD DE lA AERONAVEGACIÓN. Tal cual se indicó, la navegación aérea cuenta con estrictas normas de seguridad en las que se sancionan las conductas que se apartan de sus reglamentos y exigencias. El Título XIII del Código Aeronáutico se denomina "De los Delitos contra la Seguridad de la Aviación Civil", y en él se tipifican y sancionan conductas tales como "pilotar o hacer volar aeronave que carece de certificado de aeronavegabilidad", "desempeñarse a bordo de 1

Tomo I, pp. 318 y ss.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

una aeronave en vuelo como tripulante de vuelo, sin haber obtenido las licencias o habilitaciones competentes, o con éstas vencidas", "el desempeño en estas funciones bajo la influencia del alcohol o las drogas", "la omisión por parte del comandante en la información que requiere el control de tierra para la seguridad del vuelo", "el desvío injustificado de las rutas aéreas o aerovías por parte del comandante de una aeronave en vuelo internacional, para entrar o salir del país, o la no utilización de los aeropuertos", etc. También sanciona ese Código a quienes sin emplear violencia, amenaza de ésta, o intimidación, atentaren en contra de una nave en vuelo o en servicio o realizaren actos que pongan o puedan poner en peligro la vida, la integridad personal o la salud de sus pasajeros o tripulantes, según lo preceptúa su artículo 194 bis. Cuando a consecuencia de estas conductas se causan daños a la aeronave, la pena se aumenta en un grado. Hay que recordar, por otra parte, que de acuerdo al número dos del artículo 2° de la Ley 18.314, sobre Conductas Terroristas, se considera delito terrorista "Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes". Por último, debemos indicar que el artículo 90 de la Ley de Navegación sanciona en su inciso segundo con las penas del artículo 485 del Código Penal, aumentadas en un grado, a toda persona que intencionalmente "destruyere, inutilizare o dañare la carga".

CONDUCCIÓN O DESEMPEÑO EN ESTADO DE EBRIEDAD

La Ley de Alcoholes, en su Art. 121, contempla el delito de conducir un vehículo o desempeñar ciertas tareas en estado de ebriedad. Anteriormente, esta conducta se sancionaba por remisión al Art. 330 del Código Penal, disposición esta última que debe entenderse tácitamente derogada por la Ley de Alcoholes en la medida en que la conducta que sanciona coincide con la que es castigada en aquella ley. La acción constitutiva del delito consiste en "desempeñarse en estado de ebriedad". Sobre lo que es la ebriedad, nos remitimos a lo dicho al tratar del efecto de la misma sobre la imputabilidad y responsabilidad penal, en la Parte General. 1 El "desempeño" es la realización de las tareas propias de los sujetos activos que la ley enumera, y que son: a) Todo maquinista de embarcación y ferrocarriles. El "maquinista" es quien acciona los mecanismos de aceleración, dirección y freno;

1

Véase Tomo I, pp. 286 y ss.

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DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

b) Todo conductor de vehículos motorizados o a tracción animal. Estas personas no están mencionadas en el Código Penal, sino únicamente en la Ley de Alcoholes. Sobre el concepto de vehículos, nos remitimos a lo dicho a propósito del hurto o robo de vehículos, dentro de los delitos contra la propiedad_! El "conductor" es tanto el profesional, como el aficionado; tanto el que posee licencia, como el que no la tiene, y no sólo el que acciona los mecanismos directivos (volantes, palancas, pedales), sino todo aquel que contribuye a la dirección del vehículo por el papel que desempeña. A este propósito, el Art. 121, inciso 4o dispone que se entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad respecto de los que, estando en tal estado, fueren sorprendidos en circunstancias que hagan presumir que se aprestaban a actuar o acababan de hacerlo; e) El guardafrenos y el cambiador. Guardafrenos es el funcionario que maneja los frenos en los trenes; cambiador es el nombre que se da en Chile al guardagujas, empleado que cuida el manejo de las agujas en las vías férreas: agujas son las porciones móviles del riel que sirven, al moverse, para hacer pasar los trenes de una vía a otra. El delito es formal, de peligro abstracto y común, pero la penalidad varía según los resultados, a saber: 1°) Si no se causa daño alguno, o sólo se causan daños materiales o lesiones leves. La ley reputa leves, para estos efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días. 2°) Si resultaren lesiones menos graves o graves "a una o más personas": la pena es única, aunque los lesionados sean varios. 3°) Si resultare la muerte "de una o más personas". Vale lo dicho en el número precedente. Para todos estos casos se establece como pena accesoria, además de las generales del Código Penal, el retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización para conducir vehículos, por un plazo variable según los resultados, que aumenta con la reincidencia y puede llegar hasta el retiro definitivo. Esta pena accesoria no puede ser objeto de "suspensión", esto es, de remisión condicional (tampoco podría serlo conforme a las reglas generales, ya que no es pena privativa ni restrictiva de libertad). El Art. 122 establece, respecto de este delito, la obligación de practicar a los que sean detenidos en estas circunstancias, un examen de alcoholemia, para establecer la presencia y proporción de alcohol en la

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Véase Tomo III, p. 355.

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DELITOS CONfRA LOS INTERESES SOCIALES

sangre o el organismo; examen que tendrá mérito probatorio suficiente para dar por acreditada tal situación. El detenido puede negarse a la práctica de dicho examen, pero esta circunstancia podrá ser considerada presunción probatoria de la embriaguez. El Art. 65 de la Ley de Organización y Atribuciones de Juzgados de Policía Local (15.231) sanciona al conductor que, sin incurrir en el delito de conducir en estado de ebriedad, condujere un vehículo "bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes", en alguna de las circunstancias siguientes: a) Si comete infracciones o incurre en contravenciones, sin causar lesiones; b) Si causare lesiones leves (concepto que aquí la ley no define) (con o sin contravenciones). En caso de que causare lesiones menos graves, graves, o la muerte, su responsabilidad se determina por el Código Penal. En la ley de que nos ocupamos, las penas son de falta (prisión, multa, suspensión de la licencia para com;lucir). Además (Art. 67), en los accidentes de tránsito se presumirá la responsabilidad del que condujere un vehículo bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes.

PIRATERÍA AÉREA

Ha tenido general aceptación este nombre (que la ley no emplea) para caracterizar una conducta consistente en tomar el control de una aeronave bajo la amenaza de hacerla caer o de dar muerte a sus ocupantes, exigiendo una determinada condición (ser llevado a un destino especial; entrega de dinero; liberación de secuaces, etc.) para hacer cesar esa situación de peligro. Las convenciones internacionales suelen agregar acciones que no representan un apoderamiento de la aeronave, sino un atentado directo contra su seguridad o derechamente su daño o destrucción, conducta que por razones históricas es conocida también tradicionalmente con la denominación de sabotaje (aunque nuestra ley tampoco emplea este término). Como se hizo notar al tratar de la piratería común (delito del Art. 434), esta última es esencialmente un delito contra la propiedad, en que hay además violencia o intimidación como medio de comisión, con el consiguiente daño o peligro para las personas, pero siempre con ánimo de lucro y propósito de apropiación de bienes. Por esa razón, señalamos, deben tratarse separadamente la piratería común de la llamada "piratería aérea", que claramente no es un delito contra la propiedad, sino 330

DELITOS CONfRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

que puede llegar a serlo muy excepcionalmente. El bien jurídico que se protege a través de la sanción de esta figura es la seguridad para la vida, la integridad corporal y la salud de las personas. Se protege también su libertad de determinación. Se presta protección además al orden público, la seguridad interior del Estado y la administración de justicia. El aspecto jurídico presente, de superior entidad y que prevalece en la determinación de su naturaleza. Menos criticable es la expresión secuestro de aeronave, que también suele emplearse, sobre todo si se tiene en cuenta que jurídicamente la voz secuestro no se aplica solamente a la privación de libertad de las personas, sino también a la incautación de cosas (Arts. 290 y siguientes del C. de Procedimiento Civil). Pero tampoco cubriría las hipótesis de sabotaje (atentado o daño directo a la aeronave). La historia legislativa de esta infracción entre nosotros ha tenido una evolución bastante tortuosa. La Ley de Navegación Aérea (Decreto con Fuerza de Ley 221, del año 1931) sancionaba en su Art. 58 a quienes realizaran ciertas conductas de sabotaje, y a quienes trastornaran el viaje de modo de poner en peligro la vida humana, con sanciones que se agravaban si de hecho resultaban muerte o lesiones. El texto de dicho Art. 58 fue reemplazado íntegramente (aunque manteniendo su numeración dentro del mismo cuerpo legal) por el Decreto Ley 559, del año 1974, que creó una figura delictiva bastante complicada, que fue analizada en detalle en la edición anterior de esta obra. El Decreto Ley 1.009 modificó nuevamente el Art. 58, para agregar un nuevo inciso estableciendo una presunción de peligro derivada del hecho de portar armas indebidamente. Dos convenciones internacionales, ratificadas por Chile, se refieren a este tema. El "Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves" fue ratificado y se publicó en el Diario Oficial de 19 de abril de 1972. El Art. 1° de dicho convenio define el delito como la acción de toda persona que, a bordo de una aeronave en vuelo: "a) Ilícitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o cualquiera otra forma de intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la misma o intente cometer cualquiera de tales actos; o b) Sea cómplice de la persona que cometa o intente cometer cualquiera de tales actos". El Art. 2° del convenio dispone que los Estados Contratantes "se obligan a establecer para el delito penas severas". El "Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil" fue promulgado por el Decreto 736, publicado en el Diario Oficial el 11 de diciembre de 1975. En su Art. 1o contiene una definición del delito, mediante la enumeración de diversas hipótesis, más 331

DEUTOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

que las contempladas en el otro convenio mencionado más arriba. Según esta disposición, comete delito toda persona que ilícita e intencionalmente: a) Realice contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo actos de violencia que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave; b) Destruya una aeronave en servicio o le cause daños que la incapaciten para el vuelo, o que por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; e) Coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o substancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daños que la incapaciten para el vuelo, o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; d) Destruya o dañe las instalaciones o servicios de la navegación aérea o perturbe su funcionamiento, si tales actos, por su naturaleza, constituyen un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo; e) Comunique, a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello en peligro la seguridad de una aeronave en vuelo. La definición se hace extensiva a quienes intenten cometer cualquiera de dichas hipótesis, como también a quienes sean cómplices de sus perpetradores. El Art. 2° defme los conceptos de "aeronave en vuelo" y "aeronave en servicio", y por el Art. 3o los Estados Contratantes se obligan a establecer penas severas para los delitos mencionados en el Art. 1°. Como puede apreciarse, el primero de los convenios mencionados se preocupa de las conductas de apoderamiento o toma de control de la aeronave, en tanto que el segundo de ellos tiende a proteger la seguridad de las personas, la aeronave y el vuelo, contra conductas de sabotaje: atentados o daños directos a la aeronave o sus ocupantes. La reglamentación establecida en el Art. 58 de la Ley de Navegación Aérea, con sus sucesivas modificaciones, intentaba cumplir con los compromisos legislativos asumidos a través de aquellos convenios. Con posterioridad, la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas, de 1984 incluyó, en su Art. zo, N° 2, una conducta que comprendía muchas de las hipótesis contempladas ya en el Art. 58 de la Ley de Navegación Aérea, que resultaba de aplicación preferente y excluyente con respecto a esta última, en virtud del principio de especialidad, cuando concurrían los requisitos generales propios de las conductas terroristas. Dicha disposición de la Ley 18.314 continúa en vigencia hoy. Pero el Código Aeronáutico, promulgado en 1990, derogó íntegramente el texto de la antigua Ley de Navegación Aérea, incluido el Art. 58 de la misma. En su reemplazo, contempla todo el Título XIII, dedicado 332

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a los "Delitos contra la Seguridad de la Aviación Civil", donde se sancionan diversas conductas de los comandantes, pilotos, personal auxiliar a bordo y en tierra y otros responsables legales de la seguridad de la aeronavegación, cuando ellos infringen las especiales normas de seguridad que la regulan (v. gr., volar con licencia vencida; desvío de rutas; vuelo bajo las alturas mínimas exigidas, etc.). Sin embargo, es sólo el Art. 194 bis, introducido por la Ley 19.047 (febrero de 1991), el que se ocupa de conductas consistentes en atentados directos contra la seguridad de la aeronave y sus ocupantes, cometidos por cualquiera persona. De esta manera, los casos conocidos corrientes como de "piratería aérea" caen bajo las siguientes disposiciones legales: Art. zo, No 2, de la Ley 18.314, sobre Conductas Terroristas y Art. 194 bis del Código Aeronáutico. Las analizamos separadamente. l. ART. 2° N" 2, DE LA LEY 18.314 SOBRE CONDUCTAS TERRORISTAS. Para que esta disposición pueda aplicarse, es preciso que la conducta en ella descrita sea realizada con alguna de las dos finalidades contempladas en el Art. 1o de dicha ley, pues sólo cuando alguna de ellas concurre es posible calificar un acto como conducta terrorista y aplicarle las sanciones de dicho cuerpo legal. Si no concurre ninguna de tales finalidades, aunque la conducta corresponda exactamente a la descripción típica de la ley, ésta no es aplicable, y el hecho queda sometido a las restantes disposiciones penales, comunes o especiales. Las finalidades que el Art. 1o contempla son: a) La de "producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas". Esta finalidad se presume (de modo simplemente legal) por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos, u otros que puedan ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos; b) La de "arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias". Sin que sea de excluir totalmente la primera de tales finalidades, es evidente que en la mayor parte de los casos conocidos como "piratería aérea" será la segunda la que concurra. El apoderamiento de una aeronave en vuelo acarrea inmediatamente la intervención de las autoridades encargadas de controlar el tránsito aéreo y velar por su seguridad,

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y es de ordinario a dichas autoridades u otras superiores a quienes los delincuentes se dirigen para plantear sus exigencias (ser conducidos a un destino distinto del previsto para la aeronave, pago de sumas de dinero, liberación de compañeros presos, etc.). Pero es perfectamente concebible que pueda producirse una conducta como la descrita en el Art. 2° N° 2 sin que medie ninguna de estas finalidades, como podría ocurrir en el caso de que sólo se deseara obtener del piloto una desviación en el rumbo o un cambio de destino de la aeronave, sin pedir nada a las autoridades. Según se ha dicho, al no concurrir ninguna de estas dos finalidades, el hecho no es punible conforme a la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas. Cuando en el hecho concurre alguna de las finalidades expresadas, el delito aparece tipificado en el Art. 2° N° 2, de la siguiente manera: "Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes". Se advierte que esta fórmula se aparta del sistema casuístico, prolijo hasta la exasperación, que es habitual en esta clase de leyes, para adoptar una fórmula amplia. Los verbos rectores son "apoderarse" o "atentar", conceptos a que ya nos hemos referido: el primero consiste en tomar el control de la aeronave o de su ruta, sea directamente, sea a través de la intimidación; en tanto que "atentar" es una conducta destinada a causar daño efectivo o destrucción de la aeronave. La expresión "o realizar actos que pongan en peligro la vida, integridad corporal o salud de los pasajeros o tripulantes" está ya incluida en la voz "atentar" y no es una hipótesis distinta de ésta. El Art. 3o asigna a este delito una penalidad elevada (presidio mayor en cualquiera de sus grados), que se eleva todavía más si a consecuencia del delito resulta la muerte o lesiones graves de alguno de los ocupantes del avión u otro de los medios de transporte que también enumera la disposición. Eventualmente, la pena puede ser rebajada, conforme al Art. 4°, por conductas que signifiquen evitar o aminorar las consecuencias del hecho incriminado o suministrar informaciones o antecedentes que puedan impedir o prevenir la ejecución de otros delitos de esa índole o individualizar a los responsables de los mismos. 2. ART.

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BIS DEL CóDIGO AERONÁUTICO.

La disposición comentada

reza: "Los que sin emplear violencia, amenaza de violencia, ni intimidación, atentaren en contra de una aeronave en vuelo o en servicio, o realizaren actos que pongan o puedan poner en peligro la vida, la inte334

DEUTOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

gridad personal o la salud de sus pasajeros o tripulantes, serán sancionados con ... ". La penalidad es considerablemente más baja que en el caso anterior (presidio menor en grado medio a máximo). Curiosamente, la pena no se ve aumentada si de hecho resultan consecuencias dañosas para la vida, integridad corporal o salud de los ocupantes de la aeronave, pero sí hay un aumento en un grado, según el Art. 199, si resulta daño para la aeronave misma o su carga. La infracción se dirige claramente contra las conductas de atentado (sabotaje) y no las de apoderamiento o toma de control de la aeronave, salvo en cuanto las maniobras realizadas para este último fin pongan en peligro la vida, integridad corporal o salud de los ocupantes, pero esta situación es difícil de concebir, dado que para obtener tal apoderamiento será en la práctica necesario valerse de violencia o intimidación, y la conducta descrita en esta disposición la hace inaplicable cuando se han usado tales medios. La tipificación no es de las más felices. Se subordina la pena a la circunstancia de que no haya "amenaza de violencia, ni intimidación", como si se tratara de cosas diferentes. La "intimidación", según se ha explicado a propósito del delito de robo con fuerza en las cosas, consiste precisamente en la amenaza del empleo inmediato de violencia, y así ambos conceptos son sinónimos. Y en seguida se señalan, como hipótesis distintas, las de "atentar" y las de "realizar" actos que pongan o puedan poner en peligro la vida, etc. El atentado es exactamente eso mismo: un ataque peligroso. La realización de los actos así caracterizados es siempre necesariamente un atentado. Cuando tales "atentados" tengan como consecuencia la efectiva producción del resultado lesivo a la vida, la integridad corporal o la salud, se producirá un concurso aparente de leyes, que se resolverá conforme al principio de consunción, según el cual el delito de daño desplaza al delito de peligro que lo ha precedido, y es el único en ser penado. Si lo que se busca a través del atentado es sólo el daño para la aeronave misma (lo que es difícil de concebir cuando ésta se encuentra en vuelo, ya que siempre estará a bordo su tripulación; empero, pudiera pensarse en un acto de apoderamiento de la aeronave vacía, para luego dañarla o destruirla sin peligro para las personas), el efectivo resultado dañoso deberá sancionarse a título de estragos (Art. 480), debido a la regla de equiparación analógica que se refiere a causarlos, aparte de los medios de destrucción expresados, por otros tan poderosos "como ellos". Entre los expresados se encuentra la "sumersión o varamiento de nave". A estas últimas son claramente equiparables las aeronaves, aunque desconocidas para el legislador de la época. Si el daño causado es de escasa importancia, el delito sancionable será el de daños, aun-

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

que esto tenga relevancia sólo para la calificación jurídica, pues las penas de los Arts. 485 del Código Penal y 194 bis del Código Aeronáutico son las mismas. Sólo si los daños fueran verdaderamente insignificantes por su cuantía, debería prevalecer el título de "atentado", ya que no sería lícito, por consunción, concluir que el delito-fin, de menor pena, absorbe el desvalor delictivo del delito-medio, considerado más grave por la ley. Los Arts. 3o del Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves y 2° del Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, precisan los conceptos de "aeronave en vuelo" y "aeronave en servicio". Como puede apreciarse, hay numerosos actos constitutivos de apoderamiento de una aeronave o de atentado contra su seguridad que no reciben tratamiento específico en ninguna de las disposiciones citadas: todos aquellos en los cuales se emplee violencia o intimidación (excluidos de la aplicación del Art. 194 bis del Código Aeronáutico) y en los cuales no concurra alguna de las finalidades indispensables para calificarlos y penados como conductas terroristas. Tales casos deberán ser sancionados conforme a los delitos comunes correspondientes a su tipicidad: homicidio, lesiones, robo con violencia o intimidación, estragos, daños. Estas figuras son delitos de lesión, no de peligro, por lo cual si las conductas han quedado en etapa de tentativa o frustración, las penas serán rebajadas conforme a las reglas generales.

DELITOS DE VIOLENCIA CON OCASIÓN DE ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS

La frecuencia creciente de hechos de violencia contra personas o cosas con motivo de espectáculos deportivos, caracterizados como desmanes colectivos y tumultuosos, con mayor o menor grado de concertación por los partícipes, cuya identidad es por lo mismo difícil de precisar, llev6 a la dictación de la Ley 19.327, cuyo largo título indica que "Fija Normas para la Prevención y Sanción de Hechos de Violencia en Recintos Deportivos con Ocasión de Espectáculos de Fútbol Profesional". Puede advertirse que esta materia es totalmente distinta de las llamadas "lesiones deportivas" o "lesiones causadas en el deporte", materia que estudiamos a propósito de la causal de justificación consistente en el "ejercicio legítimo de un derecho"; allí se trataba de lesiones resultantes de la práctica del deporte, en que las víctimas eran los propios participantes en éste, sea por circunstancias fortuitas, sea porque la índole y reglas del respectivo deporte exponían siempre a un determinado nivel de riesgo. Aquí, en cambio, los delitos son cometidos por los espectadores o por personas que se mezclan con éstos durante la

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DELITOS CON1RA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

realización de un encuentro deportivo o a la finalización de éste, y las víctimas, si bien en algunos casos pueden ser los deportistas que han tomado parte en el espectáculo, ordinariamente son otros espectadores o miembros de las "barras" rivales, o policías, y los daños materiales son recibidos por las instalaciones de los estadios o recintos deportivos, o por bienes públicos o privados de los alrededores. La ley, conforme a su propio título, se ocupa por separado de las medidas de seguridad preventivas, destmadas a evitar los hechos de violencia, y de las sanciones penales destinadas a castigarlos cuando ellos ya han ocurrido. Aunque actos de esta naturaleza pudieran tener lugar con motivo de la práctica de cualquier deporte, la ley restringe sus disposiciones a la realización de "espectáculos" de fútbol y específicamente, de fútbol profesional. La ley no define lo que es el fútbol, dando por sentado que no es necesario, ya que es el deporte de mayor difusión y popularidad. Es evidente que se refiere al conocido también como "balompié" o fútbol inglés, que sigue las reglas de la Federación Internacional de Fútbol Asociado. (FIFA) y no al llamado "fútbol americano", difundido en los Estados Unidos, con semejanza al "rugby" inglés, y que no se practica profesionalmente entre nosotros. La exigencia de que se trate de fútbol "profesional" indica que los participantes en el juego deben ser deportistas que reciben remuneración por jugar y que hacen de esta actividad su medio principal de ingresos. Dada la índole de juego de equipo que reviste el fútbol, los jugadores profesionales prestan sus servicios a instituciones o clubes deportivos mediante contratos remunerados. Los seguidores y partidarios más cercanos de los diferentes clubes deportivos, que asisten habitualmente a sus partidos para alentar a su equipo y suelen incluso acompañarlo en los partidos disputados fuera de su ciudad de origen, constituyen la llamada "barra" del respectivo club, a la cual se somete por primera vez a una reglamentación jurídica a través de esta ley. En fin, las disposiciones de ésta se aplican cuando se verifican "espectáculos", término que la ley ha preferido al de "encuentros" o "partidos". Se incluyen los partidos de competencia, en que se disputan puntos con miras a los diversos campeonatos, y a los encuentros ocasionales o "amistosos", siempre que los participantes sean futbolistas profesionales y el espectáculo haya sido organizado o programado por clubes de esta clase o los organismos que los agrupan. La ley no exige expresamente que la asistencia al espectáculo haya de ser pagada por el público, pero ése será casi invariablemente el caso, y por lo demás, no es un elemento que influya en la comisión o sanción de los posibles delitos. Las llamadas "medidas de seguridad" contempladas en la ley consisten fundamentalmente en la ubicación de las "barras" de los res-

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

pectivos clubes en sectores separados, delimitados y alejados entre sí, que eviten las provocaciones o los encuentros hostiles derivados de una posible mezcla o vecindad. Para ello, los clubes profesionales deben empadronar su barra, otorgar una credencial a los integrantes de la misma y controlar el ingreso y la vigilancia del sector destinado a ella. Las autoridades del fútbol profesional, por su parte, deben comunicar a la autoridad pública (Intendencia o Gobernación) con la debida anticipación el calendario de encuentros; deberán programarlos en recintos que reúnan las condiciones de seguridad necesarias y cumplir además con las medidas adicionales de seguridad que en casos de espectáculos de alto riesgo exija Carabineros de Chile. La autoridad mencionada autorizará la realización del espectáculo o la prohibirá por razones de seguridad hasta que se cumpla con las medidas exigidas; excepcionalmente, las autoridades del fútbol profesional dispondrán, en caso de negativa, de un recurso de reclamación ante la justicia ordinaria. En los casos de espectáculos de alto riesgo, se prohibirá también el expendio y consumo de bebidas alcohólicas en los recintos deportivos y las proximidades. En el aspecto propiamente penal, esta ley contempla las siguientes infracciones: a) Lesiones corporales a las personas, conforme al concepto de tal delito en el Código; b) Daños a los bienes; e) Sin cometer los delitos anteriores, portar armas, elementos u objetos idóneos para perpetrarlos, y d) Prqmover o incitar a la ejecución de alguna de las conductas señaladas en las letras a) y b). Condición para sancionar conforme a esta ley es que tales conductas se realicen "con motivo u ocasión de un espectáculo de fútbol profesional" y "en el recinto en que tiene lugar o en sus inmediaciones", concepto este último que habrá que apreciar en cada caso. Las conductas señaladas en las letras a), b) y e) pueden tener la pena más grave señalada en el Código Penal u otra ley (como la de Control de Armas) y en tal caso se impondrá "la pena mayor del delito más grave", curiosa trasposición literal que hace esta ley de la regla de penalidad del Art. 75, ya que aquí no se trata de dos delitos diferentes, sino de uno solo: habría un concurso aparente que debería ser resuelto por especialidad o consunción, en favor de la aplicación exclusiva de una de las penas: no se justifica la imposición de la pena "mayor". La ley ha excluido el caso en que el delito cometido sea un homicidio, el cual quedará entregado a las reglas generales. El Art. 7° establece circunstancias agravantes especiales:

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DEUTOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBUCOS

a) Ser integrante de un grupo organizado para la realización de los hechos descritos, miembro de la barra o socio de alguno de los clubes de fútbol profesional que participen en el espectáculo; b) Ser organizador o protagonista en el espectáculo de fútbol profesional, o dirigente de alguno de los clubes participantes en él; e) Actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes o sustancias análogas; d) Haber causado las lesiones a jugadores, técnicos, dirigentes o protagonistas del espectáculo de fútbol profesional. La ley no determina el efecto específico que estas agravantes produzcan en la determinación de la pena, por lo que aquél quedará entregado a la aplicación de las reglas sobre influencia de las atenuantes y agravantes que contiene el Código Penal. Es necesario subrayar que la responsabilidad penal no se adquiere (ni menos agravada) por el sólo hecho de ser miembro de la barra, socio, dirigente, etc., sino que es preciso establecer primeramente la participación individual en los hechos y luego agravarla conforme al artículo analizado. En cuanto a la agravante de actuar bajo los efectos del alcohol o drogas, debe recordarse que el simple consumo de estas sustancias puede ser constitutivo de delito en sí mismo, y en tal caso debe aplicarse la regla del Art. 63, conforme a la cual no se tomarán en consideración para agravar la pena las circunstancias que por sí mismas constituyen un delito penado por la ley. La ley dispone que a los responsables de estos delitos se impondrán además ciertas penas accesorias, no contempladas en el derecho penal común, a saber: a) Inhabilitación por quince años para ser dirigentes de un club deportivo de fútbol profesional; b) Prohibición de asistir, durante el tiempo de la condena, a futuros espectáculos de fútbol profesional. Para verificar el cumplimiento efectivo de esta pena, la ley establece la obligación del sometido a ella de presentarse en el lugar determinado por juez el día y hora en que tales espectáculos se realicen; la obligación de los dirigentes de las barras de denunciar las infracciones a esta prohibición, y en caso de que ésta se produzca, la revocación de cualquier beneficio alternativo a la pena privativa de libertad de que gozare el infractor; e) Inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, para asociarse a un club de fútbol profesional o para integrar su barra. Las sentencias ejecutoriadas se comunicarán a las autoridades del respectivo deporte para su cumplimiento, en lo que corresponda. También la ley prevé la posibilidad de conmutación de la pena impuesta por sentencia ejecutoriada, por la de obligación de realizar tra339

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

bajos determinados en beneficio de la comunidad. Un rasgo interesante de esta conmutación es que ella requiere del acuerdo del favorecido; no se otorga por razones sociales, como es la regla general en materia penal. La ley entrega al juez la determinación precisa de la naturaleza del trabajo, duración (no inferior al lapso de la condena ni superior al doble de éste) y lugar de realización, forma de vigilar el cumplimiento efectivo, etc. La infracción de esta obligación acarrea la pérdida del beneficio y la obligación de cumplir la pena conmutada, salvo resolución contraria del juez. Para la procedencia de esta conmutación se exige que la pena impuesta no sea superior a la establecida en el inciso primero del Art. 6° (presidio menor en su grado medio) y que pueda presumirse que el infractor no volverá a delinquir, atendidos sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al hecho, y la naturaleza, modalidades y móviles del delito, elementos de juicio muy semejantes a los que rigen para la remisión condicional de la pena en los delitos comunes. Si los delitos de que trata esta ley son cometidos por personas que tengan entre 16 y 18 años de edad, éstas se pondrán a disposición del juez de menores, el cual prescindirá de la declaración de discernimiento y les impondrá las medidas ya vistas y consideradas "penas" en el caso de los mayores de edad, de prohibición de asistencia a espectáculos de fútbol profesional hasta por un año, y la de realización de "actividades" determinadas en beneficio de la comunidad, también de acuerdo con el infractor y hasta por dos meses. Sin embargo, la ley establece que si la pena asignada al delito es superior a la de presidio menor en su grado mínimo, se debe proceder a la habitual declaración de discernimiento al imponer al infractor las medidas de protección o las sanciones penales que correspondan, según el caso. Parecería que la excepción pasa a ser la regla general, dado que los delitos de esta ley tienen asignada en el Art. 6° la pena de presidio menor en su grado medio, que ya es superior a la que autoriza a prescindir de la declaración de discernimiento (presidio menor en su grado mínimo). Y la ley se refiere a la pena asignada al delito, no al delincuente, caso este último en que podría suponerse que la pena ha sido rebajada por la concurrencia de atenuantes. El procedimiento para la imposición de las penas es el procedimiento sobre faltas (Código de Procedimiento Penal, Libro III, Título 1), y dadas las habituales dificultades de identificación de los responsables en esta clase de delitos, la ley confiere especial valor probatorio, en el Art. 8°, a las películas cinematográficas, fotografías, fonografías y otros sistemas de reproducción de la imagen y el sonido, y a las aseveraciones de la policía en sus partes o comunicaciones enviados a los tribunales.

340

Tercera Parte

CUASIDELITOS Y FALTAS

CAPITULO X

CUASIDELITOS Y FALTAS

CUASIDELITOS

El Libro 11 termina con algunas disposiciones generales sobre la penalidad de los cuasidelitos. Sabemos que los cuasidelitos en general no son penados, según los Arts. 2° y 10 No 13. Pero excepcionalmente, a lo largo del Libro 11 hemos ido encontrando diversas figuras que tienen como elemento subjetivo la culpa y son punibles. Aparte de estos casos, la ley estimó conveniente consagrar algunos preceptos especiales en el título X sobre la penalidad general de los cuasidelitos. El Art. 493 señala que estas reglas no se aplicarán a los casos en que el Código ha establecido disposiciones particulares para sancionar determinados cuasidelitos. l. DISPOSICIÓN GENERAL DEL ART. 490. Dicha disposición castiga al que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas. A continuación se gradúa la pena según si el hecho doloso importaría un crimen o un simple delito. No hay, por consiguiente, cuasidelito de falta contra las personas. Como la remisión está hecha a los delitos contra las personas, el Art. 490 deja fuera la forma cuasidelictual de una importante infracción: el aborto. Solamente una forma especial de éste aparece sancionada a título cuasidelictual en el Art. 343. Por otra parte, la referencia a los "delitos contra las personas", en general, no es exacta. Ya hemos señalado que con respecto al homicidio solamente puede darse en su forma culposa el homicidio simple. 1 El duelo, la injuria y la calumnia, por su naturaleza y características, suponen siempre el dolo. Lo mismo puede decirse del auxilio al suicidio. En cuanto a las lesiones corporales, las mutilaciones, incluida la castración, exigen dolo directo. Las lesiones leves, en el otro extremo, son

1

Véase Parte Especial, Tomo III, pp. 46 y ss.

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DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

constitutivas de falta, y no sería punible a su respecto la forma cuasidelictual. Solamente nos quedarían las lesiones propiamente tales, graves y menos graves, como susceptibles de integrar un cuasidelito. Desde otro punto de vista, no toda culpa constituye un cuasidelito. Debe tratarse de una "imprudencia temeraria", expresión amplia, que incluye en la opinión dominante las conductas de negligencia. LABATUT, 1 citando a VIADA, señala que la temeridad propia de esta forma cuasidelictual consiste en ejecutar un acto "sin tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia más vulgar", caso en que la imprevisión sería "inexcusable". En general la doctrina nacional coincide con esta apreciación. 2 A falta de una definición legal, será ésta una cuestión de hecho, que deberá resolverse en cada caso. Por otro lado es menester señalar que la disposición expresamente sanciona a quien "ejecutare un hecho", razón por la cual debe excluirse la omisión, sin perjuicio de que ella pueda entenderse comprendida en el artículo 492, como se indicará. Cuando la ley quiere referirse a ambas formas de conducta, generalmente emplea la fórmula "ejecutare un hecho o incurriere en una omisión", como en el propio Art. 492. 2. CUASIDEUfO DE LOS FACULTATIVOS. A este cuasidelito se refiere el Art. 491, que sanciona al médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. La pena se hace extensiva al dueño de animales feroces que, por descuido de su parte, causaren daño a las personas. El verbo rector es siempre el mismo: "causar daño" o "causar mal" a las personas, expresiones que deben entenderse referidas a los delitos de homicidio simple y de lesiones propiamente tales, graves o menos graves. Esta disposición es más restringida que la anterior en cuanto al sujeto activo y a la forma de comisión. Sujeto activo son exclusivamente las personas señaladas: no se incluyen, v. gr., los practicantes o las enfermeras, aunque a su respecto existirían en principio las mismas razones de penalidad. El "flebotomiano" (en otro tiempo, sangrador) es lo que hoy se llama "dentista", y más recientemente, "odontólogo"; es el cirujano que se ocupa de los dientes y enfermedades de la boca en general. Por otra parte, la disposición no sanciona al cuidador de animales feroces, sino exclusivamente al dueño (en el supuesto de que

1

LABATUT, op. cit., JI, p. 397. Al respecto, consultar CURY, ENRIQUE, op. cit., Tomo I, p. 339; y GARRIDO MONTT, MARIO, op. cit., p. 172, quien asimila la materia al concepto de "culpa lata", del Derecho Civil. 2

344

CUASIDELITOS Y FALTAS

tenga culpa). La ley no ha definido al "animal feroz". Parece no corresponder al "bravío" o "salvaje" del Código Civil (Art. 608), sino más bien al "animal fiero" del mismo Código (Art. 2327). En general, es el que dejado en libertad de movimientos ataca a las personas y puede causarles daño. Subjetivamente, sin embargo, esta disposición es más amplia que la anterior, pues supone un grado menor de culpa. Basta con "negligencia culpable" en el inciso primero, y "descuido culpable", en el segundo. Ello se debe al especial deber de prudencia o cuidado que pesa sobre quienes ejercen el arte de curar y sobre quienes poseen un animal en situación de causar serios daños a los demás, lo que hace punible su negligencia aunque no llegue a constituir "imprudencia temeraria". Como señala MUÑOZ CONDE, para determinar las reglas de cuidado hay que recurrir en ocasiones a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones, lo que constituye la denominada Lex Artis, cuestión ampliamente aceptada por la doctrina en casos de responsabilidad médica por actos realizados en el ejercicio de su profesión. 1 Por otro lado, la obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil que pesa sobre el profesional en estas circunstancias, es lo que se conoce en el derecho norteamericano como juicios de malpractice, término cuya traducción puede ser la de "malogro", y cuyo significado alude a los procesos en los cuales se pretende obtener una indemnización del médico por un acto que él realizó como tal, que produjo daño en la vida o en la salud del paciente, y que, según este último o sus familiares, se debió a culpa, imprudencia o negligencia del mismo. El mero descuido de esos profesionales, sin causar daño a las personas, es una falta. (Art. 494 1° 10).

3. CUASIDEUI'O CON INFRACCIÓN REGlAMENTARIA. Es el caso tratado en el Art. 492, que sanciona al que con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, de mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas. El sujeto activo es tan general como el Art. 490, pero esta disposición se singulariza por el hecho de que el sujeto debe encontrarse en infracción de los reglamentos; lo que se suele denominar "estado contravencional". Estos reglamentos son ordinariamente los del tránsito, pero no necesariamente. La exigencia subjetiva de culpa es mínima: basta la "mera imprudencia o negligencia", que contrasta notablemente con el adjetivo "temeraria" 1 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Teoría General del Delito, Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 73.

345

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

del Art. 490. Ello se debe a que además es necesaria la infracción de reglamentos, que ya supone un grado de culpa o dolo, por lo cual el requisito adicional de ~culpabilidad para sancionar es muy restringido. Es importante señalar que la infracción reglamentaria pudo incluso ser dolosa; la "mera imprudencia o negligencia" se refiere al resultado de daño para las personas, y es un requisito adicional por encima de la infracción reglamentaria. Sin embargo, es preciso que entre la infracción reglamentaria y el resultado dañoso haya siempre una relación de causa a efect;Q. No la habría, v. gr., si la infracción consistiera en tener el sistema de luces en mal estado, si el accidente ocurrió de día claro; o en tener la patente o licencia de circulación vencida, etc. Esta disposición contiene un régimen de presunciones: a) Los incisos 2°, 3° y 4o contemplan una presunción muy conocida de culpabilidad del conductor cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros anterior a cada esquina, y en todo caso, cuando el conductor contravenga las ordenanzas municipales con respecto a la velocidad o al lado de la calzada que debe tomar. En caso de que el accidente se produzca en otro sitio, se presume la culpabilidad del peatón (salvo la contravención del conductor en cuanto a la velocidad o al lado de la calzada que le corresponde, caso en que siempre se le presume culpable). Es preciso que el accidente haya ocurrido en el radio urbano, y que de él resultaren lesiones o la muerte de un peatón. b) Señala el Art. 492 que la circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el inciso 5° de este artículo constituye una presunción de culpabilidad. El actual texto del Art. 492 establece como pena accesoria de los cuasidelitos a que él se refiere, la suspensión temporal del carnet, permiso o autorización para conducir, y que puede llegarse a la inhabilidad perpetua y cancelación definitiva de la licencia en caso de reincidencia. 1 LAS FALTAS

El Libro III, con que termina el Código, está destinado a las faltas, que no se agrupan de conformidad al bien jurídico protegido, como ocurre en los crímenes y simples delitos, sino exclusivamente atendiendo a su gravedad. El título I del Libro tipifica las faltas, y el título II señala disposiciones comunes a todas ellas. 1

Sobre la culpa en general y sus problemas, ver Tomo 1, pp. 312 y ss.

346

CUASIDELITOS Y FALTAS

Ya al analizar en la Parte GeneraP la clasificación de los delitos según su gravedad, examinamos la división tripartita de las infracciones, y nos referimos a las teorías que se han enunc1ado para distinguir intrínsecamente entre los crímenes y simples delitos, por una parte, y las faltas o contravenciones, por la otra, para concluir, con la mayor parte de la doctrina, que en verdad no existe tal separación esencial, y que el problema es exclusivamente de política criminal y de técnica legislativa. Las reglas generales aplicables a las faltas son las siguientes: a) No hay tentativa ni delito frustrado de falta punibles; las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas (Art. 9°). b) En la penalidad general de los cuasidelitos, del título X del Libro II, se excluye la sanción cuando la tipicidad del resultado producido es constitutiva de una falta; e) Respecto de las faltas no se castiga el encubrimiento (Art. 17): sólo son punibles el autor y el cómplice. A este propósito, el Art. 498 establece una regla especial: los cómplices serán sancionados con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores. Esto es, sigue siendo válida la regla general de imposición de pena inferior en un grado a la de los autores, pero con un límite máximo: no se puede exceder de la mitad de la asignada a los autores, y en caso necesario, deberá rebajarse la que corresponda, hasta que alcance dicho límite. d) No es obligatoria en materia de faltas la regla del Art. 31 sobre procedencia del comiso respecto de los efectos e instrumentos del delito que no pertenezcan a terceros. De conformidad al Art. 500, el comiso queda en estos casos entregado al prudente arbitrio del juez. El Art. 499 señala además cuáles son los instrumentos y efectos sobre los cuales puede recaer el comiso. Debe entenderse que no existe respecto de otros objetos. Se ha dicho ya que las faltas han sido agrupadas atendiendo a su gravedad. De conformidad con el criterio seguido por el legislador al tipificar las faltas, éstas pueden dividirse en dos grandes grupos: aquellas que responden esencialmente a un mismo tipo o a uno similar que alguno de los crímenes o simples delitos del Libro II, y que se consideran faltas sólo por la levedad de la ofensa al respectivo bien jurídico, y por otra parte, aquellas que atacan la seguridad o la salubridad públicas. La Comisión Redactora (sesión 107) quiso referirse únicamente a éstas, por su importancia y permanencia, dejando la creación de las restantes "para 1

Véase Parte General, Tomo 1, p. ·171.

347

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES

CNe sean penadas en las ordenanzas que se dictaren por las respectivas mllnicipalidades". A este respecto añadió, sin embargo, en el Art. SOl, que en dichas ordenanzas y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa, no podrán establecerse mayores penas que las señaladas en el Libro III, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales. Encontramos en este grupo las siguientes faltas: a) Art. 494: Nos 3o (debe entenderse derogado por los Arts. 10 de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, y 11 de la Ley 17.79S sobre Control de Armas); 4o (amenazas); so (lesiones); so (usurpación de funciones); 10 (cuasidelito, Art. 491); 13 y 14 (omisión de socorro); lS (abandono de niños); 16 (coacción); 19 (restauración de estampillas, hurto, hurto de hallazgo, estafa); 20 (hurto de posesión); b) Art. 495: Nos so (ultrajes públicos a las buenas costumbres); 7° (lenocinio); 10 (exposición de niños); 11 (incendio); 13 (embarazos a los trabajos públicos); 14 (loterías y juegos); 15, 16 y 17 (estafas); 21 y 22 (daños); e) Art. 496: Nos 1° (atentado); 11 (injurias); 31 (falsificación de moneda); 32 (estafa); 33 (hurto o robo); d) Art. 497 (daños). l.

FALTAS-DELITOS.

Se dividen así: a) Faltas contra la seguridad pública: 1) Art. 494: Nos 1°, 2°, 6°, 9°, 12, 17, lS, 21; 2) Art. 49S: Nos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, S0 , 9°, 12, 19, 20; 3) Art. 496: Nos 1°, 2°, S0 , 6°, 7°, S0 , 9°, 10, 12, 13, 14, lS, 16, 17, lS, 21, 23, 24, 2S, 26, 27, 2S, 29 (en parte), 30, 34, 3S, 36, 37, 3S. b) Faltas contra la salubridad pública: 1) Art. 494: Nos 7° y 11; 2) Art. 49S: N° lS; 3) Art. 496: Nos 4°, 19, 20, 22, 29 (en parte).

2.

FALTAS CONTRA lA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBUCAS.

34S

INDICE

PRIMERA PARTE

DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES

(continuación) CAPITULO V

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA Bien jurídico protegido

9 Sección Primera

ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS

12

Abandono de niños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abandono de personas desvalidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Omisión de socorro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12 17 18

Sección Segunda

l.

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS

21

Primer grupo Delitos contra el ordenamiento jurídico de la familia

21

Delitos contra el estado civil de las Suposición de parto . . . . . . . . . . Sustitución de un niño por otro . . Supresión de estado civil . . . . . . Usurpación de estado civil . . . . . Las restantes figuras . . . . . . . . . .

personas ........ ........ ........ ........ ........

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INDICE

Il. Celebración de matrimonios ilegales . . . . . . . . . . Bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violación de impedimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . Violación de prohibiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . Atentados contra las formalidades del matrimonio Simulación de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Segundo grupo Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia

29 29 32 34

35 37

37

Incesto

38 Sección Tercera

DELITOS CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA

45

Primer grupo Delitos contra la libertad sexual

45

Rapto ................................................ Violación ............................................. !ter criminis en la violación ................................ Estupro ............................................... Abusos deshonestos ..................................... Violación sodomítica .....................................

. . . . . .

Segundo grupo Delitos contra las buenas costumbres Sodomía Favorecimiento de prostitución ............................. Corrupción de menores ................................... Disposiciones comunes a los delitos anteriores .................. Ultrajes públicos a las buenas costumbres ..................... l. Ultraje al pudor público ............................. 2. Difusión de pornografía .............................

350

47 56

62 64 68 71

73

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74 77 80 83

86 86 88

INDICE

SEGUNDA PARTE

DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES CAPITULO VI

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO Consideraciones generales sobre el delito político

95

Sección Primera CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANIA DEL ESTADO

99

Primer grupo Delitos contra la seguridad exterior

100

Traición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Espionaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Espionaje por intromisión . . . . . . . . . . . . 2. Espionaje por revelación . . . . . . . . . . . . . 3. Espionaje por encubrimiento . . . . . . . . . . 4. Espionaje por cooperación . . . . . . . . . . . . Delitos contra principios del derecho internacional

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Segundo grupo Delitos contra la soberanía

100 107 108 108 109 109 110

114

Separatismo Sometimiento

114 115 Sección Segunda CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO

Rebelión Sedición .............................................. Alteración institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seducción de tropas y usurpación de mando ................... Disposiciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cooperación de funcionarios públicos al alzamiento .............. Delitos de la Ley de Seguridad del Estado .....................

351

117 . . . . . .

117 119

122 122 123 126 127

INDICE

CAPITIJLO VII

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD Bien jurídico protegido

131 Sección Primera

FALSIFICACION DE MONEDA, VALORES Y SIGNOS DE AUTENTIFICACION

Falsificación de moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Fabricación de moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Falsificación de moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Objeto material del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Circulación indebida de moneda falsa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Regla especial sobre iter criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsificación de títulos valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Falsificación de bonos, cupones y billetes . . . . . . . . . . . . . . . 2. Falsificación de acciones, obligaciones y cupones . . . . . . . . . 3. Circulación fraudulenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regla sobre iter criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsificación de ciertos signos de autentificación . . . . . . . . . . . . . . . . l. Falsificación de timbres, sellos, punzones, matrices o marcas . 2. Falsificación de boletas, sellos, timbres o marcas privadas . . . 3. Restauración de objetos inutilizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Uso indebido de marcas comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposición general para los delitos de este grupo . . . . . . . . . . . . . .

137 . . . . . . . . . . . . . . . . .

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137 137 139 139 140 143 143 144 147 147 148 148 148 151 152 152 153

Sección Segunda 154

FALSEDADES DOCUMENTALES

Problemas preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Concepto de documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Clases de documentos ............................. 3. Formas generales de falsificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsificación de documentos públicos y partes telegráficos . . . . . . . . l. Falsificación de documentos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Casos de falsedad ideológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Casos de falsedad material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Casos de falsedad por ocultación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Caso de falsedad por uso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Falsificación de partes telegráficos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsificación de documentos privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Naturaleza del elemento "perjuicio" . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

352

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154 154 '157 161 162 162 162 165 167 170 171 173 174

INDICE

2. Relaciones entre falsificación y estafa . . . . . . . . . . 3. Falsificación de documentos mercantiles . . . . . . . . 4. Falsedad por uso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsificación de pasaportes, portes de armas y certificados l. Falsificación de pasaportes y portes de armas . . . . 2. Falsificación de certificados . . . . . . . . . . . . . . . . .

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176 178 179 179 179 181

Sección Tercera

LOS RESTANTES DELITOS DEL TITULO Falso testimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Perjurio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación de pruebas falsas . . . . . . . . . . . Acusación o denuncia calumniosa . . . . . . . . Ejercicio ilegal de una profesión y usurpación

......... ......... ......... ......... de nombre

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184

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185 193 196 197 200

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203 203 204 207

CAPITULO VIII

DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS Problemas preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . l. Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . 2. Concepto de "empleado público" . . . 3. Situación de los extraños copartícipes

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Sección Primera

DELITOS DE CARACTER REGLAMENTARIO O FORMAL Anticipación y prolongación indebidas de l. Anticipación de funciones . . . . . 2. Prolongación de funciones . . . . . Nombramientos ilegales . . . . . . . . . . . .

funciones públicas ............... ............... ...............

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210 . . . .

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210 210 211 212

Sección Segunda

DELITOS QUE CONSISTEN EN INFRACCION DE DEBERES DEL CARGO Prevaricación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Prevaricación de funcionarios judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prevaricación político-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353

213 213 214 220

INDICE

3. Prevaricación de abogados y procuradores Usurpación de atribuciones . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Abuso de autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arrogación de atribuciones . . . . . . . . . . . . Infidelidad en la custodia de documentos . . . . . . l. Supresión y apertura de documentos . . . . 2. Quebrantamiento de sellos . . . . . . . . . . . . 3. Regla común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violación de secretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Violación del secreto funcionario . . . . . . . 2. Violación del secreto profesional . . . . . . . Resistencia y desobediencia . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Desobediencia abierta . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pertinacia en la suspensión . . . . . . . . . . . DenegaCión de auxilio y abandono de destino . . . l. Denegación de auxilio . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abandono de destino . . . . . . . . . . . . . . . . Abusos contra particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Vejaciones o apremios . . . . . . . . . . . . . . . 2. Denegación de servicio . . . . . . . . . . . . . . 3. Atentados contra la honestidad . . . . . . . . .

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221 223 223 223 224 224 225 226 227 227 228 230 230 231 231 231 232 233 233 234 234

Sección Tercera

DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD Malversación de caudales públicos . . l. Sustracción de fondos . . . . . 2. Distracción de fondos . . . . . 3. Aplicación pública diferente . 4. Negativa a un pago o entrega Fraudes y exacciones ilegales . . . . . l. Fraudes . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Negociaciones incompatibles 3. Exacciones ilegales . . . . . . . Cohecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Cohecho pasivo impropio . . 2. Cohecho pasivo propio . . . . 3. Cohecho activo . . . . . . . . . .

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236 237 240 244 245 246 246 248 250 252 253 255 257

Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

CAPITULO IX

DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS

354

INDICE

Primer grupo Delitos que afectan la administración pública Atentados y desacatos contra la autoridad l. Atentados . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Desacatos . . . . . . . . . . . . . . . . . Rotura de sellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . Evasión de detenidos . . . . . . . . . . . . . . Quebrantamiento de condena . . . . . . . . Obstrucción a la justicia . . . . . . . . . . . . .

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Segundo grupo Delitos que afectan la tranquilidad pública

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Desórdenes públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Embarazos puestos a la ejecución de los trabajos públicos . . . . . . . Delitos relativos a los telégrafos y conductores de correspondencia l. Delitos relativos a los telégrafos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Delitos relativos a los conductores de correspondencia . . . . Delitos relativos a las telecomunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros delitos contra el orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Tercer grupo Delitos contra la economía pública . . . . . . . . .

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Cuarto grupo Delitos contra la higiene y salud públicas contra la salud pública . . . . . . . . . . . . . . . . relativos al ejercicio de la medicina . . . . . . relativos a sustancias nocivas o peligrosas . . relativos a la propagación de enfermedades

355

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270 271 272 272 273 274 274

275

Crímenes y simples delitos de los proveedores . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos relativos a loterías, casas de juego y préstamos sobre prendas l. Loterías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juegos de azar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Casas de préstamos sobre prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos relativos a la industria, el comercio y las subastas públicas . . l. Industrias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Comercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subastas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Delitos Delitos Delitos Delitos

262 263 264 267 267 269 269

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275 276 276 277 277 278 278 280 281

282 . . . .

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282 283 287 291

INDICE

Delitos relativos a la salud animal y vegetal . . . . . . . Delitos relativos a las inhumaciones y exhumaciones Delitos relativos a las sustancias estupefacientes . . . . l. Figuras delictivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Penas y medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Otras disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Quinto grupo Delitos de peligro común

293 294 297 299 308 310

314

Delitos relativos a las armas prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . Asociaciones ilícitas y terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amenazas y chantaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vagancia y mendicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Vagancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mendicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos relativos a los ferrocarriles y la aeronavegación . . . . l. Descarrilamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abandono de servicio o embriaguez en él . . . . . . . 3. Interrupción del servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ataque a funcionarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Forma cuasidelictual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Circunstancia agravante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Delitos contra la seguridad de la aeronavegación . . Conducción o desempeño en estado de ebriedad . . . . . . . . Piratería aérea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos de violencia con ocasión de espectáculos deportivos

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314 316 319 322 322 323 323 324 325 326 326 326 327 327 328 330 336

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343 343 344 345 346 348 348

TERCERA PARTE

CUASIDELITOS Y FALTAS CAPITULO X

CUASIDELITOS Y FALTAS

Cuasidelitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Disposición general del Art. 490 . . . . . . . . . . . 2. Cuasidelito de los facultativos . . . . . . . . . . . . . 3. Cuasidelito con infracción reglamentaria . . . . . Las faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Faltas - delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Faltas contra la seguridad y salubridad públicas

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INDICE ALFABETICO DE NOMBRES *

A

B

Abalos, José Vicente 1°, 47 Aguirre Cárdenas, J. 1°, 212 Agustín de Hipona (San) 1°, 48; 2°, 147 Alciato, Andrea 1°, 48 Alejandro III 1°, 37 Alessandri Rodríguez,~Arturo 3°, 300 Alfonso X 1°, 42 Alimena, Bernardino 1°, 54, 174; 2°, 120 Altamirano, Eulogio 1°, 46, 285; 3°, 78 Altavilla, Enrico 1°, 53 Alvarez 1°, 43; 3°, 318 Amunátegui, Felipe 1°, 221, 310 Antolisei, Francesco 1°, 34, 53, 165, 174, 182, 184, 190, 192, 231, 255, 266, 273, 313; 2°, 60, 64, 65, 66, 68, 75, 81, 121, 229, 249; 4°, 133, 155 Antón Oneca, José ID, 57; 3°, 411 Antón y Rodríguez 1°, 245, 250, 253, 255, 265, 266, 281, 282, 283, 299, 306, 309, 341; 2°, 10, 11, 21, 38, 42, 47, 56, 64, 65, 71, 98, 101; 3°, 13, 39, 50, 53, 62, 64, 89, 96, 113, 154, 155, 166, 176, 182, 203, 204, 212, 241, 243, 244, 254, 269, 290, 297, 302, 339, 340, 341, 350, 380, 388, 396, 399, 402, 413, 427, 431, 440, 463, 464; 4°, 13, 21, 23, 25, 26, 28, 49, 55, 56, 62, 63, 67, 69, 77, 112, 133, 213, 250, 252, 254 Arau jo, Orestes 1°, 59; 2°, 57 Aristóteles 1°, 33, 100, 181 Armstrong, Diego 1°, 47 Arteaga, Alberto 1°, 59

Bacigalupo, Enrique 1°, 59 Bajo Fernández, Miguel 3°, 19, 42, 43, 96, 395, 421 Balladore Pallieri, Giorgio 4°, 96 Ballesteros, Manuel Egidio 1°, 194 Bar, Von 1°, 55 Baraona, Carmen Gloria 3°, 82 Barbero Santos, Marino 1°, 57 Bartolini, Waldo (caso) 1°, 134 Bartolo de Sassoferrato ID, 38, 48 Basauri, Antonio 3°, 466; 4°, 68 Bascuñán, Antonio 1°, 290; 3°, 466 Battaglini, Giulio 1°, 54 Baumgarten 1°, 55, 174; 2°, 219 Beccaria 1°, 38, 39, 43, 48, 49, 50, 52, 78, 99, 164, 171 Beling, Ernst Von 1°, 55, 77, 142, 164, 190, 192, 193, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 219, 221, 222, 225, 232, 250, 262, 263, 272, 295; 2°, 60, 101, 113; 3°, 46, 159 Bello, Andrés 1°, 99, 103 Bentham, Jeremy 1°, 49, 56 Bernaldo de Quirós, Constando 1°, 57 Bernard, Claude 3°, 65 Bettiol, Giuseppe 1°, 184, 273 Binding, Karl 1°, 25, 26, 55, 83, 114, 190, 211, 225, 231, 271, 406; 3°, 431; 4°, 133, 135, 184, 261 Birkmeyer 1°, 55 Bockelmann, Paul 1°, 55 Bohler, Ludwig von 1°, 47 Borman, Martin 1°, 130, 131

• Los números con cerillos indican el tomo y los demás, puestos a continuación, la página.

357

INDICE ALFABETICO DE NOMBRES

Bramont Arias, Luis 1°, 59 Briand, Aristide 1°, 131 Bruno, Aníbal 1°, 59 Bunster, Alvaro 1°, 182; 3°, 426; 4°, 204, 205, 208, 237, 238, 240, 243, 245 Bunster, Marcela 1°, 328 Buri, Von 1°, 187, 188 Bustos Juan (ver también Grisolía-BustosPolitoff) 1°, 60, 198, 207, 304, 310, 312; 3°, 19, 395

Chauveau y Hélie 1°, 49, 56; 3°, 30; 4°, 244 Chauveau, Adolphe (ver también Chauveau y Hélie) Chiossone, Tulio 1°, 59 Claro, Julio 1°, 38, 48 Clemente VII 3°, 56 Cobo del Rosal, Manuel 1°, 57; 3°, 39 Colll 0 , 44 Colombara López, Ciro 3°, 246 Comte, Auguste 1°, 50, 52 Córdova Roda, Juan 1°, 55, 57 Cortina 1°, 43 Cossio, Carlos 1°, 28, 98, 234 Costa Jr., Paulo José de 1°, 59 Costa, Fausto F, 35 Cousiño Mac Iver, Luis 1°, 60, 86, 97, 103, 107, 114, 148, 155, 166, 184, 189, 200, 207, 233, 235, 237, 262, 263, 273, 304, 306, 311, 322; 2°, 71; 3°, 35; 4°, 68, 133, 174, 175, 177 Covarrubia, Diego 1°, 48, 56, 328 Creus, Carlos 1°, 59 Cucumus 3°, 393 Cuello Calón, Eugenio F, 57, 164, 253, 267, 306, 309; 2°, 11, 38; 3°, 9, 23, 39, 50, 53, 63, 89, 96, 132, 154, 155, 162, 166, 182, 186, 212, 241, 242, 243, 252, 259, 290, 297, 302, 305, 318, 341, 388, 396, 417, 439; 4°, 49, 56, 67, 156, 163, 165, 166, 190, 207, 236, 254 Cury, Enrique 1°, 60, 82, 86, 114, 148, 155, 166, 169, 184, 189, 199, 206, 207, 233, 235, 237, 251, 260, 262, 263, 269, 273, 276, 290, 292, 293, 294, 296, 304, 310, 312, 313, 316, 317, 319, 322, 328, 340, 342, 349, 35~ 2°, 23, 28, 33, 34, 35, 36, 47, 55, 57, 63, 67, 70, 71, 76, 80, 81, 85, 87, 90, 93, 109, 111, 113, 122, 150, 187, 257, 259; 3°, 99, 344

e Caméades 1°, 263 Campisi, Nicola 1°, 181 Cancino, Antonio José 1°, 59 Carballa, Juan 1°, 59 Carbonen Mateu, J. C. 3°, 39 Cárdenas, Raúl 1°, 59 Carlos V 1°, 38 Carmignani Giovani 1°, 50, 273; 2°, 145; 3°, 32, 56, 64, 65, 197; 4°, 132 Camelutti, Francesco 1°, 132, 240; 2°, 230; 4°, 133 Camevale, Emmanuele 1°, 54 Carpzov F, 38, 48 Carrancá y Trujillo, Raúl 1°, 59 Carrara, Francesco 1°, 23, 33, 35, 50, 51, 114, 142, 161, 162, 163, 174, 176, 211, 235, 271, 273, 279, 291, 341; 2°, 53, 59, 60, 68, 78, 92, 110, 111, 112, 147, 191; 3°, 9, 23, 32, 33, 39, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 77, 80, 83, 84, 89, 108, 147, 152, 159, 160, 166, 167, 178, 186, 196, 197, 202, 240, 243, 244, 256, 257, 259, 290, 294, 296, 298, 300, 302, 308, 309, 312, 316, 321, 322, 326, 327, 347, 353, 381, 393, 400, 401, 403, 404, 405, 406, 407, 424, 425, 226, 431, 438, 463, 477; 4°, 21, 23, 24, 29, 37, 38, ~'~'~'~'~'~'~'~'~,n, 78, 79, 80, 87, 88, 97, 98, 132, 134, 138, 164, 168, 169, 184, 186, 188 Carrió, Genaro 1°, 97 Carvallo, Manuel 1°, 46 Castro, Alfonso de 1°, 48, 56 Catalina de Rusia 1°, 49 Cea Egaña, José Luis 3°, 151, 156, 246 Ceniceros, José Angell 0 , 59 Cerezo Mir, José 1°, 55, 57

D

Damhouder 1°, 38 Delitala, Giacomo 1°, 54, 273 Díaz Padrón, José A. 1°, 287 Diez Ripollés, José Luis 3°, 19, 43; 4°, 46 Dohna, Alexander Graf zu 1°, 55, 230 Donnedieu de Vabres, Henri 1°, 56, 129 Dorado Montero, Pedro 1°, 33, 48, 57

358

INDICE ALFABETICO DE NOMBRES

Doria Furquim, Luiz 1°, 59 Dotti, Rene Ariel 1°, 59 Doyharcabal, Solange 1°, 46 Doyle, Arthur Conan 3°, 32 Drapkin, Abraham 1°, 189, 194, 195, 196 Duguit, Leon 4°, 96 E

Echeverría, José 1°, 179 Engisch 1°, 55 Erazo, Eduardo 1°, 47 Estrada Véliz, Federico 1°, 59 Estrada, Federico (caso) 1°, 134 Etcheberry, Alfredo 2°, 115, 122, 302 Etcheberry, Pedro 3°, 473 Evans de la Cuadra, Enrique 3°, 151, 156, 247, 251, 266, 288 F

Fabres, José Clemente 1°, 47, 302, 321, 327; 2°, 22, 27, 31, 251, 260; 3°, 228, 347,435,473 Farinacio, Próspero F, 38, 48 Febres Cordero, Héctor 1°, 59 Fernández, Pedro Javier 1°, 59, 150, 187, 207, 279, 304, 309, 342, 349; 2°, 63; 3°, 109, 189; 4°, 14, 49, 63, 102, 111, 112, 140 Fernando IV 1°, 49 Ferneck, Hold von 1°, 26 Ferrer Sama, Antonio 1°, 57, 306, 309; 2°, 104; 4°, 125 Ferri, Enrico 1°, 35, 53, 163; 2°, 147 Feuerbach, Anselm Von 1°, 32, 39, 49, 78; 3°, 197, 240; 4°, 133 Fierro, Guillermo 1°, 58 Filangieri, Gaetano 1°, 50, 98; 2°, 147; 4°, 132 Finger 1°, 56 Finzi, Conrado 3°, 422 Finzi, Marcelo]. 1°, 224 Flisfisch, Claudio 1°, 207; 3°, 29 Florián, Eugenio 1°, 53, 143, 163; 4°, 97 Fontán Balestra, Carlos 1°, 58, 77, 160, 164, 165, 221, 277, 330, 331; 2°, 12; 3°, 167; 4°, 49, 57 Pontecilla Rafael 1°, 304; 2°, 116, 122; 3°, 74; 4°, 177, 178, 208 Fox, Robin 4°, 40

359

Fragoso, Heleno Claudio 1°, 59 Franco Guzmán, Ricardo 1°, 59 Frank, Reinhard 1°, 55, 250, 272, 299, 306; 2°, 65; 3°, 57, 154, 243, 399, 476; 4°, 133, 154, 169, 205, 254 Freud, Sigmun 4°, 40 Freudenthal F, 272 Frías Caballero, Jorge F, 58; 2°, 57 Frosali Raoul, Alberto 1°, 53 Fuensalida, Alejandro 1°, 59, 253, 309, 342, 349; 2°, 23, 63, 183 G

Gajardo, Rubén 3°, 82 Gandarillas, José Antonio 1°, 47, 252, 255; 2°, 56, 125; 3°, 416, 473 Gandino, Alberto de 1°, 38, 48 García Goyena 1o, 43 García Ramírez, Sergio 1°, 59 García Reyes, Antonio 1°, 46 Garcon 1o, 56 Garofalo, Raffaelle 1°, 53, 162; 2°, 147, 230 Garreaud 1°, 56 Garrido Montt, Mario 1°, 60, 166, 184, 189, 200, 201, 206, 207, 233, 235, 237, 244, 259, 261, 262, 263, 273, 276, 288, 290, 292, 296, 304, 307, 310, 312, 313, 317, 322, 340, 342, 346, 349; 3°, 11, 13, 53, 57, 63, 64, 65, 67, 68, 76, 77, 80, 81, 85, 87, 90, 107, 109, 114, 190; 4°, 344 Garrido, Luis 1°, 59 Geib 3°, 393 Gimbernat Ordeig, Enrique 1°, 57; 3°, 39 Gisbert Calabuig,]. A. 1°, 282 Goldschmidt, James 1°, 55, 272, 343 Gómez, Antonio 1°, 48 Gómez, Eusebio 1°, 44, 52, 58; 3°, 99, 155, 167, 353, 402; 4°, 97 Gracia Martín, Luis 3°, 19, 40 Gregario VII 1°, 37 Griffin 4°, 46 Grisolía, Francisco (v. también Grisolía-Bustos-Politoft) 1°, 29, 59, 206, 207; 3°, 9, 14, 29, 35,45, 53,64, 72, 74, 79,81,82, 86, 87, 89, 91, 93, 96, 97, 101, 110, 112, 116, 119, 131, 135, 144; 4°, 12 Grispigni, Filippo 1°, 34, 52, 53, 165, 193, 232, 240, 242; 3°, 7

INDICE ALFABETICO DE NOMBRES

Grocio, Hugo 1°, 49, 129 Groizard y Gómez de la Serra, Alejandro 1°, 56; 3°, 155, 166, 182, 212, 242, 249, 253, 254, 297, 299, 303, 326, 387, 408, 412, 413, 417, 439, 440; 4°, 12, 15, 22, 35, 49, 78, 80, 106, 116, 155, 191, 207, 244 Grollmann 1°, 32 Guillermo 11 1°, 129 Guzmán Vial, Manuel 3°, 43

Kase, Juan Carlos 3°, 29 Kaufmann, Armin 1°, 56, 199, 207 Kellog, Frank B. F, 131 Kelsen, Hans F, 26, 28, 134; 4°, 96 Kleinschord 1°, 34 Kling, Samuel L. 4°, 77 Kries, Von 1°, 136 Kronhausen, E. 4°, 83 Kronhausen, P. 4°, 91 Krylenko 1°, 77

H

L

Hafter 1o, 56 Hartmann, Nikolai 1°, 181 Haus 1°, 39, 56; 3°, 463 Hegel 1°, 32 Hélie, Faustin (v. también Chaveau y Hélie) Henríquez, Enrique C. 1°, 287 Hermosilla, Nurieldín 3°, 215 Herrera, Berta (caso citado) 1°, 186 Hippel, Robert von 1°, 55, 190 Hobbes, Thomas 1°, 49 Hold von Feneck 1°, 26 Howard, ]ohn 1°, 39 Huerta Ferrer, Antonio 1°, 186, 187, 190, 328, 329 Hungría, Nelson 1°, 45, 59 Hurtado, ]osé 1°, 59

Labatut, Gustavo F, 60, 114, 149, 165, 181, 189, 232, 267, 268, 273, 284, 290, 302, 306, 309, 310, 329, 342, 349; 2°, 11, 20, 26, 29, 32, 33, 34, 36, 38, 40, 42, 43, 46, 55, 57, 63, 67, 70, 96, 103, 104, 107, 109, 111, 177, 183, 187, 225, 247, 262; 3°, 9, 23, 35, 43, 44, 53, 66, 79, 89, 96, 99, 104, 109, 110, 125, 130, 131, 133, 159, 165, 171, 182, 183, 184, 186, 189, 258, 286, 287, 297, 300, 302, 303, 305, 306, 307, 309, 319, 322, 332, 339, 340, 341, 352, 353, 354, 355, 357, 359, 363, 365, 370, 372, 402, 414, 417, 426, 440, 449, 450, 464, 475; 4°, 33, 35, 40, 47, 49, 63, 66, 67, 69, 75, 76, 79, 81, 82, 100, 102, 108, 110, 112, 113, 115, 124, 125, 133, 138, 140, 141, 148, 158, 163, 165, 171, 178, 187, 189, 190, 196, 198, 199, 201, 206, 211, 215, 217, 225, 229, 233, 239, 241, 243, 252, 254, 264, 265, 271, 295, 325, 344 Labeón 1°, 48 Lacassagne, Alexandre F, 56 Laje Araya, Justo 1°, 58 Lamb, David 3°, 28 Lanza, 1°, 54 Lardizábal, Manuel de 1°, 56 Lastarria, José Victorino 1°, 46 Lawrence, David H. 4°, 90 León H., Avelino 3°, 302 Leopoldo de Toscana 1o, 49 Levene, Ricardo 1°, 59; 3°, 56, 57, 60, 65 Ley, Robert 1°, 130 Lira, José Bernardo 1°, 194 Liszt, Franz von (v. también Liszt-Schmidt) 1°, 34, 55, 164, 181, 182, 189, 190, 201, 211, 23~ 231, 232, 255, 26~ 271, 279, 290, 291; 4°, 133

Ibáñez, Adolfo 1°, 47; 3°, 93 Ihering, Rudolf von F, 232, 250 Impallomeni, Gianbattista 1o, 56 Inocencia III 1°, 37 Irarrázaval 3°, 78, 473 Irureta Goyena, José 1°, 45, 59; 4°, 12, 18

J ]escheck, Hans Heinrich 1°, 5, 56 Jiménez de Asúa, Luis 1°, 44, 45, 57, 97 José 11 1°, 39, 49 Joyce, James 4°, 90 Juan de Santo Tomás 1°, 181 Juan Sin Tierra 1°, 77 Justiniano F, 98 K

Kant 1°, 32, 49, 249

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INDICE ALFABETICO DE NOMBRES

Liszt-Schrnidt 1°, 114, 201, 262; 3°, 9, 57, 118, 476 Livingston, Edward 1°, 46 Locke, John 1°, 49 Lombardi 4°, 133 Lombroso, Cesare 1°, 52 Londoño, Hemardo F, 59 Longhi 1°, 54 Lucchini F, 51; 2°, 112 Lyra, Roberto 1°, 59 M

4°, 13, 41, 56, 120, 133, 154, 169, 203, 254, 261 Mili, John Stuart 1°, 52, 188 Mir Puig 1°, 57, 198 Mittermaier 1°, 49; 4°, 133 Molinario, Alfredo S. 1°, 97 Mommsen, Theodor 1°, 24, 48; 3°, 196 Montes, Jerónimo 1°, 57 Moro, Aldo 1°, 29, 30 Munhoz Netto, Alcídes 1°, 59 Muñoz Conde, Francisco 1°, 28, 31, 57; 3°, 19, 91, 421; 4°, 345 Muyart de Vouglans 1°, 48

Mackay Barriga, Rafael 1°, 353 Magalhaes Noronha, Edgar 1°, 59 Maggiore, Giuseppe 1°, 54, 110, 112, 142, 161, 165, 174, 181, 193, 220, 221, 273, 283, 291, 295; 2°, 64; 3°, 13, 39, 57, 89, 154, 166, 240, 243, 255, 269, 296, 297, 300, 394, 403, 404, 425; 4°, 45, 57, 77, 133, 155, 252 Maistre, Joseph de 1°, 32 Malinvemi, Alessandro 4°, 155 Malo Carnacho, Gustavo 1°, 59 Manzini, Vincenzo 1°, 54, 88, 99, 149, 174; 3°, 57 243, 297, 394, 404; 4°, 132 Marcelo 1°, 48 Marsico, Alfredo de 1°, 53; 3° 57 Martínez, Lisandro 1°, 59 Massari 1o, 54 Maurach, Reinhardt 1°, 55, 165, 184, 253, 262, 273, 274, 275; 2°, 249; 4°, 133 Mayer, Helmuth 1°, 55, 199, 200 Mayer, Max Emst 1°, 26, 55, 165, 193, 212, 230, 232, 238, 352 Meade, Margaret 4°, 40 Mendel, Gregor 4°, 40 Méndez, Jorge 3°, 29 Méndez, José Agustín F, 45, 59 Mendoza, ]osé Rafael F, 59 Mendoza, María Antonieta 3°, 82 Mera, Jorge 3°, 395, 411 Merkel, Adolph 1°, 201, 231; 4°, 21, 133 Mezger, Edmund 1°, 30, 55, 85, 110, 112, 142, 165, 184, 192, 212, 224, 230, 234, 240, 250, 253, 255, 262, 273, 278, 291, 294, 295, 301, 324; 2°, 64, 65, 98, 100, 113, 121; 3°, 9, 39, 60, 89, 91, 96, 142, 154, 162, 197, 240, 243, 269, 290, 300, 301, 327, 392, 396, 397, 399, 431, 478;

N

Napoleón 1 1°, 39 Niese, Wemer 1°, 56 Nino, Carlos 1°, 59 Nogueira, Humberto 3°, 246 Novoa Aldunate, Eduardo 3°, 35 Novoa Monreal, Eduardo 1°, 60, 97, 111, 114, 138, 149, 156, 162, 166, 169, 181, 182, 189, 194, 195, 232, 235, 240, 241, 244, 245, 253, 255, 257, 258, 265, 267, 268, 269, 273, 279, 281, 282, 284, 290, 295, 305, 306, 309, 315, 319; 2°, 11, 15, 17, 23, 26, 27, 33, 34, 35, 55, 57, 63, 64, 67, 70, 71, 84, 96, 100, 107, 109, 111, 150, 183, 187, 259; 3°, 24, 43, 44, 45, 51, 126 Núñez, Ricardo C. 1°, 58, 272, 324, 330, 331; 3°, 60, 63, 288, 290, 296, 297, 322, 329, 335, 341, 350, 353 Núñez Toribio 1°, 56 Nussbaum, Arthur 4°, 146 Nypels 1°, 56; 4°, 14

o Oetker F, 255 Oldekop 1°, 38, 48 Olesa Muñido, Francisco Felipe 3°, 83 Olshausen 4°, 120 Orellana, Nemrod 1°, 225 Ortiz Muñoz, Pedro 1°, 59, 165, 181, 189, 215, 232, 255, 257, 272, 278, 309; 4°, 63, 64, 174, 175, 176, 177 Ortiz Quiroga, Luis F, 324

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INDICE ALFABETICO DE NOMBRES

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Recesvinto 1°, 42 Rengifo, Manuel 1°, 47, 311; 3°, 115, 123, 197, 240, 292, 312; 4°, 74, 85, 102, 125, 201 Reta, Adela 1°, 59 Reyes Echandía, Alfonso 1°, 59 Reyes, Alejandro 1°, 46; 2°, 23, 54; 3°, 78, 115, 348 Río, Raimundo del1°, 59, 329; 2°, 259; 3°, 35, 44, 130, 303, 306, 319, 322; 4°, 61, 63,65, 66, 79,148 Rivacoba, Manuel de 1°, 274, 276, 325, 328, 353 Roa, Armando 1°, 280; 3°, 24 Rocco, Arturo 1°, 54; 4°, 132 Rodríguez Devesa, José María 1°, 57; 3°, 39, 40 Rodríguez Mourullo, Gonzalo 1°, 57, 207, 276; 3°, 19 Rodríguez Muñoz, José Arturo (véase también Antón y Rodríguez) 1°, 199, 327; 2°, 10 Roeder 1°, 33 Rojas, Nerio 3°, 89 Romagnosi, Giandomenico 1°, 32, 50, 52, 273 Rornán, Sergio, 3°, 74 Romero Soto, Luis 1°, 59 Romo Pizarro, Osvaldo 3°, 41, 43, 96 Rosal, Juan del 1°, 57, 306, 327; 2°, 11, 191 Rossi, Pellegrino 1°, 50, 98 Rousseau, Jean-Jacques 1°, 49 Roxin, Claus 1°, 56, 198 Roy Freire, Luis 1°, 59 Rudolph, Gilberto 1°, 207

Pacheco, Joaquín Francisco 1°, 43, 47, 49, 56, 88, 176, 187, 290, 304, 309, 329, 344, 348; 2°, 17, 23, 26, 29, 39, 41, 42, 44, 45, 46, 51, 54, 58, 62, 92, 120, 191, 192, 227; 3°, 18, 22, 44, 45, 49, 57, 58, 67, 72, 73, 78, 79, 81, 83, 89, 90, 108, 115, 121, 123, 124, 131, 135, 166, 175, 182, 212, 242, 318, 321, 326, 333, 387, 443, 444; 4°, 14, 26, 38, 47, 48, 53, 55, 59, 64, 66, 67, 112, 116, 155, 159, 160, 183, 192, 207, 210, 213, 249, 256, 257 Pannain 1o, 54 Papiniano 1°, 100 Paulo 1°, 48 Pavón Vasconcelos, Francisco 1°, 59 Peco, José 1°, 44, 58; 3°, 57; 4°, 61 Pella, Vespasien F, 129 Peña Cabrera, Raúll 0 , 59 Pereda, Julián 1°, 328 Pessina, Enrico 1°, 51, 52, 273; 2°, 147; 3°, 296, 393; 4°, 132 Petrocelli, Biagio 1°, 29, 54, 232; 3°, 424 Pfeffer, Emilio 3°, 246 Pica Urrutia, René 2°, 87 Politoff, Sergio (v. también Grisolía-Bustos-PolitofD 1°, 60, 207, 221; 2°, 29; 3°, 72, 300, 305, 424, 426, 428, 430, 433 Porte-Petit, Celestino F, 59 Prieto Castro, L. 1°, 212 Primo de Rivera, Miguell 0 , 43 Prins 1°, 56 Puerto García, Hemán 3°, 99 Puffendorl,Sammuel 1°,49 Puga Vial, Juan Esteban 3°, 386 Puig Peña, Federico 1°, 57; 3°, 303; 4°, 56, 57

S

Salas, Ramón 1°, 56 Saldaña, Quintiliano 1°, 43, 57 Salvagno Campos, Carlos F, 59 Sánchez Tejerina 1°, 57 Sauer, Wilhelm 1°, 55, 182, 298 Savigny, F. K., Von F, 176; 3°, 430 Scarano, Luigi 2°, 57, 60 Schepeler Raveau, Manuel 3°, 35, 99 Schepeler Vásquez, Enrique 3°, 74 Schmidt, Eberhard (v. también LisztSchmidt) 1°, 55 Schonke 1°, 55; 3°, 154; 4°, 41, 120, 133, 169, 205, 254

Q Queralt Jiménez, Joan Josep 3°, 40 Quezada, Franklin 3°, 74 Quintano Ripollés, Antonio 1°, 43, 57, 174, 306, 309, ; 2°, 11, 19, 38, 64, 238, 245; 3°, 39, 50, 99, 166, 388; 4°, 56, 133, 156, 163 R

Ramírez Boisson, Mario 3°, 139 Ranieri, Silvio 1°, 53, 191

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INDICE ALFABETICO DE NOMBRES

Schwartzenberg, Juan de 1°, 38 Schweitzer Speisky, Miguel 2°, 185; 4°, 63, 199, 241 Silva Bascuñán, Alejandro 3°, 251 Silva, Pedro 1°, 47; 3°, 43 Silvela, Luis 1°, 57; 2°, 10 Soler, Sebastián 1°, 34, 45, 58, 77, 85, 97, 99, 101, 105, 109, 112, 114, 117, 142, 149, 165, 174, 182, 187, 193, 212, 214, 225, 232, 240, 241, 242, 245, 249, 250, 253, 255, 256, 261, 262, 263, 265, 266, 267, 271, 278, 291, 295, 299, 319, 323, 324, 330, 331, 341, 352; 2°, 64, 78, 98, 109, 111, 120, 229; 3°, 12, 39, 57, 60, 61, 63, 66, 80, 84, 86, 88, 89, 96, 99, 10~ 10~ 11~ 11~ 130, 142, 152, 153, 154, 155, 159, 160, 161, 167, 178, 212, 236, 251, 253, 256, 261, 265, 288, 290, 296, 297, 312, 347, 350, 353, 394, 396, 397, 400, 402, 403, 407, 408, 411, 413, 415, 431, 440, 443, 463, 469, 476, 477, 478; 4°, 12, 13, 19, 21, 37, 49, 51, 54, 58, 62, 69, 77, 78, 81, 82, 90, 97, 107, 117, 124, 133, 134, 141, 142, 146, 154, 155, 158, 161, 169, 189, 191, 194, 213, 233, 248, 256 Soto Piñeiro, Miguel 3°, 424 Soto, Domingo de 1°, 49, 56 Soto, Eduardo 1°, 310 Spencer, Herbert 1°, 50, 57 Spinoza 1°, 49 Stahl ¡o, 32 Stamrnler ¡o, 26, 230 Stopatto 1°, 51 Suárez Montes, Rodrigo Fabio 1°, 56, 57 Suárez, Francisco ¡o, 49, 56

T

Tomic, Esteban ¡o, 353 Torio López, Angel 3°, 42 Traeger 1°, 191

u Ulpiano 1°, 48 Ure, Ernesto]. 4°, 56, 58, 59, 61, 90 Uribe Arce, Armando 1°, 59, 326, 327 V

Valentiniano 111 1°, 100 Vannini, Otorino 1°, 54 Varas Videla, Eduardo 3°, 74 Varas, Antonio ¡o, 46 Vargas Baeza, Alfredo 3° 24 Vela, Sergio 1°, 59 ' Vera, Robustiano 1°, 59 Verdugo Mario 3°, 246; 4°, 99 Viada y Villaseca, Salvador 1o 56· 3o 166, 242, 302, 387, 440; 4° i56 '2o/ 344 , , , Vianco, Jaime 3°, 296 Vitoria, Francisco de 1°, 133 Vives Antón, T. S. 3°, 39, 395 Vizmanos 1°, 43; 3°, 318

w Weber 1°, 301, 342 Wechsler, Herrnann 1°, 41 Welzel, Hans 1°, 55, 181, 184, 199, 201, 234, 250, 253, 255, 262, 273, 274, 291, 292, 294; 2°, 64; 4°, 41, 133 Wertheirner 1°, 225 Westermarck 4°, 40 Wolff 1°, 49 y

Tarde, Gabriel 1°, 56 Tejedor 1°, 44 Thomasius 1°, 49 Thon 1°, 26, 191 Thysen 1°, 189 Tiraqueau 1°, 48 Tocornal, Manuel Antonio 1°, 46 Tomás de Aquino (Sto.) ¡o, 33, 48, 181, 328; 2°, 147

Yáñez Pérez, Sergio 2°, 87, 90; 3°, 82

z Zafaroni, Eugenio Raúl 1°, 59 Zanardelli 1°, 40, 45 Zenteno Vargas, Julio 1°, 60 Zitelrnan 1°, 26

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS*

de publicidad 3°, 232 deshonestos 4°, 68 Accesoriedad máxima 2°, 80 mínima 2°, 80 principio de 2°, 80 Acción civil en el proceso penal 2°, 242, 262 concepto de P, 175 exclusión de la 1°, 208 lugar de la 1°, 207 tiempo de la 1o, 207 típica 1°, 215 Acción penal prescripción de la 2°, 257 Acechanza 3°, 60 Actiones liberae in causa 1°, 288 Actos administrativos 1°, 88 de ejecución 2°, 52, 57 durante el sueño 1°, 177, 286 preparatorios 2°, 52, 53 reflejos 1°, 177 Acumulación aritmética 2°, 117 jurídica 2°, 117 Acusación calumniosa 4°, 197 Adecuación típica 1°, 215 Administración de justicia 4°, 184 fraudulenta 3°, 435 pública 4°, 203 Adopción 2°, 47

A

Abandono activo 2°, 66 de destino 4°, 231 de hogar 4°, 27 de niños 4°, 12 de personas desvalidas 4°, 17 de servicio 4°, 325 Abe"atio delicti P, 341 ictus 1°, 341 Abigeato 3°, 352 Ablatio 3°, 296 Aborto culposo 3°, 98 definición 3°, 88 honoris causa 3°, 103 justificado 3°, 105 límite con homicidio e infanticidio 3°, 38 preterintencional 3°, 98, 109 seguido de muerte 3°, 109 terapéutico 3°, 105 Absorción 2°, 117 Abus de confiance 3°, 391 Abuso de autoridad 4°, 223 de confianza 2°, 30; 3°, 423 de firma en blanco 3°, 438 de fuerza, sexo o armas 2°, 37 Abusos contra particulares 4°, 233

• Los números con cerillos indican el tomo y los demás, puestos a continuación, la página.

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

e incesto 4°, 42 plena 2°, 47, 48; 3°, 71; 4°, 42 y parentesco 2°, 47 y parricidio 3°, 69 Aeronaves 1°, 121, 122 secuestro de 4°, 331 Agente provocador 2°, 98 Agravantes (v. también Circunstancias agravantes) especiales de las lesiones 3°, 125 especiales de hurto y robo 3°, 364 Agresión ilegítima JO, 253 Alcahuetería 4°, 77 Alevosía 2°, 43 en el homicidio 3°, 59 y premeditación 3°, 61 Allanamiento irregular 3°, 262 Alteración institucional 4°, 122 o destrucción de deslindes 3°, 373 Alternatividad 2°, 122 Alzamiento 4°, 117 cooperación al4°, 126 de bienes 3°, 386 Amenaza 2°, 19 Amenazas de atentado 4°, 319 Amnistía 2°, 248 Amotio 3°, 296 Analogía 1°, 115 en el Common Law JO, 115 en el nacionalsocialismo 1°, 116 en la Unión Soviética 1°, 115, 116 in bonam partem l 0 , 113, 114 juris JO, 112 legis 1°, 112 Animos de enriquecimiento 3°, 402 de lucro 3°, 305 en el dolo JO, 296 Animus consulendi 3°, 168 corrtgendi 3°, 168 criticandi 3°, 168 defendendi 3°, 168 diffamandi 3°, 166 injuriandi 3°, 165 jocandi 3°, 168 narrandi 3°, 168 necandi 3°, 44 nocendi 3°, 166

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rem sibi habendi 3°, 296, 425 retorquendi 3°, 168 Anticipación de funciones públicas 4°, 210 Antijuridicidad 1°, 229 ausencia de 1°, 238 esencia de la 1°, 233 conciencia de la 1°, 307 y tipicidad 1°, 212 Apariencias falsas 3°, 408 Apartheid 1°, 73 Aplicación de la ley penal a las personas 1°, 15 en el espacio 1o, 117 en el tiempo 1°, 141 Aplicación de las penas 2°, 170 de tormento 3°, 219 Apología del delito 2°, 193 Apremio ilegítimo 1°, 66; 2°, 134 Apropiación de pelos y plumas 3°, 355 de aguas 3°, 375 indebida 3°, 424 Aprovechamiento 2°, 102 Ardid 3°, 407 Arma 2°, 39 Armas 3°, 363; 4°, 125 Arrebatamiento 3°, 345 Arrebato y obcecación 2°, 21 Arrepentimiento 2°, 263; 3°, 358 activo 2°, 66 eficaz 2°, 65, 66, 262 Arrogación de atribuciones 4°, 223 Asentimiento en el dolo 1°, 291 Asesinato 3°, 59 Asistencia a programas de prevención 2°, 169, 223 Asociación ilícita 4°, 316 Asociaciones ilícitas 4°, 316 Asperación 2°, 117 Assassinat 3°, 55 Astucia, fraude o disfraz 2°, 36 Atavismo 1°, 53 Atentado político 4°, 129 Atentados 4°, 262 contra las formalidades del matrimonio 4°, 35 Atenuantes (v. Circunstancias atenuantes) Aumento de males 2°, 44 Ausencia de interés (principio de la) 1°, 240

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Castración 3°, 121 Caución 2°, 140, 141, 167, 221 Caudillos 2°, 99 Causa insuperable F, 209 Causalidad en general 1°, 188 y ss. en la omisión 1°, 201 Causas personales de exclusión de la pena 2°, 11 Celda solitaria 2°, 139, 153, 221 Celebración de matrimonios ilegales 4°, 29 Celo de la justicia 2°, 21 Centros de reinserción social 2°, 203 Certificados, falsificación de 4°, 181 Chantaje 4°, 319 Charlatanismo 4°, 285 Cheque 3°, 448 giro fraudulento de 3°, 448 pago del 3°, 451 Circunstancia atenuante o agravante 2°, 75 Circunstancias agravantes (véase además por cada una de ellas) 2°, 28 en la determinación de la pena 2°, 179 materiales 2°, 35 mixtas 2°, 43 personales 2°, 28 Circunstancias atenuantes (v. también por cada una de ellas) 2°, 15 calificadas 2°, 183 en la determinación de la pena 2°, 179 entidad de las 2°, 183 específicas 2°, 189 genéricas 2°, 189 Clasicismo penal 1°, 50 Clausura de establecimiento comercial 2°, 164 Coacción 1°, 331, 345 Coacciones 3°, 240 Código Penal de Chile 1°, 47 antecedentes 1o, 46 Cogitationes poenam nema patitur 1o, 22 Cohecho 4°, 252 Comienzo de ejecución 2°, 58 Comisión redactora del Código Penal 1°, 46 Comiso 2°, 167, 220; 4°, 308 Commonlaw F, 41, 115

Autolesiones 3°, 113 Autonomía de vida 3°, 34 Autores 2°, 94 cooperadores 2°, 94 ejecutores 2°, 88 indirectos 2°, 90 inductores 2°, 91 instigadores 2°, 91 mediatos 2°, 97 morales 2°, 91 Autoría 2°, 85 presunción de (en robo y hurto) 3°, 359 Autoridad sanitaria 2°, 231 Auxilio al suicidio 3°, 82 de gente armada 2°, 38 B

Bandidaje 4°, 128 Baratería del capitán 3°, 438 Beneficio de reses 3°, 354 Bestialidad 4°, 75 Betrng 3°, 391 Bienes disponibles 1°, 240 jurídicos 1°, 28; 3°, 8 nacionales de uso público 3°, 301, 318 no disponibles F, 240 Bigamia 4°, 29 Billetes, falsificación de 4°, 144 Bonos, falsificación de 4°, 144 Bosques, incendio de 3°, 466, 472 Buenas costumbres 4°, 73

e Cabecillas 2°, 99 Cadáveres 3°, 27 disposición de 4°, 295 Calurnnia(s) 3°, 174 causada en juicio 3°, 185 e injurias recíprocas 3°, 183 en periódicos extranjeros 3°, 186 encubierta 3°, 181 Cancelación de la carta de nacionalización 2°, 164 Carácter público del culpable 2°, 29 Case law l 0 , 41 Caso fortuito 1°, 329

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

Compensación de atenuantes y agravantes 2°, 184 de culpas F, 323 de injurias y calumnias 3°, 183 Cómplices 2°, 99 Complot 2°, 56; 4°, 128 Comunicabilidad, principio de 2°, 81 en el parricidio 3°, 73 Conato 2°, 52 Concepción causalista de la acción 1°, 181 finalista de la acción 1°, 175 normativa de la culpabilidad 1°, 271 psicológica de la culpabilidad 1°, 271 Concierto 2°, 89 Concurso aparente de leyes 2°, 122 de calificantes en el homicidio 3°, 53 de calificantes en el hurto o robo 3°, 363 del deudor 3°, 387 formal de delitos 2°, 118 ideal de delitos 2°, 118 material de delitos 2°, 115 real de delitos 2°, 115 Concusión 4°, 250 Condena condicional 2°, 200 Condenas irregulares 3°, 221 Condiciones objetivas de punibilidad 2°, 12 en el auxilio al suicidio 3°, 87 Conducción en estado de ebriedad 4°, 328 Confiscamiento 2°, 157 Confiscaciones 1°, 69; 2°, 134; 3°, 279 Conmutación 2°, 251 Consentimiento en el dolo 1°, 291 Consentimiento del interesado 1°, 240 en el homicidio 3°, 41 Conspiración 2°, 56; 4°, 128 desistimiento en la 2°, 56, 57 Construcción jurídica 1°, 25 Consunción, principio de 2°, 124 Contrabando 3°, 445 Contratos simulados 3°, 390, 442 Contractatio 3°, 296 Convergencia, principio de 2°, 77 Cooperación al alzamiento 4°, 126 Cooperación eficaz 4°, 313 Corrupción de menores 4°, 80

Corso 3°, 348; 4°, 111 Cosa ajena 3°, 300 mueble 3°, 299 Cosas consumibles 3°, 427 fungibles 3°, 427 inmuebles 3°, 299, 367 muebles 3°, 299, 367 no consumibles 3°, 427 no fungibles 3°, 427 Costas 2°, 243 Costumbre jurídica F, 87 Crimen majestatis 4°, 96 vis 3°, 240 Crímenes de guerra 1°, 129 Criminal nato 1°, 52 Cuadrilla 3°, 480 Cuasidelitos 4°, 343 con infracción reglamentaria 4°, 345 de los facultativos 4°, 344 Cuidado personal del menor 2°, 232 Culpa 1°, 298, 312 con representación 1°, 317 consciente 1°, 317 defmición 1°, 314 elementos de la 1°, 314 formas de la 1°, 318 inconsciente F, 317 penalidad de la 1°, 321 sin representación 1o, 317 Culpabilidad definición 1°, 271 en general 1°, 270 concepción normativa 1°, 271 concepción psicológica 1°, 271 Cumplimiento de la condena 2°, 247 de un deber 1°, 243 Curandurismo 4°, 285 D

Daños 3°, 478 agravados 3°, 479 falta 3°, 482 simples 3°, 479 Deber de diligencia 1°, 315 Deber de obrar 1°, 205 Decretos con fuerza de ley 1°, 79, 80

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Decretos leyes 1°, 79, 81 Defensa privilegiada 1°, 258 putativa 1°, 253 Defensas mecánicas predispuestas 1°, 261 Delación 2°, 262 Delinquimiento durante una condena 2°, 31, 222 Delito (v. también por la denominación de cada uno) agotado 2°, 68 como ente jurídico 1°, 161 consumado 2°, 67 continuado 2°, 110 defmiciones P, 159 y ss., 166 etapas de desarrollo 2°, 53 frustrado 2°, 65 habitual 2°, 111 imposible 2°, 67 instantáneo, P, 226 lugar del 2°, 71 mal del 2°, 191 natural P, 162 permanente 1°, 226 político 1°, 226; 4°, 95 putativo 2°, 68 tiempo del 2°, 69 Delito-tipo 1°, 212 Delitos (v. también "delito") aduaneros 3°, 445 calificados por el resultado 1°, 227, 326 castrenses P, 137 clasificación de los 3°, 8 complejos 2°, 110 con pluralidad de actos 2°, 110 con pluralidad de hipótesis 1°, 224 con singularidad de hipótesis 1°, 224 contra el estado civil 4°, 21 contra el honor 3°, 151 contra el orden de las familias y la moralidad pública 4°, 9 contra el orden público 4°, 274 contra el orden y la seguridad públicos 4°, 261 contra intereses individuales 3°, 8 contra intereses sociales 3°, 8; 4°, 93 contra la economía pública 4°, 275 contra la fe pública 4°, 131 contra la integridad corporal 3°, 112, 138

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contra la libertad 3°, 193, 201 contra la libertad sexual 4°, 45 contra la propiedad 3°, 278, 287 contra la salud animal y vegetal 4°, 293 contra la salud individual 3°, 112, 138 contra la salud pública 4°, 282 contra la seguridad exterior 4°, 99 contra la seguridad interior 4°, 117 contra la soberanía 4°, 114 contra la vida 3°, 21, 138 contra las buenas costumbres 4°, 73 contra las personas 3°, 17 contra principios de derecho internacional 4°, 110 culposos (v. cuasidelitos) 4°, 343 de comisión 1°, 185 de comisión por omisión 1°, 185 de expresión 1°, 226 de falsedad 4°, 131 de intención P, 226 de lesión 1°, 227 de la Ley General de Bancos 3°, 452 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito 3°, 457 de los empleados públicos 4°, 203 de los proveedores 4°, 275 de mera actividad 1°, 185, 227 de omisión simple 1°, 185, 200, 227 de peligro 1°, 227 de peligro abstracto 1°, 227 de peligro común 4°, 314 de peligro concreto P, 227 de posición 1°, 227 de propia actividad 1°, 227 de propia mano 2°, 98 de tendencia 1°, 226 de una sola acción 1°, 224 de violencia en espectáculos deportivos 4°, 336 económicos 4°, 275 electorales 3°, 281 formales 1°, 185 habituales 1°, 224 materiales 1°, 185 naturales 3°, 9 pluralidad de 2°, 109 políticos conexos 1°, 226 políticos puros 1°, 226 políticos relativos 1°, 226 preterintencionales 1°, 227, 324

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relativos a inhumaciones y exhumaciones 4°, 294 relativos a la industria, el comercio y las subastas públicas 4°, 278 relativos a las armas prohibidas 4°, 314 relativos a las telecomunicaciones 4°, 274 relativos a los ferrocarriles y a la aeronavegación 4°, 323 relativos a los telégrafos y conductores de correspondencia 4°, 272 relativos a loterías, casas de juego y préstamos sobre prendas 4°, 276 relativos a sustancias estupefacientes 4°, 297 relativos al ejercicio de la medicina 4°, 283 simples, calificados y privilegiados 1°, 223 sobre prenda agraria 3°, 448 sobre prenda industrial 3°, 448 sociales 3°, 9 unidad de 2°, 109 Denegación de auxilio 4°, 231 Denuesto por no batirse 3°, 144 Denuncia calumniosa 4°, 197 y confesión 2°, 26 Dependencias 3°, 322 Depositario alzado 3°, 446 Derecho libre 1°, 110 Derecho Penal adjetivo 1°, 21 administrativo 1°, 21, 93 canónico 1°, 36 características 1o, 89 chileno 1°, 45 ciencia del 1°, 48 común 1°, 21, 93 de policía P, 22 definición 1°, 21 denominación 1°, 21 disciplinario P, 21, 93 ejecutivo 1°, 21 financiero 1°, 22 germánico 1o, 36 historia del 1o, 36 intermedio 1°, 37 internacionall 0 , 129 moderno 1°, 37

romano 1°, 36 sustantivo 1o, 19 Desacato 4°, 262 Descarrilamiento 4°, 324 Desfalco 4°, 243 Desempeño en estado de ebriedad 4°, 328 Desistimiento de la querella 2°, 254 en el delito frustrado 2°, 60 en la conspiración 2°, 262 en la proposición 2°, 262 en la rebelión 4°, 123 en la tentativa 2°, 63 Desobediencia 4°, 230 Desórdenes Públicos 4°, 270 Despoblado 2°, 40 Desprecio de la autoridad 2°, 40 del ofendido 2°, 42 Destierro 2°, 156 Destrucción de cosa embargada 3°, 440 de deslindes 3°, 373 de documentos 3°, 443 Desviación de fondos públicos 4°, 244 Detenciones irregulares 3°, 215 Determinación de las penas 2°, 170 Difamación 3°, 245 Difunto, injuria a los 3°, 157 Difusión de pornografía 4°, 88 Discernimiento 1°, 290 Disposición de cadáveres 4°, 295 Distracción indebida 3°, 425 Docimasias 3°, 76 Doctrina como fuente del derecho penal 1°, 88 Documento(s) 4°, 154 falsedad en 4°, 154 infidelidad en la custodia de 4°, 224 oficial 4°, 160 privado 4°, 161 público 4°, 157 Dogmática jurídico-penal 1°, 24 Dolo 1°, 290 de peligro 1°, 328; 2°, 64 directo 1°, 297, 301 , en el homicidio 3°, 43 en el Código Penal 1°, 302 y ss. en la tentativa 2°, 64 específico 1°, 301

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eventual 1°, 297, 301 eventual en la ley chilena P, 304 genérico 1°, 301 indirecto 1°, 297 presunción de 1°, 308 Dolus generalis 1o, 301, 342 Dolus indirectus 1°, 328 Doncellez 4°, 54 Duelo 3°, 139 apadrinar un 3°, 143 denuesto por no batirse a 3°, 144 incitación a provocar o a aceptar un 3°, 143 irregular 3°, 141 provocación a 3°, 143 regular 3°, 140 E

Ebriedad 1°, 286 conducción en estado de 4°, 328 Efracción 3°, 325 Ejecución de las penas zo, 193 Ejercicio ilegal de profesión 4°, 200 legítimo de un derecho 1°, 244 legítimo de un oficio o profesión 1°, 247 legítimo de una autoridad o cargo P, 247 Elementos normativos del tipo P, 221, 237 subjetivos del injusto 1°, 236 subjetivos del tipo 1°, 221 Embarazos a los trabajos públicos 4°, 271 Embezzlement 3°, 391 Embriaguez 1o, 286 en el servicio 4°, 325 Emissio seminis 4°, 64 Empleado público 4°, 204 Enajenación de cosas compradas a plazo 3°, 447 Encubridores (v. Encubrimiento) zo, 101 Encubrimiento 2°, 101 de parientes 2°, 107 por aprovechamiento 2°, 102 por favorecimiento personal habitual 2°, 106 por favorecimiento personal ocasional 2°, 104 por favorecimiento real 2°, 103 por receptación 2°, 102

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Enemigo 4°, 110 Enfermedades, propagación de 4°, 291, 293 Engaño 3°, 406 en el estupro 4°, 66 en la estafa 3°, 406 Ensañamiento zo, 44 en el homicidio 3°, 67 Entrega de un menor a terceros 4°, 28 Entregas fraudulentas 3°, 410 Envenenamiento 3°, 66 Epígrafes de títulos y párrafos 3°, 12 Epilepsia larvada 1°, 53 Error accidental 1°, 333 de acto 1°, 341 de derecho 1°, 333 de hecho 1°, 333 de prohibición 1°, 333 de tipo 1°, 333 en los fraudes 3°, 306 esencial 1°, 333 evitable 1°, 336 in objeto 1°, 335, 342 in persona P, 336, 342 inculpable 1°, 334 Escalas graduales 2°, 172 Escalamiento zo, 42; 3°, 323, 330 Escándalo 4°, 87 Escroquerie 3°, 391 Escuela Clásica 1o, 50 de la Política Criminal P, 55 Positivista 1°, 52 Espacio aéreo 1°, 119 Especialidad en el concurso aparente 2°, 123 en la extradición 1°, 139 Espionaje 4°, 107 por cooperación 4°, 109 por encubrimiento 4°, 109 por intromisión 4°, 108 por revelación 4°, 108 Espontánea confesión 2°, 27 Estado civil 4°, 21 supresión de 4°, 24 usurpación de 4°, 25 Estado de necesidad 1°, 261 definición 1°, 261 subsidiaridad del 1°, 268 y reparación civil P, 269

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de documentos mercantiles 4°, 178 de documentos oficiales 4°, 160 de documentos privados 4°, 173 de documentos públicos 4°, 162 de mensajes facsímiles 4°, 172 . de moneda 4°, 137 de obligaciones 4°, 147 de partes telegráficos 4°, 162, 171 de pasaportes 4°, 179 de portes de armas 4°, 179 de signos de autentificación 4°, 137 148 de títulos-valores 4°, 137, 143 y estafa 4°, 176 Falso testimonio 4°, 185 Falta de grados superiores o inferiores 2°, 172 de provocación P, 257 de salud mental P, 280 de tipicidad 1°, 228 Faltas 4°, 346 Famulato 3°, 308 Favorecimiento de prostitución 4°, 77 personal habitual 2°, 106 personal ocasional 2°, 104 real 2°, 103 Fe pública 4°, 132 Fellatio in ore 4°, 56 Fertilización asistida 3°, 94 Feticidio 3°, 89 Fianza de custodia y tratamiento 2°, 231 Figura(s) calificadas 1°, 223 complejas 1°, 224 con pluralidad de hipótesis 1°, 224 con singularidad de hipótesis 1°, 224 de habitualidad 1°, 224 de una sola acción 1°, 224 delictiva 1°, 214 elementos normativos de la 1°, 221 elementos subjetivos de la P, 221 estructura de las 1°, 217 mixtas acumulativas 1°, 225 mixtas alternativas 1°, 228 privilegiada 1°, 223 simples 1°, 223 Filouterie d'auberge 3°, 398 Finalismo P, 179

Estado peligroso 1°, 330 Éstafa 3°, 406 y falsificación 4°, 176 Estragos 3°, 475 Estupefacientes 4°, 297 Estupro 4°, 64 Etapas de desarrollo del delito 2°, 51 Estímulos poderosos 2°, 21 Eutanasia 3°, 41 Evasión de detenidos 4°, 267 Exceptío veritatis 3°, 164 Exacciones ilegales 3°, 279; 4°, 246, 250 Excusa legal absolutoria 3°, 291 Excusas legales absolutorias 2°, 10 Exégesis, Escuela de la 1°, 100 Eximentes incompletas 2°, 15 Expedientes, hurto o robo de 3°, 356 Exposición de niños 4°, 14 Expulsión del país 2°, 158 Exterioridad, principio de 2°, 76 Extinción de la personalidad jurídica 2°, 164 de la responsabilidad penal 2°, 245 Extorsión 3°, 348 Extradición P, 134 y ss. Extraneus 4°, 207 Extrañamiento 2°, 158 Extraños copartícipes 4°, 207 F

Fabricación de instrumentos para robar 3°, 333 Facultades económicas del culpable 2°, 190 Fa/se pretences 3°, 391 Falsedad documental4°, 154 ideológica 4°, 161 material 4°, 161 personal 4°, 181 por forjamiento 4°, 165, 169 por ocultación 4°, 167 por uso 4°, 170, 179 transcriptiva 4°, 164 Falsificación de acciones 4°, 147 de billetes 4°, 144 de bonos 4°, 144 de certificados 4°, 179, 181 de cupones 4°, 144, 147

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Forado 3°, 325 Formalidades del matrimonio, atentado contra las 4°, 35 Fractura 2°, 42; 3°, 325, 330 Fraudes aduanero 3°, 445 en contratos aleatorios 3°, 415 en el juego 3°, 417 impropios 3°, 440 por abuso de confianza 3°, 423 por engaño 3°, 391 relativos a las quiebras 3°, 378 Fraudes al Estado 4°, 246 Fuego 3°, 462 Fuerza en la violación 4°, 58 Fuerza irresistible 1°, 208, 348 Funcionarios públicos (v. empleados públicos) 4°, 204 Fundamentos internacionales del Derecho Penall 0 , 71

H

en tratamiento médico-quirúrgico 3°, 40 indirecto 3°, 32 por imprudencia 3°, 46 por medios morales 3°, 29 por medios psíquicos 3°, 29 por omisión 3°, 30 por piedad 3°, 41 por premio o promesa 3°, 62 por veneno 3°, 64 premeditado 3°, 55 preterintencional 3°, 48 proditorio 3°, 59 simple 3°, 22 tipo del 3°, 24 Homosexualidad 4°, 75 Honestidad 4°, 54 Humanitarismo 1°, 38, 48 Hurto 3°, 294 agravado 3°, 308 con falsedad 3°, 435 de energía eléctrica 3°, 314 de expedientes 3°, 356 de hallazgo 3°, 311 de posesión 3°, 441 de uso 3°, 306 de vehículos 3°, 355 doméstico 3°, 308 famélico 1°, 268 reincidencia de 3°, 361 reiteración de 3°, 361 simple 3°, 307

Habitualidad 4°, 79 Hallazgo de especies animales 3°, 354 Hechos de las personas jurídicas 1°, 76 de los animales y de las cosas 1°, 175 involuntarios 1°, 177 Hipnotismo 1°, 286 Historia de la ley 1°, 105 Hogar, abandono de 4°, 27 Homicidio 3°, 21 a traición 3°, 59 alevoso 3°, 59 calificado 3°, 52 culpa en el 3°, 46 deportivo 3°, 41 dolo en el 3°, 43 en general 3°, 21 en riña o pelea 3°, 79

Ignominia 2°, 37 Igualdad ante la ley penal 1°, 91 excepciones a la 1°, 151 Iluminismo 1°, 38, 48 Ilustración 1°, 38 Illatio 3°, 296 Impedimentos 4°, 32 dirimentes 4°, 32 dispensables 4°, 33 impedientes 4°, 32 violación de 4°, 32 Impedir las ulteriores consecuencias perniciosas del delito 2°, 24 Imperatividad de la norma P, 27 Impericia P, 319 Imputabilidad 1°, 278

G

Ganado 3°, 352 Ganzúa 3°, 326 Genocidio 1°, 73 Glosadores P, 38, 48 Grado de desarrollo del delito 2°, 175 Guerra civil 4°, 118 Guet apens 3°, 55

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disminuida 2°, 17 Imputación objetiva 1°, 197 Incendio 3°, 461 agrícola 3°, 466 calificado 3°, 468 calificado por el resultado 3°, 468 de bosques 3°, 466, 472 iter criminis en el 3°, 472 presunciones en el 3°, 473 privilegiado 3°, 470 Incesto 4°, 38 y legitimación adoptiva 4°, 42 y adopción plena 4°, 42 Invitación a provocar o aceptar un duelo 3°, 145 Incomunicación 2°, 139, 140, 153, 221 Inculpabilidad 1°, 330 Individuo 3°, 34 Indisciplina 4°, 128 Inducción 2°, 91 a abandono de hogar 4°, 27 Indulto 2°, 251 Inervación 1°, 182, Infanticidio 3°, 74 límite con el aborto 3°, 58 plazo en el 3°, 76 Infidelidad en la custodia de documentos 4°, 224 Información privilegiada uso de 4°, 279 revelación de 4°, 279 Inhabilidad para conducir vehículos 2°, 163 Inhabilitación 2°, 160 Inimputabilidad 1o, 278 Injuria(s) 3°, 154 a los difuntos 3°, 157 a las personas jurídicas 3°, 154 causada en juicio 3°, 185 contumeliosa 3°, 153, 162 difamatoria 3°, 153, 162 directa 3°, 160 en periódicos extranjeros 3°, 186 encubierta 3°, 160, 181 grave 3°, 170 indirecta 3°, 160 larvada 3°, 160 leve 3°, 173 liviana 3°, 173 manifiesta 3°, 160

oblicua 3°, 160 por omisión 3°, 159 recíprocas 3°, 183 simbólica 3°, 160 y animus injuriandi 3°, 168 y desacato 3°, 158 Inobservancia de reglamentos 1°, 320 Insolvencia punible 3°, 388 Instigación 2°, 91 Institución jurídica 1°, 25 Integridad corporal 3°, 112, 138 probatoria 4°, 133. Intención fraudulenta de la víctima 4°, 405 indirecta 1°, 328 Intention de nuire 3°, 166 Interdicción de guarda 2°, 164 Interés jurídico 1°, 29 no comprometido 1°, 240 preponderante F, 242, 249 Internación en Centro de Reeducación de Alcohólicos 2°, 233 en establecimiento de educación 2°, 232 en establecimientos para enfermos mentales 2°, 231 Interpretación de la ley penal 1°, 97 analógica 1°, 113 auténtica 1°, 101 doctrinal 1°, 101, 102 extensiva 1o, 109 judiciall 0 , 101, 102 principios lógicos y valorativos de 1°, 107 progresiva 1°, 110 reglas legales de 1°, 102 restrictiva 1°, 110 Interrupción de servicio 4°, 326 Interrupción de la prescripción 2°, 258 Intervalos lúcidos 1°, 282 Intimidación 3°, 335; 4°, 58 Intoxicaciones F, 286 Introducción engañosa 3°, 329 Intromisión en un sistema informático 3°, 270 Invento, violación del secreto del 3°, 280 Inviolabilidad parlamentaria 1°, 153

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deportivas 1°, 246 elementos del delito 3°, 112 en riña o pelea 3°, 137 gravísimas 3°, 129 leves 3°, 136 médico-quirúrgicas 3°, 119 menos graves 3°, 128 seguidas de muerte 3°, 127 simplemente graves 3°, 133 Lethalitas vulneris 1°, 186 Ley penal (v. también leyes penales) F, 186 aplicación de la 1°, 117, 141, 151 bases constitucionales de la 1°, 65 caracteres de la 1o, 89 constitucionalidad de la 1°, 95 contenido de la 1°, 91 extensión de la 1°, 93 extranjera 1°, 127 formas de la 1°, 89 fuentes de la 1°, 65 fuentes del derecho penall 78 internacional 1°, 132 interpretación de la 1°, 97 más favorable 1°, 144 posterior 1°, 143 validez de la 1°, 89, 94 vigencia de la 1o, 148 y norma jurídica 1°, 25, 229 Leyes finales 1°, 93 mixtas acumulativas 1°, 25 mixtas alternativas 1°, 228 permisivas F, 93 Leyes penales (v. también Ley Penal) declarativas 1°, 92 delegadas 1°, 79 en blanco 1°, 69, 83 especiales 1°, 94 explicativas F, 92 fundamentativas 1°, 92 impropias 1°, 79 intermedias 1°, 147 preceptivas 1°, 92 propias 1o, 79 temporales 1°, 148 Libertad condicional 2°, 212 en el dolo 1°, 299 ocasional o temporal 2°, 212

Irreprochable conducta anterior 2°, 23 lrretroactividad de la ley penal 1°, 68, 76, 90, 141 absoluta 1°, 142 relativa 1°, 142 !ter criminis 2°, 53 en el incendio 3°, 472 en la falsificación de moneda 4°, 143 en la sublevación 4°, 124 en la violación 4°, 62 en robo y hurto 3°, 357 en tráfico de estupefacientes 4°, 311

J Jefes de Estado extranjeros 1°, 151 Jefes principales 2°, 99 Juramento 4°, 194 Jurisprudencia como fuente del derecho penall 0 , 88 ]us puniendi 1°, 30 Jusnaturalismo 1°, 48 Justicia penal internacionall 0 , 129, 133 Justicia por propia mano F, 245 Justificantes putativas 1°, 253, 265, 338

0

K

Kein Verbrechen ohne Tatbestand 1°, 213 L

Legítima defensa 1°, 249 ánimo de 1°, 250 bienes defendibles 1°, 255 de extraños 1°, 258 de parientes 1°, 257 de terceros 1°, 258 del cónyuge 1°, 257 defmición 1°, 249 privilegiada 1°, 258 propia 1°, 252 Legitimación adoptiva 2°, 47; 3°, 70 e incesto 4°, 42 y parentesco 2°, 47 y parricidio 3°, 70 Lenocinio 4°, 78 Lesbianismo 4°, 75 Lesiones 3°, 112 agravadas 3°, 135 causadas en el deporte 3°, 119

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,

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vigilada zo, 204, 232 y determinismo 1°, 299 Loco o demente 1o, 280 Locura moral 1°, 53 Locura o demencia JO, 280 posterior al delito 2°, 194, 195 Lugar del delito 1°, 207 destinado a la habitación 3°, 318 destinado a un culto zo, 41 habitado 3°, 318 no destinado a la habitación 3°, 318 no habitado 3°, 318 no solitario 4°, 16 solitario 4°, 14 Llave falsa 3°, 325, 331

en la estafa 3°, 393, 395, 407 en la pena de muerte F, 148 Monstrum 3°, 33 Monstruos 3°, 33 Moralidad pública 4°, 10 Mord 3°, 52 Motín 4°, 121 Motivación y dolo 1°, 300 Móviles bajos o viles 3°, 58 Muerte 3°, 24 cerebral 3°, 25 del reo zo, 246 pena de 1°, 66; 2°, 145, 197 piadosa 3°, 41 Multa 2°, 165 Murder 3°, 57 Mutilaciones 3°, 119, 123

M

Mal producido por el delito zo, 190 Malhechores 3°, 365, 480 Matice aforetbougbt 3°, 55 Malicia 1°, 302 y ss. Malversación de caudales públicos 4°, 236 Manceba 2°, 156 Manslaugbter 3°, 55 Maquinación 3°, 407 Mar y plataforma submarina 1°, 118 Matrimonio atentado contra las formalidades del 4°, 35 de ofendida y ofensor 2°, 262; 4°, 85 putativo 3°, 72 Matrimonios ilegales 4°, 29 Medidas de seguridad 2°, 226 en la ley chilena 2°, 230 Medio catastrófico zo, 36 Medios morales 3°, 29 Medios de tracción 3°, 332 Mendicidad 4°, 323 Menor edad 1°, 288 Menores 1o, 288 corrupción de 4°, 180 en la violación 4°, 61 participación de 2°, 22 Mera tenencia 3°, 430 Miedo insuperable 1°, 347 Miembros de la Corte Suprema 1°, 154 Miras deshonestas 4°, 48 Mise en scene en el estupro 4°, 67

N

Naves 1°, 121 Necesidad racional del medio empleado 1°, 254 Negociaciones incompatibles 4°, 248 Negotium turpe 3°, 404 Negligencia 1°, 319 Neurosis 1°, 281 Niño 4°, 15, 16 No exigibilidad de otra conducta 1°, 343 No hay pena sin culpa 1°, 168, 323 No presentación de un menor 4°, 26 Nocturnidad zo, 40 Nombramientos ilegales 4°, 212 Nombre, usurpación de 4°, 201 Non bis in ídem 2°, 125 Norma jurídica 1°, 25, 27 primaria 1°, 26 secundaria 1°, 26 y ley 1°, 25, 229 Nullum crimen, nulla poena sine lege l 0 , 78, 165 Nulla poena sine culpa l 68 0

,

o Obediencia debida 1°, 350 Obstrucción a la justicia 4°, 269 Obtención de prestaciones improcedentes 3°, 418 Ocasión calamitosa 2°, 38

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Ofendículas 1°, 161 Oligofrenias 1°, 281 Omisión P, 198 de socorro 4°, 18 justificada 1°, 248 natural 1°, 199 normativa 1°, 198 por causa insuperable 1°, 209 y finalidad 1°, 200 Operaciones de crédito en dinero 3°, 459 Orden de las familias 4°, 10 Organos corporales 3°, 25 Ostentum 3°, 33 Otros engaños 3°, 422

proporcionalidad de la 1°, 35 reglas constitucionales y legales sobre la 2°, 134 teorías sobre la 1°, 32 Penas accesorias 2°, 140 aflictivas 2°, 142 alternativas 2°, 137, 141 aplicación de las 2°, 138 compuestas 2°, 142 copulativas 2°, 137, 141 corporales 2°, 143, 150 de crímenes 2°, 138 de faltas 2°, 138 de simples delitos 2°, 138 determinación de las 2°, 170 divisibles 2°, 142 facultativas 2°, 141 indivisibles 2°, 142 infamantes 2°, 143, 151 no aflictivas 2°, 142 pecuniarias 2°, 144, 165 personales 2°, 144 principales 2°, 140 privativas de derechos 2°, 144, 160, 220 privativas de libertad 2°, 143, 151, 200 reglas generales sobre las 2°, 131 restrictivas de libertad 2°, 144, 155, 220 simples 2°, 142 sustitutivas 2°, 140 "Pequeño mal" 1°, 53 Pérdida de derechos previsionales 1°, 70 Perdón del ofendido 2°, 253 en general 2°, 248 tácito o presunto 2°, 255 Perduellio 4°, 96 Perjuicio económico 3°, 399 en la apropiación indebida 3°, 428 en la estafa 3°, 399 en la falsificación 4°, 174 jurídico 3°, 399 potencial 3°, 400 real3°, 400 Perjurio 4°, 193 Persona 3°, 17, 37 Personas jurídicas responsabilidad penal de las 1°, 176

p

Padrinos 3°, 143 Pago del cheque 2°, 263 Palabras de la ley P, 103 Parientes encubrimiento de 2°, 107 legítima defensa de 1°, 257 Parentesco 2°, 45 Parricidio 3°, 67 Parte general de la Parte Especial 3°, 8 Parto prematuro 3°, 89 suposición de 4°, 22 Participación criminal 2°, 73 de menores 2°, 22 en general 2°, 73 principios generales 2°, 76 y culpa 1°, 323 Participación en actividades en beneficio de la comunidad 2°, 169 Pasaportes 4°, 179 Peculado 4°, 238 Pederastía 4°, 75 Peligro 1°, 227 Peligrosidad 1°, 54 sin delito 1°, 330 Pena (véase también por cada una de ellas) de muerte 1°, 66 definición 2°, 134 diferencia con otras sanciones 2°, 132 en general P, 30 fines 1°, 31 fundamentos 1o, 30 naturaleza 1°, 30 prescripción de la 1o, 259

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

como sujetos pasivos de injuria 3°, 154 Perturbaciones de la posesión 3°, 279 Perversión 4°, 89 Piratería 1°, 127; 3°, 346 aérea 4°, 330 Pornografía 4°, 88 Porte de armas 4°, 179 Posesión, 3°, 430 hurto de 3°, 441 Posición de garante 1°, 205; 3°, 31 Positivismo 1°, 52 Postglosadores 1°, 38 Potestad reglamentaria 1°, 82 Prácticos 1°, 48 Precio, recompensa o promesa 2°, 35 Premeditación 2°, 29; 3°, 255 concepciones de la 2°, 29; 3°, 56 y alevosía 3°, 61 Premio o promesa remuneratoria 3°, 62 Prescripción 2°, 256 de la acción penal 2°, 257 de la pena 2°, 259 de la responsabilidad civil 2°, 242 en general 2°, 256 en la extradición 1°, 138 en la reincidencia 2°, 35 gradual o parcial 2°, 261 interrupción de la 2°, 258 suspensión de la 2°, 258 Presentación de pruebas falsas 4°, 196 Presidente de la República 1°, 155 Presunción de autoría de robo 3°, 359 de tentativa de robo 3°, 334 de voluntariedad JO, 308 Presunciones en el incendio 3°, 473 Preterintencionalidad 1o, 324 Prevaricación 4°, 213 abuso 4°, 217 cohecho 4°, 216 de abogados y procuradores 4°, 221 desobediencia 4°, 220 judicial 4°, 214 político-administrativa 4°, 220 torcida administración de justicia 4°, 217

de altematividad 2°, 128 de comunicabilidad 2°, 81 de confianza 1°, 316 de consunción 2°, 124 de convergencia 2°, 77 de ejecución en la tentativa 2°, 58 de ejecución en la violación 4°, 62 de especialidad 2°, 123 de exterioridad 2°, 76 de subsidiariedad 2°, 127 de irretroactividad 2°, 76 de la personalidad 1°, 126 de la reserva o legalidad JO, 68, 75 de la territorialidad 1o, 117 de la tipicidad 1°, 76 de universalidad 1°, 126 real o de defensa 1°, 123 Prisión 2°, 151, 153 Privación temporal de razón JO, 285 Privación de razón o sentido 4°, 60 Privilegios procesales 1°, 156 Procesabilidad, requisitos de 2°, 12 Prolongación de funciones públicas 4°, 210 Promesa, precio o recompensa 2°, 35 Promotores 2°, 99 Promovedores 2°, 99 Propagación de enfermedades 4°, 291, 293 Propaganda subversiva 4°, 129 Proposición 2°, 54 desistimiento en la 2°, 56 Prostitución promover o facilitar la 4°, 77 Provocación o amenaza previa 2°, 19 a cometer un delito 2°, 93 a duelo 3°, 143 o amenaza previa 2°, 19 Provocadores 2°, 98 Proscenetismo 4°, 77 Proyectos de Código Penal de Chile 1°, 46, 47 de la Comisión de 1946 1°, 48 Erazo-Fontecilla 1°, 47 Ortiz-Von Bohlen JO, 47 Silva-Labatut 1°, 47 Psicopatías 1°, 281 Psicosis 1°, 281 Pudor privado 4°, 87 público 4°, 86

Principio

de absorción 2°, 124 de accesoriedad 2°, 80

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

Remisión condicional de la pena 2°, 201 en el Código de Procedimiento Penal 2°, 208 en el Código Penal 2°, 209 en la ley de Juzgados de Policía Local 2°, 208 en la Ley W 18.216 2°, 201 Remuneraciones supuestas a empleados públicos 3°, 414 Renuncia de la acción penal 2°, 254 Reparación del daño como atenuante 2°, 24 en el estado de necesidad 1°, 269 Representación en el dolo 1°, 291 Representantes diplomáticos 1°, 152 Reprochabilidad 1°, 272 Requisitos de procesabilidad 2°, 12 Resistencia 4°, 230 Responsabilidad civil 2°, 235 e inculpabilidad 2°, 242 en general 2°, 235 extensión de la 2°, 237 fundamentos de la 2°, 236 objetiva 1°, 324 obligados a ella 2°, 240 prescripción de la 2°, 242 y justificación 2°, 241 Responsabilidad penal en la constitución 1°, 67 objetiva 1°, 324 Resultado 1°, 184 en la tentativa 2°, 59 múltiple en el delito culposo 1°, 322 Retención en el robo 3°, 344 Retroactividad de la ley penall 0 , 142 e indemnizaciones F, 147 e inhabilidades 1°, 147 requisitos 1°, 143 y cosa juzgada 1°, 145 Revuelta 4°, 128 Robo de expedientes 3°, 356 de vehículos 3°, 355 reincidencia en 3°, 362 Robo con fuerza en las cosas 3°, 315 en bienes nacionales de uso público 3°, 331 en lugar destinado a la habitación 3°, 318, 321

Q

Quebrantamiento de condena 4°, 269 de sellos 4°, 225 Quiebra 3°, 378 culpable 3°, 381 fraudulenta 3°, 381 Quot delicta, tot poenae 2°, 109 R

Rapiña 3°, 345 Rapto 4°,47 agravado 4°, 55 de fuerza 4°, 52 de seducción 4°, 53 impropio 4°, 53 propio 4°, 52 Rebelión 4°, 17 Recepción del derecho romano F, 42 Receptación 2°, 102; 3°, 360 Recintos diplomáticos F, 123 Reclusión 2°, 151, 152 nocturna 2°, 210 Recompensa 2°, 35 Reducción de cosas 3°, 360 de la pena 2°, 251 Régimen carcelario 2°, 218 aubumiano 2°, 219 en establecimientos abiertos 2°, 220 pensilvánico o filadélfico 2°, 219 Reglamento de Establecimiento Penitenciarios 2°, 216 Reincidencia en el robo o hurto 3°, 362 en general 2°, 30 específica 2°, 32 genérica 2°, 31 impropia o fingida 2°, 32 prescripción de la 2°, 33 propia o verdadero 2°, 32 Reiteración 2°, 115 en el hurto 3°, 361 Relaciones consulares 1°, 152 diplomáticas 1°, 152 Relegación 2°, 155 Remesas explosivas 3°, 145 Remisión de la pena 2°, 251

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

en lugar habitado 3°, 318, 321 en lugar no habitado 3°, 318, 330 en sitios no destinados a la habitación 3°, 331 Robo con violencia o intimidación en las personas calificado 3°, 338 con lesiones gravísimas 3°, 344 con lesiones simplemente graves 3°, 345 con homicidio 3°, 338 con mutilaciones 3°, 344 con retención 3°, 344 con violación 3°, 343 simple 3°, 338 Robo por sorpresa 3°, 345 Rotura de sellos 4°, 267

en la estafa 3°, 392 Sistemas penales bipartito 1°, 173 tripartito 1, 172 Sitio no destinado a la habitación 3°, 331 Soberanía 4°, 99 Soborno 4°, 257 Sociología criminall 0 , 53 Sodomía 4°, 74 Calificada 4°, 71 Simple 4°, 74 Sometimiento 4°, 115 a la autoridad 2°, 262 Sostenedores 2°, 99 Stellionato 3°, 391 Subalternos 2°, 99 Subsidiariedad en el concurso aparente 2°, 127 en el estado de necesidad 1°, 268 Substracción de menores 3°, 211 Sueños y estados afines 1°, 286 Suicidio, auxilio al 3°, 82 Suitas 1°, 182 Sujeción a la vigilancia de la autoridad 2°, 140, 141, 159, 220 de los centros de reinserción social 2°, 203 Suplantación 4°, 181 Suposición de parto 4°, 22 Supresión de estado civil4°, 24 Supresión y apertura de documentos 4°, 224 Suscripción engañosa de documentos 3°, 415 Suspensión 2°, 162 de la prescripción 2°, 258 de la licencia para conducir vehículos motorizados 2°, 163 Sustancias nocivas 4°, 287, 288 peligrosas 4°, 287, 288 psicotrópicas 4°, 297 Sustitución de niños 4°, 23

S

Salud animal y vegetal4°, 293 humana 4°, 291 individual 3°, 117 pública 4°, 291 Secesión 4°, 114 Secretos, violación de por empleados públicos 4°, 227 por profesionales 4°, 228 Secuestro común 3°, 202 de aeronave 4°, 331 político y terrorista 3°, 208 Sedición 4°, 119 Seducción de doméstico 3°, 329 de tropas 4°, 122 en el estupro 4°, 53 en el rapto 4°, 66 Seguridad del tráfico jurídico 4°, 133 Semi imputables 2°, 17 Sentencia penal extranjera 1°, 127 Separación completa 3°, 34 Separatismo 4°, 114 Sepulturas, violación de 4°, 295 Sicarios 3°, 62 Significados de términos legales 1°, 103; 3°, 288 Simulación de contratos 3°, 390, 442 de matrimonio 4°, 37

T

Tabula unius capax 1°, 263 Tatbestand 1°, 211, 216 Tecnicismo jurídico 1°, 54

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

Tenencia fiduciaria 3°, 431 material 3°, 431 Tentativa 2°, 52, 58 actos de 2°, 58 comienzo de ejecución en la 2°, 58 desistimiento en la 2°, 63 idoneidad de la 2°, 62 inidónea 2°, 67 inminencia en la 2°, 62 Teoría de la mise en scene 3°, 393, 395, 407 ecológica P, 28 pena del derecho 1°, 26 Teorías sobre el dolo del consentimiento o asentimiento 1°, 291 de la representación 1°, 291 de la voluntad 1°, 291 Teorías sobre la pena 1°, 30 convencionalista 1o, 32 de la defensa justa 1°, 33 de la prevención especial 1°, 32 de la prevención general 1°, 32 defensistas P, 33 mixtas 1°, 33 positivistas 1°, 33 preventivistas 1°, 32 retribucionistas 1o, 32 Teorías sobre la relación de causalidad de Grispigni 1°, 193 de Maggiore 1°, 193 de la causa adecuada 1°, 190 de la causa humana 1°, 192 de la causa jurídica 1°, 193 de la causa necesaria 1°, 191, 194 de la causa normativa 1°, 193 de la causa relevante 1°, 192 de la causa típica 1°, 192 de la conditio sine qua non P, 134 de la equivalencia de las condiciones 1°, 188 de la previsibilidad objetiva 1°, 187 de Soler 1°, 193 y la ley chilena 1°, 194 Tercera escuela 1°, 54 Territorio 1°, 117 ocupado por las normas chilenas 1°, 123 Terrorismo 4°, 316 Tiempo del delito 1°, 207; 2°, 69

Tipicidad 1°, 69, 76, 210; 3°, 7 ausencia de 1°, 228 historia de la 1°, 210 misión de la 1°, 76 principio de P, 76 y antijuridicidad P, 212 Tipo 1°, 211 elementos normativos del 1°, 223 elementos subjetivos del 1°, 221 Tortura P, 73; 3°, 219 Toxicomanías 1°, 281 Trabajo obligatorio sin remuneración 2°, 164, 168 Trabajo en beneficio de la comunidad 2°, 169 Tráfico de esclavos 1°, 127 de estupefacientes 4°, 297 jurídico 4°, 133 Traición 4°, 100 Transacción 2°, 254 Trata de blancas 1°, 127 Tratamiento médico-quirúrgico 1°, 247 obligatorio 2°, 169, 233 Trastornos psico-somáticos 1°, 281 Tropas, seducción de 4°, 122 Truffa 3°, 391

u Uberlung 3°, 57 Ultrajes públicos a las buenas costumbres 4°, 86 Unidad de hecho 2°, 19 jurídica de acción 2°, 110 natural de acción 2°, 110 y pluralidad de delitos 2°, 109 Unterschlagung 3°, 395 Uso de armas 3°, 363 Usura 3°, 458 Usurpación 3°, 367 de aguas 3°, 374 de atribuciones 4°, 223 de estado civil 4°, 25 de mando 4°, 122 de nombre 4°, 200, 201 no violenta 3°, 372 violenta 3°, 368

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

de la mujer por el marido 4°, 61 del secreto del invento 3°, 280 iter criminis en la 4°, 62 lésbica 4°, 57 sodomítica 4°, 71 Vías de hecho 3°, 114, 126 Violencia P, 345; 3°, 113 en el robo 3°, 335 privada 3°, 240 Virginidad 4°, 54 Vis absoluta 1°, 298, 331, 345 compulsiva 1°, 208, 331, 345 Volenti non flt injuria 1°, 240 Voluntad de peligro 2°, 64 en el dolo 1°, 291, 302 finalista 1°, 274, 275 Voluntariedad presunción de 1°, 308 Vorbedacbt 3°, 57 Vor.s-atz P, 275, 276

V

Vagancia 4°, 322 Valoración de bienes 1°, 262 Valores jurídicos 1°, 28 Vehículos, hurto y robo de 3°, 355 Veneno 3°, 64 Venta de cosa ajena 3°, 410 de cosa gravada 3°, 410 Ver.s-ari in re illicita P, 328 Vida (bien jurídico) 1°, 29; 3°, 8 Vínculo en el parricidio 3°, 68, 71 Vindicación próxima de ofensa 2°, 20 Violación 4°, 56 de comunicación 3°, 274 de correspondencia 3°, 266 de domicilio 3°, 252 de impedimentos 4°, 32 de prerrogativas 3°, 221 de prohibiciones 4°, 34 de secretos 4°, 227 de secretos por funcionarios públicos 4°, 227 de secretos por profesionales 4°, 228 de secretos telegráficos 4°, 272 de sepulturas 4°, 295

y

Yacimiento 4°, 56

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