Corral. Bienes Familiares Y Partic Gananciales

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BIENES FAMILIARES , V PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES . J

LA REFORMA DE LA LEY N° 19.335, DE 1994, A LAS RELACIONES PERSONALES Y AL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO Segunda edición actualizada

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EDITORIAL

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La Ley N° 19.335, de 1994, introdujo una de las más importantes reformas al régimen económico del matrimonio que ha experimentado nuestro ordenamiento jurídico de la familia. Junto con añadir un nuevo régimen patrimonial, el de participación en los gananciales, a los ya vigentes de sociedad conyugal y separación de bienes, consagró la figura legal de los "bienes familiares", estatuto primario aplicable a todos los matrimonios. La reforma incluyó también modificaciones a los derechos y deberes de los cónyuges, incrementando los grados de equiparidad entre marido y mujer. El autor del libro, en su primera edición, realizó un análisis de toda la reforma, cuando aún había poca literatura sobre el tema y nada de aplicación jurisprudencia!. Su capacidad de síntesis y claridad explicativa lo convirtiero'n rápidamente, a pesar de su brevedad, en una obra útil tanto para estudiantes como abogados y jueces. Su buena recepción hizo que pronto se agotara esa primera edición. Entre tanto, la legislación en Derecho de Familia chileno ha cambiado sustancialmente. Desde luego con el texto refundido del Código Civil realizado por el DFL N° 2, de 1995, que le introdujo el articulado del régimen de participación en los gananciales, y luego con las leyes 19.585, 19.947 y 19.968 que, si bien no se refirieron directamente a la reforma de la Ley N° 19.335, introdujeron adaptaciones a varias de sus normas. Por otro lado, la bibliografía jurídica y la jurisprudencia ha debido pronunciarse sobre las principales dificultades de interpretación de las nuevas disposiciones, sobre todo en lo referido a los bienes familiares. En esta segunda edición el autor presenta el contenido de la reforma de la Ley No 19.335, en su configuración vigente y con todo el acervo crítico y jurisprudencia! que se ha reunido desde entonces. Cabe destacar que el profesor Corral, con particular maestría, ha sabido mantener la brevedad y concisión del análisis normativo, en una exposición que organiza las materias y formula cuestionamientos y propuestas de solución que potencian la utilidad académica y forense de la obra ahora puesta al día.

EDITORIAL

IURIDICA DE CHILE

www.editorialjuridica.cl

ÍNDICE

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Prefacio a la segunda edición... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prólogo a la primera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Palabras del autor en la primera edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

L LA REFOR.MA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

ANTECEDENTES Y CONTENIDOS DE LA LEY No 19.335

l. 2. 3. 4.

El régimen económico del matrimonio en la legislación chilena . . . Críticas al régimen legal de sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . Historia del establecimiento de la Ley No 19. 335 . . . . . . . . . . . . . . . . Contenidos y objetivos fundamentales de la Ley Nu 19.33.~....... .

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IL MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES Y A lA EQUIPARACIÓN ENTRE MARIDO Y MUJER l. El deber d e fidelidad y el adulterio .......................... . a) Desincriminación de la infidelidad conyugal ........ .. ...... . b) Tipificación civil del adulterio ..... .... ....... .. ....... ... . e) Sanciones civiles al adul terio ...................... . ...... . d) El impedimento matrimonial de adulterio .................. . 2. El deber de socorro .......................... . .... . ....... . 3. Otras reformas que tie nden a la equiparación de marido y mujer .. a) Causales de divorcio no vincular .......................... . b) Capacidad para adoptar ............................ .. ... . e) Curaduría del cónyuge disipador. ......................... . d) Exc usa para ejercer una guarda ........................... . e) Condición de permanecer en estado de soltería o viudez ...... .

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III. MODIFICACIONES REFERIDAS A lA SOCIEDAD CONYUGAL Y A lA SEPARACIÓN DE BIENES l. Facultades de la mujer casada en sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . .

a) El nuevo art. 138 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Derechos de la mujer ante la negativa del marido. . . . . . . . . . . . . e) Efectos de los actos realizados por la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . d ) Sanción e n caso de falta d e autorización judicial . . . . . . . . . . . . . . 2. Reformas a la separación judicial de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nuevas causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Derecho del marido a solicitar la separación . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Separación judicial si existe régimen de participación . . . . . . . . . d) Efectos d e la sentencia de separación j udicial . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

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A) Protección de la vivienda y patrimonio familiar ................ . l. Antecedentes d e derecho comparado ...................... . 2. Algunos preceden tes en nuestra legislación ................. . 3. El es tatuto de los bienes familiares de la Ley No 19.335 .. . ..... . 4. La ubicación n ormativa d el nuevo estatuto .................. . 5. Notas caracterizadoras de los bie nes familiares .............. . 6. Dudas de constitucionalidad ............................. . B) Bienes que pueden ser familiares ............................ . l. El inmueble que sirve de resid e ncia principal de la familia .... . 2. Los muebles que guarnecen la residencia familiar ............ . 3. Derechos en sociedades ................ ...... .. ......... . C) La afectación de los bienes familiares .. .. ................ .. .. . l. Afe ctación por declaración judicial .............. . ......... . . .. ~ a ) ¿Para que, b'tenes se necesita ... .. .. .. ........ . ... . ... . b) ¿Quién puede solicitarla? ............................. . e) Juez competente y procedimie nto ...................... . d) Afectación provisoria ................................ . e) Afectación definitiva ................................. . 2 . Afectación por declaración unilateral solemne .............. . 3. El fraude e n la afectación ............................ . ... . D) Efectos de la afectación .. .. ....... .. ... . ........ .. . ........ . l. (',(>gestión de los bienes familiares ......................... . a) Dominio y gestión ................................... . b) Actos que necesitan voluntad conjunta .............. · · · · · e) Manifestación de la voluntad del cónyuge n o propietario ... . d ) Sanción por la falta de voluntad del no propietario ........ . e) Efectos respecto de terceros adquirentes .. .. ........ . ... . f) Concurso d e normas de cogestión ...................... . f.l) ! fO !UAL

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2. Constitución d e derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Derech os reales que pueden constituirse . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Juez competente y procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fundamento de la constitución d e estos de rechos. . . . . . . . . . e) Inscripción registra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Caracteres de estos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Situación de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Limitacio nes a la ejecución. El beneficio de excusión . . . . . . . . . . a) Nuevo beneficio de excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b ) ¿Quién puede oponer el b eneficio?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Notificación al cónyuge no propietario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . d ) ¿Contra qué acreedores puede oponerse? . . . . . . . . . . . . . . . . e) Forma de h acer valer el beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Aplicación y exclusión de las normas de la fianza . . . . . . . . . . E) Desafectación de los bienes familiares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Formas de desafec tación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Desafectació n convencional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b ) Desafectación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Desafectación legal por enajenación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Posibilidad de reafectación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) Bienes familiares y disolución del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Cogestió n de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Con stitución de derechos reales de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Partición de la comunidad hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCiALES: RÉGIMEN ALTER.t~ATIVO CONVENCIONAL DEL MATRIMONIO A) Nociones generales .. .... .. .. .... .. ... ... .... .. .......... . .

l . La participación en los gananciales en el derecho comparado .. . 2. Intentos de establecer el régime n de participación en Chile .. . . 3 . El régimen de participación en los gananciales d e la Ley N° 19.335 ............................................. . 4. Ubicación normativa .. .. .... .. ................ ... ... .. .. . B) Inicio del régimen de participación .. .. ...................... . l. Formas de acceso ordinario .............................. . a) Capitulación matrimonial anterior al matrimonio . .... .. .. . b) Capitulación matrimonial en el acto del matrimonio ...... . e) Conve nción matrimonial durante el matrimonio ...... .... . 2. Acceso extram·dinario: matrimonios contraídos en el extranjero .. . 3. Facción de inventario ... .. ....................... . ...... . 4. Modalidades del pacto de participació n .................... . C) Mutabilidad del régimen económico del matrimo nio .... .... .. . .

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l. ¿Inmutabilidad o mutabilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mutaciones admisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mutaciones inadmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Funcionamiento del régimen de participación durante su vigencia .l. Regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Limitaciones a las facultades de gestión individual . . . . . . . . . . . . 3. Cauciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Término del régimen de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Causales de disolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Efectos del término del régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) Determinación de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Concepto de gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Determinación del patrimonio originario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bienes que lo integran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Agregaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.1) Bienes adquiridos a título gratuito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) Bienes cuya causa de adquisición es anterior . . . . . . . . . . d) Deducciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Prueba del patrimonio originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Determinación del patrimonio final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bienes que lo componen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Agregaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.1) Bienes que se consideran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) Requisitos de la agregación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.3) Valor acumulable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.4) Sanción por distracción, ocultación o simulación. . . . . . . d) Deducciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Prueba del patrimonio final............................ 4. Avaluación de los patrimonios originario y final . . . . . . . . . . . . . . a) Criterios de valoración del patrimonio originario . . . . . . . . . . b) Criterios de valoración del patrimonio final. . . . . . . . . . . . . . . e) Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Comparación de los patrimonios originario y final . . . . . . . . . . . . G) El crédito de participación en los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Cuándo surge. El crédito antes de su nacimiento.. . . . . . . . . . . . . 2. Caracteres del crédito de participación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Liquidación del crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Cumplimiento del crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Forma del pago. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Oportunidad del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Confusión, novación y compensación.................... e) Derechos auxiliares. Acción revocatoria especial . . . . . . . . . . . 5. Concurrencia con otros acreedores........ . . . . . . . . . . . . . . . . . fº-l!J)RlAL)URJDlC-Ae-t:-Utttr:-

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ÍNDICE

a) Acreedores anteriores al término del régimen. . . . . . . . . . . . . b ) Acreedores posteriores al término del régimen . . . . . . . . . . . . 6. Prescripción del crédito de participació n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Crédito de participación y sucesión por causa de muerte.. .. . . . 8. Crédito de participación e impuesto a la renta. . . . . . . . . . . . . . . .

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H) Adaptación de otras normas del Código Civil al régimen de

participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Gastos de crian za, educación y establecimiento de los hijos . . . . . 2. Usufructo de los bienes del hijo de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Guarda entre cónyuges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Renuncia d e los gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY No 19.335 l. Vigencia de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aplicación a matrimonios contraídos con an terioridad. . . . . . . . . 3. Derogación de normas contrarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Facultad par.:t ftiar textos refundidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. UNA EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA. MÁS DE AGRAZ QUE DE DULCE .. .... . .......... 191

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Como se señaló en las “Palabras del autor” que introducían la primera edición de este libro, su primer propósito fue servir de apuntes para aquellos de nuestros alumnos que en el momento en que se dictó la reforma de la Ley Nº 19.335 que estableció la institución de los bienes familiares y agregó el régimen convencional de la participación en los gananciales, estaban cursando Derecho de Familia y necesitaban un texto que sistematizara la ley y explicara sus principales innovaciones. Posteriormente, y ante las numerosas dificultades de interpretación, los apuntes iniciales se transformaron en una monografía breve que fue publicada en 1996 por la Editorial Jurídica de Chile. A pesar de tratarse de una obra que recogía las reflexiones de primera hora de una nueva ley, gozó de una buena aceptación por parte de estudiantes y profesores y también de los profesionales del foro. Habiéndose agotado la primera edición, la Editorial Jurídica de Chile nos pidió actualizar el texto para realizar una segunda, a lo que accedimos con gusto. En esta nueva edición hemos procurado mantener la sistematización del libro y también su carácter de monografía breve y de fácil consulta. Hemos incorporado por cierto todas las modificaciones que se han introducido en la normativa incorporada por la reforma de la Ley Nº 19.335. Estas modificaciones provinieron primeramente del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2-95, que intentó dar cumplimiento al art. 38 de la referida ley, realizando una fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, si bien fue publicado en el Diario Oficial con posterioridad al vencimiento del plazo de un año que le había fijado el legislador 7

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

(D. O. de 26 de diciembre de 1996). La primera edición de este libro, siendo anterior a esa fecha, no pudo tener en cuenta este texto refundido que se permitió hacer innovaciones importantes incluso en el contenido sustantivo de los textos. Una modificación de forma pero de envergadura fue la de incorporar la regulación del régimen de participación en los gananciales en un nuevo Título del Libro IV del Código Civil: el Título XX-A, e insertar en él los 27 artículos de la Ley Nº 19.335 en subartículos derivados del art. 1792 del Código Civil hasta entonces derogado. Posteriormente, la Ley Nº 19.585, de 1998 (reforma del régimen de la filiación), el DFL Nº 1, 2000 (D. O. de 30 de mayo de 2000), que volvió a fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, esta vez por mandato del art. 8º de la referida Ley Nº 19.585, y la Ley Nº 19.947, de 2004 (nueva Ley de Matrimonio Civil), han realizado algunas modificaciones menores al estatuto de los bienes familiares y a las normas del régimen de participación. Fue necesario tener en cuenta además la Ley Nº 19.668 sobre Tribunales de Familia en todo lo referido a la competencia judicial y los procedimientos. Hemos aprovechado también la jurisprudencia que se ha dictado sobre bienes familiares, institución que ha tenido más aplicación práctica que el régimen de participación, así como las obras doctrinales publicadas con posterioridad a la primera edición de este libro. Respecto de las sentencias publicadas en revistas como la Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), la Gaceta Jurídica (GJ) o Fallos del Mes (FM) se utilizan la cita de su localización con la página inicial del fallo. Los fallos que no hemos encontrado publicados se citan por la fecha de la sentencia y el número de rol de la causa. En caso de fallos obtenidos por medio de la Base de Datos de LexisNexis Chile se indica el número identificador. Ofrecemos, pues, esta segunda edición de Bienes familiares y participación en los gananciales, en el entendido de que el libro, convenientemente actualizado, puede seguir prestando un buen servicio a la comunidad jurídica, tanto académica como profesional. Además, pensamos que las dificultades de interpretación o aplicación constatadas podrán ser útiles cuando se deba emprender una nueva revisión al estatuto del régimen económico del matrimonio. De hecho, existe un proyecto de ley (Boletín 8

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Nº 1707-18), que fue discutido en la anterior legislatura de la Cámara de Diputados, y cuya suerte dependerá del impulso que decidan darle las autoridades del nuevo Gobierno de la Nación. Aspiramos que ya sea para este proyecto o para otros que se presenten en la materia, esta segunda edición pueda ser un buen instrumento para perfeccionar nuestra legislación en esta sección tan importante del Derecho de Familia. EL AUTOR

Santiago, 13 de mayo de 2007

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Las importantes reformas al régimen de bienes del matrimonio y a otras materias del Derecho de Familia, introducidas por la Ley Nº 19.335, constituyen un preocupante ejemplo de una deficiente técnica legislativa en materias de Derecho Civil. Esta obra de Hernán Corral Talciani ofrece un claro análisis de esa nueva legislación, relativa a aspectos esenciales de la economía y de las relaciones personales al interior de la familia. Para ello, sin embargo, le resulta inevitable mostrar las inconsistencias técnicas de la ley (especialmente en materia de bienes familiares). Asimismo, asume una posición crítica respecto del contenido material de las reformas. La nueva legislación introduce como régimen de bienes sustitutivo la comunidad de gananciales, en la variante del crédito final, y establece un estatuto de los bienes familiares que resulta aplicable a todos los matrimonios, cualquiera sea su régimen de bienes. A ello se agregan reformas a diversas normas referentes a las relaciones personales entre el marido y la mujer, orientadas, en general, por el principio de igualdad en la posición jurídica de ambos cónyuges. Los orígenes de la reforma al régimen de bienes deben encontrarse en el propósito de superar la incoherencia que hoy caracteriza a nuestra antigua sociedad conyugal, a la siga de sucesivas reformas que han intentado conciliar un orden de inspiración patriarcal, con la creciente participación y autonomía de la mujer, especialmente de aquella que desarrolla una actividad económica independiente del marido. 11

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

En todos los sistemas legales ha llegado, tarde o temprano, el momento de reordenar sistemáticamente el estatuto legal del matrimonio. También en Chile han sido demasiado fuertes los cambios que ha experimentado la relación personal entre los cónyuges, así como la participación efectiva de la mujer en la economía del hogar, como para que se pudiera sostener incólume un ordenamiento cuyos orígenes se remontan al Derecho castellano medioeval. Como explica el profesor Corral, el proyecto que dio origen a la Ley Nº 19.335 perseguía establecer un equilibrio entre un régimen básico de participación en los gananciales, en que ambos cónyuges administran sus respectivos bienes por separado (aunque en interés recíproco), con un estatuto comunitario respecto de los bienes más esencialmente afectados al uso familiar. El legislador optó, sin embargo, por conservar la sociedad conyugal como régimen legal, por introducir la participación de gananciales como régimen supletorio y por establecer, además, un estatuto de bienes familiares que resultara aplicable cualquiera sea el régimen de bienes. Los resultados sólo pueden ser juzgados con severidad. Ante todo, la sociedad conyugal, como régimen normal del matrimonio mantuvo la extrema complejidad e incoherencia interna a que la han llevado las últimas reformas. Por otra parte, se puede esperar que la participación en los gananciales, como régimen supletorio, siga la desventurada suerte que aqueja en el Derecho comparado a los regímenes electivos diferentes de la separación de bienes. Por último, el estatuto de los bienes familiares está plagado de inconsistencias normativas y técnicas que contradicen incluso los principios de la posesión inscrita, uno de los aportes más importantes de la codificación chilena al Derecho inmobiliario. Por eso, las opiniones del intérprete deben ser especialmente agudas cuando la tarea emprendida, como en el caso de esta obra, consiste en analizar el estatuto de los bienes familiares establecidos por la Ley Nº 19.335. En efecto, el orden interno del proyecto original fue alterado, sin que fuera reemplazado por otro, con el resultado de que las normas legales hoy vigentes presentan serios vacíos y evidentes incoherencias. El estudio de Hernán Corral Talciani constituye una importante contribución dogmática en esta nebulosa materia, pues no 12

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

se limita a descubrir las inconsistencias y los defectos técnicos de la ley, sino que propone soluciones inspiradas en razones, pero que en cada caso aparecen sustentadas por una investigación exhaustiva de la historia del establecimiento de la ley, así como por una atenta consideración de los fines de la legislación y por una perfecta comprensión de los criterios sistemáticos que deben inspirar al orden patrimonial de la familia. El análisis que el autor emprende del régimen de participación en los gananciales es de transparente lucidez. Aunque se disienta de algunas opiniones puntuales (como ocurre, en mi caso, respecto del trato que deben recibir los ahorros y fondos previsionales de alguno de los cónyuges), la exposición del profesor Corral aclara la naturaleza jurídica de la participación en los gananciales de una manera en extremo simple y comprensiva. En general, la orientación práctica de este excelente estudio contribuirá a resolver muchos de los problemas de interpretación e integración que suscitan las innovaciones, y también los defectos, de una legislación tan importante. Por delante queda la tarea, que el profesor Corral plantea con elegancia, de corregir por vía legislativa las imperfecciones más evidentes del estatuto de bienes familiares; y la otra, de mayor aliento y aún pendiente, de someter a la prueba de la experiencia y de la razón el conjunto del ordenamiento legal que rige la economía del matrimonio. ENRIQUE BARROS BOURIE Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile

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PALABRAS DEL AUTOR EN LA PRIMERA EDICIÓN

En nuestra obra Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurídica de la Familia (Colección Jurídica, Universidad de los Andes, Santiago, 1994), advertíamos que no nos había sido posible incluir en ella, pese a su trascendencia, el tema del régimen económico del matrimonio, pero que esperábamos hacernos cargo de él “en un futuro cercano” (p. V). Cuando escribíamos esto no nos percatábamos cuán cercano estaba ese futuro: sólo meses después, en septiembre de ese año, se publicaba en el Diario Oficial la Ley Nº 19.335 que venía a modificar substancialmente el sistema patrimonial del matrimonio en Chile. No nos fue posible soslayar esta reforma legislativa, puesto que, aparte de su importancia intrínseca, nos encontrábamos en ese momento dictando el curso de Derecho Civil dedicado a Regímenes matrimoniales y Derecho sucesorio. Pensando en nuestros alumnos, nos abocamos a estudiar rápidamente la ley para destinarle las clases finales, y preparamos, además, un breve apunte que pudiera servir a los estudiantes para preparar su examen final. Nos dimos cuenta allí de la cantidad de problemas, dudas, vacíos, conflictos de interpretación que contenía y suscitaba la nueva normativa, y procuramos en los meses siguientes buscar soluciones, profundizando su estudio, a la luz del examen de las actas de las discusiones parlamentarias y de los antecedentes que proporciona el Derecho comparado. Durante todo ese tiempo, se publicaron también valiosos comentarios de autores nacionales, que intentamos aprovechar del mejor modo posible. De esta forma, los iniciales apuntes fueron creciendo en volumen 15

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

y detalle hasta llegar a convertirse en un material que juzgamos apto para la publicación. La génesis del libro puede servir para explicar la inclusión, en la primera parte, de los aspectos de la reforma que no se refieren directamente al sistema patrimonial del matrimonio, sino más bien a las relaciones personales entre cónyuges. Aun conspirando contra la unidad temática deseable en las obras monográficas, no nos hemos decidido a eliminar esas páginas, atendido su origen y en aras también de ofrecer un panorama completo de la reforma. Los capítulos que siguen se destinan a los cambios introducidos a los regímenes matrimoniales: modificaciones a la sociedad conyugal y a la separación total de bienes, nuevo estatuto de los llamados “bienes familiares” y regulación del régimen alternativo convencional de participación en los gananciales. Abrigamos la esperanza de que el presente trabajo, con todas sus posibles falencias, contribuya no obstante a una mejor inteligencia de los textos normativos, favorezca su corrección legislativa o jurisprudencial y, por sobre todo, incremente ese acervo doctrinal que, en su día, pueda hacer factible, y perdurable en el tiempo, una reformulación integral del sistema patrimonial del matrimonio, tarea que entendemos sigue aún pendiente. EL AUTOR

Santiago, 16 de julio de 1996

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I. LA REFORMA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO. ANTECEDENTES Y CONTENIDOS DE LA LEY Nº 19.335

1. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA

Uno de los temas más relevantes de la legislación familiar es el estatuto jurídico que regula las relaciones económicas entre los cónyuges, así como entre éstos y los terceros. Se trata de los llamados regímenes económicos o patrimoniales del matrimonio. Un gran ideal que pretende conseguir toda regulación en la materia es que la relación económica refleje también ese consorcio pleno de comunidad de vida que implica el estado matrimonial. Por eso, la gran mayoría de las legislaciones han favorecido, y siguen favoreciendo, los regímenes de comunidad de bienes, en sus distintas formas (universales, restringidos, de muebles y ganancias, de ganancias y adquisiciones). Originalmente, nuestro Código Civil consideró también preferible el régimen de comunidad y estableció que por el solo hecho del matrimonio se produciría sociedad de bienes entre los cónyuges (art. 135 CC). El régimen de sociedad conyugal es un diseño original de Andrés Bello, pero creado sobre la base de la legislación española precodicial (Siete Partidas, Novísima Recopilación, Comentarios de Matienzo y Febrero Novísimo). La titularidad de la gestión de los bienes sociales y de los propios de la mujer correspondía al marido, con lo que se propendía a que el poder de administración de la sociedad matrimonial fuera único. Sólo para enajenar bienes propios de la mujer, el marido estaba sujeto a ciertas restricciones y necesitaba de autorización judicial (antiguo art. 1754 CC). La mujer, como consecuencia de 17

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

esta unidad de administración radicada en el marido, carecía de capacidad de ejercicio. Podía llegar a tenerla en caso de separación parcial prevista por los arts. 166 y 167 CC, pero de manera limitada (antiguo art. 159 CC). La sociedad conyugal fue concebida como un régimen legal único, no susceptible de ser modificado por voluntad de los cónyuges. Sólo podía transitarse a separación total en los casos de separación judicial y divorcio perpetuo, para los que la ley determinaba causales taxativas y control judicial. Leyes posteriores fueron cambiando este panorama. El DL Nº 328, de 12 de marzo de 1925, las leyes Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, y Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, determinaron los siguientes cambios substanciales: 1º) Se creó el patrimonio reservado de la mujer casada, que le permite administrar separadamente los bienes adquiridos mediante su trabajo y que, en principio, son bienes sociales (DL Nº 328 y Ley Nº 5.521). 2º) Se contempló la facultad de excluir la sociedad conyugal y que los esposos pactaran separación total de bienes en las capitulaciones matrimoniales (DL Nº 328), confiriéndosele a la mujer separada totalmente de bienes plena capacidad de ejercicio (Ley Nº 5.521). 3º) Se autorizó a los cónyuges para sustituir la sociedad conyugal pactando, durante el matrimonio, la separación total de bienes (Ley Nº 7.612). 4º) Se posibilitó el pacto de separación de bienes en el acto de celebración del matrimonio (Ley Nº 10.271). 5º) Se introdujeron restricciones para la administración del marido de los bienes sociales, otorgando intervención a la mujer tratándose de la enajenación, gravamen, o arrendamiento por largo tiempo de inmuebles sociales (Ley Nº 10.271). 6º) Finalmente, se concedió capacidad de ejercicio a la mujer casada en sociedad conyugal, aunque reservando al marido la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, los que ahora puede gestionar con más flexibilidad si cuenta con el consentimiento de ésta (Ley Nº 18.802).

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LA REFORMA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO…

2. CRÍTICAS AL RÉGIMEN LEGAL DE SOCIEDAD CONYUGAL En el pasado reciente, desde distintos sectores se habían formulado críticas a la sociedad conyugal y al estado en que se encontraba la regulación del régimen patrimonial del matrimonio, y que justificaban abocarse a una reforma, en cierta medida radical. Las principales observaciones críticas que se han hecho valer para fundar esta intervención legislativa son las siguientes: 1º) El régimen de sociedad conyugal se ha convertido en una normativa de una alta complejidad y de difícil comprensión para el común de la población. 2º) La regulación ha perdido coherencia y aplicabilidad práctica. Las reformas sufridas por el Código Civil han desnaturalizado la concepción original: no puede decirse que haya auténtica unidad en la administración (existen varios patrimonios con poderes de gestión distintos); el marido no goza de libertad para disponer de los bienes sociales; los cónyuges pueden sustituir la sociedad conyugal a su voluntad; ciertos bienes, aunque adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, pueden no ingresar a la sociedad (patrimonio reservado), etc. 3º) Se suscitan problemas en relación con la prueba de la titularidad de los bienes, ya que es necesario acreditar a qué patrimonio pertenecen, lo que no siempre resulta sencillo. 4º) Se contemplan beneficios patrimoniales que se aprecian como inequitativos para la mujer que trabaja, respecto del marido en la misma situación (bienes reservados). 5º) El sistema se presta, actualmente, para fraudes en contra de los derechos de terceros acreedores, especialmente a través de pactos de separación de bienes y liquidaciones de la sociedad conyugal concluidos para eludir acciones ejecutivas. Estas críticas fueron las que sirvieron de fundamento a la reformulación del estatuto económico del matrimonio en Chile, y tuvieron por resultado la reforma realizada por la Ley Nº 19.335. 3. HISTORIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA LEY Nº 19.335 La ley tiene su origen en el proyecto que con fecha 22 de julio de 1991 presentara el entonces Presidente de la República, don Patricio 19

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Aylwin Azócar, y su Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido, para que fuera discutido en la Cámara de Diputados. Esa iniciativa legal tuvo su antecedente más remoto en un anteproyecto redactado por el profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile Enrique Barros Bourie y que fuera presentado por él en las Jornadas de Derecho Civil celebradas en agosto de 1989 en las Termas de Jahuel.1 Tomando como base el anteproyecto del profesor Barros, el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) designó una comisión para la elaboración del proyecto definitivo. Esta comisión estuvo conformada por doña María Soledad Alvear, que la presidió, los profesores María Angélica Figueroa, Andrea Muñoz, Carlos Peña, Leslie Tomasello y la abogado Amira Esquivel. El proyecto presentado por el Gobierno sustituía la sociedad conyugal por un régimen de participación en los gananciales de carácter legal y en su modalidad crediticia. Además, proponía el establecimiento de la figura de los “bienes familiares” para paliar los efectos de la separación de bienes que el régimen de participación necesariamente implica durante el matrimonio. Por último, operaba algunos ajustes para conseguir una mayor equiparidad en la situación personal de los cónyuges, y entre ellos consideraba la igual criminalización del adulterio, tanto respecto de la mujer como del marido. Con fecha 27 de octubre de 1992, el Poder Ejecutivo presentó a la Cámara de Diputados una indicación substitutiva al proyecto en trámite, que contenía una completa reformulación del mismo. En el Mensaje de la indicación se explica que, al no haber contado con las mayorías constitucionales la idea de reemplazar íntegramente la sociedad conyugal, se hacía necesario replantear la iniciativa proponiendo ahora el régimen de participación como modelo alternativo, convencional y reglado. El proyecto, con el texto sustituido, fue discutido, en primer trámite constitucional, por la Cámara de Diputados y encontró 1

La presentación y el texto del proyecto se contienen en el libro Familia y personas, publicado con los trabajos de las jornadas; edición coordinada por E. Barros B., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 121-144. Un texto del proyecto en su estado al 1º de octubre de 1989 fue publicado como apéndice al artículo del profesor Enrique Barros Bourie “Por un nuevo régimen de bienes del matrimonio”, en Estudios Públicos, Nº 43, 1991, pp. 139-166.

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LA REFORMA AL ESTATUTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO…

repercusión en la opinión pública más que todo por la cuestión de la penalización del adulterio. En definitiva, la Cámara aprobó el proyecto, pero propuso la derogación de los delitos de adulterio y de amancebamiento. En el segundo trámite constitucional, el Senado revisó el proyecto aprobado por la Cámara y, además de otras variaciones, muchas de ellas no menores, repuso en el texto del proyecto la normativa propuesta inicialmente por el Gobierno en materia de adulterio (igual penalización). Al producirse una discrepancia entre ambas Cámaras se procedió a la formación de una Comisión Mixta de senadores y diputados, que sería integrada por los diputados Andrés Chadwick, Sergio Elgueta, Alberto Espina, Rubén Gajardo y José Antonio Viera-Gallo, y por los senadores Sergio Diez, Sergio Fernández, Hernán Larraín, Anselmo Sule y Adolfo Zaldívar. En la Comisión se produjo un consenso en cuanto a despenalizar la infidelidad conyugal, pero sancionarla civilmente de manera más intensa. El informe de la Comisión Mixta fue aprobado por ambas Cámaras y el texto del proyecto fue enviado al Poder Ejecutivo para su promulgación. La ley fue promulgada por el Presidente de la República, don Eduardo Frei Ruiz-Tagle, por decreto supremo de fecha 12 de septiembre de 1994, y publicada en el Diario Oficial Nº 34.973, del 23 de septiembre de 1994.2 2 Para realizar este estudio hemos tenido a la vista el anteproyecto del profesor Enrique Barros Bourie, y los dos proyectos presentados por el Ejecutivo (Proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de régimen patrimonial del matrimonio y otros cuerpos legales que indica, de 22 de julio de 1991, y Oficio Nº 128-325, que formula indicaciones al proyecto de ley anterior, de 27 de octubre de 1992, Bol. Nº 432-07). Asimismo, se han consultado especialmente los siguientes documentos: 1º) Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 13 de enero de 1993 (sesión 42ª, L. 325ª, pp. 3504 y ss.); 2º) Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 13 de abril de 1993 (Sesión 63ª, L. 325ª, pp. 5771 y ss.); 3º) Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 5 de octubre de 1993 (Diario de Sesiones, sesión 2ª, L. 327ª, pp. 246 y ss.); 4º) Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 14 de diciembre de 1993 (Diario de Sesiones, sesión 19ª, L. 327ª, pp. 3363 y ss.); 5º) Tercer

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La ley incluyó la facultad para el Presidente de la República de dictar un texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de las leyes complementarias modificadas por medio de un decreto con fuerza de ley que debía dictarse en el plazo de un año (art. 38 Ley Nº 19.335). En verdad, el Decreto con Fuerza de Ley que aprobó este texto refundido se publicó en el Diario Oficial excedido con mucho ese plazo: el 26 de diciembre de 1996, pero para cumplir formalmente con el requisito se le dató con fecha 21 de septiembre de 1995, es decir, su tramitación entre su suscripción y su publicación tardó más de un año (DFL Nº 2-95, Ministerio de Justicia, 21 de septiembre de 1995, D. O. 26 de diciembre de 1996). A ello hay que agregar que varios textos normativos, sobre todo aquellos referidos al estatuto de los bienes familiares, fueron alterados en su redacción (y no en cuestiones meramente formales). La constitucionalidad de este decreto fue más que dudosa, pero ella no fue reclamada oportunamente ante el Tribunal Constitucional. El DFL Nº 1, Ministerio de Justicia, de 1996, incorporó además al Código Civil el articulado de la Ley Nº 19.335 que se refería al régimen de participación en los gananciales, para lo cual ocupó el derogado art. 1792, dividiéndolo en 27 numerales. El artículo así desglosado forma parte del ahora Título XXII-A del Libro IV del Código denominado “Régimen de la participación en los gananciales”.

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 25 de enero de 1994 (Sesión 35ª, L. 327ª, pp. 3503 y ss.); y 6º) Informe de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados de 5 de julio de 1994 (Diario de Sesiones Senado, sesión 15ª, L. 329ª, pp. 2143 y ss.). Cfr. Historia de la Ley Nº 19.335, Oficina de Informaciones del Senado, 25 de octubre de 1994. Los informes anteriores se citan, respectivamente, con las siguientes expresiones abreviadas: 1º) 1er Informe Com. Const. Cámara de Diputados; 2º) 2º Informe Com. Const. Cámara de Diputados; 3º) 1er Informe Com. Const. Senado; 4º) 2º Informe Com. Const. Senado; 5º) 3er Informe Com. Const. Cámara de Diputados, y 6º) Informe Comisión Mixta.

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4. CONTENIDOS Y OBJETIVOS FUNDAMENTALES DE LA LEY Nº 19.335 Aunque el fin fundamental de la reforma era el de incorporar el régimen de participación en los gananciales, la ley aprobada incursiona en otros temas, y sus propósitos en síntesis pueden agruparse en cuatro grandes objetivos. A saber: 1º) Modificar las relaciones personales de los cónyuges a fin de perfeccionar el principio de igualdad de los sexos, con especial atención al deber de fidelidad. Se consigue este objetivo mediante la modificación de diversos artículos del Código Civil, de la Ley de Matrimonio Civil y del Código Penal. 2º) Ajustar en algunos detalles menores el funcionamiento de los regímenes de sociedad conyugal y separación de bienes. 3º) Establecer un régimen jurídico especial para el inmueble que sirve de residencia de la familia y los muebles que guarnecen el hogar, cualquiera sea el régimen económico del matrimonio. Se introduce un nuevo párrafo 2º al Título VI del Libro I del Código Civil, utilizando los arts. 141 a 149 de dicho Código. 4º) Incorporar el sistema de participación en los gananciales como régimen alternativo a los ya existentes de sociedad conyugal y de separación total de bienes. Se reguló en los arts. 1º a 27 de la Ley Nº 19.335, pero el DFL Nº 2-95, de 1996, introdujo estas normas al Código Civil dividiendo el art. 1792 en 27 numerales.

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II. MODIFICACIONES REFERIDAS A LOS DEBERES CONYUGALES Y A LA EQUIPARACIÓN ENTRE MARIDO Y MUJER

La ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de poco relieve, se estimaron contrarias al principio de igualdad entre varones y mujeres. Ello se da principalmente respecto de los deberes de fidelidad y de socorro. Se aprovecha la oportunidad, también, para ajustar otras normas de menor trascendencia al mismo principio igualitario. 1. EL DEBER DE FIDELIDAD Y EL ADULTERIO a) Desincriminación de la infidelidad conyugal Este fue el punto más conflictivo de la tramitación de la ley, como acabamos de mencionar. Finalmente, la Comisión Mixta zanjó la disputa, conjugando la despenalización con una pretendida mayor intensificación de la reprobación civil de la infidelidad conyugal.3 El texto aprobado suprimió los delitos de adulterio y de amancebamiento, para lo cual se derogaron los arts. 375 a 381 del Có3 Los debates sobre la despenalización del adulterio fueron abundantes. Pueden verse en la Cámara de Diputados las sesiones 67ª, L. 325ª, de 21 de abril de 1993 (pp. 6156-6174); 71ª, L. 325ª, de 6 de mayo de 1993 (pp. 66656699), 72ª, L. 325ª, de 11 de mayo de 1993 (pp. 6754-6757), 18ª, L. 329ª, de 7 de julio de 1994 (pp. 2124-2132). En el Senado las sesiones 21ª, L. 327ª, de 5 de enero de 1994 (Diario de Sesiones, pp. 3631-3652), y 15ª, L. 329ª, de 21 de julio de 1994 (Diario de Sesiones, pp. 1985-1991).

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digo Penal (art. 34 Ley Nº 19.335). Por lo mismo, se eliminaron las referencias que se hacían a estos delitos en el art. 17, Nº 1 y en el art. 18 Nos 4 y 5 del antiguo Código de Procedimiento Penal (art. 35, Ley Nº 19.335). b) Tipificación civil del adulterio La Ley Nº 19.335 introdujo un nuevo texto para el art. 132 del Código Civil (que había sido derogado por la reforma de la Ley Nº 18.802), en el cual se declara ahora que “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad”. A continuación se definió el adulterio con una fórmula que pretendió equiparar la situación de marido y mujer: “cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón que yace con mujer que no sea su cónyuge”. Esta definición, que buscaba, junto con igualar la situación de marido y mujer, intensificar la sanción civil de la infidelidad matrimonial, a poco andar se ha revelado desafortunada, pues implica, en verdad, una restricción de la sanción jurídica del adulterio. En efecto: 1º) En primer lugar, se limita el concepto civil de adulterio al canonizarse la terminología penal en el Código Civil, sin considerar que civilmente el adulterio podía ser concebido en términos más flexibles. Con esta reforma, no habrá posibilidad de calificar como adulterio un hecho si no se está en presencia de relaciones heterosexuales consumadas: se precisa “yacer” el marido o la mujer con un tercero(a), para configurar la infracción civil. Esto tenía importancia –antes de la reforma al estatuto de la filiación de la Ley Nº 19.585, de 1998– respecto de las técnicas de procreación artificial “heterólogas”, ya que el antiguo art. 181 del Código Civil exigía al marido probar el adulterio de la madre para permitirle impugnar la paternidad.4 Hoy no se exige la prueba 4 Cfr., para la legislación anterior a la reforma de la filiación, ROZAS VIAL, Fernando, “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación artificial y la fecundación in vitro”, en Revista Chilena de Derecho, vol. XVI, 1989, p. 728.

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de adulterio, y es más se excluye la acción de impugnación si el marido ha dado consentimiento a la técnica reproductiva con gametos obtenidos de terceros (art. 182 CC). En todo caso, dada la definición del art. 132 y atendido lo que se dispone en el art. 20 sobre las definiciones legales, la acción que no consista en la cópula normal entre personas de distinto sexo no podrá ser calificada de adulterio y no dará lugar a las sanciones civiles previstas para él.5 2º) La tercera persona con la que yace el marido o la mujer no es considerada adúltera a menos que esté también casada. Hay aquí una clara restricción del ámbito de aplicación de la infracción civil: en el delito penal el varón que yacía con la mujer casada, sabiendo que lo era, cometía delito, aun siendo soltero, y lo mismo sucedía con la manceba del marido. 3º) Si se declara posteriormente la nulidad del vínculo matrimonial al cual uno de los presuntos cónyuges no ha sido fiel, no podrá considerarse subsistente la calificación de adulterio de su conducta infiel. Tal aserto se deduce de la omisión en la nueva norma civil de la frase “aunque después se declare nulo el matrimonio” con que terminaba la definición de adulterio del derogado art. 375 inc. 2º CP. Esto será así, al menos en cuanto 5 En el Informe de la Comisión Mixta, que propuso el texto del art. 132, se lee lo siguiente: “No escapó a la Comisión la consideración de que puede haber otras conductas sexuales, diferentes de la cópula normal entre personas de distinto sexo en que consiste el adulterio, que infrinjan también el deber de fidelidad. Pero sea que ellas tengan menor o similar gravedad, escapan del significado propio de dicho concepto y, en esa medida, no serán sancionadas, o lo serán, pero por la aplicación de normas diferentes a las que castigan específicamente el adulterio”. En este sentido, la infracción al deber general de fidelidad del art. 131 CC dará lugar también al derecho a solicitar separación judicial de bienes por la remisión expresa que el art. 155 CC hace a dicha norma. También procedería alegarla como causal de separación judicial (art. 26 LMC) o de divorcio (art. 54, Nº 2 LMC), siempre que se trate de una infracción grave, en el primer caso, y grave y reiterada en el segundo. La norma del inciso 2º del art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil no podrá aplicarse, sin embargo, si no se da el adulterio en los términos definidos por el art. 132 del Código; en efecto, ella señala que “no podrá invocarse el adulterio cuando existe previa separación de hecho consentida entre los cónyuges”. Nada obsta, en consecuencia, a que se aleguen otros hechos no constitutivos de adulterio, pero sí de incumplimientos al deber de fidelidad.

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el matrimonio no haya producido efectos civiles al tiempo del adulterio en razón de su putatividad.6 La redacción original que la Ley Nº 19.335 dio al art. 132 CC incurría en un error vergonzoso al considerar que comete adulterio cualquier varón que yace “con mujer que no sea su cónyuge”. Una interpretación literal del texto aprobado llevaba a la conclusión de que el varón soltero que se relaciona sexualmente con mujer también soltera, comete adulterio puesto que yace con mujer que “no es su cónyuge”. Saltaba a la vista el absurdo de una interpretación como ésa, la que sin embargo era autorizada por la deficiente redacción de la norma.7 Se trató de aminorar el error advirtiendo que debía entenderse implícita la exigencia de tratarse de un varón casado, desde el momento que el art. 132 CC se encuentra en el Título VI del Libro I, que se refiere a las obligaciones y derechos “entre los cónyuges”.8 6 Cfr. TOMASELLO HART, Leslie, El régimen de participación en los gananciales. La reforma de la Ley Nº 19.335, Edit. Conosur, Santiago, 1994, p. 188. 7 Durante la discusión del Informe de la Comisión Mixta en la Cámara de Diputados, el diputado Sr. Palma hizo ver que la redacción propuesta para el art. 132 permitía incluir al varón soltero como culpable de adulterio. El presidente, diputado Sr. Schaulsohn, también manifestó su preocupación por lo que, sin perjuicio de la historia fidedigna de la ley, dispondría el texto del precepto, y planteó tres caminos para subsanar el error: remitir nuevamente el proyecto a la Comisión Mixta, esperar que se corrigiera por la vía de un veto del Ejecutivo y, finalmente, aprobar el artículo como estaba, dejándose constancia que se entendía que sólo se aplicaría al varón casado. La Cámara aprobó seguir la primera alternativa (Sesión 18ª, L. 329ª, de 7 de julio de 1994, pp. 2126, 2127, 2131 y 2132). Sin embargo, la Comisión de Constitución del Senado, por Oficio de 12 de julio de 1994, informó a la Cámara de Diputados que coincidía con la interpretación que excluía al varón soltero, pero que no resultaba procedente jurídicamente recabar a la Comisión Mixta enmiendas de redacción, puesto que ésta había dejado de existir al evacuar su informe. Ante ello, la Cámara de Diputados se limitó a aprobar el proyecto (Sesión 22ª, L. 329ª, de 14 de julio de 1994, p. 2386). La cuestión también se debatió en el Senado. Los senadores Sres. Díaz y Piñera sostuvieron que el defecto de redacción de la norma era importante, y que no bastaba dejar constancia de la intención de la Sala al votar la norma: “aquí estamos tratando de que la ley no diga lo que dice”, argumentó el senador Sr. Piñera. Sin embargo, la norma en definitiva fue aprobada, sólo con el voto en contra del senador Sr. Díaz (Sesión 15ª, L. 329ª, de 21 de julio de 1994, Diario de Sesiones, pp. 1987, 1989-1990). 8 Así lo sostuvo la Ministra de Justicia, Sra. María Soledad Alvear, ante el Senado (Sesión 15ª, L. 329ª, de 21 de julio de 1994, Diario de Sesiones, p. 1991).

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Por último, se corrigió legislativamente el error agregando el calificativo de casado al varón al que se le imputa el adulterio (Ley Nº 19.422, de 13 de noviembre de 1995). c) Sanciones civiles al adulterio ¿Cuáles son las sanciones civiles que procederán cuando se acredite la infracción civil de adulterio? El art. 132 CC, en su inciso 1º, se limita a declarar que se trata de una “infracción grave” al deber de fidelidad, tras lo cual señala que “da origen a las sanciones que la ley prevé”. No obstante el énfasis de estas declaraciones, no había mayores novedades en lo referente a las sanciones acordadas por la ley para la conducta infiel. La evolución legislativa posterior no ha hecho más que reducir la relevancia civil de la conducta conyugal adúltera. La Ley Nº 19.585, de 1998, eliminó la regla del art. 223 del Código Civil que ordenaba al juez tener en cuenta el divorcio (no vincular) por adulterio a la hora de asignar el cuidado personal de los hijos menores, y la del art. 497 Nº 10 del mismo Código que inhabilitaba para ser tutor o curador a los divorciados (no vincularmente) por adulterio (la Ley Nº 19.335, art. 28, Nº 16, sólo había excluido de la incapacidad a los “condenados” por adulterio). Por su parte, la Ley Nº 19.947, de 2004, Ley de Matrimonio Civil, sustituyó la referencia al adulterio en las causales de separación judicial y divorcio por una alusión a la violación de los deberes matrimoniales (art. 26 LMC) y a una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad (art. 54 Nº 2 LMC). Sólo como una forma de excluir la separación judicial se menciona específicamente el adulterio: “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges” (art. 26 inc. 2º LMC). Se observa que el Cfr. también el discurso de la misma Sra. Alvear al inaugurar el seminario sobre la Ley Nº 19.335, el 13 de octubre de 1994, organizado por el Colegio de Abogados. Cfr. discurso introductorio en Régimen de participación en los gananciales y bienes familiares, Ley Nº 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 6.

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legislador piensa que el cese concordado de la convivencia basta para no reprochar la conducta infiel. Ello se confirma al ver que, de acuerdo con el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil, la separación judicial produce la suspensión del deber de fidelidad. También por transgresión del deber de fidelidad procede como sanción que la mujer, en sociedad conyugal, o cualquiera de los cónyuges en el régimen de participación, pida la separación judicial de bienes (art. 155 CC). Una sanción específica para el divorcio la sigue manteniendo el art. 172 del Código Civil, que da derecho al cónyuge inocente para revocar las donaciones que hubiese hecho al que hubiere dado causa al divorcio o a la separación por adulterio, entre otras causales. Por otro lado, la desincriminación del adulterio ha producido por vía indirecta la inaplicabilidad de la incapacidad para suceder y para recibir donaciones consistente en haber sido condenado judicialmente por “crimen de dañado ayuntamiento” (arts. 964 y 1391 CC), causal que afectaba a los condenados por los delitos de adulterio e incesto, según el sentir común de la doctrina. Con la eliminación del delito de adulterio, esta incapacidad quedará reducida a quienes cometan incesto. La mujer adúltera y el varón que yace con ella no quedarán afectados por esta incapacidad sucesoria, ya que el adulterio, despenalizado, no podrá ser incluido dentro de los “crímenes de dañado ayuntamiento” del art. 964 CC. Como puede verse, la conclusión es que, en definitiva, las sanciones no han sido intensificadas, sino más bien restringidas. Esta aseveración se confirma aun más si se examina lo sucedido con la prohibición de contraer matrimonio entre el cónyuge adúltero y la persona con la que consuma su infidelidad. d) El impedimento matrimonial de adulterio El impedimento matrimonial que surgía del delito de adulterio cometido por la mujer la imposibilitaba para contraer nuevas nupcias con su co-reo en dicho delito. La Ley Nº 19.335 modificó el art. 7º de la antigua Ley de Matrimonio Civil para disponer, en cambio, que “no podrá contraer matrimonio el que haya cometido 30

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adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca”. La norma equiparaba la situación de marido y mujer, pero restringe la vigencia del impedimento a cinco años. El plazo se contaba “desde la sentencia que así lo establezca”. El texto parecía indicar que la sentencia debía “establecer” expresamente “el impedimento”, pero no se veía la razón de esta exigencia formal; más razonable era requerir que la sentencia estableciera el adulterio, la participación del tercero y su individualización. Tal sentencia podía ser aquella recaída en el proceso por divorcio no vincular o también la que fallara un pleito por responsabilidad civil, siempre que se estableciera en ella el hecho constitutivo de la infidelidad. En todo caso, debía ser siempre un proceso civil, y no penal, vista la desincriminación del adulterio, que operó con efecto retroactivo.9 El plazo de cinco años, decía el texto aprobado por la Ley Nº 19.355, se cuenta “desde la sentencia”. Había que entender, sin embargo, que se computaba desde que ésta quedara firme o ejecutoriada. Pero debe tenerse en cuenta que el impedimento sólo tenía relevancia cuando se hubiera disuelto el matrimonio durante el cual se produjo el adulterio, pues de lo contrario al adúltero le afectaba el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por esta razón, el plazo de vigencia del impedimento debería haberse computado desde la disolución de este matrimonio por muerte del cónyuge inocente. Con el texto aprobado, si después de la sentencia que ha establecido el adulterio transcurrían cinco o más años, y sólo luego se extinguía el matrimonio, el cónyuge adúltero no habría tenido obstáculo alguno para contraer matrimonio con su partícipe en la infracción. El impedimento de adulterio no habría tenido eficacia alguna.10 9

En este sentido, TOMASELLO, Leslie, El régimen..., cit., p. 163. La intención de la Comisión Mixta era no perpetuar el impedimento de por vida, para evitar las convivencias irregulares. El informe señala que, como el impedimento opera en caso de disolución del matrimonio anterior por nulidad o muerte, “conservarlo sin límite de tiempo significaría impedir que la pareja interesada pudiese acogerse a la ley, y produciría el efecto inde10

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Al establecer esta limitación temporaria, se le quitó toda relevancia práctica al impedimento como sanción civil. Mirando exclusivamente la reforma de la Ley Nº 19.335, vista la despenalización del adulterio, resultaba muy inoportuna esta restricción del impedimento matrimonial.11 Empero, nuevamente la evolución legislativa ha ido más allá, y la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, no contempló ya el impedimento de adulterio. Con ello, el cónyuge adúltero puede obtener el divorcio (por ejemplo, por voluntad unilateral) y contraer matrimonio con su partícipe en la infidelidad sin encontrar obstáculo legal alguno para ello. 2. EL DEBER DE SOCORRO La Ley Nº 19.335 dio una nueva redacción al art. 134 CC, que establecía el deber de socorro principalmente sobre el marido, y sólo subsidiariamente respecto de la mujer. El artículo dispone ahora que “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie”, y que “el juez, si fuere necesario, reglará la contribución”. En consecuencia: i) Marido y mujer están por igual obligados a proveer a las necesidades de la familia común: En el Senado se dejó constancia de que por “necesidades de la familia común” debe entenderse “cargas de familia”, en el sentido que les dan el Título XXII del Libro IV del Código Civil (cfr. art. 1740 Nº 5 CC) y el Título IX del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (cfr. art. 889 Nº 4 CPC).12 seado de una mera convivencia, con los problemas consiguientes respecto de los hijos comunes” (Informe Comisión Mixta). 11 En similar sentido, SCHMIDT HÖTT, Claudia, Nuevo régimen matrimonial, Edit. Conosur, Santiago, 1995, pp. 73-74. 12 En ningún caso se alude al concepto amplio de familia contenido en el art. 815 CC. Cfr. 1er Informe Com. Const. Senado.

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ii) Si no hay acuerdo entre los cónyuges, será competencia del juez el regular la forma en que se cumplirá concretamente el deber de socorro. iii) Para establecer el deber de socorro, el juez deberá atender a dos criterios: 1º) Las facultades económicas de los cónyuges, y 2º) El régimen económico que medie entre ellos. Al aludir a las necesidades económicas de los cónyuges, la ley no hace otra cosa que reiterar los criterios de facultad y necesidad característicos de las obligaciones alimenticias. Pero, además, debe considerarse el régimen económico vigente y en este aspecto cabe hacer algunas precisiones. Si existe sociedad conyugal, se aplicará la regla del art. 1740 Nº 5 CC, a la que se remite el art. 230 CC, según la cual los gastos de mantenimiento de los cónyuges y de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal. Por lo tanto, las cargas de familia recaerán sobre el marido, que administra ordinariamente el patrimonio social. El art. 231 CC precisa, sin embargo, que si el hijo tiene bienes propios, los gastos de establecimiento y, en caso necesario (es decir, de insolvencia de la sociedad conyugal), los de crianza y educación podrán solventarse con ellos, pero cuidando de conservar íntegros los capitales. En el régimen de separación de bienes, se aplicará el art. 160 CC: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución”. Esta regla se aplica también a la separación judicial (art. 178). En todo caso, la prestación alimenticia puede ser reducida si el cónyuge ha dado causa a la separación judicial por su culpa (art. 175 CC, modificado por la Ley Nº 19.947, de 2004). Respecto de los hijos, el art. 230, redactado por la Ley Nº 19.585, señala que a los gastos de su crianza, educación y establecimiento contribuirán los padres en proporción a sus respectivas facultades económicas. Cuando exista entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, se aplicará íntegramente la norma del art. 134 CC. El art. 1792-2 señala que se aplican a dicho régimen las limitaciones señaladas en el párrafo 1º del Título VI del Libro I del Código Civil, donde se encuentra la referida norma. En consecuencia, 33

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ambos cónyuges deben contribuir en proporción a sus facultades económicas. Esta idea se confirmaba al haber modificado la Ley Nº 19.335 el inciso segundo del art. 228 CC para disponer que “Si existe separación de bienes o régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges deberán contribuir a dichos gastos en proporción a sus facultades” (art. 228 inc. 2º CC). La Ley Nº 19.585 prefirió mantener el mismo criterio pero distinguir sólo entre si los padres del hijo están casados en sociedad conyugal o si éste régimen no tiene aplicación (arts. 230 y 231 CC). En síntesis puede decirse que los gastos para afrontar las necesidades de la familia deben ser de cargo de ambos cónyuges, de acuerdo a su capacidad patrimonial. Sólo si están casados en sociedad conyugal, estas cargas deberá costearlas la sociedad conyugal, y serán de responsabilidad del marido, en la medida en que existan bienes sociales. 3. OTRAS REFORMAS QUE TIENDEN A LA EQUIPARACIÓN DE MARIDO Y MUJER

a) Causales de divorcio no vincular La Ley Nº 19.335 modificó las causales de divorcio no vincular establecidas en los Nos 4 y 5 del art. 21 de la antigua Ley de Matrimonio Civil, para hacerlas aplicables a ambos cónyuges. Serían causales de divorcio, entonces, la tentativa de uno de los cónyuges de prostituir al otro y la avaricia de cualquiera de los cónyuges.13 Se adaptó también la situación anómala que había provocado la subsistencia, después de la Ley Nº 18.802, de la causal Nº 6 del mismo art. 21, que seguía hablando del deber de la mujer de seguir al marido, aun cuando este deber hubiera sido eliminado del Código Civil. La Ley Nº 19.335 redactó la causal de modo genérico: “Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a 13

Observaba SCHMIDT, C., ob. cit., p. 75, que la redacción con que quedaba la causal Nº 5 del art. 21 (“Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades”) no se condecía bien con el nuevo texto del art. 134 CC, al no considerar el régimen de bienes existente entre los cónyuges.

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vivir en el hogar común”. Con ello, la redacción de la causal se armonizó con el texto del art. 133 CC. Además, se aprovechó la oportunidad para derogar la causal establecida en el Nº 10 del art. 21 y que autorizaba el divorcio por enfermedad grave, incurable y contagiosa de uno de los cónyuges. La supresión se hizo acogiendo la propuesta del senador Sr. Sergio Fernández, quien hizo ver que era “moralmente reprobable impetrar el divorcio por esa circunstancia, ya que uno de los fundamentos del matrimonio es el auxilio mutuo, el cual se debe manifestar especialmente en los estados de enfermedad”.14 La argumentación no nos resultaba convincente, ya que por las características de la causal ella sólo se aplicaba en casos excepcionales en que hay una verdadera amenaza para la vida del otro cónyuge. La ley no debe imponer el heroísmo y en el caso de una enfermedad grave, incurable y contagiosa había riesgo de muerte para el cónyuge sano. Con la aparición del flagelo del sida la causal había adquirido una nueva relevancia, por lo que su simple derogación es, por decir lo menos, inoportuna.15 Con la aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, la cuestión ha perdido en parte relevancia, puesto que se autoriza la separación judicial por mero cese de la convivencia. De manera que el cónyuge amenazado por la enfermedad contagiosa puede recurrir a ella. Lo que parece inhumano, en cambio, es que la ley parezca posibilitar la disolución del matrimonio por divorcio unilateral, divorcio que no sólo suspende la cohabitación sino que extingue el deber de socorro. Nos parece que si el cónyuge sano pretende desahuciar de esta manera sus compromisos matrimoniales con el enfermo procede la denegación del divorcio, aun cuando concurra el plazo de cese de la convivencia requerido, por abuso del derecho. b) Capacidad para adoptar La Ley Nº 19.335 aprovechó la ocasión, además, para adecuar las normas de las entonces vigentes leyes de adopción, Nos 7.613 y 14 15

Cfr. 1er Informe Com. Const. Senado. En similar sentido se pronunciaba SCHMIDT, C., ob. cit., pp. 75-76.

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18.703, a la capacidad de la mujer casada, corrigiendo la omisión en que había incurrido la reforma de la Ley Nº 18.802. Es así como se derogó el inciso 3º del art. 2º de la Ley Nº 7.613 que establecía que la incapacidad de la mujer no le impedía adoptar de acuerdo con esa ley (art. 31, Ley Nº 19.335). E igual cosa sucedió con la primera oración del inciso segundo del art. 5º de la Ley Nº 18.703, que establecía igual previsión para el caso de adopción simple de menores de edad (art. 32, Ley Nº 19.335). Se trató de meros ajustes, ya que existía un cierto consenso en que esas normas ya no tenían sentido, después de que la Ley Nº 18.802 otorgara capacidad plena a la mujer casada en sociedad conyugal.16 El problema ya no se presenta con la actual ley que regula la adopción: Ley Nº 19.620, de 1999. c) Curaduría del cónyuge disipador El art. 448 Nº 1 CC, para el caso de que se declarara la interdicción de una mujer por prodigalidad, concedía la curaduría legítima en primer lugar al marido. No obstante, si era el marido el interdicto por la misma causa, su mujer no podía ser la curadora (art. 450 CC). La Ley Nº 19.335 optó por eliminar para ambos cónyuges la posibilidad de ejercer la curaduría en caso de interdicción por disipación. Para ello procedió a derogar el Nº 1 del art. 448 CC y a establecer en el nuevo art. 450 CC que “ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador”. Al sustituirse el texto del art. 450 CC, sin embargo, se suprimió innecesariamente su inciso segundo, que establecía, para el caso de interdicción del marido, el derecho de la mujer mayor de edad para pedir la separación de bienes y no quedar así sometida a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ejercida por un curador extraño. En la primera edición de este libro, decíamos que a pesar de ello, este derecho debiera 16 Cfr. ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 7ª ed. actualizada por M. D. Martinic y G. Weinstein, Santiago, 1993, Nº 415, p. 284, nt. 115.

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considerarse subsistente por aplicación de la regla general del art. 1762 CC.17 El mismo legislador reparó el error. El inciso segundo del art. 450 se reintrodujo como parte de las modificaciones de la Ley Nº 19.585, de 1998. La misma ley modificó los llamados a la guarda legítima del disipador, disponiendo que la guarda se defiere, en primer lugar, a los ascendientes, con exclusión del padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero (art. 448, Nº 1 CC). d) Excusa para ejercer una guarda La Ley Nº 19.335 modificó la norma que excusaba a las mujeres para ejercer una guarda, y sustituyó el texto del Nº 5 del art. 514 CC, por el siguiente: “El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar”. Fue una buena manera para conciliar la semántica legal con la realidad social. A nadie se le escapa que, en la inmensa mayoría de los casos, la excusa seguirá favoreciendo a la mujer. e) Condición de permanecer en estado de soltería o viudez El art. 1076 CC disponía que era lícito efectuar una asignación testamentaria a una mujer, dejándole un derecho de usufructo, de uso o de habitación o una pensión periódica por el tiempo que permaneciera soltera o viuda. La Ley Nº 19.335 cambió el vocablo “mujer” por el término “persona”, con lo que da pie para que esa norma rija también las liberalidades testamentarias dejadas al varón soltero o viudo.

17 Agregábamos también que, no obstante, era criticable la desarmonía que la omisión producía, si se consideraba que respecto del demente, del sordomudo y del ausente se establece específicamente ese derecho de la mujer (arts. 463, 470 y 477 CC).

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III. MODIFICACIONES REFERIDAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL Y A LA SEPARACIÓN DE BIENES

1. FACULTADES DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL a) El nuevo art. 138 bis La Ley Nº 19.335 reacomodó el texto de los arts. 145, 148 y 149 CC en los números de los arts. 138, 139 y 140, que habían sido derogados por la Ley Nº 18.802 (art. 28 Nº 5 de la Ley Nº 19.335), y agregó un nuevo art. 138 bis que vino a salvar una dificultad producida por la reforma de la Ley Nº 18.802 en el funcionamiento de la sociedad conyugal.18 Esta última ley, al consagrar la capacidad general de la mujer y mantener la administración del marido respecto de los bienes propios de aquélla, la privó de la posibilidad de recurrir al juez en caso de que el marido se negara a realizar un determinado acto o contrato relativo a sus bienes propios. Sólo en caso de impedimento del marido podía actuar autorizada por la justicia (antiguo art. 145 CC). El nuevo art. 138 bis viene a concederle nuevamente el derecho a recurrir a la justicia cuando el marido se rehúse injustificadamente a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los bienes de la mujer que aquél administra.

18 La norma fue incorporada por la Comisión de Constitución del Senado acogiendo una indicación de la senadora Sra. Carmen Frei (2º Informe Com. Const. Senado).

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b) Derechos de la mujer ante la negativa del marido El nuevo art. 138 bis corrige la situación disponiendo que si el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, ésta puede recurrir al juez para que la autorice a actuar por sí misma. El juez debe proceder, de acuerdo con la modificación introducida en la norma por la Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, de 2004, previa audiencia a la que será citado el marido. Si citado el marido, éste mantiene su oposición, el asunto se convertirá en contencioso. En efecto, se aplicará la regla general del art. 823 CPC por la remisión efectuada por el art. 102 de la Ley Nº 19.968. La mujer puede utilizar esta norma cuando se trate de actos que conciernan sólo a sus bienes propios, y no a los bienes sociales.19 Se hace así una nueva excepción a la norma del art. 1754 inc. 4º CC, que prohíbe a la mujer enajenar o gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido. La Ley Nº 19.335 modificó la frase final del inciso 4º del art. 1754 CC para introducir expresamente la nueva excepción: “sino en los casos de los artículos 138 [anterior 145] y 138 bis”. El art. 138 bis aclara que la mujer podrá también recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en una herencia (art. 138 bis inc. 3º CC). También éstas eran cuestiones de difícil solución con los textos de los arts. 1322 inc. 2º y 1326 inc. 2º CC, tal como quedaron después de la reforma de la Ley Nº 18.802. Llama la atención que se permita a la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición –se entiende– ya provocada. Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los bienes propios de la mujer. 19 Explica TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 165, que haberle dado posibilidad a la mujer para recurrir al juez ante la negativa del marido a realizar un acto sobre los bienes sociales, hubiera equivalido, en la práctica, a convertirla en coadministradora de la sociedad conyugal.

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Resulta criticable que el art. 138 bis CC se refiera sólo a la partición de bienes hereditarios, sin que se haya resuelto la situación de otras comunidades en las que tenga parte la mujer. Por analogía, debiera propiciarse la misma solución, máxime si el art. 2313 CC somete la división de toda comunidad a las reglas de la partición de la herencia. c) Efectos de los actos realizados por la mujer La mujer, al proceder autorizada por el juez pero contra la negativa del marido, obligará sólo sus bienes propios y “los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167 CC” (art. 138 bis inc. 2º CC). Los bienes sociales y los bienes propios del marido sólo resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto (art. 138 bis inc. 2º CC). Se trata, por tanto, de una deuda personal que no corresponde pagar a la sociedad, ni respecto de los terceros (obligación a las deudas) ni en relación con los cónyuges (contribución a las deudas).20 Es de notar que, en este caso, son obligados los bienes propios de la mujer, contra la voluntad del marido que continúa siendo su administrador legal.

20 La reforma omitió modificar el Nº 2 del art. 1740 CC, también olvidado por la Ley Nº 18.802, norma que sigue disponiendo que “la sociedad es obligada al pago: 2º. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por(...) la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio...”. A pesar del texto, pensamos que prevalecerá por su especialidad lo dispuesto en el art. 138 bis CC, de manera que las deudas contraídas por la mujer con autorización judicial por negativa del marido, no serán sociales sino hasta concurrencia del beneficio que reporte la sociedad o el marido. Debe recordarse que, incluso en el texto original del Código antes de la modificación de la Ley Nº 18.802, se sostenía que la referencia del art. 1740 Nº 2 CC a las deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia, debía limitarse a los casos de impedimento y no regía para los supuestos de negativa del marido, para los que primaba la disposición del art. 146 inc. 2º CC, de un tenor muy similar al actual art. 138 bis inc. 2º CC (cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Imprenta Universitaria, Santiago, 1935, Nº 385, pp. 285-286).

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d) Sanción en caso de falta de autorización judicial Frente al texto del art. 1754 CC, redactado por la Ley Nº 18.802, se discutió cuál es la sanción de los actos realizados por la mujer sobre sus bienes propios sin autorización de la justicia. Algunos autores sostuvieron que existía nulidad absoluta, básicamente por tratarse de la vulneración de una norma prohibitiva.21 Otros, en cambio, abogaron por la nulidad relativa, y se fundaron básicamente en el texto del art. 1757 CC que sanciona con nulidad relativa los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en el art. 1754.22 La reforma de la Ley Nº 19.335 no zanjó la controversia, pero nos parece que su texto refuerza la segunda posición, ya que el art. 1754 CC en su inciso final tiene ahora menos apariencia de norma prohibitiva, al considerar expresamente dos modos de superar el impedimento. Se trataría más bien de una norma imperativa que ordena a la mujer que pretende actuar sobre sus bienes propios que proceda con autorización judicial en caso de impedimento o de negativa injustificada del marido.23 2. REFORMAS A LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES a) Nuevas causales La Ley Nº 19.335 estableció dos nuevas causales en el art. 155 del Código Civil para que la mujer (o el cónyuge, en caso de 21 ROZAS VIAL, Fernando, Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 58; ROSSEL, E., ob. cit., Nº 217, p. 149; TRONCOSO, Hernán, Derecho de Familia, Universidad de Concepción, Concepción, 1992, Nº 128, p. 118. 22 ÁLVAREZ, Raúl, Manual sobre las reformas al Código Civil (Ley 18.802), Impresos Ogar, Santiago, s.f., p. 98; RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, Nº 266, pp. 207-208. 23 En este sentido, RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 139. En contra, SCHMIDT, C., ob. cit., p. 20, y últimamente el profesor Ramos Pazos, cambiando su opinión original: RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 5ª ed., Santiago, 2005, t. I, Nº 280, p. 219 (en adelante se cita esta edición).

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participación en los gananciales) pueda demandar la separación judicial de bienes. Estas nuevas causales son: 1º) Separación de hecho: Se permite la separación judicial si “sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges” (art. 155 inc. 3º CC). La asimilación con el caso de la ausencia (la nueva disposición se incorpora tras punto seguido en el mismo inciso), y la expresión inicial “Lo mismo será” indican que se exige también que la separación haya durado al menos un año.24 Es de advertir que la Ley Nº 19.947, de 2004, modificó el inciso segundo de la misma norma para incorporar como causales de separación judicial de bienes las de la separación judicial regulada por dicha ley. Aunque el texto es amplio, la historia del precepto y su concordancia interna nos sugieren que aquí sólo se refiere a las causas por falta imputable a uno de los cónyuges (cfr. art. 26 LMC). 2º) Riesgo inminente de mal estado de los negocios del marido: Se autoriza la separación si existe “riesgo inminente” de que los negocios del marido se hallen en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada (art. 155 inc. final). En este caso, el marido podrá oponerse a la separación caucionando suficientemente los intereses de la mujer. Además de estas nuevas causales, la Ley Nº 19.335 modificó el inc. 1º del art. 19 de la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, para establecer que cualquiera de los cónyuges podía solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces por el no pago de las pensiones alimenticias. La norma ha sido modificada por las Leyes Nº 19.471 y 19.968. En la redacción de la Ley Nº 19.335 se planteaba el problema de la titularidad del marido para solicitar la separación judicial de bienes.

24 La Cámara de Diputados había aprobado un texto que facultaba a ambos cónyuges a pedir la separación en caso de separación de hecho. El Senado estableció la norma definitiva, dejando constancia de que era menester un plazo de un año para pedir la separación (1er Informe Com. Const. Senado).

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b) Derecho del marido a solicitar la separación Los arts. 152 y siguientes del Código Civil admiten la separación judicial sólo a petición de la mujer, ya que se la concibe como un medio de protección y defensa de ella frente a la administración de la sociedad conyugal que la ley concede al marido. Sin embargo, el texto del art. 19 de la Ley Nº 14.908, introducido por la Ley Nº 19.335, disponía que “cualquiera de los cónyuges” podría solicitar la separación judicial de bienes, y con ello aparentemente se facultaba al marido para demandar la separación. El texto de la norma pareció obedecer en este aspecto a una inadvertencia en la tramitación del proyecto de lo que sería luego la Ley Nº 19.335: el proyecto original del Gobierno establecía como régimen legal el de participación, y por ello la separación judicial de bienes procedía a petición de ambos cónyuges (cfr. nuevo art. 1768 CC del proyecto original). En este contexto era lógico que también la causal del art. 19 de la Ley Nº 14.908 fuera invocable tanto por el marido como por la mujer, y así lo contempló ese primer proyecto. Al modificarse el sistema y optar el segundo proyecto del Gobierno (indicación sustitutiva) por el mantenimiento de la sociedad conyugal como régimen legal, la separación judicial volvió a ser una facultad privativa de la mujer, no obstante lo cual se conservó sin alteraciones –seguramente por olvido– el precepto que modificaba el art. 19 de la Ley Nº 14.908 (art. 34 de la indicación sustitutiva). Durante la discusión de la ley, la Cámara de Diputados pretendió extender a ambos cónyuges la facultad de pedir la separación en caso de separación de hecho (nuevo art. 155 CC), pero el Senado volvió al criterio de que aun en ese caso el derecho correspondía a la mujer. Sin embargo, al tratar del art. 19 de la Ley Nº 14.908 los senadores no objetaron que el derecho se atribuyera a cualquiera de los cónyuges, sin que justificaran la descoordinación que se produciría entre esta norma y el art. 155 del Código Civil.25 25 El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado deja constancia de que se advirtió que la separación en el caso del art. 19 de la Ley Nº 14.908 podría ser solicitada tanto por el marido como por la mujer, pero no se abundó sobre ello.

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MODIFICACIONES REFERIDAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL…

Haciendo un esfuerzo de interpretación integradora (o incluso correctora), en la primera edición de este libro sosteníamos que la facultad del marido para pedir separación de bienes contemplada en el art. 19 de la Ley Nº 14.908 se circunscribía al régimen de participación en los gananciales, manteniendo la exclusividad del derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal.26 La dificultad fue superada por la reforma realizada por la Ley Nº 19.741, de 2001, que estableció que la sanción consistente en decretar la separación de bienes procedía, en caso de doble apremio por pensiones alimenticias, “siempre a petición del titular de la acción respectiva” (art. 1º Nº 18, Ley Nº 19.741). Así, reza la norma vigente, después de algunas modificaciones que le introdujeran la Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968 (art. 124 Nº 8) y la Ley Nº 20.152, de 9 de enero de 2007: “Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva: 1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges...” (art. 19, Ley Nº 14.908). Queda claro, en consecuencia, que la separación podrá solicitarla en este caso exclusivamente la mujer si está casada en sociedad conyugal y cualquiera de los cónyuges si hubiere entre ellos participación en los gananciales. c) Separación judicial si existe régimen de participación La separación judicial de bienes cuando el régimen vigente en el matrimonio es el de participación en los gananciales puede ser solicitada tanto por el marido como por la mujer y por las mismas causales. Así lo dispone el art. 158 CC, al señalar que lo que se dice del marido o de la mujer en los artículos relativos a las causales y forma para solicitar la separación judicial de bienes (arts. 152 a 157 CC), “se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales” (art. 158 CC). Como ya vimos, según el nuevo texto del art. 19 de la Ley Nº 14.908, en régimen de participación, tanto el marido como 26

Es lo que parece sostener SCHMIDT, C., ob. cit., p. 78.

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la mujer pueden solicitar la separación judicial de bienes en caso de apremio por falta de pago de pensiones alimenticias. En cambio, no se aplica al régimen de participación la causal de separación judicial de bienes prevista en el art. 1762 CC, esto es, la negativa de la mujer a tomar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y a someterse a la dirección de un curador, por una razón obvia: la norma supone la existencia de sociedad conyugal.

d) Efectos de la sentencia de separación judicial El inciso segundo del art. 158 CC previene que “Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término”. Esta norma sustituye el texto original del art. 158 CC, que señalaba: 1º) que se entregarían a la mujer sus bienes, 2º) que en cuanto a la división de los gananciales se seguirían las mismas reglas que en el caso de disolución del matrimonio, 3º) que la mujer no tendría desde entonces parte alguna en los gananciales que provinieran de la administración del marido, y 4º) que el marido, a su vez, no tendría parte alguna en los gananciales de la mujer. Quizá hubiera sido mejor mantener esta norma que caracterizaba claramente el funcionamiento del régimen de separación total. Por otra parte, el texto sustitutivo del inc. 2º del art. 158 CC, si bien pretende regular los efectos conjuntamente para ambos regímenes: sociedad y participación, puede inducir al equívoco de que el mismo juicio de separación de bienes podría servir para proceder a la división de los gananciales o la determinación del crédito de participación, lo que no resulta pertinente, ya que se trata de procesos de distinta naturaleza.

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IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

A) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y PATRIMONIO FAMILIAR 1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposiciones que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial individual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos o institucionales de la familia. Un sistema que tiende a predominar en el ámbito europeo, aunque pese a los esfuerzos aún no puede considerarse de características uniformes, consiste básicamente en la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar derechos que cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar.27 En Francia, la Ley Nº 65-570, de 13 de julio de 1965, que reformó el régimen patrimonial del matrimonio, incorporó en 27 En tal sentido, puede mencionarse la Recomendación Nº R(81)15 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cónyuges relativos a la ocupación de la vivienda familiar y a la utilización del ajuar. Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., “La configuración de la vivienda familiar y de su ajuar en el Derecho europeo. Líneas de construcción y directrices de política legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

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el Código Civil normas especiales en relación con la protección jurídica de la vivienda familiar. El art. 215 inc. 3º del Código Civil francés dispone que “Los cónyuges no pueden uno sin el otro disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de la familia, ni del mobiliario [meubles meublants] que la guarnece”. En caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, éste puede pedir la anulación dentro de un año contado desde que tomó conocimiento del acto y nunca pasado un año de la disolución del régimen matrimonial.28 En Alemania, desde la reforma de la legislación matrimonial de 1957 existen dos disposiciones del BGB que se reconducen, por vía jurisprudencial y doctrinal, a la protección de la vivienda familiar. El § 1365, 1º dispone que un cónyuge no puede obligarse sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposición de la “integralidad de su patrimonio”. La doctrina entiende que la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas. En seguida, el § 1369 BGB establece que un cónyuge casado en régimen legal (de participación) no puede disponer ni obligarse a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el consentimiento del otro.29 En Bélgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura muy similar a la francesa. El art. 215 del Código Civil dispone la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia y los muebles que guarnecen el inmueble. La sanción es la nulidad relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW, Código Civil holandés, preceptúa que un cónyuge precisa del consentimiento del otro para ejecutar ciertos actos jurídicos que afectan a la habitación 28

Cfr. TERRE, François y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matrimoniaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s 29 Cfr. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Alemania), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1122 y ss. 30 Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Bélgica), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. también RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, “La famille et le droit au logement”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2), pp. 245 y ss.

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común, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La sanción es la anulación del acto.31 El Código Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A, que dispone que la enajenación, la constitución de derechos reales de goce o garantía, el arriendo o la constitución de otros derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen siempre el consentimiento de ambos cónyuges. El art. 1682 Nº 3 del mismo Código establece una norma similar para los muebles utilizados por ambos cónyuges en la vida de la pareja y sus instrumentos de trabajo. Se sanciona la omisión del consentimiento con la nulidad relativa.32 El Código Civil suizo, por su parte, establece que ninguno de los cónyuges puede sin el consentimiento expreso del otro, resciliar el arrendamiento o enajenar la casa o el departamento familiar, ni restringir por otros actos jurídicos los derechos de los que depende la vivienda de la familia (art. 169).33 En España, la ley de reforma Nº 11, de 13 de mayo de 1981, insertó en el Código Civil el art. 1320, según el cual “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”.34 En el Reino Unido la situación refleja los caracteres diversos del derecho anglosajón. La Matrimonial Homes Act de 1983, entendiendo la matrimonial home como la vivienda matrimonial habitual, dispone que cuando uno de los cónyuges tiene derecho a ocupar el inmueble (sea a título de propiedad o no) el otro 31 Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Países Bajos), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1281 y ss. 32 PEREIRA COELHO, F. M., “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Portugal), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1303 y ss. 33 SCHNYDER, Bernhard, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Suiza), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1313 y ss. 34 Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

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cónyuge puede reclamar también los derechos de ocupación (rights of occupation) de la vivienda, que se configuran al modo de carga real sobre el inmueble familiar.35 En Canadá, se introdujo por ley especial de 1989 la figura del “patrimonio familiar”, que hoy ha sido incorporada dentro del flamante Código Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts. 414 a 430), y que se traduce en la afectación de ciertos bienes para establecer un crédito final que compense las desigualdades producidas entre los cónyuges durante el funcionamiento cotidiano de la familia. La inserción de una figura propia del régimen anglosajón a un sistema codificado, ha merecido serias críticas por parte de la doctrina.36 En el ámbito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y canadiense:37 el del patrimonio familiar. Se trata así de un conjunto de bienes, generalmente inmuebles (la casa habitación y una extensión de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan, mediante intervención del juez, a satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que permitieron la declaración, los bienes del patrimonio familiar son considerados inalienables e inembargables, aunque sí transmisibles por causa de muerte. Es más o menos el régimen que podemos encontrar en el Código Civil para el Distrito Federal de México (Título 35

Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRETNEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2ª edición, London, 1992, pp. 105 y ss. 36 Cfr. CAPARROS, Ernest, “Le patrimoine familial: una qualification difficile”, en Revue Générale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y ss. 37 Según GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Porrúa, 12ª edición, México, 1993, p. 720, los orígenes del patrimonio familiar regulado por el Derecho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead, establecido por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de 1839 y después con carácter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como el mismo autor recuerda, la figura también tiene precedentes en el antiguo derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: “Que todo devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador, fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo puede vender” (ley 10, tít. 1º, lib. IV).

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XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Código de la Familia boliviano (cap. IV del Título Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Código Civil peruano (Cap. II, Tít. I, Sec. 4a, Libro III: arts. 488 a 501). El Código Civil argentino, después de la reforma de la Ley Nº 17.711, de 1º de julio de 1968, en cambio, parece seguir el modelo europeo. Dispone que “será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiese hijos menores o incapaces” (art. 1277 inc. 3º CC). 2. ALGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACIÓN En nuestra legislación no ha estado del todo ausente el tema de la protección de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta presencia en relación con la estructura de la propiedad agraria y la protección del campesinado. Es así como, en virtud de la Ley Nº 15.020, se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº R.R.A. 5, del Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero del mismo año, que lleva por título “Legisla sobre propiedad familiar agrícola”. Por esta normativa se facultaba al Presidente de la República, a solicitud del propietario, para declarar “propiedad familiar agrícola” un predio rústico calificado previamente de “unidad económica” (de acuerdo con el art. 11 de la Ley Nº 15.020). Para la declaración se necesitaba, entre otros requisitos, que el solicitante fuera casado, viudo o soltero con cargas de familia; que el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos, gravámenes o hipotecas. Se admitía también que se solicitara la constitución de la propiedad familiar agrícola en caso de ser el predio común a los cónyuges, o a alguno de ellos y a sus hijos (art. 2º, DFL Nº 5). La declaración se formalizaba por un decreto supremo, reducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (art. 7º, DFL Nº 5). Los efectos principales de la declaración consistían en franquicias tributarias y en la indivisión en la sucesión por causa de muerte, en las condiciones señaladas por el cuerpo legal. 51

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Como se ve, este régimen se acercaba a la figura del “patrimonio familiar” de las legislaciones latinoamericanas, pero su objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad privada en un proceso de reforma agraria. La Ley Nº 16.640, de Reforma Agraria, facultó en su art. 193 al Presidente de la República para que refundiera las disposiciones sobre propiedad familiar agrícola bajo la denominación única de “pequeña propiedad rústica”. Esto se llevó a cabo mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, del Ministerio de Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 1968. Finalmente, como antecedente más inmediato debe mencionarse que el art. 1º Nº 15 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, establecía que “Para promover el acceso de un mayor número de personas al dominio privado...”, la ley debía propender “a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar”. Esta disposición, tomada del art. 10 Nº 14 de la Constitución de 1925, no se conservó en el texto de la Constitución Política de 1980. 3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY Nº 19.335 La regulación de los bienes familiares que la Ley Nº 19.335 introdujo en el Código Civil no se identifica con ninguno de los modelos legislativos que acabamos de reseñar, aunque presenta similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acerca más al sistema europeo de protección a la vivienda y el ajuar familiar, aunque difiere de él en que contempla la intervención de la justicia en la individualización de los bienes protegidos. En este último aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del patrimonio familiar de las legislaciones americanas. La idea de los bienes familiares de la Ley Nº 19.335 surgió primeramente como un paliativo a la libertad de disposición que supone el régimen de participación en los gananciales. No obstante, al desecharse el criterio de establecer este régimen como sistema legal, se consideró la conveniencia de ampliar el estatuto de los bienes familiares también a los regímenes de separación total de bienes y de sociedad conyugal. 52

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A modo de síntesis, puede decirse que en la nueva normativa insertada en el Código Civil, con el nombre de “bienes familiares” se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges. Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina comparada ha dado en llamar “régimen matrimonial primario” y que consiste en aquel estatuto básico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, con independencia del régimen patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de “régimen matrimonial” a estas reglas imperativas y fragmentarias parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista técnico, la expresión ha ido ganando terreno en la opinión de los juristas que, aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor.38 Se ha dicho que la fundamentación de este estatuto uniforme y especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto a algunos bienes, residiría en el deber general de los cónyuges de subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina española denomina “levantamiento de las cargas del matrimonio”.39 Quizá convendría complementar esta explicación (que no parece cubrir la restricción de los derechos de los terceros acreedores), con la protección pública a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro orden constitucional es un deber del Estado (art. 1º Const.). Es menester precisar que se trata de “bienes”, como expresa la ley, y no de un “patrimonio familiar”. De esta forma, no se incluyen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo carácter: no hay “pasivo familiar”.40 38 Cfr. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. También utiliza la expresión FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el carácter de normas de orden público de estas reglas. 39 Cfr. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “Reformas al estatuto matrimonial: el régimen de participación en los gananciales”, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166. 40 En este sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: “los bienes familiares no constituyen una universalidad jurídica, porque no reconocen un pasivo exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone”. Reitera la idea en p. 728.

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Los bienes son calificados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial. Esta protección se traduce básicamente en tres aspectos: 1º) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge propietario y el cónyuge no propietario; 2º) se posibilita la constitución de derechos reales de goce en favor del cónyuge no propietario, y 3º) los bienes son puestos a resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño, mediante una especie de ejecución subsidiaria. Más adelante se desarrolla la explicación de estos efectos. 4. LA UBICACIÓN NORMATIVA DEL NUEVO ESTATUTO Según el art. 140 CC, las normas del § 1 del Título VI del Libro I del Código Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer lugar por “la existencia de bienes familiares” (art. 140, 1ª). El mismo artículo dispone que de estos bienes familiares, así como del patrimonio reservado de la mujer, de la separación de bienes y de la separación judicial “tratan los párrafos siguientes”. Al trasladar la Ley Nº 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149 a los números de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los números de los artículos 141 a 149, y es justamente a ellos que la reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupándolo bajo un nuevo párrafo 2º del Título VI del Libro I, que toma el nombre de “De los bienes familiares”. De esta forma, los párrafos siguientes del Título VI del Libro I: “Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer”; “Excepciones relativas a la simple separación de bienes” y “Excepciones relativas al divorcio perpetuo”, adoptan la numeración de 3º, 4º y 5º, respectivamente (art. 28, Nº 8 Ley Nº 19.335). La Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil modificó los dos últimos epígrafes, suprimiendo el calificativo de “simple” a la separación de bienes, y sustituyendo la expresión “divorcio perpetuo” por “separación judicial”. La técnica empleada por la Ley Nº 19.335 adolecía de deficiencias notorias. Por ejemplo, para mantener la armonía del título el nuevo párrafo 1º debió haberse denominado “Excepciones relativas a los bienes familiares”. Por otra parte, se incurrió en una 54

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evidente descoordinación al disponer que los Nos 8 y 9 del art. 28 de la Ley Nº 19.335 (que contienen el texto de los nuevos artículos 141 a 149 del Código Civil sobre bienes familiares), entraran en vigencia al publicarse la ley, mientras que el Nº 6 del mismo art. 28 (que reubica los actuales artículos 145, 148 y 149 en los números 138, 139 y 140) no entró en vigencia sino transcurridos tres meses. Con ello se podría haber sostenido fundadamente que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por el nuevo párrafo de los bienes familiares, operó una derogación orgánica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse el plazo de tres meses, la norma prevista en el Nº 6 del art. 28 no pudo ya aplicarse. Se trató de un defecto serio y no advertido. La Ley Nº 19.335 tampoco cuidó de adaptar otras normas del Código que hacen referencia a los párrafos del Título VI del Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al párrafo 3º de dicho título, queriendo aludir evidentemente a la separación de bienes, pero ahora ésta se encuentra regulada en el párrafo 4º. Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo que ha hecho necesaria una “nota del editor” que aclare el significado de la norma en las ediciones oficiales del Código Civil publicadas por la Editorial Jurídica de Chile. 5. NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES Una apreciación global de la regulación prevista en los nuevos arts. 141 y siguientes del Código Civil nos permite deducir las siguientes características de los llamados bienes familiares: 1º) Se trata de cosas corporales y, por excepción, de cosas incorporales (derechos en sociedades). 2º) Dichos bienes deben cumplir la función de permitir la vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia. En este sentido, la institución no pretende proteger intereses individuales de alguno de los cónyuges, sino el interés familiar. Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido una separación entre los cónyuges, incluso aunque no existan hijos del matrimonio o no convivan ya con sus padres por ser mayores de edad (en contra, se pronunció la Corte de Santiago, 24 de 55

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marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1, que denegó la afectación a la cónyuge que vive sin sus hijos ya mayores). 3º) Pueden existir cualquiera sea el régimen de bienes que medie entre los cónyuges. Los bienes familiares “se regirán... por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio” (art. 141 inc. 1º CC). 4º) La afectación como familiar de un bien no opera de pleno derecho, sino que se requiere declaración, sea con intervención de la justicia, acuerdo de los cónyuges separados de hecho o mediante acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública. 5º) La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. A falta de acuerdo, la desafectación procede sólo por declaración judicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad que permitió la afectación. No procede que el tribunal fije un plazo de vigencia a la afectación al momento de declararla: es erróneo el fallo de la Corte de Valparaíso que concede la afectación hasta que una de las hijas del matrimonio cumpla 21 años (C. Valparaíso, 9 de septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, 31.449). 6º) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vínculo matrimonial, de modo que no procede la afectación si el matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si la disolución sobreviene a la afectación, ésta podrá dejarse sin efecto por sentencia judicial. 7º) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administración y disposición. 8º) La afectación como familiar de un bien no conlleva su inembargabilidad, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor. 9º) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público y por ello los derechos concedidos por ella son irrenunciables: “es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo” (art. 149 CC). De este modo, los pactos que vulneren estas disposiciones adolecerán de nulidad absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC). 10º) La institución de los bienes familiares se fundamenta en el deber de proveer a las cargas de familia y en la protección de 56

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la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello para la afectación de un bien como familiar no deben añadirse requisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del estatuto de los alimentos legales. Es correcto el fallo por el cual la Corte Suprema casó la sentencia de segunda instancia que negaba la afectación de un bien como familiar en consideración a la situación patrimonial de los cónyuges, a la edad de los hijos y a los ingresos de la peticionaria: “Que, al razonar en la forma antes señalada –dijo la Suprema Corte–, la sentencia ha cometido errores de derecho, infringiendo el artículo 141 del Código Civil, pues ha incorporado elementos no contemplados en dicha disposición para la declaración de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el legislador no estableció, y que son propios de otra institución como son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relación y cercanía, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). 6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD Se discutió durante la tramitación del proyecto de ley en el Senado si las restricciones a las facultades de disposición y administración que produce la declaración de bien familiar podrían considerarse inconstitucionales por afectar la garantía constitucional de la propiedad. En definitiva, predominó la tesis de que la afectación no constituía una privación de dominio ni tampoco de los atributos o facultades esenciales de este derecho. Se consideró que, si bien la afectación del bien como familiar daba forma a una especial limitación de la propiedad privada, esa limitación debía entenderse legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Nación a que se refiere el inc. 2º del Nº 24 del art. 19 de la Constitución, precepto que ha de ser leído a la luz del art. 1º de la misma Carta, que establece el imperativo estatal de proteger la familia.41 41 Cfr. PEÑA, C., “La protección de la vivienda familiar y el ordenamiento jurídico chileno”, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana ediciones, Santiago,

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No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad, la Comisión de Constitución del Senado alteró la forma de afectación de los bienes disponiendo la necesidad de una intervención judicial. Como veremos, esta última prevención sólo se articuló para algunos bienes y se omitió inexplicablemente para otros (derechos o acciones sociales). Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la limitación del derecho de propiedad, si se considera el deber constitucional de protección jurídica de la familia fundada en el matrimonio.42 Pero, en cualquier caso, si se estimara que las normas constituyen una vulneración del derecho de dominio, no vemos cómo la intervención judicial podría purgar ese vicio por su mera presencia.43 B) BIENES QUE PUEDEN SER FAMILIARES Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen la residencia familiar y, residualmente, los derechos o acciones 1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institución pasa menos por la función social de la propiedad y más por una aplicación directa del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia. 42

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La protección de la vivienda familiar”, en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibáñez), año III, Nº 22, p. 7, informa que “en ninguno de los ordenamientos más avanzados que han recogido esta institución ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado siquiera problemas de constitucionalidad de ningún tipo”. 43 En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley Nº 19.335), Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, Nº 2, s.f., p. 6, quien sostiene que “la constitucionalidad de la institución no puede quedar supeditada a quien efectúe la declaración”. RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad de estas normas respecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstitucionalidad se salvaría por el consentimiento presunto que darían los contrayentes a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio.

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en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades admitidas por la ley. 1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA Puede afectarse como familiar “el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia” (art. 141 inc. 1º CC, según la redacción que le diera el DFL Nº 2-95). Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones: 1º) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente corporal, ya que de lo contrario no podrá cumplir con el requisito de servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como casas rodantes, vehículos abandonados, carpas o tiendas de campaña, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en que se pedía la afectación como familiar de un derecho real de usufructo recaído sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 33). 2º) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto de un mismo matrimonio; la ley habla de “el” inmueble que sirve de residencia principal.44 3º) El inmueble puede ser un predio urbano o rural. No se contempla expresamente la posibilidad de una afectación parcial de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuentra dentro de un predio destinado a la explotación agrícola. La Cámara de Diputados había incorporado en el texto del art. 141 CC la posibilidad de declaración parcial mediante la confección de un plano de subdivisión, pero en el Senado se suprimió esta norma. La eliminación, empero, parece obedecer al hecho que, al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso 44

En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147; FIGUEROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusión fue zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Código Civil de Quebec de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables “las residencias de la familia” (art. 415).

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reservar el problema de la afectación parcial a la discreción del juez que conozca del proceso.45 La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales terminen rechazando las demandas de afectación de predios cuya superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar. Así se ha dicho que “no resulta posible extender el concepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio de aptitud agrícola, de 200,11 hectáreas de extensión (Tribunal de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936). 4º) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los cónyuges. Nos parece que no se cumpliría este requisito si se trata de un bien de propiedad común entre un cónyuge y un tercero.46 5º) El inmueble debe servir de “residencia principal de la familia”. Se trata de una fórmula bastante abierta y novedosa dentro de las categorías generales del Derecho Civil: la residencia se predica de las personas individuales, no de un grupo de personas como la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qué debe entenderse por residencia “principal”; seguramente se pretende excluir las residencias temporales usadas esporádicamente o en 45

Decía el texto aprobado por la Cámara: “Si la afectación es parcial, como si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizará, al mismo tiempo, el plano de subdivisión respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cónyuges, la afectación alcanzará nada más que a la casa habitación y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello bastará que así se exprese en la escritura pública de afectación o que así se declare por el tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente” (art. 141). El Senado consideró innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, “por ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta institución” (1er Informe Com. Const. Senado). 46 No obstante, en la Comisión de Constitución del Senado se consideró la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros, estimándose que “esta situación queda entregada a las reglas generales, en que cualquier comunero puede pedir la partición, excepto el cónyuge comunero, quien necesitaría la voluntad de su consorte” (1er Informe Com. Const. Senado). Coincide con nuestra opinión de negar esta posibilidad FIGUEROA, G., ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99.

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época de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no será tan fácil distinguir la “principalidad” de la residencia. 6º) Tampoco se dice qué se entiende en este caso por familia, pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente los hijos. La cuestión más compleja es determinar la residencia de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido la ley a la afectación. Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos problemas, y no existe todavía una jurisprudencia uniforme. Así, por una parte se ha dicho que si la cónyuge pide la afectación sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que la acción deducida debe llevar “implícita la condición de que con tal declaración se beneficiará no sólo el cónyuge peticionario, sino también los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o madre” (C. Stgo., 24 de marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que el hijo se había casado y luego fallecido, se decide que su madre, separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como familiar el inmueble que sirvió de residencia de la familia: “la circunstancia [de] que el hijo haya contraído matrimonio y fallecido con posterioridad, no es impedimento para que la cónyuge no propietaria pueda obtener tal declaración, toda vez que dichas circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber sido la residencia principal de la familia” (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2). La Corte Suprema ha terciado en la controversia y ha resuelto, tomando en consideración lo dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cónyuges no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, Nº 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por las normas el que los hijos que vivan con la cónyuge peticionaria sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). 61

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No parece, sin embargo, haber una posición definitiva en la materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se negó a casar una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de afectación como bien familiar de un inmueble que era habitado sólo por la mujer, habiéndose emancipado los hijos (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis Nº 34.828). El problema de la disgregación familiar produce también discrepancias de criterio. En algunos fallos los tribunales han considerado que si se ha producido una separación de hecho no procede la afectación, “desde que no existe un ánimo de permanencia, ni convivencia de ambos cónyuges, siendo el propósito de la norma la satisfacción de necesidades básicas derivadas de la institución matrimonial” (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ. t. 96, sec. 2ª, p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente está arrendado a terceros y ninguno de los cónyuges habita en él (C. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de septiembre de 2002, rol Nº 2.987-2002, LexisNexis Nº 25.844). En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente razón para denegarla la simple separación de hecho, sobre todo si es la mujer la que pide la afectación, sea sola (C. Sup. 31 de mayo de 2004, FM Nº 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René Abeliuk) o con hijos (C. Valparaíso 9 de septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, Nº 31.449). En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art. 141 del Código Civil al negarse la afectación de un inmueble que fue el hogar común de la familia, pero después de la separación es sólo habitado por la cónyuge peticionaria: “en el caso de autos –se lee en el fallo–, a la fecha de la contestación de la demandada, el cónyuge y los hijos de las partes no habitaban el inmueble cuya daclaración se pretende. Luego… no se trata de un inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que habiendo sido el hogar común, ahora constituye sólo la residencia de la cónyuge demandada” (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis, Nº 34.828). Más resistencias surgen cuando es el marido el peticionario. Se dice así que es impedimento de la declaración que el marido demandante viva solo, o únicamente con su padre, mientras la cónyuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: “resulta 62

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indiscutible –señala una sentencia– que, si se pretendiera por una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevitablemente ha de encontrarse en donde habita el mayor número de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada”, por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936). En similar sentido, se entiende que no es inmueble familiar el bien raíz de propiedad de la mujer que es ahora habitado sólo por el marido, mientras la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble –se lee en el fallo– “no cumple con el objetivo de residencia principal de la familia, toda vez que no existe un ánimo de permanencia, ni convivencia de ambos cónyuges en el precitado inmueble de propiedad de la demandada” (C. Valparaíso 10 de mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003, GJ Nº 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que se declare familiar el inmueble que fue residencia principal del matrimonio, pero que ahora él ocupa acompañado de su conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 221). Pero se ha aceptado que el marido pida la afectación de un inmueble de la mujer en el que viven sólo ésta y los hijos del matrimonio: “no es óbice para acoger la demanda, la circunstancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya afectación se pretende, puesto que la ley no ha establecido como requisito de procedencia de la acción, que el cónyuge solicitante deba ocupar el inmueble de que se trata” (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ Nº 298, p. 144). 2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR El art. 141 CC permite también la afectación como familiares de “los muebles que la guarnecen”, refiriéndose al mobiliario de la residencia principal de la familia (el texto original, “que guarnecen el hogar” fue también modificado por el DFL Nº 2-95). 63

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En relación con esta categoría de bienes familiares, pueden hacerse las siguientes observaciones: 1º) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la función que se les exige desempeñar. 2º) Extraña que el art. 141 CC no requiera que los bienes muebles pertenezcan a cualquiera de los cónyuges (como se exige para el inmueble), pero parece obvio que la ley está pensando en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podrían aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del supuesto de que uno de los cónyuges es su dueño. 3º) No requiere la ley que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Los bienes muebles podrán ser declarados bienes familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo mismo la sola afectación del inmueble que sirve de residencia a la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultáneamente su afectación.47 4º) Los bienes muebles deben guarnecer “la residencia principal de la familia”, y no necesariamente el inmueble de propiedad de los cónyuges que desempeña dicha función. Podrían, por tanto, afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de terceros siempre que los cónyuges hayan constituido en él la residencia familiar.48 Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta complejo determinar dónde está “la residencia familiar”, como ya vimos en relación con el inmueble que sirve dicha función. 47 Así se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios, sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectación del inmueble familiar. Así se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una indicación del senador Sr. Cantuarias que pretendía agregar una norma para disponer que la desafectación del inmueble implicaba la de los bienes muebles. La indicación es rechazada con la siguiente argumentación: “Tuvo presente la Comisión que, al afectarse el inmueble, sólo se afectan por vía consecuencial los muebles que lo guarnecen, pero no se inventarían los bienes muebles, lo que sería muy engorroso...” (2º Informe Com. Const. Senado). 48 En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 146-147.

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5º) No se prohíbe la afectación parcial, por lo que podrían ser declarados bienes familiares solamente uno o más muebles que guarnecen la residencia, excluyéndose otros. 6º) Para que proceda la afectación, la función del bien mueble debe ser “guarnecer”. La expresión, que aparecía ya en el primer anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua. La consideración del significado del Diccionario de la Real Academia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer puede significar “Colgar, vestir, adornar”, como también “dotar, proveer, equipar”. Si se relaciona el nuevo artículo 141 CC con lo dispuesto en el inc. 2º del art. 574 CC, que interpreta la expresión legal “muebles de una casa”, debieran quedar excluidos bienes como el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas de las que forman el ajuar de una casa.49 No parece que puedan comprenderse tampoco los automóviles, bicicletas, motocicletas ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574 inc. 2º CC excluye a sus equivalentes en la época en que se dictó el Código Civil: “carruajes o caballerías o sus arreos”.50 No obstante, la pertinencia de la invocación del art. 574 CC es bastante 49

RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, “Hacia un nuevo régimen de bienes en el matrimonio”, en Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 59, proponía establecer una comunidad forzosa respecto del menaje del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderían formar parte de este menaje las colecciones de arte, científicas u otras similares que introduzca cualquiera de los cónyuges en el hogar común. 50 TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinión expresa SCHMIDT, C., ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en esta parte de la legislación. En la Cámara de Diputados, el diputado Sr. Víctor Pérez hizo presente esta dificultad: “La declaración que hace el proyecto de ‘muebles que guarnecen el hogar’ no es técnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. ¿Qué podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar? Un bien mueble, como un cuadro, o una obra pictórica de gran valor, ¿guarnece el hogar?” (Sesión 52ª, L. 325ª, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redacción.

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discutible, ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de fondo. En la legislación extranjera existe también una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicación jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyéndose los vehículos que se encuentren al servicio de la familia.51 Entendemos que un principio mínimo de seguridad jurídica exige que la declaración como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o “los muebles” de una determinada casa. Deberían precisarse en forma específica los bienes muebles que entrarán en la categoría de familiares, con una conveniente individualización, en lo posible mediante confección de inventario. 51

El art. 534 del Código Civil francés determina que la expresión meubles meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la ornamentación de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes, mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cuadros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones de cuadros que pueden estar en galerías o piezas particulares. Lo mismo se aplica a las porcelanas: se incluyen sólo si forman parte de la decoración. La doctrina piensa que se comprende el automóvil si habitualmente se estaciona en el garaje de la casa. En Alemania, la doctrina ha interpretado el § 1369 BGB estableciendo que caen dentro de la prohibición las camas, mesas, electrodomésticos, baterías de cocina, muebles de jardín, juguetes, bibliotecas, lencería, animales domésticos, instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes personales y los objetos artísticos de gran valor. Se incluye el automóvil. En todo caso, prevalece una interpretación extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171. Cfr. también HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123). En España se excluyen del ajuar familiar “las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor” (art. 1321 CC). Se duda sobre si se incluyen los automóviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pequeños o la silla de ruedas del minusválido. No se considera el instrumental de la clínica que regenta en la vivienda uno de los cónyuges o el laboratorio en ella instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCÍA CANTERO, Gabriel, “Configuración del concepto de vivienda familiar en el Derecho español”, en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales..., cit., p. 75). En Quebec, el Código Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio familiar, que es una especie de régimen matrimonial mínimo, “las residencias de la familia”, “los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para el uso de la casa” y también “los vehículos automóviles utilizados para los desplazamientos de la familia” (art. 415).

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La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esencial para un funcionamiento razonable de esta institución.52 La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo después de anular la de apelación, ha señalado que si bien da lugar a la afectación del inmueble como familiar debe eliminarse de la sentencia de primera instancia confirmada la expresión “y los muebles que lo guarnecen” porque “no se les incluyó en la demanda de autos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). 3. DERECHOS EN SOCIEDADES Pueden ser afectados como familiares también los “derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia” (art. 146 CC). Esta afectación se desmarca de las anteriores, y, en realidad, pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias (bastante comunes en los últimos años en los que han proliferado las sociedades entre cónyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares. Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los siguientes comentarios: 1º) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cónyuges conjunta o individualmente (aunque esto último podría discutirse 52 La Comisión de Constitución del Senado rechazó una indicación del senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por estimarlo engorroso (2º Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, Nº 473, p. 338, sostener que es posible la afectación de los muebles que guarnecen la residencia sin que éstos se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusión de que la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos, depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la familia. La incertidumbre que esto provocaría respecto de terceros nos lleva a reiterar la opinión manifestada en el texto, en la primera edición de este libro, en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 1995, p. 11.

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porque el art. 146 CC habla de derechos o acciones que tengan “los cónyuges”). 2º) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles o comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o anónimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictación de la Ley Nº 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas individuales de responsabilidad limitada propietarias de un inmueble que cumple la función de residencia familiar. A primera vista la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades, no se aplicaría a estas empresas que, siendo personas jurídicas, no son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la referida Ley Nº 19.857, en el sentido que supletoriamente les son aplicables “las disposiciones legales” que rigen a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables. 3º) La declaración procede cualquiera sea el valor o cuantía de los derechos o de las acciones. En todo caso, no parece procedente la afectación parcial de una parte de esos derechos o de las acciones. 4º) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se aclara si es necesario que sea dueña exclusiva; si hay propiedad compartida con uno de los cónyuges, pensamos que procede la afectación. Más dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cónyuges. 5º) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la sociedad es dueña sólo de los bienes muebles que guarnecen la residencia familiar. C) LA AFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES 1. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL a) ¿Para qué bienes se necesita? La intervención del juez se requiere para afectar como familiares al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. 68

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La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectación se realizara por declaración unilateral de uno de los cónyuges, formalizada mediante escritura pública, frente a la cual el cónyuge propietario podía reclamar judicialmente. No obstante, en el Senado se advirtió que esta facultad parecía excesiva y podía entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de propiedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectación no dependiera de la voluntad de uno de los cónyuges, sino que estuviera sometida a control judicial. A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordinaciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular, el que la declaración judicial no se contemplara (al parecer, por simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades, subsistiendo para éstas el mecanismo original de la declaración unilateral por escritura pública. Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cónyuges separados de hecho, sin intervención judicial. En efecto, el art. 21 de dicha ley señala que si los cónyuges se separan de hecho podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos “y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la afectación de bienes familiares. No obstante, la falta de una mención explícita de ellos (como sí sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia que hace el art. 141 de una necesaria intervención judicial, nos llevan a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separación la afectación de bienes familiares, y que ésta debe ser solicitada al juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separación de hecho o como parte de los efectos de una separación judicial. b) ¿Quién puede solicitarla? No lo precisa la ley, pero lo lógico es sostener que corresponde a cualquiera de los cónyuges demandar la afectación: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo más probable es que la iniciativa parta de este último. Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes o 69

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descendientes. Por eso se ha señalado que no procede que pidan la afectación los hijos de los cónyuges, representados por su padre (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ Nº 298, p. 144). La solicitud de declaración judicial ha de dictarse en vida de ambos cónyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitación del juicio, debiera considerarse caducada la afectación provisoria producida por la presentación de la demanda. Como veremos luego, la afectación perfeccionada durante la vida de los cónyuges persistirá a pesar de la muerte de uno de ellos; la ley considera que la disolución del matrimonio no provoca por sí misma la extinción de la calidad de familiar de los bienes ya afectados, aunque sí da derecho al cónyuge propietario o a cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectación judicial (art. 145 inc. 3º CC). c) Juez competente y procedimiento No determina la nueva normativa del Código Civil qué juez es competente para conocer de la demanda de afectación de un bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, la competencia correspondía a los jueces de letras con jurisdicción civil. Desde el 1º de octubre de 2005, fecha en que entró en vigencia la nueva ley, corresponde conocer de estas materias a los juzgados de familia (art. 8 Nº 15, letra c, Ley Nº 19.968). Nada se señala sobre la competencia territorial, por lo que se aplicará la regla general del art. 134 del Código Orgánico de Tribunales que asigna dicha competencia al tribunal del domicilio del demandado. El procedimiento ha sido expresamente mencionado en el art. 141 inc. 2º CC. La reforma al procedimiento de familia determinó una modificación del texto original del precepto, que había sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente señala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse o no oposición por parte de uno de los cónyuges. Si hay oposición debe citarse a una audiencia de juicio. Lo mismo sucederá si no la hay pero el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141 inc. 2º CC). 70

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En este proceso los cónyuges gozan de privilegio de pobreza (art. 141 inc. 4º CC), lo que se aplicará tanto para el demandante como para el demandado y cualquiera sea su capacidad económica. No resulta fácilmente explicable esta extensión de una garantía procesal excepcional.53 Originalmente, la ley parecía contemplar sólo un procedimiento contencioso: el inc. 3º del art. 141 CC hablaba de “presentación de la demanda”. La necesidad de impedir colusiones entre los cónyuges para burlar derechos de terceros nos inducía a excluir la aplicación del procedimiento de los actos voluntarios.54 Igualmente, con el mismo fundamento sosteníamos la improcedencia de un contrato de transacción, así como también de la confesión como medio de prueba.55 Con la modificación que hizo la Ley Nº 19.968, al inc. 2º del art. 141, pareciera que la tramitación puede ser contenciosa (si hay oposición) o no contenciosa (si no la hay), pero en este último caso la ley no permite que se dicte la sentencia de afectación si los cónyuges no aportan los antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los supuestos legales (es decir, no basta el mero acuerdo de los cónyuges para dar lugar a la afectación). Por eso se señala que si el juez no cuenta con los antecedentes para resolver, debe citar para una audiencia de juicio donde, entendemos, deberá aportarse la prueba que se ha echado en falta. No queda claro si la declaración de familiaridad es imperativa para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los requisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La duda surge de la frase “podrán ser declarados bienes familiares”. A pesar de esta dicción, nos parece más conforme con la intención 53 Critica derechamente esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Según FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes matrimoniales, Editorial Conosur, Santiago, 1995, p. 151, el privilegio se aplica también a las anotaciones e inscripciones que procedan en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. 54 Una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afectación por otorgamiento de una escritura pública suscrita por ambos cónyuges, fue rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado). 55 TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 149, opina que debiera considerarse insuficiente la sola confesión del cónyuge demandado.

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del legislador la opinión de que el juez debe obligatoriamente proceder a la declaración si se acreditan los supuestos legales. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, ha establecido que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separación de hecho, cualquiera de los cónyuges puede solicitar que cualquier procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mutuas, se extienda a “los bienes familiares”, y viceversa, que un proceso relativo a bienes familiares puede ser extendido a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC). También es posible que la afectación de un bien familiar sea resultado de un proceso de separación judicial, ya que, conforme al art. 31 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el art. 21 y, entre ellas, están “las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio” (art. 21 LMC), dentro de las cuales se incluirán las cuestiones relativas a la afectación de bienes familiares, puesto que esta vez será el juez el llamado a pronunciarse sobre ellas. d) Afectación provisoria El inc. 3º del art. 141 CC determinaba que “la sola presentación de la demanda” producirá provisoriamente la transformación de los bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado (al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la sentencia del juez, ni siquiera la notificación de la demanda; bastaba su “presentación”. La Ley Nº 19.968 modificó este precepto pero sólo para sustituir la expresión “presentación” por “interposición” (art. 126 Nº 2 letra b), en atención a que esta última es más adecuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia (aunque curiosamente el art. 56 de la nueva Ley de Tribunales de Familia se titula “presentación de la demanda”...). Entendemos que cuando se habla de interposición de la demanda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito 72

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o verbalmente. En este último caso, el funcionario del tribunal correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley Nº 19.618). La afectación provisoria produce los efectos propios del estatuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposición por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales de goce en favor del no propietario y beneficio de excusión en contra de los acreedores, pero no da por sí misma el derecho de ocupar el inmueble afectado. Por eso, nos parece criticable el fallo de la Corte Suprema que rechazó el recurso de protección interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que ocupó materialmente la propiedad y solicitó su afectación como familiar. La Corte estimó que se trataba de una materia compleja y que la protección como vía excepcional de cautela no procedía (C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol Nº 4.650-2004, LexisNexis, Nº 31.409). Nos parece más razonable el fallo de la Corte de Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la restitución de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera en el proceso sobre afectación de bien familiar. El art. 141 inc. 3º CC ordena al juez disponer en su primera resolución, cualquiera que ésta sea, que se anote la circunstancia de la afectación provisoria “al margen de la inscripción respectiva”. A pesar de la precariedad de los términos empleados por la ley, hemos de entender que ello ocurrirá sólo cuando se trate de un bien inmueble y que la anotación se practicará al margen de la inscripción de dominio del bien raíz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.56 Esta opinión se confirma al leer la frase siguiente de la norma, que ordena al “Conservador” (suponemos de Bienes Raíces) practicar la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, “le notificará” el tribunal (art. 141 inc. 3º CC) (en realidad, el tribunal sólo puede “ordenar que se notifique” al Conservador).57 56

El primer proyecto del Gobierno establecía explícitamente la anotación “al margen de la inscripción de dominio respectiva” (nuevo art. 1720 CC). 57 Es criticable que una circunstancia que restringe la disposición de bienes inmuebles sea sólo anotada al margen de la inscripción de dominio. Lo lógico hubiera sido disponer una inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo

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Nada se dispone sobre la situación de los inmuebles no inscritos: debe sostenerse que, para cumplir con la anotación señalada, habrá que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.58 Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notificar al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga a notificar al Conservador cualquiera sea el bien señalado en la demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural, etc.), con la única obvia limitación de que se trate de un bien inmueble. Y ello deberá hacerlo cualquiera sea la providencia o resolución que recaiga sobre la demanda presentada. La ley incurre aquí, además, en una desatención completa de los intereses de los terceros e incluso del cónyuge no propietario, puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo dueño de las cosas. Los bienes muebles que guarnecen la residencia son privados absolutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes raíces, la presencia o ausencia de la subinscripción sólo incide, como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero respecto de las prestaciones mutuas a que dé lugar la nulidad. La ley debió disponer expresamente medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y en relación con los bienes raíces debió establecer la inoponibilidad de la afectación de bien familiar mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo que para los inmuebles la anotación registral sería una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley.59 Por otro lado, hay constancia de que ordene, la resolución del tribunal puede acceder al Registro de Interdicciones como título que “puede” inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. 58

TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotación no se exigiría respecto de inmuebles no inscritos, por ser ésta una formalidad de publicidad y no una solemnidad. 59 PEÑA, C., “Constitución de los Bienes Familiares”, en El Mercurio, 2 de junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal.

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esta idea fue expresamente desechada durante la tramitación del proyecto.60 Se trata de una gravísima inadvertencia que ha producido mucha confusión en los negocios inmobiliarios y en las operaciones crediticias con garantías hipotecarias. Por ejemplo, en un caso se estimó ineficaz el contrato de arrendamiento y de promesa de compraventa de un bien raíz por haber precedido a su otorgamiento la presentación de demanda de bien familiar, la que sería acogida por resolución de la misma fecha que el contrato (C. Sup., 24 de septiembre de 2001, protección, rol Nº 3.584-2001, LexisNexis Nº 22.464). En otra situación, la Corte de Apelaciones de Santiago, contra el texto legal, declaró que si bien la interposición de la demanda producía la afectación provisoria, ésta era inoponible a terceros mientras no precediera la anotación en el Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2º del art. 143, CC, en cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicaría la necesidad de la inscripción para que los terceros se vean afectados, ya que esta presunción “no tendría ninguna justificación jurídica si se negare a esos adquirentes la posibilidad de conocer la situación que afecta al inmueble” (p. 14). Por el contrario, nos parece que la previsión del art. 143 inc. 2º CC, entendida como una presunción de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotación no es necesaria para la constitución familiar de un bien ya que nos viene a decir, a contrario sensu, que, a falta de anotación, los terceros adquirentes de un inmueble familiar serán reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto, nulidad que tendrá lugar a pesar de haberse omitido la anotación. También sostienen la necesidad de la notificación de la resolución y la inscripción en caso de bien raíz, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA, G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HÜBNER GUZMÁN, Ana María, “Los bienes familiares en la legislación chilena”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica U. de los Andes, 2, 1998, p. 115. En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la única interpretación que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido, si bien, a diferencia de nuestra opinión, estima positivo que el legislador haya considerado prioritario el interés del cónyuge no propietario demandante por sobre el del tercero contratante. 60 Una indicación del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en el art. 141 CC que dispusiera que la declaración de bien familiar sólo produciría efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado).

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Registro (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138; si bien también tuvo en cuenta que la demandante no rindió prueba alguna sobre la calidad de familiar del bien). Vemos que la interposición de la demanda configura una transformación “provisoria” del bien al que se refiere la demanda, y así deberá expresarlo la subinscripción en el Registro Conservatorio. Pero la ley no fija plazo de caducidad para esta anotación por lo que podría pervivir indefinidamente. Llegará a su fin cuando el proceso culmine sin que se declare definitivamente la calidad de familiar del bien en cuestión.61 La sentencia que rechace la demanda debiera, aunque la ley no lo dice, ordenar la cancelación de dicha subinscripción. Si no se da lugar a la demanda, ¿habrá que estimar que la declaración provisoria es privada de eficacia de modo retroactivo? Pensamos que sí, ya que la afectación ha sido provisoria y sujeta a la condición resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva. De esta manera, si la demanda es rechazada se validarán todos los actos de disposición o administración realizados en el intertanto por el cónyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los requisitos dispuestos para la gestión de bienes familiares. e) Afectación definitiva Perplejidad causa que la ley se preocupe de la declaración provisoria y que, en cambio, no diga absolutamente nada sobre la declaración definitiva. Tratando nuevamente de suplir estos vacíos con un poco de sentido común, entendemos que la sentencia firme que dé lugar a la demanda debería, en el caso de tratarse de un bien raíz, ordenar la sustitución de la anotación provisoria por una definitiva. No nos parece suficiente la mantención indefinida de la anotación provisoria. Hubiera sido mucho más conveniente y armónico con el sistema registral chileno disponer que se practicara una inscripción en el Registro de Interdicciones o Prohibiciones de Enajenar, 61 El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado sostuvo que la declaración provisoria subsistirá mientras no exista sentencia ejecutoriada que acoja o rechace la solicitud.

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visto lo señalado en los arts. 32 inc. 3º y 53 Nº 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. 2. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN UNILATERAL SOLEMNE Para los derechos o acciones en sociedades (o empresas individuales) propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectación se produce por un mecanismo totalmente diferente: por “declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública” (art. 146 inc. 3º CC). Curiosa resulta esta determinación por voluntad unilateral, que no se concilia con la afectación judicial requerida para los otros tipos de bienes familiares. La verdad es que la diferencia no cuenta con fundamento racional alguno. La única explicación posible es un error de omisión de los legisladores de la Ley Nº 19.335, que modificaron el procedimiento de afectación en el art. 141 CC, y se olvidaron de ajustar a esa modalidad judicial el art. 146 CC. Como resultado de esta descoordinación, el Código ahora nada dice sobre la posibilidad del cónyuge propietario para impugnar la afectación unilateral recurriendo a la justicia y se trata, evidentemente, de una seria laguna legal. Ante un caso concreto, el cónyuge propietario deberá recurrir a los medios generales de impugnación que concede el Derecho común y, especialmente, al recurso de protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad. La ley dispone que, tratándose de sociedades anónimas, la escritura pública de afectación debe inscribirse en el registro de accionistas y, si se trata de sociedades de personas, dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere (art. 146 inc. 3º CC). Se refiere, obviamente, a la inscripción en el Registro de Comercio respecto de las sociedades que requieren esa inscripción (lo mismo se aplicará a las empresas individuales que son asimiladas a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; art. 5º, Ley Nº 19.857). Los derechos en sociedades colectivas civiles pueden ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripción.62 62

La conclusión de que tratándose de una sociedad colectiva civil constituida por escritura pública la afectación debe anotarse al margen de la escritura matriz,

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No se exige que esta circunstancia ingrese en el Registro de la propiedad inmobiliaria, lo que hubiera sido aconsejable si ella en definitiva puede afectar al bien raíz de que la sociedad es dueña. En todo caso, nuevamente hemos de echar en falta una protección de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que éstos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectación se produce con la simple declaración unilateral otorgada por escritura pública, y los terceros, así como el cónyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaración sin que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla. Esto es, por cierto, extremadamente injusto, pero es lo que claramente se desprende del texto de la ley: se dice que la afectación “se hará” por declaración contenida en escritura pública. La única solemnidad requerida legalmente es, por consecuencia, la escritura pública.63 3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIÓN Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que “El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”. La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Originalmente hacía alusión al “cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo...”, con lo que no se comprendían las declaraciones contempladas en el art. 146 CC (respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todavía más, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que un cónyuge haga una “declaración” de bien familiar; en cambio, el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La sostenida por HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomendación de lege ferendae, pero no como interpretación de las normas vigentes. 63

En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRÍGUEZ, P., ob. cit.,

p. 294.

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anomalía, en parte, fue superada por la redacción que le dio a la norma el DFL Nº 2-95, pues se habla ahora del cónyuge que “actuare fraudulentamente para obtener la declaración”, lo que calza con el procedimiento del art. 141. Pero sigue sin explicación por qué la norma excluye la actuación fraudulenta en el caso del art. 146 (supuesto en el que es más fácil de concebir ya que no se requiere actuación judicial). Como si fuera una maldición, la enmienda que intentó hacer el texto refundido aprobado por el DFL Nº 2-95 introdujo un nuevo error en la norma: se cambió la expresión “a que se refiere este artículo”, por la incorrecta desde el punto de vista de la sintaxis: “a que refiere este artículo”. Hay que hacer ver que en cualquier caso la norma parece superflua: a igual conclusión se hubiera llegado por la simple aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata más bien de una especie de tipificación civil del ilícito que cumple una función admonitoria.64 La norma también deja a salvo la eventual responsabilidad criminal si el fraude es constitutivo de delito sancionado por la ley penal. Nuevamente se trata de algo obvio, pero que el legislador gusta de explicitar para lograr efectos comunicacionales disuasivos de conductas ilícitas. D) EFECTOS DE LA AFECTACIÓN 1. COGESTIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES a) Dominio y gestión La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del o de los cónyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de goce, de manera que los productos y frutos de los bienes familiares seguirán accediendo a sus dueños según las reglas generales, sin perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialmente derechos de goce al cónyuge no propietario. 64

Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.

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Si el matrimonio está sujeto a sociedad conyugal, el bien familiar seguirá siendo propio, social o reservado, según lo dispuesto para este régimen. Lo que resulta afectado por la declaración de familiaridad es la gestión del bien, esto es, la facultad para realizar actos de disposición y de administración. La gestión que, en principio, corresponde sólo al propietario pasa a ser compartida por ambos cónyuges, para los actos expresamente señalados en la ley. b) Actos que necesitan voluntad conjunta El dueño de un bien familiar no puede realizar por sí solo y requiere del consentimiento de su cónyuge para alguno de los siguientes actos: 1º) Enajenación o gravamen voluntarios (art. 142 inc. 1º CC). Al exigirse que se trate de enajenaciones o gravámenes “voluntarios”, se dispone que la voluntad del cónyuge no propietario no se requiere para las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de la justicia. Por otro lado, en el término “enajenación” en este caso hemos de incluir no sólo la tradición, sino la celebración del contrato que sirve de título traslaticio, del modo amplio en que la doctrina ha comprendido el mismo vocablo en los arts. 1749 y 1754 CC.65 No se incluirán, en cambio, actos que no implican propia enajenación como las adjudicaciones o transacciones declarativas.66 2º) Contratos de promesa de enajenación, o gravamen (art. 142 inc. 1º CC). 3º) Contratos que conceden derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar (art. 142 inc. 1º CC). Los actos más típicos que caerían en este supuesto son los arrendamientos (cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que 65

Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 650, p. 421; RAMOS, R., ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58. 66 No obstante, la Comisión de Constitución del Senado, poniéndose en el caso de un inmueble familiar en comunidad, estimó que el cónyuge comunero no podría pedir la partición sin la voluntad del consorte (1er Informe Com. Const. Senado).

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conceden derechos reales de goce o garantía, si bien no son alcanzados por esta fórmula, quedarán comprendidos dentro del Nº 1, ya que implican siempre un gravamen. 4º) Para los derechos o acciones sociales, además de los anteriores, el titular no puede realizar por sí mismo “cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar” (art. 146 inc. 2º CC). En su aparente simplicidad esta última norma esconde una gran oscuridad: ¿a qué se refiere cuando habla de “bien familiar”? A primera vista, uno estaría tentado a pensar que se trata del inmueble que sirve de residencia de la familia y que justificó la declaración como familiares de los derechos sociales. Pero resulta que en este caso el bien raíz pertenece a la sociedad (persona jurídica diferente de los cónyuges), y no tiene la calidad de bien familiar. Descartada esa posibilidad, sólo nos queda pensar que el art. 146 inc. 2º CC se refiere a los mismos derechos o acciones sociales, que son los únicos que pueden ser calificados propiamente de “bienes familiares”, pero entonces la disposición adquiere la apariencia de un acertijo: se restringe “todo acto como socio o accionista que diga relación con[…] sus derechos de socio o accionista” (¡?). ¿No era más fácil disponer, entonces, que todos los actos como socio o accionista requerían el consentimiento del cónyuge no propietario? ¿Es esto lo que se pretendía regular? ¿Para qué este juego de palabras?67 La única posibilidad de salvar del absurdo la norma es suponer que cuando ella se refiere al “bien familiar” no lo hace en sentido propio, sino que se refiere, con expresión no técnica, 67 El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho más claro: requería el consentimiento de ambos cónyuges “para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva” (nuevo art. 1726 CC). La Comisión de Constitución del Senado acordó restringir esta norma y “requerir la concurrencia de voluntades de ambos cónyuges para los actos que deban realizarse como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales no relacionadas con dichos bienes, y no tendría sentido afectar toda la gestión social” (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurrió en una confusión al calificar como “bien familiar” el inmueble residencia de la familia (de propiedad de la sociedad), pero es claro también que la intención de los redactores de la norma era referirse a él.

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al inmueble que sirve de residencia de la familia.68 Aun así, la disposición puede dar lugar a muchas dificultades a la hora de precisar qué actos que se refieren al inmueble son realizados por uno de los cónyuges “como socio o accionista”. ¿Qué sucederá, por ejemplo, si el cónyuge es socio administrador de una sociedad de responsabilidad limitada y en uso de sus facultades enajena o da en arrendamiento el inmueble que sirve de residencia principal de la familia? Parece que en este caso no se actúa como socio y, por tanto, procedería que actuara sin el consentimiento de su consorte. En cambio, lo contrario debe decirse respecto al accionista de una sociedad anónima que vota en una asamblea a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad, incluyendo el que sirve de residencia familiar; aquí actúa como accionista y se requerirá el consentimiento del cónyuge no propietario. Por cierto estas incertidumbres no afectarán sólo a los cónyuges, sino a las mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas. c) Manifestación de la voluntad del cónyuge no propietario Los actos y contratos ya mencionados sólo pueden realizarse válidamente concurriendo la voluntad del cónyuge propietario y la autorización del cónyuge no propietario, según lo dispone el art. 142 inc. 1º CC. Es decir, el cónyuge dueño de los bienes no puede ya disponer por su propia voluntad de ellos, sino que necesita el asenso del cónyuge no propietario. Si se trata de un bien que compone el haber social de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la mujer como no propietaria (cfr. art. 1749 inc. 1º CC). ¿Cómo debe prestarse este consentimiento conjunto? La voluntad del cónyuge no propietario puede manifestarse por alguno de los siguientes medios: 1º) Interviniendo directa y expresamente en el acto.69 68 Según TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 155, el bien familiar aquí esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia. 69 El art. 142 inc. 2º CC originalmente no señalaba que la intervención podría ser “de cualquier modo”, como dispone el art. 1749 inc. 7º CC después

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2º) Por autorización dada por escrito o por escritura pública si el acto exige esa solemnidad. En el texto original de la norma no se exigía que la autorización fuera específica, por lo que cabía discutir si era aceptable una manifestación de voluntad genérica.70 El DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido de estos preceptos, sin mayores miramientos, agregó la exigencia de que la autorización fuera “específica”, y así reza ahora el texto del Código editado oficialmente por la Editorial Jurídica de Chile. 3º) El consentimiento puede prestarse a través de mandatario. En tal caso, el mandato debe ser especial y solemne: ha de constar por escrito o por escritura pública, según sea el caso, es decir, según la naturaleza del acto que se pretende autorizar. El art. 144 prevé que el juez pueda suplir la voluntad del cónyuge no propietario, en dos casos: 1º) Imposibilidad del cónyuge no propietario. 2º) Negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez debe resolver, conforme al nuevo procedimiento de familia, previa audiencia a la que será citado el otro cónyuge, en caso de negativa de éste (art. 144 CC, modificado por la Ley Nº 19.968, de 2004). Si se trata de imposibilidad se practicará también la audiencia, si bien sin la presencia del cónyuge imposibilitado. En caso de negativa, no bastará que el cónyuge no propietario invoque el interés de la familia para que el juez rechace la solicitud, sino que deberá comprobar que esa negativa es realmente justificada por un interés familiar efectivo. de su reforma por la Ley Nº 18.802. Esta expresión se había añadido para zanjar las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2º CC tal como fue aprobado y publicado, esas discrepancias podrían haber resurgido. COURT, E., ob. cit., p. 24, sostiene que la autorización en este caso debe prestarse “en calidad de cónyuge autorizante”. No obstante, el DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido del Código, modificó la norma e introdujo la expresión que se echaba en falta: “de cualquier modo”. Podría, pues, el cónyuge no propietario autorizar el acto interviniendo en él de un modo distinto al de parte o de cónyuge autorizante. 70 La Ley Nº 18.802 había exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7º CC para la autorización de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes sociales.

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La voluntad del cónyuge propietario de los bienes deberá necesariamente concurrir, puesto que es el dueño de ellos. Obviamente podría manifestarse a través de mandato, sea general o especial, el que podría otorgarse al mismo cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad, en el régimen de separación de bienes y de participación en los gananciales, el cónyuge propietario podrá ser representado o autorizado legalmente por el guardador que se designe. En sociedad conyugal, la situación debiera reconducirse a las normas dadas para los casos de impedimento del marido y administración extraordinaria de la sociedad conyugal si el bien es propio del marido o social (art. 138 CC). Si se trata de bien raíz propio de la mujer, la cuestión se solucionará a través de la autorización judicial supletoria del art. 1754 inc. 3º CC. d) Sanción por la falta de voluntad del no propietario Si se realiza un acto sin la voluntad del cónyuge no propietario, la sanción que procede es la nulidad relativa y que se entiende establecida en beneficio de aquél. Así lo dispone el art. 143 inc. 1º CC: “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto”. Al no existir disposiciones especiales, se aplicarán las reglas generales de la nulidad relativa respecto de la titularidad de la acción, el saneamiento por prescripción, suspensión y ratificación (arts. 1691 y ss. CC). El plazo de prescripción de la acción deberá contarse desde la fecha del acto o contrato, ya que no existe disposición expresa de la ley sobre este punto.71 Nada establece la ley tampoco sobre la sanción que cabe aplicar en el caso de falta de autorización subsidiaria de la justicia. Pero como en tal evento la voluntad no se habrá prestado tampoco de acuerdo con el art. 142 CC, al que se remite el art. 144 CC, cabrá 71 Cfr. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 60. En contra, COURT, E., ob. cit., p. 28, piensa que, por analogía con el art. 4º de la Ley Nº 19.335 (hoy art. 1792-4 CC), debiera contarse el plazo desde el día en que el cónyuge no propietario tomó conocimiento del acto.

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aplicar la regla del art. 143 CC ya analizada; es decir, procederá igualmente la nulidad relativa. e) Efectos respecto de terceros adquirentes Dispone el inc. 2º del art. 143 CC que “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”. Esta presunción de mala fe (al parecer, de derecho) sólo se producirá cuando la afectación del bien inmueble conste en el registro inmobiliario. La ley no lo dice expresamente, pero sería extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente, el intérprete debe salvar a la norma defectuosa del seguro naufragio al que la conduciría su tenor literal.72 Durante la discusión de la Ley Nº 19.335, se sostuvo que los terceros adquirentes de bienes muebles familiares resultarían amparados por las reglas generales de protección a la buena fe, y se mencionaron para estos efectos los arts. 1490 y 1491 CC. No se advirtió que dichos preceptos son del todo impertinentes para solucionar esta cuestión, ya que ellos se aplican únicamente al efecto que para los terceros puede producir el cumplimiento de una condición resolutoria, y aquí, en cambio, estamos frente a un problema de rescisión o nulidad.73 Por ello, la única norma aplicable respecto de las prestaciones mutuas que la declaración de nulidad origine, tratándose de bienes muebles, es la del art. 707 CC, 72 Una indicación del senador Sr. Cantuarias proponía puntualizar que, para la mala fe de los terceros, se requería que se hubiere practicado la anotación registral. La Comisión de Constitución del Senado “estimó preferible que se apliquen las reglas generales, por lo que no acogió la indicación” (2º Informe Com. Const. Senado). No vemos a qué reglas generales se estaba refiriendo la Comisión. 73 Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por las reglas probatorias del Derecho común acerca de la buena fe, es decir, los artículos 1490 y 1491 del Código Civil”. Se trata claramente de una alusión equivocada.

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que establece una presunción simplemente legal de buena fe. Lo mismo cabría concluir respecto de los inmuebles no inscritos, si se admite su afectación sin necesidad de anotación registral.74 En resumen, los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la acción de nulidad del acto o contrato. Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las restituciones mutuas y para ellas se le considerará, salvo prueba en contrario, de buena fe. Sólo si el tercero ha adquirido un bien raíz cuya declaración de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad declarada judicialmente dará acción reivindicatoria contra los terceros subadquirentes cuyo título derive del tercero que contrató con el cónyuge propietario (cfr. art. 1689 CC). Como se ve, la situación de los terceros que contratan con alguno de los cónyuges, o con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser tremendamente insegura y riesgosa. En la primera edición de este trabajo, sosteníamos que esta situación de incertidumbre generada por la nueva normativa debiera enmendarse lo más rápido posible, ojalá por una reforma legal mejor estudiada. De lo contrario, sólo cabe confiar en una jurisprudencia sensata que desafíe los textos legales y los corrija palmariamente. Lo primero no ha sucedido aún. Lo segundo se ha cumplido sólo en parte. La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 23 de junio de 1997, rol Nº 2083-97, denegó un recurso de protección presentado por un tercero contratante cuya adquisición de un bien había sido posterior a la presentación de la demanda de afectación de bien familiar, fundándose en que a la fecha de la adquisición el bien ya tenía provisoriamente la calidad de familiar. Apelada la sentencia, fue sin embargo revocada por la Corte Suprema que concedió la protección solicitada por no empecerle lo obrado en un juicio en que no fue parte (sentencia de 15 de diciembre 74 Sostiene en tal sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 150 y 154, que en caso de bienes muebles o inmuebles no inscritos la mala fe (el conocimiento de la calidad de familiar del bien) deberá probarse.

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de 1997, rol Nº 2155-97). En un fallo más reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago cambia su anterior criterio, y contra el texto de la ley, declara que la afectación provisoria es inoponible a terceros mientras no sea anotada registralmente (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138). Debe haber influido en la decisión del Tribunal el hecho de que la demandante no había rendido pruebas sobre la calidad de familiar del bien, lo que destaca expresamente en la sentencia. Lo lógico sería que se modificara el texto de la ley para establecer como sanción a la falta de voluntad del cónyuge no propietario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad), y disponer que, en todo caso, esa sanción no perjudicaría a los terceros adquirentes a título oneroso que hubieran actuado de buena fe (por ejemplo, si no había constancia registral de la calidad de familiar del inmueble objeto del contrato).75 La legislación comparada que ha acogido la protección especial de la vivienda familiar, suele proteger explícitamente a los terceros adquirentes de buena fe o, al menos, a los subadquirentes.76 75 El Proyecto original presentado por el Gobierno así lo consideraba: el cónyuge que no había consentido en el acto relativo a un bien familiar podía pedir la revocación sólo respecto de terceros adquirentes a título gratuito y de terceros adquirentes a título oneroso de mala fe. Se agregaba que “los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán de mala fe si la afectación constaba al margen de la inscripción respectiva” (nuevos arts. 1722 y 1723 CC). No obstante, en la indicación sustitutiva del Ejecutivo se varió este sistema por el de la nulidad, criterio que en definitiva predominó. En el Mensaje de la indicación no hay una referencia clara que explique la variación. Sólo un párrafo parece aludir a ella de manera muy genérica: “Un sistema de sanciones y de obligaciones restitutorias que recoge lo más eficaz del Derecho común, evitará que se rehúya ese estatuto (el de los bienes familiares)”. 76 Las mismas disposiciones legales suelen salvaguardar los derechos de los cocontratantes de buena fe y el sistema general garantiza la seguridad del tercero subadquirente. Así, el Código Civil español expresamente señala que “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe” (art. 1320, inc. 2º). El Código Civil holandés protege los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso de buena fe (art. 89). En Portugal, la sanción es la nulidad relativa, pero en caso de enajenación o de constitución de derechos reales de goce o de garantía sobre muebles sujetos a registro, la anulabilidad no es oponible al adquirente de buena fe (art. 1682).

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f) Concurso de normas de cogestión Los preceptos de los bienes familiares son relativamente sencillos de aplicar en el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los gananciales. En éstos hay una separación completa de los patrimonios de los cónyuges, por lo que las únicas normas que restringen la disposición de bienes por razones familiares son las que aquí analizamos. Pero no sucede lo mismo en el régimen de sociedad conyugal, donde, además del patrimonio de los cónyuges, existe un patrimonio social o común, y los bienes propios de la mujer son administrados por el marido. Con ello se articulan restricciones específicas para la realización de actos que conciernen a los bienes sociales y a los bienes de la mujer. A falta de normas expresas, en otros países la interpretación tiende a ser menos protectora para los terceros. En Alemania, respecto del § 1365 BGB, la doctrina ha establecido que la anulación no es oponible al tercero que haya ignorado sin culpa que en el bien enajenado se agotaba la integralidad del patrimonio del cónyuge disponente (CENDOM, Paolo, I regimi patrimoniali fra coniugi e la circolazione delle cose mobili, en Atlante di Diritto Privato Comparato, Zanicheli, Bologna, 1993, p. 170). HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1122 señala que para evitar toda impugnación, la práctica notarial exige sistemáticamente en caso de enajenación de inmuebles pertenecientes a un cónyuge casado en régimen legal el consentimiento de su consorte. Respecto del § 1369 BGB, se sostiene que la buena fe no sirve al tercero para hacer prevalecer el contrato; incluso algún autor llega a sostener que el tercero ni siquiera será protegido cuando adquiera de un comerciante en muebles que, por error o aun deliberadamente, haya vendido uno de los muebles de su casa. Adquirirá válidamente, en cambio, si está de buena fe, el que contrata con el causahabiente directo del cónyuge por aplicación del § 935 BGB (CEDOM, P., ob. cit., p. 171). En Francia se discute si el tercero adquirente de buena fe puede ampararse en la norma general del art. 2279 CC, que señala que para los bienes muebles la posesión vale como título de adquisición. Se apunta que “se puede incluso preguntar si aquí el legislador no ha ido demasiado lejos. El respeto absoluto del texto paralizaría totalmente las operaciones jurídicas sobre los muebles, puesto que el cocontratante de un cónyuge debería en todos los casos señalar el lugar de emplazamiento y destino de los muebles” (RIEG, Alfred, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Francia), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990, 4, p. 1215). En Bélgica, en cambio, se afirma la protección de los terceros de buena fe sobre la base del art. 2279 CC, de igual contenido que el precepto francés (PAPANDREOU, M. F., ob. cit., p. 1179).

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No se requiere demasiada imaginación para comprobar que las disposiciones de la sociedad conyugal pueden entrar a cubrir perfectamente casos relativos a bienes familiares, produciéndose un concurso de normas restrictivas de muy difícil solución. Veamos, por ejemplo, algunos: 1º) Si la mujer está impedida o niega su autorización para enajenar o gravar un inmueble social-familiar, ¿se aplica el art. 142 CC o el art. 1749 CC? Aunque parecidos, no son idénticos: el art. 1749 CC prohíbe la donación de bienes sociales contra la voluntad de la mujer, lo que no hace el art. 142 CC. 2º) Según el art. 1749 CC, la mujer puede oponerse por “justo motivo” a una enajenación o gravamen de bienes raíces sociales, en cambio, por el art. 144 CC, debería probar que su negativa se funda en un interés familiar. 3º) ¿Puede el marido dar en arrendamiento un inmueble social/familiar sin consentimiento de la mujer si no excede los plazos del art. 1749 CC?; ¿la sanción se rige por la norma del art. 143 CC, o por la del art. 1757 CC? Por ejemplo, un arrendamiento de un predio urbano por seis años hecho por el marido sin autorización escrita de su mujer, ¿es nulo por aplicación del art. 143 CC o sólo inoponible por el exceso de cinco años de acuerdo con el art. 1757 CC? 4º) En cuanto a un inmueble propio de la mujer que sea afectado como familiar, pueden producirse situaciones semejantes. Por ejemplo, si el marido se niega a enajenarlo, la autorización judicial supletoria a la que puede recurrir la mujer ¿se rige por el art. 138 bis CC o por el art. 144 CC? Nos parece que el principio de especialidad debería llevarnos a optar por la interpretación que considera la aplicación de las normas que deben ser consideradas especiales, esto es, aquellas propias del régimen de sociedad conyugal, por sobre aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas, en este contexto, de generales. Lo razonable hubiera sido que la Ley Nº 19.335 resolviera expresamente la cuestión, disponiendo la aplicación prioritaria de las normas relativas a la administración de la sociedad conyugal en estos casos.

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2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE a) Derechos reales que pueden constituirse La ley permite la constitución judicial de derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre un bien declarado como familiar, en favor del cónyuge no propietario (art. 147 inc. 1º CC).77 La Corte Suprema ha señalado que estos derechos sólo pueden constituirse en beneficio del cónyuge, y no de los hijos (C. Sup. 16 de agosto de 2000, cas. fondo, GJ Nº 242, p. 36). Los derechos de usufructo y uso podrán proceder tanto sobre el inmueble familiar como sobre los bienes muebles o los derechos y acciones en sociedades, en tanto que el derecho de habitación sólo podrá recaer sobre el bien raíz familiar (cfr. art. 811 inc. 2º CC). b) Oportunidad Originalmente, la Ley Nº 19.335 previó que la constitución de estos derechos podía verificarse “durante el matrimonio o disuelto éste” (art. 147 inc. 1º CC). Se pretendió extender esta facultad a los casos en los que uno de los cónyuges moría o el matrimonio era declarado nulo.78 La Ley Nº 19.585 modificó el precepto para excluir el caso de disolución por muerte, ya que la misma ley introdujo la regla 10ª del art. 1337 por la cual se otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación preferente sobre el inmueble que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y su mobiliario, que puede verificarse en un derecho de propiedad o en la constitu77

La norma fue, en su momento, suprimida por la Comisión de Constitución del Senado, al estimarse que con el mismo objetivo eran aplicables las normas existentes en materia de alimentos (2º Informe Com. Const. Senado). Sin embargo, en Sala y con el voto en contra de la senadora Sra. Feliú, el artículo fue repuesto (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones, pp. 3442-3450). 78 Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “será titular de esta acción tanto el cónyuge, como quien haya dejado de serlo, por ejemplo, a causa de la declaración de nulidad de matrimonio”.

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ción de un derecho de habitación o de uso, según la naturaleza de las cosas. Finalmente, la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, excluyó el caso de declaración de nulidad, en razón de que la misma ley concede al presunto cónyuge perjudicado una compensación económica, que puede pagarse mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación en bienes de propiedad del cónyuge deudor (art. 65 Nº 2, Ley Nº 19.947). Como resultado de esta evolución legislativa, el texto actual del primer inciso del art. 147 CC precisa que la constitución de estos derechos reales sólo procede estando vigente el matrimonio: “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir[…] derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”. La nulidad y el divorcio, como disuelven el matrimonio, harán improcedente la constitución de estos derechos. No así la separación judicial de los bienes que mantiene el vínculo matrimonial. Por ello, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por la separación judicial se termina el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”. c) Juez competente y procedimiento No ha precisado el Código Civil qué juez debe conocer y resolver la constitución de estos derechos, como tampoco el procedimiento a seguir. Antes de la Ley de Tribunales de Familia, señalábamos que por aplicación de las reglas generales, debía estimarse competente el juez de letras con jurisdicción civil en el territorio donde estuviere situado el inmueble o, si se trata de cosas muebles, el del domicilio del cónyuge demandado (el propietario). El procedimiento sería el del juicio ordinario o, cuando se considera aplicable el art. 680 inc. final CPC, el juicio sumario.79 La situación ha variado después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, ya que la constitución de estos derechos es competencia ahora de los juzgados de familia (art. 8 Nº 15 letra c). Territorialmente será competente, 79

SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, sostenía la aplicación del juicio sumario.

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por aplicación de la regla general del art. 134 COT, el tribunal correspondiente al domicilio del demandado. Al no existir procedimiento especial, se aplicará el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia (arts. 55 y ss., Ley Nº 19.618). Pensamos que estos derechos también pueden constituirse en el proceso de separación judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil. d) Fundamento de la constitución de estos derechos ¿Cuál es el fundamento que justifica la constitución de estos derechos reales? En primer lugar, debe descartarse la posibilidad de pretender a través suyo el cumplimiento de alimentos legales, puesto que esta posibilidad ya está prevista en una disposición de la Ley Nº 14.908, norma que la Ley Nº 19.335 dejó intacta. La normativa de los bienes familiares guarda completo silencio sobre este punto, que consideramos esencial. En realidad, se deja a la discreción del juez el estimar que la constitución de estos derechos irá en beneficio de la familia, por las circunstancias que él deberá entrar a ponderar. El nuevo art. 147 CC se limita a disponer que “En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”. En la primera edición de este libro, hacíamos notar que la falta de claridad en un punto tan fundamental, y la duplicidad de normas generada en relación con la Ley Nº 14.908, conspiraría contra una aplicación uniforme de esta atribución judicial.80 80

Así lo hicieron presente en el Senado los senadores Sra. Feliú y Sr. Cantuarias. Sin embargo, la senadora Sra. Feliú fue la única que votó en contra del artículo, aduciendo que se estaba “estableciendo de manera expresa una norma que está vigente, y que ello sólo distorsionará todo el sistema general de las facultades que poseen hoy día los jueces para constituir este tipo de usufructo, tal como se efectúa en la actualidad de modo muy frecuente” (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, p. 3449). Algo similar había sostenido en la Cámara de Diputados, sin ver acogido su planteamiento, el diputado Sr. Devaud (Sesión 52ª, L. 325ª, 10 de marzo de 1993, p. 4622).

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De hecho uno de los puntos debatidos sobre este estatuto ha sido la naturaleza alimenticia que podrían tener estos derechos. Parte de la doctrina ha considerado que tienen carácter alimenticio.81 La cuestión incluso se remonta a ver si la misma afectación del bien como familiar tiene una finalidad alimenticia. La Corte de Santiago se negó a declarar la afectación como familiar de un bien raíz en favor de una cónyuge que ya gozaba de una pensión alimenticia cuantiosa, ya que, afirmó, “la institución del bien familiar tiene un carácter alimenticio especialmente de protección de la familia frente a los terceros acreedores, más que a las relaciones entre los cónyuges” (C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 121). La mayor parte de la jurisprudencia en cambio se ha orientado en el sentido opuesto. De hecho la sentencia citada fue casada por la Corte Suprema la que concluyó que aquella incurría en error de derecho al confundir la institución de los bienes familiares con los alimentos legales, “con los cuales el bien familiar tiene cierta relación y cercanía, pero sin confundirse con ellos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307). En el mismo sentido se ha establecido que no es óbice para obtener la afectación del inmueble residencia de la familia (y por ende posibilitar posteriormente la constitución de derechos reales), el que el cónyuge peticionario tenga otros bienes (en el caso, un usufructo sobre un bien raíz sito en otra ciudad) (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2). Esta posición se extiende a la naturaleza de los derechos reales de goce que pueden constituirse sobre el bien afectado como familiar. Se ha negado, así, expresamente, que el usufructo del art. 147 coincida con el previsto en la Ley de Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias, Ley Nº 14.908, por lo que no puede servir de justificación para imponer el primero el que el cónyuge demandante carezca de rentas y bienes que le permitan satisfacer sus necesidades (Tribunal de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup., 25 de julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis Nº 18.936). Igualmente se ha señalado que el art. 147 no es de naturaleza alimenticia, pues “se 81

SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, estima que estos derechos tienen un carácter esencialmente alimenticio.

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ha establecido en beneficio de la familia aun cuando no exista discusión acerca de las necesidades económicas del cónyuge” (C. Sup., 16 de agosto de 2000, GJ Nº 242, p. 36). Se agregaba como argumento la procedencia del usufructo sobre bien familiar incluso cuando el matrimonio hubiera sido declarado nulo y no existiera deber de alimentos, pero esto ya no es posible después de la modificación del artículo por la Ley Nº 19.947. La reforma que introdujo la Ley Nº 19.471, de 2001, en la Ley Nº 14.908, ha venido a armonizar las dos formas de constitución de estos derechos reales. Señala el inciso 5º del art. 9º de la Ley Nº 14.908 que “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes”.82

e) Inscripción registral El nuevo art. 147 CC establece que “la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales” (art. 147 inc. 3º). No nos resulta claro qué se quiere disponer con esta fórmula. Ella puede indicar que los derechos reales no nacen en virtud de la sentencia, sino que habría necesidad de la tradición del respectivo derecho vía inscripción en el caso de inmuebles (así se justificaría que la norma hable de “declaración” en vez de “constitución”). Pero esto resulta demasiado tortuoso, ya que implicaría una especie de ficción de contrato. Preferimos pensar que la ley ha querido que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto la sentencia es considerada como título (“servirá como título”), es decir, como instrumento apto para acceder al registro. Esto no desco82

En consecuencia, pensamos que el cónyuge alimentario debe pedir el usufructo del bien familiar a cuenta de alimentos y si no lo hace no puede pedirlo en virtud del art. 147 del Código Civil. De esta manera, se evita que el cónyuge obtenga una pensión alimenticia íntegra y además el usufructo de los bienes familiares.

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noce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los intereses de terceros, para los que el usufructo, uso o habitación constituidos sobre un inmueble familiar sólo será oponible desde su inscripción en el Registro.83 La inscripción se practicará en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo (arts. 767 y 812 CC y art. 32 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si el usufructo se constituye sobre acciones de sociedades anónimas, la inscripción deberá efectuarse en el Registro de Accionistas, al tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley Nº 18.046. f) Caracteres de estos derechos Las notas distintivas de estos derechos reales constituidos sobre bienes familiares se reseñan a continuación: 1º) Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen. Aunque la ley no lo disponga explícitamente, es indudable que estos derechos reales sólo pueden subsistir en tanto el bien siga considerado como familiar, y se extinguirán ipso iure cuando pierda esa calidad. 2º) Son siempre limitados temporalmente. El art. 147 inc. 1º CC exige que el juez, al constituir estos derechos, les fije un plazo de vigencia. No parece procedente la prórroga de ese plazo, ya que la ley no la autoriza expresamente. 3º) Pueden sujetarse a otras modalidades. El juez puede fijar condiciones o cargas modales aparte del plazo. Dispone el Código Civil que “el tribunal podrá, en estos casos, fijar otras[…] modalidades si así pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC). Podrían establecerse cargas modales o condiciones que limiten el ejercicio y la existencia de estos derechos. 4º) Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero pueden ser remunerados si el juez así lo establece: 83

En el mismo sentido, COURT., E., ob. cit., p. 36. En contra, ROSSO, G., ob. cit., pp. 250 y ss., para quien los derechos se constituyen por la sentencia judicial y no es obligatoria para ningún efecto su inscripción, siendo un título de aquellos que pueden inscribirse conforme al art. 53 Nº 2 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces.

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“El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones... si así pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC). La intención del legislador fue que, de esta forma, se permitiera al juez compensar el perjuicio patrimonial que podría causarse a los causahabientes del cónyuge propietario fallecido, los que, no estando obligados a soportar las cargas de familia, se verán, empero, sometidos a una especie de indivisión forzosa mientras se mantenga la vigencia de estos derechos reales en favor del cónyuge sobreviviente.84 Esta justificación hoy día no subsiste ya que no procede la constitución de estos derechos después de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges. Pero podría haber otras situaciones en las cuales pudiera ser adecuado que el juez fijara algún tipo de contraprestación (por ejemplo, si el inmueble tiene una extensión considerablemente mayor a la necesitada por el cónyuge no propietario y los hijos). 5º) Requieren para su ejercicio la confección de inventario y el otorgamiento de caución, según las reglas generales. El cónyuge beneficiado con el usufructo queda obligado a confeccionar inventario solemne y a rendir caución, ya que ninguna disposición lo exime de estas obligaciones previas aplicables a todo usufructuario (cfr. art. 775 CC), al revés de lo que sucede con la situación prevista en el art. 9º de la Ley Nº 14.908.85 6º) Son derechos intransmisibles. Aplicando las reglas generales debemos señalar que la muerte del cónyuge usufructuario, usuario o habitador, pondrá término a estos derechos reales (cfr. arts. 806 y 812 CC), pese a que la calidad de familiar del bien pueda subsistir después de la disolución del matrimonio, quedando sin embargo sujeta a la posibilidad de una desafectación judicial. 7º) ¿Es cedible el usufructo sobre un bien familiar? Es claro que los derechos de uso y de habitación, siendo personalísimos, no pueden venderse o cederse (cfr. art. 819 CC). Pero el usufructo, por regla general, puede arrendarse y cederse a título gratuito 84

El Proyecto original consideraba que el juez fijara una renta si le parecía equitativo (art. 30, Nº 5 de la indicación sustitutiva). El Senado modificó esa norma para ampliar las facultades del juez (1er Informe Com. Const. Senado). 85 En el Senado se dejó constancia que la atribución de los derechos es sin perjuicio de la obligación de los beneficiarios de rendir caución e inventario de conformidad con las reglas generales (1er Informe Com. Const. Senado).

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u oneroso (cfr. art. 793 CC), y la Ley Nº 19.335 no estableció ninguna norma especial al respecto. En la primera edición de esta obra, concluíamos que no podría prohibirse la cesión del usufructo constituido sobre un bien familiar, pero que en tal caso el cónyuge propietario (o sus causahabientes) podrían solicitar el término de la afectación como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinaría consecuencialmente la extinción del usufructo. Aunque seguimos manteniendo esta consecuencia indirecta, rectificamos nuestra opinión en el sentido de que, conforme a lo previsto en el inciso 2º del art. 147, el juez podría establecer, (y sería conveniente que lo hiciera), una modalidad al usufructo consistente en una condición resolutoria para el caso de arriendo o cesión. g) Situación de los acreedores Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la constitución de los derechos reales (debe entenderse, en caso de inmuebles, desde su inscripción) no resultan perjudicados en sus créditos (art. 147 inc. 4º CC). En consecuencia, los gravámenes serán inoponibles a estos acreedores. Por el otro lado, los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento no resultan beneficiados por el aumento del patrimonio del cónyuge deudor causado por la constitución de estos derechos en su favor (art. 147 inc. 3º CC). En consecuencia, estos acreedores no podrán embargar los derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares, como tampoco subrogarse en ellos (cfr. art. 2466 CC). 3. LIMITACIONES A LA EJECUCIÓN. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN a) Nuevo beneficio de excusión Establece el art. 148 CC que “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión”. En realidad, no se trata propiamente del beneficio de excusión que conocemos tradicionalmente como 97

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uno de los efectos del contrato de fianza, puesto que aquí los bienes excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. Más bien se ha dado este nombre a una especie de restricción del derecho de prenda general de los acreedores de un cónyuge que a la vez es propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a ejecutar sus créditos, en primer lugar, con los bienes que no tengan la calidad de familiares, y sólo en su falta entenderse autorizados a perseguir el o los bienes afectados como familiares. De esta forma, cualquiera de los cónyuges “podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor” (art. 148 inc. 1º CC).

b) ¿Quién puede oponer el beneficio? Aunque el inc. 1º del art. 148 CC parece indicar que puede oponer el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos”, esto es, el cónyuge demandado,86 en realidad queda manifiesta la intención de que también el cónyuge no propietario (no demandado) pueda oponer este beneficio. Así se deduce del inc. 2º de la norma que ordena se notifique el mandamiento de ejecución y embargo a este último. c) Notificación al cónyuge no propietario Dispone el art. 148 inc. 2º CC que “Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el 86 La expresión “reconvenidos” ha sido tomada sin duda de las normas de la fianza y especialmente del art. 2357 CC: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión...”. A su vez, el art. 2357 CC utiliza la expresión en el sentido que le da el art. 1551, Nº 3 respecto de la constitución en mora del deudor. Como señala CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp. Bogotá, 1988, t. XI, Nº 1239, p. 748, la palabra “reconvención” aquí no está empleada en el sentido técnico de demanda del demandado, sino de “un acto directo y primario del acreedor, dirigido al deudor” y “corresponde en realidad al ‘acto judicial por el cual se amonesta que se haga o se deje de ejecutar una cosa’”. En la práctica, tal requerimiento se produce a través de una demanda.

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embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario”.87 Esta notificación la ordenará el juez cuando se compruebe la calidad de familiar del bien que se pretende embargar.88 La notificación debe ser, en todo caso, personal (art. 148 inc. 2 º CC).89 No dispone expresamente la ley las consecuencias de la omisión de esta diligencia procesal. Dado que no se establece que se trate de un trámite esencial o cuya omisión produce nulidad, no habría causal de casación en la forma (cfr. art. 768 CPC). Pero sí un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la medida en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que irroga a una parte (en este caso, el cónyuge no propietario)90 un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad (cfr. art. 83 CPC). La principal utilidad de la notificación que visualizamos es la de posibilitar al cónyuge no propietario oponer el beneficio de 87 Esta norma fue propuesta por indicación del senador Sr. Cantuarias y, en su momento, fue rechazada por la Comisión de Constitución (2º Informe Com. Const. Senado). Luego fue repuesta por la Sala. 88 Tratándose de bienes raíces la calidad de bien familiar es más fácil de comprobar gracias a la constancia registral, pero, ¿qué sucederá con los bienes muebles? Difícilmente estará el juez en condiciones de conocer su afectación y ordenar la notificación al cónyuge no propietario. Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 156, será el ejecutante el que “estará en condiciones de presumir que esos bienes tienen el carácter de familiares y, por lo mismo, arbitrar las medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al cónyuge no propietario”. Pero nos preguntamos, ¿qué certeza jurídica podrá construirse sobre esta exigencia impuesta al acreedor de “presumir” que el embargo recae sobre bienes familiares? Francamente tal conclusión nos parece inaceptable, por más que intente salvar textos legales defectuosos. 89 Podría proceder en forma subsidiaria la notificación por avisos prevista en el art. 54 CPC, cuando se verifiquen los presupuestos de esta norma, o sea, que la individualidad o residencia del cónyuge no propietario sea difícil de determinar. Pero en tal caso se aplicará lo contemplado en el inciso final de este precepto y deberá insertarse el aviso en el Diario Oficial, ya que se tratará, para el cónyuge no propietario, de la primera notificación de una gestión judicial. 90 La expresión “parte” del art. 83 CPC en relación con los arts. 23 y 16 CPC parece comprender a los terceros coadyuvantes, como sería el cónyuge no propietario.

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excusión. También podría considerarse una oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, en razón de no haberse cumplido en su celebración los requisitos para la enajenación o gravamen de bienes familiares. Nótese que la exigencia de notificación sólo se aplica al juicio ejecutivo, cuando se dicte mandamiento de ejecución y embargo y se disponga en él el embargo de un bien familiar. No procedería tratándose de una simple medida prejudicial precautoria, ni tampoco frente a una demanda en juicio ordinario (aunque sí cuando se pretenda el cumplimiento ejecutivo de la sentencia recaída en éste). El nuevo art. 148 CC dispone que la notificación del mandamiento “no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”. ¿A qué derechos y acciones se refiere esta norma? Puede hacer alusión a los posibles derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente, en virtud del art. 147 CC, los que subsistirán como gravámenes reales, aun en caso de adjudicación de los bienes familiares embargados. Entonces estos derechos no serán purgables por la venta forzada de esos bienes, en la medida en que se trate de acreedores posteriores a la constitución de los derechos reales. Respecto de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de constitución de los derechos reales, el mismo art. 147 CC dispone que no resultan perjudicados y, por lo tanto, la acción de estos acreedores sí afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre los bienes familiares. En verdad, la intención del legislador parece haber sido impedir que la notificación al cónyuge no propietario se entendiera como una imposibilidad para hacer valer posteriormente sus derechos en el proceso.91 91

No resulta clara la intención de los legisladores en este punto. La parte del inciso relativo a los derechos y acciones del cónyuge no propietario fue agregada, a proposición del senador Sr. Diez, en la discusión sostenida en sala respecto de la indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía exigir la notificación del cónyuge no propietario. El senador Sr. Diez se manifestaba en contra de la indicación porque estimaba que ésta perjudicaría al cónyuge no propietario al impedirle alegar el beneficio de excusión, “ya que le empecerían los resultados del juicio por el cual fue notificado” (Sesión 21ª, L. 327, 5 de enero de 1994, Diario de Sesiones, p. 3628). Finalmente, se avino a dar su

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d) ¿Contra qué acreedores puede oponerse? Resulta muy sorprendente que la ley no limite la eficacia del beneficio de excusión de bienes familiares respecto de los acreedores. El art. 148 CC habla sólo de “cónyuges reconvenidos” y de “tercero acreedor”. Debe entenderse, entonces, que los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que persiga bienes familiares, ¡incluso a aquellos cuyos créditos hayan sido constituidos con anterioridad a la afectación de un bien del deudor como familiar! Como se imaginará, esto produce nuevamente una grave desprotección para los acreedores, a los que el texto de la ley deja a merced de una afectación posterior que puedan hacer los cónyuges con el específico propósito de sustraer ciertos bienes a las acciones ejecutivas intentadas en su contra.92 Surge otra duda: ¿qué sucede si el acreedor ejecutante es el cónyuge no propietario? De lo dispuesto en el inc. 2º del art. 148 CC, que habla de “tercero acreedor”, parece desprenderse que cuando se trata de acciones entre cónyuges, no procederá el beneficio de ejecución. acuerdo a la indicación si se disponía expresamente que la notificación no implicaba la pérdida de sus “posibles derechos procesales” y propuso agregar a la indicación una frase que dispusiera que “esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario en relación con dichos bienes” (Diario de Sesiones, p. 3530). 92 PEÑA, C., “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 167, piensa que de la expresión “voluntariamente”, contenida en el art. 142 CC se deduce que los acreedores existentes al tiempo de declararse familiar un bien no verán desmedrado su derecho de prenda general por el beneficio de excusión del art. 148 CC. Nos parece que esa deducción es errónea; el art. 142 CC sólo dispone que para el caso de enajenación forzosa no será menester la voluntad del cónyuge no propietario, pero de tal previsión no puede desprenderse que haya una imposibilidad de los cónyuges de oponer el beneficio de excusión, ya que el art. 148 CC les otorga ese derecho sin restricción alguna. Concordamos con TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 152, quien aclara que la no exigencia de la voluntad de ambos cónyuges para la enajenación forzada “debe entenderse sin perjuicio de la excusión real de que gozan los cónyuges reconvenidos”. De esta manera, la enajenación forzosa del bien familiar, que prevé indirectamente el art. 142 CC, procederá cuando los bienes excutidos no sean suficientes para el pago total del crédito.

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Ahora bien: ¿qué ocurre con el acreedor hipotecario o prendario? Del texto de la ley se deduce que contra la acción ejecutiva real fundada en una hipoteca o en una prenda, cualquier cónyuge podría oponer la excusión del bien familiar hipotecado o dado en prenda. Y ello aunque la hipoteca o prenda pueden estar válidamente constituidas por ser anteriores a la afectación del bien como familiar, o por haber consentido en el gravamen ambos cónyuges, si son posteriores. Del silencio del texto legal resultaría que estas garantías reales son absolutamente desnaturalizadas, pues dejan de ser “especiales” al no poder hacerse efectivas en los bienes específicos a los que afectan. En la primera edición de esta obra, decíamos que se advierte el riesgo de que todo el sistema de operaciones crediticias hipotecarias para financiamiento de viviendas familiares colapse si el defecto de la ley no es corregido por la jurisprudencia de los tribunales o por una modificación legal. La modificación legal aún no se ha producido. La jurisprudencia ha debido salvar las dificultades por medio de una interpretación finalista. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que “la declaración provisional de bien familiar no ha podido afectar a la constitución de la hipoteca del inmueble constituida con antelación a la declaración referida” (C. Stgo., 11 de enero de 1999, RDJ, t. 96, sec. 2ª, p. 1). La cuestión es aún más delicada si la prenda o la hipoteca se han constituido para garantizar obligaciones de terceros: ¿procederá también el beneficio de excusión?, ¿respecto de los bienes del deudor principal o respecto de los bienes del deudor hipotecario o prendario? Para evitar estas absurdas conclusiones a las que conduce la falta de técnica legislativa de la reforma, no queda más remedio que excluir el beneficio de excusión cuando se trate de ejecutar garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto más general como el que establece el beneficio de excusión para los bienes familiares (cfr. art. 13 CC).93 93

COURT, E., ob. cit., p. 39, sostiene la improcedencia del beneficio en caso de hipoteca constituida sobre un inmueble familiar, y sea que ella garantice

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Finalmente, debe decirse que el beneficio de excusión, tal como aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener cabida en los juicios ejecutivos especiales cuyas regulaciones particulares restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados, por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario bancario: arts. 98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda industrial: arts. 43 y 44 de la Ley Nº 5.687; de prenda agraria: arts. 22 y 23 de la Ley Nº 4.097; de prenda de cosas muebles compradas a plazo: arts. 29 y 30 de la Ley Nº 4.702; de prenda de valores mobiliarios en favor de bancos: art. 6º de la Ley Nº 4.287, y de la prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la Ley Nº 18.112.94 e) Forma de hacer valer el beneficio El cónyuge reconvenido podrá oponer el beneficio de acuerdo a las reglas generales, como excepción dilatoria del juicio ordinario en el término para contestar la demanda (arts. 303 Nº 5 y 305 CPC), o si se trata de juicio ejecutivo como oposición a la ejecución (arts. 464 Nº 5 y 465 CPC). ¿Cómo opondrá el beneficio el cónyuge no propietario? No lo precisa la ley. ¿Debería deducir la excepción del art. 464 Nº 5 CPC y en el plazo y con la forma de la oposición a la ejecución? La negativa a esta cuestión parece imponerse, ya que el cónyuge no propietario no es el deudor y, luego, no es parte del juicio (por más que sea objeto de notificación del mandamiento en caso de acción ejecutiva). Se trataría más bien de un tercero coadyuvante, aplicándose entonces la norma del art. 23 CPC. Esta solución tiene obligaciones propias de los cónyuges o de un tercero, si se ha cumplido con el art. 142 CC. Asimismo, piensa que si la hipoteca es anterior a la constitución del inmueble como bien familiar, tampoco el acreedor resultará perjudicado por la afectación, siendo improcedente la excusión (ob. cit., pp. 39-40). 94

Sobre este problema puede verse a MELILLÁN MARTÍNEZ, Jaime, “Bienes familiares y beneficio de excusión. La reforma de la Ley Nº 19.335 ante los juicios ejecutivos especiales”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, 1994, pp. 381-386. Lo mismo sucede con el cumplimiento incidental de una sentencia (cfr. art. 234 CPC).

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el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cónyuge no propietario, por lo que podría oponer el beneficio de excusión en cualquier estado del juicio mientras no se haya procedido a la subasta y adjudicación de los bienes.95 Al calificar al cónyuge no propietario como tercero coadyuvante, hemos de considerar ampliada la posibilidad de deducir tercerías en el juicio ejecutivo, y modificado tácitamente, en esta parte, el art. 518 CPC. f) Aplicación y exclusión de las normas de la fianza Sobre el ejercicio de la excusión el Código Civil ordena la aplicación de las normas de la fianza (Título XXXVI del Libro IV), pero agregando la enigmática frase “en cuanto corresponda” (art. 148 inc. 1º CC). Esta aplicación de las normas generales de la fianza debería traducirse en la consideración de los siguientes preceptos: 1º) Para oponer el beneficio de excusión deberán señalarse los bienes que el acreedor puede ejecutar antes de los bienes 95 Cuando la Comisión de Constitución del Senado rechazó la indicación del senador Cantuarias, que proponía que se notificara la acción ejecutiva al cónyuge no propietario, se arguyó que no era necesaria tal notificación porque “ese cónyuge estaría en la misma situación procesal que un fiador, y podría actuar como tercero coadyuvante, en virtud del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil” (2º Informe Com. Const. Senado). En Sala la indicación fue aprobada. Se consideró que era conveniente proveer a la información del cónyuge no propietario para que pudiera deducir sus acciones, y que la exigencia de notificación era más concordante con el art. 142 CC, que exige el consentimiento del cónyuge no propietario para la enajenación del bien familiar (Sesión 21ª, L. 327ª, 5 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, pp. 3627-3630). En opinión de RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 290, si bien el cónyuge no propietario debería oponer el beneficio de excusión como excepción, podría invocarlo con posterioridad (por ejemplo ante una ampliación del embargo) por aplicación del art. 2358 Nº 5 del Código Civil. ROSSO, G., ob. cit., p. 271, estima que el beneficio debe ser alegado no como excepción sino como un incidente en el cuaderno de apremio. HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 131, piensa que puede admitirse que el art. 148 CC modificó el art. 518 CPC e incorporó una nueva tercería en el juicio ejecutivo.

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familiares (art. 2358 Nº 6º CC), no pudiendo ser señalados los bienes designados en el art. 2359 CC. 2º) El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bienes señalados basten sólo para un pago parcial de la deuda (art. 2364 CC). 3º) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la excusión (art. 2361 CC), pero tratándose del mismo deudor, éstos serán prácticamente inexistentes. 4º) El beneficio de excusión sólo puede hacerse valer una sola vez, salvo que el deudor adquiera bienes con posterioridad (art. 2363 CC). En cambio, no parecen recibir aplicación, por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusión en favor del mismo deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366 CC. Hay disposiciones que resultan de aplicación dudosa. Por ejemplo, la facultad de renunciar al beneficio que el art. 2358 Nº 1º CC reconoce respecto del fiador. ¿Procede aplicar esta norma a los cónyuges respecto de este especial beneficio de excusión? Nos parece que una renuncia anticipada, esto es, en el acto de constitución del crédito, no sería válida, por aplicación del nuevo art. 149 CC, que declara nulas las estipulaciones contrarias a las normas del párrafo relativo a los bienes familiares, donde se encuentra la disposición del art. 148 CC.96 Pero debiera aceptarse la renuncia posterior, y especialmente la renuncia tácita por la mera no alegación del beneficio.97 Como el derecho corresponde a ambos cónyuges, la renuncia de uno de ellos no afectará el derecho del otro. E) DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES 1. FORMAS DE DESAFECTACIÓN La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno derecho, ni siquiera por disolución o declaración de nulidad del matrimo96

Así también COURT, E., ob. cit., p. 38. Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 156, la excusión no podría ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerla valer. 97

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nio. La desafectación procede sólo por acuerdo de los cónyuges o, a falta de éste, por resolución del juez. Podrá ser, por tanto, convencional o judicial. Además, pensamos que la desafectación será legal, por el solo ministerio de la ley, cuando se enajena totalmente un bien familiar. a) Desafectación convencional Los cónyuges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar sin necesidad de intervención judicial. Si se trata de un bien inmueble, el acuerdo de desafectación es solemne: deberá constar “en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva” (art. 145 inc. 1º CC). Se advierte que la ley no exige formalidad alguna para la desafectación convencional de los bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias de inmuebles. Además, no parece que éstos sean actos que deban constar por escrito, ya que no procede su apreciación pecuniaria (cfr. art. 1709 CC); pero será necesaria la escrituración si se quiere anotar la desafectación al margen de la inscripción de la sociedad o en el registro de accionistas.98 La norma habla de acuerdo de “los cónyuges”, de modo que si el matrimonio se ha disuelto o declarado nulo, la desafectación necesariamente será competencia de los tribunales.99 Hay que dejar constancia de la desarmonía que implica el denegar la afectación como bien familiar por el acuerdo de los cónyuges, y al mismo tiempo autorizar la desafectación por esa voluntad concorde. No respeta la ley el viejo adagio jurídico de que en Derecho las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen. 98 SCHMIDT, C., ob. cit., p. 65, sostiene que la desafectación de derechos sociales requiere escritura pública, aunque la ley no lo exija. Nos parece que no es así, ya que las formalidades son de derecho estricto y no admiten creación analógica. 99 En el mismo sentido COURT, E., ob. cit., p. 42, por entender que la expresión “igual regla”, en singular, del art. 145 inc. 3º CC obliga a aplicar al supuesto de nulidad o disolución sólo lo previsto en el inc. 2º del artículo, esto es, la desafectación judicial.

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b) Desafectación judicial A falta de acuerdo de los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada al juez. La solicitud de desafectación procede si el bien no está actualmente destinado a los fines que justificaron la afectación: servir de residencia familiar o guarnecer dicha residencia, lo que se deberá probar (art. 145 inc. 2º CC). Igualmente procede cuando el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo (art. 145 inc. 3º CC). El art. 145 CC no se refiere a los derechos o acciones en sociedad que hubieren sido declarados bienes familiares, pero por analogía hemos de entender que podrá pedirse su desafectación cuando se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia. Lo mismo en caso de disolución o nulidad del matrimonio. ¿Quiénes pueden pedir la desafectación? Hay que distinguir tres casos: 1º) Si el matrimonio está vigente. En este evento la puede pedir sólo el cónyuge propietario (art. 145 inc. 2º CC). 2º) Si el matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto por divorcio. Puede requerir la desafectación también el cónyuge propietario (art. 145 inc. 3º CC). 3º) Si el matrimonio se ha disuelto por muerte. Podrá pedir la desafectación fundada en la disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges “cualquiera de sus causahabientes” (art. 145 inc. 3º CC).100 La ley supone que el que ha muerto es el cónyuge propietario y que sus herederos o legatarios (sucesores en el dominio del bien) estarán interesados en solicitar la desafectación. Pero ¿y si el fallecido es el cónyuge no propietario? Es evidente que en tal supuesto será el cónyuge sobreviviente (o sea, el propietario) el interesado en obtener la desafectación judicial, pero la ley omite mencionarlo. A pesar de este silencio legal, no solucionado por 100

La norma del inciso tercero relativa a la desafectación con posterioridad a la muerte de uno de los cónyuges o a la nulidad del matrimonio, fue incorporada por la Comisión de Constitución del Senado por indicación del senador Sr. Pacheco (2º Informe Com. Const. Senado). La norma utiliza de manera inexacta la expresión “deberá” cuando en realidad se trata de una facultad y no de un deber legal.

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la modificación que la Ley Nº 19.947 hizo a este inciso del art. 145 CC, entendemos que en tal caso el cónyuge sobreviviente propietario podrá solicitar la desafectación, demandando a los herederos del cónyuge no propietario. En el caso de que se pida la desafectación de acciones o derechos en sociedades propietarias de una vivienda familiar, el legitimado para pedirlas es el cónyuge propietario de tales acciones, y no la sociedad (cfr. C. Sup. 12 de septiembre de 2000, cas. fondo, rol Nº 4.536-99, LexisNexis, Nº 17.310). La desafectación se tramitará en el mismo procedimiento previsto para la constitución (art. 145, inc. 2º y art. 141 CC), esto es, el juez de familia debe citar a los cónyuges a una audiencia preparatoria y si se deduce oposición o faltan antecedentes para resolver citar a una audiencia de juicio. La demanda se interpondrá en contra del otro cónyuge si el matrimonio se mantiene. Si hay declaración de nulidad o sentencia de divorcio, deberá demandarse al presunto o ex cónyuge, respectivamente. Si el matrimonio se ha disuelto por fallecimiento, los causahabientes del fallecido deberán demandar al cónyuge sobreviviente, o viceversa. No lo dice la ley, pero la sentencia que acoge la demanda debiera ordenar la cancelación de la subinscripción que da cuenta de la declaración de familiar del bien inmueble en el Registro Conservatorio. Es curioso que el legislador no haya contemplado la posibilidad que la misma sentencia de declaración de nulidad o de divorcio se pronunciara sobre la desafectación del bien familiar, con lo cual se hubiera ahorrado tramitar un nuevo proceso para obtener esta finalidad. c) Desafectación legal por enajenación Nos parece que, aunque no se mencione expresamente el caso, si se procede a enajenar totalmente el bien familiar, cumpliéndose para ello con los requisitos establecidos para la enajenación (con voluntad del cónyuge no propietario o autorización judicial subsidiaria), resulta evidente que el bien perderá ipso facto la calidad de familiar, y ello sin que sea menester una declaración expresa en tal sentido. 108

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La ley no se preocupa de establecerlo, pero es obvio que no puede subsistir la calificación de bien familiar tratándose de un bien que ya no es de propiedad de alguno de los cónyuges. 2. POSIBILIDAD DE REAFECTACIÓN No parece haber inconveniente alguno en que bienes familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges o por resolución judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares si se cumple con los requisitos establecidos para esa afectación. Por ello, resultará indispensable que se mantenga el vínculo conyugal que permite la declaración de bien familiar. F) BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO La disolución del matrimonio no determina por sí misma la pérdida de la calidad de familiar de un bien, por lo que necesariamente debemos hacernos cargo de lo que sucede cuando un bien determinado sigue siendo familiar, a pesar de haberse extinguido el vínculo matrimonial por muerte, divorcio o declaración de nulidad. 1. COGESTIÓN DE LOS BIENES Se presenta la cuestión de si es posible, y con qué requisitos, enajenar, gravar o realizar actos de administración que generen derechos personales sobre estos bienes familiares que sobreviven al matrimonio. La ley nada ha dispuesto sobre el particular. Podría pensarse, razonando analógicamente, que es posible la realización de actos de disposición o administración, pero nuevamente sin que sea suficiente la voluntad exclusiva del propietario. En caso de que el matrimonio se haya disuelto por declaración de nulidad o sentencia de divorcio, debería contarse con la voluntad del presunto o ex cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por defunción del propietario, sus herederos deberían contar con el 109

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consentimiento del cónyuge sobreviviente (no propietario); y, a la inversa, si el fallecido es el no propietario, el cónyuge sobreviviente (dueño) habría menester de obtener el consentimiento de los herederos del fallecido. Todo ello, por cierto, en tanto el bien conserve la calidad de familiar. ¿Podrán suplirse judicialmente estos consentimientos? Si aplicamos analógicamente el art. 144 CC, podríamos concluir que en caso de imposibilidad o negativa injustificada de los llamados a prestar su asenso, procederá la autorización judicial supletoria.101 2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE Originalmente estaba expresamente prevista en el art. 147 inc. 1º CC la posibilidad de constituir judicialmente derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares cuando el matrimonio se haya disuelto. Después de las reformas realizadas por las leyes Nº 19.585 y 19.947, ello ya no es posible, ya que se exige que la constitución de estos derechos se verifique “durante el matrimonio”. 3. BENEFICIO DE EXCUSIÓN No resuelve la ley la cuestión de la supervivencia del beneficio de excusión con posterioridad a la disolución del matrimonio. Por una parte, podría pensarse que dicho beneficio sólo puede oponerse en tanto se mantenga el matrimonio, puesto que el art. 148 inc. 1º CC otorga este derecho exclusivamente a “los cónyuges”; si éstos ya no lo son, por nulidad, divorcio o muerte, no podrían excutirse los bienes familiares. 101 Sin embargo, podría sostenerse, con fundamento, que, una vez disuelto el matrimonio el bien se vuelve indisponible, ya que el art. 142 CC dice a la letra que “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario”. Como al extinguirse el vínculo conyugal ya no puede contarse con la autorización del cónyuge, los actos referidos quedarían completamente vedados.

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No obstante, debe tenerse en cuenta la remisión que establece el mismo precepto a las reglas generales que se dan en el título de la fianza. Si consideramos que el beneficio de excusión del fiador es perfectamente transmisible a sus herederos junto con la deuda, podemos concluir que en el caso que nos preocupa los herederos del cónyuge fallecido gozarían también del derecho a excutir bienes familiares. Más problemático se plantea el problema de los presuntos cónyuges de un matrimonio declarado nulo o de los ex cónyuges de un matrimonio disuelto, puesto que en este caso no puede considerarse transmisión alguna de derechos. No quedaría más que apelar al espíritu de la ley y a la equidad natural, para sostener que en este caso también operaría el beneficio de excusión. 4. PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA Si el matrimonio se disuelve por muerte del cónyuge propietario de un bien familiar, éste forma parte del haber hereditario, y es susceptible de partición por parte de los herederos, o, en su caso, legatarios comuneros. Se plantean entonces las siguientes cuestiones: ¿la calidad de familiar del bien restringe la partición y adjudicación?, ¿produce una indivisión forzada? Aunque se ha sostenido que la intención del legislador era la de someter a los herederos del propietario a una indivisión del bien (especialmente en relación con la vivienda), en cuanto se mantuviera su finalidad familiar, lo cierto es que ningún precepto consagra esta suerte de indivisión. Por ello, no puede más que considerarse aplicable el principio general, y casi absoluto en nuestro derecho, de la libertad de los comuneros para solicitar la división del haber común (art. 1317 CC).102 102 No obstante lo cual RODRÍGUEZ, Ambrosio, “De los bienes familiares”, en Régimen de Participación en los gananciales y bienes familiares. Ley Nº 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 33, sostiene que la situación de zozobras a la que puede someterse a la viuda cuando, a la muerte del cónyuge propietario, alguno de sus herederos solicite la partición, “ahora se puede impedir exitosamente gracias a los Bienes Familiares”. No encontramos, en el texto de la ley, base alguna para compartir esta aseveración.

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Tampoco podría considerarse que para efectuar la partición y la adjudicación a uno de los comuneros, sería menester la voluntad del cónyuge sobreviviente (no propietario). Como hemos visto, cuando más esta voluntad sería necesaria para “la enajenación” de dichos bienes, y como es bien sabido la adjudicación no constituye enajenación. Pero todo esto dificilmente sucederá puesto que los interesados en la partición pedirán previamente la desafectación judicial por muerte de uno de los cónyuges.

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V. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES: RÉGIMEN ALTERNATIVO CONVENCIONAL DEL MATRIMONIO

A) NOCIONES GENERALES 1. LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES EN EL DERECHO COMPARADO El régimen de participación en los gananciales, llamado también de comunidad diferida, es un régimen patrimonial que busca superar los inconvenientes y aunar las ventajas de los dos modelos extremos de comunidad y de separación de bienes. Se sostiene que tendría su origen más remoto en el derecho consuetudinario de Hungría, país donde habría existido hasta 1953, año de entrada en vigencia de la ley de 6 de junio de 1952 que estableció un sistema comunitario. Otros buscan sus antecedentes en la ley francesa de 1907, sobre bienes reservados de la mujer casada, y se le designa entonces como “régimen de bienes reservados generalizado”.103 La participación en los gananciales ha sido contemplada por la legislación de varios países europeos. Especial predominio ha tenido en los países escandinavos: Suecia la establece por ley del matrimonio de 11 de julio de 1920; Islandia hace lo propio en 1923; Dinamarca en 1925; Noruega en 1927 y Finlandia en 1929. En América Latina hay también legislaciones que la acogen tempranamente: Costa Rica lo hace desde 1888, y Colombia, desde 1932. Asimismo, Uruguay, por Ley Nº 10.873, de 1946, establece 103 Cfr. TOMASELLO, L., en Reformas al régimen matrimonial y de filiación, Edeval, Valparaíso, 1981, p. 34; SCHMIDT, C., “Los sistemas económicos del matrimonio”, en Gaceta Jurídica, Nº 182, 1995, pp. 17-18.

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la participación en las ganancias como régimen matrimonial legal.104 En época más reciente, Alemania introdujo este tipo de régimen económico (la Zugewinngemeinschaft), modificando el Código Civil (BGB) por ley de 1º de julio de 1957, que estableció la participación en los gananciales como régimen legal, aplicable a todos los matrimonios. Asimismo, una modificación del Código Civil suizo por ley de 5 de octubre de 1986 (que entró en vigor el 1º de enero de 1988) estableció la participación en los gananciales como sistema legal, salvo pacto en contrario. También el Código Civil de Quebec instituye una especie de régimen de participación por sucesivas leyes de reforma de 1980-1982 y 1989-1990. Otros países que han reformado la regulación económica del matrimonio han perseverado sin embargo en el modelo de comunidad (con correcciones en lo relativo a la gestión de los bienes), contemplando la participación en los gananciales sólo como régimen convencional alternativo. En Francia, la Ley Nº 65570, de 13 de julio de 1965, consagró en el Código Civil el “régime de participation aux acquêts” como régimen convencional sustitutivo, y en España, la ley de 13 de mayo de 1981 hizo lo propio con el Código Civil español. En la actualidad, el régimen de participación en los gananciales existe como régimen legal sólo en un grupo muy minoritario de países: Alemania, Suiza, Suecia, Finlandia, Uruguay y Canadá (Quebec).105 El régimen de participación admite en estas legislaciones, varias modalidades en su aplicación, a saber: 104 Cfr. TOMASELLO, L., en Reformas al régimen matrimonial..., cit., pp. 3435. Cfr. también MERINO SCHEIHING, Francisco, “Regímenes matrimoniales en el Derecho comparado”, en La Revista de Derecho (Universidad Central), julio-diciembre 1989, p. 8, aunque deben advertirse algunas imprecisiones como incluir a Hungría, Bolivia y Perú entre los países con regímenes de comunidad diferida, en circunstancias que, según nuestros antecedentes, todos ellos mantienen sistemas de comunidad actual. 105 Cfr. CEDOM, P., ob. cit., pp. 156 y 162. Predominan notablemente las legislaciones que mantienen la comunidad actual como régimen legal. Pocos son también los países que adoptan la separación de bienes como régimen legal: Gran Bretaña, Austria, Grecia, Turquía, Japón, Australia, gran parte de los Estados de Estados Unidos y Canadá.

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1º) Considerando los bienes sobre los que participan los cónyuges, puede distinguirse, al igual que los regímenes de comunidad, una participación universal y una restringida. A su vez, el régimen de participación restringida puede ser “de muebles y ganancias” o sólo de “ganancias y adquisiciones”. 2º) Considerando la forma que asume la participación, el régimen puede ser de comunidad diferida o de crédito. Es de comunidad diferida si al finalizar el régimen, la participación se refleja en una copropiedad de los cónyuges sobre los bienes gananciales. Será de crédito cuando, al término del régimen, no se forme comunidad de bienes, pero se genere un derecho personal o de crédito en favor del cónyuge que presenta menos ganancias personales y que sirva para restaurar el equilibrio patrimonial entre ambos.106

2. INTENTOS DE ESTABLECER EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN CHILE El primer intento de legislar en Chile estableciendo el régimen de participación en los gananciales como régimen legal fue un proyecto elaborado por una comisión presidida por el profesor Eugenio Velasco, el que fue presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en 1970. La iniciativa alcanzó a ser aprobada por la Cámara de Diputados, pero luego fue retirada por el Gobierno. Más tarde, el 13 de septiembre de 1979, la Comisión de Reforma al Código Civil nombrada por el Gobierno Militar, y que fuera presidida por Julio Philippi, entregó un proyecto de ley al Ministerio de Justicia. Este proyecto modificaba sustancialmente el régimen de sociedad conyugal, que se mantenía a lo menos formalmente: así, se suprimían los bienes del haber aparente, se establecía la administración separada de los bienes propios de cada cónyuge, y se conservaba la administración por el marido de los bienes sociales y la administración por la mujer de sus bienes reservados. Siendo de gran calidad técnica, el proyecto mereció 106 Cfr. SCHMIDT HÖTT, Claudia, “Panorama general de los sistemas económicos del matrimonio”, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral), 1986, pp. 37 y ss.

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críticas por su complejidad y por contener en verdad un régimen de participación encubierto bajo la apariencia de comunidad.107 Este intento, no obstante su rigor y seriedad, tampoco llegó a convertirse en ley. En 1987 se publicó en la revista Temas de Derecho, de la Universidad Gabriela Mistral, un proyecto de ley elaborado por profesores de esa Universidad, que establecía como régimen normal del matrimonio el de participación en los gananciales, en su modalidad de comunidad diferida.108 Con estos antecedentes, el entonces Ministro de Justicia, Hugo Rosende Subiabre, designó una comisión para estudiar el problema de la mujer casada en sociedad conyugal. Esta comisión se dividió en dos subcomisiones; una de ellas estudió la posibilidad de instaurar el régimen de participación, y la segunda se dedicó a analizar la posibilidad de otorgar capacidad a la mujer casada, conservando el régimen de comunidad de bienes.109 La primera subcomisión consideró y estudió un anteproyecto elaborado por el profesor Enrique Barros Bourie. La segunda trabajó sobre algunos anteproyectos preparados por el profesor Fernando Rozas Vial.110 Finalmente, en el seno del órgano legislativo de la época –la Junta de Gobierno– prevaleció la idea de modificar la sociedad conyugal y no introducir el régimen de participación ni siquiera como alternativo. Esta reforma se plasmaría en la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial del 9 de julio de 1989. Sin embargo, el profesor Barros siguió trabajando para perfeccionar su proyecto y lo presentó en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, que tuvieron lugar en agosto de 1989 en las Termas de Jahuel, y cuyos resultados serían publicados por la Editorial 107

TOMASELLO, L., en Reformas al régimen matrimonial..., cit., pp. 137 y ss., sostiene que el proyecto mantenía sólo una ficción de sociedad de bienes y que, en realidad, encubría un régimen de participación de comunidad diferida, por lo que era preferible instaurar derechamente este último. 108 Cfr. Temas de Derecho, año 2, Nº 2, 1987, pp. I y ss. 109 Cfr. ROZAS , F., Análisis de las reformas..., cit., p. 14. 110 Cfr. BARROS BOURIE, Enrique, “Proyecto para introducir en Chile la participación en los gananciales como régimen de bienes normal del matrimonio”, en Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 124 y 131.

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Jurídica de Chile en 1991, bajo el título Familia y personas. Según Barros, para preparar su propuesta tuvo en cuenta el proyecto elaborado por los profesores de la Universidad Gabriela Mistral, como también el antiguo proyecto de Eugenio Velasco. Como fuentes del Derecho comparado declara haber tenido a la vista la reforma del Código Civil francés de 1965, la reforma del BGB alemán de 1957, el régimen español vigente desde 1981, el Código Civil del Perú de 1984 y el Código Civil de Quebec.111 El texto elaborado por el profesor Barros fue la base sobre la que trabajó la comisión formada en el seno del Servicio Nacional de la Mujer, para redactar el proyecto presentado por el Ejecutivo al Congreso en 1991 y que llegaría a aprobarse como la Ley Nº 19.335, según se menciona expresamente en el Mensaje de la iniciativa enviado a la Cámara de Diputados. La comisión formada en el seno del Servicio Nacional de la Mujer, que preparó el proyecto definitivo, tuvo también como referencia un proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por parlamentarios del partido Renovación Nacional en el año 1990, y que proponía introducir el régimen de participación en los gananciales como régimen convencional.112

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BARROS, E., “Proyecto para introducir...”, cit., pp. 130-131. Un año antes de que fuera presentado el proyecto del Gobierno, el 6 de junio de 1990, parlamentarios del Partido Renovación Nacional habían presentado en la Cámara de Diputados un proyecto de ley para establecer como régimen optativo convencional la participación en los gananciales. Aunque en el Mensaje del proyecto del Ejecutivo no se menciona que se hubiera tenido a la vista ese texto, la entonces ministra del SERNAM, Sra. María Soledad Alvear, ante la queja de la diputada Sra. María Angélica Cristi, reconoció que el proyecto de Renovación Nacional “fue objeto de un detenido estudio” por la comisión que preparó el proyecto gubernamental (Sesión 52ª, L. 325ª, de 10 de marzo de 1993, p. 4624). Un informe detallado sobre el proyecto de Renovación Nacional se publicó en Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, Nº 9, pp. 53 y ss. El profesor Barros comenta expresamente que la comisión del SERNAM tuvo presentes el proyecto de 1990 y el informe del Instituto Libertad y Desarrollo, que –según informa– perteneció al fallecido profesor de Derecho Civil Víctor Santa Cruz. Cfr. BARROS, E., “Por un nuevo régimen de bienes del matrimonio” en Estudios Públicos, Nº 43, 1991, pp. 154 y 155. 112

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3. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES DE LA LEY Nº 19.335 El régimen económico del matrimonio contemplado en la normativa presenta las siguientes características fundamentales: 1º) Es un régimen económico matrimonial de carácter legal o de regulación predeterminada. Sus normas están establecidas por la ley y no pueden ser alteradas por la voluntad de los cónyuges. 2º) Se trata de un régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación total de bienes, que se mantienen como tales. 3º) Es un régimen subsidiario, ya que el régimen legal continúa siendo el de sociedad de bienes. 4º) Es un régimen de acceso convencional. Requiere para su funcionamiento de pacto expreso de los contrayentes o cónyuges. 5º) Su mutabilidad es prevista por la ley. Es un régimen mutable por voluntad de los cónyuges, si ha sido establecido antes o al momento de contraer matrimonio. Será inmodificable, según luego veremos, si se pacta durante el matrimonio. 6º) Consiste en un régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones. Por regla general, sólo son considerados como gananciales los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso durante el matrimonio. 7º) Es un régimen de participación en su modalidad crediticia. Al finalizar el régimen no se forma comunidad de bienes entre los cónyuges, sino que la participación se traduce en el surgimiento de un crédito que compensa e iguala los beneficios. 4. UBICACIÓN NORMATIVA La normativa del nuevo régimen no fue incorporada en el Código Civil, sino que formó parte de una ley especial, que no es otra que la misma Ley Nº 19.335. Este texto legal contenía la regulación del régimen de participación en sus artículos 1 a 27, preceptos que se sistematizan en cinco párrafos, titulados: 1º) Reglas generales; 2º) De la administración del patrimonio de los cónyuges; 3º) De la determinación y cálculo de los gananciales; 4º) Del crédito de 118

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participación en los gananciales, y 5º) Del término del régimen de participación en los gananciales. El DFL Nº 2-95 que, por mandato de la misma Ley Nº 19.335, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil incorporó esta regulación en el Código Civil. Para ello añadió un título XXII-A al Libro IV, con el epígrafe de “Régimen de participación en los gananciales”, y dividió el art. 1792 en 27 nuevos numerales que corresponden a los 27 primeros artículos de la Ley Nº 19.335. El título conserva los mismos cinco párrafos de la regulación original que ya hemos mencionado. Esta regulación debe complementarse con otras disposiciones del Código Civil. El art. 140 CC dispone que las reglas de los artículos referidos a la sociedad de bienes “sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 5) El régimen de participación en los gananciales”, y agrega que de esta última causa trata “el Título XXII-A del Libro IV”. Asimismo, el Nº 5 del art. 1764 CC dispone que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participación en los gananciales “según la ley respectiva”. B) INICIO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN 1. FORMAS DE ACCESO ORDINARIO El régimen de participación puede tener lugar ordinariamente por una capitulación matrimonial (pactada antes o en el acto del matrimonio) o por una convención matrimonial realizada durante el matrimonio. a) Capitulación matrimonial anterior al matrimonio Dice el art. 1792-1 inc. 1º del Código Civil que “En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil, los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales”. Por tanto, los contrayentes pueden pactar la participación antes del matrimonio mediante escritura pública 119

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subinscrita al margen de la inscripción matrimonial al momento del matrimonio o dentro de los treinta días siguientes (art. 1716 CC). Regirán para este pacto todas las normas propias de las capitulaciones matrimoniales, en cuanto a capacidad, autorizaciones, contenido y formalidades. b) Capitulación matrimonial en el acto del matrimonio Los contrayentes pueden también pactar el régimen de participación en el acto mismo del matrimonio, de manera semejante al actual pacto de separación total de bienes. Así, el inc. 2º del art. 1715 CC dispone que “En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales”. Con el mismo propósito la ley ajusta también el inc. 2º del art. 38 de la Ley sobre Registro Civil, de manera de disponer que los contrayentes en el acto del matrimonio podrán “pactar separación total de bienes o participación en los gananciales”. Este pacto deberá constar en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, según lo dispone el nuevo art. 1716 inc. 1º CC y el art. 39 Nº 11 de la Ley del Registro Civil. Para favorecer la decisión libre e informada de los contrayentes, la ley se preocupa de establecer el deber del Oficial del Registro Civil de proporcionar a los interesados la información necesaria. El art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil ordena al Oficial entregar a los contrayentes, en el acto de manifestación, información suficiente acerca de los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio. La Ley Nº 19.947 suprimió la mención de que la información podía ser verbal o escrita que estableció el precepto redactado por la Ley Nº 19.335.113 Pero pensamos que dicha omisión no altera el significado de la norma. Se aclara, en 113

El proyecto aprobado en la Cámara de Diputados exigía que se entregara información escrita “y” verbal. El Senado consideró excesiva dicha exigencia y cambió la conjunción “y” por “o”. Suprimió también la necesidad de entregar esa información respecto de la inscripción de un matrimonio celebrado en el extranjero, considerando que muchas veces se solicita por intermedio de apoderado (1er Informe Com. Const. Senado).

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cualquier caso, que el incumplimiento de este deber por parte del Oficial no produce la nulidad del matrimonio ni la del régimen patrimonial, sino que sólo da origen a sanciones administrativas para el funcionario infractor.114 Además de la información proporcionada en la manifestación, la ley exige que el Oficial manifieste a los contrayentes en el acto de la celebración del matrimonio que pueden celebrar los pactos de separación total de bienes o de participación y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal (art. 38 inc. 3º Ley de Registro Civil). Se trata por cierto de normas que intentan que el régimen de participación pueda ser aplicado efectivamente y que no se mantenga como un régimen subsidiario de escasa significación práctica. Sin embargo, los años de aplicación del régimen y la escasa frecuencia de su pacto, demuestra que no han tenido la eficacia esperada. c) Convención matrimonial durante el matrimonio Es posible pactar el régimen de participación durante el matrimonio: “Los cónyuges podrán –dispone el Código Civil– sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título contempla” (art. 1792-1 inc. 2º, Ley Nº 19.335). El art. 1723 CC reafirma lo anterior disponiendo, en su nuevo texto, que “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales... También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”. Las formalidades del pacto son las mismas que se conocían para la separación convencional de bienes. El art. 1792-1 CC establece 114 Durante la discusión del proyecto se suscitó la duda, planteada por el diputado Sr. Schaulsohn, sobre las consecuencias que tendría la omisión del funcionario del Registro Civil en la entrega de esta información. Por ejemplo, si podía alegarse nulidad del matrimonio, o nulidad del pacto de un determinado régimen económico. Ante estas cuestiones, el diputado Sr. Bosselin propuso agregar a la norma que su infracción sólo generaría sanciones administrativas (Sesión 67ª, L. 325ª, 21 de abril de 1993, p. 6156).

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que el pacto de participación se hará con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil. Por ello se requerirá: 1º) Mayoría de edad de ambos cónyuges; 2º) Escritura pública; 3º) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. Si se trata de matrimonio celebrado en el extranjero, deberá procederse previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago (cfr. art. 1723 CC). 2. ACCESO EXTRAORDINARIO: MATRIMONIOS CONTRAÍDOS EN EL EXTRANJERO

Según el inc. 2º del art. 135 CC, “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”. En consecuencia, las personas casadas en el extranjero pueden acceder al régimen de participación mediante un pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en el Registro Civil chileno. Para armonizar esta norma con la del art. 1723 inc. 4º CC, que permite pactar participación en los gananciales, pero por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial a matrimonios “celebrados en país extranjero”, hemos de entender que esta última norma se refiere a aquellos matrimonios contraídos en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales se aplica la ley nacional por disposición del art. 15 CC y que, si nada dicen al momento de contraerlo, se entienden casados en sociedad conyugal. El art. 135 inc. 2º CC, en cambio, se aplica exclusivamente a los matrimonios celebrados en el exterior entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero.115 115 Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro y CORRAL TALCIANI, Hernán, “Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Exten-

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De lo contrario, la previsión del art. 1723 inc. 4º CC respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero carecería de sentido, después de las modificaciones que las leyes Nos 18.802 y 19.335 han introducido al texto del inciso 2º del art. 135 CC. Debe anotarse que, conforme a la Ley Nº 19.477, de 1996, Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, la Oficina que lleva los registros de hechos y actos constitutivos de estado civil acaecidos en el extranjero es una oficina con sede en la capital de la República (art. 24). 3. FACCIÓN DE INVENTARIO El Código Civil establece que cada vez que se pacte el régimen de participación en los gananciales, los esposos o cónyuges deberán confeccionar inventario simple de los bienes que componen su patrimonio al inicio del régimen. La omisión del inventario, empero, no conlleva la invalidez del pacto de participación, sino sólo una sanción de carácter probatorio: el patrimonio originario del cónyuge omitente deberá probarse mediante otros instrumentos (art. 1792-11 CC). 4. MODALIDADES DEL PACTO DE PARTICIPACIÓN La regla general es que las convenciones matrimoniales no admitan modalidades. El Código Civil lo afirma expresamente respecto de los pactos de separación total de bienes y de participación en los gananciales realizados en el acto del matrimonio o con posterioridad a su celebración (art. 1723 inc. final CC), pero debe extenderse esta previsión a la separación o participación pactadas antes del matrimonio.116 sión Jurídica, U. de los Andes, 2, 1998, pp. 234-235. Para la redacción anterior del artículo cfr. GUZMÁN LATORRE, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1989, pp. 484 y ss. 116 Así lo sostiene ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Reformas introducidas al Código Civil y a otras leyes por la Ley Nº 10.271, Ediar, Santiago, 1955, p. 85, respecto de la separación total pactada en capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.

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C) MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 1. ¿INMUTABILIDAD O MUTABILIDAD? El principio general en la materia sigue siendo el de la inmutabilidad del régimen escogido al momento de celebrarse el matrimonio: “Celebrado el matrimonio –dispone el art. 1716 inc. 3º CC–, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas...”. Pero no se trata de una inmutabilidad absoluta. Constituyen excepciones al principio las convenciones que se autoriza realizar durante el matrimonio y que ahora incrementan su contenido con la posibilidad de pactar participación en los gananciales. Por eso dice el Código Civil que las capitulaciones no pueden modificarse “sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723” (art. 1716 inc. 3º CC), que se refiere justamente a esos pactos.117 2. MUTACIONES ADMISIBLES Las variaciones del régimen económico admitidas por el sistema instaurado por la Ley Nº 19.335, son las siguientes: 1º) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separación total o de participación en los gananciales (art. 1723 inc. 1º CC y art. 1792-1 CC). El art. 1764 Nº 5 CC señala ahora que la sociedad conyugal se disuelve: “Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXI-A del Libro IV y el artículo 1723”. 2º) La separación total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por un pacto de participación en los gananciales realizado durante el matrimonio (art. 1723 inc. 1º CC y art. 1792-1 CC). 117

PEÑA, C., en “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 159, sostiene que el acceso al régimen de participación “se encuentra entregado a la discreción de ambos cónyuges y regido íntegramente por el principio de mutabilidad”. Nos parece, por las razones anotadas, que el principio de inmutabilidad como regla general subsiste incluso respecto del régimen de participación.

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3º) La participación en los gananciales pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por un pacto de separación total celebrado durante el matrimonio (arts. 1792-1 inc. 3º y 1792-27, Nº 6 CC). 3. MUTACIONES INADMISIBLES Debe advertirse, sin embargo, que los casos anteriores son excepcionales. En todos los demás rige el principio de la inmutabilidad de manera absoluta. En consecuencia: 1º) No puede sustituirse el régimen de separación total por el de sociedad conyugal. 2º) No puede sustituirse el régimen de participación en los gananciales por el de sociedad conyugal. 3º) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de separación total pactado durante el matrimonio. 4º) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio. Las dos últimas conclusiones podrían discutirse sobre la base del art. 1792-1 CC, que faculta para sustituir la separación por participación y viceversa, pero debe considerarse que dicha sustitución se permite en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723 CC, norma que perentoriamente establece que este pacto “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. De allí que mantengamos que, una vez realizada una convención matrimonial (sea para pactar separación o participación), su contenido queda irrevocablemente fijo, sin que se permita un nuevo pacto entre los cónyuges para transitar de la separación a la participación o de la participación a la separación. Ciertamente, el pacto de participación en los gananciales, aun el realizado durante el matrimonio, podrá ser sustituido por la separación total, en caso de dictarse sentencia de separación de bienes o de separación judicial (art. 1792-27 Nos 4 y 5 CC). Pero en ambos supuestos la sustitución no opera por voluntad de los cónyuges, sino por mandato de la ley.

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D) FUNCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN DURANTE SU VIGENCIA 1. REGLA GENERAL Según el art. 1792-2 CC, “En el régimen de participación los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo...”. Es decir, en su funcionamiento el régimen de participación se identifica con el de separación total de bienes, aunque no lo ha señalado expresamente la ley.118 La administración, goce y disposición de los bienes corresponde al cónyuge que es titular de su dominio. No es extraño, por tanto, que se haya modificado la Ley de la Renta para disponer que los cónyuges casados en régimen de participación deben declarar sus rentas en forma independiente (art. 53 inc. 1º de la Ley de la Renta, modificado por la Ley Nº 19.347, de 17 de noviembre de 1994). Lo anterior no significa que el cónyuge propietario no pueda conceder derechos de administración o de goce a un tercero, o incluso a su marido o mujer, sobre los bienes que componen su patrimonio. En efecto, tanto el marido como la mujer podrán otorgar mandato al otro cónyuge para la administración de parte o el total de sus bienes, ya que ninguna norma lo prohíbe. Ello podría pactarse en las capitulaciones matrimoniales o también en un contrato celebrado durante el matrimonio. Nos parece, en todo caso, que se trataría de un mandato esencialmente revocable y que no cabría admitir una cláusula de irrevocabilidad por ser contraria al orden público matrimonial y a la organización legal del régimen patrimonial del matrimonio.119

118 El Código Civil español, en cambio, contiene una regla supletoria que dispone que, en lo no previsto, se aplican, durante la vigencia del régimen de participación, las normas relativas al de separación de bienes (art. 1413). 119 Es de lamentar que no haya prosperado la norma del art. 1718 del anteproyecto del prof. Barros y del primer proyecto del Ejecutivo que disponía expresamente que las cláusulas de irrevocabilidad de los mandatos entre cónyuges no tendrían valor.

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2. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DE GESTIÓN INDIVIDUAL Según el art. 1792-2 inc. 2º CC, los principios que regulan el régimen de participación (entre ellos el de administración separada), “rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo 1 del Título VI del Libro Primero del Código Civil”. Los artículos siguientes se refieren únicamente a la posibilidad de otorgamiento de cauciones personales, de las que nos ocuparemos en seguida. La remisión al párrafo 1º del Título VI del Libro I del Código Civil, en cambio, no es fácilmente explicable. El párrafo aludido contiene fundamentalmente la enunciación de los deberes personales entre los cónyuges, que no pueden considerarse propiamente limitaciones a la administración de los bienes, sino obligaciones aplicables a todos los cónyuges, cualquiera sea el régimen económico aplicable al matrimonio.120 Una auténtica limitación a las facultades de administración separada la constituye el estatuto de los bienes familiares, pero éste está contenido en el párrafo 2º del Título VI. A este párrafo debió haberse referido la norma del art. 1792-2 inc. 2º. En beneficio de la redacción legal, hay que decir que en el párrafo 1º se encuentra el art. 140 CC que hace alusión a la “existencia de bienes familiares”. En síntesis, las restricciones a la administración individual que contempla el régimen de participación son las que provienen de la existencia de bienes declarados familiares (regulada en el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil) y de la limitación para otorgar cauciones personales establecida en los arts. 1792-3 y 1792-4 CC. Habiéndose estudiado ya el estatuto de los bienes familiares, corresponde tratar aquí solamente el otorgamiento de cauciones.

120 El párrafo 1º contiene también normas como las de los arts. 137, 138, 138 bis y 139, que se refieren a la sociedad conyugal y que no pueden considerarse restricciones al régimen de participación.

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3. CAUCIONES PERSONALES El art. 1792-3 CC previene que “ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge”. La restricción se refiere al otorgamiento por parte de uno de los cónyuges de cauciones “personales”. Son cauciones personales la fianza, y su modalidad particular denominada aval, la solidaridad pasiva y la cláusula penal (cfr. art. 43 CC). En consecuencia, la norma no se aplica a las cauciones reales, como la prenda y la hipoteca. La obligación principal caucionada debe necesariamente ser de un tercero, cualquiera sea éste,121 y no propia del cónyuge caucionante (esta distinción tiene relevancia sobre todo respecto de la cláusula penal). La restricción es una norma análoga a la establecida por el inciso quinto del art. 1749 CC, que obliga al marido administrador de la sociedad conyugal a proceder con autorización de la mujer para constituirse avalista, codeudor solidario o fiador u otorgar cauciones respecto de obligaciones contraídas por terceros. Aunque de modo más sintético, en el fondo la disposición del art. 1792-3 CC apunta a lo mismo. Lo único diferente es que este precepto se refiere solamente a las cauciones personales, mientras que el art. 1749 CC no distingue. Por otro lado, al señalar el art. 1792-3 CC que lo que se prohíbe es “otorgar cauciones”, queda más claro que la autorización del otro cónyuge no es necesaria para la realización de actos jurídicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una responsabilidad solidaria como, por ejemplo, la celebración de una sociedad colectiva comercial o el endoso en dominio de una letra de cambio o pagaré; lo cual ha sido discutido sobre el texto del art. 1749 inc. 5º CC establecido por la Ley Nº 18.802.122 121 El proyecto original del Gobierno y la indicación sustitutiva permitían excepcionalmente la caución en favor de sociedades en las que los cónyuges fueran dueños de más de la mitad de los derechos o acciones (art. 1737 y 3º, respectivamente). El Senado suprimió la norma por estimar que se prestaría para fraudes que inutilizarían la prohibición (1er Informe Com. Const. Senado). 122 Cfr. ROZAS, F., Análisis de las reformas..., cit., pp. 51-52; RAMOS, R., ob. cit., pp. 199-200.

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El endoso en prenda de una letra o pagaré tampoco lo requeriría, aunque aquí el fin directamente perseguido es el de caucionar, ya que, como se trata de una caución real, no resulta comprendido por la letra del art. 1792-3 CC.123 Para otorgar cauciones personales se requiere el consentimiento del otro cónyuge. Sobre la forma en que puede otorgarse esta autorización, el art. 1792-3 CC se remite a las normas dadas respecto a los bienes familiares, esto es, son aplicables los arts. 142 inc. 2º y 144 CC. En consecuencia, la autorización podrá concederla el cónyuge interviniendo directa y expresamente de cualquier modo en el acto de otorgamiento de la caución. En caso contrario, deberá constar por escrito o por escritura pública dependiendo de la naturaleza del acto. Asimismo, podrá prestarse a través de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito o por escritura pública, según el caso (art. 142 inc. 2º CC). Debe tenerse en cuenta que, tratándose de cauciones personales, difícilmente se exigirá escritura pública, ya que tales cauciones no precisan esta solemnidad. Bastará, entonces, que la autorización conste por escrito. En caso de negativa injustificada o de imposibilidad del cónyuge llamado a consentir en la caución, su voluntad podrá ser suplida por el juez (art. 144 CC). La sanción por la falta de autorización es la nulidad relativa, según lo declara expresamente el art. 1792-4 CC. Será titular de la acción el cónyuge en cuyo beneficio se ha establecido, esto es, el llamado a consentir en la caución, sus herederos o cesionarios (cfr. art. 1684 CC). La acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde el día en que el cónyuge que la ejerce “tuvo conocimiento del acto”, con el límite máximo de diez años contados desde la celebración del acto o contrato (art. 1792-4 CC). El cómputo del cuadrienio desde que el cónyuge demandante tomó conocimiento de la caución otorgada sin su voluntad, introduce un factor de incertidumbre en la materia que resulta disonante con 123 El art. 1749 inc. 5º CC no exige que la caución sea personal; de allí que se estime que el endoso en garantía requiere autorización de la mujer. Cfr. ROZAS, F., Análisis de las reformas..., cit., pp. 51-52.

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el sistema general de la nulidad de los actos jurídicos establecido en nuestro derecho.124 Nada dice la norma sobre la suspensión de la acción de nulidad, por lo que procederá aplicar las reglas generales en la materia contenidas en el art. 1692 CC. Igualmente, deberán aplicarse las reglas generales sobre el saneamiento por confirmación (art. 1693 CC).125

E) TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN 1. CAUSALES DE DISOLUCIÓN Los hechos que ponen término al régimen de participación están enumerados en el art. 1792-27 CC. Algunos de ellos ponen término al régimen económico como natural consecuencia de la extinción del matrimonio (muerte de los cónyuges, declaración de nulidad o divorcio); otros suponen la subsistencia del matrimonio pero bajo otro régimen (que no puede ser otro que el de separación total de bienes). De esta forma se disuelve el régimen de participación por las siguientes causales: 1º) Muerte de uno de los cónyuges. Así lo dispone el Nº 1º del art. 1792-27 CC y evidentemente se refiere a la muerte natural, que disuelve el matrimonio (cfr. arts. 78 CC y 42 Nº 1 LMC). 2º) Presunción de muerte de uno de los cónyuges. También la muerte presunta disuelve el matrimonio y por ello pone fin al régimen económico matrimonial. ¿En qué momento se produce la terminación de la participación en los gananciales? El Nº 2 del 124

Cfr. PARADA, César, “Análisis descriptivo de la ley y juicios críticos. Ventajas y desventajas del nuevo régimen en relación con la sociedad conyugal y el de separación de bienes”, en Régimen de participación en los gananciales y bienes familiares. Ley Nº 19.335, folleto editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 19. Fue la Comisión de Constitución del Senado la que consideró que el plazo debía contarse desde que el cónyuge tiene conocimiento del acto, con el límite de 10 años desde su fecha (1er Informe Com. Const. Senado). 125 En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 131, y SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 24.

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art. 1792-27 CC se remite al Título II del Libro I del Código Civil, y en concreto la referencia debe entenderse hecha al art. 84 CC, que establece: “en virtud del decreto de posesión provisoria terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido”. Se aplica, como se ve, el mismo criterio ya acuñado para la sociedad conyugal, sin haber querido el legislador zanjar la controversia que desde antiguo divide a los comentadores en cuanto al momento exacto en que debe liquidarse el régimen patrimonial: si a la fecha del decreto que otorga la posesión provisoria o a la fecha presuntiva de la muerte fijada por la sentencia que declara el fallecimiento presunto.126 Esta disputa se extiende ahora, en los mismos términos, al régimen de participación y a la determinación del crédito de gananciales. 3º) Declaración de nulidad del matrimonio. Debe señalarse respecto de la nulidad que, al igual como ocurre con la sociedad conyugal (art. 1764 Nº 4 CC),127 esta causal de terminación sólo puede operar como tal cuando el matrimonio que se declara nulo haya producido, no obstante su invalidez, efectos civiles por considerársele putativo en los términos del art. 51 LMC. Si el matrimonio nulo no produce efectos civiles, no es posible estimar que haya podido surgir régimen económico alguno y, por tanto, tampoco podrá existir disolución de algo que no ha nacido válidamente. En tal caso, las capitulaciones o convenciones matrimoniales en que se hubiera pactado el régimen de participación caducarán simplemente por no poder existir sin el matrimonio al cual acceden y de cuya existencia dependen. 4º) Divorcio. La Ley Nº 19.947, de 2004, agregó en el Nº 3 del art. 1792-27 que el régimen de participación termina por “la sentencia de divorcio”, ello por cuanto después de dicha ley el divorcio ha pasado a ser vincular, es decir, extingue el matrimonio (art. 41 Nº 4 LMC). 5º) Separación judicial. El régimen de participación llega a su término cuando se decreta la separación judicial de los cónyuges. Dice el art. 1792-27 CC, modificado por la Ley Nº 19.947, que el 126 Cfr. VODANOVIC, Antonio, Derecho Civil, Ediar, 5ª ed., Santiago, 1990, t. I, Nº 563, p. 375. 127 Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 764, p. 478.

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régimen de participación termina: “4) Por la separación judicial de los cónyuges”. El efecto es reiterado por el art. 34 LMC: “Por la separación judicial termina[...] el régimen de participación que hubiere existido entre los cónyuges...”. Obviamente, la terminación tendrá lugar desde que queda ejecutoriada la sentencia (art. 32 LMC) Aunque la ley no lo aclara en forma expresa, los cónyuges separados judicialmente se considerarán separados totalmente de bienes.128 Esta separación total tendrá el carácter de irrevocable, y no resultará alterada ni aun en el caso de reconciliación entre los cónyuges que extinga los demás efectos de la separación (art. 40 LMC y arts. 178 y 165 CC). 6º) Separación judicial de bienes. Termina el régimen de participación por la sentencia que declara la separación judicial de bienes entre los cónyuges (art. 1792-27 Nº 5 CC).129 Tratándose del régimen de participación, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación judicial, aplicándose las mismas causales que rigen para la sociedad conyugal. Esto es lo que cabe concluir del texto del art. 158 inc. 1º CC, que señala que lo que los artículos anteriores dicen del marido o de la mujer “se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales”. Luego, tanto al marido como a la mujer se les aplica lo prevenido en los arts. 153 CC (irrenunciabilidad del derecho a pedir separación judicial); 154 CC (necesidad de autorización de un curador especial en caso de menor edad); 156 CC (derecho a pedir medidas prejudiciales y precautorias), y 157 CC (improcedencia de la confesión en caso de mal estado de los negocios). Agrega el inciso segundo del art. 158 CC que “una vez decretada la separación se procederá[…] al cálculo del crédito de participación en los gananciales...”. Al régimen de separación que sucede a la participación en los gananciales, le resultarán aplicables las mismas normas que 128

En el mismo sentido, SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 30. Tiene toda la razón SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 68, al hacer ver la impropiedad terminológica de la expresión “separación judicial de bienes” aplicada al régimen de participación, ya que en éste no hay nada patrimonial que separar. Lo que procede es, en rigor, una “liquidación anticipada de los gananciales”. 129

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las dispuestas por el Código Civil para la separación judicial. El art. 158 CC al hacer aplicables a los cónyuges sólo los artículos “anteriores” del párrafo 4º podría dar la impresión de que ninguno de los preceptos posteriores sería pertinente a la separación judicial que sucede a la participación. Pero tal interpretación conduce a un absurdo, ya que es claro que disposiciones posteriores, como las de los arts. 159 a 163 y 165 CC, en cuanto caracterizan el régimen de separación total, son plenamente aplicables a los cónyuges casados en participación y más tarde separados judicialmente de bienes. En particular, debe destacarse la aplicabilidad del art. 165 CC que determina la irrevocabilidad de esta separación judicial. 7º) Pacto de separación total de bienes. Finalmente el régimen de participación puede ser extinguido por una convención celebrada durante el matrimonio y que sustituya ese régimen por el de separación total. El Código Civil dispone que los cónyuges, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 CC, “podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total de bienes” (art. 1792-1 inc. 3º CC); de modo que el régimen de participación termina “por el pacto de separación de bienes” (art. 1792-27 Nº 6 CC). El art. 1792-1 CC hace aplicable a este pacto la disposición del art. 1723 CC, por lo que procederán los mismos requisitos establecidos para el pacto de separación total que pone fin a la sociedad conyugal: mayoría de edad de los cónyuges, escritura pública y subinscripción en el plazo fatal de 30 días. De un modo análogo a lo que ocurre con la sociedad conyugal, el texto del art. 1723 CC señala que en la misma escritura por la que se pacta una separación total que pone término al régimen de participación, podrán los cónyuges proceder a determinar el crédito de participación, así como celebrar otros pactos lícitos, aunque todo ello no producirá efecto sino desde la subinscripción (art. 1723 inc. 3º CC).130 130

La norma ha quedado un tanto confusa en su redacción. Dice textualmente: “podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa...”. Esta última expresión (“o una y otra cosa”) seguramente quiere denotar que los otros pactos lícitos pueden concurrir tanto con la liquidación de la sociedad conyugal como con la determinación del crédito de participación.

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Desde un punto de vista técnico-formal, resulta muy desafortunado que se haya contemplado esta posibilidad en el inciso 3º del art. 1723 CC, en circunstancias que esta norma no se refiere directamente al pacto de separación total que sucede al régimen de participación. El inc. 1º del artículo sólo hace referencia al pacto de separación total que pone fin a la sociedad conyugal. 2. EFECTOS DEL TÉRMINO DEL RÉGIMEN La disolución del régimen de participación produce las siguientes consecuencias jurídicas: 1º) Continuación de la separación patrimonial. Los patrimonios de los cónyuges o sus herederos permanecen separados, sin que se forme comunidad de gananciales: “A la disolución del régimen de participación en los gananciales –dispone la nueva ley– los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes” (art. 1792-5 inc. 1º CC). Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes familiares, que mantienen su calidad aunque se sustituya el régimen de participación por el de separación total (art. 141 CC) e incluso aunque el mismo matrimonio se haya disuelto, sin perjuicio de la facultad para pedir la desafectación por esta causa (art. 145 inc. 3º CC). 2º) Comunidad sobre bienes muebles. No obstante lo anterior, al término del régimen de participación se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los que son de uso personal de los cónyuges (art. 1792-12 CC). La presunción de comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del régimen y que existan al momento de su terminación en poder de cualquiera de los cónyuges. Como la ley no distingue, hemos de estimar que la presunción resulta aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales.131 La presunción no se aplica, sin embargo, a los 131 Se aplica, por tanto, a los créditos, lo que ha sido calificado de “grave” (PARADA, C., ob. cit., p. 22). Pero debe tenerse en cuenta que ordinariamente el cónyuge acreedor podrá probar su titularidad exclusiva con antecedentes escritos.

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bienes muebles “de uso personal”, quedando esta calificación entregada a la prudencia de los tribunales, que decidirán caso por caso.132 Entendemos que la presunción de comunidad se aplica tanto entre los cónyuges como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige sólo una vez terminado el régimen de participación y no durante su vigencia. Se trata de una presunción simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12 CC), por lo que no bastarán ni la prueba testimonial ni la confesión. La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cónyuge que suponían propietario. Es criticable que la presunción se aplique a los terceros sin que existan normas protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene el art. 1739 inc. 4º CC para la sociedad conyugal.133 Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que será necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (cfr. arts. 2313 y 1317 y ss. CC). De esta forma, el régimen de participación que establece la ley no es puramente de crédito, sino que puede contemplar también la comunidad de bienes. 132

Resulta difícil establecer precisamente cuáles son los bienes de uso personal. Debe recordarse que el art. 1739 inc. final CC, en su texto original, excluía del haber social los vestidos de la mujer y los “muebles de su uso personal necesario”. La doctrina señalaba que para que se diera la exclusión debían concurrir dos circunstancias: uso personal y uso necesario, “porque hay muchos muebles que, aunque son de uso personal, no son de uso necesario –así puede ocurrir con alhajas de gran valor que la mujer use muy de tarde en tarde– [...] Una gran biblioteca, una colección de armas, alhajas que la mujer use en ciertas y determinadas ocasiones, no quedan excluidas, son sociales, porque, aunque fueren de uso personal, no serían de uso necesario” (ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 214, pp. 182-183). Ahora bien, como la norma del ahora art. 1792-12 CC excluye únicamente a los muebles “de uso personal”, sin exigir que ese uso sea necesario, hemos de llegar a la conclusión de que deberán ser excluidos de la presunción de comunidad todos los muebles que sean de utilidad personal, aunque no necesaria, como sucedería con los ejemplos que menciona Alessandri. 133 Cfr. PARADA, C., ob. cit., pp. 22-23.

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3º) Fijación de los gananciales de cada cónyuge. A la fecha de la disolución, “se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-5º inc. 2º CC). Los bienes que componen el patrimonio de los cónyuges a esa fecha, deducidas las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparará con el existente al comenzar el régimen, para determinar entonces el monto de los gananciales. Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obligaciones contraídas con posterioridad a esa fecha no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos gananciales. 4º) Compensación del valor de los gananciales. Si ambos cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se compensan esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente tienen derecho a participar por mitades. Así lo establece la ley: “Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente” (art. 1792-2º CC). 5º) Crédito de participación. El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crédito en favor del cónyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderá a la mitad del excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se ha disuelto el régimen de participación y siempre que existan diferencias de gananciales entre los cónyuges. Dispone la ley que “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes” (art. 1792-20 inc. 1º CC). Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver que habría sido más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de participación diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría una mayor protección efectiva si el cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.134 134 Es de destacar que tanto el proyecto del profesor Eugenio Velasco como el de la Universidad Gabriela Mistral optaban por el modelo de comunidad diferida. El proyecto del profesor Enrique Barros consagró, en cambio, la participación crediticia, básicamente por ser más simple y cautelar mejor los

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F) DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES 1. CONCEPTO DE GANANCIALES El mismo Código Civil define los gananciales de la participación: “se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge” (art. 1792-6º, inc. 1º CC). En consecuencia, los gananciales son el resultado de la operación aritmética de comparar el valor del patrimonio de cada uno de los cónyuges en dos momentos específicos: el del inicio del régimen (patrimonio originario) y el de la terminación del régimen (patrimonio final). La comparación ha de hacerse en “valor neto”, esto es, se exige que se descuenten los pasivos constituidos por deudas u obligaciones.135 intereses de terceros (BARROS, E., “Proyecto para introducir... ”, cit., p. 127). El proyecto del Gobierno de 1991 y su indicación sustitutiva siguieron este último criterio. Durante la tramitación del proyecto, el profesor José Antonio Galván hizo ver su preferencia por el sistema de comunidad, pero su observación no fue acogida (1er Informe Com. Const. Senado). En esta parte la ley ha merecido críticas por apartarse de nuestras tradiciones jurídicas, por desproteger a los cónyuges al ser el derecho personal más débil que el real, y por ser la solución de la comunidad más concorde con la naturaleza del consorcio conyugal (cfr. PARADA, C., ob. cit., p. 20). Según otras opiniones, el sistema crediticio no presenta tales desventajas, ya que tanto el derecho personal como el derecho real están igualmente cubiertos por la garantía constitucional de la propiedad, y no iría contra la tradición jurídica ya que en los hechos, por obra del patrimonio reservado, la sociedad conyugal habría dejado de ser un sistema uniforme de comunidad (cfr. PEÑA, C.: “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., pp. 171 y ss.). Es indudable que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes, y que era necesario optar. Pensamos, en todo caso, que era preferible el de comunidad, fundamentalmente porque, con prescindencia de la extensión de la propiedad sobre cosas corporales e incorporales, lo cierto es que resulta más eficaz la realización de un derecho real que la de un derecho personal. Para verificar este aserto basta preguntarle a un acreedor si se contenta con la garantía de la propiedad sobre su derecho personal o si preferiría tener un derecho real para perseguir bienes determinados. 135

Durante la discusión del proyecto en la Cámara de Diputados se propuso eliminar el vocablo “neto” del art. 6º, ahora art. 1792-6 CC. Ante ello,

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Aunque el precepto conceptualiza los gananciales como la diferencia entre los valores del patrimonio originario y final de cada cónyuge, sin distinguir entre si ella es positiva o negativa, resulta claro que sólo podrá hablarse de gananciales cuando el valor del patrimonio final exceda al del patrimonio originario, y no a la inversa.136 Para fijar los gananciales se hace necesario, por tanto, determinar el patrimonio originario y el final de cada cónyuge, y luego avaluarlos. De ello nos ocuparemos a continuación. 2. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO ORIGINARIO a) Concepto La ley define también el patrimonio originario: “se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación que establece esta ley...” (art. 1792-6, inc. 2º CC). La ley habla del patrimonio existente al momento de “optar por el régimen”, pero debe tenerse en cuenta que si la participación se ha convenido en capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, el patrimonio originario será aquel que exista a la fecha del matrimonio (cfr. art. 1716 CC).

la Ministra del SERNAM, Sra. Alvear, señaló que en el término “neto” estaba “implícita la operación de restar del activo el pasivo respectivo”, actualizando la preferencia de los acreedores respecto del crédito de participación (Sesión 67ª, L. 325ª, de 21 de abril de 1993, p. 6138). 136

El proyecto original contemplaba otra norma que lo señalaba claramente: “El valor en que el patrimonio final exceda al originario se considerará gananciales” (art. 1754, del 1er Proyecto, y 20 de la indicación sustitutiva). La Comisión de Constitución del Senado, sin embargo, suprimió esta disposición por considerar que los gananciales ya estaban definidos en el art. 6º, hoy art. 1792-6 CC.

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b) Bienes que lo integran Todos los bienes que integran el patrimonio de uno de los cónyuges al momento de iniciarse el régimen, integran por lo mismo el llamado “patrimonio originario”. Según el art. 7º de la ley, lo componen todos los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen y, por lo tanto, se incluyen tanto cosas corporales como incorporales. Quedan excluidos, en principio, todos los bienes o derechos cuya adquisición es posterior al inicio del régimen. La ley ha precisado que “los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario” (art. 1792-9 CC). Es lógico que así sea, puesto que los frutos son ganancias que se producen durante la vigencia del régimen. Por eso, aunque la ley no lo diga, debe entenderse que se trata de frutos percibidos durante la vigencia del régimen, ya que los frutos pendientes a la fecha de su inicio formarán parte del patrimonio originario.137 Igualmente, la ley ha considerado necesario destacar que no se incorporan en el patrimonio originario “las minas denunciadas por uno de los cónyuges” (art. 1792-9º CC). Pese al silencio de la norma, entendemos que se trata de las minas denunciadas durante la vigencia del régimen y no antes de su inicio, ya que estas últimas se incluirán en el patrimonio originario.138 En la expresión “minas”, concordante con la utilizada para la sociedad conyugal por el art. 1730 CC, se comprenden tanto las concesiones de explotación como las de exploración.139 No se entiende por qué la norma hace referencia sólo a las minas denunciadas por “uno” de los cónyuges; sería absurdo que las minas denunciadas por ambos cónyuges conjuntamente corrieran una suerte diversa. Se trata, al parecer, de un error de redacción (cfr. art. 1730 CC).

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En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 115. El proyecto original del Gobierno lo establecía claramente (nuevo art. 1743 CC). 139 De ello se dejó expresa constancia en la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado). 138

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c) Agregaciones Al patrimonio originario deben agregarse algunos bienes que, aunque adquiridos después del inicio del régimen, no son propiamente ganancias logradas dentro de su vigencia. Se trata de bienes adquiridos a título gratuito y bienes adquiridos a título oneroso, pero cuya causa de adquisición es anterior al inicio del régimen. c.1) Bienes adquiridos a título gratuito Establece la ley que “se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen” (art. 1792-7º inc. 2º CC). De esta forma, los bienes adquiridos a título de donación, herencia o legado por alguno de los cónyuges durante la vigencia del régimen deben ser incluidos en el patrimonio originario; lo que viene, en la práctica, a significar que la ley no los reputa gananciales. Si se trata de liberalidades con gravámenes, la agregación debe hacerse deduciendo el valor de las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7º inc. 2º CC). Es decir, sólo se considera el valor de lo que es propiamente liberalidad. La expresión carga debe entenderse en su sentido amplio incluyendo no sólo las cargas modales propiamente tales, sino también las deudas sucesorias, los impuestos y todo otro valor que deba pagar el cónyuge beneficiado por causa de la respectiva liberalidad.140 La ley señala, además, que “si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto” (art. 1792-10 CC).141 En verdad no vemos cuál es la 140 En este sentido es más clara la norma del art. 1419 del Código Civil español: “Se deducirán las obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su caso, las sucesorias o las cargas inherentes a la donación o legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o donados”. 141 Si la adquisición en común es hecha a título oneroso por un cónyuge y a título gratuito por el otro, a este último se le agregará al patrimonio originario, y al primero al patrimonio final. Así se dejó constancia en el 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado.

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utilidad de esta parte de la norma, como no sea la de reiterar que las adquisiciones a título gratuito no se estiman gananciales ni aun en el caso en que sean realizadas por ambos cónyuges a la vez. El precepto se vuelve más oscuro si se contempla la primera parte que se refiere a las comunidades formadas entre los cónyuges a título oneroso para remitirse superfluamente a las reglas generales: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso”. La interpretación que parece más adecuada al espíritu original del legislador es la siguiente: las comunidades entre los cónyuges, sean adquiridas a título gratuito u oneroso, se rigen durante la vigencia del régimen por las reglas generales (en cuanto a su propiedad, administración, etc.); al momento de determinar los gananciales, deberá distinguirse: si se adquirieron los derechos en la comunidad gratuitamente, se agregarán (en el monto que corresponda a cada comunero) a su respectivo patrimonio originario (o sea, no se consideran gananciales); si se adquirieron a título oneroso, incrementarán (también en el monto que corresponda a cada cónyuge) sus respectivos patrimonios finales (se reputan gananciales). Evidentemente, la redacción del precepto deja mucho que desear.142 142 La norma tiene un recorrido accidentado. En los dos proyectos del Gobierno aparece como “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto. Si la adquisición ha sido a título gratuito, los derechos se agregarán por iguales partes a los respectivos patrimonios originarios” (arts. 1744, nuevo CC y 10, hoy 1792-10, respectivamente). En la Cámara de Diputados se agregó al final de la primera parte la expresión “a título oneroso”, y en la segunda la frase “por ambos cónyuges”. Quedó, pues, redactado el artículo del siguiente modo: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán por iguales partes a los respectivos patrimonios originarios” (art. 10) (ahora 1792-10). En el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado, a propuesta del senador Sr. Diez, se suprimió la exigencia de que los derechos se agregaran por partes iguales, para permitir que la agregación se hiciera según la proporción fijada por el título de la adquisición (ej. una asignación mortis causa). En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado, a raíz de una indicación del senador Sr. Cantuarias, se explicitó esa posibilidad, pero la Comisión restringió la norma a las adquisiciones a título oneroso, por considerar que respecto de las adquisiciones en conjunto a título

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Finalmente hemos de indicar que, por excepción, las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida, no se agregan al patrimonio originario (art. 1792-9 CC). La ley debió precisar que no se agregan hasta concurrencia del valor efectivo de los servicios, ya que en el exceso hay verdadera liberalidad (cfr. art. 1738 CC). c.2) Bienes cuya causa de adquisición es anterior Los bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen cuya causa o título de la adquisición sea anterior a su inicio, deben ser agregados también al activo del patrimonio originario (art. 17928 CC). En disposición paralela al art. 1736 CC, el art. 1792-8 CC menciona varios casos específicos en los que se aplica la regla, cuidando de establecer que la enumeración no es taxativa. Se agregarán, en consecuencia, al patrimonio originario las siguientes cosas: 1º) Bienes adquiridos por prescripción o transacción: “Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes” (art. 1792-8 Nº1). gratuito regiría la regla general del art. 7º inc. 2º, ahora 1792-7 inc. 2º: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Éstos se distribuirán entre los comuneros en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto”. En la discusión en Sala, sin embargo, el senador Sr. Diez insistió en el texto del primer informe por cuanto la parte suprimida tendía a incluir una regla expresa sobre una situación no contemplada en la ley. Finalmente, la Sala aprobó el artículo reponiendo la regla relativa a las adquisiciones a título gratuito, con el agregado sobre la forma de distribución (art. 10, ahora 1792-10) (Sesión 20ª, L. 327ª, de 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones, pp. 3434-3436). La comisión mixta de senadores y diputados no modificó la norma; no obstante, el informe que evacuó reproduce incorrectamente el art. 10 volviendo a la redacción aprobada en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado (así se observa en su reproducción en las actas tanto de la Cámara de Diputados, Sesión 17ª, L. 329ª, 5 de julio de 1994, pp. 2078 y ss., como en las del Senado, Sesión 15ª, L. 329ª, 21 de julio de 1994, pp. 2143 y ss.).

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2º) Bienes adquiridos en virtud de un título nulo saneado: “Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal” (art. 1792-8 Nº 2). 3º) Bienes que regresan por nulidad o resolución de un contrato o revocación de una donación: “Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación” (art. 1792-8 Nº 3).143 4º) Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el régimen: “Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen” (art. 1792-8 Nº 4). 5º) Usufructo que se consolida con la nuda propiedad: “El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge” (art. 1792-8 Nº 5). 6º) Pago de capitales de créditos: “Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen” (art. 1792-8 Nº 6). 7º) Pago de intereses devengados: “Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después” (art. 1792-8 Nº 6). 8º) Proporción del precio de bienes adquiridos mediante promesas: “La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa” (art. 1792-8 Nº 7). Esta última fórmula es bien poco feliz. Es obvio que con ella se pretende que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos durante el régimen en virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con anterioridad a él (cfr. art. 1736 Nº 7 CC). Pero la norma resulta de difícil inteligencia, pues habla de agregar “la proporción del precio” y no especifica a qué proporción se refiere. Lo más simple hubiera sido acumular 143

Se discutió en el Senado si debía incluirse el caso de resciliación de contrato. Se señaló que la situación era distinta, por cuanto la resciliación deja a salvo los derechos de terceros. Finalmente se optó por no incluir la resciliación “estimando que el inciso primero del artículo contempla todas las variantes que puedan producirse” (1er Informe Com. Const. Senado).

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el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la ley habla de “proporción” y no de “porción”. Una interpretación que puede respetar esta exigencia, y que parece razonable, sería entender que lo que se acumula no es el valor total del bien adquirido, sino el valor proporcional de éste en relación con la parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del régimen. Es decir, si se pagó anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deberá acumularse un tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisición efectiva.144 La ley no exige, como sí lo hace el art. 1736 CC, que la promesa conste de instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros, pero ello debe entenderse implícito por aplicación de las reglas generales (cfr. arts. 1554 Nº 1 y 1703 CC).145 144 El proyecto original del Gobierno tenía una redacción mucho más clara: se agregaban “Los bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa, en la proporción del precio pagado con anterioridad a su inicio” (art. 1742 Nº 7 CC). La indicación sustitutiva del Gobierno mantuvo sustancialmente esta redacción (art. 8º Nº 7, ahora 1792-8 Nº 7). Así fue aprobado por la Cámara de Diputados. La norma es cambiada por el Senado de la manera que hoy aparece en la ley, por indicación del senador Sr. Otero, “para aclarar que lo que se agrega al patrimonio originario es la proporción del precio pagado con anterioridad al régimen por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa, y no los bienes mismos” (2º Informe Com. Const. Senado). Pensamos que la aclaración resultó contraproducente, pues enturbió aun más el significado del texto legal. TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 114-115, parece no tener dificultades con la norma al entender que la ley ha hablado no de proporción del precio, sino de parte del precio. Sin mayores explicaciones, sostiene que “la parte del precio que se ha pagado con anterioridad al inicio del régimen con motivo de haberse celebrado un contrato de promesa en idéntico momento, debe agregarse al patrimonio originario, de manera que la parte del precio pagado con posterioridad al inicio del régimen, en virtud de idéntico contrato de promesa, deberá considerarse para los efectos de la determinación del patrimonio final”. Pareciera que el texto de la ley impide una interpretación tan libre como la señalada. 145 Así consta en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: no se buscó cambiar el criterio del art. 1736 Nº 7 CC; se consideró que las reglas generales dejan a salvo de una posible simulación por la necesidad de que la promesa conste por escrito (art. 1554 Nº 1º CC) y los requisitos para que un instrumento privado tenga fecha cierta respecto de terceros (art. 1703 CC).

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Para este caso de acumulación, nos queda la duda si no era más sencillo y más lógico computar en el patrimonio originario el valor del derecho personal emanado del contrato de promesa, el cual dependería de la parte del precio que se hubiera anticipado.146 d) Deducciones Del valor de los bienes del activo originario de cada cónyuge debe deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor al iniciarse el régimen. Así lo dispone el art. 1792-7 inc. 1º CC. La norma señala que la deducción se hará respecto del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al momento de iniciarse el régimen, pero entendemos que ella se extiende también a las cosas que deben agregarse a los bienes iniciales (como las adquisiciones a título gratuito o las previstas en el art. 8º de la misma ley). La deducción se refiere “a las obligaciones de que sea deudor” el cónyuge. No queda claro si se incluye todo tipo de obligaciones, por ejemplo, si se comprende a las meramente naturales, si se aplica a las obligaciones de garantía, en calidad de codeudor solidario, avalista o fiador; si se aplica a obligaciones ilíquidas o indeterminadas (por ejemplo, deudas por ilícitos extracontractuales); si se consideran las obligaciones sujetas a condición suspensiva, etc. Tratando de seguir la ratio legis podemos inferir que la norma se refiere sólo a deudas líquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podría verificarse la deducción ordenada por la ley. Pero debe tenerse en cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el régimen era ilíquida o no exigible, puede llegar a serlo durante la vigencia de él y tal determinación operar con efecto retroactivo. De este modo, si se cumple la condición suspensiva, la obligación nacerá con efecto retroactivo y se reputará existente al momento de celebrarse el contrato. Igual cosa sucederá con una deuda ilíquida que pos146 Es lo que sostuvo don Víctor Santa Cruz en informe sobre el proyecto de Renovación Nacional (Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, p. 63).

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teriormente es liquidada; así, si se determina judicialmente una indemnización de perjuicios por un delito o cuasidelito perpetrado con anterioridad al comienzo del régimen. También se deducen del activo, según hemos visto, las deudas que constituyen cargas de las adquisiciones a título gratuito realizadas durante la vigencia del régimen (como, por ejemplo, las deudas hereditarias), hasta el monto del valor de los bienes así adquiridos (cfr. art. 1792-7 inc. 2º CC). Deducidas las obligaciones, el monto resultante será el valor del patrimonio originario. Pero bien puede suceder que el valor del pasivo supere al valor del activo. En este caso, la ley desestima la presencia de las deudas y neutraliza el valor de los bienes: “Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor” (art. 1792-7º inc. 1º CC). Esto es, contablemente, el patrimonio originario será igual a cero. Con ello, la ley ha optado por estimar que no son gananciales los bienes que se obtienen durante el régimen y que contribuyen a superar el déficit negativo (pasivo) con que el cónyuge comenzó la participación, criterio que nos parece discutible.147

e) Prueba del patrimonio originario La prueba de los bienes que integran el patrimonio originario se producirá normalmente mediante el inventario simple de bienes que deben confeccionar los cónyuges o esposos al momento de pactar el régimen (art. 1792-11 CC). La ley no lo dispone, pero debemos entender que cada inventario será suscrito por ambos 147

En el informe de Víctor Santa Cruz al proyecto presentado por diputados de Renovación Nacional, se critica una norma similar, sosteniendo que al patrimonio inicial debe darse el “valor negativo” que corresponda, ya que deben considerarse gananciales las cantidades en que el pasivo se haya reducido al final del régimen (Informe Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, p. 63). Cabe tener presente que originalmente el Código Civil francés establecía un criterio similar al acogido por la Ley Nº 19.335, pero este fue modificado por la Ley Nº 85-1372, de 23 de diciembre de 1985. Hoy el art. 1571 del Código Civil francés dispone que “Si el pasivo excede al activo, este excedente deberá ser agregado ficticiamente al patrimonio final”.

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cónyuges, como también que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.148 A falta de inventario, el patrimonio puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de créditos (art. 1792-11 CC). Por excepción, si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, serán admitidos otros medios de prueba (art. 179211 inc. 3º CC). Debe apuntarse que el inventario no podrá servir de prueba de los bienes que se agregan al patrimonio originario y que son adquiridos durante la vigencia del régimen (por ejemplo, los adquiridos a título gratuito). Para probar su adquisición se deberán ocupar las pruebas supletorias que se acaban de mencionar. Las normas probatorias señaladas se aplican con toda seguridad a los cónyuges, pero ¿afectarán a los terceros? Nos parece que no; por de pronto, entendemos que la eficacia probatoria del inventario sólo hará prueba del patrimonio originario entre los cónyuges, y no respecto de los terceros que no lo hayan aprobado y firmado (cfr. art. 1766 CC). Sobre la posibilidad de ocupar todos los medios de prueba cuando haya imposibilidad de procurarse prueba escrita, queda la duda de si se admite también la confesión del otro cónyuge. La ley no ha excluido expresamente este medio probatorio, por 148 El proyecto del Gobierno, tanto el original como la indicación sustitutiva, indicaban que el inventario debía estar firmado por el otro cónyuge (arts. 1745 y 11, respectivamente). La Cámara de Diputados agregó la posibilidad de firma del otro “esposo”. Una indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía exigir que el inventario fuera suscrito ante notario y protocolizado, fue rechazada por la Comisión de Constitución, teniendo presente que ello parecía engorroso. No obstante, se modificó la norma con el propósito de establecer que el inventario debía hacerse al momento de pactar el régimen (2º Informe Com. Const. Senado). Al parecer, no se advirtió que, al cambiar la redacción, se suprimía toda alusión a la firma o suscripción del documento. TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 117, es de opinión que el inventario debe estar debidamente suscrito; igualmente, piensa que “nada impide que en un solo instrumento, suscrito por ambos, se establezca la composición del patrimonio originario de cada uno”. El Código Civil francés dispone de manera expresa que el documento que describe el patrimonio originario de un cónyuge debe hacerse en presencia del otro y bajo su firma (art. 1570 inc. 2º).

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lo que pareciera ser procedente entre los cónyuges (se aplica así un criterio diverso al de la sociedad conyugal; cfr. art. 1739 inc. 2º CC).149 La confesión no sería prueba plena, en cambio, contra los eventuales acreedores por aplicación del nuevo texto del art. 2485 CC que, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de gananciales, señala que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra los acreedores. ¿Qué decir respecto del pasivo del patrimonio originario? La ley no exige que el inventario contemple la enumeración o valoración de las deudas, como sí lo hace respecto del inventario del patrimonio final (art. 1792-16 CC). Por ello pareciera que las deudas deberán acreditarse mediante prueba escrita, o en caso de imposibilidad de procurarla por otros medios de prueba admisibles, de acuerdo con las reglas generales. 3. DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FINAL a) Concepto La ley define también el patrimonio final, y señala que se entiende por tal el que exista al término del régimen de participación en los gananciales (art. 1792-6 inc. 2º CC). La fecha de término del régimen de bienes fija el momento en que se consolida el patrimonio final. b) Bienes que lo componen Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen (art. 1792-14 CC). Aunque la ley se refiera al dominio, deben entenderse incluidos los demás derechos reales y personales, sobre los cuales existe también una especie de propiedad (cfr. art. 583 CC). 149

En el mismo sentido, FRIGERIO, C., ob. cit., p. 118.

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Se incluyen, por lo tanto, todos los bienes, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, cuya titularidad corresponda al cónyuge al momento de terminar el régimen de participación, cualquiera que haya sido la fecha de su adquisición (antes o durante la vigencia del régimen). Tampoco se hace diferencia entre si se trata de adquisiciones a título oneroso o gratuito. Se comprenden todos los créditos, incluidos aquellos que tenga un cónyuge en contra del otro, ya que la ley dispone expresamente que la participación no empece la existencia de otros créditos entre los cónyuges (art. 1792-19 inc. final CC).150 Se computan también los bienes incorporados en el patrimonio originario, si no han sido enajenados y aún subsisten al momento de terminarse el régimen, así como sus frutos y aumentos de valor que permanezcan a esa época. No se incluyen los bienes, rentas, frutos y productos que hayan sido válidamente enajenados durante la vigencia del régimen. Parece que deben computarse también los derechos reales de usufructo, uso y habitación constituidos en favor del cónyuge sobre bienes afectados como familiares. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 1792-23 CC.151 La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cónyuges sobre ciertos bienes deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En norma extremadamente intrincada dispone: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso” (art. 1792-10 primera parte CC). Tal como se ve, la norma es inútil e incluso perturbadora, ya que da pie para preguntarse a contrario sensu si las comunidades adquiridas a título gratuito no se rigen por las reglas generales. No obstante, dado el absurdo de esta conclusión y vistos el contexto y el espíritu de la ley, debemos concluir que toda comunidad, cualquiera sea el título de adquisición (gratuito u oneroso), se computará también, si subsiste al 150

El Código Civil español lo dispone más claramente: “Los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aquél, se computarán también en el patrimonio final del cónyuge acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge deudor” (art. 1426). 151 En este sentido, SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., p. 38.

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término del régimen, en el patrimonio final de cada cónyuge en la parte que de derecho corresponda. Como el mismo art. 179210 CC ordena computar la parte adquirida gratuitamente en el patrimonio originario, el cónyuge no presentará gananciales por este concepto. La norma, como ya hicimos ver, presenta una redacción francamente deplorable.152 Siguiendo también la regla de las comunidades existentes entre los cónyuges a la hora del término de la participación, debe concluirse que se computará en el patrimonio final de cada uno de ellos la mitad que le corresponda en los bienes muebles que se presumen comunes a falta de prueba de dominio exclusivo, de acuerdo con lo que dispone el art. 1792-12 CC.153 En cambio, no se toma en cuenta ni se valora para los efectos de establecer el patrimonio final, la labor del cónyuge que tuvo a su cargo el cuidado del hogar doméstico. Esto, que podría parecer injusto, en realidad pretende favorecer a la mujer que trabaja en el hogar, ya que ella podrá participar íntegramente de la mitad de los gananciales obtenidos por el marido.154 152 Se confundieron dos cosas distintas: el funcionamiento de la comunidad durante la vigencia del régimen y la atribución a los patrimonios originario y final de los derechos cuotativos. Lo mejor hubiera sido sólo aclarar que se admite la comunidad entre cónyuges casados en régimen de participación, como lo hace el Código Civil español: “Si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario” (art. 1414). 153 PEÑA, C., en “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 161, afirma que, a falta de prueba de dominio exclusivo, los bienes no sólo se presumen comunes, sino que también se presumen “pertenecientes al patrimonio final”. 154 El Senado rechazó una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden a valorar la labor doméstica, siguiendo el criterio de la ministra del SERNAM, Sra. María Soledad Alvear (2º Informe Com. Const. Senado). En Sala el senador renovó su indicación y del ejemplo con que ilustró su proposición se deduce que pretendía que la suma en que se valorara el trabajo doméstico no se consideraría ganancial de la mujer sino que se acumularía imaginariamente en su totalidad al patrimonio final del marido, y con ello la participación de la mujer crecía. Con el voto en contra del senador Sr. Cantuarias, la indicación renovada fue rechazada por la Sala (Sesión 20ª, L. 327ª, de 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones, pp. 3439-3441). En verdad, si se entendía de esta forma la valoración del trabajo doméstico, la mujer resultaba beneficiada, pero el provecho parecía excesivo. La aportación del trabajo hogareño de la mujer queda justamente reflejada en su derecho a participar en la mitad de las ganancias realizadas por el marido.

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Queda la duda respecto de los fondos previsionales de los cónyuges. Podría considerarse, por una parte, que el derecho sobre las cuotas individuales está en el patrimonio del afiliado al momento de la disolución y, por lo tanto, debieran ser computadas para determinar su patrimonio final, conforme lo dispone el art. 1792-14 CC. Sin embargo, la especial naturaleza y finalidad de estos fondos que, según el art. 34 del DL Nº 3.500 están destinados sólo a generar prestaciones previsionales y son inembargables e indisponibles para el afiliado, nos lleva a la conclusión de que no deben integrar el patrimonio final para los efectos de liquidar el régimen de participación. Que ésta es la intención o espíritu de la regulación del régimen de participación se comprueba al leer su art. 1792-15 Nº 3 CC, norma que determina que no deben agregarse imaginariamente al patrimonio final los pagos que hubieran servido para la contratación de rentas vitalicias convenidas al amparo del DL Nº 3.500, es decir, las cotizaciones previsionales que dieron lugar a esa forma de pensión. Si no deben agregarse imaginariamente, tampoco lo serán realmente cuando aún no tenga lugar la generación de la pensión (sea en forma de renta vitalicia o como retiro programado).155 Por el mismo art. 1792-15 Nº 3 CC debiera deducirse que, por el contrario, la cotización adicional voluntaria así como los depósitos en cuentas de ahorro voluntario serán computados en el patrimonio final del respectivo cónyuge (ya que, según la letra del precepto, si se utilizan para la contratación de rentas vitalicias previsionales han de acumularse imaginariamente). Esto sólo parece justificable respecto de las cuentas de ahorro voluntario. En efecto, los fondos depositados en estas cuentas son disponibles para el afiliado y no están destinados legalmente a generar prestaciones previsionales. Es lógico, entonces, que se computen en el patrimonio final, ya que se tratará de un bien existente en el patrimonio del cónyuge a la época de terminación del régimen. Más dudosa es la razón de la consideración en el patrimonio final 155

Se exceptúa el caso de los excedentes que no dan origen a pensión y que son de libre disposición del afiliado (art. 22, DL Nº 3.500) o si, fallecido el afiliado, no existen beneficiarios de pensión de sobrevivencia y el saldo de la cuenta de capitalización individual pasa a incrementar la masa de bienes del difunto (art. 72, DL Nº 3.500).

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de la cotización adicional voluntaria, ya que ésta es una cotización sujeta al régimen legal de seguridad social y que se asimila en sus efectos y destinación a la cotización obligatoria. No se ve motivo para que las cotizaciones obligatorias no se computen y, en cambio, las cotizaciones adicionales sí. Más discutible es la situación de los depósitos en las cuentas de ahorro previsional voluntario, mecanismo creado por la ley Nº 19.768, de 7 de noviembre de 2001, que modificó el DL Nº 3.500, de 1980 (cfr. arts. 20 y ss. DL Nº 3.500). Pareciera que, siguiendo el criterio de las cotizaciones voluntarias, estos fondos debieran también computarse en el patrimonio final si aún no se han invertido en una pensión previsional. Si a la época de la terminación del régimen uno de los cónyuges se ha hecho ya acreedor a una pensión previsional (sea como renta vitalicia o como retiro programado), este derecho no debiera computarse tampoco en el patrimonio final, dado el régimen especial de estas prestaciones que incluso tienen definida legalmente su concesión posterior al cónyuge sobreviviente o a otros beneficiarios distintos del pensionado. En todo caso, para evitar estas dudas lo más razonable hubiera sido excluir en forma expresa los fondos previsionales y las pensiones generadas por ellos de la atribución y cómputo de bienes que implica el régimen de participación en los gananciales. c) Agregaciones A los bienes que efectivamente se encuentran en el patrimonio del cónyuge al finalizar el régimen, la ley ordena acumular “imaginariamente” el valor de bienes que han sido enajenados con anterioridad y que, por tanto, ya no subsisten a la fecha de la disolución. Esta acumulación en valor tiene como fundamento precaver que un cónyuge distorsione voluntariamente su patrimonio final para eludir el pago de gananciales, así como considerar gananciales gastos que hayan sido realizados en utilidad exclusiva y personal de uno de los cónyuges y no de la familia común. 152

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c.1) Bienes que se consideran Deben acumularse, en valor, los bienes enajenados como consecuencia de los siguientes actos: 1º) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario (art. 1792-15 Nº 1 CC). El valor de las donaciones entre vivos realizadas por uno de los cónyuges sin autorización del otro debe sumarse al patrimonio final. Se exceptúan sólo las llamadas liberalidades de uso (por ejemplo, regalos de cumpleaños, matrimonio, aniversarios, etc.) y las que tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes morales. En caso de discusión serán los tribunales los llamados a calificar si una determinada donación cabe dentro de estas excepciones. La frase que exige que el contrato se haya celebrado “en consideración a la persona del donatario” no resulta fácilmente comprensible, ya que toda donación se hace en consideración a la persona del donante: es un acto intuito personae. Tal vez, el legislador quiso exigir con esa expresión que se tuviera en cuenta la calidad personal del donatario para determinar la existencia del deber moral o del uso social. 2º) Cualquiera especie de actos fraudulentos en perjuicio del otro cónyuge (art. 1792-15 Nº 2). Se trata de actos fraudulentos de cualquier naturaleza, que impliquen la disminución del activo del patrimonio final, es decir, que contemplen la enajenación de bienes o la simulación de obligaciones. Será necesario probar el fraude, ya que el dolo no se presume (cfr. art. 1459 CC),156 como también el perjuicio del otro cónyuge. Se entenderá que los actos le causan perjuicio cuando disminuyen el monto de su crédito de participación o también cuando incrementen su deuda de gananciales. 156 El fraude civil es una especie particular de dolo, que consiste “en usar la regla jurídica para un fin ilícito o no tolerado por el Derecho” (DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón: “Fraus omnia corrumpit. Notas sobre el fraude en el Derecho Civil”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 189, 1991, p. 20). En este caso, el acto será fraudulento cuando se compruebe la intención de utilizar la libertad negocial para eludir el crédito de gananciales que debería pagarse o para incrementar el que podría demandarse.

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La acumulación imaginaria sólo podrá tener lugar cuando el acto fraudulento no pueda ser atacado con éxito por alguna acción de nulidad, revocación o inoponibilidad, pues en tal caso procedería la acumulación real y no en valor. Cabe tener presente, sin embargo, que la ley establece una acción revocatoria al cónyuge perjudicado para obtener el reintegro de los bienes “enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24 inc. 2º CC), pero pensamos que el ejercicio de esta acción revocatoria especial supone la acumulación imaginaria previa del art. 1792-15 CC para el cómputo de los gananciales, como veremos más adelante. Tampoco procederá la agregación imaginaria si el fraude ha sido previamente indemnizado por el cónyuge que ha sido su autor. En tal caso, la indemnización sustituirá la agregación, pero no debiera computarse en el patrimonio final del cónyuge perjudicado, ya que de ser así el responsable se beneficiaría de su propio dolo.157 3º) Cualquiera especie de actos de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge (art. 1792-15 Nº 2 CC). Estamos ahora ante el supuesto ya no de actos fraudulentos, sino de mera dilapidación, es decir, de administración imprudente o irracional. Esto, de alguna manera, restringe el derecho de cada cónyuge a administrar libremente su patrimonio, ya que en definitiva responderá por lo que pueda ser calificado como dilapidación de sus bienes. La determinación de si hubo o no dilapidación quedará entregada al juez, el que podrá utilizar los criterios que el art. 445 CC establece en relación con la interdicción del pródigo. 4º) Pago del precio de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos (art. 1792-15 Nº 3 CC). Respecto de la acumulación del valor del precio de una renta vitalicia, debe entenderse, de acuerdo a la evidente intención del legislador, que no se trata de cualquier renta vitalicia, sino de aquella constituida en favor del cónyuge que paga el precio (cfr. arts. 2264 y ss. CC), ya que lo que se pretende es que se acumule 157 FRIGERIO, C., ob. cit., p. 124, da una solución distinta: a pesar de la indemnización, la agregación procede, pero aquélla debe considerarse en el patrimonio final del cónyuge que ha sido víctima del fraude.

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el valor de lo pagado por actos o contratos cuya finalidad sea la de asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en el desembolso respectivo. Como la ley habla de “renta futura”, no se acumularán los pagos hechos en razón de seguros que impliquen la entrega de una indemnización única y no de devengación periódica. La aplicación de la norma supone que la cosa incorporal en que consiste el derecho a percibir la renta vitalicia o la renta futura asegurada (sea o no exigible a la época de terminación del régimen de participación), no se computa como bien integrante del patrimonio final. De lo contrario, se produciría una doble acumulación: imaginaria, respecto del precio, y real, respecto del bien adquirido. Hemos de entender que la ley ha preferido en este caso avaluar el bien, tomando en consideración lo pagado como precio para adquirirlo. Se exceptúan los pagos efectuados (cotizaciones previsionales) que dan lugar a rentas vitalicias convenidas según el DL Nº 3.500, que en verdad son formas de pago de pensiones previsionales. Pero tras señalar que no se acumularán, la ley agrega “salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente...” (art. 1792-15 Nº 3 CC).158 Esta contraexcepción presenta una redacción muy poco afortunada. Si consideramos la probable intención del legislador, deberemos colegir que la acumulación imaginaria se aplica únicamente si los fondos constituidos por la cotización adicional voluntaria o cuentas de ahorro voluntario administrados por una Administradora de Fondos de Pensiones, han sido utilizados para pagar el precio de rentas vitalicias o para asegurarse rentas futuras. Si, por el contrario, se encuentran aún sin utilizar, deberán computarse en el patrimonio final del cónyuge afiliado, pero no de un modo imaginario, sino realmente. 158

La excepción referida a las rentas vitalicias del DL Nº 3.500 fue introducida por indicación del senador Sr. Cantuarias (2º Informe Comisión Const. Senado). La contraexcepción relativa a la cotización adicional voluntaria o depósitos en cuentas de ahorro fue propuesta en Sala por los senadores Sres. Cantuarias y Hormazábal (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario de Sesiones, pp. 3436-3438).

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Con posterioridad a la Ley Nº 19.335, el DL Nº 3.500, de 1980, fue modificado para incorporar, además de la cotización voluntaria, los depósitos convenidos y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los depósitos de ahorro previsional voluntario (APV) (cfr. arts. 20 y ss. DL Nº 3.500, modificados por Ley Nº 19.768, de 7 de noviembre de 2001). Aunque el texto del art. 1792-15 Nº 3 CC, por ser anterior a la reforma, no incluye expresamente el ahorro previsional voluntario, pareciera que debe, por analogía, aplicarse el mismo criterio que para las cotizaciones voluntarias y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario. Es decir, si se han invertido para pagar el precio de una renta vitalicia o asegurarse una renta futura (pensión previsional), deberán acumularse imaginariamente al patrimonio final. c.2) Requisitos de la agregación Para que proceda la agregación imaginaria deben cumplirse al menos tres requisitos: 1º) Que se produzca una disminución del activo del patrimonio final de uno de los cónyuges como consecuencia de alguno de los actos expresamente previstos en la ley y que ya hemos analizado; 2º) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales (art. 1792-15 inc. 1º CC). 3º) Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (art. 1792-15 inc. final CC). Respecto de este último requisito, la ley no contiene ninguna exigencia sobre la forma de la autorización, por lo que bastará que el cónyuge haya dado su consentimiento a la enajenación, incluso tácitamente. Es seguro que, llegado el caso, en la prueba de la autorización se centrará la mayor parte de las controversias que se susciten sobre la materia. Por otro lado, es claro que respecto de los actos fraudulentos, si se prueba la autorización del cónyuge perjudicado, no procederá la acumulación, porque tampoco subsistirá el fraude.159 159

Salvo, por cierto, que el cónyuge haya consentido por error o engaño ocasionado por el otro, caso en el cual la autorización sería nula. Cfr. RODRÍ-

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c.3) Valor acumulable No determina específicamente la ley cuál es el valor que debe ser acumulado. Por una parte, señala que se agregarán imaginariamente “los montos de las disminuciones” del activo del patrimonio final que sean consecuencia de los actos ya mencionados (art. 1792-15 inc. 1º CC). Por otro lado, la misma norma dispone que las agregaciones serán efectuadas “considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación” (art. 1792-15 inc. 2º CC).160 Finalmente, se dispone que los bienes referidos “se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes” (art. 1792-17 inc. 2º CC). De todas estas normas puede concluirse que el importe acumulable será el valor en dinero que tendrían las cosas al momento del término del régimen, pero considerando su estado en la época en que fueron enajenadas. El Código Civil francés adopta un criterio similar, salvo que pone como época referencial la fecha de liquidación del régimen: “los bienes que han sido enajenados por donaciones entre vivos, o en fraude de los derechos del cónyuge, se estimarán según su estado al día de la enajenación y el valor que ellos habrían tenido, de haber sido conservados, al día de la liquidación” (art. 1574 inc. 1º CC). Lo mismo se establece en el Código Civil español (art. 1425). GUEZ, P., ob. cit., p. 247, quien señala que si el acto autorizado es fraudulento o inmotivado (dilapidación), puede ser atacado conforme a las reglas generales de derecho. La norma equivalente del Código Civil francés tiene una redacción más afortunada: “A los bienes existentes se agregarán ficticiamente los bienes que no figuran en el patrimonio originario y de los cuales un cónyuge ha dispuesto por donación entre vivos, sin el consentimiento de su consorte, así como aquellos que haya enajenado fraudulentamente. La enajenación con cargo a una renta vitalicia o a fondos perdidos se presume hecha en fraude de los derechos del cónyuge, si éste no ha consentido” (art. 1573). 160 La palabra “cosas”, según el 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado, fue entendida en su sentido amplio y comprensiva de bienes corporales e incorporales y, por ello, incluyendo el concepto de “gastos” del Nº 3 de la norma.

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c.4) Sanción por distracción, ocultación o simulación Según el art. 1792-18 CC, “si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”. La norma es muy parecida a la disposición que para la sociedad conyugal contiene el art. 1768 CC. A diferencia de esta última, el art. 1792-18 CC no exige expresamente que la acción sea dolosa, pero habrá que aplicar el mismo criterio ya que se requiere el propósito o la intención de disminuir los gananciales que, en realidad, es una forma de comportamiento doloso (cfr. art. 44 CC). Las conductas sancionadas son tres: 1) ocultar bienes, 2) distraer bienes, y 3) simular obligaciones. Tradicionalmente, se afirma que la distracción consiste en la desviación de bienes que corresponden a otra persona hacia el propio patrimonio. La ocultación consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La simulación de obligaciones no es más que la creación ficticia de una deuda a fin de disminuir el activo del patrimonio.161 Los actos de ocultación, distracción o simulación pueden producirse durante el régimen de participación, o después de su disolución. Lo importante es que se efectúen con la finalidad de disminuir los propios gananciales. Aunque el art. 1792-18 CC, a diferencia del art. 1768 CC, habla sólo de los cónyuges y no menciona a sus herederos, pensamos que la sanción procederá igualmente si son éstos los que intentan disminuir los gananciales del difunto en perjuicio del cónyuge sobreviviente. La sanción a aplicar consiste en que “se sumará a su patrimonio final el doble del valor” de los bienes o de las obligaciones, según sea el caso. La fórmula parece simple, pero no lo es tanto: queda la duda de si se trata de una acumulación imaginaria que excluye la real o que la supone. Es decir, si el bien distraído u 161

Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 834, p. 514. En verdad, el sentido que se le atribuye al vocablo “distracción” no parece concordar bien con el funcionamiento del régimen de participación, ya que si uno de los cónyuges se apropia indebidamente de bienes que no le pertenecen, aumentarían su patrimonio final y sus propios gananciales.

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ocultado permanece fuera del patrimonio, y éste se incrementa con su valor doblado (imaginariamente); o si el bien, descubierta la distracción u ocultación, debe ser computado en el patrimonio y, además, debe sumarse a él el valor doblado. Aunque esta última pareciera ser la interpretación que mejor calza con el tenor literal del artículo, no parece ser la más razonable; seguramente, la intención del legislador fue sólo que el bien se computara dos veces: una vez realmente, y la segunda imaginariamente como sanción. La misma dificultad puede plantearse con la simulación de obligaciones; debiera estimarse que, impugnada la simulación, la falsa obligación se tiene como no existente (y por tanto cae la disminución que ella representaba en el patrimonio final) y, además, como sanción habrá de sumarse el monto simulado, el que incrementará imaginariamente el patrimonio final.162 En todo caso, debe considerarse que al ordenar la norma que el valor de los bienes u obligaciones se compute doblado en el patrimonio final morigera la sanción, ya que el cónyuge culpable tendrá derecho a la mitad de los gananciales, incluyendo aquellos que se configuren por efecto de esta acumulación. En este sentido es más rigurosa la sanción del art. 1768 CC, que dispone además de la restitución doblada, la pérdida de los derechos que correspondían al culpable en la cosa distraída u ocultada. Finalmente, hemos de decir que no resulta de fácil armonización lo previsto en el art. 1792-18 CC y lo ordenado por el Nº 2 del art. 1792-15 CC, en cuanto a la agregación imaginaria de bienes enajenados por “cualquier especie de actos fraudulentos[…] en perjuicio del otro cónyuge”. Una fórmula de solución que permite diferenciar los radios de acción de ambas normas sería reservar la aplicación del Nº 2 del art. 1792-15 CC para aquellos actos de enajenación, no revocables, que se han realizado fraudulentamente para disminuir los gananciales. En cambio, el art. 1792-18 CC operaría sólo para actos que pueden ser impugnados y de esta manera restituidos efectivamente los bienes al patrimonio del cónyuge culpable. 162 TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 128, piensa que respecto de la simulación de obligaciones, la sanción se traduce en que “las obligaciones no disminuirán el pasivo, sino que se agregará al activo final el doble de su valor”. Nos parece que la sanción así comprendida resulta excesiva.

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d) Deducciones Del valor del activo del patrimonio final debe deducirse el valor total de todas las obligaciones que el cónyuge tenga a la fecha de terminación del régimen (art. 1792-14 CC). Al igual como sucede respecto del patrimonio originario, la ley aquí es sumamente escueta, y no precisa cuáles son exactamente las obligaciones que han de deducirse. Siguiendo el mismo criterio que aplicamos respecto del patrimonio originario, pensamos que se deducirán las obligaciones avaluables en dinero que sean líquidas y actualmente exigibles al momento de la finalización del régimen. Obligaciones que sean liquidadas o se hagan exigibles con posterioridad a esa fecha podrán ser computadas sólo si existían al término del régimen, y siempre que ello ocurra antes de la liquidación de éste y de la determinación del crédito de participación. Se deducen incluso las obligaciones que un cónyuge tenga respecto del otro, ya que según el art. 1792-19 inc. final CC, la existencia del crédito de participación es sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges. En relación con las posibles deudas ocasionadas por el aseguramiento de rentas vitalicias o futuras para uno de los cónyuges, se presenta el problema de acumular, por un lado, imaginariamente al patrimonio final los pagos ya realizados y descontar, por otro, el valor de los pagos futuros que deberán hacerse para conseguir tal renta, ya que estos últimos son una deuda existente a la época de término del régimen. De aceptarse esta deducción, resultaría neutralizada la acumulación ordenada por el art. 1792-15 Nº 3 CC, contrariándose así lo que al parecer fue la intención del legislador. Para respetar ésta debería sostenerse la improcedencia de deducir las obligaciones que tengan esta causa.163

163 TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 124, sostiene que parece más congruente optar porque los pagos futuros no deben deducirse para determinar el patrimonio final.

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e) Prueba del patrimonio final La prueba del patrimonio final se debe efectuar, primordialmente, mediante un inventario que debe confeccionarse al disolverse el régimen. La ley dispone que cada cónyuge estará obligado, una vez disuelto el régimen de participación, a proporcionar al otro inventario valorado de los bienes y obligaciones que conforman su patrimonio final. Tanto los bienes como las deudas deben ser valorados (esto es, apreciados en dinero). Se trata de un inventario simple, por lo que no será necesaria la intervención de la justicia ni otra formalidad, pero debe constar por escrito y ser firmado por el cónyuge que lo presenta (art. 1792-16 incs. 1º y 2º CC). Si el régimen termina por muerte de uno de los cónyuges, debemos deducir que esta obligación pesará sobre sus herederos o causahabientes.164 Para cumplir este deber los cónyuges tienen el término de tres meses desde la terminación del régimen, pero el juez puede ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término, esto es, hasta tres meses más (art. 1792-16 inc. 1º CC). Este inventario simple, firmado por el cónyuge, hace prueba en favor del otro en cuanto al patrimonio final del primero165 (art. 1792-16 inc. 2º CC). El inventario invocado por el marido o la mujer de la persona que lo confeccionó hace plena prueba en cuanto al patrimonio final de esta última. Siguiendo las reglas de los instrumentos privados, entendemos, no obstante, que para que el inventario despliegue su valor probatorio en juicio deberá estar reconocido o mandado tener por reconocido (cfr. arts. 1702 CC y 346 CPC). El cónyuge que recibe el inventario puede objetarlo alegando que no es fidedigno (art. 1792-16 inc. 2º CC). Aunque la ley sólo 164 Así se dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado: “Las referencias a los cónyuges están hechas, en su caso, a los causahabientes del cónyuge fallecido” (2º Informe Com. Const. Senado). 165 Por error la ley sugiere lo contrario: “El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final” (art. 16 inc. 2º). Al hablar de “su” patrimonio final no puede referirse al del cónyuge al que interesa el inventario, ya que se supone que éste contiene la descripción del patrimonio del que lo presenta.

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hable de objeción por no ser fidedigno, procederá, por aplicación de las reglas generales, la objeción por falta de autenticidad o por defectos de confección (por ejemplo, si no está firmado). Nos parece, además, que la impugnación por falta de fidelidad podrá ser parcial, lográndose así que subsista en parte su valor probatorio. Objetado el inventario, sea total o parcialmente, la composición o la valoración efectiva del patrimonio final podrá probarse con todos los medios de prueba admisibles (art. 1792-16 inc. 2º CC). Nuevamente, como respecto del patrimonio originario, queda la duda sobre la procedencia de la confesión, y pareciera que en favor de los terceros acreedores concurrentes debiera aplicarse la norma del art. 2485 CC que la veda. Además de objetar en su caso el inventario simple presentado, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la facción de inventario solemne (art. 1792-16 inc. 3º CC), el que constituirá plena prueba por tratarse de instrumento público. Esta petición puede realizarse en cualquier tiempo, incluso antes de vencido el plazo de tres meses desde la terminación del régimen de bienes.166 ¿Afectan estos inventarios a los terceros? Como para el patrimonio originario, sostenemos la aplicación analógica del art. 1766 CC, de modo que el inventario sólo podrá ser oponible al tercero que lo haya debidamente suscrito y aprobado. Cabe recordar que si no se logra probar el dominio exclusivo de algún bien mueble (que no sea de uso personal), existente al momento de la terminación del régimen, éste se presumirá común (art. 1792-12 CC) y, por lo tanto, integrará el patrimonio final de ambos cónyuges por iguales partes.

4. AVALUACIÓN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL a) Criterios de valoración del patrimonio originario Los bienes que componen el activo del patrimonio originario “se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia 166

De ello se dejó constancia en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado.

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del régimen de bienes” (art. 1792-13 inc. 1º CC). No obstante, aquellos bienes que se adquieren durante el régimen pero que deben agregarse al patrimonio originario (fundamentalmente, las adquisiciones a título gratuito), se valoran según el estado en que se encontraban al momento de su adquisición (art. 1792-13 inc. 1º CC). Al emplear la expresión “valorar” la ley ha pretendido que se tome en consideración no el precio nominal del bien, sino justamente su valor en moneda equivalente al momento en que se determinan los gananciales. Esta consecuencia viene explícitamente declarada en el art. 1792-13 CC: “Por consiguiente, su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen”.167 Obviamente, si la liquidación es posterior a la disolución del régimen, la actualización deberá hacerse a la época en que se liquide. Se exige, como vemos, una consideración de los efectos de la inflación monetaria. Pero no se establece un mecanismo preciso de reajustabilidad, entregándose esa decisión a las partes o al juez, en su caso, y apelando a su prudencia.168 Ya la Ley Nº 18.802 había considerado la inconveniencia de fijar criterios rígidos de reajustabilidad que pueden distorsionar el valor de los bienes cuando se trata de medir períodos largos de tiempo, como normalmente son aquellos envueltos en las liquidaciones de regímenes matrimoniales; de allí que esa ley contemplara la reajustabilidad para las recompensas en la sociedad conyugal, encargando al partidor determinarla conforme a “la equidad natural” (art. 1734, CC).169 167 La expresión “precio” es técnicamente inadecuada; la ley debió haber dicho “valor”. 168 La Comisión de Constitución del Senado quiso dejar constancia expresa de que la intención de la norma del art. 13, “es que los bienes mantengan el valor que representaban al momento de la adquisición, estimado sobre la base de la equidad, cuya aplicación en el caso concreto se deja entregada a la prudencia del juez” (1er Informe Com. Const. Senado). 169 El proyecto del Gobierno, el original y la indicación sustitutiva, establecía una norma para disponer que, si por la aplicación de los criterios de valoración se siguiera un resultado manifiestamente inequitativo, el juez podría efectuar correcciones razonables de acuerdo a la equidad (arts. 1753 y 19, ahora 179219, respectivamente). La norma fue eliminada por el Senado, en atención a

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El art. 1792-13 CC sólo apela a una actualización “prudencial”, pero es claro que en la virtud de la prudencia está comprendida la consideración de la equidad para decidir. En la valoración y actualización del monto del pasivo del patrimonio originario, se aplican las mismas reglas (art. 1792-13 inc. 2º CC). b) Criterios de valoración del patrimonio final La avaluación de los bienes y las deudas que componen el patrimonio final se verifica con similares criterios a los ya reseñados. Los bienes se valoran “según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes” (art. 1792-17 inc. 1º CC). Debe notarse que, como lo que cuenta es el estado del bien al momento en que termina el régimen, se deberán considerar tanto los deterioros o pérdidas como los aumentos de valor (o plusvalía) que se hubieren verificado durante la vigencia del régimen. De esta manera, si se trata de cosas que también componen el patrimonio original, su deterioro implicará una pérdida para el cónyuge propietario y, al revés, un aumento de valor (aunque sea por causas naturales o circunstanciales) será computado como gananciales. Esta consecuencia se desmarca del espíritu del régimen que busca calificar como gananciales participables sólo los bienes adquiridos a título oneroso durante su vigencia. Las disminuciones del activo que, según el art. 1792-15 CC, han de acumularse imaginariamente al patrimonio final, se aprecian según el valor que habrían tenido los bienes enajenados al término del régimen de bienes (art. 1792-17 inc. 2º CC). Se trata de una operación hipotética que consistirá en determinar el valor de los bienes prescindiendo de su salida del patrimonio del cónyuge. El pasivo, esto es, las obligaciones, se computan de acuerdo con estas mismas reglas (art. 1792-17 inc. 3º CC). que introduciría un elemento de incertidumbre e inestabilidad. Así se expresó en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “el afectado –se señaló– siempre podría alegar manifiesta falta de equidad”.

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Se echa en falta una referencia explícita sobre la actualización del valor de los bienes y deudas del patrimonio final a la fecha en que se liquida el régimen de participación. La ley no se ha referido a ella por cuanto supone que la liquidación se producirá inmediatamente después de la disolución de la participación. En caso que no sea así, deberán actualizarse los valores a la fecha de la liquidación. c) Procedimiento Tanto para el patrimonio originario como para el patrimonio final, se dispone que la avaluación de los bienes “podrá ser hecha por los cónyuges, o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez” (arts. 1792-13 inc. 2º y 1792-17 inc. 3º CC). Y lo mismo rige para el pasivo (arts. 1792-13 inc. 3º y 1792-17 inc. 4º CC). Las formas de valoración son, en consecuencia, tres. A saber: 1ª) Valoración por mutuo acuerdo de los cónyuges; 2ª) Valoración por un tercero nombrado por los cónyuges, y 3ª) Valoración judicial. La ley dispone expresamente que la valoración por el juez procede en subsidio de las otras. Es lógico que el juez sólo entre a tañer a falta de acuerdo entre los cónyuges. Lo novedoso de la norma es la solución intermedia de determinación por uno o más terceros,170 situación que viene a añadirse a otros casos de intervención de terceros (que no tienen el carácter de jueces o árbitros) para la determinación de precios o valores (cfr. arts. 1809 y 2067 CC).171 170

Originalmente, el proyecto del Gobierno contemplaba la posibilidad de valoración por “terceros” designados por los cónyuges (arts. 1747 y 1751 del primer proyecto y arts. 13 y 17, ahora 1792-13 y 1792-17, de la indicación sustitutiva). La Comisión de Constitución del Senado cambió al singular la referencia a los terceros, a fin de que, sin que obste al nombramiento de varios, pueda encomendarse la labor de valoración sólo a uno (1er Informe de Com. Const. Senado). 171 Al contrario de lo que incidentalmente se sostuvo durante la discusión, en el sentido de que el tercero “debería tener la calidad de juez árbitro” (Dipu-

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En caso de valoración judicial hemos de entender que ella se efectuará en el juicio incoado para la determinación del crédito de participación en los gananciales, de acuerdo con el art. 179226 CC.172 5. COMPARACIÓN DE LOS PATRIMONIOS ORIGINARIO Y FINAL Valorado tanto el patrimonio originario como el final de ambos cónyuges, procede comparar estos estados de situación en cada uno de ellos. Es evidente que como resultado de esta comparación pueden darse sólo dos eventos: o el valor del patrimonio originario es igual o superior al del valor del patrimonio final (caso en el cual dicho cónyuge no habrá logrado ganancias), o bien el valor del patrimonio final es superior al del patrimonio originario (caso en que ese excedente será reputado gananciales). Determinada la situación de cada cónyuge (de ganancia o pérdida), ordena la ley comparar esas dos situaciones, produciéndose distintos efectos según los casos. Los eventos que pueden presentarse son ahora tres. 1º) Ambos cónyuges presentan pérdidas En este caso las pérdidas no se comparten: “si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida” (art. 1792-19 inc. 1º CC). En este aspecto el régimen parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el que tado Sr. Urrutia, Sesión 55ª, L. 325ª, 17 de marzo de 1993, p. 4829), pensamos que se trata de un caso más de decisión puntual entregada a un tercero que no realiza actividad jurisdiccional, como sucede en los arts. 1809 y 2067 CC (cfr. AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El juicio arbitral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1953, Nº 9, pp. 33 y ss.). De no ser así, no se entendería la distinción entre valoración efectuada por un tercero y la realizada por el juez, contenida en las normas de los arts. 13 y 17 de la Ley Nº 19.335. 172 En el mismo sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 120. SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., pp. 34 y 38, en cambio, sostiene que se debe aplicar el procedimiento ordinario por disposición del art. 3º CPC, al no haber señalado la ley un procedimiento especial.

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–con la matización introducida por el beneficio de emolumento– el pasivo social es soportado por ambos cónyuges. Es obvio que igual cosa sucederá si ambos cónyuges no presentan ni pérdidas ni ganancias. 2º) Uno de los cónyuges presenta ganancias y el otro pérdidas Si uno de los cónyuges tiene pérdidas, pero el otro presenta gananciales, este último deberá compartir con su consorte la mitad del valor de su propio excedente: “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor” (art. 1792-19 inc. 2º CC). 3º) Ambos cónyuges presentan ganancias Si el resultado de la comparación entre patrimonio originario y final es positivo en ambos cónyuges, la ley ordena sumar imaginariamente sus valores y atribuir la mitad de la suma a cada uno de ellos. Luego, para hacer efectiva la participación, genera un crédito por el valor necesario para permitir la obtención de un equilibrio patrimonial final entre los cónyuges: “Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente” (art. 1792-2º CC). En la práctica, se neutralizan los gananciales hasta el monto de los de menor valor, y el sobrante se atribuye por mitades a cada cónyuge: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente” (art. 1792-19 inc. 3º CC). La ley no se refiere a la compensación en su sentido técnicojurídico (como modo de extinguir obligaciones). Se trata sólo de una operación aritmética destinada a determinar el excedente a compartir.173 173 La Comisión de Constitución del Senado, empero, estimó correcto el vocablo “compensar” del art. 2º, ahora 1792-2 CC, ya que al término del régimen “nacen derechos personales recíprocos entre los cónyuges, por lo que la

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Veamos un ejemplo: si Juan ha obtenido como gananciales 100 millones de pesos y María, su mujer, ha conseguido 20, los gananciales de ambos se neutralizan (compensan) hasta la cuantía de los de menor valor, es decir, hasta 20 millones, y el resto: 80 (el excedente) ha de ser compartido. ¿Cómo se verifica esta participación? Por el surgimiento de un derecho personal o crédito en favor de María que podrá exigir de Juan el pago de la mitad del referido excedente, es decir, 40 millones. De esta forma, Juan en definitiva habrá hecho gananciales sólo por 60 millones (100 menos los 40 que deberá a María) y María habrá conseguido gananciales igualmente por 60 millones (20 propios más los 40 por los que es acreedora de Juan). ¿Será posible que los cónyuges de común acuerdo puedan alterar la participación por iguales partes al momento de pactar el régimen? Del tono imperativo de los arts. 1792-2 y 1792-19 CC nos parece que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. A la misma conclusión debe llegarse si se considera que si se pactara una repartición diferente, alguno de los cónyuges estaría renunciando anticipadamente, siquiera en forma parcial, al eventual crédito de participación, lo que la ley prohíbe expresamente (art. 1792-20 CC).174 El Código Civil francés adopta un criterio más liberal en la materia: expresamente faculta a los cónyuges para pactar otras formas de participación (cfr. art. 1581). Lo mismo prevé el Código Civil suizo (art. 216). Razonable parece la regla del Código Civil español que, si bien admite pactar una participación distinta compensación como forma de extinguir obligaciones opera plenamente, así como las normas que la rigen en tanto fueren aplicables” (1er Informe Com. Const. Senado). Nos parece que no nacen derechos personales para ambos cónyuges, sino sólo para el que obtuvo menos ganancias; sólo él es titular de un crédito de gananciales. De admitirse que hay propia compensación, debiera concordarse con las críticas que formula PARADA, C., ob. cit., p. 19, en cuanto a que la compensación que se autoriza “no respeta suficientemente los requisitos propios de este modo de extinguir”. 174

Para la sociedad conyugal se ha sostenido, en cambio, la licitud del pacto por el cual los cónyuges convienen una forma distinta de la legal para dividir los bienes sociales, fundándose principalmente en la facultad que se reconoce a la mujer para renunciar a los gananciales. Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 937, p. 569.

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siempre que rija por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges, lo prohíbe cuando existan descendientes comunes (arts. 1429 y 1430).

G) EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 1. CUÁNDO SURGE. EL CRÉDITO ANTES DE SU NACIMIENTO El crédito de participación en los gananciales se origina al término del régimen de bienes (art. 1792-20 CC). Es una obligación que tiene como fuente la ley (cfr. art. 1437 CC). Durante el régimen de participación, el derecho no existe, aun cuando el art. 1792-20 inc. 2º CC lo califique de crédito “eventual”.175 De haberse empleado la expresión en su significado técnico estaríamos frente a un propio “derecho eventual” y, si así fuera, habría que admitir la posibilidad de que el cónyuge que se presente presumiblemente como acreedor durante la vigencia del régimen, impetre las medidas conservativas que, en general, nuestro ordenamiento jurídico reconoce al acreedor condicional (cfr. arts. 761, 1078 y 1492 CC), lo que no parece haber sido considerado por el legislador. En todo caso, está fuera de duda que dichas medidas son admisibles cuando el régimen de participación esté llegando a término en virtud de un juicio de separación de bienes, ya que en tal caso se permite al juez adoptar a petición de los cónyuges las providencias que estime conducentes para la seguridad de sus intereses, mientras dure el juicio (art. 156 CC aplicable a ambos 175

El calificativo fue agregado por el Senado (1er Informe Com. Const. Senado). La expresión induce a confusión: RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 241, afirma por una parte que el crédito durante la vigencia del régimen es un derecho sujeto a condición suspensiva, pero páginas más adelante lo califica de mera expectativa (p. 266). Por nuestra parte, entendemos que durante la vigencia del régimen no hay derecho condicionado sino una situación de expectativa. Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, “El crédito de participación en los gananciales en el sistema económico matrimonial chileno”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica U. de los Andes, 2, 1998, pp. 160-162.

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cónyuges en el régimen de participación por disposición del nuevo texto del art. 158 CC). La ley prohíbe “cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-20 inc. 2º CC). Se trataría de actos jurídicos sobre cosa futura especialmente prohibidos. La sanción que corresponde aplicar a la vulneración de esta prohibición no puede ser otra que la nulidad absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC).176 Pero nótese que se prohíben sólo los actos jurídicos bilaterales (convenciones y contratos) y la renuncia. No son alcanzados por la prohibición los actos unilaterales que no envuelvan una renuncia del crédito. En la discusión de la ley se dejó constancia que resultan admisibles las disposiciones por causa de muerte de este crédito eventual, así como la solicitud de medidas precautorias.177 Entendemos, no obstante, que las medidas precautorias sólo procederán en el contexto de un juicio de separación judicial de bienes. No parece admisible la remisión unilateral anticipada del crédito (para el caso de que se acepte la existencia de esta clase de remisiones en nuestro sistema civil), pues se trataría de una forma de renuncia. Ahora bien, terminado que sea el régimen de participación nace el crédito, aun cuando no se haya determinado su cuantía. Para evitar la distorsión de los patrimonios, la ley permite a cualquiera de los cónyuges solicitar la facción de inventario solemne y “requerir las medidas precautorias que procedan” (art. 1792-16 inc. final CC).178 176 El proyecto original del Gobierno prefería disponer expresamente la sanción de nulidad (arts. 1756 del proyecto original y 22 de la indicación sustitutiva). 177 El proyecto del Gobierno declaraba la nulidad de todo acto ejecutado respecto del crédito (art. 22 inc. 2º). El Senado consideró que debía seguirse la redacción del art. 1463 CC, y que la prohibición debía alcanzar sólo a los actos bilaterales y a la renuncia, “a fin de permitir los demás actos unilaterales, tales como disposiciones testamentarias o medidas conservativas o precautorias” (1er Informe Com. Const. Senado). 178 Aunque, por la forma como se inicia el artículo, podría formarse la impresión de que las medidas proceden sólo cumplido el plazo de tres meses

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2. CARACTERES DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN Las principales notas que caracterizan este especialísimo crédito son las que apuntamos a continuación: 1º) Se trata de un crédito ilíquido, y que deberá determinarse por los procedimientos establecidos en la ley. 2º) Es un derecho renunciable y transferible. La ley prohíbe las convenciones y contratos respecto del crédito, así como su renuncia “antes del término del régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-20 inc. 2º CC). A contrario sensu, finalizado el régimen no existen inconvenientes para que sea cedido a un tercero por acto entre vivos, a título gratuito u oneroso, o simplemente remitido o renunciado.179 3º) Es un derecho transmisible mortis causa. Y lo es aun cuando sea la muerte del titular la que produzca la disolución del régimen. No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22 CC, que dispone que los cónyuges “o sus herederos” pueden convenir daciones de pago.180 4º) El crédito es susceptible de extinguirse por prescripción, de acuerdo con las reglas generales, ya que no hay norma en contrario. 5º) Se trata de un crédito puro y simple, en principio. Por disposición judicial, sin embargo, puede someterse a plazo. desde la terminación del régimen, hemos de concluir que ellas pueden requerirse antes de la expiración de ese plazo, es decir, desde que se produce el término de la participación. La Comisión de Constitución del Senado rechazó una indicación del senador Sr. Cantuarias, que disponía la posibilidad de solicitar tales medidas “en cualquier tiempo”, y el rechazo se fundamentó en que tal posibilidad ya estaba prevista en el art. 16 (2º Informe Com. Const. Senado). 179

El art. 22 del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados (equivalente al actual art. 20), expresaba que, desde la terminación del régimen, el crédito era cedible y transmisible (lo mismo el art. 1756 del primer proyecto del Gobierno y art. 22 de la indicación sustitutiva). El Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado estimó que la frase era superflua y que la materia debía quedar entregada a las reglas generales. 180 El art. 1569, inc. 2º del Código Civil francés, en cambio, se cuida de disponer expresamente que “Si la disolución sobreviene por la muerte de un cónyuge, sus herederos tienen, sobre las ganancias netas hechas por el otro, los mismos derechos que su causante”.

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6º) El crédito, por regla general, sólo admite pago en dinero. Por excepción, se acepta el pago en especie. 7º) El crédito de participación es independiente de otros créditos u obligaciones existentes entre los cónyuges: “El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges” (art. 1792-19 inc. 4º CC).

3. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO La liquidación del crédito se efectuará, en primer lugar, por acuerdo entre los cónyuges. Si el régimen de participación llega a su fin en virtud de un pacto de separación total de bienes, se faculta a los cónyuges para determinar el crédito de participación en la misma escritura pública en que se pacte la separación total (art 1723 inc. 3º CC), la que surtirá efectos desde la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial y, en ningún caso, podrá perjudicar los derechos adquiridos válidamente por terceros respecto del marido y de la mujer (art. 1723 inc. 2º CC).181 En caso de no haber acuerdo, la liquidación se efectuará judicialmente mediante el procedimiento sumario: “La acción para pedir la liquidación de los gananciales –dice la ley– se tramitará breve y sumariamente” (art. 1792-26 CC), expresión que, de acuerdo con el art. 680 CPC, debe entenderse referida al juicio sumario. Al no haber normas especiales, será competente el juez de letras en lo civil del domicilio del demandado (art. 134 COT). No resulta competente el juez de familia, ya que el art. 8º, Nº 15 de la Ley Nº 19.668 determina que respecto de los asuntos relativos al régimen patrimonial del matrimonio estos jueces sólo pueden conocer de la separación judicial de bienes. No obstante, la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, prevé que el juez competente para conocer de la separación judicial (que es el de familia), conociendo de este juicio, “liquidará el régimen matri181

TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 176, comenta que esta inoponibilidad respecto de los terceros acreedores no es relevante cuando se trata de poner término al régimen de participación, porque en este caso no hay adjudicaciones y, además, existe una norma que protege expresamente a los acreedores anteriores (art. 25, Ley Nº 19.335).

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monial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba para tal efecto” (art. 31 inc. 3º LMC). Aunque la Ley de Matrimonio Civil sólo lo establece para los procesos de separación, el art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la misma Ley Nº 19.947, amplía la competencia del juez de familia para liquidar el régimen de participación (o sociedad conyugal) a los procesos de nulidad y divorcio, si los interesados de común acuerdo así lo solicitan. Si no se trata, entonces, de estos procesos, el juez que será competente será el juez de letras con jurisdicción en lo civil. Cabe formular la siguiente pregunta: ¿puede someterse la liquidación del crédito de participación al conocimiento de jueces árbitros? La regulación instaurada por la Ley Nº 19.335 guardó silencio sobre este importante punto. Está claro que, a diferencia de lo que ocurre con la sociedad conyugal, la liquidación del crédito de participación no es materia de arbitraje forzoso (cfr. art. 227 COT). Por el contrario, nada impide que los cónyuges se acojan a un arbitraje voluntario, ya que tampoco podemos incluir este litigio entre aquellos de arbitraje prohibido (art. 230 COT).182 Dudoso es si los contrayentes podrían acordar el compromiso en las capitulaciones anteriores a la celebración del matrimonio cuando pacten el régimen de participación. El juez debe determinar y valorar los patrimonios originales y finales de cada cónyuge y fijar la existencia y cuantía del crédito de participación. La ley dispone expresamente que, si hubiere atribuciones de derechos sobre bienes familiares, en conformidad con el art. 147 CC (derechos de usufructo, uso o habitación), ellas “serán valoradas prudencialmente por el juez” (art. 179223 CC). Podría estimarse así que, si los derechos reales no son computados en el patrimonio final del cónyuge beneficiado, el cónyuge propietario del bien familiar puede compensar el valor del derecho real constituido para reducir el monto del crédito de participación resultante en favor del cónyuge no dueño, “en la parte en que a éste le habría correspondido subvenir a las cargas 182 En el mismo sentido FRIGERIO, C., ob. cit., p. 133, quien estima que la ley debió haber entregado la liquidación a la justicia arbitral, atendidas su naturaleza y semejanza con la liquidación de la sociedad conyugal y la partición de bienes.

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de familia”.183 Esto se verificará en la medida en que los derechos reales constituidos se mantengan después de la expiración del régimen de participación, o incluso del mismo matrimonio. La acción para pedir la liquidación del crédito prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen, y no se suspende entre cónyuges, aunque sí respecto de los herederos que sean menores de edad (art. 1792-26 CC). No aclara la ley si la suspensión de la prescripción en favor de los herederos menores es indefinida. Nos parece que procede aplicar las reglas generales, por lo que ella no podrá tener lugar pasados diez años desde la terminación del régimen de participación (cfr. art. 2520 inc. 2º CC).184 4. CUMPLIMIENTO DEL CRÉDITO a) Forma del pago Por expresa disposición de la ley, el pago del crédito de participación debe hacerse en numerario: “se pagará en dinero” (art. 1792-21 inc. 1º CC). Sólo se admite una excepción a esta regla general: “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales” (art. 179222 inc. 1º CC). La excepción procede sólo por convención entre las partes; el juez carece de atribuciones para ordenar un pago en especie.185 No se exigen formalidades especiales para esta convención, pero si por ella se transfiere la propiedad de bienes raíces, deberá constar por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, ya que el pago implica tradición. La ley se preocupa de determinar las consecuencias de una posterior evicción de las especies entregadas en pago del crédi183 Explicación del asesor del SERNAM, profesor Carlos Peña, que fuera acogida por la Comisión de Constitución del Senado (1er Informe de la Com. Const. Senado). 184 En igual sentido, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 141. 185 El proyecto original contemplaba esta posibilidad, pero el Senado la suprimió (1er Informe Com. Const. Senado). El Código Civil español permite el pago en especie, por acuerdo de los interesados o por decisión del juez a petición del deudor (art. 1432).

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to de participación. Establece, de esta manera, que “Renacerá el crédito..., si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo” (art. 1792-22 inc. 2º CC).186 Sin comprometerse en la vieja cuestión doctrinal, la ley opta por la solución práctica de la posición que ve en la dación una modalidad del pago y no una novación por cambio de objeto. b) Oportunidad del pago El art. 1792-21 CC dispone que “el crédito de participación en los gananciales es puro y simple”. En consecuencia, debe ser pagado inmediatamente desde que se haya culminado su liquidación, sea convencional o judicial. Por excepción, el mismo art. 1792-21 CC permite que el juez conceda al deudor un plazo para el pago. Los requisitos para que proceda esta resolución son los siguientes: 1º) Que el pago inmediato cause grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se pruebe debidamente; 2º) Que el crédito se exprese en unidades tributarias mensuales (con ello se garantiza la reajustabilidad del crédito originalmente determinado); 3º) Que se asegure por el propio deudor o por un tercero que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne. Será el juez el que determinará la forma de la caución que deberá exigirse al deudor; 4º) Que el plazo concedido no sea superior a un año. El término se cuenta desde que queda firme la resolución judicial que liquida el crédito. En cualquier caso, el juez debe limitarse 186

Se dejó constancia en el Senado de que la evicción, sin embargo, puede traer consecuencias en el monto de los gananciales del deudor y, por consiguiente, en el monto del crédito del otro cónyuge (1er Informe Com. Const. Senado). La excepción consistente en que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, propuesta por indicación del senador Cantuarias, fue aprobada para evitar que se estimara que esa regla general no se aplicaba en esta situación puntual (2º Informe Com. Const. Senado). Como la intención era que se aplicaran las reglas generales, hemos de convenir en que si hay mala fe por parte del deudor, la renuncia a la evicción será nula, de acuerdo con el art. 1842 CC. Cfr. FRIGERIO, C., ob. cit., p. 137.

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a fijar un plazo para el pago, sin que pueda entrar a determinar otras modalidades.187 Esta previsión se aplica naturalmente en el caso de liquidación litigiosa del crédito. Aunque la ley no lo establezca expresamente, parece obvio que tratándose de liquidación convencional los cónyuges, o sus causahabientes, podrán convenir las modalidades de pago que estimen más convenientes. c) Ejecución La ejecución del crédito, ya liquidado convencional o judicialmente, procederá de acuerdo con las reglas generales. La regulación del régimen de participación se limita a establecer al respecto la exigencia para el acreedor de dirigir su acción a determinados bienes del deudor y sólo a falta de ellos ejecutar los restantes: “el cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles” (art. 1792-24 inc. 1º CC). La norma es muy semejante a la que contiene el art. 1773 inc. 1º CC, para el pago de las recompensas en la liquidación de la sociedad conyugal. Si se ejerce la acción sobre un bien que tiene la calidad de bien familiar, se plantea la duda de si el cónyuge deudor puede oponer el beneficio de excusión de acuerdo con el nuevo art. 148 CC. Como dijimos al comentar dicha norma, el beneficio no parece aplicable a los créditos entre cónyuges, y por ese motivo no cabría su invocación contra la demanda que persigue el pago del crédito de participación. d) Confusión, novación y compensación No habiendo normas en contrario, debemos aplicar las reglas generales sobre la extinción del crédito de participación por otros modos de extinción distintos del pago, como, por ejemplo, la novación, la compensación y la confusión. 187

Así lo estableció el Senado al suprimir la facultad del juez de determinar las modalidades del pago (1er Informe Com. Const. Senado).

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Respecto de la compensación hay que recordar que, según el art. 1792-19, inc. final CC, el crédito de participación en los gananciales “será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges”, lo que induce a pensar que la coexistencia del crédito de participación con otros créditos entre los cónyuges se rige por las reglas generales y procedería, en principio, la compensación. Sin embargo, la falta de liquidez del crédito de participación impedirá la compensación legal (cfr. art. 1656 Nº 2 CC), sin perjuicio de que sea procedente la compensación judicial que puede operar cuando se determine judicialmente el crédito. Se echa en falta una disposición como la contenida en el Código Civil francés, que señala que al crédito de participación se agregan, para quedar sometidas al mismo régimen, las cantidades por las cuales un cónyuge es acreedor respecto de su consorte, en razón de valores proporcionados durante el matrimonio u otras indemnizaciones, previa deducción, en su caso, de lo que se le deba a éste (art. 1575 inc. 2º). En cuanto a la confusión, sólo existe una referencia especial respecto de la sucesión por causa de muerte, que analizaremos más adelante. e) Derechos auxiliares. Acción revocatoria especial Como todo acreedor, el cónyuge titular del crédito de participación en los gananciales goza de los llamados derechos auxiliares que se reconocen a los acreedores para permitir la conservación o restauración del patrimonio del deudor y así obtener el entero pago del crédito. Podrá impetrar las medidas conservativas (lo que se ve confirmado por la expresa mención de la posibilidad de requerir medidas precautorias: art. 1792-16 inc. 3º CC), ejercer una acción subrogatoria, ejercer una acción pauliana o subrogatoria o invocar el beneficio de separación, todo ello cumpliendo con los requisitos que se exigen para cada una de estas figuras legales de protección al crédito. Adicionalmente, la ley ha dispuesto una especial acción revocatoria para procurar que el crédito de participación en los gananciales sea pagado íntegramente. Se dispone que, a falta o 177

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insuficiencia de bienes en el patrimonio del cónyuge deudor, el acreedor “podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, o enajenados en fraude de sus derechos”. Se agrega que si el cónyuge persigue bienes donados debe proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes (art. 1792-24 inc. 2º CC). La acción presenta semejanzas con la acción revocatoria del art. 2468 CC (en la enajenación fraudulenta) y con la de inoficiosa donación del art. 1187 CC (respecto de las donaciones). Se trata de una acción revocatoria que afecta a los terceros adquirentes, que se verán privados de los bienes adquiridos, volviendo éstos al patrimonio del cónyuge deudor (donante o enajenante). Aunque la ley no distingue, pensamos que los terceros adquirentes en virtud de actos onerosos sólo resultarán afectados cuando se compruebe su mala fe, esto es, su complicidad en el fraude. Por analogía, debe aplicarse el mismo criterio que para la acción pauliana (cfr. art. 2468 Nº 1 CC).188 En cuanto a las donaciones, debiera considerarse aplicable, también de modo analógico, la norma del art. 1187 inc. 2º CC, que dispone que la insolvencia de un donatario no gravará a los otros. Armonizando la previsión del art. 1792-24 con la del art. 1792-15 CC, que dispone la acumulación imaginaria al patrimonio final de uno de los cónyuges de las disminuciones patrimoniales causadas por donaciones o por actos fraudulentos, debemos concluir que la revocación del art. 1792-24 CC procederá sólo para obtener la acumulación real de lo que ya fue computado imaginariamente, en virtud del art. 1792-15 CC. De esta forma, las donaciones a las que se refiere el art. 1792-24 CC, no podrán ser aquellas que “correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales 188 En contra, FRIGERIO, C., ob. cit., p. 140, piensa que no se requiere mala fe en el tercero adquirente, ya que la analogía debe hacerse con el Nº 2 del art. 2468 CC. Nos parece, por el contrario, que tratándose de actos a título oneroso la interpretación analógica que cabe es con referencia al Nº 1 de ese precepto. El Código Civil español sigue expresamente este criterio: “Las acciones de impugnación[…] no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe” (art. 1434). Cfr. CORRAL, H., “El crédito...”, cit., p. 169.

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o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario”, ya que éstas no se acumulan (art. 1792-15 Nº 1 CC). Del mismo modo, las enajenaciones deberán constituir “actos fraudulentos... en perjuicio del otro cónyuge” (art. 1792-15 Nº 2 CC). Si no se complementara el precepto del art. 1792-24 CC con el del art. 1792-15 CC, nos encontraríamos con que, frente al ejercicio de la acción revocatoria respecto de bienes no computados en su hora para la determinación de los gananciales, éstos deberían volver a calcularse, variando también el monto del crédito.189 Hay que tener en cuenta que el Código Civil francés, fuente de esta legislación, establece expresamente que la acción revocatoria procede sobre los bienes donados o enajenados fraudulentamente que se han acumulado imaginariamente al patrimonio final (cfr. arts. 1577 y 1573 CC francés). La acción especial del art. 1792-24 CC prescribe en cuatro años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar. No parece que proceda la suspensión de esta acción, ya que se trata de una prescripción de corto tiempo (cfr. art. 2524 CC). 5. CONCURRENCIA CON OTROS ACREEDORES a) Acreedores anteriores al término del régimen El legislador no olvidó esta vez que el funcionamiento del régimen de participación dependería de que no produjera perturbaciones 189

Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 138, no está claro si la persecución por esta acción especial es sin perjuicio de la acumulación imaginaria del ahora art. 1792-15 o si ésta excluye aquélla. Nos parece que se trata de normas complementarias: el ahora art. 1792-15 dispone sobre la base de acumulación en valor para el solo efecto de determinar el monto del crédito; la acción revocatoria es concedida al cónyuge acreedor para hacerse pago en bienes efectivos del crédito ya determinado frente al deudor insolvente. Por ello, la revocación debería proceder sobre bienes ya acumulados imaginariamente y que se precisa reintegrar realmente en el patrimonio del deudor para conseguir la solución del crédito. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 246. Cfr. también CORRAL, H., “El crédito...”, cit., p. 169. Evidentemente, la cuestión no se presentará si la acción especial del ahora art. 1792-24 se ejerce respecto de bienes que fueron adquiridos por el deudor después de la terminación del régimen.

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en los derechos de los terceros acreedores que contrataran con los cónyuges durante su vigencia. De allí que se dispusiera de manera expresa que los acreedores cuyos créditos fueran anteriores al término del régimen no verán afectados para nada sus derechos por el nacimiento del crédito de participación. Para conseguir este resultado, se estableció una preferencia general para todos los créditos adquiridos antes del término del régimen respecto del crédito de participación: “Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales” (art. 1792-25 CC). Esta previsión es todavía más eficaz que la disposición general del art. 1723 CC, que establece que, en caso de término del régimen de participación por pacto de separación total de bienes, este pacto “no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”. Para que opere la preferencia basta que la causa del crédito anteceda a la fecha de término o disolución del régimen, aun cuando el crédito de participación se liquide con posterioridad. Pensamos que también se aplica a los créditos que posea un cónyuge en contra del otro, ya que el art. 1792-19 inc. final CC dispone que el crédito de participación será sin perjuicio de otros créditos entre los cónyuges. b) Acreedores posteriores al término del régimen Por el contrario, el cónyuge titular del crédito de participación es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos tengan una causa posterior al término del régimen. Se cautela así, que el cónyuge acreedor no vea perjudicado su derecho por los endeudamientos contraídos por el cónyuge deudor después de la terminación del régimen. La Ley Nº 19.335 sustituyó el Nº 3 del art. 2481 CC para incluir los créditos que “tuvieren los cónyuges por gananciales” entre los créditos que gozan de preferencia de la cuarta clase. Nótese que, en este caso, la preferencia no corresponderá sólo a la mujer, como sucede en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cónyuges. 180

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Según el art. 2482 CC, la fecha de la causa del crédito de participación es “la del respectivo matrimonio”. En la discusión parlamentaria, sin embargo, se dejó expresa constancia que si el régimen de participación ha tenido origen después de contraído el matrimonio, la fecha del crédito sería la de su inicio.190 Para adaptar la norma del art. 2483 CC, que establecía en qué bienes puede hacerse valer la preferencia de cuarta clase, la Ley Nº 19.335 modificó su encabezado de manera de no hacerlo aplicable al crédito por gananciales, sino sólo a la sociedad conyugal: La preferencia del Nº 3, en el caso de haber sociedad conyugal, “se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio...”. Asimismo, en el art. 2485 CC, que establece la insuficiencia de la prueba confesional contra los acreedores, la ley sustituye la expresión “del marido” por la frase “de alguno de los cónyuges”. De esta forma se hace extensiva la norma al crédito de participación en los gananciales. 6. PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN Según el art. 1792-26 CC la acción “para pedir la liquidación de los gananciales” prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen. Nada dice la ley, en cambio, sobre la prescripción del crédito ya determinado convencional o judicialmente, pero aplicando las normas comunes a la prescripción, hemos de concluir que el transcurso de cinco años extinguirá el crédito si se ejerce acción ordinaria, o de tres si se ejerce una acción ejecutiva (arts. 2514 y ss.). El plazo se contará, en el caso de liquidación judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (cfr. art. 2414 190

Ello en virtud de la norma contenida en el encabezamiento del art. 2482 CC (1er Informe Com. Const. Senado). Hubiera sido deseable que tal constancia se manifestara explícitamente en el texto de la ley. De hecho, TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 178, sin mencionar el informe referido sostiene que la fecha de la causa del crédito de participación es la del matrimonio, aunque le parece un criterio discutible.

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inc. 2º CC). Por tratarse de una prescripción ordinaria de largo plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520 CC).191 7. CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN Y SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Considerando que la muerte de uno de los cónyuges es una de las formas en que, ante la disolución del matrimonio, llega a su fin el régimen de participación, la ley debió adaptar algunas normas relacionadas con los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente tal como estos se configuraban en ese entonces. Se dispuso que el crédito de participación constituye uno de los bienes propios del cónyuge supérstite que deberá imputarse a la porción conyugal (art. 1176 inc. 2º). Se asimila así el crédito de participación a los gananciales en caso de sociedad conyugal, y de este modo el crédito de participación es incompatible con la asignación forzosa de la porción conyugal. Si el crédito es superior al valor de la porción conyugal teórica, el cónyuge nada tendrá por concepto de porción conyugal; si el crédito es de menor valor, sólo podrá reclamar porción conyugal complementaria. Lo anterior se entendía sin perjuicio de que el cónyuge acreedor pudiera, haciendo uso del derecho que le concede el art. 1177 CC, conservar el crédito renunciando a la porción conyugal o pedir la porción conyugal abandonando (renunciando) el crédito. La Ley Nº 19.335 agregó, además, un nuevo inciso al entonces vigente art. 1180 CC para establecer que en caso de régimen de participación en los gananciales “no se confundirá la calidad de acreedor de gananciales con la de sucesor a título de porción conyugal en el patrimonio del difunto” (art. 1180 inc. 3º CC). La disposición obedecía a la idea de evitar que se extinguiera el crédito por confusión en aplicación del art. 1665 CC, lo que hubiera llevado en la práctica a un doble descuento: al extinguirse la deuda por confusión y, luego, al imputarse el crédito a la porción conyugal.192 191

En este sentido FRIGERIO, C., ob. cit., p. 142. La norma fue agregada por la Cámara de Diputados. El Primer Informe de la Comisión de Constitución explica la razón de la disposición en los siguientes términos: “... el cónyuge sobreviviente, que es ‘acreedor’ del fallecido 192

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La disposición tal como quedó redactada no fue afortunada. Dijo algo obvio: era claro que no podían confundirse las calidades de sucesor y acreedor en el patrimonio del difunto; las que podían confundirse eran las calidades de acreedor y de deudor respecto a una deuda existente en el patrimonio del difunto. Hubiera sido más llano disponer que en este caso no se extinguiría por confusión el crédito de participación o, lo que nos parecía todavía mejor, establecer que la incompatibilidad entre el crédito de participación y la porción conyugal sólo se aplicaría en la parte del crédito que no resultara extinguida por la confusión.193 En todo caso estas críticas han dejado de tener valor ya que la porción conyugal fue suprimida por la reforma de la Ley Nº 19.585 de 1998 y, por tanto, el art. 1180 se encuentra derogado. 8. CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN E IMPUESTO A LA RENTA Durante la tramitación del proyecto de ley, el Servicio de Impuestos Internos hizo ver que, considerando lo establecido en el por su crédito de participación, es también ‘sucesor’ de su deudor, pasa a ser su causahabiente. En tal virtud, concurrirían a su respecto las calidades de acreedor y de deudor, con lo cual se verifica de derecho una ‘confusión’, que de acuerdo con el artículo 1665 del Código Civil, extingue la deuda, en este caso, su crédito de participación, y produce los mismos efectos que el pago. En la práctica, se produciría un doble descuento. Al extinguirse la deuda por confusión y, luego, al imputarse el crédito de participación a la porción conyugal”. 193

La norma establecía que no se produce la confusión y, por lo tanto, el crédito de participación debía ser pagado íntegramente por la sucesión del cónyuge fallecido. Pero como tal constituía una baja general de la herencia junto con las demás deudas del difunto, de acuerdo con el art. 959, Nº 2 CC (en contra SCHMIDT, C., Nuevo régimen..., cit., pp. 45-46 y 73), por lo que su pago disminuía el acervo ilíquido sobre el cual debía calcularse la porción conyugal, si no había descendientes legítimos o, si los había, el acervo líquido o imaginario. Luego, el crédito debía ser descontado de la porción conyugal teórica para determinar la porción conyugal efectiva que correspondía al cónyuge. Por eso, tenía razón TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 172, cuando escribía que “el crédito de participación en los gananciales debe ser satisfecho efectivamente, sin perjuicio de que el cónyuge acreedor, en su calidad de sucesor a título de porción conyugal en el patrimonio del difunto, termine ‘soportando’ el pago del crédito de participación”.

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art. 20 Nº 5 de la Ley de la Renta (DL Nº 824, de 1974), el crédito resultante al término del régimen de participación iba a ser considerado renta gravada con el impuesto de primera categoría y global complementario, de manera que convenía efectuar una modificación expresa a los efectos de incluir el crédito de participación dentro de los ingresos exentos.194 La Ley Nº 19.335, sin embargo, fue aprobada, promulgada y publicada sin considerar una modificación legal en tal sentido. Prontamente se advirtió que sin esa modificación la ley sería inoperante por el perjuicio tributario que reportaría a quienes optaran por el régimen de participación. Por eso, con mucha premura el Gobierno envió al Congreso un nuevo proyecto de ley estableciendo, además de la facultad de los cónyuges para declarar sus rentas en forma separada, la exención del crédito de participación. Con rapidez el proyecto fue aprobado y se convirtió en la Ley Nº 19.347, publicada en el Diario Oficial del 17 de noviembre de 1994. Por esta ley se modificó el art. 30 de la Ley de la Renta para agregar una nueva exención que se contempla ahora en un nuevo número 30 de dicho artículo. El nuevo número reza como sigue: “La parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del término del régimen patrimonial de participación en los gananciales” (art. 1º Nº 1 Ley Nº 19.347). La ley dispuso su entrada en vigencia a contar de la misma fecha de entrada en vigor de la Ley Nº 19.335 conforme a su art. 37, esto es, el 24 de diciembre de 1995 (art. 2º, Ley Nº 19.347).

H) ADAPTACIÓN DE OTRAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL AL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN La Ley Nº 19.335 se hizo cargo, además, de ajustar el texto de otras normas del Código Civil que tienen alguna relación con el régimen económico del matrimonio.

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Así lo refiere TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 141, el que agrega que, consultado al respecto, coincidió con la opinión del Servicio.

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1. GASTOS DE CRIANZA, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS

La Ley Nº 19.335 modificó el inc. 2º del art. 228 CC para determinar que, al igual que en caso de separación, en el régimen de participación en los gananciales ambos cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos en proporción a sus facultades. La norma original disponía que en el régimen de separación el marido debía correr con los gastos, concurriendo la mujer separada o divorciada en la proporción designada por el juez. El precepto coincide con el nuevo texto del art. 134 CC introducido por la misma reforma legal, que recoge el deber conyugal de socorro. La Ley Nº 19.585, de 1998, que modificó el estatuto de la filiación, cambió la norma, art. 230 CC, que ahora sólo distingue entre si los padres están casados en sociedad conyugal o no lo están (caso en el cual se incluye la participación en los gananciales). 2. USUFRUCTO DE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA La Ley Nº 19.335 estableció que el usufructo de las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado, corresponde a la madre si está casada en régimen de participación en los gananciales o de separación total de bienes. Lo propio se dispone respecto de las asignaciones o donaciones condicionadas por el testador o donante a que el padre no tenga el usufructo (art. 243 inc. 1º Nº 3 e inc. final CC antiguo).195 La norma fue modificada por el nuevo estatuto de la filiación aprobado por la Ley Nº 19.585, de 1998. Hoy el art. 250 CC se limita a establecer que si la madre está casada en sociedad conyugal el usufructo de tales bienes también pasa a ella, y para este efecto se la entiende separada parcialmente de bienes con195 La modificación del art. 243 CC tuvo su origen en una indicación de los diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton (2º Informe Com. Const. Cámara de Diputados).

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forme con el art. 150 CC. Por tanto, si la madre está casada con participación en los gananciales no tiene impedimento alguno para obtener el derecho de goce sobre los bienes del hijo que se deniega al padre. 3. GUARDA ENTRE CÓNYUGES La Ley Nº 19.335 modificó el inc. 2º del art. 503 CC para incorporar el caso de cónyuges casados en régimen de participación en la autorización excepcional para que pueda deferirse la guarda de alguno de ellos a su respectivo marido o mujer. Se asimila el régimen de participación a la separación convencional de bienes, para la cual se contemplaba originalmente esta excepción. 4. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES El art. 1719 CC consagra la facultad de la mujer casada en sociedad conyugal de renunciar a los gananciales. El inc. 2º de la norma establecía que ello se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la separación de bienes y del divorcio. La Ley Nº 19.335 sustituyó este inciso para incluir, además de los supuestos señalados, el de “los efectos legales de la participación en los gananciales”. Además, agrega el siguiente nuevo inciso al artículo: “Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXIIA del Libro Cuarto” (art. 28 Nº 24, Ley Nº 19.335 y DFL Nº 2-95, de 1995).196 En verdad no se divisa bien la utilidad de esta modificación, salvo reiterar que en el régimen de participación en los gananciales está prohibida la renuncia del crédito de participación antes del término del régimen (cfr. 1792-art. 20 inc. 2º CC).

196 La modificación del art. 1719 CC tuvo su origen en una indicación de los diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton (2º Informe Com. Constitución Cámara de Diputados).

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VI. DISPOSICIONES FINALES DE LA LEY Nº 19.335

1. VIGENCIA DE LA LEY La ley entró en vigencia transcurridos tres meses desde su publicación en el Diario Oficial, esto es, el 24 de diciembre de 1994. No obstante, la modificación relativa a los bienes familiares (art. 28 Nos 8 y 9), tuvo vigencia inmediata tras su publicación en el Diario Oficial (23 de septiembre de 1994) (art. 37, Ley Nº 19.335). 2. APLICACIÓN A MATRIMONIOS CONTRAÍDOS CON ANTERIORIDAD La ley no dispuso expresamente ninguna disposición de derecho transitorio que clarifique la situación de los matrimonios existentes a la fecha de su entrada en vigor. Por aplicación de los principios generales recogidos en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, estas disposiciones legales que dicen relación con los derechos y obligaciones anexos al estado civil de casado rigen in actum (cfr. art. 3º). De esta manera, hemos de afirmar que los matrimonios ya celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.335 pueden pactar, vía art. 1723 o 135 CC, el régimen de participación en los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contraídos bajo sociedad conyugal o separación total. No obstante, por imperativo del tenor del art. 1723 inc. 2º CC, tanto en su antigua redacción como en la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente separación total de bienes durante su matrimonio 187

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no podrían ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participación en los gananciales, en conformidad a la nueva ley. El art. 1723 inc. 2º CC, efectivamente dispone que el pacto de separación “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.197 Más compleja es la cuestión respecto de la posibilidad de afectar bienes familiares en caso de matrimonios contraídos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.335, pues aquí junto con el art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes entra a tañer el art. 19, Nº 24 de la Constitución, que no admite retroactividad alguna en materia de propiedad. La cuestión fue planteada en la Comisión de Constitución del Senado, pero finalmente la controversia se centró en la constitucionalidad de la figura de los bienes familiares para los matrimonios celebrados con posterioridad. En la aprobación en general, el asesor del SERNAM, profesor Carlos Peña, desestimó la inconstitucionalidad para las personas que contraigan matrimonio en el futuro ya que aceptarían voluntariamente el estatuto legal, pero sostuvo que “las dudas podrían presentarse respecto de quienes actualmente están casados y se verán afectados por la ley, lo que en todo caso importaría un problema solucionable a través de normas transitorias”.198 Esas normas, sin embargo, no fueron dictadas en definitiva. La inquietud, por tanto, se mantiene.199 197

El proyecto original del Gobierno establecía un artículo transitorio que autorizaba a los cónyuges sujetos al régimen de separación total de bienes pactar el régimen de participación (art. 2º transitorio). La indicación sustitutiva lo suprimió. Una indicación en similar sentido de los diputados Sras. Cristi y Prochelle y Sres. Urrutia, Ribera y Longton, fue rechazada por la Comisión de Constitución de esa Cámara (2º Informe Com. Const. Cámara de Diputados), pero luego aprobada en Sala como artículo transitorio (Sesión 72ª, L. 325ª, 11 de mayo de 1993, pp. 6757-6758). La Comisión de Constitución del Senado consideró innecesario el artículo por estimar que esa posibilidad, como también el cambio de la sociedad conyugal por régimen de participación, se deduciría del nuevo texto del art. 1723 CC (1er Informe Com. Const. Senado). Nos parece equivocada la apreciación, ya que el art. 1723 CC, tanto en su texto anterior como en el nuevo, permite pactar sólo una vez durante el matrimonio un régimen distinto al vigente. 198 Cfr. Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado. 199 De hecho hay autores que han sostenido que las normas del estatuto de los bienes familiares que limitan la propiedad son inconstitucionales respecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.335. Así, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301.

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Lo mismo ha de decirse respecto a un eventual perjuicio que se produzca a acreedores titulares de créditos anteriores a la vigencia de la ley por una posterior declaración de familiaridad de un bien de los cónyuges. Como hemos establecido, el art. 148 CC no distingue entre acreedores anteriores y posteriores a la afectación, respecto de la procedencia del beneficio de excusión que esa norma consagra. La pretensión de aplicar ese beneficio restringiendo el derecho de prenda general del acreedor por aplicación de una ley posterior, se revela como abiertamente inconstitucional (cfr. art. 19, Nº 24 Const., y art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). 3. DEROGACIÓN DE NORMAS CONTRARIAS La Ley Nº 19.335 contiene una derogación tácita explicitada: se derogan los preceptos legales “contrarios” o que resulten “inconciliables” con las normas de la nueva ley. La disposición es inoficiosa, visto lo dispuesto por los arts. 52 y 53 CC. La novedad del precepto radica en la explicitación de un criterio interpretativo que deberá tenerse en cuenta por el juez en la aplicación del estatuto del régimen de participación: “Las disposiciones no derogadas deberán interpretarse en conformidad con los principios que rigen el régimen de participación en los gananciales, cuando éste existiere entre los cónyuges” (art. 36, Ley Nº 19.335). La norma, evidentemente, pretende contemplar un mecanismo para solucionar los casos que se presenten, en que se dude sobre la aplicación de una norma anterior que no parezca pensada para el régimen de participación y que, sin embargo, no haya sido modificada ni siquiera tácitamente por esta ley. El tiempo dirá si una norma interpretativa como ésta ha tenido alguna utilidad para la aplicación judicial de la ley. 4. FACULTAD PARA FIJAR TEXTOS REFUNDIDOS La Ley Nº 19.335 faculta al Presidente de la República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de las leyes complementarias, en el plazo de un año (art. 38, Ley 189

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Nº 19.335). No se define lo que se entiende por “leyes complementarias”; pensamos que se trata de las leyes que la misma ley modifica y que tradicionalmente son publicadas en el apéndice de la edición oficial del Código Civil (esto es, la Ley de Matrimonio Civil, la Ley de Registro Civil y las leyes Nº 7.613 y 18.703 sobre adopción).200 El Senado suprimió de la norma originalmente propuesta la facultad de incorporar las modificaciones o derogaciones tácitas, por lo que sólo se podrán considerar las alteraciones expresas.201 En todo caso, visto que el régimen de participación en los gananciales está regulado en texto aparte, y que las modificaciones al Código Civil y leyes complementarias, salvo en lo referido a los bienes familiares, no son sino meramente referenciales, esta facultad puede ser considerada como excesiva.202 Decíamos en la primera edición de este libro, aparecida en agosto de 1996, que el plazo de un año se encontraba vencido. Pero no contábamos con la astucia del Ejecutivo. Como ya hemos visto, el 26 de diciembre de 1996 apareció publicado en el Diario Oficial el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2-95, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de otros cuerpos legales modificados por la Ley Nº 19.335. El Decreto fue considerado emitido dentro de plazo ya que, según consta en la publicación, su fecha de emisión fue el 21 de septiembre de 1995, o sea, más de un año antes de la fecha de publicación (¿!). El procedimiento empleado no se condice con la importancia de la materia y con el respeto que las autoridades deben a los ciudadanos.

200 201 202

Cfr. TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 191. Cfr. Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado. Así lo sostiene TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 191.

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VII. UNA EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA. MÁS DE AGRAZ QUE DE DULCE

En esta segunda edición mantenemos el subtítulo de la evaluación. En efecto, después de más de una década desde la entrada en vigor de la reforma de la Ley Nº 19.335 hay más de agraz que de dulce en los frutos producidos por su aplicación. En la primera edición dejábamos constancia de los aciertos de la reforma que, pensamos, se mantienen. Estos son: 1º) Estimamos adecuado el no haber sustituido la sociedad conyugal como régimen legal, y haber optado, más bien, por abrir mayores espacios de libertad en el estatuto económico familiar. En este sentido la posibilidad de pactar un régimen de participación en los gananciales se observa como una medida prudentemente innovadora. No se produce una ruptura abrupta con el régimen de comunidad que, con todos sus defectos, se encuentra arraigado en nuestra tradición jurídica, pero se permite que el régimen de participación paulatinamente vaya teniendo una mayor incidencia social, en la medida en que la población vaya considerándolo compatible con su manera de entender el matrimonio. 2º) El estatuto primario de los bienes familiares es quizás la idea más innovadora del proyecto en cuanto protección legal de la vivienda familiar cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio, y que correctamente diseñada desde un punto de vista técnico-jurídico, debería prestar un valioso servicio a los intereses de la familia. Lamentablemente sólo se puede apuntar como acierto la idea abstracta y no su configuración legal en concreto, que presenta errores de bulto. 3º) En cuanto a la reforma de la sociedad conyugal, la posibilidad de la mujer de superar la negativa del marido sobre actos de 191

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administración relativos a sus bienes propios, resultaba imprescindible para corregir un defecto de la anterior modificación en la materia articulada por la Ley Nº 18.802. 4º) Puede, finalmente, apuntarse como un aporte la configuración de un perfilamiento mejor de la equiparidad en las relaciones personales de los cónyuges. Estos elementos positivos que contenía la normativa de la Ley Nº 19.335 quedaron bastante relativizados y, en gran medida, neutralizados por los muchos inconvenientes teóricos y técnicos de que adoleció la reforma. En la primera edición de esta obra le dirigíamos las siguientes críticas: 1º) El régimen de participación parece tan complejo como la sociedad conyugal y requerirá para su funcionamiento real de un elevado nivel cultural y económico en las parejas que lo asuman. Esta circunstancia seguramente conspirará contra su efectiva aplicación. En el mejor de los casos, pasará a convertirse en un régimen de operatividad residual y marginal. Es lo que de hecho ha sucedido en las legislaciones que lo han adoptado como régimen alternativo al de comunidad.203 2º) Es dudosa la opción por el sistema de gananciales de crédito, ya que el de comunidad parece estar más en consonancia con nuestra tradición jurídica y, fundamentalmente, puesto que la copropiedad da mayores garantías al cónyuge beneficiario, superiores en la eficacia judicial, que la protección legal de un crédito o derecho personal. 203 Interesante es lo que señalan los juristas españoles DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 3ª edic., Madrid, 1983, p. 288, respecto del régimen de participación que la reforma de 1981 introdujo en el Código Civil como sistema alternativo a la sociedad de gananciales: “En nuestra opinión el régimen de participación es apto para aquellos cónyuges que funcionan con independencia en la vida económica y jurídica y que obtienen ingresos o rentas separados. Cuadra, en cambio, mucho menos con las parejas tradicionales en que la fuente de los ingresos es el marido y la mujer que no posea fortuna propia se dedica a los trabajos del hogar, porque, en realidad, aun cuando los resultados prácticos son teóricamente muy similares, la verdad es que la sociedad legal de gananciales surgida de la Reforma de 1981 protege mejor el statu quo de los cónyuges en cada momento por la vía de la comunidad de bienes que encarnan la ganancia y la exigencia de la cogestión y de la codisposición, que reconociéndoles un simple derecho de crédito en la liquidación del régimen de participación”.

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3º) El estatuto de los bienes familiares contiene tal cúmulo de deficiencias técnico-jurídicas que generará graves incertidumbres y pondrá en jaque el sistema crediticio y los préstamos hipotecarios. La protección de los terceros ha quedado muy desmedrada y las normas aprobadas se prestan para toda clase de fraudes. 4º) Se ha rebajado en concreto la protección jurídica del compromiso matrimonial, por una parte, al desincriminarse el adulterio y, por otra, al no haberse intensificado efectivamente las sanciones civiles a la infidelidad conyugal. La supuesta mayor reprobación civil del adulterio, pretendida por los legisladores, no pasa de ser mera retórica jurídica, y que presentaba incluso errores sustanciales en la definición original del adulterio y en la configuración del impedimento matrimonial que éste ocasionaba, finalmente suprimido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil. 5º) La reforma, en general, adolece de graves defectos de técnica jurídica y de redacción que llevan a deplorar que se haya introducido en el Código Civil tal cantidad de normas desafortunadas, que por cierto serán fuente de nuevos y quizás muy graves conflictos. Decíamos también en la primera edición del libro que la reforma, observada a pocos meses de su entrada en vigor, estaba produciendo la paradoja de que lo que presentaba mayor incidencia práctica no era el régimen de participación (parte principal de la ley), sino el estatuto de los bienes familiares; régimen que, por sus innumerables y graves defectos técnicos, estaba ya produciendo efectos insospechados, dificultando las transacciones inmobiliarias y el tráfico de bienes en general. La incertidumbre en que la ley deja a los terceros adquirentes había ocasionado que los bancos, corredores y operadores de bienes raíces estuvieran exigiendo que concurran siempre marido y mujer para los actos de enajenación y gravamen de inmuebles, cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre ellos y haya o no constancia registral de una afectación del inmueble como familiar. De esta manera, en los hechos, la Ley Nº 19.335, contrariando todas las buenas intenciones de los legisladores, podría haber dado lugar a la aplicación de un sistema único de gestión conjunta o de comunidad de administración, desnaturalizándose así los regímenes de sociedad conyugal, de separación de bienes e incluso el mismo de participación. 193

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Después de diez años de aplicación, las deficiencias anunciadas han venido a confirmarse. La protección jurídica del matrimonio ha ido menguándose aún más en las reformas posteriores. El régimen de participación en los gananciales ha tenido una vigencia práctica muy menor y no parece haber atraído a la ciudadanía, la que sigue prefiriendo como régimen legal el de sociedad conyugal. Según estadísticas del Registro Civil sólo entre el 2 y el 3% de los matrimonios que se contraen optan por la participación. Así, el año 2005 de los casi 50.000 matrimonios celebrados (49.993), el 61,7% optó por la sociedad conyugal (30.879), el 35,5% lo hizo por la separación total de bienes (17.786) y sólo el 2,6% eligió el régimen de participación (1.328). El panorama no se observa diferente en cuanto a la opción por el régimen durante el matrimonio. Así, mientras una gran cantidad de matrimonios transita de sociedad conyugal a separación total de bienes: 5.606, en 2003; 5.213, en 2004, y 5.702, en 2005, sólo una ínfima cantidad se traslada al régimen de participación ya sea desde sociedad conyugal: 4 el 2003, 6 el 2004 y 7 el 2005, o desde separación total: 7 el 2003, 7 el 2004 y 8 el 2005. Tomamos estos datos de la página web del Registro Civil: Estadísticas con enfoque de género.204 Se confirma lo que preveíamos en cuanto a que se trataría de un régimen residual o marginal con escaso arraigo en la población, incluso en los sectores de mayores ingresos y niveles de educación. En relación con el estatuto de los bienes familiares, la prolífica jurisprudencia que ha surgido sobre su aplicación es un síntoma de los conflictos que han producido las numerosas incertidumbres dejadas por las normas aprobadas y que mantienen su vigor, sin que se hayan rectificado como se anunció en los primeros momentos en los que comenzaron a evidenciarse los problemas. Sigue presentándose la duda para los terceros adquirentes o agentes financieros que pretenden obtener una garantía real de si el bien ha sido o no afectado como familiar y si se necesita o no la concurrencia de ambos cónyuges, incluso tratándose de parejas casadas en separación de bienes o de mujeres que gozan de su patrimonio reservado. Se ha transformado en una cláusula 204

Disponible en www.srcei.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html (29 de abril de 2006).

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de estilo la que se agrega en los contratos para que los cónyuges declaren expresamente que el bien no ha sido afectado como familiar y que, para todos los efectos, dan su consentimiento a la enajenación o gravamen. Las instituciones bancarias utilizan la norma de la Ley General de Bancos (art. 160, DFL 3 de 1997) que penaliza la falsedad de los antecedentes para hacer jurar a los comparecientes que el bien no ha sido declarado familiar. Por otro lado, la afectación sólo escasamente ha representado una protección para la vivienda familiar en relación a terceros, y más que nada se ha transformado en una herramienta de litigio ante la ruptura del matrimonio. Finalmente, la Ley Nº 19.947, de 2004, la ha dejado sin operatividad en caso de divorcio de los cónyuges (como rastro de ella sólo queda la posibilidad de que la compensación económica se pueda pagar mediante la constitución de derechos reales de goce sobre bienes de propiedad del cónyuge deudor: art. 65 Nº 2). Es claro que se necesita una urgente revisión de este estatuto que recoja las lecciones de los errores cometidos por el legislador de la Ley Nº 19.335. En cuanto al régimen de bienes nos inclinamos por realizar una reforma al régimen de sociedad conyugal, que ha demostrado su arraigo popular en todos estos años. Sería necesario modernizarlo y simplificar sus normas de administración, propendiendo a una mayor equiparidad entre los cónyuges. Por ejemplo, estimamos que la ley podría otorgar a los cónyuges la facultad de designar ellos, al momento de celebrar el matrimonio o en convención matrimonial posterior, al administrador ordinario de los bienes sociales, pudiendo entonces recaer esta función en manos del marido, de la mujer o de ambos. Los bienes propios de la mujer podrían ser administrados por ella (estos bienes tienen escasa trascendencia en la mayoría de los matrimonios). Se mantendría así, como una forma de discriminación positiva, el beneficio del patrimonio reservado de la mujer casada que trabaja, institución que a lo largo del tiempo ha demostrado una saludable eficacia en ayudar a la mujer a acceder al mercado laboral. Debemos dejar constancia, sin embargo, de que el proyecto de ley que más ha avanzado en la materia (Boletín Nº 1707-18) se ha decantado por establecer como régimen legal el régimen de participación, sólo que ahora variando su versión de crediticia a 195

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comunitaria. Es claro que éste se acerca más a la tradición jurídica chilena que el consagrado por la Ley Nº 19.335, pero nuevamente se opta por un estatuto que no ha probado sus bondades y que, en su estructura de funcionamiento, no es un régimen comunitario sino un régimen de separación de patrimonios (si bien con comunidad al momento de su disolución). Nos parece que no hay razones para imponer como régimen legal supletorio un estatuto de esta naturaleza, cuando es posible con una menor intervención legal modernizar el régimen de sociedad conyugal por el cual opta la mayoría de los matrimonios chilenos al momento de casarse. Por lo demás, el régimen de participación en comunidad conlleva la extinción del beneficio de los bienes reservados de la mujer casada, lo que podrá favorecer un concepto de igualdad formal entre los sexos pero no los intereses de las mujeres reales de carne y hueso que se afanan por sacar adelante sus familias en nuestro país. La Cámara de Diputados aprobó, en primer trámite constitucional, con fecha 18 de octubre de 2005, el referido proyecto con un texto que impone como régimen legal el de participación en comunidad (con el nombre de comunidad de gananciales) y mantiene como régimen optativo convencional el de sociedad conyugal, otorgando libertad a los contrayentes para designar al marido o a la mujer como administrador ordinario del patrimonio social. Se deroga el régimen de participación crediticia. Respecto de los bienes familiares se mejoran sustancialmente los textos que producían incertidumbre, de modo que se declara expresamente que la afectación no es oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro conservatorio y que no afecta a los acreedores cuyos créditos fueren anteriores a la constitución de familiar de un bien. En el momento en que se escriben estas líneas, el proyecto está siendo objeto de estudio por el Senado. Su Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, por informe de fecha 17 de abril de 2007, recomendó aprobar en general el texto propuesto por la Cámara de Diputados, sin perjuicio de los perfeccionamientos que puedan introducírsele en la discusión en particular. No obstante, con fecha 2 de mayo de 2007 la sala, a sugerencia del Presidente de la Comisión de Constitución H. Senador José Antonio Gómez, decidió devolver el proyecto para un nuevo informe de la referida Comisión. 196

UNA EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA. MÁS DE AGRAZ QUE DE DULCE

No podemos en estas páginas pronunciarnos detalladamente sobre la iniciativa, máxime si no sabemos cuál será ahora su próximo derrotero. Diremos sí que nos parece positivo que al menos se mantenga la sociedad conyugal como régimen alternativo, lo que permite que la mujer (o el cónyuge no administrador) pueda gozar del beneficio de los bienes reservados y de la renuncia a los gananciales con irresponsabilidad por las deudas sociales. Pero preferiríamos que éste siguiera siendo el régimen legal, al modo de como sucede en países cuya legislación ha tenido influencia en la nuestra como Francia, Italia y España. Como régimen alternativo mantendríamos el de participación tanto en su versión comunitaria como en su versión crediticia. Respecto del estatuto de los bienes familiares nos asaltan dudas sobre la conveniencia de disponer su inembargabilidad, aun con las limitaciones con las que lo hace el proyecto. Parecía que la fórmula del beneficio de excusión era una solución equilibrada que, protegiendo la vivienda familiar de la acción de los acreedores no la sacaba totalmente del comercio, inutilizándola como garantía patrimonial. En fin, reiteramos lo que decíamos al explicar las motivaciones de la segunda edición de este libro, en el sentido de que si con él contribuimos a que se dé lugar en un futuro próximo a un estatuto económico matrimonial perfeccionado que tenga en cuenta los avances sociales, la igualdad y complementariedad de marido y mujer, y el interés de la familia fundada en el matrimonio, nos sentiremos satisfechos. Entre tanto, la reforma de la Ley Nº 19.335 deberá seguir siendo evaluada como más de agraz que de dulce.

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