A0118 Mai Derecho Internacional Publico Y Privado Ed1 V1 2015

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO CONTRATOS

TÍPICOS

Halley Lopez Zaldívar

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. De esta edición: © Universidad Continental S.A.C 2015 Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18 Teléfono: 213 2760 Derechos reservados Primera Edición: agosto 2015 Autor: Manuel Garcia Torres Oficina de Producción de Contenidos y Recursos

Fondo Editorial de la Universidad Continental Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA



11

COMPETENCIA

11

UNIDADES DIDÁCTICAS

11

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

11

UNIDAD I: Nociones Generales de Derecho Internacional Público

13

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

13

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

13

Tema N.° 1: El Derecho Internacional Público

15

1.1 Denominación, terminología y concepto

15

1.2 Divisiones del Derecho Internacional

16

1.3 La Cortesía internacional o “Comitas Gentium”

17

1.4 Objeciones contra el Derecho Internacional Público

17

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

19



Definición. Fundamentos. Relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno. Evolución histórica, Derecho Internacional Público, Luis Solari Tudela, Ediciones Studium, Perú, págs. 13-21.

ACTIVIDAD N.º 1 Tema N.° 2: Formación del Derecho Internacional Público

24



25

2.1 Las fuentes del Derecho Internacional: Concepto y clasificación (artículo 38º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)

25

2.2 La costumbre internacional

26

2.3 Los tratados internacionales

26

2.4 Los principios generales del Derecho

27

2.5 La jurisprudencia, la doctrina y la equidad

27

Tema N.° 3: Aplicación del Derecho Internacional



29

3.1 Aplicación del Derecho Internacional en el marco de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados

29

3.2 Aplicación del Derecho Internacional en el marco del ordenamiento jurídico internacional

30

3.3 La extradición, clases y sistemas

31

ACTIVIDAD N.º 2

32

Tema N.° 4: Los estados como “Sujetos Primarios” de Derecho Internacional”



33

4.1 Elementos constitutivos de los Estados

33

4.2 La soberanía y sus límites

34

4.3 Reconocimiento de Estados y de gobiernos

36

4.4 Sucesión de Estados

36

4.5 Relaciones diplomáticas y consulares de los Estados

40

4.6 Competencias de los Estados en los espacios terrestres, marítimos y aéreos

40

Tema N.° 5: Las organizaciones internacionales como “Sujetos Derivados” del Derecho Internacional

43

5.1 Concepto, características y estructura

43

5.2 Clasificación: Principales organizaciones internacionales de cooperación y de integración

44

5.3 La Organización de las Naciones Unidas (ONU), estructura, organización

44

LECTURA SELECCIONADA N.º 2



47

ACTIVIDAD N.º 3

49

CONTROL DE LECTURA N.° 1

49

glosario de la unidad i

50

bibliografía de la unidad i

51

AUTOEVALUACIÓN de la unidad i

52

Apuntes de Derecho Internacional Público www.gestiopolis.com.

UNIDAD II: Limitaciones al individuo y las entidades de carácter no estatal. Solución pacífica y controversias en el DIP

55

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II

55

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

55

TEMA N.º 1: El individuo como “Sujeto Limitado” del Derecho Internacional

57

1.1. La subjetividad activa y pasiva del individuo



57

1.2. La protección internacional de los derechos humanos



58

1.3. El Derecho de Asilo y la protección de los refugiados



59

1.4. La protección diplomática de los particulares



60



62

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

La aportación de Antonio Truyol y Serra al estudio de las relaciones internacionales en España, Celestino

del Arenal, La teoría de las relaciones internacionales en España, Madrid, International LawAssociation (sección española), 1979, p. 97. Fuente: Valdés J. & Castillo A. Evaluación de la calidad ambiental de los sedimentos marinos en el sistema de bahías de Caldera.

ACTIVIDAD N.º 1

66

TEMA N.º 2: Subjetividad jurídica internacional y medios de solución pacífica y el uso de la fuerza

67

2.1. Los Movimientos de liberación nacional

67

2.2. Las organizaciones no gubernamentales de ámbito internacional

69

2.3. Las empresas transnacionales o multinacionales

70

2.4. La Iglesia Católica, La Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano

70

TEMA N.º 3: Los medios de solución pacífica de controversias y la regulación del uso de la fuerza

72

3.1. Los medios de solución pacífica de controversias contemplados por el Derecho Internacional

72

3.2. La regulación del uso de la fuerza por parte del Derecho Internacional

74

LECTURA SELECCIONADA N.º 2

77



El uso de la fuerza en la comunidad internacional y el sistema de seguridad colectiva, Derecho Internacional Privado, Carlos Estarellas Velázquez, IX, Lección 33.

ACTIVIDAD N.º 3 TAREA ACADEMICA N.°1



81





81

glosario de la unidad ii





82

bibliografía de la unidad ii





83

AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii



84

UNIDAD III: El Derecho del Internacional Privado y sus Fuentes





87

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

87

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

87

TEMA N.º 1: El Derecho Internacional Privado

89



1.1 Definición. Relaciones jurídicas nacionales e internacionales

89

1.2 C  ausas de la existencia del Derecho Internacional Privado. Objeto y fines del Derech Internacional Privado

90

1.3 Características, método y naturaleza del Derecho Internacional Privado

90

TEMA N.º 2: Fuentes del Derecho Internacional Privado



92

2.1. Contenido y Fuentes del Derecho Internacional Privado

92

2.2. La nacionalidad. Reglas, sus clases y supuestos jurídicos derivados de ella

92

2.3. El Estatuto

95

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

97



Derecho Internacional Privado. Basadre Ayulo, Jorge. P. 24 a 26.

ACTIVIDAD N.º 1

98

Tema N.° 3: Los conflictos de leyes

99

3.1 Los conflictos de leyes. Los conflictos de sistemas



99

3.2 La norma de Derecho Internacional Privado



101

TEMA N.º 4: La aplicación del Derecho



102

4.1 La calificación

102

4.2 Factores de conexión en el Código Civil Peruano

102

4.3 Teorías sobre la clasificación : Lex Fori y Lex causae

102

4.4 El reenvío, en el derecho nacional y en el derecho comparado

103

LECTURA SELECCIONADA N.º 2

106



Concepto, Principios y Fuentes del Derecho Internacional Privado, Dr. Carlos Estarellas Velásquez, págs. 24-27

ACTIVIDAD N.º 2

112

CONTROL DE LECTURA N.° 2

112

glosario de la unidad IiI

113

bibliografía de la unidad IiI

114

AUTOEVALUACIÓN de la unidad iii UNIDAD IV: A plicación de leyes extranjeras y conflictos jurisdiccionales



115

117

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV

117

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

117

TEMA N.º 1: Aplicación de las leyes extranjeras



119

1.1 Aplicación de la ley extranjeraa

119

1.2 Excepciones a la aplicación de la ley extranjera: el orden público y las buenas costumbres internacionalesa

120

1.3 El fraude a la ley. Las leyes de policía

121

ACTIVIDAD N.º 1

123

TEMA N.º 2: Conflictos jurisdiccionales

124



2.1 Los Conflictos de jurisdicción y reglas de competencia jurisdiccional

124

2.2 El orden público internacional

126

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

128



Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Lima: Comisión de Estudio y Revisión del Código Civil. 1985. REVOREDO MARSANO, Delia. Tomo VI. p.885 a 886

Tema N.° 3: Análisis exegético del Código Civil

131

3.1 Igualdad de derechos civiles

131

3.2 Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero

133

3.3 Existencia y capacidad de personas jurídicas de Derecho Privado

133

Tema N.° 4: Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros

136

4.1 Tratados de Nueva York y Panamá

136

4.2 Reglas para ejecución de sentencias extranjeras

138

4.3 El principio de la eficacia

138

ACTIVIDAD N.º 2

139

TAREA ACADÉMICA N.° 2

139

glosario de la unidad IV

140

bibliografía de la unidad IV

141

AUTOEVALUACIÓN de la unidad iv Anexo: clave de las autoevaluaciones



142 144

INTRODUCCIÓN

E

l curso tiene como objeto internalizar al alumno en el

jurídica de los extranjeros, cuáles son las fórmulas legales para

creciente desarrollo e interdependencia que viven los

resolver los conflictos que surjan por aplicación de estas leyes y

Estados mediante las normas del Derecho Internacional

los intereses privados de sus súbditos.

Público y Privado, y su regulación en el ámbito internacional.

El curso constará de las siguientes Unidades: Nociones Generales

En el ámbito del Derecho Internacional Público veremos las

de Derecho Internacional Público, Las limitaciones al individuo

relaciones de los Estados en la sociedad internacional, las Con-

y las entidades de carácter no estatal, El Derecho Internacional

venciones o Tratados que regulan su actuación en al ámbito

Privado y sus Fuentes, y la Aplicación de las leyes extranjeras y

constitucional, administrativo, penal o económico, sus Fuentes,

conflictos jurisdiccionales.

la aplicación en el ámbito internacional, la Extradición, los elementos constitutivos de los Estados y sus competencias soberanas en los espacios terrestre, marítimo y aéreo.

Estimamos que el desarrollo de la temática de ambas disciplinas, las conferencias virtuales, combinadas con las lecturas proporcionadas de destacados autores, así como las autoevaluaciones,

La actuación de los organismos internacionales, las organizacio-

consolidará tu aprehensión del Derecho Internacional en sus

nes no gubernamentales, las empresas trasnacionales o multina-

dos variantes el Público y el Privado.

cionales, y los medios de solución pacífica de las controversias, el uso de la fuerza y el derecho internacional humanitario.

Siendo la modalidad virtual una de las herramientas más innovadoras de la educación superior unida a la vocación disciplinada

En cuanto al Derecho Internacional Privado tendremos como

de tu formación académica, estamos seguros que conseguirás los

objeto estudiar la nacionalidad de las personas y la condición

objetivos deseados.

10

Desarrollo de contenidos

PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA Diagrama

Objetivos

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Inicio

El alumno conocerá el ordenamiento jurídico internacional, en tanto conjunto de incidiendo en sus

normas e instituciones regulan a la Sociedad Internacional, Desarrollo Actividades que Autoevaluación decaracterísticas contenidos y notas singulares frente a los Derechos internos.

El alumno aprenderá lo que son las controversias privadas internacionales y diferenciará el objeto de ambas disciplinas y sus diferencias. Glosario

Bibliografía

UNIDADES DIDÁCTICAS UNIDAD N.º 1 Recordatorio

UNIDAD N.º 2

UNIDAD N.º 3

MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

COMPETENCIA

Lecturas seleccionadas

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

UNIDAD N.º 4

Anotaciones

Limitaciones al individuo y las entidades Aplicación de leNociones Generales de carácter no esta- El Derecho del Interyes extranjeras y de Derecho Interna- tal. Solución pacífi- nacional Privado y conflictos juriscional Público ca y controversias en sus Fuentes diccionales el Derecho Internacional Público

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO UNIDAD N.º 1

UNIDAD N.º 2

UNIDAD N.º 3

UNIDAD N.º 4

1.a y 2.a semana

3.a y 4.a semana

5.a y 6.a semana

7.a y 8.a semana

16 horas

16 horas

16 horas

16 horas

Bibliografía

11

12

Desarrollo de contenidos

Diagrama

Desarrollo de contenidos

Lecturas seleccionadas Diagrama

Objetivos

Inicio

Lecturas seleccionadas

UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO” Actividades

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I Glosario

Bibliografía

Objetivos

Inicio

CONTENIDOS Anotaciones Actividades

Lecturas seleccionadas

Glosario

Diagrama Recordatorio

MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Autoevaluación

Recordatorio

Recordatorio Desarrollo de contenidos

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

EJEMPLOS

ACTIVIDADES

Autoevaluación

autoevaluación Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos Anotaciones

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N°1: El Derecho 1.  Se forma un concepto 1. Reconoce la imporActividades Autoevaluación Internacional Público del Derecho Internaciotancia de definir 1.1 Denominación, terminolonal Público y su regulacorrectamente los gía y concepto. ción de la Sociedad Inconceptos. ternacional 1.2 Divisiones del Derecho In2. Participa activaLecturas Glosario Bibliografía ternacional. 2. Conoce las fuentes y orímente en clase a seleccionadas genes del Derecho Intertravés de interven1.3 La Cortesía internacional o nacional Público. ciones orales en el “Comitas Gentium”. análisis de casos y 1.4 Objeciones contra el Dere- 3. Aprende la relación exisejemplos. Recordatorio Anotaciones tente entre el Derecho cho Internacional Público. Internacional Público y 3. Desarrolla las aulos ordenamientos jurítoevaluaciones en dicos internos de los Eslas fechas prograLectura Seleccionada tados. madas n.° 1: Definición. Fundamentos. Relaciones del Derecho 4. Conoce la visión del Esta- 4. Contrasta los alcando desde el DIP y las relaces de las lecturas Internacional con el Derecho ciones entre estos entes. con los conociInterno. Evolución histórica, mientos del curso Derecho Internacional Público, 5. Examina las principales Luis Solari Tudela, Ediciones organizaciones internaStudium, Perú, págs. 13-21 cionales como la ONU.

Desarrollo de contenidos

Actividad N.° 1 Tema N.°2: Formación del Derecho Internacional Público 2.1  Las fuentes del Derecho Actividad N.° 2 Internacional: Concepto y clasificación (artículo 38º del Estatuto de la Corte In- Actividad N.° 3 ternacional de Justicia). 2.2 L  a costumbre internacioActividad N.° 4 nal. 2.3 L  os tratados internacionales. Control de lectura 2.4 Los principios generales del N.°1 Derecho. 2.5 L  a jurisprudencia, la doctrina y la equidad.

Anotaciones

Bibliografía

13

14

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

CONOCIMIENTOS Anotaciones

Tema N.°3: Aplicación del Derecho Internacional 3.1 Aplicación del Derecho Internacional en el marco de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. 3.2 A  plicación del Derecho Internacional en el marco del ordenamiento jurídico internacional. 3.3 L  a extradición, clases y sistemas. Tema N.° 4: “Los estados como “Sujetos Primarios” de Derecho Internacional” 4.1 E  lementos constitutivos de los Estados. 4.2 L  a soberanía y sus límites. 4.3 R  econocimiento de Estados y de gobiernos. 4.4 S  ucesión de Estados. 4.5 R  elaciones diplomáticas y consulares de los Estados. 4.6 C  ompetencias de los Estados en los espacios terrestres, marítimos y aéreos.

Tema N.° 5: Las organizaciones internacionales como “Sujetos Derivados” del Derecho Internacional 5.1 C  oncepto, características y estructura. 5.2 C  lasificación: Principales organizaciones internacionales de cooperación y de integración. 5.3 L  a Organización de las Naciones Unidas (ONU), estructura, organización Lectura Seleccionada n.° 2: Apuntes de Derecho Internacional Público www.gestiopolis.com. Autoevaluación DE LA UNIDAD I

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO” de contenidos

TEMA N° 1: El Derecho Internacional Público

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Figura N° 1 Enrique Gaviria Liévano, Editorial Temis, Bogotá, 2005.

1.1 Denominación, terminología y concepto La denominación más antigua del Derecho Internacional es la del derecho romano o ius gentium. En cuanto a la terminología diremos que a Jeremías Bentham (1780) se le atribuye la paternidad de la acepción inglesa international law, en francés droit international, en italiano diritto internazionale, miesdunarodnoe pravo en ruso, direito internacional en portugués. Sin embargo, ocasionalmente algunos autores usan una nomenclatura distinta: “derecho de gentes”, law of nations, diritto delle genti, etc. Hoy día se usan indistintamente “derecho de gentes” y “derecho Internacional”.1 Tomaremos el concepto del profesor Pierre-Marie Dupuy “Hay que reconocer que el Derecho internacional Público es un conjunto de técnicas jurídicas y una disciplina intelectual, pero, olvidar que se dirige al logro de una serie de finalidades sociales. En ese contexto el desarrollo de los derechos humanos, la ampliación del Derecho humanitario o la promoción de un Derecho de la protección del medio ambiente, para ser entendidos en sus caracteres propios, tienen que estar situados en relación con los objetivos concretos inherentes a su filosofía”.2

1.1.1 El derecho internacional público como ciencia jurídica El D.I. es una ciencia eminentemente jurídica. Su interpretación es posible mediante el auxilio de otras ciencias sociales: historia diplomática y política internacional, economía internacional, teoría de las Relaciones Internacionales. Política Internacional, estudia las relaciones internacionales desde un punto de vista “fáctico” sin referencia al deber ser. Economía Internacional, se interesa fundamentalmente en el hecho económico y en el estudio de las relaciones económicas internacionales. Teoría de las Relaciones Internacionales, pretende analizar las relaciones entre distintos grupos sociales autónomos y comprensión de las leyes que rigen sus relaciones. 1.1.2 Concepto del derecho internacional público En sentido amplio lo entendemos como el conjunto de normas destinadas a reglamentar las relaciones existentes entre los sujetos internacionales. 1 G  aviria Liévano, Enrique, Derecho Internacional Público, Sexta Edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 2005, Capítulo I. 2 D  upuy, Pierre-Marie, Conclusiones sobre el Derecho Internacional ante el siglo XXI, Entidad Editora Servicio de Publicaciones Universidad de Navarra, Anuario Español de Derecho Internacional, 1994, Vol. X.

Bibliografía

15

16

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

Antiguamente se pensaba que el D.I. sólo debía regir las relaciones entre los estados. Pero este concepto ha cambiado radicalmente con la aparición de las organizaciones internacionales. Su símbolo de estas organizaciones es la cooperación internacional.3 Para nuestro internacionalista Luis Solari Tudela su definición es la siguiente: “Clásicamente el derecho internacional público, ha sido definido como la disciplina jurídica que se ocupa de regular las relaciones entre Estados. La aparición en este siglo, de las organizaciones internacionales, ha agregado a esta definición un nuevo sujeto cuya regulación es materia también del Derecho Internacional Público”.4 Actualmente es imposible pretender la autarquía económica de ningún Estado, por más grande que sea, como tampoco pueden sustraerse al avance tecnológico de las de las comunicaciones y del transporte que acorta las distancias entre los distintos sitios del planeta, la cooperación internacional se impone y se concreta por intermedio de aquellas organizaciones. 1.2 Divisiones del Derecho Internacional

1.2.1 Derecho Internacional general y derecho internacional particular Aquel tiene validez universal para toda la sociedad internacional, en tanto que este es de aplicación restringida o limitada. El D.I. particular se crea generalmente mediante acuerdos o tratados internacionales Se incluyen en el derecho internacional particular las prácticas o instituciones regionales americanas como el asilo y el principio de la no intervención.5

1.2.2 Derecho internacional público y derecho internacional privado El Derecho Internacional Público hace referencia a cuestiones de carácter político y a las relaciones de los Estados como tales. El Derecho Internacional Privado, se define como aquella rama del D. que tiene por objeto además de estudiar la nacionalidad de las personas y la condición jurídica de los extranjeros, resolver los conflictos que surjan por aplicación de estas leyes y los intereses privados de sus súbditos

1.2.3 Derecho internacional de la guerra y derecho internacional de la paz El D.I. de la Paz, es aquel conjunto de normas que rigen las relaciones pacíficas y normales entre los Estados y demás sujetos de derecho internacional. El D.I. de la guerra cuando las relaciones pacíficas de los Estados se interrumpen simultáneamente con la vigencia de todos los tratados suscritos por las partes en conflicto con antelación a la declaratoria o ultimátum de guerra. Asimismo reglamentar los procedimientos y normas que han de observarse

3

Ibíd., Pág. 3.

4 S  olari Tudela, Luis, Derecho Internacional Público, Tercera Edición, Ediciones Studium,

1993, pág. 13.

5

Ibíd., Pág. 4.

Desarrollo UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO” de contenidos

durante la contienda y que tiendan a humanizar las prácticas de ésta.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.2.4 Divisiones del derecho internacional según su contenido Se divide en D. I. Administrativo, Constitucional, Penal y Económico.

a. D  . I. Administrativo, son el conjunto de normas consagradas en las convenciones y conferencias internacionales que tienen por objeto reglamentar el funcionamiento de los organismos internacionales (OACI). b. D.I. Constitucional, se refiere a la inserción permanente en el D. Público de cada Estado de aquellas normas fundamentales adoptadas por el D.I. c. D  .I. Penal, son las que tienen por objeto sancionar y reprimir la delincuencia internacional. Tales como la sanción de los crímenes de guerra y de lesa humanidad: Tribunales de Nuremberg (1945) Tokio (1946) Yugoslavia (1993) Ruanda (1998) y la Corte Penal Internacional (1998) d. D  .I. Económico, comprende los tratados, convenios y prácticas que regulan el aspecto económico de las relaciones entre Estados.6

1.3 La Cortesía internacional o “Comitas Gentium” Es el conjunto de actos y relaciones amistosas entre los Estados, sin ser jurídicamente obligatorios. Se manifiesta a través de la voluntad unilateral del Estado que la cumple. Y en el caso que un Estado decida ignorar un acto de cortesía, el Estado afectado no podrá invocar normas jurídicas para exigir su cumplimiento, ni solicitar sanción alguna. Ej. El envío de representantes diplomáticos para conmemorar festividades patrias de otro Estado o el paso de tropas extranjeras no beligerantes. Igualmente la cortesía de un estado Neutral por otro Estado Beligerante, no puede llegar al extremo de incurrir en la violación de la neutralidad. La moral internacional, al lado del D.I. existe la llamada “moral internacional” es el conjunto de deberes que van más allá de la órbita estrictamente jurídica o contractual de los Estados. Sin embargo, los preceptos de la moral han sido consagrados en acuerdos especiales suscritos por las Naciones Unidas y otros organismos internacionales, tales como los relativos a la protección de la infancia, la prohibición de la trata de blancas y el consumo de narcóticos.

1.4 Objeciones contra el Derecho Internacional Público 1.4.1 Ausencia de una ley o código internacional No implica la ausencia de derecho. El derecho es anterior a la ley, la cual se reduce a traducir o expresar su contenido. El derecho es evolución emerge de la vida social y de las necesidades mismas de un pueblo que no necesita la ley escrita parta manifestarse. Así el D.I. nace y se expresa como la manifestación consciente de los Estados en su vida de relación donde no se requiere una ley escrita para aceptar su existencia, aunque digamos el D.I. no ha completado su evolución. Josep Kunz habla de “la primitividad del derecho internacional”. 1.4.2 La inexistencia de un poder ejecutivo Inexistencia de un poder ejecutivo internacional o fuerza pública que constri6 G  aviria Liévano, Enrique, Derecho Internacional Público, Sexta Edición actualizada, Edito-

rial Temis, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 5.

Bibliografía

17

18

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

ña el cumplimiento de la ley

1.4.3 Ausencia de poder judicial internacional La organización judicial es posterior al derecho. El juez no crea el derecho, sus fallos son solo una forma de realización del derecho. Las obligaciones internacionales se cumplen sin necesidad de recurrir a la guerra u otros medios coercitivos.

Diagrama

Objetivos

Desarrollo de contenidos

Actividades

Inicio Desarrollo UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO” de contenidos

Autoevaluación

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Lecturas seleccionadas

Glosario

Bibliografía

Derecho Internacional Público, Luis Solari Tudela, Ediciones Studium, Perú, págs. 13-21. Recordatorio

Anotaciones

Definición del Derecho Internacional Público Clásicamente el derecho internacional público, ha sido definido como la disciplina jurídica que se ocupa de regular las relaciones entre Estados. Esta definición responde al concepto tradicional de considerar a los Estados como los únicos sujetos de este derecho. La aparición, especialmente en este siglo, de las organizaciones internacionales, ha agregado a esta definición un nuevo sujeto cuya regulación es también materia del derecho internacional público, ya que estos organismos no son otra cosa que los mismos Estados que se organizan en una institución para un fin determinado. De otro lado el individuo aparece ahora en el derecho internacional no sólo en el clásico ejemplo de la piratería sino que con la afirmación de los derechos humanos, su participación es más frecuente. La tendencia actual es conferir al individuo, especialmente a través de la vigencia de los derechos humanos, cada vez mayor acción para hacer prevalecer los derechos contenidos en las distintas convenciones que existen sobre esta materia. El desenvolvimiento de la persona humana como sujeto de derecho internacional, aunque embrionario, permite visualizar una capacidad cada vez mayor del ejercicio del individuo en el plano internacional. En vista de lo anterior podemos ensayar una definición del derecho internacional público, como la disciplina jurídica encargada de regular fundamentalmente las relaciones de los Estados y los organismos internacionales entre sí, así como la de éstos con los individuos en la específica esfera de los derechos humanos. La escuela soviética sólo admite a los Estados como sujetos del Derecho Internacional y niega insistentemente esta calidad al individuo. Y.A. Korovin, reconocido autor soviético expresa que “el derecho internacional puede definirse como el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados en el proceso de sus conflictos y cooperación y cuya meta reside en la salvaguarda de una coexistencia pacífica, al mismo tiempo que expresa la voluntad de las clases dirigentes de tales Estados y en caso de necesidad es defendido coercitivamente por ellos ya individual ya colectivamente”. (Korovin, Y.A. Derecho Internacional Público. México, Editorial Grijalbo, S.A.1963, p.11). Fundamentos del Derecho Internacional Público Como el derecho internacional no es sino una rama del derecho, al estudiar su fundamento, tenemos que acudir necesariamente a las mismas doctrinas que explican el fundamente del derecho en general. Estas doctrinas son las voluntarista y la objetivista y ambas escapan al campo jurídico situándose más bien dentro de un planteamiento filosófico. La doctrina voluntarista sostiene que las leyes que regulan una sociedad se fundamentan en el consentimiento de sus ciudadanos. Así como en el derecho nacional la ley se sustenta en el consentimiento de sus ciudadanos, en el derecho internacional la costumbre y los tratados deben sustentarse igualmente en el consentimiento de los Estados.

Bibliografía

19

20

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: “NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”

La doctrina objetivista, a diferencia de la anterior, sitúa el fundamente del derecho y consecuentemente del derecho internacional fuera del campo de la voluntad humana o de la voluntad de los estados, ubicándola ya se en una norma fundamental que algunos autores identifican como derecho natural, ya sea en el hecho social que se impone independientemente de la voluntad de los individuos, en este caso, los Estados. Relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno El desarrollo de este tema consiste en ubicar al derecho internacional público dentro de las distintas disciplinas jurídicas. ¿Es el derecho internacional un conjunto de normas paralelo al derecho interno? ¿Forma por el contrario con el derecho interno un todo que e complementa mutuamente? ¿Tiene el derecho internacional primacía frente al derecho interno? ¿Tiene por el contrario el derecho interno primacía sobre el derecho internacional? La respuesta a estas interrogantes explican las relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional. Si afirmamos que el derecho internacional es paralelo al derecho nacional o sea que son independientes entre ellos, estamos adhiriéndonos a la doctrina dualista que surge del voluntarismo como fundamento para explicar el derecho. Para el dualismo, el derecho internacional y el derecho nacional son diferentes entre sí, ya que regulan materias distintas nutriéndose de fuentes también distintas. Por el contrario el monismo como su nombre lo indica, parte de una concepción unitaria del Derecho. Su formulación es consecuencia también de la doctrina objetivista que explica el fundamento del derecho como un imperativo del hecho social o una ley fundamental. Kelsen uno de los más destacados filósofos del derecho considera que la “diferencia más importante entre el derecho internacional y el derecho nacional consiste en el hecho en que el primero es un orden coercitivo relativamente descentralizado, mientras que el último es un orden coercitivo relativamente centralizado” y considera que los dos órdenes jurídicos difieren solamente en grado, no en esencia. En cuanto a la primacía de uno de los derechos sobre el otro, la jurisprudencia internacional ha sido constante en asignar al derecho internacional mayor jerarquía sobre el derecho nacional. La Corte Permanente de Justicia Internacional sobre este punto se expresó en los siguientes términos: “Es un principio generalmente reconocido del Derecho de Gentes que, en las relaciones entre Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no deben prevalecer sobre las de un tratado” (dictamen del 31 de julio de 1930, en el Asunto de las comunidades greco-búlgaras). En el derecho público se observa igualmente la tendencia, en este siglo, de incorporar en las Constituciones de los Estados, un dispositivo que reconozca la primacía de la norma internacional sobre la interna. Así por ejemplo el artículo 25 de la Constitución de la República Federal de Alemania dice: “Las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Están antes que las leyes y dan origen directamente a derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”. La Constitución peruana en su artículo 101 dispone: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”. En el derecho consuetudinario inglés esta primacía está recogida en el adagio, International Lawis a part of de Law of de Land.

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La Constitución de Panamá de 1972, dispone sin embargo, en su artículo 4: “La República de Panamá acatará las normas universalmente reconocidas del derecho internacional que no lesionen el interés nacional”. Esta norma aún cuando se aparta de la corriente monista con primacía del derecho internacional, puede Recordatorio entenderse más bien como un mecanismo para rechazar, el ahora abrogado Tratado de 1903 del Canal de Panamá. En efecto parece haber sido ésta la razón, pues en la reforma de la Constitución de 1983, el artículo 4 elimina este condicionamiento de la aplicación de la ley internacional, formulándose en los siguientes términos: “La República de Panamá acata la norma del Derecho Internacional”. Evolución histórica Si bien se ha señalado que el derecho internacional tradicionalmente se inicia en 1648, fecha del tratado de Wetsfalia que reconoció formalmente la existencia de los Estados, esta disciplina tiene orígenes mucho más remotos. La evolución del derecho internacional público la podemos clasificar para los efectos de nuestro estudio en los siguientes periodos: antiguo, greco-romano, medio, hasta 1648; moderno hasta la primera conferencia de la Haya en 1899; y contemporáneo, desde 1899 hasta la fecha. Período Antiguo.-En razón de las dificultades de la comunicación, las relaciones entre los pueblos eran sólo esporádicas, aún cuando en ellas se comenzaron a perfeccionar ciertas prácticas y usos que conforman el derecho internacional actual. El tratado más antiguo que se conoce es el suscrito entre el Faraón Ramsés II y el Rey de los hititas en el año 1278 a.c. y también se suscribieron tratados parecidos entre loso hebreos. Se desarrollan en esta época ciertas prácticas relativas al envío y respeto a la inviolabilidad de los embajadores. En China, Confucio ya había propuesto la Gran Unión de Estados Chinos que podríamos considerar como el origen más remoto de la concepción de las Naciones Unidas. Las primeras prácticas internacionales estaban íntimamente relacionadas con el derecho de guerra. Aun cuando cronológicamente no pertenezcan a este período, conviene señalar que los Incas tenían un concepto muy avanzado sobre el respeto a la población civil en su comportamiento en la guerra. Así Baudín en su libro “El Imperio Socialista de los Incas” recogiendo la obra de dos cronistas, especialmente la de Cieza de León, dice: “Si los Indios se sometían, el Inca no les hacía ningún daño; si resistían, el ejército penetraba en el territorio enemigo, pero sin entregarse al pillaje ni desvastar un país que el monarca pensaba anexionar”. Pero los Incas no solamente conocían sobre la humanización del derecho de guerra, sino que tenían un concepto sobre la inviolabilidad de los embajadores y la formalidad de sus credenciales para ejercer sus funciones. Cuando uno de los enviados de Pizarro ante el Inca estuvo en grave peligro, Pizarro reprochó al enviado del Inca esta falta de garantías quién le contestó “que el enviado de Pizarro bien podría haber previsto ese recibimiento, puesto que no llevaba credenciales algunas de su misión”. (Prescott, Guillermo. La Conquista del Perú. Ediciones Suma, 1971, pág.242-243. El Corán por su lado condenaba la perfidia tanto en la guerra como en la paz y la ley islámica obligaba el cumplimiento de los juramentos, manifestación genuina del Pacto SuntServanda, fundamento del derecho internacional. El Período Greco Romano.- Los griegos desarrollaron entre sí un intenso tráfico comercial que los obligaron a celebrar tratados que regulasen sus operaciones mercantiles. La función de enviados especiales o embajadores fue abundante en este

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período donde se reconoció su inviolabilidad. Aparece durante esta época el derecho de asilo a los refugiados y se forma la Anfictionía Délfica que constituye una primera expresión de la cooperación internacional. Como se ha dicho la intensidad del tráfico comercial no sólo llevó a los griegos a una multiplicidad de tratados sino que al surgir diferencias en su aplicación, los obligó a crear una moderna institución de derecho internacional: el arbitraje. Durante el Imperio Romano se desarrolló el Jus Gentium o derecho de gentes nombre con que se ha conocido indistintamente al derecho internacional público hasta nuestros días, pero en la época romana no se trataba del derecho internacional público propiamente dicho, sino del derecho romano aplicado a los extranjeros. El desarrollo del derecho civil en Roma va a servir de base para el desarrollo del derecho internacional público tomando por ejemplo, algunas instituciones como la servidumbre, la ocupación, la accesión de territorios, etc. Los romanos distinguieron entre la guerra justa e injusta y tomaron de los griegos la concepción de la idea del derecho natural que consideraron de origen divino y universal. El Período Medio.- Este período fue dominado por la influencia del Papa y el Emperador, influencias ambas que se fueron debilitando paulatinamente. Aparecen en este período las figuras de San Agustín y Santo Tomás de Aquino, que expusieron el concepto de derecho natural a las cuales atribuyeron un origen divino por encima del derecho humano. La expansión cada vez más creciente del comercio llevó a una primera fase de la codificación del derecho internacional sobre todo en lo referido al derecho marítimo como fue el Código de Rodas, Las Tablas de Amalfi del siglo XI, Las Leyes de Oregón del siglo XII, El Consulado del Mar en el siglo XIV y la Liga Hansiática en el siglo XVI. Hay que considerar que durante este período se produce el descubrimiento de América que trae inevitablemente nuevas concepciones sobre adquisición de territorios. Corresponde a esta época el escritor holandés Hugo Grocio, considerado el padre del derecho internacional, aunque antes de él debemos citar a FranciscoVitori y Alberto Gentili. La obra fundamental de Grocio escrita entre 1623 y 1624, titulada “De Jure Belli et Pacis”, trata sobre la guerra justa. Antes en 1609, había escrito “Mare Liberum” que tenía como objeto permitir a los holandeses el libre tránsito por los océanos. Veintiséis años más tarde, 1635, John Selden replicó a Grocio en su obra “Mare Clausum”. Pero la obra de Grocio no sólo trata de la libertad de los mares, sino que abarca temas como la extraterritorialidad de las embajadas; la teoría general sobre los tratados distinta de los contratos; la neutralidad, etc. cuyos avanzados conceptos le han valido como hemos dicho anteriormente, el título de padre del derecho internacional. El Período Moderno.- La paz de Westfalia reconoció la soberanía y la igualdad de los Estados. El tratado aparece en forma más frecuente como fuente del derecho internacional. Es el período durante el cual se inician las conferencias internacionales y se producen dos acontecimientos: la revolución francesa y la revolución americana, que sentaron los principios básicos de la libertad del pensamiento occidental. Se formula durante este mismo período la doctrina Monroe en 1823, que rechaza

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la intervención europea en los asuntos del continente americano. Se realiza en 1826 el Congreso Anfictiónico de Panamá en que se formula, por primera vez en un documento internacional, la necesidad de codificar el derecho internacional.

En 1815, en el Congreso de Viena, se establece el sistema de representación diplomática y otras disposiciones como la libre navegación en los ríos internacionales; se condenó el comercio de esclavos. El Tratado de París de 1856 estableció normas sobre piratería, comercio neutral y los bloqueos. El derecho humanitario regido hasta entonces por la práctica y la costumbre internacional cobra fuerza de convención en 1864 cuando se suscribe la Convención de Ginebra relativa al trato de enfermos y heridos de guerra. En 1889 tiene lugar la primera conferencia americana, precursora de la O.E.A. que es el organismo regional más antiguo del mundo. Período Contemporáneo (desde 1899 hasta la fecha).- El año de 1899 marca un hito importante en el desarrollo del derecho internacional, y es el de su codificación. En ese año y en 1907 se realizan dos conferencia en la Haya, por lo cual llevan su nombre y se concretan principalmente a regular el derecho de guerra y resolver los litigios internacionales por el arbitraje. Siguió a estas conferencias la creación de la Corte Permanente de Arbitraje. Producida la primera guerra mundial, los Estados, a propuesta de Estados Unidos, crearon la Sociedad de Naciones a la cual paradójicamente Estados Unidos no perteneció. El Pacto de la Sociedad de Naciones creó simultáneamente la Corte Permanente de Justicia Internacional. Aparecen también los primeros organismos internacionales entre ellos la Organización Internacional del Trabajo destinada a mejorar las relaciones obrero-patronales en todas partes del mundo. La segunda guerra mundial demostró la ineficacia del Pacto de la Sociedad de Naciones, pero al término de ella los pueblos conscientes de la necesidad de la cooperación internacional, de la solución armónica de sus problemas y de crear condiciones que eviten el flagelo de la guerra, suscribieron en 1945 la Carta de San Francisco o de las Naciones Unidas, que contiene además el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sucesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Los tratados como fuente de derecho internacional se multiplican como nunca antes conoció la historia de esta disciplina y se impulsa de manera sin precedentes la codificación del derecho internacional, que por lo demás es uno de los objetivos expresamente incluidos tanto en la Carta de las Naciones Unidas como en la Carta de la Organización de Estados Americanos. La Concepción soviética de la Historia del Derecho Internacional. El profesor Y.A. Korovin, considera que el derecho internacional aparece con el desarrollo de nexos políticos entre los Estados y clasifica los distintos períodos de derecho internacional de acuerdo al tipo clasista determinado en la historia. Así, según la clasificación de Korovin, los períodos serían el Esclavista, el Feudal, el Capitalista y el Socialista. Una explicación extensa sobre esta clasificación puede encontrarse en Korovin, Y.A., op.cit. págs.31 al 92.

BIBILIOGRAFIA KELSEN, Hans, Principios de Derecho Internacional Público. Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1965. KOROVIN Y.A. Derecho Internacional Público. Editorial Grijalbo, México 1963. MC. WHINNWY, Edward. United Nations Law Making.Holmes & Meier/UNEXCO 1984.

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ROUSSEAU, Charles, Droit International Public. Sirey. París. 1980.4 t. SORENSEN, Max, Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México. 1978. ULLOA, Alberto, Derecho Internacional Público. Ediciones Interamericanas S.A. Madrid.1957.

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VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público. Ediciones Aguilar. Madrid. 1963

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ACTIVIDAD N.° 1 Autoevaluación

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TEMA N° 2: FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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2.1 Las fuentes del Derecho Internacional: Concepto y clasificación (artículo 38º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)

2.1.1 Concepto.Para algunos debe partirse de la teoría general del D.I. positivo. Para ANZILOTTI la única fuente del D.I. es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma de expresa como en los tratados o en forma tácita como es la costumbre. En la concepción objetivista hay dos clases de fuentes: las formales que son aquellas que crean el derecho (los tratados y la costumbre) y las materiales que no crean derecho, sino que se limitan a formularlo (GEORGES SCELLE, DE VISCHER y BURGINI).7 Conviene distinguir entre fuente formal y fuente material, entendiéndose la primera como la expresión del derecho y la segunda como factor que impulsa la creación del mismo. La fuente formal así entendida, viene a ser la ley o el tratado, mientras que la fuente material sería la opinión pública o el concepto de justicia natural.8

2.1.2 Clasificación.Para nosotros, las fuentes son los procedimientos o medios mediante los cuales nace, se modifica o extingue el D.I. Así se pronuncia el Art. 38º de la Corte Internacional de Justicia: 1) La Corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas deberá aplicar a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas d) Las decisiones judiciales y la doctrina como medio auxiliar 2) La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convienen9

7 G  aviria Liévano, Enrique, Derecho Internacional Público, Sexta Edición actualizada, Edito-

8 S  olari Tudela, Luis, Derecho Internacional Público, Tercera Edición, Ediciones Studium,

1993, pág. 23.

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Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

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Figura N° 2 Enrique Gaviria Liévano, Editorial Temis, Bogotá, 2005.

rial Temis, Bogotá-Colombia, 2005, pág. 35.

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2.2 La Costumbre Internacional

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Hemos visto que la costumbre ha sido el origen de muchas de las instituciones internacionales actuales. Las normas del derecho marítimo nacieron de las costumbres recopiladas en los famosos Roles de Olerón del siglo xii y del Consulado del Mar del siglo XIV; el derecho consular y diplomático apareció también de las prácticas y costumbres observadas entre los Estados; lo propio cabe decir del derecho de guerra y de muchas otras normas jurídicas que después han pasado al derecho escrito. En general, la costumbre expresa la manera de ser, pensar, obrar o vivir uniforme o constante de un conglomerado humano. Por ello, cada pueblo, cada nación, cada provincia o ciudad tiene sus costumbres. Es decir, una manera peculiar de vivir de sus habitantes, diferente de las costumbres de los demás pueblos y naciones. Pero no todos los hechos habituales de la vida social pueden ser comprendidos dentro de la noción jurídica de costumbre. La formación de un derecho consuetudinario supone, en primer lugar, al decir de Genny, “una serie bastante de hechos repetidos mediante la cual se ha establecido una práctica constante respecto a una relación de la vida social”.

2.2.1 Relaciones entre la Costumbre y los Tratados Internacionales Pese a la posición tradicional de considerar los tratados y la costumbre dos fuentes independientes y separadas, la jurisprudencia más reciente de la Corte Internacional de Justicia tiende a aceptar cierta interrelación entre ambas fuentes del derecho internacional. Especialmente después de proferirse la sentencia citada de 1969 sobre el Mar del Norte, diversos autores afirman que existen rasgos distintos y aun contrapuestos entre los tratados y la costumbre. Para ellos, el derecho internacional convencional se identifica con el derecho escrito o lexscripta, y se le reconoce el mérito de lograr ciertas características de precisión, claridad y orden. En cambio, al derecho internacional consuetudinario se le define como un derecho no escrito o lex non scriptay que se presenta como un derecho espontáneo o implícito al que se lo califica a veces de desordenado e incierto. No faltan quienes afirman que el proceso de elaboración de la costumbre es tan artesanal “que no le permite adaptarse a los rápidos cambios y evolución del mundo contemporáneo”.

2.3 Los tratados internacionales El término «tratado» tiene en D.I dos acepciones o significados distintos. En un sentido amplio es toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de D.I. destinada a producir efectos jurídicos, es decir crear, modificar o suprimir una relación de derecho. En sentido restringido «Tratado es todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el D.I., ya conste en documento único o en varios instrumentos conexos. Así lo dispone la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.

2.3.1 Principios de todo tratado internacional.Los dos principios básicos son: a. L  a norma pacta sunservanda, que consiste en que los tratados obligan a la partes y deben ser ejecutados de buena fe, así ha sido considerado en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas y en el párrafo 2º del art. 2º. Sin embargo existen 3 excepciones: 1. La imposibilidad física 2. La imposibilidad moral o «carga excesiva» 3. La cláusula rebus sic stantibus

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b) E  l “rex inter alios acta” los tratados o convenciones internacionales solo ligan exclusivamente a los Estados contratantes.

2.4 Los principios generales del Derecho Los Principios generales de derecho no deben confundirse con lo que se conoce con el nombre de ‘’Principios del Derecho Internacional”. Estos están, a diferencia de aquellos, incluidos como parte del derecho internacional convencional o consuetudinario. En cambio, los principios generales de derecho son otra cosa. A decir de Anzilotti, la práctica internacional se ha encargado de recoger conceptos que comúnmente se conocen como principios generales del derecho. Entre ellos citamos los de la cosa juzgada, del enriquecimiento sin causa y el de que la parte que pierda ha de llevar los costos en el juicio correspondiente. El artículo 38, ordinal c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, establece que en las controversias internacionales este organismo debe aplicar “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Se refiere, pues, a una situación jurídica preexistente, referente a la aplicación en la práctica de principios no contemplados por el derecho internacional consuetudinario o derecho no escrito.

2.5 La jurisprudencia, la doctrina y la equidad El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia tiene establecido en su artículo 38, literal d), que en las controversias sometidas a su consideración se deberán aplicar las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. Una sentencia no podrá apoyarse entonces, única y exclusivamente, en un precedente jurisprudencial o doctrinal. Solo podrá utilizarse en forma subsidiaria para suministrar una norma de derecho internacional, cuya existencia no conste con suficiente claridad. Adquiere la doctrina gran categoría como fuente formal en el Derecho Internacional Público, al quedar prevista en el inciso d) del parágrafo 1, del artículo 38° aun cuando no se trata de una fuente autónoma, sino de una fuente auxiliar, “Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas del Derecho, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 59°”. Entendemos por publicistas a los especialistas en Derecho Internacional Público, que han vertido sus autorizadas opiniones por escrito, tanto en obras generales, como en trabajos monográficos, así como en los congresos científicos donde hayan participado, mediante la elaboración de ponencias.10 Se consideran publicistas de mayor competencia a aquellos que han adquirido un renombre internacionalmente y que han obtenido reconocimiento, principalmente, en los países desarrollados. Dada la mayor evolución cultural de los países desarrollados, es más abundante el número de los juristas. Y al decir que éstos sean de distintas naciones, este precepto debe interpretarse en el sentido que los redactores de esta disposición normativa tuvieron la intención que la doctrina sea representativa de los diferentes sectores geográficos en el que mundo está dividido, a efectos que se conozcan las opiniones procedentes de las 10 A  rellano García, Carlos, La Doctrina como fuente formal del Derecho, Ensayos jurídicos en

memoria de José María Cajica, págs. 60-61.

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más remotas y olvidadas naciones.11

2.5.1 La Equidad De modo general, con el nombre de equidad se designa la aplicación de los principios de la justicia a un caso determinado. Pero el concepto de equidad no está exento de confusiones y contradicciones. El derecho romano, con la aplicación del derecho pretorial encaminado a combatir los excesos del formalismo jurídico, reservó a esta noción un importante lugar. Lo mismo hizo el derecho inglés. Precisamente la equidad, en el sentido de equity, en el commonlaw, tiene gran relación en el derecho anglosajón. La facultad que tiene la Corte de decidir ex aequo et bono, solo es posible si las partes así lo convinieren. La aplicación de la equidad, es decir de la justicia natural, independiente del derecho positivo. Las partes recurren ala equidad cuando la aplicación rigurosa de la ley conduce a un resultado injusto.12

2.5.2 F  unción de la equidad en derecho internacional: a pesar de la confusión reinante en la jurisprudencia, es posible deducir algunos principios sobre la función que el derecho convencional y las decisiones arbitrales le asignan a la equidad. La equidad tiene en derecho internacional básicamente las siguientes funciones: puede manifestarse como infra legem(función correctiva), praeterlegem (función supletoria) o contra legem(función derogatoria).

11

Ibíd., pág. 62.

12 S  olari Tudela, Luis, Derecho Internacional Público, Tercera Edición, Ediciones Studium,

1993, pág. 52.

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TEMA N°3: APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

Recordatorio 3.1 Aplicación del Derecho Internacional en el marco de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados

Figura N° 3 Luis Solari Tudela, Derecho Internacional Público, Studium, 1993.

3.1.1 Los Derechos y los Deberes de los Estados Los derechos fundamentales del Estado no tienen carácter absoluto, como tampoco lo tiene el concepto de soberanía. Su estudio no comprende “los derechos innatos y atribuciones preexistentes”, sino normas básicas que la vida de relación ha ido concretando en la costumbre internacional hasta darles el carácter de principios reconocidos por todos como indispensables para su propia subsistencia individual y colectiva. Para el caso del Perú, se establecen las siguientes definiciones sobre el Estado: Artículo 43°.- La República del Perú es democrática, social, y soberana.13

independiente

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes. Artículo 44°.-Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar a plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de a Nación. Asimismo es deber del Estado establecer y ejecutar las política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.14 Algunos tratadistas admiten una doble clasificación entre derechos fundamentales y accesorios para significar con ello que hay unos que se desprenden de la naturaleza misma del Estado y otros que no son consustanciales a su propia existencia. Por nuestra parte, y siguiendo en esto a Fauchille, Sibert y 13 C  onstitución Política del Perú, Edición Oficial, Congreso de la República, 2006, Oficialía

Mayor.

14

Ibíd., pág. 31.

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otros autores, consideramos que estos derechos se reducen a uno solo: el derecho a la propia existencia. Los demás, como los de libre determinación, legítima defensa, conservación y sus derivados de seguridad, jurisdicción, igualdad y de respeto mutuo, no son otra cosa que emanación directa de aquel. Esta posición, lejos de ser caprichosa y arbitraria, coincide con la adoptada en importantes instrumentos internacionales.

3.1.2 La Jurisdicción del Estado Para Luis Solari tiene el siguiente concepto: “El Estado para que sea tal, debe ocupar una parte de territorio sobre el cual ejerza jurisdicción de personas y cosas que en él se encuentren con exclusión de la jurisdicción de otros Estados. Esta jurisdicción exclusiva del estado, es lo que se ha dado en llamar soberanía territorial”.15 La soberanía del Estado se ejerce fundamentalmente por medio de dos derechos o prerrogativas: El derecho de policía; y El derecho de jurisdicción.

3.1.2.1 El derecho de policía: Es el que tiene todo Estado en desarrollo de la función preventiva y represiva que le corresponde y en virtud de la cual debe asegurar el cumplimiento de sus propias leyes.

3.1.2.2 El derecho de jurisdicción: Que viene de jurisdictio o jurisdicere (expresar el derecho), es la facultad que tiene el Estado para legislar y aplicar su ley a las personas u objetos que se encuentren en su propio territorio. En principio la jurisdicción es territorial, como que se ejerce sobre las personas nacionales y extranjeras y sus bienes situados dentro del territorio de un Estado. Sin embargo, la mayoría de los Estados aceptan la extraterritorialidad de la ley y, por tanto, la jurisdicción del Estado rebasa su propio ámbito territorial. Especialmente en materia penal, en la que el Estado aplica sus leyes aun fuera de su territorio para sancionar los delitos cometidos por sus nacionales. Aún más: el Estado cuyo súbdito ha cometido un delito puede pedir la extradición del reo, es decir, solicitar del Estado extranjero la entrega del delincuente para ser juzgado.

3.2 Aplicación del Derecho Internacional en el marco del ordenamiento jurídico internacional El derecho internacional contempla básicamente tres posibilidades ante la llamada “extraterritorialidad de la ley penal”: Cuando se comete un delito a bordo de un buque o nave en altamar, pues su sanción está sujeta a la ley del pabellón. Cuando el delito se comete a bordo, de un buque o nave de su nacionalidad dentro del mar territorial de otro listado. Porque el Estado ribereño solo puede sancionar las infracciones que atenten contra “el orden público interno” o las demás infracciones señaladas por las convenciones de Ginebra (1958) y la nueva convención sobre el derecho del mar (1982).

15 S  olari Tudela, Luis, Derecho Internacional Público, Tercera Edición, Ediciones Studium,

1993, pág. 107.

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Cuando un nacional comete un delito y pide refugio en el extranjero y hay lugar a la extradición. En Colombia se contempla tanto la territorialidad como la extraterritorialidad de la ley penal. Aquella está prevista en el artículo 14 del Código Penal, cuyo inciso l9 dispone: “La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la Recordatorio infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional”. 3.3 La extradición, clases y sistemas La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un inculpado judicial a otro Estado, reclamado por los Tribunales de Justicia de este último.16 La extradición nace como consecuencia de dos fenómenos: 1) que el Estado no tenga interés en castigar a un delincuente que se refugie en su territorio, aunque en general este presta su colaboración para la represión de la delincuencia; o 2 ) que el Estado donde se cometió el delito tenga interés en castigar al delincuente. La extradición es, por tanto, el más claro ejemplo de colaboración internacional. Puede afirmarse que “La extradición es un acto mediante el cual un Estado solicita, ofrece o decide la entrega de un delincuente a otro Estado interesado para los efectos del juicio penal o la ejecución de una sentencia condenatoria contra él proferida”. Si bien no existen normas concretas en materia de extradición, la costumbre internacional trae algunas modalidades de su aplicación: a. L  a extradición está reglamentada generalmente por tratados internacionales (bilaterales o multilaterales), y solo al no existir instrumentos de esta naturaleza se aplican las leyes nacionales. b. L  os delitos que originan la extradición deben ser señalados expresamente en el tratado respectivo y deben tener una categoría igual o equivalente en el Estado que la solicite o la ofrezca y en el que la otorga o niega. c. S  e aplica el principio de la reciprocidad internacional, tanto en los tratados específicos sobre extradición, como en la aplicación de la ley nacional a falta de aquellos. d. L  a extradición solo se aplica en delitos comunes y no políticos. En estos existe el llamado “asilo territorial” y el asilo diplomático o político. Además, la extradición se aplica solo en delitos comunes de cierta gravedad, pues no se justificaría poner en juego mecanismos internacionales tan complicados como los suyos en contravenciones o delitos de menor importancia. e. E  n el Delito de Genocidio existe uniformidad en aceptar que nada impedirá la extradición en tratados vigentes entre el Estado requirente y el Estado requerido.17 f. E  n los casos de Pena de Muerte o Prisión Perpetua, la tendencia general es excluir de la extradición a las personas que enfrenten estas penas.18 3.3.1 Clases de Extradición La extradición activa sucede cuando el Estado en cuyo territorio se cometió el delito solicita la entrega del delincuente al Estado en que este se encuentra refugiado o haya pedido refugio, para juzgarlo y hacerle efectiva la sentencia condenatoria. En cambio, se habla de extradición pasiva cuando el Estado en donde se encuentra el infractor entrega al delincuente al Estado en cuyo territorio se cometió el delito para que sea juzgado o se le aplique la sanción correspondiente.

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Ibíd., pág. 167.

17

Ibíd., pág. 170.

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Ibíd., pág. 170.

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Pero como puede suceder que el Estado esté o no interesado en entregar al delincuente, existe la extradición espontánea y la solicitada. La extradición espontánea, como su nombre lo indica, se da cuando el Estado en que se encuentra refugiado el delincuente ofrece espontáneamente su entrega al Estado interesado en juzgarlo o en hacerle efectiva la pena impuesta. En tanto que la extradición es solicitada cuando el Estado en donde se ha cometido el delito o que por otra razón sea competente, requiere formalmente la entrega del delincuente al Estado en que se refugió para someterlo ajuicio o hacerlo cumplir la pena, según el caso.

3.3.2 Sistemas de Extradición En la práctica hay distintos sistemas para decidir sobre la extradición de un delincuente, según los órganos del poder público que intervengan en su trámite. Se habla del sistema judicial, del administrativo y del mixto. El sistema judicial se presenta cuando es la rama jurisdiccional del poder público la que decide sobre la petición de entrega de un delincuente. Es decir, que este es el órgano competente para decidir si la solicitud de entrega de un delincuente debe ser resuelta favorable o desfavorablemente, o si debe o no ser solicitada dicha entrega. En cambio, en el sistema administrativo se deja en manos del ejecutivo la facultad de solicitar, ofrecer, aceptar o rechazar la extradición de un delincuente. Se habla, finalmente, de un sistema mixto cuando se combinan los dos procedimientos y tanto la rama jurisdiccional como la administrativa intervienen en el proceso de extradición. Diagrama

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TEMA n.° 4: LOS ESTADOS COMO “SUJETOS PRIMARIOS” DE DERECHO INTERNACIONAL

Figura N° 4 Los estado en el Derecho Internacional Truyol y Serra, La Sociedad Internacional, Madrid.

En relación con el origen de la palabra «Estado», señala Truyol y Serra:Es significativo que la palabra Estado apareciese en Italia (lostato) a fines del siglo XV en relación con el proceso de formación del Estado moderno, pasando allí a Francia y a España, y luego a los demás países. En Inglaterra, vino a sustituir paulatinamente a la palabra Commonwealth, que fue reservándose para la forma republicana de Estado o para la comunidad en general. En Alemania, el vocablo staat se introduce más tardíamente, a fines del siglo XVIII, y en un sentido amplio. Pero se generaliza en todas partes en el siglo XIX.19 Sin embargo, más allá del origen de la denominación, el Estado sigue siendo, desde su aparición en Europa Occidental entre los siglos XIV y XV, el principal actor del Derecho Internacional. Su personalidad jurídica internacional no le viene dada de ningún otro sujeto de Derecho Internacional sino que posee una personalidad originaría (primaria).

4.1 Elementos constitutivos de los Estados Población Un Estado es sobre todo una colectividad humana. Él no puede existir sin población. La población suele ser definida como una asociación permanente de individuos, unidos por un vínculo jurídico-político, al que se denomina nacionalidad. Esta nacionalidad, ha señalado la Corte Internacional de Justicia en el Asunto Nottebohm, «constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo a quien se le ha conferido, sea directamente por ley, sea como resultado de una decisión de las autoridades, está de hecho más estrechamente vinculado a la población del Estado que se la ha conferido que con la de cualquier otro Estado Territorio Según Accioly, la simple asociación humana, aun organizada, no constituye un Estado, sino posee un territorio sobre el cual se ejerza la actividad de los organismos de dicho Estado. Para Kelsen, el territorio es «el espacio al que se limita la validez del orden Jurídico del Estado».89 Sin embargo, se trata de una definición jurídico-formal.

19 T  ruyol y Serra, Antonio, La Sociedad Internacional, 4a. reimpresión de la. 2a. ed., Madrid,

Alianza Universidad, 2004, 241 pp.

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El territorio constituye un espacio geográfico sobre el cual se asienta la población y el Estado proyecta su soberanía y jurisdicción, e incluye no solo la superficie terrestre y marítima, sino también el espacio aéreo. Así, sobre el territorio del Estado, sostiene Julio Barboza:“La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad y laexclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otroEstado”.20

4.2 La Soberanía y sus límites Carrillo Salcedo destaca de manera particular la importancia de este cuarto elemento constitutivo del Estado. Así, señala:”El Derecho Internacional exige tres requisitos para que exista un Estado: un territorio, una población y un gobierno capaz de mantener el control efectivo de su territorio y de encargarse de las relaciones internacionales con otros Estados. Pero estos elementos han de presentar ciertos caracteres y estar organizados de cierta manera, exigencias éstas que se expresan en la noción de soberanía que, en definitiva, es el criterio básico del concepto de Estado en Derecho Internacional”.21 Fue Bodin quien en el siglo XVI acuñó el término soberanía para caracterizar a los Estados independientes. Ya algunos autores contemporáneos a este autor concebían que la soberanía no era un poder absoluto ni ilimitado del Estado, sino un poder sujeto «al Derecho Divino, Natural y de Gentes» Reconocimiento de Estados y de gobiernos Sucesión de Estados Relaciones diplomáticas y consulares de los Estados Competencias de los Estados en los espacios terrestres, marítimos y aéreos En un principio, la soberanía residía en la persona del rey, por lo cual era absoluta e indivisible. Bodin señalaba que la soberanía era « La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro Estado. El poder absoluto sobre los ciudadanos y súbditos, el cual se halla por encima de la ley».22 Contra esta concepción patrimonial de la soberanía insurgiría Juan Jacobo Rousseau, quien afirmaría en El Contrato Social que la soberanía residía en el pueblo. En el siglo XIX, al transformarse las monarquías absolutas en monarquías constitucionales, la soberanía se despersonalizaría y se convirtió en una idea abstracta, no absoluta. Se comienza así a comprender que la soberanía de un Estado no solo encontraba límites en su interior (como por ejemplo, la inmunidad de jurisdicción de la cual gozan los Jefes de Estado y Diplomáticos extranjeros), sino también en el exterior, cuando se topaba con la soberanía de otros Estados. Hoy en día la soberanía puede ser definida como la potestad jurídica de un Estado de decidir libremente sus asuntos internos y externos. La soberanía interna, conocida también como autonomía, consiste en el derecho del Estado de escoger libre20 B  arboza, Julio, La Responsabilidad Internacional, Universidad Católica de Buenos Aires,

pág. 22.

21 C  arrillo Salcedo, J. Antonio, Derecho Internacional Público, Revista Española de Derecho

Internacional, Volumen XVIII, número 2, Abril-Junio, 1996, pp. 164-174, Madrid, España.

22 Islas Colin, Alfredo, La República según Jean Bodin,

fo/.../16-La-Repblica-Jean-Bodin.

www.cem.itesm.mx/derecho/.../in-

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mente su sistema de gobierno, establecer sus leyes y determinar su organización política y administrativa. Reconocimiento de Estados

Concepto.- La figura del reconocimiento de Estados y de Gobiernos despierta gran polémica en el Derecho Internacional. Así, para autores como Henkin, el reconocimiento existe en el lenguaje diplomático pero no en el lenguaje del “ Derecho. Sin embargo, para otros autores, la reciente práctica internacional en materia de reconocimiento de Estados, tras la disolución de la Unión Soviética y Yugoslavia, confirma el carácter relevante de esta institución. Teorías.- En relación con el reconocimiento de Estados, la doctrina de los publicistas se agrupa esencialmente en dos grandes teorías, que señalamos a continuación. Teoría Constitutiva De acuerdo con esta teoría, el Estado no existe para efectos internacionales sino hasta que ha sido reconocido; entonces, el reconocimiento permite el nacimiento del Estado. Una aplicación práctica de esta teoría tuvo lugar con la República Democrática Alemana. Así, por mucho tiempo las potencias occidentales se negaron a reconocer la existencia de Alemania Oriental por considerar qué UPSS la había establecido con infracción de los tratados suscritos con los aliados pura administrar Alemania. Fue recién en 1973, al otorgársele el reconocimiento, cuando estas potencias consideran saneada la ilegalidad y jurídicamente existente el Estado. Entre las criticas que se formulan contra esta teoría, se encuentra la de que si el reconocimiento diera realmente nacimiento a un Estado: a) El Estado sería recreado tantas veces como fuese reconocido; b) el Estado no reconocido podría realizar violaciones a las normas internacionales sin asumir responsabilidad internacional alguna, al carecer de personalidad jurídica internacional; c) los Estados ya existentes pasarían a controlar la aparición de nuevos Estados; y d) un Estado reconocido por un grupo de Estados tendría una personalidad oponible a aquellos que no lo han reconocido. Teoría Declarativa Según esta teoría, sostenida por Fauchille, Danevsky, Diena, Kuntz, Verdross, entre otros, la existencia del Estado es solo una cuestión de hecho, por lo cual, el reconocimiento carece de relevancia jurídica. En opinión de Bourquin, «desde el momento en que un grupo social reúne los caracteres requeridos por el derecho de gentes para constituir un Estado, forma parte del orden jurídico internacional y su reconocimiento por los otros Estados no es, a este respecto, más que un acto declarativo». En este sentido, el Estado existe de iure desde que se dan en él los requisitos de la estatalidad, limitándose el reconocimiento a reconocer esa realidad. En opinión de Virally. En el ámbito interamericano, también se ha consagrado esta teoría en diversos documentos internacionales. Es el caso del Proyecto de Tratado de la Comisión Internacional de Jurisconsultos de Río de Janeiro de 1927. cuyo artículo 5 señala que «la existencia política del Estado es independiente de su rconocimiento de los demás Estados». Esta, a su vez, fue recogida por la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados suscrita en la Séptima Conferencia Panamericana de 1933 y en el Capítulo III, sobre Derechos y Deberes Fundamentales de los Estados de la Carta de la Organización de Estados Americanos, cuyos artículos 9 y 10 señalan. Artículo 9.- La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados.

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Artículo 10.- El reconocimiento implica que el Estado que lo otorga acepta la personalidad del nuevo Estado con todos los derechos y deberes que para uno y otro determina el derecho internacional. 4.3 Reconocimiento de Estados y Gobiernos 4.3.1 Introducción Las alteraciones o cambios que puedan producirse en la organización política interna de un Estado no afectan en principio la condición internacional de este, salvo en el caso de que desaparezca todo tipo de gobierno, lo que conllevaría a la extinción misma del Estado. Como bien señala la doctrina, «más allá de las vicisitudes internas, el Estado continúa para el derecho internacional simplemente representado por otras autoridades» 4.3.2 Gobierno de Facto Antes de iniciar el análisis de la figura del reconocimiento de gobiernos de facto, resulta necesario definir previamente qué debe entenderse por gobierno de facto. En este sentido, puede decirse que un gobierno de facto es aquel que llega al poder a través de una revolución, una guerra civil, un golpe ele estado o mediante cualquier procedimiento no previsto por el ordenamiento jurídico nacional. El gobierno de facto concentra, por lo general, sus poderes en una persona, junta o directorio, y es una autoridad impuesta y mantenida por la fuerza. En muchos casos, busca transformarse en gobierno regular, por lo cual se le conoce también como gobierno provisional.

4.3.3 Diferencia entre el Reconocimiento de Estado y el Reconocimiento de Gobierno Antes de cerrar este capítulo y a efectos de evitar confusiones, debemos afirmar que el reconocimiento de Estados no puede ser confundido con el reconocimiento de gobiernos. Es cierto que el reconocimiento de Estados y el de gobiernos mantienen características comunes, pero existen dos aspectos fundamentales que los distinguen:

4.3.4 Reconocimiento de Gobiernos en el Exilio Las anexiones territoriales llevadas a cabo por Alemania e Italia en los años que precedieron al estallido de la Segunda Guerra Mundial, conjuntamente con la ocupación de territorios enemigos y neutrales por estos dos países, sumadas a las invasiones de la Unión Soviética y del Japón durante el transcurso de la guerra, llevaron a diferentes gobiernos a abandonar sus territorios y desplazarse hacia otros Estados extranjeros, lo que constituyó lo que en doctrina se ha denominado «gobiernos en el exilio».

4.4 La Sucesión de los Estados 4.4.1 Introducción La sucesión de Estados es uno de los problemas más complejos del Derecho Internacional. Su dificultad planteada por Grocio en 1625 es resultado de la variedad de modalidades de sucesión que hacen casi imposible la elaboración de una tipología siempre válida. Los casos de sucesión de Estados sobre todo de sucesión en materia de tratados son muy diferentes entre ellos, al extremo que es posible decir que existe una solución particular para cada uno. De hecho, en opinión de la mayor parte de internacionalistas que han tratado el asunto, son siempre las condiciones particulares de cada sucesión las que dan lugar a las soluciones correspondientes.

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Son muchas las formas de sucesión de Estados que se han dado en el tiempo: absorción total o parcial del territorio de un Estado por otro, desintegración de imperios, descolonización, fusiones y, más recientemente, disolución de federaciones. Nosotros analizaremos esta problemática desde el ángulo estricRecordatorio tamente jurídico, fuera de toda interpretación política o cualquier otra que sea ajena a nuestro fin. Para finalizar, hay que decir que el tema de la sucesión de Estados tiene una gran incidencia en la comunidad internacional.

4.4.2 Régimen de la Sucesión de Estados Como ya lo señalamos, una de las situaciones que presenta los mayores problemas en el Derecho Internacional es la sucesión de Estados. En efecto, la noción de sucesión, como la mayor parte de nociones del Derecho Internacional es prestada del derecho civil. Pero en el derecho civil la figura típica es la sucesión de derechos y obligaciones entre personas naturales por muerte de una de ellas (successio mortis causa). La frase «sucesión de Estados» se estableció a pesar del parecido engañoso respecto de la analogía con el derecho interno sobre la continuidad de la personalidad legal en la propiedad, transmitida por herencia, que se comprende en la “sucesión universal”. Sin embargo, en el Derecho Internacional la sucesión no es tan simple. Para comenzar, no siempre implica la desaparición total de un Estado ni la absorción de sus elementos (población y territorio) por otro Estado. «El Estado sucesor penetra no en un territorio sin dueño, sino en un territorio estatal organizado, provisto de una vida política, económica y jurídica, que no puede ser borrada de un plumazo»

4.4.3 Tipos de Sucesión de Estados La sucesión de Estados no es un fenómeno unívoco sino complejo. Esa es precisamente la razón de la dificultad para darle una clasificación definitiva. Los cambios históricos tienen también un papel importante en las formas que adopta la sucesión de Estados, por lo que no es posible hablar de formas actuales y formas antiguas de sucesión de Estados sin riesgo de establecer una clasificación arbitraria. No obstante, es posible identificar algunos casos típicos de sucesión de Estados (véase Capítulo II, numeral 3).

4.4.4 La Sucesión de Estados en Materia de Tratados Luego de haber sido durante mucho tiempo uno de los temas de estudio prioritarios de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas, la sucesión de Estados fue finalmente puesta en manos de Manfla Lachs y luego de Sir Humphrey Waldock y Sir Francis Vallat como relatores especiales con el encargo de presentar un proyecto de artículos sobre la sucesión en materia de tratados. El primer proyecto de artículos data de 1964; en los años siguientes, la CDI trabajó sobre los informes presentados por Waldock y Vallat y finalmente presentó un proyecto de convenio que, con ciertas modificaciones, fue aprobado en Viena el 23 de agosto de 1978, el mismo que entró en vigor el 6 de noviembre de 1996, a los treinta días del 15 depósito de ratificación Se puede consultar el texto del Convenio en: CASANOVAS Y LA ROSA. Oriol. Casos y Textos de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1990. pp. 173-187.

4.4.5 La Sucesión de Estados en Materia de Nacionalidad de Personas Naturales y Jurídicas La nacionalidad ha correspondido siempre a la competencia exclusiva del

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Estado . En consecuencia, esto prerrogativa no ha sido mayormente regulada los conflictos entorno del asunto de la nacionalidad, no fue sino hasta el siglo XX que en las conferencias y convenios internacionales se ha tratado de reglamentar y reconstituir el asunto procurando dejar intacta la soberanía de los Estados partes. Hay que resaltar que en la época de relaciones internacionales estables, el balance de poder que las regía se ocupaba ante todo de mantener la estabilidad de las fronteras estableciendo una suerte de status quo territorial, con algunas excepciones. 4.4.6 La sucesión de Estados en Materia de Pertenencia a Organizaciones Internacionales Aunque es también posible ver este fenómeno como parte de la sucesión en materia de tratados, la sucesión en la calidad de miembro de una organización internacional no solo se determina por el tratado constitutivo de la misma, sino también por la práctica que ella sigue, así como por las posiciones de su miembro en los procesos de admisión de nuevas partes el ingreso a una organización internacional existente se por solicitud de la parte interesada y le correspondiente aceptación de los miembros de la organización, con lo cual el nuevo miembro expresa su adhesión al tratado constitutivo de la organización. En el caso de las organizaciones internacionales, no se presenta la misma situación que en la sucesión en materia de tratados, puesto que no procede una posibilidad dé sucesión automática y, con ella, de ingreso automático en la organización de los Estados sucesores, aun cuando el Estado predecesor fuera miembro de la organización. Al respecto, señala Nguyen:

4.4.7 Los Estados de reciente independencia La Parte III del Convenio de Viena sobre sucesión de Estados en materia de tratados está dedicada a los Estados de reciente independencia. La definición de Estado de reciente independencia está dada por el propio Convenio en su artículo 2-f: Se entiende por «Estado de reciente independencia» un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor. 4.4.8 Unificación y Separación de Estados En el caso de la unificación de Estados, el principio es que los tratados siguen la regla de la continuidad, es decir, los tratados se mantienen en vigor salvo en los casos de incompatibilidad con el objeto y fin del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias. En esos casos, la continuidad dependerá del consentimiento de los co-contratantes. Esta disposición busca preservar los derechos y obligaciones que de una manera libre han adquirido los Estados antes de la unión y, al mismo tiempo, salvaguardar los derechos de terceros Estados que han contratado con el Estado o Estados unificados. En el caso de la separación de partes de un Estado, la regla de la continuidad es también válida. La identidad de un Estado no cambia por la separación de una parte del territorio, pero para el territorio separado (secesión) esta regla no parece ser válida.43 Para el caso de disolución, también es aplicada la regla de la continuidad.

4.4.9 La Sucesión de Estados en Materia de Responsabilidad Internacional En lo que concierne a la Sucesión de Estados en materia de responsabilidad internacional, se conserva la antigua regla de derecho romano que establece que los delitos no se transmiten a los herederos, de manera que «los principios generales de la responsabilidad internacional, en particular las reglas sobre la imputabilidad de los actos ilícitos, excluyen la idea de continuidad en materia de responsabilidad activa y pasiva».

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4.4.10 La Sucesión de Estados en Materia de Derechos Individuales

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La jurisprudencia internacional ha sido meridianamente clara en consagrar el principio de que el Estado sucesor debe respetar los derechos adquiridos por particulares, bajo el orden jurídico del Estado antecesor. Así, es posible Recordatorio señalar la Opinión Consultiva del la Corte Permanente de justicia Internacional en el Asunto de los Colonos Alemanes en Polonia (1923), cuando el gobierno polaco intentó cuestionar las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos alemanes. Aquí señaló la Corte: BARBOZA, Julio. Ob. cit., p. 232.

4.4.11 La Practica Reciente en Materia de Sucesión de Estados El caso de Alemania. El caso de la reunificación de Alemania no creó un nuevo Estado. Dos sujetos de Derecho Internacional, la República Democrática Alemana y la República Federal de Alemania se reunieron en una sola, Alemania, bajo las disposiciones de la constitución de la segunda. Entonces, en virtud del derecho constitucional alemán, la unificación no aparece ni como la creación de un Estado nuevo, ni tampoco como una fusión de Estados, sino más bien como la reintegración de una parte del pueblo alemán al Estado de que fue separado contra su voluntad. La modalidad empleada fue la adhesión de la RDA a la Ley fundamental de la RFA en conformidad con el artículo 23 de dicha Ley. El acuerdo de reunificación del 31 de agosto de 1990 consideró diversos aspectos y consecuencias del restablecimiento de la unidad.84 En principio, la constitución (Ley fundamental) extendió su imperiumsobre el territorio de la antigua RDA conservando el carácter federal del Estado (art. 1) y la capital fue establecida en Berlín (art. 2). El acuerdo previo una adaptación del derecho interno para hacerlo compatible y luego unificar el sistema jurídico (Capítulo III-Adaptación del derecho, arts. 8-10).

4.4.12 El caso de la antigua Checoslovaquia La antigua Checoslovaquia fue disuelta tras un proceso pacífico en el que la disolución del Estado federal fue acordada por los parlamentos de las repúblicas Checa y Eslovaca. Esta disolución puso fin a Checoslovaquia como sujeto de Derecho Internacional e hizo surgir dos Estados soberanos sucesores del primero: las repúblicas Checa y Eslovaca. En sus declaraciones del 31 de diciembre de 1992 dirigidas al Secretario General de las Naciones Unidas, las dos repúblicas dejaron en claro que su conducta seria respetuosa de los principios que fundamentan el orden y la paz internacionales, de su vocación europea y de su compromiso de respetar todos los tratados y acuerdos firmados por su predecesor. El Caso de la Ex URSS El caso de la ex URSS es más complejo. No se trata únicamente de una sucesión de Estados pura y simple, sino de muchas modalidades que por momentos se entremezclan. El primer problema del proceso de disolución de la ex URSS fue presentado por los Estados Bálticos y sus declaraciones de soberanía. Los Estados Bálticos, Estonia, Letonia y Lituania, fueron ocupados por la URSS en 1940 y anexados a esta. Tal anexión nunca fue reconocida como de iure por la comunidad internacional. A continuación de los acontecimientos sufridos por la URSS después de 1989, los Estados Bálticos declararon su independencia en 1990 y esta fue reconocida por Rusia y por los países occidentales en 1991. Esta separación no fue considerada como una secesión sino como una restauración de la independencia perdida en 1940. Conclusión: Como hemos visto, la sucesión de Estados en materia de tratados no es una cuestión de fácil determinación. Ni el Convenio de Viena de 1978 ni el dere-

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cho consuetudinario dan reglas fijas para resolver todos los casos. Además, la parte dedicada a los Estados de reciente independencia parece ya obsoleta. En la situación actual, cuando la descolonización está prácticamente terminada, esta circunstancia nos lleva a preguntarnos sobre el resultado que el Convenio ha obtenido u obtendrá.” De otro lado, los hechos son de una mayor diversidad y riqueza que las normas. Los últimos casos de sucesión de Estados han demostrado el carácter esencialmente convencional de los arreglos de sucesión, que han hecho primar la voluntad de las partes interesadas y, en algunas circunstancias, el interés de la comunidad internacional en la preservación de la paz y seguridad internacionales y el respeto de las normas imperativas del Derecho Internacional Público.

4.5 Relaciones Diplomáticas y Consulares de los estados Esta materia está regulada por el Convenio de Viena de 18 de abril de 1961, que regula el establecimiento, mantenimiento y terminación de relaciones diplomáticas entre Estados, y por el Convenio de Viena de 24 de abril de 1963, sobre establecimiento, ejercicio y ruptura de relaciones consulares. Ambos Convenios codifican la costumbre internacional existente y constituyen el derecho vigente al haber sido ratificados por España y la mayoría de los países de la comunidad internacional. El establecimiento de relaciones diplomáticas (art. 2) y consulares (art. 2) entre Estados y el envío de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo. El consentimiento otorgado para el establecimiento de relaciones diplomáticas implicará, salvo indicación en contrario, el consentimiento para las relaciones consulares. Sin embargo, la ruptura de relaciones diplomáticas no entrañara, ipso facto, la ruptura de relaciones consulares. 4.6 Las Competencias de los estados en los espacios terrestres marítimos del y aéreos La Soberanía del Estado y su Manifestación Territorial La soberanía, en tanto poder originario, es la fuente primera de las competencias territoriales del Estado. Por competencia territorial se entiende la competencia del Estado respecto de los hombres que viven en su territorio, de las cosas que en él se encuentra y de los hechos que en el se suceden. Esta competencia, que es susceptible de modalidades, está comprendida entre un máximo la soberanía territorial y un mínimo, las competencias territoriales limitadas o. siguiendo la expresión de Westlake, los derechos territoriales menores. Son más que las consecuencias de la soberanía estatal sobre, el territorio del Estado, que es ejercida también sobre espacios que dependen del territorio estatal y solo pueden ser controlados desde dicho territorio. Tal es el caso de los espacios marítimos que constituyen una prolongación natural y necesaria de los espacios continentales e insulares, así como el espacio aéreo que cubre el territorio y los espacios marítimos y que constituye la natural prolongación vertical de dichos espacios. La soberanía entendida como tal significa la independencia de los Estados en la gestión de sus espacios, como bien lo definió el arbitro Max Huber en su laudo sobre el Asunto de la Isla de Palmas: La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa independencia. La independencia relativa a una parte del globo, es el derecho de ejercer en ella, con exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales. El desarrollo de la organización nacional de los Estados durante los últimos siglos y, como corolario, el desarrollo del derecho internacional, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Estado en lo que concierne a su propio territorio, de manera tal que constituye el punto de partida de la solución de la mayor parte de asuntos que se refieren a las relaciones internacionales.

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4.6.1 Distribución de las Competencias del Estado en el Espacio

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Las Fronteras Los Estados son formaciones históricas que responden a la necesidad de una población sedentaria de asegurar una vida en común sobre un territorio a Recordatorio través de instituciones por todos respetadas. No se puede comprender el Estado sin atender a su doble naturaleza histórica y jurídica. Más allá de sus instituciones, en pocos aspectos como en su devenir territorial, sus fronteras, es más notoria la imbricación de lo jurídico y lo histórico; por eso, es necesario fijar algunos conceptos de uso común en el Derecho Internacional Público En sentido amplio, el territorio del Estado comprende: el territorio propiamente dicho o dominio terrestre, incluidos sus cursos de agua, las aguas interiores y el mar territorial así como su lecho, subsuelo e islas que se encuentren en su litoral: y el espacio aéreo que se extiende sobre los dominios terrestre y marítimo, hasta el límite de la atmósfera. Respetar una frontera es, además de respetar el territorio ajeno, respetar las competencias del Estado al que esta corresponde. De ahí la necesidad de establecer claramente las fronteras entre Estados, con el fin de tener certeza respecto del ejercicio de sus atribuciones. El territorio del Estado suele ser producto de diversos acontecimientos, desde el descubrimiento y conquista de territorios, la posesión inmemorial o los caprichos de la geografía, hasta las transformaciones pacíficas, por medio de acuerdos que establecen límites, o violentas, producto de conflictos armados. Por todas estas formas han pasado en un momento u otro la historia de las fronteras de los Estados. La determinación precisa de la extensión del territorio del Estado, y, por ende, de sus competencias, se establece a través del trazado de fronteras, es decir, de líneas que marcan el límite territorial de la personalidad estatal. 4.6.2 El Espacio Marítimo Evolución Histórica del Derecho del Mar120 Correspondió a Hugo Grocio y a John Selden entablar una polémica sobre a libertad de los mares en dos obras clásicas en la evolución del derecho marítimo, “Mare Liberum” del escritor holandés y “Mare Clausum” del inglés.23 El mar constituye el 70% de la superficie de la tierra; esta simple referencia nos indica la importancia que tiene el mar para el planeta. Sin embargo más allá de ese dato, es posible afirmar que el mar ha jugado un rol preponderante en el desarrollo de las civilizaciones desde tiempos muy remotos y su influencia alcanza a nuestros ancestros, cuya alimentación muy probablemente incluía recursos de origen marino. En efecto, el mar „ no solo ha sido utilizado como sustento alimenticio del hombre desde su aparición, sino también como medio de transporte y comunicación entre los pueblos, lo que dio origen al comercio marítimo que ha devenido en la prosperidad de muchos Estados. Si a esto le sumamos la importancia estratégica del mar como medio de penetración política y control militar y el progresivo interés que despiertan los recursos no vivos que allí se encuentran, como el petróleo, el gas, los minerales, entre otros, es posible explicar la ambición que ha despertado desde siempre su control y regulación. Precisamente, la regulación de los diversos espacios marítimos que hoy se reconocen ha sido fruto de una evolución lenta y gradual, producida a lo largo de muchos siglos, en la que los intereses de las potencias marítimas pero también de los países en desarrollo han jugado un rol preponderante.

23  Solari Tudela, Luis, Derecho Internacional Público, Tercera Edición, Ediciones Stu-

dium, 1993, pág. 140.

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4.6.3 El Espacio Aéreo El Convenio de Chicago en opinión del jurista especializado en Derecho Aéreo Enrique Loaeza Tovar constituye la Carta Magna de la Aviación de un nuevo marco institucional para favorecer la expansión de las actividades aeronáuticas dentro de cada país y a nivel mundial.24

Anotaciones

La Convención de Chicago crea la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) órgano especializado de Naciones Unidas con sede en Montreal, Canadá, a la cual pertenecen casi todos los países, y uno de cuyos objetivos es regular las actividades aeronáuticas. La Convención de Chicago establece las Cinco Libertades del Aireque vienen a ser los derechos de tránsito y transporte que los Estados, de forma convencional conceden a las aeronaves extranjeras o las nacionales. Primera Libertad. Consiste en el derecho de volar sobre el territorio de un Estado contratante sin aterrizar. Es conocida también como derecho de sobrevuelo o de paso inofensivo. Segunda Libertad. Consiste en el derecho de aterrizar para fines no comerciales. Se conoce comúnmente como escala técnica, y tiene por objeto reaprovisionarse de combustible o tomar otras medidas que tienen relación con la seguridad de las aeronaves. Tercera Libertad. Consiste en desembarcar pasajeros, carga y correspondencia proveniente del Estado de matrícula de la aeronave en otro país. Cuarta Libertad. Consiste en el derecho a tomar pasajeros, carga y correspondencia, en un país distinto del de matrícula de la aeronave y transportarlos al país de matrícula de la misma. Quinta Libertad. Es la más compleja y reviste dos aspectos: Consiste en el derecho a tomar pasajeros, carga y correspondencia en un Estado distinto del de matrícula de la aeronave y llevarlos a un tercer país.25 Diagrama

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ACTIVIDAD N.° 3 Autoevaluación

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

Bibliografía

24  Loaeza Tovar, Enrique, Manual de Derecho internacional para Oficiales de la Arma-

da de México, pág. 190.

25  Becerra Ramírez, Manuel, Derecho Internacional Público, Instituto de Investigacio-

nes Jurídicas de la UNAM, pág. 66.

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TEMA N.° 5: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES COMO “SUJETOS DERIVADOS” DEL DERECHO INTERNACIONAL 5.1 Concepto, características y estructura

Desde ese punto de vista, no hay duda de que las confederaciones formadas entre las antiguas ciudades griegas son un típico ejemplo de organización internacional. Otro tanto puede decirse de los tratados de arbitraje que se remontan a épocas tan antiguas como el siglo IX A. C. (tratado entre el rey Entemena de la Gash y el de Ummah) y que perseguían, precisamente, la prevención de los conflictos entre sus pueblos o comunidades. Pero en realidad las organizaciones internacionales en términos actuales son mucho más que eso. Significan también cierto grado de institucionalización, y desde ese punto de vista el precedente histórico más remoto lo encontramos en el Congreso de Viena y en la Santa Alianza de 1815. Desde esa época parte la idea de lograr una efectiva cooperación internacional para beneficio general de sus asociados. Pero no hay duda de que las organizaciones internacionales son más propias del siglo XX. Solo a mediados de este siglo comienzan a sentirse los efectos de las organizaciones de tipo funcional destinadas a coordinar la acción de los Estados en materias especializadas: correos, telégrafos, salud, condiciones de los trabajadores, etc. Características Hasta cierto punto estas han desplazado a los Estados en el D.I. Si bien los Estados han aumentado considerablemente como consecuencia del proceso de descolonización y autodeterminación de los pueblos, su crecimiento está limitado por la misma extensión territorial del planeta Tierra. La posibilidad de nacimiento de nuevos Estados es cada día más restringida. En cambio, el aumento de las organizaciones internacionales es prácticamente ilimitado. La aparición de las organizaciones internacionales puede interpretarse como respuesta a una sociedad internacional basada precisamente en los Estados nacionales. La estructura de la sociedad internacional ha sido incapaz de ofrecer adecuadas soluciones a los problemas del siglo XXI. La cooperación internacional se expresa en dos campos: Relaciones Económicas, a través de los “mercados internacionales abiertos” que permitan mantener o elevar los niveles de vida de sus poblaciones. El avance de la técnica y la ciencia en el siglo XXI ha aumentado la capacidad mundial de producción agrícola e industrial, para combatir la miseria. Seguridad Internacional, como es el caso de la utilización de la energía nuclear para fines pacíficos. La energía puede ser fuente de vida y no solo una peligrosa arma nuclear de destrucción en masa. El espectacular adelanto de la tecnología espacial, para el cual se ha hecho una reglamentación internacional para el espacio, como el Tratado sobre la Luna y otros cuerpos celestes de 1967, sustituido por el de 1979.Y el de la explotación de los fondos marinos, mediante la Convención de MontegoBay sobre el derecho del Mar. En ambos se ha expresado el principio de la Cooperación Internacional entre los Estados que han sido considerados “patrimonio común de la humanidad”. La legítima defensa individual ha sido reemplazada por la legítima defensa colectiva, como es el caso de la OTAN (EE.UU. y la UE) Pacto de Varsovia (URSS) y en el ámbito regional el TIAR (Tratado Asistencia Recíproca de Rio de Janeiro) 1947.

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5.2 Clasificación: Principales organizaciones internacionales de cooperación y de integración El primer ejemplo de organización internacional global con tendencia universalista lo encontramos al finalizar la primera guerra mundial, cuando nace la Sociedad de Naciones en 1919. Más tarde aparecen la actual Organización de Naciones Unidas (1945) y las organizaciones regionales como la Liga Árabe (1945), la de los Estados Americanos (1948) y la Organización de la Unidad Africana (1963). Entre ellas pueden citarse también las organizaciones de tipo militar y defensivo: la Organización del Tratado del Atlántico Norte integrada por Estados Unidos de América y los países de Europa Occidental (1949) y la Organización del Tratado de Varsovia, compuesta de las potencias europeas del bloque oriental (1955). Sin embargo, con la caída del muro de Berlín y el comunismo , el Tratado de Varsovia se extinguió y hoy muchos de los Estados de Europa oriental que formaban parte de esa Organización pertenecen al Tratado del Atlántico del Norte y a la Unión Europea

5.3 La Organización de las Naciones Unidas (ONU), estructura, organización Las Naciones Unidas nacen con la firma de su carta constitutiva en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos) en 1945. Pero con anterioridad se habían celebrado otras reuniones y suscrito importantes declaraciones internacionales. Las primeras se concretaron en la Carta del Atlántico Norte (14 de agosto de 1941) y en la Declaración de Naciones Unidas (l9 de enero de 1942). Entre el 19 y el 30 de octubre de 1943 se desarrolla la conferencia de Moscú entre las cuatro potencias participantes: Estados Unidos, la antigua Unión Soviética, Gran Bretaña y China, y el l9 de noviembre suscriben la “’Declaración de Moscú”. En ella se acuerda la “necesidad de establecer lo más pronto posible una Organización Internacional General”, basada en la igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz. Entre los meses de agosto y septiembre de 1944 tienen lugar las conversaciones de DumbartonOaks (Washington, Estados Unidos). La reunión tuvo dos etapas. En la primera participaron Estados Unidos, Gran Bretaña y la extinta Unión Soviética, y en la segunda esta fue reemplazada por China. Las conversaciones de DumbartonOaks fueron muy importantes, ya que se adoptó prácticamente toda la estructura de la nueva organización. Solo quedó pendiente lo relativo al sistema de votación en el Consejo de Seguridad, que fue resuelto en la siguiente conferencia internacional. En efecto, Estados Unidos, Gran Bretaña y la desaparecida Unión Soviética celebraron otra conferencia entre el 3 y el 11 de febrero de 1945 en la ciudad de Yalta (Crimea). En ella se acordó la regla de la unanimidad o derecho de veto de las grandes potencias en el Consejo de Seguridad, la cual no ha logrado modificarse, pese a los intentos manifestados en este sentido. El derecho de veto está hoy consagrado en el artículo 27 de la Carta de Naciones Unidas.26 LA CONFERENCIA Y LA CARTA DE SAN FRANCISCO Así nace dentro de un clima de absoluto pragmatismo la Carta constitutiva de Naciones Unidas. Su introducción comienza con esta frase: “Nosotros, los pueblos de Naciones Unidas”, que a decir de Joseph Kanz no es más que una fórmula diplomática sin valor jurídico alguno, puesto que la Carta no es creación de naciones, sino de gobiernos. Además, la parte introductiva reproduce una frase de la Constitución de Estados Unidos que comienza también con las palabras: “Wethepeople of theUnitedStates” (Nosotros, el pueblo de Estados Unidos), lo que demuestra la influencia norteamericana. Teóricamente los dos objetivos de la Organización son: el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y la solución pacífica de las controversias. La verdad 26 B  ecerra Ramírez, Manuel, Derecho Internacional Público, Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, págs. 67-68.

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es que los redactores de la Carta se ocuparon más en la seguridad que de la solución de las diferencias. En esto hubo una diferencia sustancial con su antecesora, la Sociedad de Naciones. Esta entidad tenía como lema, por decirlo así, “La Paz por el Derecho” (Lapaixpour le Droit); en cambio, las Naciones Unidas se inspiran en el Recordatorio lema “La Seguridad por la Fuerza”. 27 En otras palabras: se puso de manifiesto la gran antinomia que existe entre el valor jurídico más bajo, pero fundamental la seguridad y el valor jurídico más alto la justicia. Las experiencias vividas por las dos guerras mundiales y el temor a una tercera han hecho que la seguridad y la prevención de la guerra sean más importantes que la realización de la justicia. La Carta de las Naciones Unidas incluye como uno de sus propósitos primordiales el de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra”, y para el mantenimiento de la paz y la seguridad se autoriza el uso de la fuerza. Pero sin que paralelamente se prevean sistemas eficaces para la solución jurídica y pacífica de las controversias internacionales. La Carta de las Naciones fue firmada por 50 Estados y en la misma conferencia se adoptó el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como anexo de la Carta, que vino a sustituir el de la Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de Naciones (1919). La Carta está compuesta de un preámbulo y 19 capítulos, que son: I. Propósitos y principios; II. Miembros; III. Órganos; IV. Asamblea General; V. Consejo de Seguridad; VI. Arreglo pacífico de controversias; VII. Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamiento a la paz o actos de agresión; VIII. Acuerdos regionales; IX. Cooperación internacional económica y social; X. Consejo Económico y Social; XI. Declaración en territorios no autónomos; XII. Régimen internacional de justicia; XIII. Consejo de Administración Fiduciaria; XIV. Corte Internacional de Justicia; XV. Secretaría; XVI. Disposiciones varias; XVII. Acuerdos transitorios sobre seguridad, XVIII. Reformas, XIX. Ratificación y firma. La Organización de Naciones Unidas está basada en los siguientes principios contenidos en el artículo 2- de la Carta: 1) la igualdad jurídica de todos sus miembros; 2) la obligación de cumplir de buena fe los compromisos contraídos; 3) la solución pacífica de las controversias internacionales; 4) la prohibición para cualquier miembro de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza; 5) la obligación para todos los Estados de prestar ayuda a la Organización, de conformidad con lo prescrito por la Carta, y 7) la prohibición a las Naciones Unidas de intervenir en los asuntos internos de los Estados miembros, excepto en los casos señalados en el capítulo VII (amenazas a la paz, quebrantamiento a la paz o actos de agresión). SEDE De acuerdo con una resolución de la Asamblea General de fecha 14 de diciembre de 1946, se estableció como sede permanente de la Organización la ciudad de Nueva York, y su estatuto quedó determinado en un acuerdo celebrado entre la Organización y el gobierno de Estados Unidos (acuerdo de Lake Success). ESTADOS MIEMBROS De acuerdo con los artículos 2°, 4º y 110 de la Carta, hay dos clases de miembros: originarios y admitidos. A. Miembros originarios Son aquellos Estados que habiendo participado en la Conferencia de San Francisco o firmado la Declaración de Naciones Unidas el l9 de enero de 1942, suscriban y ratifiquen este instrumento de conformidad con lo dispuesto en su

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Ibíd., pág. 69.

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artículo 110. Es decir, que lo hagan de acuerdo con sus procedimientos constitucionales. En este sentido, Colombia es miembro originario, puesto que aprobó su ingreso mediante ley 13 de 1945 y depositó el instrumento de ratificación ante el gobierno de Estados Unidos el día 5 de noviembre del mismo año. B. Miembros admitidos Son aquellos que acepta la Asamblea General por una mayoría de dos terceras partes, por recomendación hecha por el Consejo de Seguridad, de acuerdo con el artículo 41 de la Carta: 1) que sea Estado amante de la paz; 2) que acepte las obligaciones consignadas en la Carta; 3) que a juicio de la Organización esté en capacidad de cumplir dichas disposiciones, y 4) que se halle dispuesto a hacerlo. ÓRGANOS DE LAS NACIONES UNIDAS De conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º, los órganos principales de la Organización son: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretaría. Además, de acuerdo con el numeral 2 de la disposición citada, se podrán establecer los órganos subsidiarios necesarios. LA ASAMBLEA GENERAL Está compuesta de los representantes de todos los Estados miembros. Pero ningún Estado podrá mantener más de cinco representantes y cuenta únicamente con un voto. FUNCIONES Y PODERES La Asamblea General tiene como función principal la de discutir todos los asuntos o cuestiones que se encuentren dentro de los límites de la Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquier órgano creado por ella. Sin embargo, la Asamblea General no podrá discutir ningún asunto en el que se esté ocupando el Consejo de Seguridad. La Asamblea General puede hacer “recomendaciones” sobre todos los asuntos referentes al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Estas “recomendaciones” no tienen en principio carácter obligatorio para los Estados, sino cuando las ratifique el Consejo de Seguridad. Sin embargo, hay quienes sostienen que cierta clase de resoluciones de la Asamblea, como las “declaraciones” adoptadas por unanimidad y en las que se establecen reglas para el comportamiento entre Estados, tienen carácter de fuentes de derecho internacional. Algunas de las Comisiones de la ONU: Comisión de derecho internacional, Comisión para la utilización pacífica del espacio ultra terrestre, Comisión de Naciones Unidas para Namibia

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LECTURA SELECCIONADA N.° 2 Lecturas seleccionadas

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APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO28 Es aquella rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos (sujetos especiales ejemplo: el cónsul se Anotaciones considera especial si se suscita una controversia se aplica el Derecho Internacional Público).

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TIPOS DE DEFINICIONES ACERCA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO •S  EGÚN SUS DESTINATARIOS.- El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados y demás sujetos internacionales (Seara Vázquez). •S  EGÚN LA MATERIA.- El derecho Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones internacionales (Guggenheim). •S  EGÚN LA TÉCNICA DE CREACIÓN DE LAS NORMAS.- Es el conjunto de normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el objeto ordenado y el sujeto obligado, se han convertido como consecuencia de un procedimiento (Suy). DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- Es aquella rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos (sujetos especiales ejemplo: el cónsul se considera especial, si se suscita una controversia se aplica el Derecho Internacional Publico). RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS. CORRIENTES BÁSICAS, DUALISMO.- No existe obligatoriedad de normas (de Derecho Internacional Público y de Derecho Interno), no pueden influir las normas internacionales, ni viceversa, en las internas o en las internacionales, además de que no existe conflicto entre derecho interno y Derecho Internacional Público, y solo pueden referirse el uno al otro. El derecho interno regula soberanamente a través de los órganos del Estado, las relaciones jurídicas de sus sujetos destinatarios, en tanto que el Derecho Internacional sólo regula las relaciones entre Estados estrictamente iguales, y el Derecho Interno es el producto unilateral del proceso legislativo del Estado, y el Derecho Internacional Público genera sus normas, por la voluntad común de los mismos. MONISMO.- Proclama la unidad de ambas ramas jurídicas en un solo sistema jurídico considerando que existe una subordinación y ellos se basan en dos tesis: La Tesis Internista y La Internacionalista, la primera nos dice que el derecho interno prevalece sobre el derecho internacional, se basa en que históricamente el derecho internacional es posterior al derecho interno, por cuanto surge como consecuencia de la regulación de las relaciones entre Estados ya constituidos, y en que los Estados son quienes libremente se obligan internacionalmente.

28 h  ttp://www.gestiopolis.com/economia/derecho-internacional-publico-monismo.htmApuntes de derecho internacional público | GestioPolis

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CORRIENTES BÁSICAS.

a) T  ESIS INTERNACIONALISTA.- Sostiene que existe un solo orden jurídico en el cual el derecho interno está subordinado al derecho internacional. b) TESIS COORDINADORA.- Parte de los monistas acerca de la unificación de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, pero se diferencia en que las relaciones entre ambas son de coordinación y no de subordinación. FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 1. E  stablecer los derechos y deberes de la comunidad internacional. 2. P  romover la defensa de los derechos humanos. 3. G  arantizar la paz universal. 4. R  egular las relaciones entre los Estados y con los demás sujetos del derecho internacional. 5. R  eglamentar la competencia de los organismos internacionales. 6. P  roporcionar a los sujetos de Derecho Internacional Público soluciones pacíficas para no recurrir a la guerra, sometiendo a arbitraje u otros métodos de carácter pacífico. FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Muchos autores han creado doctrina sobre el fundamento del Derecho Internacional, entre ellos la función social del Derecho Internacional Público de la cual habla NELSON GONZÁLEZ, la cual es considerada la más apta, como lo que se dice que el Derecho Internacional Público tiene su base en la necesidad de los Estados ( y de todos los sujetos del derecho internacional) de vivir en armonía, de mantener un ambiente de paz, en el cual se garanticen los derechos fundamentales de toda la comunidad internacional, por esa razón se dice que el fundamento del Derecho Internacional Público está representado por la función social, precisamente por la necesidad de evitar los actos de violencia para lograr una convivencia respetuosa y agradable entre las partes. El pensar en conceptos como la paz y armonía hace suponer la necesidad absoluta de elementos como la cooperación. CONCLUSIÓN El DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- Es aquella rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos (sujetos especiales ejemplo: el cónsul se considera especial si se suscita una controversia se aplica el Derecho Internacional Público). BIBLIOGRAFÍA 1. Arellano García, Carlos. “Derecho Internacional Público”. 2 tomos, Ed. Porrúa, S.A. México. 1983. 2. Barsegov. Y. “El Océano de los Conflictos a la Cooperación”. Ed. Progreso, Moscú. 1988. 3. Becerra Ramírez, Manuel. “Derecho Internacional Público”. Ed. UNAM. México. 1991. 4. Carta de las Naciones Unidas y Estatutos de la Corte Internacional de Justicia”.

5. Cervantes Ahumada. R. “Derecho Marítimo”. Ed. Herreros México, 1984.

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GLOSARIO DE LA UNIDAD I Bibliografía

A contrario sensu En sentido contrario A fortiori Tanto más, con mayor razón Recordatorio

AAnotaciones posteriori Es lo contrario a priori. En sentido temporal: con posterioridad, después, ulteriormente A priori Previamente, con antelación Ab initio Desde el principio, o desde el comienzo Ab origine Desde el origen o principio Ad hoc Para un fin particular Ad honorem Por el honor, gratuitamente, sirve para calificar una función ejercida sin retribución alguna Ad literam A la letra, al pie de la letra Ad perpetuam Perpetuamente, para siempre Ad referéndum A condición de ser aprobada por la autoridad competente respectiva Animus Animo, intención, voluntad Arbitrium Arbitrio, Facultad que deja a los jueces para la apreciación circunstancial a que la ley no alcanza

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I

Arellano García, C.(1983) “Derecho Internacional Público”. 2 tomos, Ed. Porrúa, S.A. México. Anotaciones

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Barsegov. Y.(1988).“El Océano de los Conflictos a la Cooperación”. Ed. Progreso, Moscú. Becerra Ramírez, M.(1991). “Derecho Internacional Público”. Ed. UNAM. México. Carta de las Naciones Unidas y Estatutos de la Corte Internacional de Justicia”. Carrillo Salcedo, J.(1996). Derecho Internacional Público, Revista Española de Derecho Internacional, Volumen XVIII, número 2, Abril-Junio, 1996, pp. 164-174, Madrid, España. Cervantes Ahumada. R.(1984). “Derecho Marítimo”. Ed. Herreros México. Gaviria Liévano, E,(2005). Derecho Internacional Público, Sexta Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia. Islas Colin, A. La República según Jean Bodin, www.cem.itesm.mx/derecho/.../info/.../16-La-Repblica-Jean-Bodin. KELSEN, Hans, (1965). Principios de Derecho Internacional Público. Editorial El Ateneo, Buenos Aires. KOROVIN Y.A. (1963). Derecho Internacional Público. Editorial Grijalbo, México . MC. WHINNWY, E. (1984). United Nations Law Making. Holmes & Meier/UNEXCO. ROUSSEAU, Ch. (1980). Droit International Public. Sirey. París. 1980.4 t. SOLARI Tudela, L, (1997). Derecho Internacional Público, Editorial Studium, Tercera Edición. SORENSEN, Max(1978). Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México. ULLOA, Alberto, (1957). Derecho Internacional Público. Ediciones Interamericanas S.A. Madrid. VERDROSS, Alfred, (1963). Derecho Internacional Público. Ediciones Aguilar. Madrid.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para fijar los conceptos e ideas fundamentales que han sido desarrolladas en la Unidad: Lecturas seleccionadas

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1. A quien se le atribuye la acepción de international law: a. Jhon Brigth

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b. Jeremías Bentham c. Anzilotti d. Pierre-Marie Dupuy e. Hans Kelsen

2. E  n cuanto al derecho internacional y las organizaciones internacionales cual es la definición correcta: a. La actuación de los Estados es ilimitada y la de las organizaciones internacionales es limitada b. La actuación de Estados es ilimitada y la de las organizaciones internacionales también es ilimitada c. La actuación de los Estados es limitada y la de las organizaciones internacionales también es limitada d. La actuación de los Estados es limitada y la de las organizaciones internacionales es ilimitada e. Los Estados no intervienen en la organizaciones internacionales 3. Cuál de las de las cuatro Fuentes del Derecho Internacional que establece el artículo 38° de la Corte Internacional de Justicia sí corresponde: a. La Constitución b. La Ley c. Los Tratados d. Las normas internas de los países e. Los Reglamentos 4. En que consiste el principio del pacta sun servanda: a. Los tratados obligan a las partes y deben ser ejecutados de buena fe b. Los tratados no obligan a las partes cuando son ejecutados de mala fe c. Los tratados deben ser firmados por escrito d. Los tratados se pactan de acuerdo a las buenas costumbres e. Los tratados deben ser sometidos al derecho internacional

5. La soberanía del Estado se ejerce fundamentalmente mediante dos derechos: a. El derecho preventivo y represivo b. El derecho de policía y el de jurisdicción c. El derecho territorial y el de soberanía d. El derecho extraterritorial y el penal e. El derecho internacional público y el privado 6. La extradición está reglamentada generalmente por: a. Tratados internacionales b. Por leyes nacionales c. Por las leyes extranjeras

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d. Leyes internacionales

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e. Tratados unilaterales 7. Los sistemas de extradición son: a. El judicial y administrativo b. El judicial y el mixto c. El judicial, administrativo y mixto d. El judicial, administrativo y estatal e. A través de la ONU y la OEA 8. Los más destacados teóricos sobre el concepto de soberanía son: a. Rousseau y Bodin b. Platón y Aristóteles c. Rousseau y Montesquieu d. Bodin y Montesquieu e. Sieyés y Montesquieu 9. A qué se denomina “gobiernos en el exilio”: a. El que está compuesto por un grupo de exiliados b. El que por razones de guerra se constituyen así dentro de su territorio c. El que se constituye por razones de facto d. El que por razones de guerra abandonan su territorio y se desplazan a otros Estados extranjeros e. A los que están compuestos por grupos de oposición 10. Teóricamente los dos objetivos principales de la ONU son: a. La intervención en conflictos internacionales y su solución b. El promover juicios transparentes entre los países y llevarlos a la Corte Internacional c. El mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la solución pacífica de las controversias d. Mantener la unión de los países y la seguridad internacional e. Emitir legislación internacional para la paz y para la guerra

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UNIDAD II: “LIMITACIONES AL INDIVIDUO Y LAS ENTIDADES DE CARÁCTER NO ESTATAL. SOLUCIÓN PACÍFICA Y CONTROVERSIAS EN EL D.I.P” Actividades

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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II Objetivos

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autoevaluación Lecturas seleccionadas

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ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Anotaciones Objetivos

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CONOCIMIENTOS Tema N.°1:El individuo Actividades Autoevaluación como “Sujeto Limitado” del Derecho Internacional

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PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1.  Aprende la importancia 1. Reconoce la importancia de definir del individuo como sujecorrectamente los to del Derecho Internaconceptos. cional Privado.

1.1 La subjetividad activa y 2. Aprende el trato que se le 2. Participa activamenGlosario Bibliografía te en clase a través pasiva del individuo da a las entidades no estade intervenciones tales en el DIP. 1.2. La protección internaorales en el análisis cional de los derechos 3. Conoce la forma en que de casos y ejemplos. humanos se intentan resolver los

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Anotaciones

1.3.El Derecho de Asilo y la protección de los refugiados

conflictos en el Derecho 3. Desarrolla las autoevaluaciones en las Internacional Público. fechas programadas

1.4. La protección diplomáActividad N.° 1 tica de los particulares Lectura SeleccionaActividad N.° 2 da N.° 1: La aportación de Antonio Truyol y Serra al estudio de las relaciones internacio- Tarea Académica N.°1 nales en España, Celestino del Arenal,  La teoría de las relaciones internacionales en España, Madrid, International Law Association (sección española), 1979, p. 97. Tema N.°2: “Subjetividad jurídica internacional y medios de solución pacífica y el uso de la fuerza” 2.1. Los Movimientos de liberación nacional

4. Contrasta los alcances de las lecturas con los conocimientos del curso

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CONOCIMIENTOS Anotaciones

2.2. Las organizaciones no gubernamentales de ámbito internacional 2.3.  Las empresas transnacionales o multinacionales 2.4.  La Iglesia Católica, La Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano Tema N.°3: “Los medios de solución pacífica de controversias y la regulación del uso de la fuerza” 3.1. L  os medios de solución pacífica de controversias contemplados por el Derecho Internacional 3.2. L  a regulación del uso de la fuerza por parte del Derecho Internacional Lectura seleccionada N.° 2: El uso de la fuerza en la comunidad internacional y el sistema de seguridad colectiva, Derecho Internacional Privado, Carlos Estarellas Velázquez, IX, Lección 33. Autoevaluación de la unidad ii

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO UNIDAD II: “LIMITACIONES AL INDIVIDUO Y LAS ENTIDADES DE CARÁCTER NO ESTATAL. SOLUDesarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos MANUAL AUTOFORMATIVO CIÓN PACÍFICA Y CONTROVERSIAS EN EL D.I.P”

TEMA N.° 1: EL INDIVIDUO COMO “SUJETO LIMITADO” DEL DERECHO INTERNACIONAL

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Cada ordenamiento jurídico contiene normas que determinan cuáles son sus sujetos Recordatorio (detentadores de la personalidad jurídica) y en qué medida éstos poseen capacidad, tanto de actuar jurídicamente como de asumir derechos y obligaciones. En Derecho internacional público dichas normas no han sido codificadas y, por lo tanto, deben deducirse de la práctica internacional y de su valoración por la jurisprudencia y la doctrina.1 Así pues, se consideran sujetos del Derecho Internacional a los entes que tienen capacidad para ser titulares de derechos y deberes internacionales, es decir, aquellos a los que se dirigen las normas que tienen por objeto tales derechos y deberes. Personalidad jurídica, es la capacidad de ejercer ciertos derechos y asumir determinadas obligaciones en el marco de sistemas jurídicos internacionales. En ese sentido, la personalidad internacional es una categoría técnica. En este contexto, se incorporó en la subjetividad jurídica internacional del individuo la temática de la responsabilidad internacional individual, de manera paralela a la responsabilidad internacional del Estado.2 De este modo, “siendo el individuo sujeto de deberes en el plano del derecho internacional, no más no había como negar su personalidad jurídica internacional consuetudinaria”.3 En la afirmación de la subjetividad del individuo en el plano internacional, ha contribuido el desarrollo tanto del derecho penal internacional como del derecho internacional de los derechos humanos y el internacional humanitario.4 Las transformaciones experimentadas en las últimas décadas por el derecho internacional han originado que se reconozca un cierto grado de subjetividad jurídica internacional del individuo. 1.1 La subjetividad activa y pasiva del individuo Según Sorensen, es el sujeto del Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma, y aquel que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma. Resultan éstos los rasgos irreductibles de la subjetividad internacional, lo que quiere decir que no todos los entes beneficiados por una norma o todos aquellos a los que la norma imponga una conducta son sujetos del Derecho Internacional: de esta forma se ve que se necesita una legitimación activa para reclamar por incumplimiento del Derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento. Por último, en el marco de humanización del Derecho de Gentes, corresponde en nuestros días al individuo un pequeño grado de “personalidad” internacional, al tener en determinados supuestos legitimación activa ante instituciones internacionales para reclamar por la violación de sus derechos, y al poseer también en casos muy limitados legitimación pasiva para responder directamente por las consecuencias de la violación del Derecho Internacional.5 1 G  arcia Torres, Manuel, Manual de Derecho Internacional Público y Privado, Universidad Continental, 2013. 2 P  érez–León, Juan Pablo, El individuo como sujeto de derecho internacional. Análisis de la dimensión activa de la subjetividad jurídica internacional del individuo, Anuario Mexicano Der. Inter vol.8  México  2008. 3 C  ançado, Antonio y Manuel, Ventura (eds.), El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos–Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2004, pp. 64 y ss. 4 C  ançado, Antonio, op. cit., nota 11, p. 66. 5 S  orensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica de España, s.l., 2010

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1.2 La protección internacional de los derechos humanos 1.2.1 El sistema de protección de las Naciones Unidas. Los derechos y libertades reconocidos. La Carta de las Naciones Unidas resulta poco relevante a este respecto, pues presenta una laguna importante porque no enumera ni define los Derechos Humanos básicos. El principal fin de la Carta de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional. Esta laguna fue cubierta por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en uno de los primeros periodos de sesiones, en 1948, que aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre. Esta declaración contiene un elenco de los Derechos Humanos básicos, enumera y define los principales derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. Los derechos previstos en la declaración se reconocen a todos los seres humanos, sin distinción de ningún tipo. Se encuentran entre ellos una serie de derechos que hoy día resultan indiscutibles. Destacan el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, la prohibición de la esclavitud, de la tortura, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de acceso a los Tribunales para la resolución de conflictos, el derecho a no ser detenido arbitrariamente, a un juicio justo e imparcial, a la presunción de inocencia, el principio de legalidad, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, el derecho al honor, a contraer matrimonio, a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión y de expresión, de reunión y de manifestación, el derecho al acceso a un sistema de seguridad social, al trabajo, a la sindicación, al descanso laboral, a la educación y otros Derechos Humanos. 1.2.2 Pero la Declaración adolece de algunos defectos: No establece mecanismos de control del respeto de los derechos que enumera. La práctica demuestra que una simple enumeración sin mecanismos para garantizar su respecto puede quedar en papel mojado. Carece de mecanismos de control del cumplimiento de los Derechos Humanos. En cuanto a la naturaleza jurídica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, ésta fue aprobada en una resolución de la Asamblea General de la O.N.U., y no es obligatoria para los Estados. No obstante conviene subrayar el progreso que supuso en la protección de los Derechos Humanos, derivado de que a pesar de no constituir una obligación jurídica sí tiene un importante peso político y moral. Esta declaración tiene una gran importancia política, y ha influido en la realización de resoluciones posteriores del Consejo Económico y Social de la O.N.U., del Consejo de Seguridad y también en el Derecho interno de muchos Estados miembros de las NNUU. Por tanto, el peso político de la Declaración Universal de los DDHH tiene gran importancia. 1.2.3 La Convención Americana sobre Derechos Humanos El 22 de noviembre de 1969 se suscribió esta Convención en la OEA, siendo ratificada por casi a totalidad de sus miembros. El art. 2 de la Convención dispone que los Estados se comprometen a dictar las disposiciones legislativas del caso cuando los derechos y libertades contenidas en la Convención no estén garantizados, con ello afirma la primacía de esta Convención, sobre el derecho interno.6 Igualmente reglamenta dos instituciones jurídicas supranacionales: a) L  a Comisión Interamericana de Derechos Humanos, integrada por 7 miembros, elegidos por 4 años, pueden ser reelegidos por una vez. Su 6 Solari Tudela, Luis, Derecho Internacional Público, Editorial Studium, págs. 188-190.

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sede es Costa Rica. Cuando las resoluciones de la Comisión no encuentran solución de arreglo entre las partes, éstas son derivadas a la Corte.

Recordatorio La Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por 7 miembros, elegidos por 6 años, pueden ser reelegidos por una vez. Su sede es en Washington.

1.3 El Derecho de Asilo y la protección de los refugiados El asilo proviene de la palabra latina asilum, y del griego asulon, que significa “un lugar inviolable en el que una persona perseguida logra refugio o abrigo”.7 Una definición de asilo que se ha dado entre muchas otras es: “Una institución jurídica de derecho internacional general, destinada a garantizar, supletoriamente la protección de los derechos esenciales de la persona humana, en momentos que el Estado territorial no ejerce función, ya sea porque no existe gobierno eficaz de derecho o de hecho, ya porque los gobernantes toleran o fomentan una persecución injusta contra el individuo, lo que pone en peligro actual o inminente su vida, su integridad física o moral, o su libertad”.8 Su naturaleza ha sido objeto de abundantes controversias. Por un lado, la posición tradicional ha verticilado dicha institución como una facultad discrecional del Estado que otorgaba libremente y sobre un criterio humanitario alguna de sus modalidades tuitivas en el ejercicio de su soberanía. Por otro, emerge recientemente un nuevo sector doctrinal, que configura el asilo como derecho subjetivo del individuo, cuya eventual realización precisa ajena colaboración estatal. El asilo admite además diversas modalidades, cuyos efectos primarios -no-devolución, no-expulsión y no-extradición, se corresponden con una diversa gradación del régimen de protección estatal discrecionalmente otorgado o se derivan del peculiar status de neutralidad por parte del Estado respecto a aquellos otros sujetos internacionales enfrentados entre sí por un conflicto armado. Así, según dicho régimen de protección se produzca dentro o fuera de los límites territoriales stricto sensu del Estado de que se trate, puede hablarse de asilo territorial o interno o asilo diplomático o extraterritorial; o bien, en la medida enque se haya adoptado por el Estado una decisión final respecto a la solicitud de asilo, se estará ante el asilo provisional o asilo definitivo. Por último, cabe hablar -como institución netamente diferenciada-, de asilo neutral, es decir, del otorgado por tercerEstado respecto a los nacionales o a las Fuerzas Armadas de aquellos otrosEstados enfrentados entre sí por un conflicto armado.9 A) Asilo diplomático o Asilo Externo: Mediante dicha modalidad se cataloga aquel régimen de protección estatal provisional e inmediatamente otorgada a individuos no-nacionales sobre la base de la inmunidad derivada de la extraterritorialidad de determinados lugares -en particular, legaciones diplomáticas, buques de guerra y aeronaves militares-, situados fuera del solar nacional delEstado asilante, a fin de evitar actos irreparables contra su vida y derechos fundamentales. B) Asilo territorial o Asilo interno: es aquella protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía a aquellos extranjeros objeto de persecución de índole política, a aquellos otros cuya petición puede ser atendida por razones humanitarias. El otorgamiento de dicho status conlleva no sólo los efectos primarios de no-devolución, no-expulsión y no-extradición de la persona 7 S  epúlveda, César, México ante el asilo, Utopía o Realidad, Revista Jurídica, México, julio 1979, p. 10. 8 Fernández, Carlos Augusto, El Asilo Diplomático, México, Editorial Jus, 1970, p. IX. 9 S  errano Migallón, Fernando, El asilo político en México, 1998, Editorial Porrúa, págs. 360362.

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asilada, sino que se extiende además a un régimen de especial favor respecto al régimen de extranjería en general y una serie de beneficios: autorización de residencia, expedición de documentación de identidad, administrativa o laboral y asistencia económica y social tanto para el promoviente como para sus familiares inmediatos.

1.4 La protección diplomática de los particulares Cuando el perjudicado de la violación de una obligación internacional resulta ser un particular, el reclamo por la vía internacional lo realiza el Estado de la nacionalidad del reclamante a través del “endoso”, hecho consistente en que el Estado hace suya la reclamación a plantear, lo que se conoce en el derecho internacional como la “protección diplomática”.10 Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática, o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. 1.4.1 Condiciones y características de la protección diplomática El particular debe reclamar primero ante los tribunales internos del Estado infractor y si no se le satisface por esa vía puede ir a su Estado para que presente su reclamación a nivel internacional. Al tratarse de una relación entre Estados, se producen las siguientes especialidades: Discrecionalidad: El ejercicio de la protección diplomática es discrecional por parte del Estado de nacionalidad del perjudicado. El particular no tiene derecho a la protección diplomática, es su Estado el que decide ejercerla o no, aunque es posible que en algunos ordenamientos el Estado se imponga la obligación de ejercer la protección diplomática siempre que se lo solicitan sus nacionales. Disponibilidad: Existe la consecuencia especial de que surge la plena disponibilidad por parte del Estado que ejerce la protección diplomática de la eventual reparación obtenida del Estado infractor. 1.4.2 La cláusula calvo Es un tema relacionado a la institución del amparo diplomático que ha merecido ser estudiado en la doctrina, y es el de la igualdad entre los extranjeros y los nacionales. Para evitar la modalidad intervencionista de protección a los súbditos, el ex ministro de relaciones exteriores, Carlos Calvo11, ideó una cláusula que lleva su nombre (Cláusula Calvo) que se inserta en los contratos que celebra el Estado con extranjeros (por lo general, contratos de concesión), en los que consta el compromiso de éstos de no recurrir a la protección diplomática, o a no hacerlo sino en casos más o menos precisos. El texto de la fórmula jurídica de dicha cláusula señala lo siguiente: “Las dudas y controversias que puedan surgir debido a este contrato serán resueltas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional”. Los países de Latinoamérica han aplicado esta cláusula en sus contratos. Empero, existe jurisprudencia que ha dictaminado su nulidad, toda vez que no sería un derecho de los ciudadanos, sino del Estado del cual ellos son nacionales, por lo tanto, éstos no tendrían la facultad de renunciar a un derecho 10 Ibíd., pág. 206. 11 Jurista e internacionalista Argentino que ideó dicha modalidad en 1884.

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que no tienen.

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1.4.3 Su aplicación en el Perú y la Constitución de 1993 En la actualidad, nuestra Constitución preceptúa en el segundo párrafo del artículo 63° lo siguiente:

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En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Este artículo somete al mismo tratamiento legal tanto a la inversión nacional como a la extranjera, por lo que podemos hablar de una igualdad jurídica entre ambas. Por lo tanto, los inversionistas extranjeros y las empresas donde éstos tengan participación gozarán de los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas nacionales. También se destaca que en los contratos celebrados entre el Estado y los extranjeros domiciliados debe constar expresamente el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República (tanto tribunales ordinarios como extraordinarios), como a los tribunales arbitrales. Asimismo, consagra que los extranjeros domiciliados deberán renunciar a que sus países les brinden protección diplomática ante las autoridades peruanas con la finalidad de evitar presiones internacionales. Es decir la influencia de la doctrina Calvo. Empero, se exceptúan a los contratos de carácter financiero de ser sometidos a órganos de la jurisdicción nacional, por lo que podrían ser sometidos a órganos jurisdiccionales extranjeros. Por último, diremos que admite el sometimiento de los conflictos al arbitraje nacional o internacional según lo establecido por ley especializada.

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LA APORTACIÓN DE ANTONIO TRUYOL Y SERRA AL ESTUDIO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES EN ESPAÑA12

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Antonio Truyol ha sido y sigue siendo el referente fundamental de la teoría y de la disciplina de las Relaciones Internacionales en España. Su influencia, decisiva en los momentos iniciales y en el posterior desarrollo de las Relaciones Internacionales en nuestro país, continua presente en las nuevas generaciones de internacionalistas españoles que han ido haciendo acto de presencia en los medios académicos e investigadores hasta nuestros días. En este sentido, con la perspectiva del tiempo transcurrido, se puede afirmar que su relevante aportación está en la base de lo que, ya en 1979, calificamos como una Escuela Española de las Relaciones Internacionales, que tendrá como referente principal, como veremos, la consideración de la teoría de las relaciones como teoría de la sociedad internacional. Ahora que se cumplen cien años de su nacimiento es necesario, en homenaje a su importante legado académico y humano, volver una vez más la vista atrás para recordar la aportación pionera que realizó en el campo de las Relaciones Internacionales y su decisiva influencia en los desarrollos posteriores de la teoría y de los estudios internacionales en España. Este ejercicio en torno a la obra de Truyol nos permite, además, dejar constancia para el futuro de lo que fue el alcance y sentido de su importante contribución teórica en el campo de las Relaciones Internacionales. Acompañada de un completo y excelente aparato bibliográfico y documental, es fácil de leer y de entender, lo que explica el éxito y la influencia de sus publicaciones. No voy a entrar a considerar sus importantes aportaciones a los campos de la integración europea, del Derecho Internacional, de los Derechos Humanos y de la Filosofía del Derecho, donde destaca su imperecedera y monumental obra Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, iniciada en 1954 y cuyo último tomo se publicó en2004, a través de la cual tuve conocimiento de Truyol por primera vez, cuando era todavía estudiante de Derecho. Centraré mi atención específicamente en la contribución de Truyol al estudio de las relaciones internacionales. Sin embargo, al analizar su aportación a las Relaciones Internacionales y en orden a entenderla mejor, no debemos, en ningún caso, olvidar que su sólida formación histórica, filosófica y jurídica influirán en su consideración de la sociedad internacional. Tampoco podemos ignorar su vocación kantiana y su concepción iusnaturalista, que proporcionarán a su aportación internacionalista una significativa dimensión normativa. En la consideración de la teoría de las relaciones como teoría de la sociedad internacional, que desarrolla Truyol, jugará un papel destacado el peso que tenía en España, en el contexto de los años cuarenta y cincuenta del siglo XX y muy especialmente en el ámbito del Derecho, y, muy en concreto, en el caso de Truyol, que ya se había ocupado de su estudio, la aportación de la Escuela Española del Derecho Natural y de Gentes de los siglos XVI y XVII, que, al ofrecernos una explicación delas relaciones internacionales de la época, había formulado una filosofía e, incluso, podríamos decir, una teoría de la sociedad internacional, que marcará el desarrollo de la llamada tradición de pensamiento internacional internacionalista o grociana, en los términos utilizados por Martin Wight y Hedley Bull13 Precisamente, la Tesis Doctoral que presenté en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, dirigida por el profesor Truyol, en orden a la obtención del título de Doctor, tenía por título “La consideración jurídica internacional de los pueblos infieles en la Escuela Española del Derecho Natural y de Gentes de los 12 A  renal, Celestino del, La teoría de las relaciones internacionales en España, Madrid, International LawAssociation (sección española), 1979, p. 97. Catedrático de Relaciones Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. 13 T  ruyol, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, t. 1:De los orígenes a la baja Edad  Media, Madrid, Revista de Occidente, 1954; 12ª ed. revisada y aumentada, Madrid, Alianza, 1995; t. 2: Del Renacimiento a Kant , Madrid, Revista de Occidente, 1975; 4ª ed. revisada y aumentada, Madrid, Alianza, 1995; t. 3: Idealismo y Positivismo, Madrid, Alianza, 2004.

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siglos XVI y XVII”.

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El propio Truyol destacó las relaciones entre la concepción internacional de los Recordatorio clásicos españoles del Derecho de Gentes y la concepción de Hugo Grocio. Véase: Truyol, Antonio “Grotiusdanssesrapports”. El punto de arranque de su concepción, y, por lo tanto, de la consideración de las Relaciones Internacionales, en cuanto teoría y disciplina científica, hay que situarlo en el año académico 1956-1957, cuando Truyol, catedrático entonces de Filosofía del Derecho, publica un curso impartido en la Escuela de Funcionarios Internacionales, titulado “Introducción a la teoría de la política internacional”, decisivo para entender la teoría de las relaciones internacionales que formulará en toda su extensión pocos meses después. En este curso Truyol no se propone todavía desarrollar una teoría de las relaciones internacionales, sino simplemente una teoría de la política internacional, que diferencia claramente de la primera. Mientras, en su opinión, la teoría de la política internacional, inserta en el ámbito de la Ciencia Política, se enfrenta al análisis de los fenómenos internacionales desde el punto de vista del poder, la teoría de las relaciones internacionales, inserta en el ámbito de la Sociología, tiene una perspectiva más amplia, que incluye además otros aspectos de la realidad internacional no contemplados por la primera. Esta aportación inicial, que se insertaba en línea con los desarrollos teóricas que desde finales de la Primera Guerra Mundial se habían venido produciendo en Europa y los Estados Unidos, iba a tener su continuación y complemento poco después en un trabajo, publicado en ese mismo año 1957, titulado La teoría de las relaciones internacionales “avec les classiquesespagnols du droit des gens”,  Recueil des Cours de la Académie de Droit  International de La Haye, 182(1983-IV), pp. 431-451. Las razones explicativas de este importante retraso en el desarrollo de la teoría y la disciplina de las Relaciones Internacionales en España respecto, especialmente, pero no sólo, del mundo anglosajón, son varias. Ya sabemos que los dos motores que pusieron en marcha la afirmación de las Relaciones Internacionales a partir de 1919 fueron la experiencia vital de la Primera Guerra Mundial y la flexibilidad del mundo universitario anglosajón y estos no se hicieron presentes en España, que permaneció neutral durante esa guerra y tenía un sistema académico universitario extremadamente rígido, en el que desde el punto de vista de los estudios internacionales las perspectivas absolutamente dominantes eran el Derecho Internacional y la Historia Diplomática. Posteriormente, cuando la experiencia de la Segunda Guerra Mundial activa el desarrollo de la teoría y consolida la disciplina de las Relaciones Internacionales en el mundo occidental, España vivirá inmersa en un régimen político dictatorial y autárquico en el que tenían una muy limitada cabida los desarrollos que en el campo de las ciencias sociales se producían en el mundo democrático occidental. A lo anterior se añadirá otra razón igualmente importante y es la hegemonía académica incontestada en los estudios internacionales que ejercía el Derecho Internacional y que no veía con buenos ojos el desarrollo de una nueva disciplina que podía poner en entredicho esa hegemonía absoluta. La denominación, como veremos, de la primera cátedra que se plantea el estudio delas relaciones internacionales, fue “Derecho y Relaciones Internacionales”, lo que indica que la disciplina surgirá “desde” y “contra” el Derecho Internacional. Esta influencia del Derecho Internacional se pondrá también de manifiesto en el hecho de que los primeros especialistas españoles en Relaciones Internacionales serán ius internacionalistas de formación. El caso español, por otro lado, en lo que se refiere al peso del Derecho Internacional no es el único en Europa, pues lo mismo va a suceder en cierta medida (no olvidemos el papel de Raymond Aron), aunque también con acompañamiento de los historiadores, en Francia. Lo anterior no supone que ya desde la segunda mitad del siglo XIX no se empezasen a producir en España aportaciones al estudio de la realidad internacional, aunque siempre, como hemos apuntado, desde perspectivas diferentes a la de las Relaciones Internacionales, principalmente desde el Derecho Internacional y la Historia Diplomática. Para estas aportaciones, ver: Arenal, Celestino del, op. cit., pp. 15-68.14como sociología (Introducción al estudios de las relaciones internacionales), que, por su impacto e 14 T  ruyol, Antonio, “Introducción a la teoría de la política internacional”, Escuela de Funcionarios Internacionales, Cursos y Conferencias, 4 (1956-57 – I), pp. 519-547.

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influencia hasta nuestros días, constituye la aportación teórica más influyente que se ha producido en nuestro país en el campo de las Relaciones Internacionales. La razón de esta aportación de Truyol, que tanta importancia iba a tener desde ese momento, hay que encontrarla en la oposición que realiza y gana, en junio de 1957, a la cátedra de “Derecho y Relaciones Internacionales” de la entonces Facultad de Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad Complutense. La Memoria de Cátedra que presenta en dicha oposición se publicará inmediatamente con el título señalado. Esta obra, capital para entender el desarrollo de los estudios internacionales en España, supone el primer intento de poner al día, en nuestro país, la problemática del estudio delas relaciones internacionales, tal como se venía desarrollando en términos teóricos y disciplinarios hasta esos momentos en los principales países occidentales. Con este trabajo entra un aire nuevo y fresco en los estudios internacionales en España, hasta entonces anclados en la Historia y el Derecho Internacional y marcados por los condicionamientos ideológicos del franquismo. Pero, lo significativo es que, junto a este hecho, que traerá como consecuencia la introducción en nuestro país de las principales concepciones teóricas realizadas en el extranjero, hay que destacar especialmente que Truyol no se queda simplemente en eso, con ser importante, sino que nos aporta al mismo tiempo su propia concepción de las Relaciones Internacionales. Para Truyol la indagación crítica sobre las Relaciones Internacionales tiene que orientarse en dos direcciones. En primer lugar, delimitar ese sector de la realidad social que denominamos relaciones internacionales. La definición que en esta línea nos ofrecerá de las relaciones internacionales como sector de la realidad social será clara y precisa, enlazando con los conceptos más recientes de las mismas. En concreto, nos dirá: Las relaciones internacionales son “aquellas relaciones entre individuos y colectividades humanas que en su génesis y su eficacia no se agotan en el seno de una comunidad diferenciada y considerada como un todo, que fundamentalmente (pero no exclusivamente) es la comunidad política o Estado, sino que trascienden sus límites”15 A la hora de entender el desarrollo de la teoría y la disciplina de las Relaciones Internacionales en España precisamente a partir de mediados de los años cincuenta del siglo XX es importante tener en cuenta que en esos momentos el ambiente intelectual y académico ya no es el de la postguerra civil. Con limitaciones, España veía desarrollarse los estudios sociológicos y políticos, siguiendo las concepciones yla metodología desarrolladas ya en el mundo occidental. La Sociología empezaba a afirmarse con fuerza en el campo de las ciencias sociales y la Ciencia Política, olvidándose progresivamente de los condicionamientos políticos e ideológicos en que hasta entonces se había movido, encontraba nuevas perspectivas en el exterior, que ampliaban significativamente su campo de estudios y operatividad. El Derecho, por otro lado, tenía en la concepción sociológica la puerta que le permitía escapar del formalismo jurídico (Arenal, Celestino del, op. cit., p. 187.16 En segundo lugar, aborda la otra proyección de la expresión relaciones internacionales, la de la consideración científica de ese sector de la realidad social, es decir, las Relaciones Internacionales como disciplina científica. Partiendo del carácter multidisciplinario de las Relaciones Internacionales, considera que la misma es una disciplina autónoma y diferenciada respecto de otras ciencias sociales, aunque en directa relación con la Sociología, apartándose significativamente de lo que era la concepción dominante en aquellos momentos en los Estados Unidos, que la situaba en el marco de la Ciencia Política. Sus palabras son muy precisas en este sentido: “A la vista de todo lo que antecede, es lógica la conclusión de que la teoría de las Relaciones Internacionales (…) no puede ser otra cosa que una teoría de la realidad internacional en sus diversos aspectos, una investigación de su estructura y de los factores que la configuran, condicionan y transforman en cuanto tales. La ciencia de la Relaciones Internacionales, si ha de constituir una disciplina dife15 T  ruyol, Antonio, La teoría de las relaciones internacionales como sociología (Introducción al estudiode las relaciones internacionales), Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957. En 1963 se publica la 2ªedición revisada y aumentada y en 1973 una reimpresión de la 2ª edición, con una bibliografía adicional. Originalmente se publicó en la Revista de Estudios Políticos, 96 (noviembre-diciembre 1957), pp. 293-341. Las citas se hacen por la 3ª edición. 16 13 Truyol, Antonio, op. cit ., p. 28.

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renciada, con objeto propio y peculiar, (…) viene a ser, en definitiva, teoría de la sociedad internacional en cuanto tal, o sea, sociología internacional”. La perspectiva con la que la teoría de las relaciones internacionales debe enfrentarse, por lo tanto, al estudio de esa trama de relaciones sociales internacionales, el complejo relacional Recordatorio internacional, es la de la sociedad internacional, universal o particular, en cuanto tal y no simplemente la de los elementos de la misma, por amplia que pretenda ser . La teoría de las relaciones internacionales es, así, para Truyol, “una sociología de la vida internacional, una teoría sociológica de la sociedad internacional”. Truyol nos ha dado ya su concepción de las relaciones internacionales. Una concepción, mucho más arraigada en Europa que en los Estados Unidos, que, como el mismo señala, se inserta en la línea sociológica marcada por autores, entre otros, como Georg Schwarzenberger, Grayson Kirk y Jean Baptiste Duroselle. Como acabamos de apuntar, la concepción teórica desarrollada por Truyol influirá decisivamente en los estudios posteriores y dará lugar, a través, primero, de sus discípulos más directos, y, después, de la mayor parte de los internacionalistas españoles, que seguirán en sus líneas generales dicha concepción, a la conformación delo que, como ya hemos destacado, se puede calificar de una Escuela Española de Relaciones Internacionales, que tendrá como núcleo central la consideración de la teoría de las relaciones como teoría de la sociedad internacional y de la disciplina de las Relaciones Internacionales como disciplina autónoma respecto de otras ciencias sociales, muy en concreto, respecto de la Ciencia Política y del Derecho Internacional. Volveremos más tarde sobre este punto. Si 1957 puede considerarse realmente como el punto de partida del desarrollo de la teoría y de la disciplina de las Relaciones Internacionales en España, de la mano de la aportación de Truyol, su contribución en el campo de las Relaciones Internacionales y, en concreto, su concepción de las Relaciones Internacionales como teoría de la sociedad internacional, no se va a detener, sino que va a continuar desarrollándose en los años. Sentadas las premisas de las que parte el curso, Truyol procede a plantearse en concreto la cuestión de las características y naturaleza de la sociedad internacional, en una línea que desborda los planteamientos realistas, completando con ello su concepción de las Relaciones Internacionales. La sociedad internacional es, en su opinión, extraordinariamente compleja, pues comprende tanto las relaciones interindividuales como las relaciones intergrupales y, entre éstas, las relaciones interestatales. En este sentido, para Truyol, la sociedad internacional no es simplemente una sociedad de Estados, sino una sociedad con múltiples y diferentes actores, que van desde los propios Estados y las organizaciones internacionales hasta los individuos, pasando por los diversos actores transnacionales, grupos de presión, empresas transnacionales, organizaciones no gubernamentales y fuerzas religiosas, entre otros. Sin embargo, el hecho decisivo que marca la diferencia de la sociedad internacional con la sociedad estatal es precisamente el papel determinante que juega el Estado en el conjunto de tales relaciones, pues si los sujetos de las relaciones internacionales y, en consecuencia, los miembros de la sociedad internacional son en última instancia los individuos, en el plano internacional éstos están mediatizados por los Estados. Ello, concluye, da a las relaciones interestatales una posición central en la sociedad internacional. Así, para Truyol, “en el sentido más amplio una sociedad es internacional en la medida en que el poder efectivo y el uso de la coerción incondicionada están repartidos y corresponden a los grupos políticos capaces de mediatizar las relaciones delos individuos y grupos que abarcan, con los individuos y grupos extranjeros” Finalmente, Truyol, en su caracterización de la sociedad internacional, se plantea una cuestión que en aquella época todavía preocupaba a los ius internacionalistas. Nos referimos a la cuestión de cual de los dos conceptos del “comunidad” y “sociedad” pueden aplicarse a la realidad internacional. Partiendo de la formulación de Ferdinand Tonnies, Truyol, apartándose de la posición mayoritaria entre los ius internacionalistas españoles, no duda en afirmar que “en lo que concierne al mundo de los Estados, es hoy día más una sociedad que una comunidad”, para matizar a continuación que “si en su conjunto, el mundo de los Estados es una sociedad, hay, sin embargo, factores de integración no estatales que dan lugar a núcleos comunitarios que se manifiestan principalmente en el plano regional. De su desarrollo depende la transformación eventual de la sociedad internacional en

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TEMA N.° 2:“SUBJETIVIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL Y MEDIOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA Y EL USO DE A FUERZA” 2.1 Los Movimientos de Liberación Nacional

Figura N° 5, Movimiento de Liberación Nacional, México, 1961 http://enlacecursoshistoria.wordpress.com/2010/09/18/1961-movimiento-de-liberacion-nacional/

Entre los años 50 al 90, el mundo estuvo dividido en dos bloques: el capitalista y el socialista, encabezados por los Estados Unidos y la Unión Soviética respectivamente, potencias antagónicas e irreconciliables que nunca llegaron a una confrontación directa, pero que sí establecieron áreas de influencia para extender su dominación político-ideológica y territorial, de ahí el término de guerra fría. Es así que los conflictos bélicos de éste periodo se dieron sobre todo en el Tercer Mundo, donde algunos movimientos de liberación nacional y de descolonización se sustentaron con base en una ideología marxista y contaron con el apoyo de la URSS, lo que a su vez generó la intervención de los Estados Unidos para frenar “el expansionismo soviético”. Destacan por su importancia en el plano internacional el triunfo de la Revolución China, que alteraría el orden geopolítico existente; y la revolución cubana, que se convertiría en ejemplo de una lucha revolucionaria triunfante en América Latina. Es fundamental también el proceso de descolonización en África y en Asia, del que surgen nuevas naciones.17 El estatuto internacional de los movimientos de liberación nacional y el uso de la fuerza armada. El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe a los estados miembros que recurran a la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales, en cualquier forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Se prohíbe obviamente que las potencias coloniales usen la fuerza contra los pueblos sometidos para impedir el ejercicio del derecho d la libre determinación. La resistencia de ciertas potencias en el proceso de descolonización estimuló el nacimiento de movimientos de liberación nacional. Estos movimientos pretendían imponer por la fuerza la libre determinación de los pueblos. Las resoluciones 1514 y la 2625, lo afirman. En la misma línea TIJ sobre Namibia en el 71, prohibió a los estados ayudar al pueblo sudafricano a perpetrar la presencia en Namibia. Es más, la resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas permite a cualquier estado ayudar a cualquier otro estado que se resista a las medidas de fuerza de la potencia colonial para impedirles el ejercicio de la libre determinación. La ayuda puede ser política 17 L  os movimientos de liberación nacional, Introducción, UNAM, Portal académico Colegio de Ciencias y Humanidades

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o, incluso, material (alcanzando la entrega de armas) sin que ello suponga ingerencia en los asuntos internos de la situación colonial. Más discutible resulta la legalidad del uso de la fuerza por parte de los pueblos. Para lograr la libre determinación. El profesor Sánchez Rodríguez, considera que el uso de la fuerza no sería violación de derecho internacional. Argumenta dos motivos: a. Porque la fuerza no sería empleada por un “estado” b. P  orque el uso no sería incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, si no más bien, todo lo contrario.

Figura N° 6, La Liberación Cubana Imágenes de movimientos de liberación nacional, You Tube.

En cualquier caso, se ha favorecido la aparición de grupos armados que han pretendido hacer valer ese derecho, alzándose en armas contra la potencia colonial, lo que nos lleva a hablar de los movimientos de liberación nacional. Los movimientos de liberación nacional no se definen en Derecho Internacional, y es una cuestión compleja, pero son órganos formados por la población de un territorio sometido a la dominación colonial, cuyo objetivo es la libre determinación y han sido reconocidos por Derecho Internacional. En principio, no tienen personalidad jurídica internacional, ésta, dependerá de que sean o no reconocidos estoa grupos por la Comunidad Internacional. Algunos de estos movimientos, tienen cierta subjetividad, por haber sido reconocidos, como es el caso de la OLP (Organización pera la liberación de Palestina). Pero esta personalidad será limitada, reconocida sólo para ejercer el derecho a la libre determinación. (lejosdel la subjetividad de las Organizaciones Internacionales y aún más de la de los estados). Los miembros de los movimientos de liberación nacional que entran en combate contra la potencia colonial, se benefician de las normas de Derecho Internacional humanitario que se aplican a los conflictos armados internos (más favorables que las relativas a los conflictos armados internos, en el caso de resultar, por ejemplo, prisioneros).

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2.2 Las organizaciones no gubernamentales de ámbito internacional

Figura N° 7 Las ONG ambientales recibirán subvenciones, España Foto (Europa Press)

Una organización no gubernamental (también conocida por las siglas ONG) es una entidad de carácter civil (entendido como “El derecho y la disposición de participar en una comunidad, a través de la acción autorregulada, inclusiva, pacífica y responsable, con el objetivo de optimizar el bienestar público.”) o social,18 con diferentes fines integrantes, creada independientemente de los gobiernos ya sea locales, regionales y nacionales, así como también de organismos internacionales. Jurídicamente adoptan diferentes estatus, tales como asociación, fundación, corporación y cooperativa, entre otras formas. Las ONG como su nombre lo indica: Organización no gubernamental, no depende de gobierno alguno y por ende será decisión de sus miembros si quieren o no optar por personería jurídica, los Estados y defensores jurídicos han querido crear una matriz de opinión induciendo a su registro, lo cual contradice su propia naturaleza como ONG. En el Perú las ONG deben inscribirse o registrarse en la Agencia Peruana de Cooperación Internacional APCI –dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores- a efectos que el Estado peruano se encuentre informado sobre la Cooperación Internacional. 2.2.1 Tipos de ONG Organizaciones voluntarias, Agencias y organismos de servicios no lucrativos Organizaciones comunitarias o populares, Organizaciones de inmigración 2.2.2 Actividades afrontadas por las ONG • Garantías de la aplicación de tratados internacionales humanitarios. • Promoción y denuncia de los abusos de los derechos humanos. • Ayuda humanitaria. • Protección del medio ambiente. • Mejoras laborales y medioambientales. • Cooperación para el desarrollo. • Ayuda a la infancia. • Ayuda y orientación a la tercera edad. • Migración.

18 http://wikipedia,org, wiki//org.-no.-gubernamental.

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• Gestión de riesgos de desastres. • Comunicación para el desarrollo. • Participación ciudadana. Anotaciones

• Investigación científica. • Ayuda a la educación y cultura. • Ayuda a ex militares.

2.3 Las empresas transnacionales o multinacionales

2.3.1 Las empresas privadas de actividad transnacional, No tienen personalidad jurídica, jurídicamente su Estatuto es de derecho interno, no se mueve en el ámbito del D.I. Llevan a cabo su actividad nacional en otros países, son las unidades de producción y comercialización, unidades económicas cuyo ámbito de actividad no está limitado por fronteras. 2.3.2 Las empresas multinacionales públicas, Creadas por un tratado. Poseen una determinada constitución jurídica de D.I, tienen personalidad jurídica más limitada porque actúan para 2 ó más Estados que son los que la constituyen. - H  abría que precisar en atención al primer sujeto, que estas empresas tienen siempre la nacionalidad de un Estado aunque tengan el capital repartido por muchos Estados; el control de esta entidad debe recaer sobre el Estado del que sean nacionales. - L  a importancia de estas empresas está que en países subdesarrollados o en vías de desarrollo sus decisiones pueden tener una relevancia mayor que la de los propios Estados. Su relevancia en el D.I viene dada porque celebran “acuerdos o contratos” con otros Estados, pero ¿cuál es el derecho aplicable? Hay que tener claro que el contrato no es un tratado, si el Estado que celebra el contrato establece que el derecho aplicables es el del Estado y la empresa lo acepta, no hay relevancia en el D.I. - L  as empresas multinacionales plantean también el problema del control de su actividad. A veces el Estado no tienen fuerza suficiente para controlar la empresa. Para solucionar este problema se ha elaborado un “Código de conducta” que no es un tratado, por el que los Estados procuran ponerse de acuerdo en el contenido de este código y lo aplica cada Estado individualmente. Es un interés que tienen sobre todo los Estados en vías de desarrollo, puesto que estas empresas pueden mediatizar su economía.

2.3.3 Cuál es la diferencia entre una empresa multinacional y una trasnacional? En realidad las diferencias son muy pequeñas, veamos:Multinacional --> opera en varios países, en cuanto a la Transnacional --> opera en otro(s) país fuera de su país de origen. Aunque la transnacional generalmente es una empresa igual a la original, en cambio la multinacional es una unidad que opera en otro país. 2.4 La Iglesia Católica, La Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano Formó parte de los llamados “Estados Pontificios” hasta el año de 1870. A partir de entonces comienza el proceso de unificación italiana en que se disuelven los Estados Pontificios, y el Estado Vaticano queda reducido al territorio de la “Ciudad del Vaticano”. El despojo que se hace de parte del territorio de los Estados Pontificios produjo la constante protesta de los papas. Para mitigar el estado de tensión reinante entre el papado y el gobierno de Italia, se expide la ley de garantías en 1871, en la que se reconoce un fuero especial al papa y se garantiza la libertad de comu-

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nicaciones del Estado Vaticano con los Estados extranjeros. Pero al papa se le deja únicamente el carácter de jefe de la Iglesia Católica y no de un Estado determinado. El papa nunca reconoció como suficiente la ley de garantías de 1871, razón por la cual el Estado italiano, el 11 de febrero de 1929, hubo de celebrar un tratado con Recordatorio la Santa Sede, que se conoce como el “Tratado de Letrán”. Mediante el Tratado de Letrán, el Estado de Italia reconoció a la Santa Sede o Ciudad del Vaticano, “plena propiedad exclusiva y absoluta potestad y jurisdicción soberana” sobre determinado territorio de la ciudad de Roma, que se llamó “Estado de la Ciudad del Vaticano”; tiene una extensión de 44 hectáreas (y hoy cuenta aproximadamente con 1000 habitantes), y en él puede ejercer la llamada “legación activa y pasiva” (nombrar o recibir agentes diplomáticos). El Tratado de Letrán le reconoce nuevamente su doble carácter al papa: el de jefe de Estado (del Estado de la Ciudad del Vaticano) y el de jefe de la Iglesia Católica, que había sido desconocido hasta cierto punto por la ley de garantías de 1871. De ahí que el artículo 21 del Tratado reconozca “La soberanía de la Santa Sede en el orden internacional como atributo inherente a su naturaleza, de conformidad con su tradición y las exigencias de su misión en el mundo”. Puede decirse que el Estado Vaticano es un Estado sui generis. Si bien cuenta con población, territorio y poder, estos tres elementos presentan ciertas peculiaridades. Como ya se dijo, su territorio tiene una extensión de 44 hectáreas, sus habitantes pueden tener la nacionalidad vaticana, pero de manera temporal, mientras permanezcan ejerciendo las funciones en el Estado Vaticano; y el poder y la jurisdicción del Estado se ejerce de forma muy particular: puede dictar leyes y administrar justicia, pero en materia penal delega esa función en las autoridades italianas. Por lo demás, se asemeja a todos los otros sujetos de derecho internacional: es reconocido como tal por los demás Estados, ejerce plenamente el derecho de nombrar sus representantes y recibir los agentes diplomáticos internacionales. También celebra de igual a igual los llamados “concordatos” entre un Estado y el poder espiritual de la Iglesia.

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Tema N.° 3: “LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS Y LA REGULACIÓN DEL USO DE LA FUERZA”

Figura N° 8 Apuntes sobre Resolución de Conflictoswww.ius.360.comwww.ius360.com

3.1 Los medios de solución pacífica de controversias contemplados por el Derecho Internacional Como el enunciado lo indica, son sistemas que procuran la solución de las controversias por medios pacíficos. Es decir, sin el uso de la fuerza en ninguna de sus formas. Las controversias internacionales pueden ser solucionadas de manera directa entre las partes y con la intervención de terceros. La forma directa es generalmente el paso preliminar que se da cuando hay una controversia entre dos Estados; los jefes de Estado suelen buscar canales de comunicación y lo mismo los agentes diplomáticos, y otras veces se aprovechan las conferencias internacionales para buscar soluciones concretas. En el caso de la solución de las controversias con intervención de terceros, los medios más simples y conocidos son: los buenos oficios, la mediación, la investigación, la conciliación, el arbitraje y el procedimiento de la Corte Internacional de Justicia. A. Los Buenos Oficios No tienen otra finalidad que poner en contacto a las partes distanciadas y facilitar su acercamiento para lograr y hacer viables las negociaciones directas. B. La mediación Es un sistema en que el tercer Estado colabora activamente en las negociaciones, sirviendo de intermediario para allanar dificultades, sugiriendo fórmulas a las partes en conflicto y buscando la solución de la controversia. Entre los buenos oficios y la mediación hay apenas una diferencia de grado e insensiblemente puede pasarse de una gestión a otra, pero tanto en uno como en otro sistema su función es apenas la de un buen conciliador. En ninguno de los dos medios, las soluciones que propongan los terceros mediante los buenos oficios o la mediación son obligatorias para las partes. C. La Investigación Es un sistema ideado por las convenciones de La Haya de 1899 y 1907, y consiste en encargar a una “comisión internacional de investigación” el esclarecimiento de una divergencia que provenga de la distinta apreciación de una cuestión de hecho, y con base en su estudio emitir un informe objetivo y claro de lo acaecido. Aunque este informe no tiene el carácter de un fallo, sus conclusiones poseen innegable valor moral y ayudan a las partes a llegar a un entendimiento. D. La Conciliación Internacional Es otro sistema con intervención de terceros y consiste en entregar a una comisión mixta una divergencia de cualquier índole para que dentro de un determinado plazo (generalmente seis meses o un año), adelante un estudio imparcial del problema y someta a las partes un informe con las recomendaciones que crea pertinentes para resolver la controversia. El procedimiento de conciliación tiene

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por objeto esencial facilitar un acuerdo amistoso entre las partes. Entre los muchos instrumentos internacionales que prevé la conciliación internacional para la solución de las controversias, vale citar en el ámbito americano: la convención general de conciliación interamericana, firmada en Washington el 5 de enero Recordatorio de 1929; el tratado antibélico de “no agresión” y de conciliación suscrito en Río de Janeiro el 10 de octubre de 1933 (el “pacto Saavedra Lamas”) y el tratado de soluciones pacíficas (TASP) o pacto de Bogotá de 1948, que se proponía reemplazar todos los instrumentos interamericanos anteriores. E. El Arbitraje A diferencia de los procedimientos anteriores, tiene carácter obligatorio para las partes. El arbitraje consiste en someter una divergencia internacional a la decisión de un tercero. Este puede ser una persona o varias, y tras un procedimiento contencioso ante el “tribunal de arbitraje” respectivo dicta un fallo definitivo e inapelable. Es decir, que los fallos de arbitraje hacen tránsito a cosa juzgada y obligan solo a las partes en litigio. El arbitraje puede ser ocasional o institucional. Es ocasional cuando aparece en tratados que no son de arbitraje y cuyo compromiso nace de las llamadas “cláusulas compromisorias”. Estas, a su vez, pueden ser generales, si se acuerda que todas las divergencias que nazcan del tratado deben ser dirimidas mediante del tratado. Como ejemplo de cláusula compromisoria especial puede citarse la que aparece en el tratado de unión, liga y confederación, suscrito por Colombia y Perú en 1829. Es institucional cuando los Estados se obligan a solucionar todas sus divergencias del futuro y que las partes no logren resolver por la vía diplomática. El arbitraje es institucional cuando se pacta en tratados generales de arbitraje, como los de La Haya de 1899 y 1907 y el suscrito entre Colombia y España en 1902. F. La Corte Internacional de Justicia La Corte Internacional de Justicia nació en la Conferencia de San Francisco de 1945 y se concibió para continuar la obra iniciada por su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional (1922-1940). La naturaleza de esta Corte, su organización, su competencia y reglas de procedimiento están consignadas en la Carta de Naciones Unidas (cap. XIV) y en su estatuto, que forma parte integrante de esta. Según el artículo 93 de la Carta, todos los miembros de Naciones Unidas son ipso facto partes del estatuto de la Corte Internacional de Justicia; pero, además, un Estado que no sea miembro puede llegar a formar parte del estatuto, de conformidad con las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General por recomendación del Consejo de Seguridad. a) Organización. Según el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, está compuesta de quince jueces de distintas nacionalidades. Constituyen un cuerpo de magistrados independientes y como juristas de reconocida moral y competencia en materia de derecho internacional, fallan en derecho sin consideración a su propia nacionalidad. Sus miembros son elegidos por nueve años pudiendo ser reelegidos, pero por decisión unánime pueden ser separados de su cargo. La Corte elige su propio presidente y vicepresidente por un término de tres años y designa un secretario y demás funcionarios que sea menester. En el supuesto de que la Corte debe conocer de una controversia entre dos Estados y uno de ellos tiene un juez de su nacionalidad y no así el otro Estado, o ninguno de los dos Estados tuvieran un juez de su nacionalidad, es posible el nombramiento de un juez ad hoc propuesto por el o los Estados sin juez de su nacionalidad, tenga o no la nacionalidad del Estado proponente

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En cualquier caso la sede de la Corte está en La Haya, pero ello no obsta para que pueda funcionar en cualquier otro lugar. Cualquiera que sea su sede, la Corte funciona de manera permanente, excepto en determinados períodos de vacaciones. Asuntos sometidos a la Corte Internacional de Justicia. A continuación se relacionan cronológicamente desde 1949 todos los asuntos contenciosos que han sido sometidos a consideración de la Corte Internacional y sobre los cuales hubiere habido fallo o estén pendientes de decisión o se hubieren solicitado “opiniones consultivas”. Ellos son los siguientes:

I. Contenciosos a) Fallos 1. Asuntos de pesquerías. Reino Unido contra Noruega (18 diciembre 1951). 2. D  erecho de asilo. Colombia contra Perú (20 y 27 noviembre 1950; y 13 junio 1951). 3. Caso de la Ando-Iraní OilCompany. Reino Unido contra Irán (5 julio 1951). 4. E  l oro amonedado, retirado de Roma en 1943. Italia contra Francia, Reino Unido y Estados Unidos (15 junio 1954). 5. A  plicación de la convención de 1902 sobre la tutela de los niños. Los Países Bajos contra Suecia (28 noviembre 1958). 6. P  lataforma continental del Mar del Norte. República Federal de Alemania contra Dinamarca; República Federal de Alemania contra Países Bajos (20 febrero 1969). 7. A  pelación relativa a la jurisdicción del consejo de la OACI. India contra Pakistán (18 agosto 1972). 8. J urisdicción sobre las pesquerías. Reino Unido contra Islandia; la República Federal de Alemania contra Islandia (2 febrero 1973; y 25 julio 1974). 9. E  nsayos nucleares. Austria contra Francia; Nueva Zelanda contra Francia (20 diciembre 1974).

3.2 La regulación del uso de la fuerza por parte del Derecho Internacional Cuando una divergencia internacional no logra resolverse mediante el arreglo directo o la colaboración de terceros, los Estados suelen acudir a medios coactivos para solucionar el desacuerdo. No obstante que el uso de la fuerza o la coacción están proscritos por el derecho internacional, la Carta de Naciones Unidas, el Tratado de Asistencia Recíproca de Río de Janeiro y la Carta de la Organización de Estados Americanos, existen procedimientos que de una u otra forma hacen uso de la fuerza. Tales medios son: la retorsión, las represalias, la ruptura de relaciones diplomáticas, el bloqueo pacífico y el ultimátum. Además, claro está, de la guerra, que requiere un estudio especial y rebasa los fines de este libro. A. La retorsión Se da cuando un Estado le aplica a otro la misma medida restrictiva o prohibitiva que este ha aplicado. Como ejemplo de retorsión puede citarse el caso de un Estado que sin violar ningún tratado resuelva decretar la elevación de las tarifas aduaneras de determinadas mercancías, y el otro Estado, al verse perjudicado con tal medida (que es legítima desde el punto de vista del derecho internacional), adopta análogas medidas con objeto de hacerle rectificar su política original. Es decir, recurre a la retorsión. B. Las represalias Estas se presentan cuando un Estado se ve perjudicado por un acto ilícito de otro y adopta medidas coercitivas para hacerle rectificar su conducta. La diferencia

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con la retorsión radica en que esta no implica la comisión de un hecho ilícito del otro Estado. En cambio, en las represalias siempre se trata de una medida que toma un Estado como consecuencia de un hecho ilícito cometido contra él o sus nacionales. Recordatorio C. La ruptura de relaciones diplomáticas Se presenta cuando un Estado se siente gravemente afectado por la conducta de otro. Se concreta entregando los pasaportes al jefe de la misión diplomática, los miembros del personal oficial y sus familiares y ordenando a los agentes diplomáticos en el país respectivo que soliciten sus pasaportes. Los agentes diplomáticos deben abandonar el país con la mayor brevedad posible. El Estado local deberá tomar todas las medidas conducentes para que no se desconozcan ni afecten las inmunidades y privilegios de la misión diplomática. D. El bloqueo pacífico Esta denominación es impropia, pues no es pacífico, y en la práctica se traduce en actos de hostilidad armada. Es un rezago del siglo pasado y consiste en hacer uso de las fuerzas navales o aéreas para impedir la comunicación y transporte con el país que se pretende bloquear. El bloqueo es un sistema propio de la guerra internacional, pero sin asumir las obligaciones que esta impone. E. El ultimátum Es la intimación que un gobierno le dirige a otro por medio de una nota diplomática en la que expone una proposición final ante una divergencia. De no aceptarse dentro de un plazo (generalmente de 24 ó 48 horas), se adoptan otras medidas que pueden ir desde la ruptura de relaciones diplomáticas hasta la guerra. F. La guerra o el uso de la fuerza

Figura N° 9 Star War, La Guerra de las galaxias, Lucas Film Ltd.& TM. All Rights Reserved

Infortunadamente no ha sido posible lograr un instrumento internacional que evite la guerra. Hay apenas algunas reglas relativas a su iniciación, neutralidad y la costumbre de terminarla mediante la celebración de acuerdos de paz. En cambio, existe para atenuar sus efectos el llamado “derecho internacional humanitario”. El derecho internacional humanitario consiste en todas las disposiciones jurídicas internacionales, escritas o consuetudinarias, que garantizan el respeto a la persona humana en caso de conflicto armado. Inspirado en un sentimiento humanitario, propende a que no se ocasionen daños que no tengan que ver con el objetivo mismo de la guerra: destruir o debilitar el potencial del enemigo. El derecho internacional humanitario está representado por el “derecho de Gi-

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nebra”, que tiende a salvaguardar a los militares fuera de combate y a las personas que no participan en las hostilidades. Hoy está contenido en los cuatro convenios de Ginebra suscritos el 12 de agosto de 1949, y que son convenios para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña, para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar, sobre el trato de los prisioneros de guerra y sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra.

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EL USO DE LA FUERZA EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA19 Anotaciones

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1. La prohibición de amenaza o uso de la fuerza en el derecho internacional. El Derecho internacional ha sido tradicionalmente y desde sus orígenes muy permisivo respecto al uso de la fuerza. La prohibición del uso de la fuerza es muy reciente. En Derecho internacional clásico era un medio válido y frecuente, y la situación empezó a cambiar a principios del siglo XX. El Pacto de la Sociedad de Naciones limita de forma notable el uso de la fuerza por parte de los Estados. No se prohíbe, se limita su ejercicio. La postura firme, tajante, se adopta a partir de 1945. Será en la Carta de las NU y en sus desarrollos posteriores donde se prohíba definitivamente el uso de la fuerza. 2. El uso de la fuerza en la era de las Naciones Unidas. A) Introducción al sistema de la Carta. El sistema establecido en 1945 en San Francisco, en la Carta, se basa en dos aspectos fundamentales: La prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, Que se complementa con la instauración de un sistema de seguridad colectiva, institucionalizado en el marco de las Naciones Unidas, que garantiza la paz y seguridad internacionales, actuando contra los Estados que las pongan en peligro. El art. 1 de la Carta enuncia los propósitos de las Naciones Unidas. Y el primero es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, motivo por el que nació la organización. El art. 2 recoge los principios de las Naciones Unidas, y en el párrafo 4 del mismo, dispone el principio en virtud del cual los Estados miembros de las Naciones Unidas han de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza y al uso de la fuerza contra la integridad territorial de otro Estado, la independencia política o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las NU. La Carta dedica el Capítulo VII a regular el sistema de seguridad colectiva, establecido para hacer frente a Estados que hagan uso de la fuerza y pongan en peligro la paz y la seguridad. Sustituye las acciones individuales por las colectivas. Hay que añadir un tercer punto: las operaciones de mantenimiento de la paz, surgidas posteriormente, que son un elemento fundamental de la política de las NU. B) El artículo 2.4 de la Carta: sombras y dudas. Este artículo obliga a los Estados a abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza y al uso de la fuerza contra la integridad territorial, la independencia política o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las NU. Supuso un hito fundamental en el DI. Pero desde la técnica jurídica, genera 19 Estarellas Velázquez, Carlos, Derecho Internacional Privado, IX, Lección 33.

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sombras y dudas. La primera es la de qué tipo de fuerza prohíbe el art. 2.4. Por supuesto, prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza armada. Pero, ¿prohíbe otras manifestaciones del poder coercitivo del estado?, ¿prohíbe las presiones políticas, diplomáticas o económicas? La cuestión ya surgió en 1945 en la Conferencia de San Francisco cuando se escribió la Carta. Entonces ya había Estados partidarios de que el 2.4 prohibiera también las otras manifestaciones de la fuerza. Esta postura era defendida por los Estados socialistas y los Estados en vías de desarrollo, en contra de la de los occidentales, que pretendían una prohibición que sólo alcanzase a la fuerza armada; interpretación que finalmente se impuso. Sin embargo, las otras presiones también están prohibidas, por el art. 2.7 de la Carta, cuando se dan las condiciones para considerar que violan el principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. Otra cuestión controvertida surge del hecho de que prohibe la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Ello supone que se permite en el ámbito interno de los Estados para reprimir sublevaciones internas, mantener el orden, etc. Esta solución de la cuestión resulta coherente con el principio de no intervención del art. 2.7. Las NU en principio no pueden intervenir en conflictos internos, a no ser que éstos pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales (de la concreta región o de la comunidad internacional). El Consejo de Seguridad en este caso sí podrá intervenir, como así ha hecho en Liberia, Somalia, Sierra Leona, Yugoslavia. Las relaciones entre pueblos sometidos a dominación colonial y sus potencias coloniales respectivas tienen carácter internacional, no son relaciones internas, con lo que no está permitido el uso de la fuerza en las mismas. Otra cuestión es que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza contra la integridad territorial, contra la independencia política de otro Estado o cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las NU. Esto lleva a la pregunta de si está permitido cuando tenga por objeto los propósitos de las NU. Por ejemplo, la intervención en un Estado para garantizar el respeto a los Derechos Humanos, para proteger a los propios nacionales en el extranjero o para hacer valer el derecho a la libre determinación de un pueblo sometido a dominación colonial. La literalidad de la Carta da lugar a pensar que sería permisible. Pero no se puede interpretar de este modo (lo que quisieran las grandes potencias). La respuesta es que la prohibición del uso de la fuerza es absoluta. Alcanza a todos los supuestos, salvo los expresamente autorizados. Hay que rechazar la interpretación interesada realizada por las grandes potencias para justificar sus intervenciones en el extranjero. Estas interpretaciones tienen intereses ocultos que no se corresponden con los propósitos de las NU. C) La reafirmación del principio en la Resolución 2625 (XXV). El principio contenido en la Carta de las NU se ha reafirmado en la práctica de la Asamblea General de la Organización en distintas resoluciones de entre la que destaca la 2625 (XXV). La principal resolución de la Asamblea en este sentido es la 2625 (XXV). Esta Resolución contiene la Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados. Uno de estos principios es el de la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza. No sólo reafirma la prohibición con carácter general, sino que la desarrolla y precisa, enumerando una serie de conductas contrarias a este

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principio: agresión de un Estado a otro, guerras territoriales (adquisición de territorios), represalias armadas y el uso de la fuerza contra los pueblos sometidos a dominación colonial por parte de la potencia colonial para impedir que ejerzan la libre determinación. Recordatorio Hay otras resoluciones anteriores y posteriores, como la 3314 (XXIX), en la que se define la agresión; la 42/22 de 1987, que incluye usos indirectos sutiles de la fuerza, como la inducción, la instigación, la ayuda a un estado para que use o amenace con usar la fuerza contra otro, la organización y el apoyo de actos paramilitares, terroristas o subversivos contra otro Estado, etc. La Asamblea General consideró que el apoyo a actos terroristas era violación de esta prohibición. También el TIJ ha reafirmado el principio de prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, en sentencias como la de 1986 en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua. Lo importante de esta sentencia no es que confirme la prohibición, sino que ambas partes reconocieron la vigencia del principio y su carácter consuetudinario. También lo ha hecho este Tribunal en sus dictámenes. Es especialmente importante el de 1996 sobre la legalidad del uso de armas nucleares, formulado a requerimiento de la Asamblea General, por iniciativa de los estados en vías de desarrollo. El TIJ dijo que no existe una norma internacional que autorice el uso de armas nucleares, pero tampoco existe una prohibición general al uso de estas armas en concreto. Hay tratados contra armas químicas y biológicas. Esto se debe probablemente a que las armas nucleares son las propicias para los “países ricos”, mientras que las químicas y biológicas serían fáciles de conseguir para los “países pobres”. El TIJ concluyó que, a falta de norma que las prohiba, el uso de armas nucleares será lícito cuando no contravenga el art. 2.4 de la Carta de las NU y cuando además no viole las normas de Derecho Internacional Humanitario. Cosa esta difícil, pues el Derecho Humanitario prohibe los males y sufrimientos innecesarios a los combatientes y las armas que causen daños duraderos al medio ambiente.

3. Las excepciones al principio de uso de la fuerza.

A) El derecho de legítima defensa. La Carta de las NU reconoce el derecho inmanente (es un derecho previo, que la Carta reconoce) de los Estados a la legítima defensa en el art. 51. La práctica y Jurisprudencia internacionales han precisado este derecho. Para que un Estado haga uso de la fuerza en virtud de la legítima defensa, deben concurrir unos requisitos, está sometido a unas condiciones: 1) Ataque armado previo. Es presupuesto de hecho necesario. Es requisito indispensable. El ataque previo ha de ser cierto, efectivo, consumado o en curso (ya iniciado). Es incompatible la legítima defensa preventiva. No basta el temor fundado a un hipotético ataque armado inminente (como entienden EE.UU. o Israel). No se admite la legítima defensa preventiva. Tampoco cabe contra actividades hostiles que pueda sufrir un Estado si no se concretan en un ataque armado. Así sentenció el TIJ en 1986. EE.UU. pretendía justificar sus actividades militares en Nicaragua y contra Nicaragua alegando legítima defensa, pero lo cierto es que no había ataque previo de Nicaragua. Según EE.UU., su actuación constituía una reacción contra el suministro de armas a El Salvador por Nicaragua. No se comprobó que las armas procedieran del Gobierno de Nicaragua, pero aunque así hubiera sido, el mero suministro no puede compararse con un ataque armado.

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2) Proporcionalidad entre ataque y respuesta.

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El uso de la fuerza sólo se justifica si es imprescindible para defenderse. No se justifica el uso de la fuerza sin un motivo estrictamente defensivo, ni tampoco una vez el ataque ha sido rechazado (por ejemplo, buscando venganza o castigo). 3) Inmediatez. Ha de producirse una reacción inmediata al ataque. Si no es inmediata y no tiene por objeto rechazar el ataque, es una venganza o una represalia armada, no amparados por el DI. 4) Provisionalidad. El uso de la fuerza ha de cesar cuando se rechaza el ataque o cuando el Consejo de Seguridad interviene en el asunto. 5) Subsidiariedad. Es subsidiario respecto a la acción del Consejo de Seguridad, que tiene competencias prioritarias, según la Carta de las NU. 6) El Estado que haga uso de la legítima defensa debe informar al Consejo de Seguridad de las medidas tomadas en el ejercicio de dicha defensa. Estos requisitos están siendo sometidos a un proceso de revisión por algunos Estados (EE.UU.), basándose en que en la actualidad, contra ciertos ataques [...]. Se trata de justificar con ello el ataque a Afganistán, a pesar de la no inmediatez entre el ataque y la reacción. En cualquier caso, la norma consuetudinaria no ha cambiado, pero está en fase de hacerlo. Por otro lado, la legítima defensa puede ser individual o colectiva. En la legítima defensa individual, un Estado se defiende a sí mismo. En la colectiva, otros Estados apoyan al agredido. En la legítima defensa colectiva no pueden intervenir los terceros Estados a iniciativa propia, es necesaria una solicitud previa por parte del Estado interesado o que exista un tratado internacional en vigor, como el de la OTAN, según el cual los ataques sufridos por un Estado miembro se consideran sufridos por todos los demás.

B) El uso de la fuerza por los pueblos sometidos a dominación colonial. No es una excepción distinta a la anterior, es una modalidad de la legítima defensa, solo que a favor del pueblo sometido a dominación colonial en lugar de a favor de un Estado. La Carta de las NU guarda silencio acerca de que un pueblo sometido a dominación colonial se pueda defender del uso de la fuerza que impide su ejercicio de la libre determinación. Fue admitido posteriormente por la Resolución 1514 (XV) y la 2625 (XXV), que reafirmaban la prohibición del uso de la fuerza para impedir el ejercicio de la libre determinación. Por tanto, legitima la lucha armada de los pueblos que sufren el uso de la fuerza por parte de las potencias, con el objeto de impedir la descolonización. Los pueblos sometidos a dominación colonial pueden responder al uso de la fuerza recurriendo a la fuerza en virtud de la legítima defensa. Además, puede solicitar el apoyo de terceros Estados. La intervención de éstos sería legítima, pues no viola la prohibición del uso de la fuerza ni el principio de no intervención. Puede consistir en un apoyo político, financiero o militar.

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C) El uso de la fuerza en el Capítulo VII de la Carta: algunos desarrollos recientes.

El art. 42 de la Carta de las NU prevé en caso de amenaza o quebrantamiento de la paz o de agresión, la posibilidad de que el Consejo de Seguridad Recordatorio tome medidas para el restablecimiento de la paz y la seguridad, mediante el uso de fuerzas aéreas, navales o terrestres. El uso de la fuerza institucionalizado está admitido en el Capítulo VII de la Carta, y junto con el uso de la fuerza por parte de los Estados son las únicas posibilidades previstas en la Carta. Este artículo apenas se había aplicado durante la Guerra Fría, debido al veto de EE.UU. y la U.R.S.S., hasta que, gracias a la distensión vivida en sus últimos años, se aprobó la Resolución 678 (1990), que autorizaba el uso de todas las medidas necesarias para expulsar a las tropas iraquíes que habían invadido Kuwait. Hasta entonces, había habido una práctica casi nula. Desde ese año ha habido bastantes más supuestos, aunque en ningún caso autorizando medidas tan generales como las de la 678. Se pueden dividir los supuestos de los últimos años en dos épocas: la de las razones humanitarias y la defensa de los Derechos Humanos; y la del terrorismo, en la segunda. · En la 688 (1991), relativa a la situación de los Derechos Humanos de la población kurda en Irak, Condenaba los actos de represión del Gobierno del país y exigía que cesaran. Se instaba al Gobierno para que permitiera el acceso de ayuda humanitaria a los kurdos. También se consideraba que estas actuaciones ponían en peligro la paz y la seguridad internacionales y, en consecuencia, se podrían adoptar las medidas de fuerza del art. 42, cosa que finalmente no se hizo (a diferencia de en Kuwait, aquí no había intereses ocultos). · En la 770 (1992) se autorizó el uso de la fuerza para facilitar el suministro de ayuda humanitaria en Sarajevo y otras zonas de Bosnia-Herzegovina. Las fuerzas de protección UNPROFOR se encargaron de salvaguardar estos envíos. · En 1998, Libia fue acusada de conexión con actos terroristas. No se autorizó el uso de la fuerza, sólo un embargo comercial y financiero. En el mismo año, se tomaron medidas similares contra Sudán por considerar que estaba relacionado con ataques terroristas de embajadas de EE.UU. en Kenia y Tanzania. · En 1999 y 2000 se adoptaron sanciones contra Afganistán para forzar la entrega de Ben Laden. · Pocos días después del 11-S, se adoptó la resolución 1368 (2001), en que se condenaban enérgicamente los ataques terroristas en Washington y NY y se declaraba lo que ya figuraba en resoluciones anteriores, que el Consejo de Seguridad podía adoptar las medidas necesarias. · En la 1373 (2001) se aprobaron medidas contra el terrorismo, consistentes en la cooperación entre Estados. Diagrama

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GLOSARIO DE LA UNIDAD II Bibliografía

Bona fide De buena fe Casus Belli Acontecimiento que dá motivo a una guerra Recordatorio

Casus Foederis Caso de pacto, alianza o tratado relativos a la guerra Anotaciones Comitas gentium Cortesía interncional Controversia de fine Litigio sobre límites Corpus iuris gentium El cuerpo del derecho de las naciones De factoe hecho De iure De derecho De lege ferenda De acuerdo con la ley que debe ser adoptada Delicta iuris gentium Delitos o actos incorrectos, según el derecho de las naciones Denegato iustitia Denegación de justicia Divortia aquarum Significa divisoria de las aguas o línea que determinan las vertientes para fijar los límites del Estado Durante bello En el curso de la guerra

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II

Arenal, Celestino del,  La teoría de las relaciones internacionales en España, Madrid, International Law Association (sección española), 1979, p. 97. Anotaciones

Cançado, Antonio y Manuel, Ventura (eds.), El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos–Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2004, pp. 64 y ss. Estarellas Velázquez, C. Derecho Internacional Privado, IX, Lección 33. Fernández, C.(1970) El Asilo Diplomático, México, Editorial Jus, p. IX. Garcia Torres, M.(2013). Manual de Derecho Internacional Público y Privado, Universidad Continental. Pérez–León, J.(2008). El individuo como sujeto de derecho internacional. Análisis de la dimensión activa de la subjetividad jurídica internacional del individuo, Anuario Mexicano Der. Inter vol.8  México. Sepúlveda, C.(1979). México ante el asilo, Utopía o Realidad, Revista Jurídica, México, p. 10. Serrano Migallón, F.(1998). El asilo político en México, Editorial Porrúa, págs. 360-362. Solari Tudela, L. Derecho Internacional Público, Editorial Studium, págs. 188-190. Sorensen, M.(2010). Manual de Derecho Internacional Público,Fondo de Cultura Económica de España, s.l., 2010. Truyol, A,(2004). Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, t. 1:De los orígenes a la baja Edad  Media, Madrid, Revista de Occidente, 1954; 12ª ed. revisada y aumentada, Madrid, Alianza, 1995; t. 2: Del Renacimiento a Kant , Madrid, Revista de Occidente, 1975; 4ª ed. revisada y aumentada, Madrid,Alianza, 1995; t. 3: Idealismo y Positivismo, Madrid, Alianza. Truyol, A. “Introducción a la teoría de la política internacional”, Escuela de Funcionarios Internacionales, Cursos y Conferencias, 4 (1956-57 – I), pp. 519-547. Truyol, A. La teoría de las relaciones internacionales como sociología (Introducción al estudiode las relaciones internacionales), Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957. En 1963 se publica la 2ªedición revisada y aumentada y en 1973 una reimpresión de la 2ª edición, con una bibliografía adicional. Originalmente se publicó en la Revista de Estudios Políticos, 96 (noviembre-diciembre 1957), pp. 293-341. UNAM, Portal académico Colegio de Ciencias y Humanidades, Los movimientos de liberación nacional, Introducción.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

1. Personalidad jurídica en el ámbito internacional, es la capacidad de: a) Declarar la Guerra

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b) Resolver asuntos contenciosos en el ámbito internacional

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c) Ejercer ciertos derechos y asumir determinadas obligaciones en el marco de sistemas jurídicos internacionales d) Asumir sanciones en el ámbito internacional e) Promover la seguridad internacional 2. S  egún Sorensen, es el sujeto del Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma, y además es aquel que: a) Tiene vinculaciones internacionales b) Tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma. c) Puede reclamar contra los actos internos de su país d) a) y c) e) Es calificado como víctima de una agresión internacional 3. L  a Declaración Universal de los Derechos Humanos, fue aprobada por las Naciones Unidas el: a) 10 de diciembre de 1948 b) 10 de setiembre de 1948 c) 10 de diciembre de 1958 d) 10 de setiembre de 1959 e) 1° de enero de 1950 4. L  a Convención Americana de Derechos Humanos aprobada por la OEA que organismos jurídicos creó: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica c) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica d) La Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington e) c) y d) 5. Cuál cree que es la definición correcta de Asilo: a) El otorgado por un Estado a un delincuente b) El derecho a pedir refugio a un Estado diferente al suyo, al haber cometido un delito c) El que solicita una persona jurídica de derecho internacional d) a) y b) e) Un lugar inviolable en el que una persona perseguida logra refugio o abrigo 6. Dentro de la obligación de una violación internacional que significa “el endoso”: a) Es el hecho consistente en que un Estado le endosa su reclamación a un particular b) Es el hecho consistente en que el Estado hace suya la reclamación de un particular c) Significa el ejercicio de una reclamación a través de la Cancillería d) Significa el ejercicio de una reclamación a través de un Consulado e) Es la reclamación de un particular a un Estado, mediante un Apoderado

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7. El Tratado de Letrán le reconoce nuevamente su doble carácter al Papa como:

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a) Jefe de la cristiandad y del Vaticano b) Jefe del Vaticano y Jefe Espiritual c) Jefe de la Santa Sede y Jefe del Vaticano d) Jefe de la Iglesia Católica y del Vaticano e) Jefe de Estado y el de Jefe de la Iglesia Católica 8. Las ONG en el Perú donde deben inscribirse?: a) La Cancillería b) Ministerio de Relaciones Exteriores c) En el Consulado de su país d) En la APCI e) En la Embajada de su país 9. La Corte Internacional de Justicia es parte de: a) La OEA b) La Haya c) Las Naciones Unidas d) La Unión Europea e) Del Derecho Internacional 10. Cuál de los procedimientos siguientes no corresponden al uso de la fuerza: a) La retorsión b) Las represalias c) La ruptura de relaciones diplomáticas d) El ultimátum e) El Arbitraje

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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

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CONTENIDOS Recordatorio Desarrollo de contenidos

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EJEMPLOS

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ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

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CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N.°1: El Derecho In1. Identifica y distingue las 1. Reconoce la imternacional Privado relaciones jurídicasque portancia de defiDesarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos 1.1 Definición. Relaciones jurídinir correctamente corresponden al ámbito cas nacionales e internaciolos conceptos. de la disciplina delnales. Derecho Internacional 2. Participa activa1.2 Causas de la existencia del Privado. mente en clase a Lecturas Glosario Bibliografía seleccionadas Derecho Internacional Priva- 2. Aprende las fuentes de través de intervendo. Objeto y fines del Dereciones orales en el donde se origina la discho Internacional Privado. análisis de casos y ciplina. 1.3 Características, método y 3. Aprende los conflictos ejemplos. Recordatorio Anotaciones naturaleza del Derecho Interentre los sistemas jurídi- 3. Desarrolla las aunacional Privado. toevaluaciones en cos de distintos Estados. 4. Conoce como se aplica las fechas prograTema N.° 2: Fuentes del madas el Derecho InternacioDerecho Internacional nal Privado a un caso 4. Contrasta los alPrivado cances de las lecconcreto. 2.1. Contenido y Fuentes del Deturas con los corecho Internacional Privado. Actividad N.° 1 nocimientos del 2.2. La nacionalidad. Reglas, sus curso. clases y supuestos jurídicos derivados de ella. Actividad N.° 2 2.3. El Estatuto. Lectura Seleccionada N.° Control de lectura 1 Derecho Internacional Privado. N.°1 Basadre Ayulo, Jorge. P. 24 a 26. Tema N.° 3: Los conflictos de leyes 3.1. Los conflictos de leyes. Los conflictos de sistemas. 3.2. La norma de Derecho Internacional Privado. Tema N.° 4: La aplicación del Derecho 4.1. La calificación. 4.2. Factores de conexión en el Código Civil Peruano 4.3. Teorías sobre la clasificación : LexFori y Lexcausae.

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CONOCIMIENTOS Anotaciones

4.4. E  l reenvío, en el derecho nacional y en el derecho comparado. Lectura seleccionada N.° 2 Concepto, Principios y Fuentes del Derecho Internacional Privado, Dr. Carlos Estarellas Velásquez, págs. 24-27. AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo UNIDAD III: “El Derecho del Internacional Privado y sus Fuentes” de contenidos

Tema N.°1: El Derecho Internacional Privado

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1.1 D  efinición. Relaciones jurídicas nacionales e internacionales. Un antecedente importante es la Glosa de Acursio, del año 1200 aproximadamente, donde un Juez de Módena aplica el derecho boloñes, siendo el primer caso conocido en el cual un juez aplica un derecho que no es el propio. En 1850 podemos establecer como hito la aparición de Savigny introduciendo ya el Derecho Internacional Privado, a partir de su concepción del derecho.1 El Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho Privado que tiende a la resolución de conflictos o situaciones con elementos extranjeros. Para el profesor argentino Ciuro Caldani el DIPr. es “El avance más interesante en las actuales circunstancias históricas es el que le asigna no sólo las respuestas de elección de las leyes aplicables, cuyo problema consideramos la razón de ser última de la individualidad de la materia, sino también las respuestas materiales para los casos internacionales, las soluciones de aplicación inmediata(“leyes de aplicación inmediata”), las respuestas de elección de jurisdicciones y la transposición procesal, incluyendo el auxilio procesal y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias y los laudos extranjeros”.2 El Derecho Internacional Privado es el conjunto de casos jusprivatistas3 con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descritos los casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico, y sintético – judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. Para la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, el concepto del DIPr. “En el núcleo de las soluciones jusprivatistas internacionales se adopta un Derecho para resolver casos ajenos al marco en que se dictó”.4 La ciencia del Derecho Internacional Privado es el sistema de reglas generales que describen el logro de estas soluciones.

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situación jurídica de las E  starellas Velásquez, Carlos, Concepto, Principios y Fuentes del Derecho Internacional Privado, pág. 24.

2 C  iuro Caldani, Miguel Ángel, Concepto del Derecho Internacional Privado, Investigación y Docencia, Argentina,ISSN 1851-2844, págs. 1-2. 3 A  SADIP, Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, Jornadas sobre aspectos internacionales jusprivatistas de los contratos derivados, www.asadip.org. 4 Ibíd.

MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Figura N° 10 El Derecho Internacional Privado, Gissele Acosta Sierra

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UNIDAD III: “El Derecho del Internacional Privado y sus Fuentes”

personas en el ámbito internacional. Anotaciones

1.2 Causas de la existencia del Derecho Internacional Privado. Objeto y fines del Derecho Internacional Privado. Veamos lo que desarrolla el jurista peruano César Delgado Barreto respecto a las causas de la existencia del Derecho Internacional Privado: “En tal sentido, el Derecho interno peruano público y privado se establece para regir las relaciones que se desarrollan dentro de la sociedad y del Estado Peruano como si no existieran otros (…) Estas relaciones se establecen según diferentes modos: de una parte tenemos a las personas privadas que establecen relaciones entre ellas (es el caso, por ejemplo, de un peruano que celebra un contrato con un chileno, y de una persona domiciliada en Bolivia que se casa con una domiciliada en Argentina); y de otra parte tenemos a los Estados que también entablan relaciones los unos con los otros (es el caso, por ejemplo del Perú, que celebra un Convenio con Colombia). Todo este conjunto de relaciones constituye lo que se denomina sociedad internacional”.5 1.2.1 OBJETO: El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los estados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, así como el papel que desempeñan los organismos internacionales en materia de regulación del derecho de las personas. 1) TEORIA LATINA (TRIPARTITA): Se analizaba en un orden de prioridad preestablecido: 1) nacionalidad, 2) el trato al extranjero y 3) conflicto de leyes. 2) TEORIA ANGLOSAJONA (BIPARTITA): Entiende que el objeto es el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de leyes. 3) TEORIA GERMANICA (CLASICA): El único objeto es el conflicto de leyes. 4) TEORIA UNIVERSALISTA: Considera además del conflicto de leyes, a la regulación de las relaciones jurídicas. 1.3 Características, método y naturaleza del Derecho Internacional Privado.

1.3.1 Características El DIP tiene caracteres ocultos y ostensibles (conductistas). El elemento extraño al derecho local es ostensible cuando aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación, por ejemplo lugar de ejecución de un contrato distinto al lugar de celebración, la situación de los bienes que componen un acervo hereditario, etc.) En cambio hay distintos supuestos en los que el elemento extraño se encuentra oculto, en razón de que para desentrañarlo se requiere una indagación sobre actos o hechos constitutivos. Cuando se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo país, la relación jurídica aparece como local y propia del derecho interno, sin embargo una indagación puede poner en evidencia que dicha sociedad por los miembros que la componen (sociedad domiciliada en otro país) puede ser integrante de un holding o se integrante de un grupo económico como controlante o controlada, etc. 6

5 D  elgado Barreto, César, Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo I, Conflicto de Leyes, Tercera Edición, Fondo Editorial, PUCP, 2010. Pág. 27. 6

Q  ueiruga Mandello, Marisol, Derecho Internacional Privado, Argentina, Web de Derecho, 2013. www.marisolqueiruga.com.ar/derecho_internacional_privado.htm

Desarrollo UNIDAD III: “El Derecho del Internacional Privado y sus Fuentes” de contenidos

1.3.2 Métodos del Derecho Internacional Privado

Lecturas seleccionadas

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En cuanto a los Métodos, hemos querido recoger las definiciones asumidas por el Dr. Jorge Basadre Ayulo al respecto.7 Recordatorio

a) El método de Creación Directa o Sustancialista El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones internacionales puede ser normado también mediante la utilización de un método consistente en la creación directa, también denominada sustancialista, mediante la utilización de un sistema especial para la solución más auténtica en el Derecho internacional privado. Esté método conocido como el de creación directa o sustancialista, permite que la relación privada internacional quede sometida al Derecho privado nacional generado para emitir fórmulas con el fin de solucionar específicamente los casos conflictuales internacionales, y que éste constituye el medio exclusivo aplicable a la asignatura. También esta metodología es realzada por su utilización por los agentes económicos, los organismos privados y por los árbitros de conciencia o de Derecho. b) El método de la Creación Directa o Sustantivista Recoge cada día más cantidad de defensores de su causa. Así, el maestro Juan Antonio Carrillo Salcedo expresa sin mayores elucidaciones que el conflictualismo ha ocasionado nubarrones “por la pluralidad de métodos de solución”8 y habrá que darle a cada uno “la parte que le corresponde”9. Ello equivale a la adopción de una posición de evidente transigencia. c) El método de Autolimitación o Exclusivista El método de autolimitación o exclusivista que constituye el último de la trilogía, utiliza un criterio de control al Derecho material de cada país. El jurista uruguayo Jorge R. Talice, expresa que esta autolimitación es realizada por las denominadas normas de policía o de aplicación inmediata que son exclusivas porque como su nombre lo indica, excluyen toda otra relación jurídica. En esta metodología no cabe utilizar el Derecho extranjero salvo los casos de sostenimiento expreso de las partes en los casos de competencia facultativa (artículo 2062, inciso 2° del Código civil peruano). Este método es impuesto solo excepcionalmente ante el carácter insustituible de ciertas normas materiales para la protección de intereses nacionales de orden político o económico10. Así, tenemos la norma consignada en la segunda parte del artículo 2071 del Código civil peruano consignada con este texto: “Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre en el Perú y, en su caso, las de protección a sus bienes situados en la República, se rigen por la ley peruana”. Esta regla constituye un postulado especial dentro del sistema jurídico sobre las normas conflictuales y es excluyentes de otra regulación.

7 B  asadre Ayulo, Jorge, El Método en el Derecho Internacional Privado, citado por Iván Oré Chávez, Derecho en General, Blog 2013. 8 C  arrillo Salcedo, Juan Antonio. Derecho internacional Privado. Madrid, Tecnos., 1990. pp.40 y ss. 9 Ibíd., pág. 109. 10 T  ALICE, Jorge R. Objeto y método en el Derecho internacional privado. Montevideo, Editorial GrosfService, 1986. pp. 48-53.

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UNIDAD III: “El Derecho del Internacional Privado y sus Fuentes”

TEMA N.° 2: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2.1 Contenido y Fuentes del Derecho Internacional Privado. Son los medios a través de los cuales el Derecho Internacional se manifiesta, es de donde nace la norma jurídica internacional. Las fuentes del Derecho Internacional a)    La legislación interna de los Estados

Privado

son

las

siguientes:

b)    Los tratados internacionales c)    Las disposiciones de los organismos internacionales d)    La jurisprudencia e)    La doctrina. El tratadista Hugo Llanos Mansilla señala que “la Corte Internacional de Justicia puede aplicar cualquier fuente, independiente de toda jerarquía, aunque en la práctica siempre habrá una, en virtud del principio de que una norma particular tiene preferencia sobre una general”.11 Para el profesor argentino Ciuro Caldani la concepción de las fuentes tiene diversos orígenes, así: “La multiplicación de las fuentes del Derecho Internacional Privado genera relevantes problemas de reconocimiento, acentuados en nuestro tiempo por la influencia que las constituciones formales ejercen sobre el resto de las normas, en nuestro caso –por ejemplo– de tratados y de leyes, en que suelen expresarse las respuestas jusprivatistas internacionales”.12

2.1.1 Fuentes del Derecho Internacional Privado en el Código Civil Peruano Respecto delas fuentes en el Derecho Civil peruano se señala en forma expresa que éstas se condicen con los Tratados internacionales, que hayan sido suscritos por nuestro país, ya sea mediante el proceso de ratificación, el de adhesión, verificándose previamente la posible existencia de reservas, por parte de nuestro país, a efectos de no incurrir en aplicaciones incorrectas. ARTICULO 2047 El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente libro. Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.13 2.2 La nacionalidad. Reglas, sus clases y supuestos jurídicos derivados de ella. La nacionalidad proviene de la palabra nacional y este del latín natío – onis: nación, raza, de nasci: nacer S. XV- territorio y habitantes de un país.14

11 L  lanos Mansilla, Hugo, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público, Santiago, Editorial Jurídica, Tomo I, 2006, pág. 501. 12 C  iuro Caldani, Miguel Ángel, Concepto del Derecho Internacional Privado, Investigación y Docencia, Argentina,ISSN 1851-2844, pág. 16. 13 G  aceta Jurídica, 100 Especialistas, Comentarios de César L. Candela Sánchez, Código Civil Comentado, Edición 2010, Tomo X, pág. 620. 14 C  orripio, Fernando, Diccionario Etimológico General de la Lengua Castellana, Bruguera, España, 1973, pág. 317.

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2.2.1 La nacionalidad en el derecho internacional privado

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La nacionalidad es un atributo jurídico y político de las personas reconocida tanto por el derecho privado como por el derecho público. Su origen se remonta al siglo XVIII en Europa. Recordatorio El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a éstas derechos políticos especiales para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carácter político en su Estado. La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepción. Otros autores señalan que es el vínculo jurídico y político que relaciona a un individuo con un Estado determinado. La nacionalidad se trata de un vínculo jurídico, en el sentido de que la relación establecida entre el individuo y el Estado genera ciertas consecuencias jurídicas. Por ejemplo: es status jurídico del nacional con respecto al extranjero en el goce de ciertos derechos y prorrogativas. A su vez, es también un vínculo político, en el sentido de que el individuo se encuentra relacionado con el Estado independientemente del hecho de que esa nacionalidad que ostenta sea de un Estado al que originalmente no pertenecía, sea por dependencia política o sea por segregación. Es considerado, que el concepto de nacionalidad desde el punto de vista político está relacionado con el concepto de súbdito, el cual se refiere a aquel ciudadano de un país que está sujeto a las autoridades políticas de este.15

2.2.2 Teorías sobre la nacionalidad y supuestos jurídicos derivados de ella Los atributos de las personas son: 1.Nombre, 2.Domicilio, 3.Estado civil,4. Nacionalidad, 5.Patrimonio, y 6.Capacidad. Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son: La TEORIA NACIONALISTA que se divide en la Teoría Nacionalista Pura y la Teoría Nacionalista Voluntarista; y la TEORIA DEL FORO. La TEORIA NACIONALISTA surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionalista Pura y posteriormente en su carácter de Teoría Nacionalista Voluntarista. La Teoría Nacionalista Puraconsagro que el estatuto personal de un ciudadano debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario En el siglo XIX Francia era una potencia e impuso esta norma en todas las naciones conquistadas como en aquellas donde los franceses hacían intercambios comerciales. La teoría nacionalista pura surgió por lo tanto como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requerían la protección de su país. Posteriormente en el siglo XIX esta teoría nacionalista pura adquirió carácter bilateral reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen. Históricamente la siguiente teoría en surgir fue la Teoría del Foro. El origen 15 h  ttp://www.buenastareas.com/ensayos/873680.BuenasTareas.com. 10, 2010, La Nacionalidad En El Derecho Internacional Privado.

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de la teoría del foro es Latinoamericano, apareció en países de Sudaméricacomo Argentina, Uruguay, Chile y Brasil. Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría nacionalista voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto. 2.2.3 La Nacionalidad en el Perú En nuestro país se encuentra vigente la Ley N° 26574 llamada la Ley de Nacionalidad, la cual “tiene por objeto regular los vínculos jurídicos, políticos y sociales concernientes a la nacionalidad peruana, de acuerdo con los preceptos de la Constitución Política y los Tratados celebrados por el Estado en vigor”.16 En esta Ley, se establecen los criterios sobre la nacionalidad peruana por diversas modalidades como el nacimiento, por naturalización o por el ejercicio de derecho de opción. Igualmente se legisla sobre la doble nacionalidad. Así, existen controversias legales sobre tener doble nacionalidad y pasaporte de otro país. De acuerdo a las leyes del Perú y los Estados Unidos, naturalizarse como ciudadano de otro país no causa necesariamente la pérdida de la nacionalidad peruana.

Figura N° 11http://www.generaccion.com/usuarios/55297/norteamericano-ppk-carece-nacionalidad-peruana.

NACIONALIDAD Artículo 2o.- Son peruanos por nacimiento: 1. Las personas nacidas en el territorio de la República. 2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de la República, hijos de padres desconocidos. 3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos de nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el respectivo Registro del Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina Consular del Perú. El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido sólo a los descendientes hasta la tercera generación. Artículo 3o.- Son peruanos por naturalización: 1. Las personas extranjeras que expresan su voluntad de serlo y que cumplen con los siguientes requisitos: a) Residir legalmente en el territorio de la República por lo menos dos años consecutivos. b) Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial. c) Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia mo-

16

Ley de Nacionalidad N° 26574, Artículo 1°, del 21 de diciembre de 1995.

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2. Las personas extranjeras residentes en el territorio de la República a las Recordatorio que, por servicios distinguidos a la Nación peruana, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la República les confiere este honor mediante Resolución Legislativa. Artículo 4o.- Pueden ejercer el derecho de opción para adquirir la nacionalidad Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres extranjeros, que residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta condición, en el territorio de la República por lo menos dos años, que exprese su voluntad de serlo ante la autoridad competente. El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge. 3. Las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente. Artículo 5o.- La naturalización o la opción confieren los derechos e impone las obligaciones inherentes a la nacionalidad por nacimiento con las limitaciones y reservas que establecen la Constitución y las leyes sobre la mater

2.3 El Estatuto Es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a una persona el sistema jurídico correspondiente al país del cual es originario. Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el régimen jurídico aplicable respecto a un ente determinado a) Estatuto Real.- Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones. b) Estatuto Personal.- Se aplica a las personas físicas y jurídico colectivas (morales). ESTATUTO. Serie de normas de un país aplicables a un caso en concreto. El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitución. El principio de respeto a la Ley extranjera:El estatuto se rige por respeto al principio de la Ley Extranjera. El principio de respeto a la Ley Extranjera es un principio reconocido internacionalmente y se sustenta en la reciprocidad que debe existir entre las naciones. Cuando un estatuto reconoce a otro reconoce también la validez de sus normas jurídicas así como el que sus ciudadanos se encuentran tutelados por normas distintas a las del país que hace el reconocimiento. El reconocimiento de la Ley Extranjera se realiza en el momento en que el Poder Ejecutivo acepta las cartas credenciales de los embajadores de otras naciones. Al respecto, veamos los comentarios efectuados por el jurista peruano César Delgado Barreto: “Asimismo, las diferencias de los sistemas aparecen en lo que respecta a los puntos de conexión que no siempre son los mismos. Así por ejemplo, en el

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Perú y en los países del commonlaw, el estatuto personal está regido por la ley del domicilio, en tanto en Europa continental-Francia, Alemania, España, Italia, etc.-Ia ley aplicable es la ley nacional. Esta diversidad de conexión puede dar origen a dos clases de conflictos: positivos y negativos”. Agrega además: “En el primero de los casos, cada una de las reglas de conexión en presencia da competencia a su propia ley. Tal sería el caso del estatuto personal de un francés domiciliado en el Perú, el cual estaría regido en virtud de la ley de conexión nacional, por la ley material peruana, como ley de su domicilio; mientras que en virtud de la regla de conexión francesa, la ley material aplicable sería la ley gala, por ser su ley nacional. Es estos casos se considera casi sin discusión que cada juez debe aplicar su propia regla de conflicto, corriéndose el riesgo de que se expidan sentencias contradictorias, por la diversidad de las leyes en causa. Sucediendo esta situación por el carácter nacional de las reglas de conflicto, que solo puede ser superado sobre la base de convenios internacionales”.17

17 G  aceta Jurídica, 100 Especialistas, Comentarios de César Delgado Barreto, Código Civil Comentado, Edición 2010, Tomo X, pág. 626-627.

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LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Lecturas seleccionadas

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Derecho Internacional Privado. Basadre Ayulo, Jorge. P. 24 a 26. Recordatorio

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Lección Nº 1 Noción y Fuentes del Derecho Internacional Privado (...) De acuerdo a lo enunciado en el pórtico de este capítulo, la denominación más aceptada y unánime proveniente de la doctrina jurídica para nuestra asignatura está constituida por la de Derecho Internacional Privado, aunque es también conocido como “el sistema de solución a los conflictos de leyes o convergencia de normas internacionales e interestatales y extralocales” como consecuencia de la colisión jurídica entre diversos sistemas jurídicos. Definimos entonces el Derecho Internacional Privado como “la ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones internacionales concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente y aplicable para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de el”. En breves palabras, el Derecho Internacional Privado es el conjunto autónomo de normas que sirven para dirimir los conflictos de leyes y de jurisdicciones o estudiar el régimen jurídico de las relaciones, en que existen uno o varios elementos extraños al derecho local dentro de las relaciones de la sociedad internacional. Debe hacerse hincapié que existe en los últimos años la cooperación internacional, cuyo desarrollo bien podría cambiar esta noción definitoria y ya estamos viviendo un nuevo milenio en el que muchos conceptos teóricos o prácticos cambiarán en su esencia (...) Por estas razones destacamos que el Derecho Internacional Privado, de acuerdo al criterio del jurista André Weiss, está constituido por las reglas jurídicas aplicables a la solución jurídica entre dos o más sistemas jurídicos con ocasión de uno o varios conflictos derivados de la internacionalidad de sus respectivas situaciones. Es internacional porque en la relación jurídica controvertida están presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser: la persona, el objeto, la cosa o el acto mismo, aunque también pueden colisionar las normas de un Estado independiente, como en los Estados Unidos de Norteamérica o de condado frente a otros como sucede en Suiza. Las situaciones del Derecho Internacional Privado son originadas por una doble causa esencial: por las personas, si una de ellas o varias son extranjeras, por el objeto que trata de la materia extranjera o el modo en que son producidas (...) Lección Nº 2: Naturaleza Jurídica del Orden Público Internacional y Naturaleza bifronte del Derecho Internacional Privado (...) En atención a todas las consideraciones expuestas y a las observaciones elaboradas,el Derecho Internacional Privado, como lo indica con claridad su nombre, constituye una parte de las ciencias jurídicas que regulan los conceptos privados sobre las situaciones conflictuales internacionales presentadas en un sistema jurídico, utilizadas para solucionar el caso específico en casos conflictuales externos. Las normas de Derecho Internacional no son solo materiales sino también de forma: sus reglas de solución son caracterizadas,en que no son reguladoras de relaciones jurídicas, sino meramente dispositivos de aplicación o delimitadoras que tienen la finalidad única y pública de señalar qué ley o qué autoridad judiciaria son competentes para regular y actuar una relación jurídica determinada de carácter internacional. Estas normas de colisión o de conflicto son reglas de aplicación o mandatos de límite. Constituyen normas públicas insertadas en un Código Privado. Y, los respectivos

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ensamblajes sobre las soluciones a los conflictos nacidos de la diversidad de Estados y de nacionalidades son eminentemente públicas, así como los postulados sobre un nuevo Derecho Económico Internacional. Las normas jurídicas de colisiones internacionales están insertas generalmente en un Código Civil, son principios enteramente públicos con efectos sobre los que recaen en relaciones privatísticas. El sujeto no tiene las facultades para alterar las reglas remisorias o factores de conexión prescritas por la ley y debe sujetarse a estas. En cuanto al asunto de la internacionalidad, este epíteto es justificable por los problemas que intenta regular con la pluralidad de ordenamientos jurídicos, por lo menos uno de estos situados mas allá de las fronteras del Perú. No obstante esta aseveración, podrá ser sostenido “que los sujetos de dicha relación son sujetos de Derecho Privado o de Derecho Público que actúan con carácter privado”. El Código Civil peruano confirma de forma inequívoca su perfil dogmático: el libro duodécimo de su texto queda intitulado como de Derecho Internacional Privado encuadrado en su texto largo que empieza con el artículo 2046 y culmina en el numeral 2011, mediante la aplicación de normas evidentemente públicas por ser impuestas forzosamente a las leyes internacionales para los casos iusprivatísticos en conflictos legum. Estas reglas constituyen disposiciones generales, de competencia jurisdiccional, sobre la ley aplicable en caso de conflictos internacionales, y el reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros. Por ende, dentro del articulado existente en la ley peruana en materia de Derecho Internacional Privado, queda precisado el aspecto bifronte que encierra el debate de cuyos diversos horizontes hemos señalado con sus bases estamentales. He allí diseminado el conjunto de reglas internacionales señaladas por la ley nacional que son a su vez públicas para su vigencia privada. Pongamos un ejemplo extraído al azar: el artículo 2068 del Código Civil peruano sienta la regla que “el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio”. Tratase de una regla dictada para la relación privada de un sujeto cuyo nacimiento y muerte está mandatoriamente focalizada en la ley domiciliaria. Esta constituye clara y meridianamente una disposición mandatoria de orden público que bajo el marco de la ley peruana no puede ser modificada para que un individuo pretenda aplicar el factor nacionalidad en el caso glosado. El tope legal constituye una norma de Derecho público dentro de su estructura normativa pero la aplicación de ella es privada. Existe pues un consenso de las dos desmembraciones o partes; “ideales” a los que nos hemos referido mediante un acercamiento que está tan claro y a la mano. Sus principios no son incompatibles entre sí como pueden serlo otros en el Derecho. Esta voluntad legal habrá que acatarla a rajatabla y aceptar la partida bautismal de la ley, en cuanto a que la asignatura es por tradición civil y privada por lo que los principios de la presente asignatura rebosa en principios públicos que no pueden ser derogados por los ciudadanos y extranjeros en el Perú. BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. P. 296 a 297. Diagrama

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TEMA N.° 3: LOS CONFLICTOS DE LEYES

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Figura N° 12 El Conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, Giselle Acosta Sierra

3.1 Los conflictos de leyes. Los conflictos de sistemas. 3.1.1 Generalidades sobre conflictos de leyes: Los conflictos de leyes son aquellos que nacen de las diferencias que existen entre las legislaciones. Las razones de los conflictos de leyes varían de la siguiente manera: a) P  orque las personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio o su residencia en determinado país. b) P  orque la cosa esta fijada en un lugar determinado materialmente si se trata de bienes inmuebles o jurídicamente el lugar de registro en materia de propiedad industrial o intelectual. c) P  orque un hecho tenga lugar en un lugar determinado como una muerte o un acto tiene su fuente de inspiración en la voluntad o producirá sus efectos en un país determinado. d) P  orque un acto requiere una manifestación de la relación jurídica de conformidad con las formalidades dictadas en el país que fue producido. e) P  orque una relación provoca una intervención de un tribunal o autoridad del lugar donde tuvo origen. 18 3.1.2 Características de los Conflictos Es la situación que se produce a causa de las legislaciones aplicables sucesivamente en un mismo lugar o en lugares distintos, o también en un mismo lugar con referencia a grupos distintos de individuos, ósea que, los conflictos de leyes nacen o surgen de las diferencias entre las legislaciones. 3.1.2.1 Conflictos de Leyes en el tiempo: Es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo país. Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la única ley vigente es la última. Sólo puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitución estableciera normas de derecho transitorio, en este caso la ley anterior no podría ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estaría prestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen normas de derecho transitorio. 3.1.2.2 Conflictos de Leyes en el espacio: Es el conflicto entre las leyes que se hayan simultáneamente en vigor en dos lugares distintos.

18 Acosta Sierra, Giselle, Dominicana, www.slideshare.net/gisselle0925/el-conflicto-de-leyes-

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3.1.2.3 Conflictos de Leyes personales: Es el conflicto entre las leyes de los diversos grupos en que las colonias y países de protectorado continúan sometidos al régimen de personalidad del derecho, ej., Los musulmanes y los Israelitas.

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Cuando surge un conflicto entre diferentes legislaciones, es necesario determinar que norma jurídica tiene vigencia cuando normas jurídicas de más de un Estado pretenden regir una relación concreta para resolver el conflicto. Los elementos esenciales de toda relación jurídica son las personas (físicas y morales), las cosas y los hechos o actos jurídicos, tomando en cuenta este punto un conflicto puede estar conectado a diversos Estados a la vez, entre las razones que se pueden citar están: A.- Porque las Personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio, o su residencia en determinado país. B.- Porque la cosa esta situada en determinado lugar; Materialmente si se trata de bienes inmuebles o Jurídicamente, el lugar de registro si se trata de la propiedad industrial o intelectual. C.- Porque un hecho se produce en cierto lugar como es el caso de un accidente o la muerte de una persona o un acto tiene su fuente de inspiración en la voluntad o producirá sus efectos en determinado país, tal es el caso de los contratos. D.- Porque ese acto requiere una manifestación de la relación jurídica de conformidad con formalidades especificas dictadas por el lugar donde se produce o de la autoridad donde se realizan las consecuencias del supuesto que le dio origen. Esta variedad de elementos “La Nacionalidad”, “El Domicilio”, “La Residencia”, “El Lugar”, “La Voluntad”, “ La sede del tribunal juzgador”, son los que determinan los vínculos que esta ultima puede tener con los diversos ordenamientos jurídicos. A estos elementos se les denomina:Elementos de Conexión o Puntos de Conexión. En Virtud de esto, entonces podemos decir que los conflictos de leyes surgen cuando existen puntos de conexión que vinculan una relación jurídica determinada con las normas jurídicas de dos o más Estados. El Conflicto de leyes en el espacio en la legislación peruana El artículo 2050 correspondiente al Libro X del Código Civil está en relación con la solución del conflicto de leyes en el espacio. El profesor del curso en la Facultad de Derecho de París, Antonio Pillet, hace una distinción entre el conflicto de leyes propiamente dicho y el respeto internacional a los derechos adquiridos. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL EXTRANJERO ARTICULO

2050

Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres. Según el profesor Pillet19 sería otro de los objetos del Derecho Internacional Privado, asegurar de un país a otro el respeto de los derechos regularmente adquiridos por un sujeto determinado, conforme 19 G  ARCIA CALDERÓN, Manuel. “Derecho Internacional Privado”. 1ª. edición. Ediciones Unidad Estudiantil. Lima,1964. p. 36.

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a su ley competente. Este numeral 2050 supone que una persona ha adquirido en un país determinado, sea un derecho particular, sea una situación jurídica completa, que puede a su vez ser fuente de un conjunto de derechos, y habrá que determinar hasta qué punto esta perRecordatorio sona puede reclamar en los otros países los derechos o la condición jurídica adquirida. El Código Civil patrio lo permite con una atingencia principal: el derecho no puede ser contrario al orden público y a las buenas costumbres.20 3.2 La norma de Derecho Internacional Privado El derecho privado es generalmente nacional pero a veces y muy excepcionalmente, ostenta un carácter internacional porque allí en esta denominación que se menciona con los vocablos «derecho» e «internacional» están sentados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un estado aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho interno. Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanías diferentes y no en el significado de la expresión de varias nacionalidades ni en sus fuentes ni en el significado de la internacionalidad. Así, si un peruano que fallece en Francia propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes están interconectados estrechamente en este caso con tres sistemas jurídicos diferentes por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho internacional privado o más precisamente en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y, este factor internacional es notoriamente relevante que colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicación de la ley nacional. Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: el primer aspecto es el método. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: ¿Este elemento es nacional?. Si lo es, la respuesta es que no existe la norma del derecho internacional privado. ¿Si este elemento es extranjero? Si existe un elemento extranjero relevante se convierte el caso en uno de derecho internacional privado. A tal efecto debe identificarse el caso o calificarse el mismo.21

20 G  aceta Jurídica, 100 Especialistas, Comentarios de Jorge Basadre Ayulo, Código Civil Comentado, Edición 2010, Tomo X, pág. 634. 21 A  larcón Flores, Luis Alfredo,USMP, 2004,http://www.monografias.com/trabajos20/derecho-peruano/derecho peruano.shtml#ixzz2h9c45WzL.

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TEMA N.° 4: LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Figura N° 13 La Calificación en el DIPr., Juan Francisco Gómez Silva, IusLex, Universidad UNIVER

4.1. La calificación. Calificar es definir los términos empleados en la norma de Derecho Internacional Privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jurídico. Es fijar el alcance y sentido de esos términos. Circunstancias en que se presenta: a) Cuando hay divergencias entre las distintas legislaciones b) Cuando hay divergencias en cuanto al punto de conexión a utilizar. c) En cuanto a la aplicación de los distintos derechos materiales o sustanciales (las normas que existen en los distintos Códigos) 4.2. Factores de conexión en el Código Civil Peruano Al comentar César Delgado Barreto el artículo 2048° del Código Civil establece al igual que en los diversos sistemas nacionales de D. I. Privado, las grandes categorías de conexión relacionadas son: A) Personas B) Bienes C) Hechos D) Actos jurídicos y procedimiento Son conocidas en todos en todos los sistemas jurídicos contemporáneos. Sin embargo las diferencias aparecen en lo que respecta al contenido de las categorías, que es el problema de las Calificaciones, por Ej.: Para el sistema conflictual peruano – como para Alemania, España, Italia, etc.- la sucesión pertenece al Estatuto Personal, mientras que para Francia y los países del commonlaw forma parte del Estatuto Real. En estos casos, para conocer la ley aplicable es necesario previamente calificar 4.3 Teorías sobre la Calificación:Lex Fori y Lex Causae. a) Calificación de acuerdo a la Lex Fori El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito. b) Calificación de acuerdo a la Lex Causae La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. 4.3.1 LEX FORISoluciones: Para resolver el problema de las calificaciones. Según la LEX FORI: postura sostenida por Kahn y Bartin El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley.

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Ejemplo: El juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho argentino, aún cuando a la sucesión se aplique derecho inglés. El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, yo debo decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo: Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.

4.3.2 Según la LEX CAUSAE: Postura sostenida por Wolff y Despagnet.El juez debe aplicar cada ley con su calificación. Ejemplo: Suponiendo que en Argentina deba juzgarse un contrato de venta de acciones del Banco de Francia. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la ley causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el argentino, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley argentina, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco de Francia, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa. Llegamos así a una falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la ley causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio, es decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la ley causae no puede resolver.

4.4 El reenvío, en el derecho nacional y en el derecho comparado. Se da cuando la ley de un Estado remite la solución de un caso al derecho extranjero y éste a su vez lo deriva a otro derecho que puede ser el del primer Estado o el de un tercer Estado. La norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura similar a la norma jurídica general por ser una especie de ella. Se llama indirecta porque no regula directamente la relación jurídica compleja, o sea aquella relación que por contener elementos extraños al Derecho local, o por exceder la órbita legislativa interna en alguna faz de su desarrollo, hace necesaria la aplicación de Derecho extranjero. En la consecuencia la norma regula directamente el problema planteado en el tipo legal, pero en la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento jurídico del que se desprende la solución. Es en la consecuencia donde se presenta el problema de la parte aplicable del Derecho extranjero, ya que la cuestión se limita a saber si cuando una regla se refiere al Derecho de otro país lo hace al Derecho interno o sustancial de ese país, en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta o si se refiere a las reglas de Derecho Internacional Privado extranjero, situación que hace surgir la cuestión del reenvío,

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cuando el conflicto es negativo. La diversidad de las reglas de Derecho Internacional Privado entre los países, da lugar a dos clases de conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes (francés domiciliado en Inglaterra) y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para sí la aplicación de sus normas sino que lo hacen recíprocamente (inglés domiciliado en Francia). Ejemplo de conflicto negativo: si un inglés domiciliado en Francia litiga ante los tribunales franceses, debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas de Derecho Internacional Privado francesas indicarán como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea la ley inglesa, pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, es decir la ley francesa; el juez francés se encontrará entonces frente a un conflicto negativo, provocado por la aplicación de la regla de Derecho Internacional Privado Inglés. El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al Derecho de otro país debe aplicarse el Derecho sustancial de ese país o sus reglas de Derecho Internacional Privado. En este último caso puede ocurrir: 1) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio derecho interno. 2) que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación de otro Estado, mejor dicho, a la del Estado del juez (REENVIO DE PRIMER GRADO) 3) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir un tercer Estado (REENVIO DE SEGUNDO GRADO) 4.4.1 Existen dos formas de Reenvío: a) De Primer Grado: Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer grado. Por Ej. para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación francesa; el juez aceptando el reenvío aplica el derecho interno francés. b) De Segundo Grado: Cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado. c) Doble Reenvío: El Derecho Internacional Privado Extranjero reenvía al Derecho del juez, entendiéndose por tal el Derecho Internacional Privado del juez y que éste indique como aplicable el Derecho Civil extranjero (o sea el derecho sustancial). Ejemplo: Se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada “de hecho en Francia” (en donde no había sido admitido su domicilio de derecho, porque no había solicitado la autorización necesaria). El juez inglés aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio aunque de hecho se hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable el Derecho Internacional Privado Francés. Según éste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, en consecuencia el juez se remitido a la legislación inglesa, no a la legislación interna inglesa, sino a las reglas de derecho internacional privado inglés que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.

4.5. El Reenvío en el Derecho peruano El Código Civil Peruano establece en sus artículos 2048° y 2056°, con respecto a este tema:

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ARTÍCULO 2048

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Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado. Recordatorio

ARTICULO 2056 Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero. Es decir que en el caso que existan normas en el derecho peruano en cuanto a los diversos ámbitos del desenvolvimiento jurídico de las personas extranjeras en nuestro país para resolver los casos de conflicto de aplicación de nuestras leyes, los jueces peruanos no aplicarán las normas de derecho extranjero invocadas por las partes cuando tengan aspectos conflictuales. Nuestro Derecho positivo, en su artículo 2048, es enfático en su rechazo al reenvío, en consecuencia, el juez peruano solo debe aplicar el Derecho material extranjero, sin tomar en cuenta sus normas conflictuales.22 En cuanto al artículo 2056, éste no es de aplicación para nuestra realidad, sino para aquellos países que cuentan con legislaciones a nivel nacional y regional, federal o de cantones.

22 G  aceta Jurídica, 100 Especialistas, Comentarios de César Delgado Barreto, Código Civil Comentado, Edición 2010, Tomo X, pág. 628-629.

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LECTURA SELECCIONADA N.° 2 Lecturas seleccionadas

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Concepto, Principios y Fuentes del Derecho Internacional Privado, Dr. Carlos Estarellas Velásquez, págs. 24-27 Recordatorio

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FUENTE: http://www.prociuk.com/Derecho%20Internacional%20Privado.pdf NOCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho Internacional Privado es una disciplina que tiene poca historia, o para ser más precisos, una historia breve. Se puede encontrar un remoto antecedente en el Ius Gentium de los romanos, que tiene cierta, aunque mínima similitud, con lo que hoy conocemos como Derecho Internacional Privado. Un antecedente importante es la Glosa de Acursio, del año 1200 aproximadamente, donde un Juez de Módena aplica el derecho boloñes, siendo el primer caso conocido en el cual un juez aplica un derecho que no es el propio. En 1850 podemos establecer como hito la aparición de Savigny introduciendo ya el Derecho Internacional Privado, a partir de su concepción del derecho. Finalmente podemos citar como trascendente para esta materia la formulación en 1934 de la Doctrina Trialista de Goldschmidt. Esta materia, cuya denominación se ha discutido durante mucho tiempo, siempre está vinculada a lo internacional, a temas internacionales. Es privado porque cuanto no se trata de derecho público, está expresamente excluido el derecho penal y también el procesal. Algunos, no sin razón, han sostenido que sería más adecuado llamar a esta materia Derecho Privado Internacional.

El Derecho Internacional Privadodebe distinguirse claramente de otros derechos como el de extranjería, el derecho comparado y el derecho unificado o supranacional. El Derecho Internacional Privadoes como una especie de árbitro, dirime conflictos de leyes. La aplicación de la norma internacional debe completarse siempre con la aplicación del derecho interno, ya que por sí sola, la norma internacional no resuelve el caso. La fuente del Derecho Internacional Privado es siempre fuente interna, no lo son los tratados internacionales, aunque estos pueden contener normas de Derecho Internacional Privado. Concepto de Derecho Internación Privado. El Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho Privado que tiende a la resolución de conflictos o situaciones con elementos extranjeros. El Derecho Internacional Privado es el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descritos los casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto,analítico, y sintético – judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. La ciencia del Derecho Internacional Privadoes el sistema de reglas generales que describen el logro de estas soluciones. Dimensión sociológica. El caso constituye siempre un conflicto, una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia o impotencia. Tal conflicto ha de ser jusprivatista, o sea, debe pertenecer al área de asuntos que en principio, en el grupo de países donde el conflicto se desarrolla, entra en la esfera de la autonomía de las partes.

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La extranjería del caso se da si tiene elementos personales (los que actúan son extranjeros) reales (los que actúan enfocan el extranjero) o conductistas (los que actúan lo hacen en el extranjero) de extranjería.Se desea saber en la Argentina, verbigracia, cuando llega a la mayoría de edad un suizo que está de paso enRecordatorio la Argentina, o como se transfiere la propiedad de un inmueble en Alemania, o qué requisitos debe cumplir un contrato que se celebra en Francia. Soluciones de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros. En todos esos casos, es dudoso si el Derecho regulador de la relación jurídica debe ser el de uno o el de otro de los países con los que el caso tiene contactos. También hay que tener en cuenta que en el supuesto de una controversia no se puede prever a qué tribunales las partes se dirigirán, por el mismo hecho del múltiple contacto. Una doctrina enfoca sólo éste último punto de vista y mantiene el ideal de la llamada “armonía legal”, cuya preocupación está en conseguir que ante los tribunales de cualquier país siempre se aplique, en el mismo caso, el mismo Derecho; por ejemplo, en el caso del suizo el Derecho Suizo, tanto ante los tribunales helvéticos, como ante los argentinos. Pero tal ideal, en primer lugar sería difícil de alcanzar, porque cada país es dueño de determinar qué Derecho desea que sus tribunales apliquen; y en segundo lugar, porque, aunque se recurra siempre ante el mismo Derecho, todavía no se está garantizando que se haga aplicar el Derecho que en justicia corresponde aplicar. El verdadero ideal está en que se solucione el caso respetándose la extranjería de sus elementos. Tal respeto se tributa acudiendo al Derecho de aquel país donde se halla la sede del caso (Savigny), o sea, su centro de gravedad (Gierke). Dimensión normológica. La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solución de ellos (consecuencia jurídica). Algunas veces la norma asocia un reparto a otro, por ejemplo, el castigo al delito, otras veces une el reparto a una distribución, a llegada de cierta edad una capacidad por ejemplo. La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma individual. Para Kaller de Orchansky: “La Norma de Derecho Internacional privado, llamada por los alemanes norma de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas, y ciertas particularidades que la distinguen. Poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica, y se distinguen de sus equivalentes de la norma material”. Boggiano nos dice que: “La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el “punto de conexión” de la consecuencia jurídica. El tipo legal. El tipo legal de la norma iusprivatista internacional describe el caso iusprivatista con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su solución. El tipo legal de la norma de Derecho Internacional Privadocontiene una “situación jurídica” que requiere ser precisada:

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la capacidad, los efectos de un contrato, el derecho de sucesión; etcétera. La diferenciación de la norma se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas. La consecuencia jurídica. La consecuencia jurídica no reglamenta directamente la la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante. Esta manera de actuar de la norma de Derecho Internacional Privadole confiere el carácter de norma indirecta. Es decir que se emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado por el tipo legal (método directo), en el segundo, al contrario, la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (método indirecto), método que según las circunstancias requiere a veces complementarse mediante métodos auxiliares. El método directo. Consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en su tipo legal. Es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Público. Pero del método directo hacen igualmente uso las soluciones territorialistas, que se funden en el derecho privado general. Las normas del derecho de extranjería, como las del iusgentium, como, en fin, del derecho privado convencional unificador, son de aplicación inmediata. El método indirecto y sus secuelas. Una vez que se adopte una solución extraterritorialista, siempre están en tela de juicio ante un caso iusprivatista con elementos extranjeros, varios Derechos como posiblemente aplicables: la norma debe elegir cual de esos Derechos ha de ser aplicado, y esta elección es la que lleva a efecto el método indirecto. Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y método indirecto son, por ende, anverso y reverso de la misma moneda. El respeto al elemento extranjero requiere un método que nos indique el Derecho del cual hemos de desprender la solución de un caso con elementos extranjero. Éste método no resuelve, por consiguiente, el caso de modo directo, sino que le da una solución, indirectamente, a través del ordenamiento jurídico indicado. Por esta razón podemos afirmar que el legislador emplea un método indirecto. El método indirecto es unívoco con miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales. El método indirecto es de fácil manejo si todos los elementos extranjeros del caso, excepto el tribunal ante el cual pende, están vinculados a un solo país, si estamos en presencia de lo que se llama un caso relativamente internacional. En esta hipótesis, el Derecho aplicable es el de aquél país. La situación es más compleja si los diversos elementos extranjeros se relacionan con Estados diferentes. En este supuesto, el legislador no puede saber, sin acudir a un nuevo orden de ideas, a qué Derecho debe encomendar su solución. El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho Civil, por esta razón, el método analítico en DIPr es un método analítico – analógico. Este busca la solución del caso, y es por consiguiente un método constitutivo. Como tal, se dirige, en primer término, al legislador, y solo derivadamente al juez.

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Para Goldschmidt el método analítico produce a veces la desintegración del caso, entonces surge el problema de la adaptación. Esta debe realizar forzosamente el juez, a través del método sintético judicial, al crear una norma concreta de Derecho Privado. He aquí el único caso de que una norma material efectivamente forma Recordatorio parte del Derecho Internacional Privado. Un claro ejemplo del efecto desintegrador del método analítico nos lo proporciona el caso “Grimaldi”. La Cámara aplica a la adopción Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocación sucesoria de la hija adoptiva Derecho Argentino, que no la reconoce, por la sencilla razón de que el Derecho Sucesorio Argentino se basa en el Derecho de Familia, que en aquel entonces repudiaba la adopción. Si la Cámara se hubiese dado cuenta de la situación y hubiese manejado el método sintético – judicial, ella habría aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción, teniendo en cuenta el derecho anterior al CCA, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el Derecho Comparado. El método sintético – judicial busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y como la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo material. Dimensión ideológica. Los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la vez. Su tratamiento debe tener en consideración esta su pertenencia, tanto porque sus protagonistas muchas veces durante todo el desarrollo del caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del País, como porque cada país posee un derecho a reglamentar los casos que a él se vinculan. Es necesario distinguir entre los casos o elementos propios, y casos o elementos extranjeros, y con miras a estos últimos respetar el Derecho del país al que ellos pertenecen. La justicia exige, por ende, el respeto al carácter extranjero de un caso. La justicia, cuya concreción persigue el DIP, se manifiesta en los casos internacionales: • Reconociéndolos como tales. • Estructurando soluciones razonablemente adecuadas. Este reconocimiento del caso ius privatista internacional y de sus soluciones adecuadas se deriva de las normas indirectas bilaterales, y de las normas directas, materiales o sustanciales convencionales o comunitarias. (se discute si las de origen interno). La justicia exige, por ende, el respeto al carácter extranjero de un caso. El principio de justicia puede deducirse de los tres principios fundamentales de Ulpiano: no lesionar a nadie; dar a cada uno lo suyo; hay que vivir honestamente. Jurisdicción Internacional. Relación con el derecho aplicable. El concepto de acción ha producido y produce muchas polémicas con respecto a su significado. La remota travesía de la justicia en manos propias a la justicia de los órganos de la comunidad es considerada por un amplio sector de la doctrina política como el nacimiento del Estado. A partir de allí el concepto de jurisdicción transita por un amplio espectro que contiene desde la faceta que se pregunta en nombre de quien se administra la jurisdicción (justicia) (del Estado, del pueblo, de la República, del monarca) hasta la inexistencia de una verdadera jurisdicción (justicia) fuera de un Estado de Derecho (jurisdicción – justicia independiente). La jurisdicción, en síntesis, es una potestad cuyo ejercicio comprende tanto la tarea de juzgar (declarar el derecho) mediante la construcción y preparación de las vías que conduzcan a dirimir el litigio, como asimismo la actividad de hacer reconocer y ejecutar iusimperium lo decidido.

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La jurisdicción es una potestad cuyo ejercicio integral corresponde al Estado siendo uno de los atributos de la soberanía. En el Estado de Derecho, el órgano jurisdiccional por antonomasia es el Poder Judicial. Esta potestad es inseparable del estado y requiere la existencia de un litigio concreto. Dificultades del funcionamiento del Derecho Internacional Privado. Fraude a la ley. El fraude a la ley impide que el sistema funcione bien. El caso paradigmático en cuanto a este punto lo constituye MANDL, Fritz, (LL 1981 – C, pags. 61 y ss.), con un elemento extranjero (punto de conexión) fraudulento. Orden Público Internacional. El orden público, o derecho coactivo, en el derecho internacional privado, es distinto del orden público del derecho interno. Se puede definir como el conjunto de principios inalienables de una sociedad que no pueden ser modificados por el acuerdo de voluntades de los particulares. Cuando el derecho extranjero no se puede aplicar por ser violatorio del orden público, en principio se aplica el derecho interno. Norma de Policía Este tema fue desarrollado en extenso por el Dr. Boggiano, autor al cual debemos remitirnos. Se puede sintetizar en que se sostiene que a pesar de existir elementos de extranjería en un caso, la norma de policía es y se aplica el derecho interno. Fuentes reales de las normas del Derecho Internacional Privado. En primer lugar hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de ellas; si se consultan las segundas se obtiene un conocimiento derivado. Las fuentes indican repartos, por consiguiente, las fuentes reales de las normas se hallan en los mismos repartos. Lo que pasa es que muchas la descripción no esta hecha y deben completarse en la misma oportunidad en que las necesitamos; se habla en este supuesto de normas materiales. Las fuentes formales. Dimensión normológica. Se habla de fuentes formales cuando la descripción de repartos es hecha por los propios repartidores, de manera preestablecida, y es por consiguiente, utilizable para quien busca la norma. Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia de las normas la ley y la costumbre. Prescindiendo de la insostenible restricción de las normas a normas generales de la doctrina clásica, la enumeración bipartita de la ley y el Derecho Consuetudinario que refleja las fuentes formales y materiales. No obstante, como al lado de las fuentes materiales del Derecho Interno, hay que tener en cuenta igualmente las del Derecho Internacional Publico, las convenciones y la costumbre internacional. La búsqueda de la fuente es fundamental en la solución de cualquier caso. Las Convenciones Internacionales. En cuanto a los tratados urge destacar los convenios de Montevideo, cuyo antecedente histórico se halla en el de Lima de 1879, que elaboro convenciones basadas en el principio de la nacionalidad que nunca fueron ratificadas. Entre 1888 y 1889 se elaboraron en la capital uruguaya ocho convenios y un protocolo adicional.

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Los ocho convenios pueden agruparse en dos secciones de cuatro. La primera corresponde a los cuatro convenios fundamentales referentes al Derecho Civil, el Comercial, el Penal y el

Procesal. La restante sección se ocupa de propiedades especiales y concernientes a la propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de comercio y de fabrica y al ejercicio de profesiones liberales. Distintos países americanos se fueron adhiriendo, e incluso algunos países no americanos lo han hecho. Los tratados de Montevideo unifican DIPr.; al contrario, no se ocupan de la unificación del Derecho Privado. Son tratados comunes y no se trata de tratados universales. Nuestra adopción de los tratados de Montevideo no hace superflua la existencia de un DIPr. Interno. Con motivo de su cincuentenario se hizo otro congreso entre 1939 y 1949. Se firmaron convenios homologatorios de los anteriores. Multilaterales. Bilaterales. La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del DIPr. Cabe citar las dos conferencias que tuvieron lugar en Panamá (1975) y Montevideo (1979) especializadas en Derecho Internacional Privado. Se suscribieron seis convenios en la primera y ocho en la segunda. En el ámbito del Derecho Internacional Privado, en sentido estricto, la Argentina no esta vinculada por otros convenios, ni multilaterales, ni bilaterales. No obstante, en la órbita del DI Procesal encontramos tanto los primeros como los segundos. Las normas jusprivatistas internacionales internas. ElDerecho Internacional Privado. Argentino interno se halla principalmente en el CCA, redactado por Vélez Sarsfield, e inspirado en ideas del norteamericano Story, el alemán Savigny y el brasileño Freitas. Luego hay que tener en cuenta un numero de leyes que contienen disposiciones del DIPr., sobre propiedad intelectual (11723), marcas y nombres comerciales (22362), patentes (111), decreto ley sobre cheques (4776/63), Código Aeronáutico, Ley de Sociedades, Ley de Concursos, Seguros, Navegación, etc. Las fuentes materiales. Dimensión sociológica. Derecho Internacional Publico Consuetudinario. Podría haber normas pertenecientes al DI Publico consuetudinario y reguladoras de problemas del Derecho Internacional Privado. Pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia no solo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los derechos civilizados, sino que, además, haría falta que su inadmisibilidad fuese considerada por la comunidad internacional como una infracción del DIP. Para probar el segundo requisito serian necesarias protestas en la práctica estatal, que no se han realizado. Se ha llegado a decir que las infracciones al DIP en materia de DIPr, no han producido el menor efecto. Tampoco es probable que en el futuro lo produzcan. Derecho consuetudinario interno. Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos son la práctica estatal y las opiniones solventes.

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La práctica estatal tiene su manifestación más expresa en la jurisprudencia, donde ocupa un lugar preponderante la de la CSJN, pero como en la Argentina no existe el recurso de Casación sobre cuestiones civiles y comerciales, se hace difícil llegar con el único instrumento del recurso extraordinario. Por ello es más común la jurisprudencia de los tribunales inferiores. La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades administrativas, sobre todo las resoluciones de los directores de los registros del estado civil, las disposiciones de la Policía Federal al emitir pasaportes, etc. La practica estatal abarca también los tratados ratificados por el país fuera del ámbito de su aplicación obligatoria. Así, se tendrán en consideración los Tratados de Montevideo aun en los supuestos en los que no resultan aplicables, si el Derecho Internacional Privado, legislado contuviera alguna laguna. Las opiniones solventes abarcan resoluciones de instituciones científicas (opiniones colectivas), y los pareceres expresados por los técnicos en la materia, que también son fuentes de conocimiento de la materia. Tampoco se deben olvidar las enseñanzas del Derecho Comparado. Dimensión Ideológica. Tres problemas surgen con respecto a las fuentes. El primero consiste en investigar la justicia o la injusticia de considerar como fuente el convenio internacional, la ley, la costumbre, etc. Este problema debe plantearse en la Introducción al Derecho. En segundo lugar, cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las fuentes se componen. Esta pregunta si que pertenece a cada disciplina particular; pero ella debe suscitarse en cada uno de los temas a los que la regla haga referencia. El tercer problema ideológico es la pregunta por la justicia del contenido de cada una de las fuentes en general. Hay las opiniones son que los Tratados de Montevideo, por caso, merecen en general un aplauso entusiasmado. Y que el CCA es defectuoso en la reglamentación de los problemas del DIPr. Fuentes de conocimiento de las normas de Derecho Internacional Privado. Goldschmidt hace una extensa clasificación en general y por países que puede consultarse en las pags. 41 y ss. de su DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - Derecho de la Tolerancia. Ed. De Palma. Diagrama

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GLOSARIO DE LA UNIDAD III Bibliografía

Ex aequo et bono Según la equidad y el leal saber y entender. Se denomina asimismo las excepciones fundadas en la equidad. Recordatorio

Ex consensu Con lavenia de la persona a quien se dirige uno o de quien se habla Anotaciones Ex gratia De favor, de gracia Ex lege Según ley, por disposición de la misma Ex oficio, En virtud de su oficio o función Ex proprio jure Por derecho propio y por tanto, sin necesidad de concurso ni voluntad de otro Ex post facto Después del suceso o hecho Hostis Enemigo Hostes generis humani Enemigo del género humano, enemigo público In casu consimili En caso semejante In fine Al final In pari causa En igual causa, en caso igual In perpetuum Para siempre, a perpetuidad In personam En la persona In rem En el hecho In statu quo En el estado en que se encuentra o en que debe estar Inter alia Entre otros Intercessio Intercesión o mediación Inter partes Entre las partes Interpretatio Interpretación o explicación de un texto legal o del algún pasaje

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

Acosta Sierra, G. Dominicana, www.slideshare.net/gisselle0925/el-conflicto-de-leyes-. Alarcón Flores, L. USMP, 2004. Recordatorio

Anotaciones

http://www.monografias.com/trabajos20/derecho-peruano/derechoperuano. ml#ixzz2h9c45WzL.

sht-

ASADIP, Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, Jornadas sobre aspectos internacionales jusprivatistas de los contratos derivados, www.asadip.org. Basadre Ayulo, J.(2013). El Método en el Derecho Internacional Privado, citado por Iván Oré Chávez, Derecho en General, Blog. Carrillo Salcedo, J.(1990). Derecho internacional Privado. Madrid, Tecnos. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, Concepto del Derecho Internacional Privado, Investigación y Docencia, Argentina, ISSN 1851-2844. Corripio, F.(1973). Diccionario Etimológico General de la Lengua Castellana, Bruguera, España. Estarellas Velásquez, C. Concepto, Principios y Fuentes del Derecho Internacional Privado. Delgado Barreto, C. Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo I, Conflicto de Leyes, Tercera Edición, Fondo Editorial, PUCP. http://www.buenastareas.com/ensayos/873680.BuenasTareas.com. 10, 2010, La Nacionalidad En El Derecho Internacional Privado. Gaceta Jurídica, 100 Especialistas, Comentarios de César Delgado Barreto, Código Civil Comentado, Edición 2010, Tomo X. García Calderón, M. “Derecho Internacional Privado”. 1ª. edición. Ediciones Unidad Estudiantil. Lima. Ley de Nacionalidad N° 26574 Llanos Mansilla, H. Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público, Santiago, Editorial Jurídica, Tomo I, 2006. Queiruga Mandello, M.(2013). Derecho Internacional Privado, Argentina, Web de Derecho. www.marisolqueiruga.com.ar/derecho_internacional_privado.htm TALICE, Jorge R.(1986). Objeto y método en el Derecho internacional privado. Montevideo, Editorial GrosfService.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para fijar los conceptos e ideas fundamentales que han sido desarrolladas en la Unidad: Glosario

Bibliografía

1. C  uál es elprimer caso conocido en el cual un juez aplica un derecho que no es el propio y aplica el derecho boloñes: Anotaciones

a) El proceso a Maquiavelo b) El proceso a Acursio c) La Glosa de Acursio de 1874 d) La Glosa de Savigny e)La Glosa de Acursio, del año 1200 2. El Derecho Internacional Privado es el conjunto de: a) Casos de Derecho Internacional Privado b)Casos jusprivatistas c) Propuestas para resolver conflictos de su país d) a) y c) e) Legislaciones extranjeras aplicables a un país en sus normas internacionales 3. E  n cuanto a los Métodos del Derecho Internacional Privado, cuáles son las definiciones asumidas por el Dr. Jorge Basadre Ayulo al respecto: a)El método de Creación Directa o Sustancialista b) El método de la Creación Directa o Sustantivista c)a) y b) d) El método de la Creación Indirecta o Sustancialista e) b) y d) 4. C  uál de estas fuentes no corresponde al Derecho Internacional Privado: a)    La legislación interna de los Estados b)    Los tratados internacionales c)    Las disposiciones de los organismos internacionales d)    La jurisprudencia e)    Las decisiones de los jueces 5. M  ediante la Ley 26574, se establecen los criterios sobre la nacionalidad peruana por diversas modalidades cuál de ellas no corresponde: a)Adopción b) el Nacimiento c) Por Naturalización d) El ejercicio de derecho de opción. e) b), c) y d) 6. El derecho privado es generalmente nacional pero a veces es: a) Comercial b) Civil c) Penal d)Internacional e) Jus privatista

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Bibliografía

UNIDAD III: “El Derecho del Internacional Privado y sus Fuentes”

7. Cuál de las características de los conflictos no corresponde: a)Conflicto de leyes nacionales con internacionales b) Conflicto de leyes en el tiempo Anotaciones

c) Conflictos de Leyes en el espacio d) b), c) y e) e) Conflictos de Leyes personales 8. Circunstancias en que se presenta la Calificación, una de ellas es falsa: a) Cuando hay divergencias entre las distintas legislaciones b) Cuando hay divergencias en cuanto al punto de conexión a utilizar. c) En cuanto a la aplicación de los distintos derechos materiales o sustanciales (las normas que existen en los distintos Códigos) d) Cuando a un Juez se le pide opinión de cómo aplicar la ley a un extranjero e) a), b) y c) 9. A  l comentar César Delgado Barreto el artículo 2048° del Código Civil establece al igual que en los diversos sistemas nacionales de D. I. Privado, las grandes categorías de conexión. Cuál de ellas no corresponde: a) Personas b) Bienes c) Hechos d) Actos jurídicos y procedimiento e) Identidad 10. E  l Código Civil Peruano establece El Reenvíoen sus artículos 2048° y 2056°, con respecto a este tema: a) 1048° y 1056° b) 4810° y 5610° c) 2048° y 2056° d) 2010° y 2048° e) 2046º y 2058°

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CONOCIMIENTOS

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Tema N.°1: Aplicación de 1. Conoce los problemas 1. Actividades Autoevaluación las leyes extranjeras que surgen cuando una 1.1 Aplicación de la ley extranley extranjera es la que jera. regula un caso. 1.2 Excepciones a la aplicación 2. Conoce los problemas 2. Lecturas Bibliografía de laGlosario ley extranjera: el orsurgidos al judicializar seleccionadas den público y las buenas un caso. costumbres internaciona- 3.  Conoce como se aplica les. las normas ante las ma1.3 El fraude terias que se indican y la Recordatorio Anotacionesa la ley. Las leyes de policía. posición del Código Civil 3. Peruano. Tema N.°2: Conflictos 4. Conoce cuales son los trajurisdiccionales tados que guían el reco2.1 Los Conflictos de jurisdicnocimiento de sentencias 4. ción y reglas de competenextranjeras y lo que señacia jurisdiccional. lan las leyes del Perú. 2.2 El orden público internacional. Actividad N.° 1

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Tema N.° 3: Análisis Actividad N.° 2 exegético del Código Civil Tarea Académica N.º 2 3.1 Igualdad de derechos civiles. 3.2 Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero. 3.3  Existencia y capacidad de personas jurídicas de Derecho Privado. Tema N.° 4: Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros 4.1 Tratados de Nueva York y Panamá. 4.2  Reglas para ejecución de sentencias extranjeras. 4.3 El principio de la eficacia

ACTITUDES  econoce la imporR tancia de definir correctamente los conceptos. Participa activamente en clase a través de intervenciones orales en el análisis de casos y ejemplos. Desarrolla las autoevaluaciones en las fechas programadas Contrasta los alcances de las lecturas con los conocimientos del curso.

Anotaciones

Bibliografía

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CONOCIMIENTOS Anotaciones

Lectura seleccionada N.° 1 Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Lima: Comisión de Estudio y Revisión del Código Civil. 1985. REVOREDO MARSANO, Delia. Tomo VI. p.885 a 886. Autoevaluación DE LA UNIDAD IV

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

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TEMA N.° 1: Aplicación de las leyes extranjeras

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Figura N° 14, ASADIP.org | Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, asadip.wordpress.com

1.1 Aplicación de la ley extranjera. Ello se produce cuando una persona ha adquirido en un país determinado, sea un derecho particular, sea una situación jurídica completa, que puede a su vez ser fuente de un conjunto de derechos, habrá que determinar hasta qué punto esta persona puede reclamar en los otros países los derechos o la condición jurídica adquirida. El Código Civil lo permite, siempre y cuando no sea contrario al orden público y las buenas costumbres. Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero Artículo 2050° Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres. Según el Profesor Antonio Pillet, sería uno de los objetos del Derecho Internacional Privado, asegurar de un país a otro el respeto de los derechos regularmente adquiridos por un sujeto determinado, conforme a su ley competente.1 Para el iusprivatista Basadre Ayulo la definición de los fueros de derechos adquiridos fuera del país, constituye una fuente de conflicto jurídico que puede ser resuelta por la legislación nacional, al amparo de la norma del Código Civil precedentemente enunciada, así: “Este numeral 2050° supone que una persona ha adquirido en un país determinado, sea un derecho particular, sea una situación jurídica completa, que puede a su vez ser fuente de un conjunto de derechos, y habrá que determinar hasta qué punto esta persona puede reclamar en los otros países los derechos o la condición jurídica adquirida. El Código Civil patrio lo permite con una atingencia principal: el derecho no puede ser contrario al orden público y a las buenas costumbres”2 El artículo 2051° del Código Civil Peruano es concordante con lo establecido en el artículo precedente, pues de manera consistente legisla sobre la obligatoriedad de 1

G  arcia Calderón, Manuel “Derecho Internacional Privado. 1ª. Edición. Ediciones Unidad Estudiantil, Lima, 1964, pág. 36

2

B  asadre Ayulo, Jorge, Código Civil Comentado los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Tomo X, 2010, Comentarios al Derecho Internacional Privado artículo 2050°.

Bibliografía

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la aplicación de las normas legales o el derecho extranjero que haya sido declarado competente, veamos: “El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho Internacional Privado peruanas, debe ser aplicado de oficio” Jorge Basadre Ayulo señala que: “Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho pero, conciliando esta idea con un notorio exclusivismo, consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la Lex Fori”.3 La interpretación del derecho extranjero según nuestra legislación nacional prevista en el artículo 2055° del Código Civil, obliga al juez nacional a aplicar la ley extranjera literalmente, otorgándole el sentido de acuerdo al sistema jurídico imperante en el país extranjero, como si su sentencia se emitiera en ese país. Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de acuerdo al sistema a que pertenezcan. Para la doctrina italiana la incorporación del Derecho extranjero puede ser formal o material. En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada, tesis compartida por el art. 2055° del C.C. En el segundo caso, solo el contenido material de la norma extranjera es incorporado al sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjera y, en el fondo, adoptando las necesidades de la regla semejante a la extranjera. Para nosotros la ley extranjera es una cuestión de Derecho que debe dar lugar a la aplicación de oficio, tomada como parte integrante de la ley del tribunal.

1.2 Excepciones a la aplicación de la ley extranjera: el orden público y las buenas costumbres internacionales. En nuestro ordenamiento jurídico civil se establece la posibilidad de compatibilizar la ley extranjera, siempre y cuando no afecten el orden público internacional o las buenas costumbres, sin embargo prevalece por lo general la ley nacional. Examinaremos por ello el artículo 2049° del Código Civil que señala: “Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres. Rigen en este caso, las normas de Derecho Internacional peruano”. Así tenemos en el caso del Perú algunos Tratados que incluyen la excepción de orden público. Uno es el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, cuyo Protocolo Adicional en su art. 4 dispone: “Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.4 Igualmente el Código de Derecho Internacional Privado de 1928, llamado Código Bustamante5, suscrito y ratificado por 15 países latinoamericanos incluido el Perú, 3

Ibíd.

4

República Oriental del Uruguay, Poder Legislativo. Tratado sobre Derecho Civil Internacional.

5

C  ódigo de derecho internacional privado o Código de Bustamante, Convención de Derecho Internacional Privado, suscrito en La Habana, 20 de febrero de 1928.

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establece en su art. 3°: “Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales las leyes y las reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

1) Leyes Personales o de orden público interno: Son las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país. 2) Leyes territoriales, Locales o de orden público internacional: Son las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales. 3) Leyes voluntarias o de orden privado: Son las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas. Pero detengámonos en examinar que es el orden público internacional o las buenas costumbres en palabras de Jorge Basadre Ayulo: “El orden público internacional es indefinible, siendo este fardo pesado responsabilidad de la doctrina. Viene a ser el orden público quintaesenciado. Como ejemplos podemos mencionar el reconocimiento de la esclavitud –proscrita por acuerdo general de los países-, el trabajo gratuito, la discriminación del derecho de las mujeres, la vulneración de una norma constitucional, etc.”.6 Agrega el propio jurista sobre las buenas costumbres lo siguiente: “El concepto de “buenas costumbres” constituye un concepto cambiante y que no puede ser colocado en un casillero rígido. En consecuencia, el párrafo legal bajo comentario establece el respeto a los derechos adquiridos conforme a la norma pertinente peruana de Derecho Internacional Privado, si esta es aplicable, conforme a la regla peruana del Derecho Internacional Privado, salvo que atentara contra dos sólidas barreras: que fuere contrario a orden público internacional o a las buenas costumbres”.7

1.3 El fraude a la ley. Las leyes de policía. 1.3.1 Definición de Fraude En el derecho romano algunos juristas nos entregaron el significado inicial de esta acción antijurídica. Así Ulpiano decía que “comete fraude a la ley el que hace aquello que si bien la ley no prohíbe, sin embargo no lo quiere”; y en cuanto a Paulo señala como un elemento que “actúa en fraude a la ley quien, salvando las palabras de a ley, esquiva su sentido”. Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento más favorable a sus intereses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios engañosos.8 Tenemos así que el realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de una norma de derecho material interno que le resulta incómoda o restrictiva, lo cual se logra mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él busca”. El medio 6

7

B  asadre Ayulo, Jorge, Código Civil Comentado los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Tomo X, 2010, Comentarios al Derecho Internacional Privado artículo 2049°.

Ibid.

8 B  onnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores. Las excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero, El fraude a la ley.

Bibliografía

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técnico para concretar esta conducta es la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de conflicto. En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distinción entre los conceptos de “violación de la ley” y “fraude a la ley”. Hay violación cuando se hace lo que la ley prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega a un resultado por un camino torcido o incorrecto.9 La esencia del fraude consiste en el propósito de burlar el espíritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en el texto de la misma. El sentido técnico del fraude no supone una violación formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilización de una norma de conflicto para desplazar la conexión hacia un ordenamiento que favorezca su interés particular y determinado. 1.3.2 Leyes Policía o normas de aplicación necesaria. Las normas de policía es la ley del foro la cual se aplica sin tomar en cuenta el derecho internacional esta ley no permite la aplicación de otra norma que no sea la del foro. Del principio de autonomía territorial se deriva que cada estado es libre para auto-prescribir el orden económico y social que desee dentro de su territorio y adoptar las decisiones de política económica y social que estime pertinentes .El objeto directo de las normas que configuran ese orden económico y social tiene su centro de gravedad en el propio estado que las dicta: su sistema productivo, su mercado, su sociedad. El método de reglamentación que siguen es unilateral. Por su importancia dentro del sistema la doctrina y la jurisprudencia han intentado agruparlas como una categoría especial de normas. La terminología, sin embargo, varía enormemente. Así en la doctrina española se etiquetan como “normas de aplicación necesaria”, “normas de aplicación inmediata, o ”leyes de policía”. Las normas de Policía Savigny las calificaba como normas “de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorias”, basadas en un “motivo moral” o en un “motivo de interés general”. Este motivo de interés general explicaría su directa aplicación sin necesidad de tener que buscar fuera de ellas mismas una norma externa de apoyo y que encarnarían intereses demasiado importantes para que su aplicación pudiera ser evitada por el recurso a una ley extranjera. Quedan típicamente comprendidas en esta categoría todas aquellas normas que sirven una finalidad jurídico pública o un interés general localizable en el estado que las dicta. En nuestro sistema no contamos con una norma que adviertan al aplicador del derecho de la existencia de estas normas que por su importancia para la organización del Estado, prevalecen sobre cualquier remisión conflictual a un derecho extranjero. Para que una norma tenga esta naturaleza es necesario que entre su contenido y la tutela de intereses generales exista una relación directa. Sólo se exceptúan los casos dispuestos en el artículo 2049 ° del Código Civil Peruano, cuando son contrarios al orden público internacional o a las buenas costumbres.

9 Ibíd.

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Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

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TEMA N.° 2: CONFLICTOS JURISDICCIONALES

Figura N° 15 Relaciones de Orden Internacional galzia.blogspot.com

2.1 Los Conflictos de jurisdicción y reglas de competencia jurisdiccional.

2.1.1 El Conflicto de Jurisdicciones.Los conflictos internacionales de jurisdicciones constituyen una de las grandes áreas de estudio del derecho internacional privado. Para César Delgado Barreto “Son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen un procedimiento indirecto de determinación del Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación de la ley competente para regir el asunto en cuestión a través del empleo de las normas de conflicto, también denominadas normas formales, indirectas o de atribución en la medida que no resuelvan directamente el asunto a regular, sino que cumplen su función señalando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho supuesto”.10 Estos conflictos consisten en determinar el forum o las cortes, de un país específico, competentes para conocer y resolver asuntos con conexiones internacionales. No es más que la determinación del Estado que tendrá y hará efectiva su competencia jurisdiccional sobre un asunto puntual. Sabemos que la JURISDICCION –la iuris dictio- es un derivado y una manifestación propia de la Soberanía Estatal. Como tal, cada Estado tendrá la libertad de determinar, según su ordenamiento interno, sobre que asuntos ejercerá dicha facultad o poder soberano. En razón de que cada Estado, a lo interno, decide cuando sus jueces serán competentes, se producen los llamados Conflictos Internacionales de Jurisdicciones. Así, se presentan situaciones donde más de un Estado será competente (es decir, gozará de jurisdicción) para conocer de un mismo asunto. Estos conflictos, llamados conflictos positivos11, producen el fenómeno conocido como Forum Shopping12, que consiste en la facultad optativa del actor de elegir a su 10

D  elgado Barreto, César, Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo I, Tercera Edición, Fondo Editorial PUCP, pág. 44.

11 A  rellano García, C. Derecho Internacional Privado. Novena Edición. Editorial Porrúa, S.A., México 1989. Pág. 618. 12 G  arcía Velasco, I. Derecho Internacional Privado (Reflexiones Introductorias),”El forum-shopping es una expresión que sirve para designar, peyorativamente, una práctica que se produce en la realidad y que podría traducirse como mercadeo de jurisdicciones. Como quiera

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conveniencia, entre varios posibles, un forum judicial específico. Igualmente, aun cuando remotamente, podrían presentarse conflictos negativos, sean situaciones donde ningún Estado, en virtud de su derecho interno, resulte competente para resolver de algún asunto particular, dejando a las partesRecordatorio sin instancia judicial. Los conflictos de jurisdicciones o de competencia jurisdiccional no se limitan a determinar el juez nacional competente. Sino también, abarcan en su estudio lo concerniente a la cooperación judicial internacional, la cual es de importancia para el derecho internacional privado, en razón de que involucra la necesaria actuación judicial de diversos Estados en diferentes instancias del proceso. Lo anterior se origina en virtud de la coexistencia de dos diferentes tipos de Competencias Jurisdiccionales.13 La primera es la llamada Competencia Directa14, que faculta al juez a conocer del asunto desde el trámite de la demanda hasta el dictado de sentencia; y la otra Competencia Indirecta15, que es llamada así en razón de que el juez ejerce solamente parte de su jurisdicción sobre alguna prueba, instancia, objeto de dicho proceso principal.

2.1.2 Reglas de competencia jurisdiccional. Este problema es resuelto por medio del procedimiento conocido como Exequátur, el cual es extensivo a laudos o sentencias arbitrales válidamente emitidas. Dentro de este contexto, y en razón de que el estudio del Juez Competente o forum es punto central del tema de conflicto internacional de jurisdicciones, se ha incorporado la posibilidad de que las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, traten de evitar los posibles conflictos internacionales de jurisdicciones16. De esta manera, en relaciones contractuales, previo o no al surgimiento de algún conflicto que haga necesaria la intervención de algún ente judicial, las partes pueden voluntariamente someterse a la competencia jurisdiccional de un Estado en particular17. Al anterior acuerdo se le conoce como Acuerdo de Elección de Foro, y puede estar contenido en un acuerdo separado o como parte de la misma negociación, como cláusula en el contrato que se pacte. Dar validez a este tipo de acuerdos, es una de las alternativas por las que han optado ciertos Estados para resolver conflictos de jurisdicciones, que se fundamentan en la autonomía de la voluntad como criterio de atribución de la competencia judicial internacional, al respecto: “… Un examen comparativo de los diferentes ordenamientos estatales nos demuestra la existencia de un amplio catálogo de criterios de atribución o foros de competencia judicial internacional. Es decir, de que no faltan sistemas jurídicos o prácticas jurisprudenciales que priman la aplicación de la lex fori, el demandante tratará de dirigir sus pasos hacia los tribunales de aquel Estado que se presume aplicarán la ley más beneficiosa para sus intereses. La existencia de criterios concurrentes de competencia judicial internacional, debido a la disparidad de los sistemas de atribución de la competencia, es una puerta abierta a esta viciada práctica internacional”, Pág. 258-259. 13 S  ibaja Guillén, Luis E., Comentarios sobre el acuerdo Arbitral Internacional en Costa Rica, Revista Judicial, Costa Rica, Nº 99, Marzo 2011 14 A  rellano García, C. Op cit. Pág. 830. La cual encierra el concepto de una competencia jurisdiccional plena y completa ejercida por el juez nacional. 15 I bidem. Pág. 830. La cual consiste en la facultad jurisdiccional de un Estado de llevar a cabo un acto procesal específico, dentro del proceso principal conocido por otro juez (el competente en forma directa) 16 E  xcluyéndose de estos el problema concerniente al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. 17 S  ujeto a la validez que tengan dichos acuerdos, en la legislación de un país específico.

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concretas circunstancias, de hecho o definidas jurídicamente, presentes en los litigios de tráfico externo, que los legisladores utilizan para atribuir competencia a los propios Tribunales…”.18 Claramente, este acuerdo es incorporado en relaciones jurídicas contractuales sensibles a ser causantes de potenciales conflictos internacionales de jurisdicción, sea en cuanto a la determinación del Juez Competente. Lo anterior, en virtud de la existencia en dicha relación de elementos conexos con la legislación o jurisdicción de más de un Estado, es decir de tráfico externo. Igualmente, cabe señalar que es acostumbrado que cuando las partes convienen en un forum competente, paralelamente buscan la eliminación de potenciales conflictos de leyes con un acuerdo de Elección de Ley o Choice of Law, que pretende la elección de la ley aplicable. Para el caso de nuestro país, se reconoce en el artículo 2070° del Código Civil como el Estado y Capacidad de la persona natural, que se rigen por la ley de su domicilio: El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz según la ley peruana, salvo que se trate de acto jurídico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

2.2 El orden público internacional Las relaciones internacionales de carácter privado imprimen una velocidad creciente en el orden público internacional. El número de casos que de manera reiterada se presentan en las jurisdicciones de los respectivos países, en los que deben intervenir legislaciones de países extranjeros, han dado un carácter internacional a ellos. Este desarrollo ha significado la aparición de Tratados o Convenciones multilaterales que consagran por parte de los Estados, normas sustanciales de aplicación consensuada. El orden público internacional sirve para mantener la jerarquía, integridad y prestigio de las legislaciones nacionales dentro del sistema de limitaciones en la aplicación del Derecho extranjero. Ello requiere de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Estado sentenciador, en el que puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses. Al orden público internacional le corresponde -como tradicionalmente se ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente competente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles respecto del foro a través de la valoración judicial.19 El internacionalista Delgado Barreto, examina la regulación del derecho internacional privado en el marco del orden público internacional: “En el presente siglo, 18 P  érez Vera, E.; Abarca Junco, A. P.; González Campos, J. D.; Guzmán Zapater, M.; Miralles Sangro, P.P.; Virgós Soriano, M. Derecho Internacional Privado, Volumen I. Librería de la Universidad Nacional Estatal a Distancia, Madrid, España, 2001. Pág. 307-308. 19 B  onnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores.

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el incremento de las relaciones privadas internacionales, así como de la homogeneidad conceptual, ya sea universal o regional, en torno a determinadas categorías fundamentalmente mercantiles, ha propiciado el surgimiento de soluciones sustantivas convencionales, que han dado lugar a un Derecho material uniforme con Recordatorio la finalidad de: 1) Someter a un misma reglamentación determinadas relaciones jurídicas y 2) Borrar la diversidad de los ordenamientos jurídicos y excluir así su posible conflicto. Para ello se recurre a la vía convencional o de los tratados”.20

20 D  elgado Barreto, César, César, Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo I,

Tercera Edición, Fondo Editorial PUCP, pág. 48.

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LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Lecturas seleccionadas

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Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Lima: Comisión de Estudio y Revisión del Código Civil. 1985. REVOREDO MARSANO, Delia. Tomo VI. p.885 a 886

Recordatorio

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FRAUDE A LA LEY El artículo 2008 del Proyecto de la Comisión Revisora (febrero de 1984) disponía: “no producen efectos en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía en su texto, ni ningun otro precepto similar o análogo. Recordemos que el fraude en Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo (...) ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley de domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley le permite casarse a los 16. O, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era la naturalmente aplicable – a fin de acogerse a una ley extranjera – como excepción, indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley ¿quiere decir esto que el fraude a la ley ya no se castiga? Bastaría entonces con que los profesionales de Derecho se dedicaran a estudiar Derecho Comparado para poder seleccionar entre todas las leyes del mundo la que mejor convenga a sus clientes según cada caso concreto. En otras palabras, si no se prohibe la evasión a la ley peruana, ésta deja de ser obligatoria: habrá que recomendar a quienes deseen casarse válidamente a los 16 años que adquieran domicilio en Escocia, pues la capacidad nupcial se rige por la ley de domicilio (artículo 2075) y la ley escocesa permite tal matrimonio; a los que deseen divorciarse rápida y fácilmente que adquieran domicilio en los países llamados “paraísos divorcistas” (donde se facilita sobremanera la adquisición de domicilio y la tramitación del divorcio); los que deseen evadir la ley sucesoria peruana y “olvidarse” de sus herederos legítimos, deberán domiciliar en Texas, donde es legal disponer libérrimamente, por testamento, del 100% de los bienes (...) Precisa recordar que la excepción de Orden Público Internacional no se confunde ni cubre todos los casos que la de fraude a la ley. También tendríamos que admitir como válidos contratos de transporte celebrados en países cuyas leyes permitan cláusulas de no responsabilidad; o contratos de mutuo pactados en dólares co intereses de usura, pero de acuerdo a leyes aplicadas en virtud de factores de conexión “legales” (...) contratar al margen y evadiendo la ley peruana estaría pues, permitido por el propio Derecho peruano que al suprimir el artículo sobre el fraude a la ley peruana permite regular contratos, capacidad, divorcios, sucesiones, etc. Con leyes extranjeras,aun cuando los interesados manifiestamente hayan provocado esa circunstancia para evadir las disposiciones de la ley peruana.

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No creemos que haya sido ésta la intención de la Comisión Revisora al suprimir el artículo 2008 de su propio Proyecto, cuyo contenido había sido plasmado, además, en el Proyecto de la Reformadora de 1981, en nuestra Propuesta de 1980, en el Primer Proyecto de la Reformadora de 1984, y aprobado y ratificado por el Gobierno Recordatorio peruano sin reservas en la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (artículo 6), cuyo campo de aplicación no coincide con el de este Libro X del Código Civil peruano. Precisar aclarar, sobre todo, que al permitir el nuevo Código que los peruanos nos divorciemos en países extranjeros y con el único requisito de tener domicilio conyugal en el país donde se instaura el proceso, resulta indispensable delimitar las condiciones para que ese cambio de domicilio haya sido auténtico y no una simple herramienta para evadir el derecho de familia peruano. En el sistema anterior, el fraude a la ley peruana era aplicado por nuestros tribunales, por constituir casi un principio del Derecho Internacional Privado. Sin embargo, surgirán ahora dudas razonables en nuestros jueces pues, en primer lugar, hay divergencias doctrinarias sobre la efectividad de esta institución y en segundo lugar, se trata, a fin de cuentas, no ya de un “silencio” del legislador sino de una supresión tangible. Opinamos que el significado y alcance de esta supresión debe ser urgentemente esclarecidos por la Comisión Revisora. REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Lima: Comisión de Estudio y Revisión del Código Civil. 1985. Tomo VI. p.885 a 886. Trabajo presentado, en marzo de 2008, en la Maestría de Derecho Internacional Privado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la asignatura denominada Filosofía del Derecho Internacional Privado, a cargo del Doctor Miguel Ángel Ciuro Caldani, cuyo grado de aprobación recibió la nota 10 (diez). Abogada en Brasil, por la Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, especialista en Gestión de Escuelas, por la Universidade Castelo Branco y maestranda en Derecho Internacional Privado, por la Universidad de Buenos Aires y en Derecho de la Integración Económica, por la Universidad del Salvador y Paris I. Según la doctora Sara, el origen de la noción de orden público se encuentra algunos siglos antes de Savigny, en los estudios de Bártolo, en el siglo XIII y en Luis Froland, del siglo XVIII. BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 197-198 Savigny todavía resalta que se deja de aplicar el derecho extranjero cuando hay instituciones del Estado extranjero cuya existencia no está reconocida por el derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero y cuando hay leyes de naturaleza rigurosamente obligatorias. (BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 198-199) GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado: derecho de la tolerancia. 8ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1992. pp. 147 Pillet y Noboyet también sostenían que era imposible que existiera dos clases de orden público, una vez que una disposición de orden interna es de orden público no solamente delante de los nacionales de aquel Estado, pero inclusive delante de los extranjeros. (STRENGER, Irineu. Op. cit. pp. 434). Ya decía Goldschmidt que “el orden público internacional tiene por función la de defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del DIPr. Puede ser que se considere como aplicable el Derecho propio referente a determinados temas (aplicación apriorística); puede ser también que se examine previamente al Derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los valores del Derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de su incompatibilidad

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(aplicación a posteriori). En ambos casos el orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho extranjero.” (GOLDSCHMIDT, Werner. Op. cit. pp. 163) Reza el artículo 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código; 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.” También favorable a la tesis del orden público como un conjunto de principios y, por lo tanto, de aplicación a posteriori, Goldschmidt decía que “la tesis del orden público como conjunto de disposiciones pone fuego al Derecho extranjero: le basta el Derecho propio.” (GOLDSCHMIDT, Werner. Op. cit. pp. 157) CIURO CALDANI, Miguel Angel. Filosofía del Derecho de la Integración y del Mercosur. In: CIURO CALDANI, Miguel Angel. La Filosofía del Derecho en el Mercosur: homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997. pp. 14. Estudioso del tema, el doctor Ciuro Caldani advierte que “la estabilidad de las burguesías nacionales se ha conmovido en un proceso que incluye, por un lado, la integración y, por otro, la globalización/marginación.” (CIURO CALDANI, Miguel Ángel. Lecciones de Filosofía del Derecho Privado. Rosario: Fundación para las investigaciones jurídicas, 2003. pp. 125) La profesora Adriana Dreyzin de Klor, al tratar del orden público subregional del Mercosur, destaca que “la dicotomía entre las reglas de conflicto de la legislación interna de los Estados, dispersas en los códigos o leyes especiales, y las normas generadas en foros de codificación internacionales como La Haya, las Conferencias Interamericanas Especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP), la Organización de las Naciones Unidas (ONU), o en tratados y convenciones internacionales como los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, por citar algunos ejemplos, se amplía con la gestación del Mercosur. En efecto, emerge un ordenamiento que es producto del nuevo ámbito de creación normativa; se desarrolla un nuevo foro del que emanan normas reguladoras de diversas relaciones entre las que adquieren especial protagonismo, las relaciones jurídico-privadas ocurridas en el marco de la asociación subregional, dando lugar a la fuente que se conoce como Derecho Internacional Privado Institucional.” (DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. Op. cit. pp. 510-511) CIURO CALDANI, Miguel Ángel. El Derecho Internacional Privado ante los Procesos de Integración. Rosario: Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1998. pp. 23 “Respecto de esa cuestión, según el doctor Ciuro Caldani “aunque formalmente el Derecho Internacional Privado se abre en principio a todas las diversidades, cuando éstas son ‘excesivas’, como sucede cuando se sale del denominador común occidental y se entra a otros sistemas jurídicos, recurre al orden público, sea a priori o a posteriori.”

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TEMA N.° 3: ANÁLISIS EXEGÉTICO DEL CÓDIGO CIVIL

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Figura N° 16 Rosa Lapiedra Alcamí Departamento: Derecho Internacional “Adolfo Miaja de la Muela”

3.1 Igualdad de derechos civiles. La igualdad es un principio universal, del que no podía estar ajeno el Derecho Internacional Privado, y menos aún las normas del derecho nacional interno previstas en nuestra Constitución y el Código Civil. 3.1.1 Derechos civiles en el plano internacional Así tenemos que la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica o Pacto de San José suscrita en 1969, reconoce la igualdad de todas las personas sin discriminación de ninguna naturaleza, así como la igualdad de sus derechos civiles. En el Capítulo II de los Derechos Civiles de esta Convención que es ley del Perú, encontraremos: a) Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica b) Derecho a la vida c) Derecho a la integridad personal d) Prohibición de la esclavitud y servidumbre e) Derecho a la libertad personal f) Garantías judiciales g) Principio de legalidad y retroactividad h) Derecho a indemnización i) Protección de la honra y de la dignidad j) Libertad de conciencia y religión k) Libertad de pensamiento y de expresión; entre otros. Y el que, para el caso de autos consideramos el más importante: Artículo 24.  Igualdad ante la Ley.- Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. 3.1.2 Los derechos civiles en la legislación peruana En cuanto a la legislación constitucional, en el Perú el Capítulo I acredita entre los derechos fundamentales de la persona: ARTÍCULO 2°.- Toda persona tiene derecho: A igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo. Idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier

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otra índole.

Es decir que el origen de una persona, sea nacional o extranjero o existan entre ellas diferencias idiomáticas como consecuencia de su nacionalidad, no puede de ninguna manera tener o contar con legislación positiva alguna de carácter discriminatorio. En cuanto a las inversiones de extranjeros, sean éstos personas naturales o jurídicas ha sido materia de legislación constitucional en el artículo 63°. Si bien es cierto que tienen un trato igualitario y no discriminatorio, también es cierto que éstas no gozan de inmunidad diplomática, habida cuenta que no vienen como representantes de un país extranjero. ARTÍCULO 63° La inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones

En nuestro ordenamiento constitucional el artículo 71° sí establece algunas limitaciones o restricciones a los derechos civiles de los extranjeros, veamos: ARTÍCULO 71° En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobada por el Consejo de Ministros conforme a ley. Los derechos civiles vienen a ser conjunto de normas creadas a la protección y defensa de la persona humana, la doctrina señala que es parte del derecho que se rige a la persona, sin considerar sus actividades personales, como el derecho al trabajo. El artículo 42 del Código Civil señala… plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad…, “la capacidad es la aptitud del ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones.” De donde se desprenden dos acepciones: la capacidad de goce o jurídica; aptitud que tiene la persona humana a ser titular de Derechos y Obligaciones, que se adquiere con el nacimiento, y la Capacidad de ejercicio; aptitud del ser humano para ejercer sus derechos por sí misma, es decir ejercitar personalmente sus Derechos a los dieciocho años.21 En cuanto a nuestro Código Civil, el artículo 2046° no puede ser más elocuente en cuanto al respeto de derechos de extranjeros y connacionales, más allá de las limitaciones del artículo constitucional mencionado en el párrafo anterior: IGUALDAD DE DERECHOS CIVILES ARTICULO 2046 Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohi21 G  arcia Cutipa, Juan José, Derecho Internacional Privado, Igualdad de derechos civiles para peruanos y extranjeros, garciacvtipajvan.blogspot.com/.../igualdad-de-derechos-civiles-para.html.

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biciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.

3.2.Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero. Recordatorio Este concepto supone la situación jurídica de una persona que ha adquirido en un país extranjero, un derecho particular u otra situación jurídica integral, que a su vez pueda ser interpretada como fuente de derechos que pueda ser invocada ante otros países respecto de sus derechos o condición jurídica adquirida. Este aspecto, se encuentra debidamente positivizado en nuestro Código Civil en el artículo 2050°, veamos: Artículo 2050° Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruana de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con as buenas costumbres. Así para Basadre Ayulo el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero significa la decisión autónoma de un juez sobre qué derecho aplicar: “En vez de ser inmediatamente aprehendida por la norma de conflicto de leyes primarias del Estado del foro, como lo ordenaría el cuadro procesal de la técnica de la conexión, una situación de hecho atraviesa varios sistemas nacionales A, B y C. Cuando finalmente, se somete la decisión del juez de un cuarto Estado, este trata de escoger, según su propia norma de conflicto, cuál de los derechos sustanciales, A, B, o C, es aplicable.22 Por último el Decreto Legislativo N° 689 del 5/11/1991 sobre contratación de extranjeros, establece en su artículo 4° algunas las limitaciones laborales. Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios

3.3 Existencia y capacidad de personas jurídicas de Derecho Privado Internacional. 3.3.1 Legislación internacional A la fecha existe la Convención interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el derecho internacional privado, suscrita en La Paz, Bolivia, 1984.23 Mediante dicha Convención los Gobiernos de los Estados miembros de la OEA concertaron un acuerdo sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado. Artículo 1 La presente Convención se aplicará a las personas jurídicas constituidas en cualquiera de los Estados Partes, entendiéndose por persona jurídica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su constitución.

22 B  asadre Ayulo, Jorge, Código Civil Comentado los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Tomo X, 2010, Comentarios al Derecho Internacional Privado artículo 2050°. 23 D  epartamento de Derecho Internacional, Organización de los Estados Americanos, Washington D.C. Tratados Multilaterales.

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Se aplicará esta Convención sin perjuicio de convenciones específicas que tengan por objeto categorías especiales de personas jurídicas. Artículo 2 La existencia, la capacidad pare ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento, la disolución y la fusión de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por “la ley del lugar de su constitución” se entiende la del Estado Parte donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. Artículo 3 Las personas jurídicas privadas, debidamente constituidas en un Estado Parte, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados Partes. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado Parte para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las personas jurídicas privadas, constituidas en un Estado Parte, podrá exceder de la capacidad que la ley del Estado Parte de reconocimiento otorgue a las personas jurídicas constituidas en este último. Artículo 4 Para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado Parte donde se realicen tales actos. Artículo 5 Las personas jurídicas privadas constituidas en un Estado Parte que pretendan establecer la sede efectiva de su administración en otro Estado Parte, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último. Artículo 6 Cuando la persona jurídica privada actúe por medio de representante, un Estado distinto del de su constitución, se entenderá que ese representante, o quien lo sustituya, podrá responder de pleno derecho a los reclamos y demandas que contra dicha persona pudieran intentarse con motivo de los actos en cuestión. 3.3.2 Legislación nacional En el ordenamiento nacional, nuestro código civil vigente, en su artículo 2070, establece que para determinar la ley personal aplicable en materia de estado civil y capacidad de las personas se aplicará la ley del domicilio de la persona. ESTADO Y CAPACIDAD DE LA PERSONA NATURAL ARTICULO

2070

El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz según la

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ley peruana, salvo que se trate de acto jurídico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

Recordatorio Ello quiere decir por ejemplo, que una persona domiciliada en Colombia y otra persona domiciliada en Ecuador, se conocen en Machupicchu y deciden casarse en Perú. Consecuentemente, conforme a nuestra norma de conflicto, la capacidad de ejercicio para contraer matrimonio de estas personas deberá ser calificada por separado con la legislación del domicilio de cada sujeto; es decir, la legislación colombiana para el domiciliado en Colombia, y la legislación ecuatoriana para el domiciliado en Ecuador.24 Al respecto la jurista María Delgado Menéndez señala que en cuanto a los actos jurídicos celebrados por extranjeros en sus países, en principio guardan credibilidad en nuestra nación: “A los actos de estado civil levantados por una autoridad extranjera, de acuerdo a la forma prevista por la ley local, estos gozan de fe pública en el Perú: actor regit actum. Esta afirmación solo concierne al valor del instrumentum mismo, aplicándose a la autoridad competente, como a la validez formal del acto. La principal dificultad se presenta en lo que atañe a la fuerza probatoria, la cual en principio está determinada por la ley extranjera, pero bajo ciertas reservas referidas a la calificación por la Lex fori, permaneciendo asimismo latente la excepción de orden público”.25

24 H  uamán Luis, Carlos Adrián, Capacidad jurídica y estado civil en el Derecho Internacional peruano, Monografías.com, 2013. 25 D  elgado Menéndez, María Antonieta, Código Civil Comentado los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Tomo X, 2010, Comentarios al Derecho Internacional Privado artículo 2070° del Código Civil peruano.

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TEMA N.° 4: RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS EXTRANJEROS

Figura N° 17 Libro Derecho internacional privado - U. Javeriana ... lalibreriadelau.net .

En el ámbito interamericano se han adoptados dos convenciones vinculadas con el arbitraje: Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975) y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 1979). Ambos instrumentos son de fundamental importancia para la credibilidad y confianza del arbitraje en el continente. Ambos instrumentos jurídicos tiene como antecedente importante la Convención de Nueva York de 1958. A continuación analizaremos cada uno de estos instrumentos tomando en consideración su origen, objetivos, articulado y el papel efectivo que han cumplido en el desarrollo del arbitraje internacional en el hemisferio. 4.1 Tratados de Nueva York y Panamá. 4.1.1 La Convención de Nueva York de 1958 (CNY) La CNY –que cumplió 55 años el 10 de junio del año 2013- conserva una destacable importancia entre todas las otras normas referidas. Debe su relevancia práctica a su amplio ámbito espacial o geográfico de aplicación, que comprende países con diversos sistemas legales, políticos y económicos. Además, su calidad y vigencia técnica se desprende del hecho de que sus soluciones han sido incorporadas en diversas Convenciones (Ej. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, de Panamá, 1975) y en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 198526, así como en los acuerdos de MERCOSUR de 1998. Si bien la CNY refiere en principio sólo al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, según surge de su propio título y se especifica en su art. I, sus normas de derecho uniforme que regulan las condiciones de validez de la cláusula arbitral han sido aplicadas por la jurisprudencia no sólo en la etapa última de reconocimiento y ejecución del laudo, sino también en el momento anterior al procedimiento arbitral, en que se discute en sede judicial si la cláusula es válida y por tanto surte efectos obligatorios entre las partes, o si no lo es. El fundamento de esta interpretación amplia de la Convención puede encontrarse en el art. II.3, que establece la obligación del juez “al que se someta un 26 J ernej SEKOLEC, “UNCITRAL Model Law on international commercial arbitration: background and salient features”, p. 7, en Uncitral y el Futuro Derecho Comercial, obra coordinada por Ana I. Piaggi, Depalma, Bs. As. , 1994.

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litigio respecto del cual las partes han concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo”, de remitir a las partes al arbitraje, “a instancia de una de ellas”, salvo que la cláusula sea nula, ineficaz o inaplicable. si la cláusula es válida y por tanto surte efectos obligatorios entre las partes, o si no lo es. Recordatorio Es decir que si el actor entabla acción en sede judicial y el demandado interpone excepción de incompetencia alegando la validez de la cláusula arbitral, el juez deberá analizar si la misma es o no válida, conforme las reglas materiales uniformes de la propia Convención. Si concluye que la cláusula es válida, remitirá a las partes al arbitraje. Si concluye que es nula, ineficaz o inaplicable -en los términos del art. II- asumirá competencia, siempre que sus respectivas normas (de fuente nacional o internacional) le asignen jurisdicción en la esfera internacional.27 4.1.2 Tratado de Panamá de 1975 La idea sobre una Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial nace en 1933, en la VII Conferencia de los Estados Americanos celebrada en Montevideo, Uruguay. En aquella época, la actitud de la región estaba marcada por una cierta reticencia, que se manifestaba en normas internas restrictivas, y en muchas dudas frente a los convenios multilaterales sobre la materia. Esta Convención fue aprobada en 1975, en la conferencia celebrada en Panamá (CIDIP I). La misma fue suscrita por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. La Convención entró en vigor el 16 de junio de 1976, según lo dispuesto en su artículo 10. Para el momento de redacción de estas líneas, el único Estado que no la ha ratificado es República Dominicana.28 La Convención de Panamá tuvo como intención fortalecer el arbitraje en el continente americano, sin señalar la especie de laudos a los cuales se aplica, a diferencia de la Convención de Nueva York, que aunque permite la posibilidad de aplicarse con amplitud, se dirige, en general, al arbitraje comercial29. La adopción de la Convención de Panamá puede considerarse como un notable adelanto del arbitraje comercial en el ámbito interamericano, brindándole seguridad a este mecanismo de resolución de conflictos, ya que resuelve a través de cláusulas simples y de fácil comprensión, los problemas jurídicos más importantes del arbitraje internacional.30 La Convención de Panamá ha sido considerada como una copia de la Convención de Nueva York, ya que los principios que la inspiran son los mismos, para otros es considerada una Convención accesoria o complementaria. O como afirma Jorge Alberto Silva Silva, a través de la Convención de Panamá se reiteran en el ámbito interamericano las diversas disposiciones establecidas en la Convención de Nueva York.31

27 F  resnedo de Aguirre, Cecilia, Muchos de los conceptos aquí vertidos ya fueron expuestos en mi trabajo anterior titulado “La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958: análisis de la jurisprudencia uruguaya”, publicado en la Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, Año III, Nº 3, pp. 141-157 28 http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-35.html. 29 G  ómez-Palacio, Ignacio, Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje internacional, TLCAN, América Latina y CIADI, México, Porrúa, 2006, p. 218. 30 E  cheverría, Eyzaguirre, “Los problemas del derecho comercial en el derecho internacional privado interamericano”, XVII Curso de Derecho Internacional, Washington, D. C., Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, OEA, 1991, pp. 256 y 257. 31 S  ilva Silva, Jorge Alberto, Arbitraje comercial internacional privado en México, México, Pereznieto Editores, 1994, Nota 50, p. 26.

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En definitiva, es de suma importancia de la Convención de Panamá, porque ella marca el punto de partida de los países americanos para modificar su posición tradicional hacia el arbitraje internacional. Este instrumento regula la institución del arbitraje en forma amplia, generalizando el arbitraje en nuestro continente, y su aprobación impulsó las reformas de las legislaciones internas de nuestros países, provocando un clima favorable al arbitraje en la región.

4.2 Reglas para ejecución de sentencias extranjeras. Sobre este tema es de una naturaleza controvertida, pues podría interpretarse que significa una abdicación de la soberanía de un país. Al respecto existe actualmente el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial (hecho el 1º de febrero de 1971). Por último, aunque podría considerarse como parte de la cooperación judicial internacional (Pero tratado en forma separada, lo que se podría fundamentar en que el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras lo realiza la parte interesada y no la instancia judicial originaria.), encontramos los problemas que se derivan del reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas por autoridades judiciales extranjeras, dictadas en virtud del ejercicio de su competencia jurisdiccional. Para Ramón Viñas Farré, el análisis de esta temática la sitúa en el tercer grado de la cooperación jurídica internacional, veamos: “Siguiendo una terminología utilizada en el ámbito latinoamericano32.El primer nivel o grado de cooperación estaría constituido por las solicitudes de actos de menor trámite: emplazamientos, citaciones, obtención de pruebas. El segundo grado comprendería las medidas cautelares, medidas de seguridad o medidas de garantía, es decir las que tienden a garantizar los resultados o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica. El tercer grado se refiere al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, que es la forma más acabada de cooperación en el ámbito jurídico, puesto que reconocer o ejecutar decisiones dictadas por jueces extranjeros supone abdicar de la propia potestad soberana.33

4.3 El principio de la eficacia La eficacia del Derecho Internacional Privado podemos observarla desde diferentes ángulos o puntos de vista, en la medida en que sus postulados, norma o reglamentos puedan ser cumplidos en la comunidad internacional. Quizás los aspectos más controvertidos sobre aquellos relacionados con las materias de tipo económico, comercial, mercantil, arancelario o ambiental; dentro de motivaciones comunes como la paz, y convivencia de los Estados que las integran. Este ideario ha evolucionado de una manera avasalladora pero en un solo frente: el económico. Aquí se habla de intercambio comercial, libre comercio, política arancelaria, mercadeo de bienes y servicios, transferencia de tecnología, entre tantas otras, por lo tanto, como en toda economía, rige el principio de la oferta y la demanda, la utilidad, el menor costo, las ganancias. Así la cosas, el ejercicio de la diplomacia, práctica del Derecho Internacional, se circunscribe al sostenimiento de relaciones del orden económico, desconociendo su interés en aspectos más importantes que involucran a las comunidades que conformas los diferentes Estados;

32 D  reyzin de Klor, A. y Saracho Cornet, T., Trámites judiciales internacionales, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2005, p. 72. 33 V  iñas Farré, Ramón, El reconocimiento y la ejecución de decisiones extranjeras en Latinoamérica, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. VIII, 2008, pp. 195-215.

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por ejemplo los efectos del cambio climático ocasionados por la contaminación producida por las grandes potencias industriales y cuyas consecuencias las viene sufriendo la totalidad de la comunidad internacional. El Derecho Internacional se queda corto en su eficacia para dar solución a este conflicto que afecta todo el ecoRecordatorio sistema del planeta, es decir, se trata de un problema que pone en peligro, a todo el sistema internacional.34 Existen dos visiones opuestas que pueden adoptarse sobre el impacto que el derecho internacional puede y debe tener sobre los sistemas jurídicos nacionales. Primero, está la opción de algunos que anuncian que el futuro del derecho internacional es doméstico. Su agenda plantea diluir la tradicional división entre el espacio de acción del derecho internacional y el espacio del derecho interno, a fin de que el derecho internacional logre influir con eficacia los resultados de la política interna, obteniéndose así resultados acordes con los objetivos de las normas internacionales. El derecho internacional que siempre ha estado incómodo con su falta de eficacia podría conseguir por esta vía una solución a través de los derechos internos. La otra opción es la de los que objetan que, en vista de que el derecho internacional adolece de un insalvable déficit democrático, no es correcto permitir que su influencia se traduzca, sin un proceso deliberativo interno, en normas jurídicas aplicables en el derecho nacional de los países. Uno de los fenómenos más intensos de la eficacia en el Derecho Internacional Privado es el del efecto penetrador del derecho internacional en el derecho interno forma parte de una estrategia liderada por el movimiento de los derechos económicos y financieros. Diagrama

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34 A  lcaraz Escudero, Jesús Arcelio. Eficacia del derecho internacional, Corporación universitaria americana, marzo 2011.

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GLOSARIO DE LA UNIDAD IV Bibliografía

Inter partes Entre las partes Interpretatio Interpretación o explicación de un texto legal o de algún pasaje Recordatorio

Anotaciones Inter se Entre sí

Ipso facto En el acto, al momento, inmediatamente Ipso jure Por el derecho mismo, por ministerio de la ley Iure imperii En derecho de autoridad. Relativo a las actividades de un Estado soberano Iuris et de iure De pleno y absoluto derecho Iuris tantum Lo que resulta del propio derecho: mientras el derecho no sea controvertido. Sew designan así las presunciones legales contra las cuales cabe prueba en contrario. Ius En general, el derecho Ius ad bellium Derecho de recurrir a la guerra Ius belli El derecho de la guerra Ius civitatis Derecho de los ciudadanos Ius cogens Ley obligatoria Ius gentium Derecho de gentes. Hoy Derecho Internacional Ius sangunis Derecho de la sangre. Principio para la atribución de la nacionalidad Ius soli El derecho del suelo, el de la tierra en que se ha nacido Lucrum cesans Lucro cesante Manu militari Con fuerza militar Mare clausum Mar cerrado, reservado Mare liberum Libertad de los mares Mutatis mutandis Los cambios necesarios a ser realizados Non bis in idem No dos veces por los mismo Nullum poena sine lege o nullum crimen sine lege Expresión de los principios de estricta legalidad que garantizan a cualquier persona la seguridad de no ser tratada como delincuente en tanto no infrinja una ley penal vigente. No es delito u omisión el acto no sancionado por las leyes. Pacta Sun Servanda Principio jurídico que establece la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados Persona non grata Una persona con representación diplomática inaceptable para el Estado receptor Ratio legis Razón legal Sensu estricto En su estricto sentido Sine die Sin fijar día Status quo El estado existente o actual de los asuntos (previo a algo) Uti possidetis Como poseéis o como posees

os

s

o

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MANUAL AUTOFORMATIVO

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV

Arellano García, C.(1989). Derecho Internacional Privado. Novena Edición. Editorial Porrúa, S.A., México. Anotaciones

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

Basadre Ayulo, J.(2010). Código Civil Comentado los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Tomo X, 2010, Comentarios al Derecho Internacional Privado artículo 2050°. Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos Editores. Las excepciones a la normal aplicación del Derecho Extranjero, El fraude a la ley. Código de derecho internacional privado o Código de Bustamante, Convención de Derecho Internacional Privado, suscrito en La Habana, 20 de febrero de 1928. Delgado Barreto, C. Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo I, Tercera Edición, Fondo Editorial PUCP. Dreyzin de Klor, A. y Saracho Cornet, T.(2005). Trámites judiciales internacionales, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2005 Echeverría, Eyzaguirre, “Los problemas del derecho comercial en el derecho internacional privado interamericano”, XVII Curso de Derecho Internacional, Washington, D. C., Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, OEA, 1991, pp. 256 y 257. Garcia Calderón, M.(1964).“Derecho Internacional Privado. 1ª. Edición. Ediciones Unidad Estudiantil, Lima, pág. 36. García Velasco, I. Derecho Internacional Privado (Reflexiones Introductorias). Gómez-Palacio, I.(2001). Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje internacional, TLCAN, América Latina y CIADI, México, Porrúa, 2006Pérez Vera, E.; Abarca Junco, A. P.; González Campos, J. D.; Guzmán Zapater, M.; Miralles Sangro, P.P.; Virgós Soriano, M. Derecho Internacional Privado, Volumen I. Librería de la Universidad Nacional Estatal a Distancia, Madrid, España, 2001. República Oriental del Uruguay, Poder Legislativo. Tratado sobre Derecho Civil Internacional. Sibaja Guillén, L.(2011). Comentarios sobre el acuerdo Arbitral Internacional en Costa Rica, Revista Judicial, Costa Rica, Nº 99, Marzo 2011 Silva Silva, J.(1994). Arbitraje comercial internacional privado en México, México, Pereznieto Editores. Viñas Farré, R.(2008). El reconocimiento y la ejecución de decisiones extranjeras en Latinoamérica, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. VIII.

Bibliografía

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ollo nidos

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Actividades

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as nadas

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torio

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UNIDAD IV : “APLICACIÓN DE LEYES EXTRANJERAS Y CONFLICTOS JURISDICCIONALES”

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

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1. R  especto de la igualdad de los derechos civiles que establece el artículo 2046° del C.C., cuales son la limitaciones o prohibiciones para los extranjeros o personas jurídicas extranjeras: Bibliografía a) dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir, ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho así adquirido b) aguas, combustible, ni fuentes de energía c) espacios marítimos y lagunas d) a) y b) e) a), b) y c) 2. E  l Decreto Legislativo N° 689 del 5/11/1991 sobre “contratación de extranjeros”, en su artículo 4° cuales son las limitaciones correctas que dispone: a) “Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero de hasta el 30% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 20% del total de la planilla de sueldos y salarios” b) “Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 20% del total de la planilla de sueldos y salarios” c) “Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero de hasta el 30% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios” d) “Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero de hasta el 10% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 10% del total de la planilla de sueldos y salarios” e) “Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios”. 3. E  l artículo 2047° relacionado con el derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con: a) Los principios generales del derecho b) la costumbre c) Los tratados internacionales ratificados por el Perú d) Conforme a las normas del presente libro e) c) y d) 4. E  n cuanto a las normas supletorias del Derecho Internacional Privado enunciadas en el artículo bajo comentario cual es la afirmación correcta: a) Las resoluciones de los jueces internacionales b) Las resoluciones de los jueces nacionales c) Un orden sistemático de todas las normas nacionales d) Una prevalencia de las normas internacionales sobre las nacionales e) Los principios y criterios consagrados por la doctrina

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5. Las normas de policía es la ley del foro la cual se aplica:

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Actividades Autoevaluación

MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Sin tomar en cuenta el derecho internacional El Derecho Internacional Privado en forma obligatoria No permite la aplicación de otra norma que no sea la del foro a) y b) a) y c) 6. C  omo conclusión nuestro derecho positivo de acuerdo al artículo 2048° del C.C. es enfático en su rechazo al Reenvío, en consecuencia el juez peruano solo debe aplicar: a) El derecho material extranjero, tomando en cuenta sus normas conflictuales b) El derecho material extranjero, sin tomar en cuenta sus normas conflictuales c) El derecho material nacional, tomando en cuenta sus normas conflictuales d) El derecho material nacional, sin tomar en cuenta sus normas conflictuales e) Todas las anteriores 7. R  especto del orden público internacional y las buenas costumbres previstas en el artículo 2049° del C.C. señala que las disposiciones de la ley extranjera de acuerdo a las normas peruanas de D.I. Privado: a) sólo serán excluidas cuando sean incompatibles con el orden público internacional b) sólo serán excluidas cuando sean incompatibles con las buenas costumbres c) serán incorporadas cuando sean incompatibles con el orden público internacional d) serán incorporadas cuando sean incompatibles con las buenas costumbres e) a) y b)

8. En tal caso regirán las normas: a) De Derecho interno peruano b) De Derecho Internacional Privado c) De Derecho Internacional Público d) Tratados Internacionales e) La doctrina y la jurisprudencia 9. E  l principio de eficacia del Derecho Internacional Privado, ha tenido mayores avances: a) No tienen la misma eficacia en el Perú b) Tienen la misma eficacia en el Perú c) En derechos humanos d) En derechos económicos y financieros e) En derechos civiles y penales 10. E  l profesor del curso en la Facultad de Derecho de París, que hace una distinción entre el conflicto de leyes propiamente dicho y el respeto internacional a los derechos adquiridos, es: a) Cesar Delgado Barreto b) Luis Solari de la Fuente c) André Malrioux d) Francois Miterrand e) Antonio Pillet

Bibliografía

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ollo nidos

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Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

Desarrollo de contenidos

Actividades

Autoevaluación

Lecturas seleccionadas

Glosario

Bibliografía

ANEXO

Recordatorio

anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

N.º

Rpta.

N.º

Rpta.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

B D C A B A C A D C

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

C B A E E B E D C E

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

N.º

Rpta.

N.º

Rpta.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

E B C E A D A D E C

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

D E E E E B E A D E